23 Construcción y Papel de Los Derechos Sociales Fundamentales - Armin Von Bogdandy

CONSTRUCCIÓN Y PAPEL DE LOS DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES
HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA LATINA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 615
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos

Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Revisión y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Núñez
CONSTRUCCIÓN Y PAPEL
DE LOS DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES
HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE
EN AMÉRICA LATINA
ARMIN VON BOGDANDY

HÉCTOR FIX-FIERRO
MARIELA MORALES ANTONIAZZI
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
(Coordinadores)
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MAX-PLANCK-INSTITUT FÜR AUSLÄNDISCHES
ÖFFENTLICHES RECHT UND VÖLKERRECHT
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
MÉXICO, 2011
Primera edición: 22 de noviembre de 2011
DR © 2011, Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-2770-7
CONTENIDO
Presentación. Construcción y papel de los derechos sociales funda-

mentales. Hacia un ius constitutionale commune en América Latina . XI
Democracia y diferencia en América Latina: ¿imposibilidad de un

ius commune? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Andrés MALAMUD
La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales en Colom-

bia. Aporte a la construcción de un ius constitutionale commune en
Latinoamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Rodolfo ARANGO
La proyección de la jurisprudencia y resoluciones de los órganos de

aplicación de derechos económicos, sociales y culturales en el
plano interamericano por los Tribunales Constitucionales. Pers-
pectiva argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
María Sofía SAGUÉS
La metamorfosis del trato de los derechos económicos y sociales en

la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos. Los avances del asunto Acevedo Buendía vs. Perú . . . . . . 107
Laurence BURGORGUE-LARSEN
VII
VIII CONTENIDO
El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Eco-

nómicos, Sociales y Culturales: ¿hacia una aplicación más efecti-
va de los derechos sociales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Rainer GROTE
Las formas argumentativas con base en la categorización como al-

ternativa a la ponderación: protección del contenido esencial de
los derechos humanos por parte del Comité de Derechos Huma-
nos de la ONU y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . 151
Jochen VON BERNSTORFF
La CIDH como espacio para el activismo legal transnacional: acer-

vo en materia de DESCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
¿Son los derechos sociales sólo aspiraciones?: perspectivas de la Co-

misión Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . 197
Gonzalo AGUILAR CAVALLO
Luchas (trans)constitucionales: redes de litigantes estratégicos . . . . 235

Evorah CARDOSO
La protección de los derechos sociales en la Unión Europea: sobre

el papel cuasiconstitucional del Tribunal de Justicia . . . . . . . . . . . . 251
José MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
La jurisprudencia europea sobre derechos sociales . . . . . . . . . . . . 281

Luis JIMENA QUESADA
La protección de los vulnerables: un ejemplo de gobernanza posna-

cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Armin VON BOGDANDY
CONTENIDO IX
Protección de los derechos sociales: retos de un ius commune para

Sudamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Flávia PIOVESAN
El “control de convencionalidad” en el sistema interamericano, y

sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales.
Concordancias y diferencias con el sistema europeo . . . . . . . . . 381
Néstor Pedro SAGÜÉS
Una clasificación de los derechos de la justicia social . . . . . . . . . . . 419

Jorge CARPIZO
Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales.
Hacia un ius constitutionale commune en América
Latina, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el
22 de noviembre de 2011 en los talleres de Forma-
ción Gráfica S. A. de C. V., Matamoros 112, col.
Raúl Romero, Ciudad Nezahualcóyotl, 57630
Estado de México. Se utilizó tipo Baskerville en 9,
10, 11 y 18 puntos. En su edición se empleó papel
cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interio-
res y cartulina couché de 162 kilos para los forros;
consta de 500 ejemplares (impresión offset).
PRESENTACIÓN
CONSTRUCCIÓN Y PAPEL DE LOS DERECHOS

SOCIALES FUNDAMENTALES.
HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE
EN AMÉRICA LATINA
Esta nueva coedición entre el Instituto Max Planck de Derecho Público

Comparado y Derecho Internacional, el Instituto Iberoamericano de De-
recho Constitucional y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM,1 contiene las ponencias del evento académico realizado en Hei-
delberg en noviembre de 2010, con la valiosa cooperación de distintas ins-
tituciones, entre ellas la Fundación Alexander von Humboldt, el Servicio
Alemán de Intercambio Académico (DAAD), la Escuela Superior de Cien-
cias Administrativas de Speyer, la Universidad de Salamanca y la Pontifi-
cia Universidad Católica de São Paulo. Igualmente, se incorporaron otras
contribuciones de juristas latinoamericanos y europeos a fin de abarcar un
amplio espectro de los derechos sociales fundamentales entendidos como
acervo común del ius publikum latinoamericano.
Ante las cuestiones emergentes de la construcción de un constitucionalis-
mo latinoamericano con énfasis en el protagonismo de los derechos sociales,
según el modelo de Estado social de derecho y la democracia social, esta
obra tiene por objeto analizar el componente doctrinal enraizado en las tra-
diciones constitucionales, combinando la dogmática con un enfoque jurídi-
co-práctico. En efecto, la configuración de este ius commune en derechos so-
ciales es esencialmente resultado de la jurisprudencia constitucional, válida
para explicar las concepciones y los esquemas de razonamiento de los dife-
rentes ordenamientos, sus interrelaciones y convergencias, particularmente
en su diálogo jurisdiccional. El libro se estructura con base en los cinco con-
1 Hace un año se publicaron las memorias del Encuentro de 2009 celebrado también
en Heidelberg: von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Morales Antoniazzi,

Mariela (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale
commune en América Latina?, México, Max Planck Institut-Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, II ts.
XI
XII PRESENTACIÓN
textos claves: socio-político, jurisdiccional (supranacional y nacional), exigi-

bilidad, comparativo y prospectivo. Tres ejes perfilan a su vez la narrativa
del debate contenido en estas memorias sobre la conceptualización y justi-
ciabilidad de los derechos sociales, que se derivan de los fundamentos que
justifican esta iniciativa, a saber, la actualidad y dinamismo de la temática,
la relevancia de la perspectiva comparada y la convergencia en el desafío de
su cumplimiento universal, regional y doméstico.
En cuanto a la actualidad y dinamismo de la temática, una motivación
para presentar al lector estas ideas parte de la premisa que, sin duda, una de
las estrategias de legitimación más importantes del derecho supranacional e
internacional consiste en la protección de aquellas personas que por razones
estructurales fácilmente son objeto de discriminación bajo el derecho inter-
no. Entre ellas se cuentan en Europa, por ejemplo los extranjeros y los
miembros de minorías. Aún tratándose de problemas de larga data, adquie-
ren una nueva dimensión en las sociedades posnacionales del presente, cada
vez más heterogéneas y complejas. Una política de los derechos fundamen-
tales, que incluya los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), es-
to es, que de modo coherente, enérgico y progresivo proteja a los grupos
vulnerables y a las minorías, como lo formulan Philip Alston y Joseph H.
Weiler en cuanto a la Unión Europea, constituye una premisa con validez
universal en este tiempo.
La justiciabilidad de los DESC ante órganos jurisdiccionales nacionales y
supranacionales ha experimentado en las últimas dos décadas un extraordi-
nario impulso tanto a nivel de la doctrina como a nivel de los defensores de
derechos humanos y redes de ONGs dedicadas al litigio estratégico. Los de-
rechos sociales hoy forman parte de la agenda del constitucionalismo global
y del constitucionalismo regional, como el latinoamericano.
Se trata de un fenómeno reciente que concede actualidad y vigencia al
tema. Las supuestas distinciones entre derechos civiles y derechos sociales
no suelen verse tan tajantes como pretenden los partidarios de la doctrina
tradicional. Al contrario, con argumentos sólidos de dogmática jurídica se
pasó del paradigma de la no justiciabilidad, que caracterizaba a los DESC
como de “segunda generación”, a un nuevo paradigma de su plena exigibi-
lidad, como derechos capaces de ser reclamados por vía judicial, del mismo
modo que los derechos civiles y políticos, con sus diversos matices en los dis-
tintos continentes.
Las estadísticas y bases de datos jurisprudenciales muestran que los dere-
chos económicos, sociales y culturales, como todos los demás derechos hu-
manos, imponen una serie de obligaciones (tanto positivas como negativas)
a los Estados y que los tribunales y otros órganos jurisdiccionales pueden
PRESENTACIÓN XIII
determinar, caso por caso, si los derechos han sido violados, ya sea por la
acción del Estado, la inacción o una combinación de ambos. Se ha avanza-
do igualmente en las propuestas para discernir los “niveles” de las obligacio-
nes de respetar, de proteger, de asegurar y de promover el derecho en cues-
tión. Ello ha significado el reconocimiento de nuevas constelaciones que
han marcado el giro para tomarse en serio los derechos sociales fundamen-
tales (en la expresión de Roberto Gargarella). Siendo conscientes de la ne-
cesidad de prestar atención a los “tiempos sociales”, y a la vez ser sensibles a
cuestiones básicas de justicia, los derechos sociales fundamentales represen-
tan un desafío permanente para el desarrollo de la ciencia constitucional a
nivel global, regional y nacional.
En relación a la relevancia de la perspectiva comparada, se pueden des-
tacar tres rasgos que hacen posible y necesario un intercambio académico
en base a los derechos sociales fundamentales. En primer lugar, como bien
afirma Rodolfo Arango, se percibe una paradoja de la realidad invertida
entre Europa y Latinoamérica, pues a mayor realización de los derechos so-
ciales en Europa, menor el interés de consagrarlos constitucionalmente (aun
cuando se constata una tendencia en las últimas Constituciones europeas a
incluir los derechos sociales); y, a la inversa, a menor goce efectivo de los
mismos en Latinoamérica, mayor su reconocimiento en el ordenamiento
constitucional. Las convergencias y divergencias en torno al tema de los de-
rechos sociales generan relevantes líneas de investigación comparada a
ambos lados del océano.
En segundo término, despierta gran interés en otras latitudes la concep-
ción de “paraguas” del sistema interamericano con su amplio espectro de
protección de los derechos humanos. En los últimos años ha tenido lugar en
este sistema regional un cambio gradual de la agenda que hace convivir
asuntos tradicionales, como los conflictos de la justicia transicional, con te-
mas vinculados a los problemas derivados de la desigualdad y la exclusión
social. Afirma la doctrina que las democracias latinoamericanas se encuen-
tran seriamente amenazadas por el aumento sostenido de las brechas socia-
les y la exclusión de vastos sectores de la población de sus sistemas políticos
y de los beneficios del desarrollo. Precisamente uno de los aportes esenciales
y a la vez uno de los desafíos de la Comisión (CIDH) y la Corte interameri-
canas (CorteIDH) en relación a estos problemas se centra en la capacidad
de guiar con estándares y principios la actuación de los Estados democráti-
cos y la jurisprudencia de los tribunales nacionales.
XIV PRESENTACIÓN
En la actualidad, los enfoques del sistema interamericano muestran una

singular apertura caracterizada por dos fenómenos: por un lado, enmarcar
hechos particulares en patrones estructurales de discriminación y violencia
contra grupos o sectores sociales vulnerables (léase mujeres, niños, pueblos
indígenas, migrantes, enfermos mentales, personas privadas de libertad, en-
tre otros) y en sus decisiones reconoce expresamente sus derechos sociales
fundamentales; y por otro lado, utilizando la interpretación del principio de
igualdad en clave social, para trascender el alcance tradicional limitado a
los derechos civiles y políticos establecidos en la Convención Americana.
Así, se avanza desde una idea de igualdad como no discriminación, a una
idea de igualdad como protección de grupos subordinados, como lo recoge
la doctrina y queda plasmado en esta obra.
La labor de armonización del orden interamericano sobre derechos hu-
manos mediante la interpretación que hace el tribunal supranacional de las
normas contenidas en los instrumentos internacionales que los Estados han
adoptado así como la influencia in crescendo que sus decisiones traen consigo
al orientar las decisiones internas, sean legislativas, jurisdiccionales o admi-
nistrativas —particularmente el diálogo con los tribunales constitucionales
nacionales in latu sensu—, marcan la pauta de esta construcción de un corpus
iuris común en materia de derechos sociales. Como bien afirmó Sergio Gar-
cía Ramírez en Panamá en su Informe como Presidente de la CorteIDH
ante la Asamblea General de la OEA el 05 de junio de 2007, “Si la tutela
del ser humano es la decisión fundamental primordial en las Constituciones
nacionales y en los textos internacionales, los dilemas se diluyen y la coinci-
dencia surge con naturalidad”. Las contribuciones que en esta publicación
se ofrecen apuntan en esa dirección, para sumar esfuerzos en lo concernien-
te a reflejar la influencia de la jurisprudencia interamericana en los ámbitos
domésticos y permitir divulgar los estándares creados en la pluralidad
constitucional latinoamericana.
El tercer rasgo que permite afirmar la trascendencia de la materia in co-
mento en el ámbito comparado se deriva del denominado control de conven-
cionalidad, dado el impacto de las decisiones de un tribunal supranacional
como la CorteIDH a favor del efecto directo de las normas internacionales
y convencionales, ya que éste encuentra una mayor legitimación por el he-
cho de tener fundamento en normas constitucionales. El caso latinoameri-
cano es particular y puede servir de inspiración a otros sistemas. A luz de la
jurisprudencia de la Corte IDH, dado que muchas Constituciones atribuyen
rango constitucional a los tratados de derechos humanos o al menos a algu-
nos de ellos, la labor pionera y audaz de la Corte IDH y las respuestas de
los sistemas nacionales, en particular de los más altos tribunales, representan
PRESENTACIÓN XV
un tema de gran transcendencia teórica, doctrinal y —sobre todo— práctica,

porque están conduciendo al continente a una especie de Constitución co-
mún.
Por último, pero no por ello de menor categoría, hay un elemento que
impulsa el estudio de los derechos sociales como es la convergencia en el de-
safío de la exigibilidad de los derechos sociales en todas las escalas, global,
regional y nacional. Dicha convergencia facilita vertebrar distintos enfoques
y perspectivas en torno a los derechos sociales, fortalecida por una visión
multidisciplinaria de estas constelaciones. En el plano normativo es alenta-
dor que antes de finalizar la primera década del presente milenio y con mo-
tivo de conmemorarse sesenta años de la adopción de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptara
en 2008 el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, que pretende llenar el vacío respecto a la inexistencia de
procedimientos efectivos de protección internacional de los derechos consa-
grados en este instrumento. También las últimas Constituciones latinoame-
ricanas de este siglo XXI o algunas recientes reformas constitucionales con-
templan amplios catálogos que regulan los derechos sociales, sumándose a
la ya basta jurisprudencia constitucional que les reconoce su estatus de dere-
chos fundamentales. Los avances en el acquis communautaire interamericano
son notorios en el ámbito regional. No obstante, como bien se afirmó desde
1993, “la democracia, la estabilidad y la paz no pueden sobrevivir mucho
tiempo en condiciones de miseria crónica, desposeimiento y abandono”.2
Por ello, a pesar de los pasos andados, la efectiva garantía de los derechos
sociales demanda aproximarnos a precisar las dimensiones de tal exigibili-
dad bajo el prisma del ius commune latinoamericano, poniendo el énfasis en
la normatividad del derecho, abordado en su particular contexto y favore-
ciendo el diálogo transfronterizo. Sin contexto, el derecho se torna explica-
tivamente nulo y normativamente estéril.
Nuestro agradecimiento a los muy destacados autores que participan en
la obra, que ofrecen sus reflexiones y críticas para enriquecer la discusión,
contribuyendo al desarrollo de la ciencia jurídica mediante la confrontación
de ideas, interrogantes y propuestas. Al doctor Jorge Carpizo, presidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, que tanto ha permiti-
do y posibilitado el diálogo académico, incluso más allá del ámbito lati-
noam
2 ONU, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración del Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales, doc. A/CONF.157/PC/62/Add.5, 26 de marzo

de 1993.
XVI PRESENTACIÓN
noamericano, como lo demuestra, una vez más, la presente obra. Y a la

doctora Elvia Flores, jefa de publicaciones del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM y a todo su equipo de trabajo, por su dedicación, es-
mero y cuidado para que esta obra estuviera editada a un año de distancia
del anterior encuentro.
LOS COORDINADORES
Ciudad de México y Heidelberg, otoño de 2011

DEMOCRACIA Y DIFERENCIA EN AMÉRICA LATINA:
¿IMPOSIBILIDAD DE UN IUS COMMUNE?*
Andrés MALAMUD
SUMARIO: I. Introducción. II. Nacionalismo. III. Populismo. IV. La es-

tructura económica primario-exportadora. V. Democracia (y nueva estabili-
dad). VI. La movilización política de las entidades étnicas. VII. Estrategias
de inserción global: ¿hacia una mayor fragmentación? VIII. Conclusiones:
hacia una divergencia creciente. IX. Referencias.
I. INTRODUCCIÓN
En décadas recientes, América Latina experimentó una serie de transforma-

ciones sociopolíticas de gran alcance. Sin embargo, la naturaleza y univer-
salidad de estos cambios son con frecuencia exageradas o mal interpretadas.
En este artículo argumento que ha habido continuidades tan significativas
como las transformaciones. Defino primero tres elementos de continuidad:
nacionalismo, populismo y una estructura económica basada en la exporta-
ción de bienes primarios. En segundo lugar analizo tres elementos de cam-
bio: el arraigo de la democratización, la movilización política de las identi-
dades étnicas y la adopción de estrategias dispares de inserción
internacional. La cuestión fundamental, sin embargo, es que ni las continui-
dades ni las transformaciones han sido generalizadas, sino que se han distri-
buido heterogéneamente a lo largo del territorio latinoamericano. En con-
secuencia, las perspectivas para la región son de creciente fragmentación y
dive
* Una versión anterior de este capítulo fue publicada como “Divergencias en ascenso:
viejas y nuevas fracturas en América Latina”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Políti-
ca y Humanidades [Sevilla] 11(21), 125-39, 2009. Agradezco a Alexandra Barahona de Brito y
Gustavo Emmerich por sus comentarios.
1
2 ANDRÉS MALAMUD
divergencia. La consolidación de un ius commune sobre semejante sustrato, si

nunca fue fácil, resulta cada vez menos probable.
II. NACIONALISMO
A lo largo de la última década, candidatos a la izquierda del espectro

ideológico han ganado la mayoría de las elecciones presidenciales en Amé-
rica Latina. Después de una década de políticas que favorecieron al “capi-
tal”, varios observadores piensan que el retorno a un discurso más sensible a
las necesidades de los menos afortunados era previsible. Sin embargo, se
torna cada vez más claro que este reflujo ideológico no tiene solamente una
variante, sino al menos dos. Por un lado hay países gobernados por partidos
internacionalistas y socialdemócratas, y por el otro, gobiernos más orienta-
dos al nacionalismo que a la izquierda, que alegan representar al pueblo o
la nación antes que a los intereses de una parte. La llegada al poder del se-
gundo grupo comparte dos características: la precedencia de una grave cri-
sis política y, sobre todo, el aprovechamiento posterior de una inesperada
abundancia de recursos (Weyland, 2007). Los ejemplos del primer caso in-
cluyen a Brasil, Chile y Uruguay; los del segundo, a Bolivia, Ecuador y Ve-
nezuela.
En 2006, los peruanos tuvieron que escoger entre la opción socialdemó-
crata, representada por Alan García, y la nacionalista, liderada por Ollanta
Humala. La victoria de uno o del otro podía cambiar el equilibrio de poder
entre estas dos versiones de la izquierda latinoamericana. En los meses ante-
riores a la elección, la opinión pública cambió alimentando una reevalua-
ción positiva del gobierno del presidente saliente, Alejandro Toledo, una
opinión menos positiva de Bolivia y Venezuela, y una más estrechamente
identificada con los Estados Unidos. Este “giro a la derecha” era parcial-
mente el producto del sostenido crecimiento económico, aunque la inconti-
nencia verbal de Humala y su familia y las interferencias de Hugo Chávez
también jugaron su parte. El resultado de las elecciones propinó un severo
golpe al bloque nacionalista. La victoria de García dejó claro que el eje
Chávez-Morales y su capacidad para ejercer atracción regional habían al-
canzado sus límites. No se puede ignorar que políticas como las adoptadas
en Venezuela y Bolivia son posibles en países que exportan gas y petróleo,
pero resultan menos aplicables en aquéllos que deben generar la riqueza en
vez de extraerla de las profundidades. La revancha de Humala contra Kei-
ko Fujimori en 2011 confirmó este diagnóstico: para vencer, el presidente
electo debió despegarse completamente de Chávez y erigir al ex presidente
DEMOCRACIA Y DIFERENCIA EN AMÉRICA LATINA 3
Lula como referencia de liderazgo, con lo cual logró el apoyo en la segunda

vuelta del mismísimo Mario Varga Llosa.
La decisión del presidente boliviano Evo Morales, de nacionalizar las re-
servas de hidrocarburos no produce, sino que más bien refleja, una transfor-
mación importante. Hace pocas décadas, “la maldición” latinoamericana
era “el deterioro de los términos de intercambio”. Esto significaba que los
recursos naturales exportados por la región siempre reducían su valor,
mientras los artículos industriales manufacturados importados eran cada
vez más caros. Esto ya no es así: “la Revolución Bolivariana”, si tal cosa
existe, está basada en los altos precios internacionales del petróleo y el gas.
La exportación de materias primas es, a corto plazo, una ventaja. En el lar-
go plazo, sin embargo, puede no serlo. Lo que los economistas llaman “la
maldición de los recursos” sugiere que los países que confían en un solo re-
curso natural predominante no logran desarrollarse económicamente. La
evidencia histórica también muestra que tener petróleo como fuente princi-
pal de la renta nacional entra en contradicción tanto con la existencia de
instituciones fuertes como con las libertades civiles. No existen las petro-de-
mocracias.1
El movimiento de Morales es ilustrativo de otra novedad. El sentimiento
anti-estadounidense es todavía fuerte en Sudamérica, pero el nuevo imperia-
lismo es brasileño y español. Cuando el gobierno boliviano decidió nacionali-
zar el petróleo, envió tropas para rodear las oficinas de Petrobrás y de Rep-
sol-YPF. Las compañías acusadas de explotar recursos bolivianos y de pagar
precios injustos no eran ni Exxon ni Texaco: las víctimas de “la decisión so-
berana de Bolivia” (Lula dixit) son empresas de dos países que están entre
sus amigos extranjeros más cercanos. Las frases españoles, fuera y brasileiros, vão
para casa han reemplazado la de yankee go home del pasado. A gobiernos pro-
gresistas, como los de Lula y Rodríguez Zapatero, les costó entender que se
pueden haber convertido en imperios explotadores del tercer mundo; pero
es así como los perciben los pobres a quienes alegan ayudar. La influencia
de Chávez fue evidente en la decisión de nacionalizar adoptada por Mora-
les. La ironía es que, mientras Bolivia llevó a cabo políticas que afectaron
los intereses de empresas de países amigos, Venezuela continúa vendiendo
la mayor parte de su petróleo a Estados Unidos.
1 Esto no quiere decir que no haya democracias con petróleo, como es el caso de No-
ruega y el Reino Unido: pero en esos países la fortaleza institucional precedió al boom petro-
lero, la economía está diversificada y los hidrocarburos no constituyen el único bien exporta-
ble.
4 ANDRÉS MALAMUD
En Europa, el nacionalismo promovió la concentración territorial me-

diante la creación y consolidación de los Estados nacionales. En América
Latina, donde las fronteras han sido considerablemente estables durante si-
glos, el fervor nacionalista no contribuye a la creación de nuevos Estados si-
no a separar los existentes, incluso si son contiguos y amistosos.
III. POPULISMO
Mussolini solía decir que “gobernar a los italianos no es difícil, es inútil”.

Tras esta referencia histórica hay un concepto político, referido al espíritu
caótico y rebelde de los italianos, que podría aplicarse a otros pueblos lati-
nos. El corolario es que, si gobernar es inútil, las instituciones de gobierno
son inútiles también.
Los parlamentos, elecciones y partidos se tornan, así, ornamentos innece-
sarios. Quienquiera que le resulte familiar la historia del fascismo y su figu-
ra fundadora será consciente de que los fascistas no estaban resignados a la
anarquía. Lo que ellos promovieron no fue el gobierno, sino el liderazgo. Se
trataba de dirigir a la gente hacia el destino diseñado por el líder, no de ne-
gociar acuerdos o establecer reglas compartidas. El fascismo era una versión
extrema de un fenómeno más amplio —el populismo— que puede ser defi-
nido como la estrategia o el régimen político que postula una relación direc-
ta, no mediada institucionalmente, entre el líder y las masas (Weyland,
2001).
Se está comenzando a hablar de populismo en América Latina otra vez,
porque los líderes carismáticos han regresado (Freidenberg, 2007; Mala-
mud, 2010). Pero los países de la región pueden ser diferenciados de acuer-
do a la forma en que se desempeñaron durante la liberalización de la déca-
da de los noventa. Por un lado, están aquellos que crecieron y se integraron
de manera eficiente a la economía global. Chile es el arquetipo, pero Brasil
también está en este grupo. Luego, están aquellos que exhiben resultados
mediocres, como México y Perú, y finalmente los que obtuvieron resultados
catastróficos, como Argentina y Venezuela.
Se repite, a menudo con cierta impunidad, que América Latina “gira a la
izquierda”. Pero hay que ser más precisos. Tanto Chávez como Lula se lla-
man a sí mismos progresistas, pero sus posiciones sobre la economía de
mercado, las relaciones con Estados Unidos o la proliferación nuclear son
diferentes. Además, cuando se trata de las instituciones, sus opiniones están
en las antípodas. Lula ha defendido el desarrollismo de gobiernos militares
pasados y ha mantenido la política económica de Fernando Henrique Car-
doso. Chávez, por el contrario, ha cambiado la Constitución, la bandera e

incluso el nombre de su país, rechazando el pasado y proclamando una re-
volución continental. Pocos acusan a Lula o a su sucesora, Dilma Rousseff,
de populistas; pero tanto partidarios como detractores de Chávez afirman
que éste lo es, sea en tono de elogio o de crítica.
¿Cuál es la diferencia entre centro-izquierda y el populismo? Éste no es el
lugar para desarrollar un debate conceptual, pero consideremos la eviden-
cia empírica: donde uno encuentra la primera, el último no suele estar pre-
sente y viceversa. Los partidos que gobiernan en Bolivia, Ecuador y Vene-
zuela son llamados populistas, y es de notar que estos países carecen de
partidos con alguna relevancia que se ubiquen en el espectro de centro-iz-
quierda. Por el contrario, pocos aplicarían el calificativo de populistas a los
gobiernos de centro-izquierda de Brasil, Chile y Uruguay o a sus principales
opositores. Esto sugiere que el populismo es un rasgo de los países más que
de los partidos, y por tanto da lugar a la siguiente pregunta: ¿qué es lo que tie-
nen en común los llamados países populistas que los separa de los demás?
La respuesta es: democracias limitadas e inestabilidad institucional.
Formulado de diferente manera, los movimientos que son denominados
populistas, ya sea crítica o apologéticamente, florecen en sociedades que no
han sido capaces de estabilizar sus instituciones políticas. En estos casos, los
presidentes pueden ser removidos indistintamente por medio de elecciones
o de protestas masivas. Por el contrario, en países donde los gobiernos cam-
bian únicamente de acuerdo a procesos institucionalizados y de rutina, tales
como las elecciones, virtualmente no hay discusión sobre populismo.
El populismo está, en síntesis, re-emergiendo, pero no solamente como
respuesta al fracaso de las reformas neoliberales, sino como consecuencia de
instituciones gubernamentales frágiles. A pesar de las diferencias con el pa-
sado, sin embargo, éste fenómeno político no es nuevo en la región: tal vez
no sea homogéneo, pero sí endémico.
IV. LA ESTRUCTURA ECONÓMICA PRIMARIO-EXPORTADORA
El saber convencional afirma que la riqueza de un país se relaciona di-

rectamente con sus recursos naturales: mientras más petróleo tenga un país,
o más tierra fértil, minas de oro o reservas de agua potable, más rico será;
pero el saber convencional está equivocado (Karl, 1997).
En la Francia del siglo XVIII emergió la escuela fisiocrática de econo-
mía. Los fisiócratas creían que la única actividad generadora de riqueza era
la agricultura, en oposición al mercantilismo, que enfatizaba el comercio.
6 ANDRÉS MALAMUD
Estos pensadores no creían que el sector manufacturero, que ahora nosotros

llamaríamos industrial, pudiera agregar algún valor significativo a las mate-
rias primas. Su puntos de vista era que la riqueza venía de la tierra. Asom-
brosamente, 300 años después, muchas personas —entre el público general
y el periodismo de opinión, si no ya entre los economistas— todavía man-
tienen una visión similar.
Un ejercicio comparativo es suficiente para demoler el argumento que
asocia la abundancia de recursos naturales con la riqueza nacional. Ponga-
mos en una columna todos los países en orden decreciente de riqueza y lue-
go reagrupémoslos en otra, de acuerdo a su dotación de recursos naturales.
Ahora comparemos. Según el ranking del Banco Mundial de 2005, los diez
países más ricos, medidos de acuerdo a su ingreso per cápita neto, fueron
Luxemburgo, Estados Unidos, Noruega, Suiza, Irlanda, Dinamarca, Aus-
tria, el Reino Unido y Bélgica. Ahora consideremos los diez países con las
reservas de petróleo más grandes: Arabia Saudita, Canadá, Irán, Irak, Emi-
ratos Árabes, Kuwait, Venezuela, Rusia, Libia y Nigeria (Agencia Central
de Inteligencia, 2007). El petróleo es posiblemente el recurso natural de más
demanda en el planeta, pero su distribución está concentrada en pocas ma-
nos. Si la relación entre los recursos naturales y la riqueza de las naciones
fuera positiva, se esperaría que los dos grupos de países listados arriba coin-
cidieran, al menos parcialmente. Eso no es así.
Es verdad, no obstante, que entre las naciones en el primer grupo hay al-
gunos importantes exportadores de petróleo, como es Noruega. También es
verdad que entre los países en el segundo grupo hay algunos países desarro-
llados, tales como Canadá. La causa es que esos países se desarrollaron an-
tes de descubrir y explotar sus reservas de petróleo.
¿Hay alguna explicación para el hecho de que los países con los mayores
recursos naturales no hayan sido capaces de desarrollarse? La respuesta es
sí: existen varias. Una de las principales es la “enfermedad holandesa”, así
llamada por el impacto sufrido por Holanda durante la segunda mitad del
siglo XX, cuando el boom de sus exportaciones de gas natural (tras su descu-
brimiento en el Mar del Norte) provocó el declive de su sector industrial en
vez de conducir a un mayor crecimiento. La razón es simple: la moneda na-
cional se revaluó —y bastante rápido— como resultado del flujo torrencial
de divisas. Por este motivo, las exportaciones declinaron y el tejido socio-in-
dustrial resultó afectado, incrementando el desempleo y sus efectos sociales
negativos.
Adicionalmente al impacto económico, la concentración de los principa-
les recursos exportables tiende a causar efectos políticos. El más frecuente es
la centralización estatal del proceso distributivo, la cual facilita a los gobier-
nos el control de —y la libertad de ser controlados por— los gobernados.

No es coincidencia que, en 2007, los diez países más ricos del mundo eran
democráticos, mientras sólo uno entre los diez que poseen más reservas pe-
troleras lo era (para los indicadores de democracia véase Freedom House,
2007 y para los de desarrollo Banco Mundial, 2007).
La historia económica de América Latina revela que los países “centra-
les” siempre han visto al continente como una fuente privilegiada de mate-
rias primas. Desde el tiempo de la Conquista, la era del oro y de las minas
de plata, hasta el periodo en que América Latina proveyó a Europa de pie-
les, lana y cereales, la producción de bienes primarios y su exportación a
Estados desarrollados ha asegurado una posición para la región en el mer-
cado internacional que no requería la creación de un mayor valor agrega-
do. Ahora, lo que la región produce y lo que el mundo quiere no son ali-
mentos sino productos energéticos. Este hecho impacta con distinta fuerza
entre un país y otro, pero la vulnerabilidad general persiste dada la volatili-
dad de los precios de los bienes exportables.
Chile, Bolivia y Venezuela están entre los países de la región que son más
dependientes de la exportación de materias primas, pero únicamente el pri-
mero ha podido estabilizar su economía y política por medio de la esterili-
zación institucional del flujo monetario excedente y del desarrollo de políti-
cas anticíclicas. Bolivia está en la peor posición, pues no ha logrado poner a
funcionar ninguna medida en contra de los choques externos y del desorden
financiero. Este país no es un jugador importante dentro del escenario lati-
noamericano, pero sí un proveedor clave en la región, cuyo crecimiento
económico demanda crecientes cantidades de energía. Chile, país vecino
con un gran déficit energético, observa la inestabilidad boliviana sin ningu-
na capacidad para intervenir, dado que los bolivianos lo consideran un ene-
migo histórico.
Pero, sobre todo, la imprevisibilidad de Bolivia es una preocupación para
Argentina y Brasil, por la misma razón que Venezuela es una fuente de in-
quietud para Estados Unidos: no porque pueda exportar su revolución, sino
más bien porque puede detener la exportación de energía —o, dicho de
otro modo, causar turbulencias en el mercado energético. La vulnerabilidad
de los países productores de energía, por tanto, se desborda en la región ha-
cia los países consumidores, propagando el riesgo antes que la riqueza.
V. DEMOCRACIA (Y NUEVA ESTABILIDAD)
Hasta hace dos décadas, las crisis sudamericanas solían terminar en gol-
pes militares. Esto empezó a cambiar en la década de los ochenta, cuando
8 ANDRÉS MALAMUD
la democracia se extendió a los diez principales países del subcontinente.

Desde entonces, las Fuerzas Armadas raramente han causado o arbitrado
conflictos políticos. Pero las crisis no han disminuido: desde 1989, al menos
doce presidentes electos han tenido que renunciar antes de terminar su
mandato. La novedad es que las sucesiones han ocurrido, con sólo una ex-
cepción, dentro de los canales constitucionales (Hochstetler, 2006; Pérez Li-
ñán, 2007).
Las crisis de gobierno que pueden terminar en la caída del Poder Ejecuti-
vo o la disolución de asambleas legislativas son un rasgo típico de los siste-
mas parlamentarios. En los sistemas presidenciales, por el contrario, legisla-
dores y presidentes tienen periodos fijos. Procedimientos excepcionales,
como el juicio político, son necesarios para relevarlos de su cargo; o al me-
nos esto es lo que dice la teoría constitucional.
En las últimas décadas, siete de cada diez países sudamericanos han teni-
do experiencias de presidentes que han renunciado antes de que sus manda-
tos acabaran. Únicamente Chile, Uruguay y Colombia han escapado a la
tendencia. Los regímenes más inestables han sido los de Argentina, Bolivia
y Ecuador, con tres presidentes renunciantes en cada país. Pero Paraguay,
Perú, Venezuela e incluso Brasil han enfrentado crisis que culminaron en la
dimisión de presidentes.
¿Qué es lo que impide que los presidentes electos completen sus manda-
tos? Dos razones sobresalen: la protesta popular y la acción parlamentaria.
La protesta popular, que incluye de cierta forma la movilización callejera
violenta, es la fuerza detonadora de la caída de los presidentes. Pero el reali-
neamiento de los líderes y partidos representados en el congreso acompaña
frecuentemente tales protestas.
El hecho de que los gobiernos están regularmente establecidos en las ciu-
dades más pobladas amplía el impacto de la protesta popular en la inestabi-
lidad presidencial. En América Latina, con la notable excepción de Brasil,
predomina la tradición europea por la cual la capital es la ciudad más im-
portante, tanto demográfica como históricamente. En otros países nuevos
como Australia, Canadá, India y los Estados Unidos, en contraste, la capital
es una ciudad más joven y menos populosa. Consecuentemente, las demos-
traciones masivas en la calle de las grandes ciudades pueden causar conmo-
ción social y problemas de tránsito, pero no afectan el régimen político pues
las autoridades residen en otra parte.
Sobre el papel de los parlamentos en las crisis presidenciales, las opciones
son más complejas (Llanos y Marsteintredet 2010). En Sudamérica, en las
últimas dos décadas la práctica de forjar coaliciones gubernamentales ha
dejado de ser una excepción para convertirse en regla. El establecimiento
de coaliciones demanda balance entre flexibilidad (para negociar acuerdos

y, si es necesario, cambiar alianzas) y estabilidad (para construir confianza y
garantizar compromisos). Esto significa que los partidos políticos deben so-
brevivir al tiempo y asegurar el rendimiento de cuentas de sus líderes. En
un contexto donde los legisladores no rinden cuentas a las autoridades par-
tidarias o a los electores, el potencial de inestabilidad aumenta.
A pesar de ello, la frecuencia de las renuncias presidenciales no implica
que los poderes ejecutivos en Sudamérica tengan menos poder del que so-
lían tener. Por el contrario, las atribuciones presidenciales, que son la inicia-
tiva legislativa, el poder de veto, la capacidad de gobernar por decreto y la
posibilidad de reelección, son más grandes que nunca. Efímero no es lo mis-
mo que débil. Los presidentes no son necesariamente menos poderosos:
ocurre simplemente que su “poder de permanencia” es más corto. De he-
cho, hay una conexión entre los dos fenómenos. En algún punto, si los po-
deres del presidente tienden a auto-perpetuarse, el cuerpo político puede in-
terpretar que los medios extra-constitucionales son los únicos que lo pueden
sacar del poder. Por ello, competencias ejecutivas “razonables” contribuyen
a la rotación constitucional del gobierno, mientras que la concentración ex-
cesiva del poder alimenta maniobras anticonstitucionales para deshacerse
de quienes parecen presidentes invencibles e inamovibles. Recobrar el ba-
lance entre la concentración del poder y la estabilidad institucional es el re-
to que afrontan muchos países latinoamericanos.
VI. LA MOVILIZACIÓN POLÍTICA DE LAS IDENTIDADES ÉTNICAS
Bolivia es el país que mejor encaja en el estereotipo clásico europeo sobre

América Latina. Es rica en recursos naturales, pobre en desarrollo humano,
políticamente inestable y tiene una población mayormente “étnica” (nativa).
Esta descripción, que se adecua bien a Bolivia, está lejos de representar la
realidad del continente como un todo. Es en este contexto que uno debe
examinar el caso de Evo Morales, un fenómeno nuevo y difícilmente repro-
ducible en otros países.
Hay veinte Estados independientes en América Latina, de los cuales dos
tienen una mayoría autóctona: Bolivia y Guatemala. En otros dos, Ecuador
y Perú, cerca de la mitad de la población es de origen indígena. El único
otro país con un porcentaje de dos dígitos es México, pero el 15% de mexi-
canos que son parte de este grupo demográfico están concentrados en el sur
del país y, por tanto, tienen poco peso político —aparte del simbolismo de
Chiapas y del subcomandante Marcos—. Esto significa que Bolivia forma
10 ANDRÉS MALAMUD
parte de un grupo bastante pequeño en la región, y su singularidad se vuel-

ve más pronunciada cuando uno considera que está también entre los tres
países más pobres del continente, incluyendo a Nicaragua y Haití. Esta sin-
gularidad se convierte en paradoja cuando se añade un tercer factor: en su
historia, el Alto Perú —el nombre del país hasta su independencia— se ca-
racterizó por su riqueza en los recursos naturales que eran los más valiosos
de cada era histórica. Fue un proveedor principal de oro y plata, luego de
caucho, sal y guano, posteriormente de estaño y cobre, y ahora de petróleo
y gas. ¿Una paradoja? En realidad, no: más precisamente, es un clásico
ejemplo de la ya mencionada “maldición de los recursos”, según la cual el
mejor indicador de subdesarrollo para cualquier país es la posesión de vas-
tas cantidades de recursos naturales exportables.
El sistema político boliviano ha estado, desde su concepción, surcado por
tensiones entre una minoría blanca que controla la explotación de la rique-
za natural exportable y una mayoría indígena que ha sido excluida de los
beneficios derivados de aquélla. Tres aspectos han contribuido a la persis-
tencia de esta relación asimétrica: la concentración territorial (tanto en tér-
minos de etnicidad como de recursos), el alto nivel de educación y recursos
de la minoría blanca, y la heterogeneidad interna de los grupos indígenas.
Cierto, la revolución de 1952 originó las bases para la integración nacional
e interétnica. Sin embargo, los ímpetus integracionistas de ese evento histó-
rico se han ido desvaneciendo en las últimas décadas, así que Bolivia ha ter-
minado pareciéndose más a Guatemala —más influenciada por la política
“étnica” o “indígena”— que a sus vecinos más próximos. Lo que el nacio-
nalismo evitó hace medio siglo está ocurriendo ahora, simultáneamente con
el ascenso de la “política étnica” o “política de los derechos indígenas” que
promueven innumerables redes transnacionales.
La concentración de los principales recursos naturales contemporáneos
—hidrocarburos— en la región oriental de Bolivia ha favorecido al depar-
tamento de Santa Cruz de la Sierra, que ya era la región más rica. Ésta es
también la zona donde se concentra la población de origen europeo, una
población que siente un alto nivel de desprecio, poco menos que racista, por
los sectores indígenas. La región es a veces llamada la Texas de Bolivia, de-
bido no sólo al petróleo y el ganado sino a su espíritu independiente.
Respecto a la élite blanca, ha perdido el control del aparato estatal pero
ha conservado su capacidad para evitar que el Estado funcione apropiada-
mente. La minoría cruceña mantiene el control de los recursos económicos
y las relaciones con el establishment mundial, y ha amenazado con la secesión
si un gobierno hostil amenazara sus intereses desde La Paz. La heterogenei-
dad de los grupos indígenas es la otra cara de la concentración de los recur-
sos por parte de la minoría blanca. Divididos entre quechuas, aymaras, gua-
raníes y varios grupos menores, ninguno de esos grupos étnicos, ni sus
líderes, había logrado ganar el poder pacíficamente para sacar ventaja de su
estatus mayoritario. La novedad de la victoria electoral de Morales, por
tanto, simboliza la superación, al menos temporal, de esa fragmentación.
En Ecuador, los movimientos indígenas también han tenido un decisivo
impacto en la política nacional, contribuyendo a la caída de un presidente y
al ascenso al poder de otro. Es concebible que la activación política de esta
—hasta ahora latente— fractura también profundice la desintegración con-
tinental: de un lado estarán los países con una significativa población nativa;
del otro, el resto. La movilización política de las identidades étnicas distin-
gue a estos países de las dos tradiciones históricas predominantes hasta aho-
ra: el modelo europeo de “política de clase” y el modelo de “política nacio-
nalista” que había sido la norma en América Latina (Amorim Neto, 2007).
VII. ESTRATEGIAS DE INSERCIÓN GLOBAL:

¿HACIA UNA MAYOR FRAGMENTACIÓN?
Simón Bolívar se lamentaba hacia el final de su vida por haber “arado en

el mar”, expresando así su frustración después de años de lucha por la inde-
pendencia en una región plagada por la guerra y el desorden. El panameri-
canismo cayó en desuso después de los vanos intentos del Libertador por
darle vida en los congresos continentales llevados a cabo en 1819 y 1826.
Durante la segunda mitad del siglo XX, sin embargo, la “vocación latinoa-
mericana” fue rebautizada como “integración regional” y se le dio forma en
organizaciones tales como la Comunidad Andina y el Mercosur. Éstos son
grupos que pierden relevancia progresivamente, como resultado de un po-
bre desempeño y de la erosión de sus fundamentos por parte de los mismos
que dicen representar sus ideales (Malamud, 2005; Malamud y Castro,
2007).
Los estudios serios sobre procesos de integración regional suelen subra-
yar la reversibilidad del fenómeno. El éxito en cierto momento no garantiza
la consolidación en el largo plazo. Por el contrario: la historia de integra-
ción demuestra que el único bloque que ha logrado superar la etapa inicial
ha sido la Unión Europea. En otros lugares, los grupos regionales han proli-
ferado pero no han obtenido ni profundidad ni poder de negociación inter-
nacional importantes. De hecho, en la mayoría de los casos languidecen por
largos periodos, aunque no mueren. Ésta es una observación de doble filo,
12 ANDRÉS MALAMUD
pues duración no es sinónimo de eficacia: el resultado más probable para

cualquier grupo regional no es su extinción sino su pérdida de relevancia.
El problema de la irrelevancia es que no es fácil de admitir. Siempre hay
esperanza de recuperación, en parte por inercia intelectual; y, además,
siempre existen interesados en mantener viva la ficción. Allí radica, por
ejemplo, la afirmación de que el Mercosur y la Comunidad Andina sólo su-
fren de una crisis pasajera. En defensa de la ficción se alinean los funciona-
rios públicos que trabajan en los ministerios de relaciones exteriores y en los
cuerpos regionales y diplomáticos responsables por los asuntos del bloque.
En segundo lugar están los líderes políticos que hicieron de la integración
una bandera ideológica en la batalla contra el imperialismo, en lugar de
convertirla en un instrumento para el desarrollo. Finalmente, están los aca-
démicos que estudian el fenómeno y les cuesta aceptar la irrelevancia de su
objeto de estudio. Los intereses de estos tres grupos son legítimos, y es plau-
sible que algunos crean en sus propios argumentos, pero autoconvicción no
es validación.
El Mercosur, por ejemplo, se promueve a sí mismo como el cuarto blo-
que regional del mundo. Sin embargo, esta clasificación está basada en un
conjunto de distorsiones y enmascara la inmensidad de la brecha que sepa-
ra a sus países del mundo desarrollado, y eso no es todo: el bloque tiene un
producto neto que es muy inferior no sólo al de bloques como América del
Norte y la Unión Europea, sino al de países individuales como China, Ja-
pón e India.
Pero el rasgo contemporáneo más problemático de América Latina no es
el limitado éxito de sus procesos de integración (sub)regional. El mayor reto
es enfrentar tendencias socioeconómicas cada vez más divergentes que se-
paran a estos países y los hacen crecientemente diferentes, si bien no nece-
sariamente rivales. Así, América del Sur se orienta cada vez más hacia el
mercado asiático como proveedor de materias primas agropecuarias y mi-
neras, mientras al norte de Panamá sigue predominando la influencia nor-
teamericana hacia cuyo mercado se orientan las exportaciones y la emigra-
ción, y de donde llegan las inversiones, los turistas y las remesas. Como
consecuencia de las diferentes estructuras productivas y modelos de inser-
ción internacional, mientras algunas sociedades obtienen buenos resultados
económicos otras están haciéndose más pobres —en términos relativos,
aunque algunas de ellas empeoran también en términos absolutos—. Es
probable que hacia el año 2020 Chile haya ingresado al grupo de países
más desarrollados del mundo, pero otros podrían seguir el camino de Gua-
temala, Haití, Honduras y Nicaragua y acercarse a aquéllos con indicadores
subsaharianos en casi todas las áreas.
En este contexto, la retórica bolivariana oscurece más de lo que aclara.

Entre los países más exitosos está uno que optó por la cooperación subre-
gional (esto es, Brasil), otro que eligió integrarse con Estados Unidos (Méxi-
co, aun con los problemas actuales de seguridad ciudadana) y otro que pre-
firió “jugar solo” (Chile). No hay una receta única; pero, si hay alguna, es
muy improbable que sea la utilizada por países como Venezuela, que a pe-
sar de su riqueza petrolera tiene un enorme porcentaje de la población bajo
la línea de pobreza.
Es verdad que cierto grado de fragmentación ha sido siempre un rasgo tí-
pico de América Latina; es únicamente el nombre “América Latina” y la
disciplina “Estudios Latinoamericanos” lo que nos ha llevado a esperar al-
gún nivel de homogeneidad que nunca ha existido (Whitehead 2006). La di-
ferencia es que en nuestros días las fuerzas de la globalización están simultá-
neamente atrayendo a los Estados que se desempeñan mejor de lo esperado
(overachievers) y apartando a los que no lo hacen (underachievers), contribuyendo
así no sólo a consolidar la fragmentación sino también a separar aún más a
los ganadores de los perdedores.
VIII. CONCLUSIONES: HACIA UNA DIVERGENCIA CRECIENTE
En los últimos cincuenta años, a pesar de la crisis actual, Europa ha ex-

perimentado un proceso de convergencia hacia arriba, de tal manera que
los países del continente se han ido asemejando cada vez más entre sí en tér-
minos de desarrollo económico y calidad institucional; en América Latina,
en contraste, ocurre lo contrario. Los elementos de cambio y continuidad
examinados aquí apuntan hacia la divergencia: algunos países están consoli-
dando sus regímenes democráticos y creciendo rápidamente, mientras otros
están hundiéndose en la anarquía y la pobreza y, algunas veces, la violencia.
Es probable que se acentúe la tendencia hacia la dispersión en los años que
vendrán, con la emergencia de tres grupos reconocibles: uno constituido
por naciones exitosas; otro más numeroso, integrado por naciones con un
desempeño mediocre o errático; y otro grupo de países fracasados.
Un estudio emprendido antes del colapso argentino por la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), de las Naciones
Unidas, proyectó dos escenarios para la región: el optimista vislumbró que
16 de los 18 países estudiados podría reducir la pobreza a la mitad hacia
2015 (CEPAL-IPEA-PNUD, 2003); el otro, basado en tendencias históricas,
predijo que sólo siete podrían alcanzar esta meta, mientras seis podrían re-
ducir la pobreza lentamente y cinco verían cómo se incrementaba. Entre los
14 ANDRÉS MALAMUD
países exitosos estaban Argentina y Uruguay; pero después de la debacle de

2001, éstos podían ser incluidos en la lista de los que perdieron una década
de desarrollo. ¿Puede ser tan negro el panorama? De ninguna manera: la
respuesta, como se argumentó, depende del país. Y el nuevo boom de las
commodities prueba que el fatalismo es tan mal consejero como el exceso de
optimismo.
Los países fracasados de América Latina serán aquéllos cuyos indicado-
res de Producto Interno Bruto (PIB) y de desarrollo humano se acerquen
más a los niveles del África subsahariana que a los de la media regional. En
algunos casos, la pobreza estará acompañada de inestabilidad política e in-
cluso violencia, dada la incapacidad del Estado de garantizar el orden pú-
blico. El más claro ejemplo de esto es Haití, aunque Bolivia y algunos países
centroamericanos presentan condiciones preocupantes. Colombia estuvo in-
cluida en este grupo, no por su desempeño económico, que no fue malo, si-
no por su incapacidad para controlar el territorio nacional y asegurar el im-
perio de la ley, aunque últimamente la situación ha mejorado tanto que la
sola mención de esta compañía aparece extraña.
Los países erráticos o mediocres están en su mayoría en los Andes y Cen-
troamérica. Por su inestabilidad crónica y sus altos niveles de pobreza y de-
sigualdad, es difícil para ellos alcanzar un nivel de desarrollo sostenido, aun-
que pueden obtener altas tasas de crecimiento esporádicamente. Por
razones distintas, Argentina integra este grupo: su alto potencial y su histo-
ria favorable no han sido suficientes para prevenir su bancarrota, aunque
actualmente se encuentra en una fase ascendente de su ciclo declinante.
Uruguay y Costa Rica son casos excepcionales, pues su desempeño econó-
mico mediocre no afectó el funcionamiento de sus instituciones políticas; y
Panamá se ha aproximado recientemente a este grupo de países pequeños
pero relativamente prósperos: las altas tasas de crecimiento que los tres ex-
hiben en los últimos años augura una convergencia con el grupo siguiente.
Los tres países exitosos son Brasil, Chile y México (Santiso, 2006). Cada
uno ha diseñado un modelo de desarrollo y una estrategia global de integra-
ción propios: Brasil ha optado por una industrialización fuerte basada en la
exportación; Chile adoptó una estrategia de industrialización unilateral e
inserción global basada en múltiples tratados bilaterales; México se inclinó
por una inevitable asociación con los Estados Unidos, con el cual mantiene
el 85% de su comercio externo. Es factible esperar que estos países manten-
gan el rumbo ya que, a velocidades diversas, les ha permitido el crecimiento
económico, la consolidación de la democracia y un incremento en la cali-
dad de vida de sus ciudadanos. El recalentamiento de la economía brasileña
y la situación de la violencia en México imponen un alerta, pero no parece

que puedan revertir el progreso alcanzado.
Existe un país con futuro incierto: Cuba. Es probable que su régimen po-
lítico no sobreviva mucho más allá de la muerte de su fundador. Sin embar-
go, el impacto de la muerte de Fidel Castro dependerá de las estrategias
adoptadas por tres actores clave: sus sucesores, la diáspora cubana en el exi-
lio y el gobierno estadounidense. En el mediano plazo, es previsible un pro-
ceso de democratización conflictivo en un contexto económico de alta de-
pendencia de los Estados Unidos. Pero también es cierto que el régimen ha
mostrado una gran resistencia y su liderazgo ha sido astuto al asegurar la
sobrevivencia económica por medio del consenso y la sumisión (Hoffmann
y Whitehead, 2007).
Entonces, ¿qué se puede esperar de América Latina en los años que vie-
nen? Esencialmente, divergencia: mientras un grupo de países continuará
por la senda del desarrollo y la consolidación institucional, otro quedará
atrapado en el ciclo crónico de las altas y bajas. Un tercer grupo —los me-
nos— podría caer en un abismo más profundo de desorden y miseria. Afor-
tunadamente, dos de los tres países exitosos están entre los más poblados del
continente, y en el largo plazo sus experiencias podrían derramarse o servir
de referencia y estímulo para sus vecinos. Un ius commune latinoamericano,
sin embargo, no es esperable en un contexto de creciente fragmentación po-
lítica y económica.
IX. REFERENCIAS
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JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
FUNDAMENTALES EN COLOMBIA
APORTE A LA CONSTRUCCIÓN
DE UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN LATINOAMÉRICA
Rodolfo ARANGO*
SUMARIO: I. Reflexión histórica sobre los orígenes del constitucionalismo

social en Latinoamérica. II. Aportes dogmático-teóricos a la construcción del
ius constitutionale commune. III. Reflexiones sobre un futuro camino
posible: un ius constitutionale commune latinoamericanum en cla-
ve de derechos sociales fundamentales. IV. Bibliografía.
Luego de los estudios que le dan un piso histórico y un contexto económico

realista a la construcción de un ius constitutionale commune latinoamericano, me
corresponde aportar algunos elementos a esta desafiante y prometedora em-
presa de la integración por vía del derecho, en particular del derecho cons-
titucional de los derechos fundamentales.
No es ésta una tarea fácil. Las diferencias de génesis histórica, de situa-
ción económica y política y de disparidad demográfica, son tan grandes en-
tre los países de Latinoamérica que alimentan el escepticismo ante el pro-
yecto. Esas dificultades deben ser tomadas muy en serio para no convertir la
potencialidad de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protec-
ción, en particular los derechos sociales fundamentales y las acciones consti-
tucionales para su defensa (amparo, tutela, acción de seguranza), en un me-
dio de integración inútil al fin de la integración jurídica del continente.
Me corresponde, por lo tanto, aportar algunos elementos dogmático-teó-
ricos desarrollados a partir de una experiencia constitucional concreta, la
colombiana, para orientar y canalizar la discusión del papel que podrían
cumplir los derechos sociales en la construcción de un derecho común lati-
* Profesor asociado, Departamento de Filosofía, Universidad de los Andes (Bogotá).
Agradezco a la Fundación Alexander von Humboldt el apoyo financiero para asistir al pre-
sente simposio en calidad de ex becario.
17
18 RODOLFO ARANGO
noamericano. Para ello he dividido mi estudio en tres partes. Primero haré

una corta reflexión histórica sobre lo que comparten nuestros países en con-
traste con la experiencia europea y que hace del enfoque de un ius commune
en clave de derechos sociales un enfoque arriesgado pero acertado. Luego
me referiré a cuatro aspectos neurálgicos que ha enfrentado y ha resuelto la
Corte Constitucional colombiana al construir un derecho constitucional de
los derechos sociales fundamentales. Finalmente dejaré plasmadas algunas
reflexiones sobre el posible camino a seguir en la construcción del ius consti-
tutionale commune en clave de un ius social fundamental.
I. REFLEXIÓN HISTÓRICA SOBRE LOS ORÍGENES

DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LATINOAMÉRICA
Europa aprendió a lo largo de su historia a ser democrática y construyó

una comunidad solidaria gracias a las luchas políticas y sociales en pos de la
libertad y en contra de regímenes absolutistas y totalitarios. Latinoamérica,
pese a ser hija de Europa, ha venido construyendo su conciencia común ba-
jo un desafío diferente al de la falta de libertad. La desigualdad y la pobreza
han condenado, y aún condenan, en mayor o menor grado, a cientos de mi-
llones de personas a vivir en condiciones indignas e inhumanas. Se podría
afirmar que luego de la independencia de los poderes coloniales hace dos-
cientos años, los primeros cien años el continente se ocupó de construir
identidades nacionales en medio de guerras internas y externas, mientras los
siguientes casi cien años tuvo que aprender a ser democrático, dejar atrás
los regímenes militares, reales (Argentina, Chile, Brasil, Paraguay, Uruguay)
o encubiertos (Colombia con su estado de sitio de cincuenta años), propios
de una tradición caudillista y una población con grandes niveles de desi-
gualdad material.
Establecida la democracia a finales del siglo XX, el continente le ha
apostado al proyecto neoconstitucional, entre otras estrategias, buscando su-
perar unos de sus mayores desafíos: la desigualdad y la pobreza. Estos gran-
des problemas llevan a la exclusión social a buena parte de la población de
sus países. Con razón el ex magistrado de la Corte Constitucional colom-
biana, Eduardo Cifuentes Muñoz, ha bautizado el constitucionalismo co-
lombiano con el nombre de “constitucionalismo de la pobreza”.1 En resu-
men, un factor común de los países latinoamericanos a principios del siglo
XXI —a diferencia de Europa construida en sus revoluciones de derechos
1 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “El constitucionalismo de la pobreza”, Revista xuridica da
Universidade de Santiago de Compostela, vol. 4, núm. 2, 1995, pp. 53-78.

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA 19
en pos de la liberad— es la lucha contra la pobreza y la desigualdad social,

entre otros medios, por vía del derecho constitucional, particularmente me-
diante la garantía efectiva de los derechos sociales fundamentales. 2
II. APORTES DOGMÁTICO-TEÓRICOS A LA CONSTRUCCIÓN

DEL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE
Quisiera mencionar cuatro aportes que modestamente, desde la expe-

riencia colombiana, pueden ser de interés en la construcción de una ius cons-
titutionale commune. Ellos tienen que ver con (1) la clarificación conceptual y
(2) la delimitación del objeto de conocimiento, así como con (3) objeciones
teóricas al proyecto y (4) elementos institucionales que han permitido una
efectiva justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales. Al final ce-
rraré con las reflexiones que surgen de la discusión del caso colombiano y
su aporte al proyecto común más amplio y ambicioso.
1. ¿Qué son y qué no son los derechos sociales fundamentales?
En el sistema jurídico colombiano, los derechos sociales fundamentales

son derechos a prestaciones positivas del Estado que han sido consagrados
en un orden jurídico nacional y que han sido reconocidos como derechos
constitucionales con carácter fundamental. En este sentido, estrictamente,
no son derechos sociales fundamentales los derechos liberales clásicos de li-
bertad de asociación sindical, de negociación colectiva o de manifestación,
los cuales son clásicos derechos de libertad. Derechos sociales fundamenta-
les son, según la jurisprudencia constitucional colombiana, los derechos a la
alimentación, la salud, la educación, la vivienda, el trabajo y la seguridad
social, todos ellos derechos individuales a prestaciones positivas del Estado.
Bajo esta perspectiva, los derechos sociales reconocidos en la legislación
laboral, individual o colectiva, de familia o administrativa, pese a carecer en
principio de rango ius fundamental, pueden adquirirlo en casos concretos y
ser protegidos por la jurisdicción constitucional. Nada impide que los jueces
reconozcan en sus decisiones que los derechos sociales legales gozan de pro-
tección constitucional —por ejemplo, la que prohíbe su retroceso y exige la
2 Políticamente deberían ser los países latinoamericanos los primeros en suscribir y lue-
go ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales, si los gobiernos del continente desean ser consecuentes con el desafío históri-
co que enfrentan. A la ciencia y a la academia le corresponde, por su parte, abordar
reflexivamente los problemas fundamentales de este gran desafío.
20 RODOLFO ARANGO
realización progresiva—3 cuando ya se ha alcanzado un nivel de garantía

que no puede ser reversado sin razones válidas y suficientes de orden consti-
tucional, todo en virtud de los tratados internacionales de derechos huma-
nos que prohíben el desconocimiento del principio de progresividad en ma-
teria de derechos sociales, económicos, culturales y ambientales.
2. Positivización, constitucionalización, fundamentalidad y justiciabilidad

de los derechos sociales fundamentales
Desde el cambio constitucional de 1991 en Colombia, mediante el cual la

Asamblea Constituyente adoptó una ambiciosa Carta de Derechos y Deberes
3 Sostiene la Corte Constitucional colombiana respecto al principio de progresividad de
los derechos sociales —que incluye la prohibición de no retroceso respecto del nivel de ga-
rantía alcanzado— lo siguiente: “El mandato de progresividad implica que una vez alcanza-
do un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en
materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisa-
mente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden en-
frentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protec-
ción que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser
absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, co-
mo esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucio-
nal, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Pa-
ra que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Sen-
tencia C-444 de 2009.). El carácter fundamental del derecho protege especialmente a sujetos
con estatus constitucional reforzado. Dice la Corte: “Las obligaciones estatales en materia de
protección progresiva de los derechos económicos sociales y culturales, como lo es el derecho
a la vivienda digna, adquieren una relevancia especial cuando la titularidad de los mismos
está en cabeza de sujetos de especial protección. En tal virtud, en relación con la calidad y la
estabilidad de la vivienda nueva de interés social, el cometido estatal de salvaguardar este de-
recho cada vez de mejor forma, y de evitar retrocesos en los estándares alcanzados de reco-
nocimiento y protección, se hace aun mayor”. En este caso la Corte declaró inconstitucional
una norma derogatoria pero condicionó la constitucionalidad de la norma revivida a que su
protección abarcara sólo a los sujetos de especial protección constitucional. Dijo la Corte:
“La Corte encontró que el artículo 40 de la Ley 3a. de 1991 es inconstitucional porque, al
derogar la obligación de constituir la póliza de estabilidad y calidad de la vivienda, produjo
un vacío legislativo que significa una medida regresiva en materia de protección del derecho
a la vivienda digna de interés social, pero en donde el retiro del ordenamiento de la norma
acusada llevaría a una situación de inconstitucionalidad más gravosa, toda vez que se gene-
raría una desprotección frente a las condiciones mínimas de vivienda adecuada para sujetos
de especial protección (de interés social), por lo que se hace necesario acudir a una modali-
dad de sentencia integradora, que hace preservar la norma en el ordenamiento jurídico pero
condicionada a que se mantenga la obligación de los vendedores de vivienda de interés social
de otorgar una póliza o garantía de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello
bajo el principio de interpretación conforme a la Constitución”.
así como un sistema mixto de control de constitucionalidad —concentrado en

el control abstracto normativo y difuso en para la protección de los derechos
fundamentales—, la Corte Constitucional ha interpretado que los dere-
chos constitucionales fundamentales se determinan por vía interpretativa
(sentencia T-002 de 1992), sin que exista una lista cerrada y explícita de los
mismos como en otras Constituciones, por ejemplo la Constitución española
de 1978. Esto es importante aclararlo porque la Constitución, siguiendo la
tradición, divide en capítulos diferentes los derechos civiles y políticos que re-
úne bajo el título de “derechos fundamentales” y los derechos económicos so-
ciales y culturales, que, en principio, carecerían del carácter fundamental y
serían de desarrollo legislativo y progresivo. Es así que la propia Corte Cons-
titucional colombiana en sus primeros años sólo reconoció fundamentalidad
de los derechos sociales mediante la tesis de la conexidad. Según esta tesis, sólo
los derechos sociales que tengan conexidad con “verdaderos” derechos funda-
mentales en un caso concreto adquieren el carácter de derechos sociales fun-
damentales. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la salud, el cual sería
fundamental por su conexidad con el derecho a la vida cuando de no pro-
tegerse inmediatamente el primero podría terminar por afectarse el segundo.
Por fortuna, en los últimos años, la Corte Constitucional colombiana ha reco-
nocido el carácter de derechos constitucionales fundamentales autónomos a
los derechos al mínimo existencial (como derecho innominado, sentencia
T-426 de 1992), a la educación (sentencia T-202 de 2000), a la vivienda dig-
na (sentencias T-1017 de 2007 y C-444 de 20094), a la seguridad social (sen-
tencia T-701 de 2008) y a la salud (sentencia T-760 de 2008), bien sea para
toda persona o con relación a sujetos que gozan de especial protección consti-
tucional del Estado (como menores de edad, mayores de edad, personas en si-
tuación de discapacidad, miembros de minorías étnicas y culturales, desplaza-
dos por la violencia, entre otros).
Por otra parte, en el sistema de múltiples niveles que constituye el sistema
normativo de protección de los derechos humanos,5 encontramos el reco-
4 Dijo la Corte en esta oportunidad: “En distintas oportunidades esta Corporación se
ha referido a la naturaleza y al alcance del derecho a la vivienda digna, y aunque ha recono-

cido que conforme a la Constitución, se trata de un derecho económico y social, por ende de
naturaleza prestacional y progresiva, ha señalado que en ciertos casos algunas facetas de la
vivienda digna alcanzan la categoría de derechos fundamentales, como por ejemplo respecto
de la población desplazada en que el derecho a la vivienda digna adquiere un carácter fun-
damental y no solamente prestacional. En otros casos, las garantías jurídicamente definidas a
través de la adopción de políticas públicas en materia de vivienda digna también pueden eri-
girse en derechos subjetivos de carácter fundamental”.
5 Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Ma-
drid, Trotta, 2007.

22 RODOLFO ARANGO
nocimiento de derechos sociales tanto a nivel de los pactos internacionales de

carácter universal, como de los pactos regionales, en este caso el Pacto de San
José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Estos dos niveles supranacionales vienen a reforzar la garantía y la justicia-
bilidad de los derechos sociales fundamentales cuando ellos no son recono-
cidos efectivamente en la práctica de los países que han suscrito el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
y/o la Convención Americana.6
En conclusión, para estar ante verdaderos derechos sociales fundamenta-
les no basta ni su positivización en el orden interno, ni su reconocimiento
constitucional o convencional; se requiere además de su reconocimiento co-
mo derechos fundamentales y el establecimiento de acciones y procedimien-
tos constitucionales para hacer exigible estos derechos por parte de sus titu-
lares. Los derechos sociales fundamentales, en consecuencia, no son normas
de rango constitucional que sólo establecen obligaciones objetivas a los po-
deres públicos, en particular al legislador para que los desarrolle progresiva-
mente, sino verdaderos derechos públicos subjetivos en cabeza de sus indivi-
duos quienes pueden exigirlos en forma inmediata ante los jueces
constitucionales.
3. Objeciones a la justiciabilidad de derechos sociales fundamentales y respuesta a ellas
La indeterminación estructural de los derechos sociales afecta tanto a los

posibles obligados como al contenido de las prestaciones. En el primer caso
no es claro cuál sea el destinatario de las obligaciones concomitantes: el titu-
lar del derecho, su familia, el Estado o la comunidad internacional. En el
segundo, las tendencias expansivas de las prestaciones amenazan la libertad
y la propiedad de otros. Tal indeterminación conduce a tres objeciones de
fondo al reconocimiento de los derechos sociales fundamentales por vía ju-
risprudencial, en contraste con los derechos de libertad que sí serían inme-
diatamente exigibles.
6 Muestra de la creciente integración del derecho constitucional por vía del derecho in-
ternacional de los derechos humanos en Latinoamérica es la importancia que ha cobrado en

la última década el sistema interamericano de derechos humanos —integrado por la Comi-
sión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, en particular el control de conven-
cionalidad. Véase Sagués, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad. En particular so-
bre las Constituciones Nacionales”, La Ley, LXXIII, núm. 35, 19 de febrero de 2009, pp.
1-3; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado
Constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, XLIV, núm. 131, mayo-agosto de
2011, pp. 917-967.
A. Objeciones
1) La objeción cognitiva sostiene que la garantía de las libertades clásicas

—entendidas en el sentido de Hobbes como ámbitos individuales de auto-
determinación vedados a la intervención del Estado—, es posible gracias a
que la afectación de las libertades es reconocible en forma objetiva, cosa
que no sucedería con los derechos sociales. Por ejemplo, en el caso de la in-
timidad, la afectación del derecho fundamental se daría por la actuación
oficial de irrumpir en el domicilio de la persona o de intervenir sus comuni-
caciones privadas. Lo anterior no sería verificable para el caso de los dere-
chos sociales, como por ejemplo, la alimentación. En el evento de carecer
de los medios para proveerse los alimentos necesarios para llevar una vida
sana, la afectación del derecho provendría de una omisión no atribuible a
alguien en particular. El alto grado de indeterminación de los posibles obli-
gados y del alcance de la prestación harían imposible el establecimiento de
la violación del derecho social. Sin prescripción legal que determine los
obligados y el alcance de sus obligaciones sociales, ¿cómo podría saberse
quién y cuándo vulnera el derecho social a la alimentación?
2) La objeción metodológica apunta en la misma dirección que la obje-
ción cognitiva. En el caso de los derechos de libertad, existiría un procedi-
miento racional y controlable para establecer si la afectación a un derecho
es una restricción legítima o una vulneración del mismo. En el caso de la in-
tervención de las comunicaciones privadas, el juez analizaría si ella fue des-
plegada por la autoridad competente respetando las condiciones constitu-
cionales, v. gr. la existencia de una orden judicial que autorice la
intervención. Ulteriormente, dependiendo de la dimensión de la interven-
ción y del grado de control constitucional a aplicar, el juez analizaría si la
intervención desplegada por la autoridad pública es adecuada, necesaria o
estrictamente proporcional. En contraste con esta metodología para estable-
cer la vulneración de derechos de libertad (para algunos los únicos derechos
fundamentales), la objeción metodológica sostiene que no disponemos de
un método objetivo y razonable para establecer la vulneración de los dere-
chos sociales. Esto porque la omisión que en principio podría vulnerar los
derechos sociales, por ejemplo la falta de alimentación adecuada, en un ca-
so particular, podría provenir de diversos obligados y porque, no existiendo
una actuación concreta a analizar en su constitucionalidad, los jueces care-
cerían de parámetros generalmente compartidos para establecer la viola-
ción del derecho.
3) Finalmente, para el caso de los derechos sociales fundamentales o de-
rechos a recibir una prestación positiva del Estado con rango constitucional,
24 RODOLFO ARANGO
los críticos que reconocen exclusivamente a los derechos sociales un carác-

ter programático consideran incompatible la garantía de estos derechos por
vía judicial con el Estado democrático de derecho. La discrecionalidad le-
gislativa en la fijación de los fines sociales y en la escogencia de los medios
para alcanzar dichos fines, sería sustituida por la discrecionalidad judicial,
pasando nuestro Estado de la forma liberal y democrática a una modalidad
de Estado judicial donde reinaría la arbitrariedad y se eliminaría la libertad.
Esta posición la comparten desde juristas de izquierda como Ernst
Böckenförde7 hasta economistas como Friedrich v. Hayek.8 Para estos pen-
sadores los únicos derechos fundamentales coinciden con las libertades bási-
cas de la tradición liberal. Los derechos sociales serían más una directriz,
programa o lineamiento de las políticas sociales que el legislador estime de-
mocráticamente establecer y perseguir.
B. Respuestas
En otro lugar hemos defendido la tesis de que los derechos sociales son
verdaderos derechos fundamentales.9 La defensa de tal tesis depende de la
posibilidad de desvirtuar, de forma convincente, las objeciones antes expues-
tas. En esta ocasión reiteraremos la propuesta teórica que ve en la defensa de
los derechos sociales fundamentales por parte de los jueces constitucionales
una alternativa que contribuye a su realización, sin que ello signifique ni la
sustitución del modelo económico y social mediante la abolición de la propie-
dad privada, ni del modelo político mediante el desplazamiento del Estado
democrático de derecho por el Estado judicial. Para defender tal tesis es nece-
sario construir una dogmática adecuada a la realización de este tipo de dere-
chos fundamentales, así como la institucionalidad correspondiente (véase in-
fra 4).
Una dogmática adecuada para la garantía de derechos sociales funda-
mentales debe hacerse cargo de la interdependencia de los individuos, de
sus derechos10 y de sus obligaciones constitucionales. Ello porque el recono-
cimiento de todo derecho fundamental definitivo, sea de libertad o presta-
cional, supone la limitación legítima de derechos de otros, como la libertad
7 Böckenförde, Ernst Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, No-
mos, 1993.
8 Véase von Hayek, Friedrich, Camino de servidumbre, Madrid, Alianza, 1974.
9 Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Legis-Universidad
Nacional de Colombia, 2005.

10 Sen, Amartya, Economía del bienestar y dos aproximaciones a los derechos, Colombia, Univer-
sidad Externado de Colombia, 2002, Estudios de Filosofía y Derecho núm. 2.

y la propiedad. Tal limitación sólo estará justificada si es posible establecer

objetivamente cuándo y por quién se desconocen derechos fundamentales.
1) En el caso de los derechos sociales fundamentales su vulneración puede
provenir tanto de omisiones parciales como de omisiones absolutas del Esta-
do.11 En el primer evento, cuando se trata de omisiones parciales del Estado
por un reconocimiento selectivo, insuficiente, o discriminatorio de prestacio-
nes positivas a unas personas o grupos y no a otras u otros, pese a no existir
razones suficientes para establecer la diferenciación de trato, la vulneración
de los derechos sociales fundamentales se verifica mediante la aplicación del
principio de igualdad. La persona afectada por el trato desigual, invocando el
principio constitucional a la igualdad (artículo 13 de la Constitución), puede
solicitar del juez constitucional la protección de sus derechos a la alimenta-
ción, la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social o la vivienda, me-
diante la inclusión en las políticas públicas y actuaciones previas de la admi-
nistración que favorecen a personas de las cuales no es posible establecer una
diferenciación razonable en relación con el demandante excluido. Los jueces
constitucionales en este evento proceden a realizar el test de razonabilidad y
proporcionalidad clásicos, ampliamente aplicado en la jurisprudencia consti-
tucional, para establecer la existencia o no de una vulneración del principio
de igualdad y, en forma coetánea, de los derechos sociales fundamentales.
La segunda hipótesis de vulneración concierne a la omisión absoluta del
Estado en el reconocimiento de derechos sociales fundamentales. Ésta es
más problemática porque al no existir un parámetro normativo previo con
referencia al cual medir la conducta parcialmente omisiva de las autorida-
des públicas, se hace más difícil establecer cómo una omisión total respecto
a todos los ciudadanos puede desconocer derechos sociales, en principio
identificados con derechos programáticos de necesario desarrollo legislativo.
La ausencia absoluta de una política pública dirigida a satisfacer la garantía
y el goce de derechos sociales haría, en principio, inexigible por vía de los
jueces constitucionales que el Estado actuase para asegurar prestaciones po-
sitivas a determinadas personas.
Las omisiones absolutas del Estado pueden ser establecidas objetivamen-
te mediante un “modelo del caso extremo” y el principio de urgencia, entre
otros, para el establecimiento de violaciones a los derechos sociales funda-
mentales mínimos.12 El modelo del caso extremo opera mediante una argu-
mentación sistemática y contrafáctica que permite al juez constitucional es-
11 En principio, la vulneración por particulares a los derechos sociales cae bajo la órbita
del incumplimiento legal cuya competencia corresponde a los jueces ordinarios.

12 Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 200 y ss.
26 RODOLFO ARANGO
tablecer si una omisión absoluta del Estado, como por ejemplo al carecer
íntegramente de una política pública de asistencia pública a las personas en
situación de discapacidad, vulnera derechos sociales fundamentales en un ca-
so específico. La vulneración de los derechos sociales fundamentales se cons-
tata cuando es posible establecer de manera objetiva y razonable que de no
actuar el Estado se estaría imponiendo una carga injustificada a la persona ti-
tular del derecho. No es constitucionalmente admisible que una persona ten-
ga que soportar un resultado incompatible con el texto constitucional por el
sólo hecho de contar con la mala suerte de ser pobre o estar en situación de
desamparo por la ausencia de allegados que puedan ofrecerse efectivamente
un apoyo para no caer en la desesperanza.13
2) El principio de urgencia14 elimina la arbitrariedad judicial en el proceso
de reducción de la indeterminación de los derechos sociales fundamentales
prima facie. El sistema de deberes y cargas sociales supone el ejercicio autóno-
mo de la libertad por los asociados en una sociedad democrática. No obstante
lo anterior, la inacción u omisión de los órganos representativos no puede, en
un Estado constitucional de derecho comprometido con la realización de los
principios fundamentales, llegar hasta el extremo de vaciar o hacer inocuos
tanto los principios como los derechos y deberes fundamentales.
Un ejemplo permite traer a la intuición cómo el principio de urgencia
permite cerrar la brecha a la subjetividad del juez a la hora de reconocer
derechos sociales fundamentales, en principio de necesario desarrollo legis-
lativo. Una mujer con seis meses de embarazo con alto riesgo, a quien la
entidad prestadora de salud le negaba la realización de un examen por no
encontrarse dentro de las prestaciones contenidas en el plan obligatorio de
salud, elevó una acción de tutela para la protección de sus derechos funda-
mentales a la vida y a la salud. Los jueces en primera y segunda instancia
negaron la tutela de sus derechos con el argumento de que la entidad de sa-
lud había actuado de conformidad con la ley. La Corte Constitucional revo-
có las sentencias revisadas y tuteló los derechos de la demandante y ordenó
a la entidad prestadora de salud “que en lo sucesivo se abstenga de negar la
13 La sentencia T-533 de 1992 constituye el caso paradigmático de vulneración por omi-
sión absoluta del Estado. Al respecto véase Arango , 2005, pp. 170 y ss.
14 Véase la importante distinción entre preferencia y urgencia en el artículo de Thomas
Scanlon, “Preference and Urgency”, The Journal of Philosophy 19, 1975, pp. 655-669. Scanlon
muestra convincentemente que mientras las preferencias son subjetivas la urgencia es un
conceptos que goza de objetividad y reduce el ámbito de indeterminación de los deberes pa-
ra con otros.
atención de las salud en los casos de urgencia comprobada”.15 Pese a la

existencia de normas legales en contrario, los jueces constitucionales orde-
nan la inaplicación de las mismas en el caso concreto cuando la aplicación
de la ley en la situación de urgencia impide garantizar efectivamente el de-
recho fundamental amenazado o lesionado.
En principio, cualquier persona u organización podría ser responsable
por la violación de los derechos sociales fundamentales. No obstante, no
siendo posible establecer, por fuera de los causes legales, quién es el llamado
a ocupar el primer orden de exigibilidad de la obligación de satisfacer la
prestación del derecho social, es al Estado en virtud de los principios de sub-
sidiaridad y solidaridad social, en su calidad de garante general de los dere-
chos y libertades de las personas, el llamado a responder por vulneraciones
a los derechos sociales fundamentales. En el caso arriba mencionado, el
particular obligado por los jueces a cumplir con la prestación de salud ex-
tralegal puede, en consecuencia, solicitar del Estado la devolución de los
costos en que se incurrió para la intervención urgente para satisfacer los de-
rechos fundamentales de la persona afectada.
3) El principio de subsidiariedad pretende que la responsabilidad de los
primeros obligados a satisfacer los derechos fundamentales, a saber su pro-
pio titular y luego sus allegados más inmediatos, pueda asumirse a cabali-
dad sin la intervención del Estado, de forma que se evite el paternalismo y
la dependencia que van aparejados al reconocimiento de derechos a presta-
ciones del Estado.16 Sólo cuando la persona no puede ayudarse a sí misma,
o han fallado los círculos de apoyo asociativo más inmediatos representados
en la familia cercana, entra el Estado a ocupar el primer lugar en la cadena
de los obligados a garantiza el derecho social fundamental. De nuevo el
principio de urgencia es el detonante para activar el principio de subsidia-
riedad. No es objetivo ni razonable exigir que la persona que no se puede
ayudar a sí misma o que los allegados que tampoco están en capacidad ma-
15 Corte Constitucional, sentencia T-477 de 2000.

16 Immanuel Kant se opone en principio al reconocimiento de derechos humanos pres-
tacionales o positivos a favor de los individuos, por entrañar un riesgo de dependencia, auto-
ritarismo y paternalismo contrarios a la idea de la autonomía personal. Véase Kant, Imma-
nuel, “Teoría y práctica. En torno al tópico: “eso vale en la teoría pero no sirve de nada en
la práctica”, en id., ¿Qué es la ilustración?, Madrid, Alianza Editorial, 2004, pp. 206 y 207. No
obstante, en la Metafísica de las costumbres el mismo Kant defenderá el deber del Estado consis-
tente en brindar beneficencia pública a los necesitados, niños, pobres y ancianos. Una defen-
sa de derechos humanos sociales que tiene en cuenta el principio de autonomía pero tam-
bién el principio de interdependencia entre los seres humanos se encuentra en Tugendhat,
Ernst, Lecciones de ética, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 346-349. En igual sentido, véase Shue,
Henry, Basic Rights, Princeton, Princeton University Press, 1980.
28 RODOLFO ARANGO
terial de hacerlo sean los obligados a realizar el derecho social fundamental.

Es el Estado en virtud de los referidos principios a quien le es exigible la sa-
tisfacción inmediata del derecho. Abierta queda la pregunta de hasta dónde
la comunidad internacional podría ser igualmente obligada a responder en
caso de que los obligaciones positivas en cabeza del Estado superen su capa-
cidad de acción por las dimensiones de la amenaza, tema que deberá ser
abordado en otra ocasión cuando nos refiramos a los derechos humanos so-
ciales y al fenómeno de la globalización del derecho. 17
Por otra parte, es importante dejar en claro que el minimalismo judicial
en materia de derechos sociales fundamentales no supone en ningún mo-
mento una falta de activismo o de llamado a ejercitar la imaginación jurídi-
ca por parte de los jueces.18 Por el contrario, la justicia constitucional debe
acometer conscientemente la tarea de formular y revisar permanentemente
el sistema de distribución de corresponsabilidades sociales mediante el desa-
rrollo de una doctrina coherente de deberes constitucionales personales, na-
cionales y cosmopolitas. Los niveles de exigibilidad de tales deberes depen-
den en la práctica de los principios de subsidiaridad y solidaridad social. Los
jueces constitucionales están llamados a cumplir un papel central en la edu-
cación política de las sociedades actuales, así como en la realización de las
capacidades de todos.
4. Elementos institucionales que explican la justiciabilidad

de los derechos sociales fundamentales en Colombia
Un cuarto y último punto que explica el relativo éxito en la justiciabili-

dad de los derechos sociales fundamentales en Colombia tiene que ver con
las características del sistema institucional adoptado a partir de 1991. Los
elementos institucionales que explican por qué funciona la justiciabilidad de
los derechos sociales fundamentales en la práctica colombiana tienen que
ver con: a) Disfuncionalidad institucional; b) Activismo civil; c) Participa-
ción social; d) Innovación judicial. Procederé a explicar sucintamente estos
elementos, en especial, aunque no únicamente, a partir de dos sentencias de
la Corte Constitucional colombiana muy conocidas: la primera referida a
las personas víctimas del desplazamiento interno forzado (sentencia T-025
17 Véase al respecto Arango, Rodolfo, “Realizando la justicia global”, en Cortés, Fran-
cisco y Guisti, Miguel (eds.), Justicia global, derechos humanos y responsabilidad, Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, 2007, pp. 163-179.
18 Al respecto consultar el excelente libro Justicia poética: la imaginación literaria y la vida pú-
blica de Martha Nussbaum (Barcelona, Ed. Convenio Andrés Bello, 1997), en el que la filóso-
fa estadounidense llama a cultivar la sensibilidad moral de los jueces.
de 2004) y la segunda relacionada con la prestación del servicio de salud

(sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008).
A. Disfuncionalidad institucional
Es importante entender el contexto en que surge la justiciabilidad consti-

tucional de los derechos sociales fundamentales en sociedades como la co-
lombiana. Ésta se caracteriza, como otras sociedades no bien ordenadas,
por la debilidad estructural de la sociedad civil, la baja participación políti-
ca de la población, la corrupción electoral y clientelismo, la escasa respon-
sabilidad política de los agentes públicos y el incumplimiento generalizado
de la ley y de las sentencias judiciales, tanto por parte del Estado como de los
particulares. En este contexto es entendible que se presente una “supraconsti-
tucionalización” o “inflación constitucional”, consistente en la masiva utiliza-
ción de acciones judiciales por personas y grupos afectados por la arbitrarie-
dad. La existencia de partidos políticos sin capacidad de movilización social
incentiva la judicialización de la política y la constitucionalización del dere-
cho ordinario. En el caso de los derechos sociales de las personas víctimas
del desplazamiento forzado, el problema de desconocimiento de los dere-
chos sociales mínimos de la población desplazada por la guerra obedece en
buena parte a las insuficiencias administrativas, omisiones múltiples y erro-
res de coordinación entre autoridades públicas, más que a un problema de
ausencia de recursos económicos.
B. Activismo civil
Un segundo elemento a tener en cuenta es el creciente activismo de la so-

ciedad civil. El ejercicio del poder público ya no trascurre, como dice Jür-
gen Habermas al referirse a la política internacional, exclusivamente por los
canales de representación estatales sino es agenciada por actores no estata-
les, organizaciones de la sociedad civil defensoras de derechos humanos,
grupos organizados, etcétera.19 La movilización ciudadana se apropia del
derecho, ejerce el litigio estratégico, intercambia información a través de di-
ferentes ONGs, planea acciones conjuntas, jurídicas y políticas, a nivel na-
cional e internacional, en ámbitos neurálgicos como megaobras de infraes-
tructura que amenazan la existencia de comunidades ancestrales, lucha
19 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 407 y ss.
30 RODOLFO ARANGO
contra el alto costo de medicamentos para controlar enfermedades catastró-

ficas como el SIDA, el cáncer, entre otras.
En el caso del movimiento nacional por la salud pública en Colombia,
las investigaciones de sectores independientes no vinculados con el Estado
muestran que los altos costos del sistema de salud no son tanto por las sen-
tencias de constitucionalidad que reconocen derechos a la salud en casos
concretos sino por una política estatal favorable a los intereses de interme-
diarios y grandes laboratorios farmacéuticos que amenazan con suspender
la producción e importación de medicamentos si no se garantiza una liber-
tad de precios, pese a su posición monopólica en el mercado. Todo lo cual
lleva a la convicción que la defensa del derecho social fundamental a la sa-
lud no puede limitarse al plano del litigio nacional sino que tiene que incluir
estrategias transnacionales con múltiples aliados compartiendo información
y experiencia en la defensa de derechos de los consumidores.
C. Diseño institucional participativo
Un tercer elemento que ha resultado decisivo para la protección efectiva

de derechos sociales fundamentales es el diseño institucional de los mecanis-
mos de participación ciudadana ante los jueces constitucionales, particular-
mente la Corte Constitucional. La existencia de audiencias públicas partici-
pativas, de intervenciones ciudadanas, de amicus curiae que convierten un
caso nacional en caso relevante a nivel mundial en un contexto general de
lucha por los derechos humanos, son elementos de diseño y funcionamiento
del sistema constitucional que fomentan su carácter democrático, deliberati-
vo20 y contestatario.21 En el caso de las personas afectadas por el desplaza-
miento forzado y en el caso de los usuarios del sistema de salud en Colom-
bia, la Corte Constitucional no sólo ha escuchado a los afectados por las
acciones y omisiones del Estado antes de proferir sus sentencias, sino que en
ellas ha ordenado la constitución de comisiones mixtas, integradas por fun-
cionarios, afectados, académicos y expertos, que vigilen el cumplimiento de
las sentencias en las cuales se dictan medidas especiales y generales, inme-
diatas y mediatas, para lograr a mediano plazo la garantía efectiva de los
derechos fundamentales.
20 Rawls, John, Liberalismo político, México, Fondo de Cultura Económica, 1995; Haber-
mas, Jürgen, La inclusión del otro, Barcelona, Paidós, 1999.

21 Young, Iris Marion, La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Cátedra, 2000; Pettit.
Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la liberad y el gobierno, Barcelona, Paidós, 2004.
D. Innovación en las soluciones
Por último, y vinculado con el punto anterior, buena parte de la eficacia

en la defensa constitucional de los derechos sociales por parte de los jueces
constitucionales radica en la innovación y la creatividad de los jueces y ma-
gistrados a la hora de vigilar y controlar el cumplimiento de las órdenes dic-
tadas a las autoridades para la satisfacción de los derechos sociales. De los
casos de desplazamiento y de salud, por ejemplo, ha surgido la exigencia de
avanzar en la generación de estudios de indicadores de cumplimiento de los
derechos sociales, económicos y culturales. En otras ocasiones, en materia
de derechos de minorías étnicas, la creatividad de las medidas de la Corte
Constitucional ha llevado a modificar el procedimiento de trámite legislati-
vo de iniciativas que pueden afectar directamente los derechos de las cultu-
ras ancestrales. En aplicación del Convenio 169 de la Organización Inter-
nacional del Trabajo, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana ha
reconocido como derecho fundamental innominado el derecho colectivo en
cabeza de las comunidades indígenas y afro-descendientes a ser consultadas
previamente sobre proyectos de ley que versan sobre materias cuya regula-
ción podría desconocer los derechos fundamentales de la comunidad, como
por ejemplo la exploración minera, el código forestal, la regulación de tie-
rras, etcétera.
En conclusión, los elementos sociales e institucionales mencionados han
acabado por favorecer el crecimiento del litigio constitucional a favor de los
derechos sociales, lo que ha resultado en una progresiva apropiación de la
constitución por los grupos sociales más activos y mejor organizados, lo que
hace un contrapeso a los poderes administrativo y financiero, y contribuye a
ampliar la credibilidad en el derecho como medio de regulación y tramita-
ción del conflicto social.
III. REFLEXIONES SOBRE UN FUTURO CAMINO POSIBLE:

UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANUM
EN CLAVE DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
El recorrido que hemos hecho desde los orígenes históricos de los dere-
chos sociales fundamentales hasta el presente de su protección constitucio-
nal en los Estados contemporáneos nos permite asegurar que los jueces
constitucionales pueden contribuir en forma importante a la realización de
estos derechos y a la construcción del Estado social de derecho. Con miras
al cumplimiento adecuado de esta tarea, es necesaria la elaboración de una
32 RODOLFO ARANGO
dogmática de la vulneración de los derechos sociales fundamentales que

oriente y guíe a los operadores jurídicos en el ejercicio de sus funciones
constitucionales. Algunos lineamientos centrales de la referida dogmática se
relacionan con el rechazo a la identificación de los derechos sociales funda-
mentales como meras políticas públicas o derechos de desarrollo progresivo
a nivel legal y reglamentario, carentes de exigibilidad inmediata. Por el con-
trario, en el presente escrito se ha defendido la posibilidad de verificar obje-
tiva y razonablemente la vulneración de derechos de prestación positiva de
rango constitucional, y ello en directa respuesta a las múltiples objeciones
elevadas por eminentes teóricos en contra del reconocimiento judicial de los
derechos sociales fundamentales. La complejidad del tema y la indetermi-
nación que afecta a esta clase de derechos a nivel constitucional pueden y
deben ser abordados y resueltos mediante una teorización suficientemente
desarrollada para responder a los grandes desafíos de construir una socie-
dad más justa y digna para todos.
A la perspectiva teórico-conceptual deben sumarse las perspectivas histó-
rica, cultural y política. La garantía efectiva de los derechos sociales funda-
mentales no depende exclusivamente —aunque sí de forma importante—
del aseguramiento iusconstitucional de estos derechos. La experiencia de
Argentina en materia de derecho a la salud, cuya prestación está confiada a
los sindicatos, por ejemplo, muestra lo complejo que puede ser garantizar el
cumplimiento efectivo de los derechos sociales fundamentales, en este caso
por particulares a quienes se encarga la prestación del servicio público. Por
su parte, la reciente entrada en vigor de la reforma constitucional en Méxi-
co, en la cual se incorporan los tratados internacionales de derechos huma-
nos a la Constitución, muestra la expansión del proceso de constitucionali-
zación de los derechos humanos en el continente. Como se puede apreciar,
la estrecha relación entre derechos sociales, económicos y culturales plantea
nuevos desafíos a la coordinación e integración de sistemas jurídicos supra-
nacionales. La jurisprudencia comparada de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ofrece un buen y creciente material en dicha dirección,
sobre todo en materia de protección a niños desamparados y a comunida-
des étnicas minoritarias.
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LA PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
DE LOS ÓRGANOS DE APLICACIÓN DE DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL PLANO
INTERAMERICANO POR LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES. PERSPECTIVA ARGENTINA*
María Sofía SAGÜÉS**
SUMARIO: I. Interacción entre los órganos de aplicación de los derechos eco-

nómicos, sociales y culturales en el plano interamericano y la jurisdicción
constitucional nacional. II. La judiciabilidad de los derechos económicos, so-
ciales y culturales. III. Estándares de recepción de las pautas de aplicación de
los DESC por la jurisdicción constitucional. IV. Respuesta de la jurisdicción
constitucional argentina. V. Evaluación. VI. Referencias bibliográficas.
I. INTERACCIÓN ENTRE LOS ÓRGANOS DE APLICACIÓN

DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES EN EL PLANO INTERAMERICANO
Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL NACIONAL
1. Diálogo entre el orden nacional y el orden internacional
La sinergia entre los organismos transnacionales y nacionales en miras a la

eficacia de las normativas tuitivas de los derechos humanos resulta un ele-
* El presente estudio tiene su base en el análisis realizado en “La aplicación de la juris-

prudencia y resoluciones de las Cortes y órganos de aplicación de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales en el plano interamericano por los Tribunales Constitucionales. Perspec-
tiva argentina”, en Nogueira Alcalá, Humberto (coord.), Dogmática y aplicación de los derechos so-
ciales : doctrina y jurisprudencia en Chile, Argentina y Perú, Santiago de Chile, Librotecnia, 2010.
** Master en derecho, Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América; profe-
sora de Derecho constitucional y Procesal constitucional, Universidad Católica Argentina,
Facultad de Derecho de Buenos Aires; autora de numerosas publicaciones respecto a la te-
mática. mssagues@gmail.com.
35
36 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
mento fundamental de su engranaje funcional. Ahora bien, el acento prácti-

co del mismo se concentra en los órdenes locales, ya que es sabido que el
diálogo e interrelación se construye sobre la base del principio de subsidiariedad,
que otorga un lugar primordial en la tutela de los derechos fundamentales a
los Estados y sus instituciones internas. Este principio se traduce, entre otros
aspectos, en la exigencia del agotamiento de los recursos internos —consta-
tación de la falta de respuesta frente a la violación de derechos humanos—
como presupuesto necesario a fin de arbitrar la posibilidad de acceder a la
jurisdicción transnacional.
De ello se desprende la conveniencia de la complementariedad e interac-
ción entre los operadores propios de ambos órdenes, es decir, los organismos
de aplicación de los derechos en el plano interamericano e internacional y la
jurisdicción constitucional local. Esto no es menor, ya que del carácter fructí-
fero de este diálogo depende el efectivo respecto de los derechos fundamenta-
les en el campo fáctico. Es decir, “el desafío… es la nacionalización e los de-
rechos universales, como la única forma de hacerlos efectivos en e ámbito
interno”.1 Conforme explica Martín Abregú, “la jurisdicción internacional,
con toda la importancia que tiene y ha sido puesta de manifiesto en sus deci-
siones, posee… una gravitación marginal en los asuntos que cotidianamente
reclaman la atención de la Justicia”. Mientras que el derecho internacional
determina las obligaciones de los Estados parte, será el derecho local el que
decidirá, en la práctica, la vigencia del un derecho.
… la distancia entre los órganos internacionales de protección y el individuo

cuyos derechos han sido indebidamente restringidos, la escasa cantidad de
casos que llegan a la esfera internacional y los valores republicanos que expli-
can el principio de economía procesal, son sólo algunos ejemplos de la necesi-
dad de una mayor inmediatez en la protección de los derechos. 2
El principio de subsidiariedad señalado implica la asunción por los Esta-

dos de una serie de obligaciones tendientes a condicionar el accionar de los
distintos órganos que constituyen su aparato gubernamental. La Corte IDH
ha señalado con claridad que la obligación de garantizar el ejercicio de los
derechos reconocidos en una convención internacional “implica el deber de
1 Abregú, Martín, “La aplicación del derecho internacional de los derechos huma-
nos por los tribunales locales: una introducción”, en Abregú, Martín, La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS-Centro de Estu-
dios Legales y Sociales, 2004, p. 5, con cita a “Guía sobre aplicación del derecho interna-
cional en la jurisdicción interna”, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos, p. 28.
2 Ibidem, pp. 5 y 6.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 37
los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en gene-

ral, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos”. 3
El tema, en absoluto menor, recibe especial y profuso tratamiento en los
instrumentos internacionales. En términos generales, se “ha sostenido reite-
radamente en la doctrina y la jurisprudencia internacional que las obliga-
ciones de los Estados parte son: obligación de respeto, obligación de adop-
tar las medidas necesarias, y la obligación de garantía, de las que… se
derivan una serie de deberes en el ámbito interno de los Estados Parte”.4
Dentro del marco temático objeto del presente estudio, un ejemplo para-
digmático de los deberes asumidos por el estado nacional puede encontrarse
en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, conforme le cual se establece que
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adop-

tar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la ple-
na efectividad de los derechos aquí reconocidos.
En consecuencia, el diálogo entre operadores internacionales, regionales

y nacionales se plantea como una necesidad.
2. Escenario de actuación de la jurisdicción constitucional
Dentro del marco de imperativos internacionales gestado por los sistemas

regionales e internacionales tuitivos de los derechos humanos, numerosos
instrumentos procuraron acentuar las obligaciones de los Estados partes en
la instrumentación de medidas legislativas y administrativas que permitan la
interiorización del derecho internacional de los derechos humanos median-
te la adecuación de los distintos niveles de la normativa nacional a las exi-
gencias y compromisos asumidos por el Estado en el campo internacional.
Así se presentan las obligaciones genéricas y particulares de legislar, o la ne-
3 CorteIDH, caso “Velásquez Rodríguez”, sentencia de fondo 29 de julio de 1988, pá-
rrafo 166. Véase, asimismo, Corte IDH, OC 2/82, “El efecto de las reservas sobre la entra-
da en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 74 y 75),
24/09/82, Serie A, núm. 2, # 9.
4 Abregú, Martín, op. cit., p. 10.
cesidad de ajuste de los actos de la administración a las pautas y exigencias

del orden normativo internacional.
A su vez, la exigencia de adecuación repercute en las diversas jerarquías
normativas internas y particularmente, dado su proyección en el orden in-
terno, en materia constitucional. De esto se desprende también una retroali-
mentación de la jurisdicción internacional y la jurisdicción constitucional
local.
Es decir, la interrelación y existencia de deberes sobre los diversos orga-
nismos internos de los Estados no repercute exclusivamente sobre el accio-
nar de las ramas ejecutivas y legislativas de los mismos, así como también
en sus poderes constituyentes derivados, sino que, paralelamente, se ha
planteado también la necesidad del tratamiento de aquellos deberes y obli-
gaciones que pesan sobre el Poder Judicial y la jurisdicción constitucional.
La función de la jurisdicción constitucional en el proceso de internaliza-
ción de las exigencias de los sistemas regionales y universales tuitivos de los
derechos humanos por los Estados nacionales resulta fundamental. Ello se
debe a diversos aspectos.
Más allá de la operatividad inmediata que puede gestarse mediante la
adopción de medidas legislativas y administrativas, la jurisdicción constitucio-
nal resulta, por su naturaleza, el órgano encargado de garantizar la vigencia y
goce de los derechos fundamentales. Conforme explica Juan Méndez,
al derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por

vía administrativa, judicial o del Poder Legislativo, de la misma manera que
la división de poderes sería inoponible a la comunidad como causal de in-
cumplimiento de una obligación solemnemente contraída ante ella… Sin em-
bargo ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es la justicia a quien co-
rresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto
porque en el derecho interno el Poder Judicial es el garante final de los dere-
chos de las personas, como porque es el estamento judicial al que compete la
responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al dere-
cho interno.5
Así, se ha señalado que

el DIDH no dispone cuál debe ser la forma que utilizará un Estado parte pa-
ra cumplir con sus compromisos internacionales, y quedará en manos de ca-
da uno de ellos la determinación de si es necesaria o no una legislación inter-
na que dé fuerza operativa a los tratados sobre derechos humanos y la
5 Méndez, Juan, “El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos
humanos”, en Abregú, Martín, op. cit., p 532.

jerarquía de estos tratados en el ámbito interno: no obstante, en el caso del

DIDH, esta autonomía del Estado queda parcialmente limitada respecto a la
forma en que deberá organizarse para cumplir con la protección de los dere-
chos convenida internacionalmente, al exigir, entre otras obligaciones, una
adecuada protección judicial, que incluye el deber de asegurar un procedi-
miento especial, rápido e idóneo. 6
Con específica referencia a los DESC, el Comité de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales, en la Observación General número 9, ha señala-
do “la obligatoriedad por parte de los Estados de proveer recursos judiciales
adecuados y efectivos para el reclamo de los derechos contenidos en el Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aún cuan-
do ello no se prevé expresamente en el texto del tratado”. 7
A esto se suma que, dado la incorporación en el diseño normativo de los
Estados partes de numerosos instrumentos del DIDH con jerarquía constitu-
cional o bien privilegiada dentro del ordenamiento jurídico, éstos contribuye-
ron a engrosar el marco sustancial de acción de la jurisdicción constitucional.
Sintetizando la diversidad de técnicas mencionada, puede señalarse que
varias Constituciones latinoamericanas… confieren rango constitucional a
ciertos instrumentos internacionales declarativos de derechos humanos, sea
en términos generales (artículo 23 de la constitución de Venezuela), sea pun-
tualizando en concreto las convenciones o tratados en cuestión (por ejemplo,
artículo 75, inciso 22 de la constitución Argentina, con referencia, entre
otros, a la Declaración Universal de los derechos del hombre, o al Pacto de
San José de Costa Rica; y de modo similar, el artículo 46 de la constitución
de Nicaragua). Otra fórmula de interés es la de declarar que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados tienen
preeminencia sobre el derecho interno (Guatemala, artículo 46). 8
Esta simbiosis e interrelación normativa, en consecuencia, resalta la fun-

ción de la jurisdicción constitucional en la efectiva vigencia de los mandatos
internacionales en torno al DIDH.
Por otra parte, y en particular en torno a los DESC, la interacción de la
jurisdicción constitucional es fundamental, ya que ha sido especialmente
puntualizado que resulta relevante para garantizar la efectiva y eficaz vi-
6 Abregú, Martín, “La aplicación...”, cit., pp. 10 y 11.

7 Fairstein, Carolina y Rossi, Julieta, “Comentario a la Observación General núm. 9
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Revista Argentina de Derechos Hu-
manos, año 1, núm. 0, p. 319.
8 Sagüés, Néstor Pedro, El sistema de derechos, magistraturas y procesos constitucionales en Améri-
ca Latina, México, Porrúa, p. 10.

gencia de los mismos la instrumentación de medidas tendientes a garanti-

zar el acceso a la justicia.9 Es en este aspecto sobre el cual la jurisdicción
constitucional tiene especial protagonismo, particularmente en la articula-
ción de procesos constitucionales subjetivos como el proceso de amparo, ac-
ción de tutela o de protección.
Finalmente, otra perspectiva en virtud de la cual la interacción entre las
exigencias propias del sistema regional de derechos humanos y la jurisdicción
constitucional de los Estados partes reviste especial relevancia es que la mis-
ma permite contribuir al fortalecimiento institucional, que, a su vez, es un
elemento determinante a los fines de la gestación de las condiciones idóneas
necesarias para el efectivo respeto de los DESC. Nótese que al formular los
“lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de
derechos económicos, sociales y culturales”, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos expresa que se asigna un lugar muy importante “al fun-
cionamiento de los sistemas de justicia, entre otros aspectos”.10
En conclusión, la permeabilidad, diálogo o sinergia funcional11 entre la
jurisdicción constitucional de los Estados parte y los productos de los órga-
nos transnacionales en materia de derechos humanos resulta fundamental
en miras a la operatividad de los sistemas regional y universal tuitivos de los
mismos, en particular en lo que hace a los derechos económicos, sociales y
culturales.
3. Vinculatoriedad de las decisiones de los organismos internacionales

sobre la jurisdicción constitucional
La coordinación mencionada en el título anterior puede recibir grados
disímiles. Un primer punto fundamental es la básica referencia, y el aban-
9 La vinculación entre los derechos económicos, sociales y culturales y el acceso a la jus-
ticia ha sido de especial tratamiento por la Corte Interamericana y será analizado particular-
mente más adelante en el presente trabajo. Respecto el acceso a la justicia, puede consultarse
la OC 11/90 de la CIDH, en obra coordinada por Bidart Campos, Germán y Pízzolo, Caló-
gero (h), Derechos humanos, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, t. II, pp. 639/650, e
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Acceso a la justicia y equidad, San José de Cos-
ta Rica, IIDH y BID, 2000.
10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Ame-
ricanos, “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de dere-

chos económicos, sociales y culturales”. OEA/Ser.L./V/II.132 Doc. 14, 19 de julio de 2008.
Original: español, párrafo 17.
11 Dulitzky, Ariel E., “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tri-
bunales locales: un estudio comparado”, en Abregú, Martín, La aplicación..., cit., p. 57, con ci-
ta a Fappiano, Óscar L., “La ejecución de las decisiones de los tribunales internacionales por
parte de los órganos locales”, en Abregú, Martín, La aplicación..., cit.
dono de posturas autísticas que socavan el principio de subsidiariedad seña-

lado. Es decir, “(n)ecesariamente, tal como actualmente está estructurada la
protección internacional de los derechos humanos, tanto los tribunales na-
cionales como las comisiones y corte internacionales deben observar mutua-
mente como actúan las contrapartes.”12
Dentro de este marco, la Corte Interamericana, siguiendo el criterio
adoptado con anterioridad en algunos votos individuales, en la sentencia
pronunciada en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chi-
le”, de fecha 26 de septiembre de 2006, consagró el “control de convencio-
nalidad”.13
En el considerando número 124 del pronunciamiento mencionado, el
Tribunal sostuvo:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al im-
perio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar por-
que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas in-
ternas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
Asimismo, en el Considerando 125 agregó:
En esa misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “(s)egún el dere-
cho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”.
Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, de 1969.
La doctrina fue posteriormente reiterada en diversos casos, tales como

“La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, consid. 173,
y “Boyce y otros vs. Barbados”, del 20 de noviembre de 2007, consid. 78.
12 Dulitzky, Ariel E., op. cit., p. 56.

13 Véase Sagüés, Néstor P., “El «control de convencionalidad», en particular sobre las Constituciones
nacionales”, L.L. LA LEY, 2009-B, 761.
En “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Pe-

rú” —24 de noviembre de 2006, consid. 128— el Tribunal profundizó a
doctrina, explicando que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado in-
ternacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se
vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposi-
ciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de conven-
cionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusi-
vamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso
concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre,
sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y pro-
cedencia de este tipo de acciones”. En las causas “Fermín Ramírez” y
“Raxcacó Reyes vs. Guatemala”, del 9 de mayo de 2008, reiteró su posi-
ción.
Finalmente, la doctrina de la “interpretación conforme” aplicada al con-
trol de convencionalidad fue expresamente instrumentada por la CorteIDH
en el caso “Radilla Pacheco”, de fecha 23 de noviembre de 2009, en los pá-
rrafos 338 a 3340, y específicamente, en el párrafo 349. Allí el Tribunal sos-
tiene que “…es necesario que las interpretaciones constitucionales y legisla-
tivas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente
caso”.
En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de conven-
cionalidad, debe procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislación
interna y de la Convención Americana compatibles con la utilizada por la
CorteIDH, desechando la utilización de variables contrarias a ella.
Quedan así demarcadas las líneas de la doctrina del control de conven-
cionalidad planteadas por la Corte Interamericana hacia la jurisdicción
constitucional y legal local.
Dentro del marco de las diversas tendencias jurisprudenciales en torno a
la recepción de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Suprema de la Nación Argentina, en sus recientes pe-
riodos, había abandonado criterios renuentes,14 para dar a lugar a fórmulas
receptivas ya sea bajo la idea de interpretación armonizante, reconocimien-
14 Véase, por ejemplo, CSJN, “Cantos”, Fallos: 326:2968.

to de su carácter de guía, o como pauta interpretativa de los derechos reco-

nocidos en la Convención.15
El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la Corte
Suprema de la Nación argentina en el voto mayoritario de un fallo de suma
trascendencia: el caso “Mazzeo”,16 relativo a la inconstitucionalidad de in-
dultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a imputados de delitos de le-
sa humanidad.
En dicho precedente, al analizar la integración entre los principios recibi-
dos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inhe-
rentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, la Corte
refirió al bloque de constitucionalidad, y explicó como la Convención
Constituyente de 1994 incorporó los tratados internacionales como un or-
den equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inciso 22).
Citó el caso “Ekmekdjian”,17 donde se había sostenido la preeminencia de
los tratados sobre las leyes y que la interpretación de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Seguidamente, aclaró que tales precedentes constituyen “una insoslaya-
ble pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el
ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protec-
ción de los derechos humanos”.18
En el considerando 24 la mayoría transcribió el párrafo 124 del caso
“Almonacid Arellano” analizado precedentemente, como elemento previo
a examinar y aplicar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado las obligaciones de los Estados respecto de los debe-
res de investigación y de punición de delitos aberrantes.
La referencia al control de convencionalidad se reiteró en dos votos con-
currentes suscriptos en otros dos pronunciamientos. El juez Enrique Santia-
go Petracchi, en la causa “García Méndez”,19 referente a las condiciones de
privación de la libertad de menores, señaló que
15 Véase CSJN, “Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos: 315:1492), “Giroldi” (Fallos: 318:
514), “Portal de Belén” (Fallos: 325:292), “Espósito” (Fallos: 327:5668), “Llerena” (Fallos:
328:1491), “Bramajo” (Fallos: 319 : 1840) y “Simón” (Fallos: 328:2056), entre otros.
16 Op. cit.
17 Op. cit.
18 Op. cit., considerando 20.
19 Op. cit., considerando 7o. del voto del juez Petracchi.

es doctrina de esta Corte que “garantizar” los derechos humanos implica pa-
ra el Estado el deber “de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar” de
aquéllos (“Giroldi y otro”, Fallos: 318:514, 530, con cita de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos), lo cual comprende el ejercicio del “control
de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas aplicables in con-
creto y los tratados internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, de
la Constitución Nacional (“Mazzeo”, Fallos: 330:3248, 3297, con cita de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Asimismo, el juez Juan Carlos Maqueda en la causa “Gualtieri Rugnone

de Prieto”,20 relativa al análisis de la constitucionalidad de la realización ju-
dicial de una prueba de histocompatibilidad genética entre los elementos se-
cuestrados a una persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo
a la apropiación y sustracción de menores, sostuvo que
desde el precedente “Videla” (Fallos: 326: 2805 voto del juez Maqueda) este
Tribunal ha sostenido la importancia que deben tener las decisiones de los
organismos de protección internacional de los derechos humanos como guía
para la interpretación judicial de las normas convencionales. Más reciente-
mente en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248) (en el voto de la mayoría), se
recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los es-
tados partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso “Almonacid vs. Chile” (del 26 de sep-
tiembre de 2006, Serie C, No. 154 parágraf. 124).
El control de convencionalidad tomó nuevamente un especial protago-

nismo en el Fallo “Videla”.21 En el considerando 10, en primer lugar, el tri-
bunal reitera los criterios señalados por la mayoría en la causa “Mazzeo”,
explicando, en el Considerando 8o. que:
cabe subrayar, que esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes consti-
tuidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal inter-
nacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que apli-
can en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
20 Op. cit., considerando 23 del voto del juez Maqueda.

21 De fecha 31 de agosto de 2010.
manos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (Fallos: 330:3248, consideran-
dos 20 y 21).
Así, se hace eco nuevamente del caso “Almonacid Arellano”.

Debe puntualizarse que la Corte sostuvo como uno de los basamentos de
la aplicación de tal control, el superar “las vallas formales que presentaba la
ley doméstica” en miras a evitar la responsabilidad internacional del Estado
argentino, aspecto presente en diversos pronunciamientos recientes del Tri-
bunal.22
En segundo término analizó su jurisprudencia en torno al control de in-
constitucionalidad de oficio, explicando que
con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a

las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jue-
ces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el
año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una de-
cisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:
3117).
Seguidamente, vinculó tal criterio con el de la CorteIDH en torno al

control de convencionalidad de oficio consagrado en “Trabajadores cesados
del Congreso vs. Perú”, al que calificó como “concordante”. De esta mane-
ra, la Corte recepciona un criterio, adelantado por la doctrina,23 referido a
la vinculación entre la exigencia de inaplicación por inconvencionalidad de
oficio y declaración de inconstitucionalidad de oficio.
De la ponderación de los precedentes “Mazzeo” y “Videla” puede con-
cluirse la recepción de la doctrina del control de convencionalidad por la
Corte Suprema de la Nación Argentina. Mediante tal apreciación, la Corte
confirma la decisión del a-quo, en torno a la aplicación del fallo dictado por
la Corte Interamericana en la causa “Caso del Penal Miguel Castro Castro”.
Al respecto, cabe mencionar que se ha puntualizado que, dado que el
precedente citado no refería a Argentina, ello implica que el control de con-
vencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta tanto las decisiones de la
CorteIDH referentes al Estado Argentino, como aquellas relativas a otros
22 CSJN, “Casal” (Fallos: 328:3399), “Verbitsky” (Fallos: 328:1146), “Llerena” (Fallos:
328:1491), entre otros.

23 Véase Hitters, op. cit.
países,24 criterio que se desprende de la jurisprudencia de tal tribunal, y que,

además, podía ya concluirse de la pauta otorgada en el caso “Mazzeo”,
donde el pronunciamiento que contribuyó a formular el control de conven-
cionalidad era el dictado en la causa “Barrios Altos”, tampoco referente a
Argentina.
Llama la atención la denominada “concordancia” remarcada por la Cor-
te argentina en torno a las potestades de los jueces para la declaración de la
inconstitucionalidad de oficio, y, paralelamente, la inconvencionalidad de
oficio. Esto lleva a concluir, como primer punto, que no nos encontramos
ante dos mecanismos de control aislados, enclaustrados cada uno de ellos en
su marco de acción, sino intercoordinados.25
Como se analizará más adelante en el presente trabajo, en reiteradas
oportunidades la Corte Interamericana ha señalado doctrina en torno a los
derechos económicos, sociales y culturales, en particular en cuanto a su vin-
culación con derechos civiles y políticos tutelados por la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, tales como acceso a la justicia, y el dere-
cho a la igualdad, calidad de vida, etcétera. En estos casos, toma total
predicamento el criterio señalado en torno al control de convencionalidad.
Seguidamente, cabe preguntarse si esta vinculatoriedad también puede
proyectarse con respecto a los productos de los órganos internacionales pro-
pios de los sistemas regionales y universales de derechos económicos, socia-
les y culturales.
En primer término, debe recordarse que uno de los argumentos que pre-
senta dificultades prácticas en torno a su implementación es el hecho que el
Pacto Internacional relativo a los mismos carece, por el momento —al en-
contrarse pendiente de ratificación el pertinente protocolo adicional—, de
un sistema de control de naturaleza jurisdiccional o contenciosa, que genere
cauces a fin de la articulación de denuncias particulares ante sus violacio-
nes. Asimismo, el fenómeno se repite en el orden interamericano, con refe-
rencia al Protocolo adicional a la Convención en materia de derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, denominado Protocolo de “San Salvador”. A
pesar del elenco de derechos consagrados, y los mecanismos de informes ar-
24 Este punto es señalado por Andrés Gil Domínguez, en “La Corte Suprema de Justicia
reafirma el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio”, L.L., 9

de septiembre de 2010.
25 El mayor o menor grado de dicha coordinación o retroalimentación exige desarrollar
algunas mayores profundidades de análisis. Me remito en este punto al trabajo de mi autoria

“Aproximación a la retroalimentación entre el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad a la luz de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de la Na-
ción Argentina”, Revista Jurídica El Dial.
ticulados, en el caso interamericano se admite la aplicación del procedi-

miento de petición individual previsto en la Convención solamente en los
casos de violaciones del derecho de libertad sindical y el derecho a la edu-
cación.
Más allá de este aspecto, la doctrina se inclina en torno a la adopción de
un criterio similar en torno a la vinculatoriedad de las decisiones de los ór-
ganos de aplicación. Se comparte el criterio señalado por Abramovich y
Courtis en el sentido que
dado que la interpretación del alcance y significado de los derechos y

obligaciones establecidas por el Pacto corresponde en última instancia
a la autoridad designada por el propio pacto —el Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas, que a su vez delegó esta facultad en
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, los jue-
ces nacionales deben tener en cuenta esa interpretación ante una con-
troversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en caso contra-
rio, una opinión negativa sobre el incumplimiento de las obligaciones
del Estado en sede internacional. Por ende, tanto por razones norma-
tivas —el Estado ha delegado competencias interpretativas a instan-
cias internacionales, que resultan ahora el último intérprete de los
Pactos— como prácticas —el desconocimiento de la interpretación de
los organismos internacionales provocará, además de un dispendio ju-
risdiccional inútil tanto en sede interna como en sede internacional, la
responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de
acuerdo a los Pactos— la interpretación de cláusulas del PIDESC rea-
lizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
resulta una guía ineludible para la aplicación de dicho instrumento
por parte de los tribunales internos.26
Este aspecto cobra especial relevancia en el caso de los DESC, dado al

trabajo de concretización que han realizado los órganos internacionales, su-
perando obstáculos originales en torno a la conceptualización de los dere-
chos. Explican Fairstein y Rossi que
(e)ste principio que es común a la totalidad de los tratados internacionales,

adquiere importancia superlativa en el caso de los tratados de derechos hu-
manos y mayor aún en el caso del PIDESC, ya que… éste ha sido redactado
26 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los

tribunales locales”, en Abregú, Martín, La aplicación..., cit., pp. 326 y 327.
en términos vagos y ambiguos, lo que posibilita una gran discrecionalidad

por parte de los Estados en su aplicación … el Comité apunta con sus obser-
vaciones generales a dar contenido concreto y preciso a los derechos consa-
grados en el Pacto facilitando de ese modo su aplicación a casos concretos. 27
De esta manera,
las observaciones generales dictadas por el comité equivalen a su jurispruden-

cia en relación al contenido del Pacto, del cual es el único órgano de aplica-
ción. Estas observaciones generales tienen carácter prescriptito para los Esta-
dos en relación al procedimiento de informes, por cuanto el comité analizará
su comportamiento frente a los derechos consagrados por el Pacto, a la luz de
estas interpretaciones y podrá entender incluso que han existido violaciones
del pacto en relación a determinados derechos. 28
El sentido de las obligaciones de los Estados ha sido clarificado además, en
numerosos aspectos, por los llamados Principios de Limburgo… Estos princi-
pios no son obligatorios para los Estados, pero proveen la mejor guía para la
comprensión de los deberes jurídicos que contraen desde la ratificación del
PIDESC… Los Estados no pueden desentenderse de estos documentos, pues
en tanto el PIDESC es un tratado, están obligados de acuerdo a lo que dispo-
ne el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados
(1969) a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su
objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y
las prácticas relevantes.29
En este sentido, la Corte Suprema de la Nación Argentina ha reconocido

al Comité el carácter de “intérprete autorizado” del Pacto de Derechos
Económicos Sociales y culturales, haciendo aplicación de su criterio.30 Al
respecto, tuvo en especial consideración que el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución nacional, consagra la jerarquía constitucional de tal instru-
mento “en las condiciones de su vigencia”, lo cual implicaría exigir una in-
terpretación conforme los productos de los organismos internacionales ten-
dientes a su aplicación.
Se han presentado, en consecuencia, diversas razones que contribuyen a
calificar como fundamental el estudio de la interrelación entre la normativa
supranacional, los productos de los órganos respectivos, y la jurisdicción
constitucional en general y especialmente en materia de los DESC. Sin em-
27 Fairstein, Carolina y Rossi, Julieta, op. cit., p. 339.

28 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Hacia la exigibilidad…, cit., pp. 320 y 321.
29 Ibidem, p. 321.
30 CSJN, “Aquino”, Fallos: 327: 3753, entre otros.
bargo, para procurar un análisis consistente de la misma, es necesario supe-

rar un primer escollo, ya que para ponderar la potencial recepción por la
jurisdicción constitucional de las pautas aportadas por los organismos inter-
nacionales en tal materia, es requisito admitir la judiciabilidad de los mis-
mos, a fin de dar a lugar su articulación ante la jurisdicción constitucional.
Se procurará, en el siguiente título, realizar una presentación liminar de di-
cha temática.
II. LA JUDICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES
Mucho se ha discutido en doctrina en torno a la naturaleza de normas

como las objeto del presente análisis. El presupuesto de su aplicación por la
jurisdicción constitucional se encuentra en determinar si las mismas revisten
entidad suficiente como para que se instrumente mecanismos de protección,
en miras a procurar su vigencia y, en caso de una respuesta afirmativa, cuá-
les serían las características que deben revestir los instrumentos para resul-
tar idóneos.
En resumen, el cuestionamiento planteado consiste en si ¿es posible pre-
dicar la judiciabilidad de los DESC?, entendiéndose como tal la “posibili-
dad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al me-
nos de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho”.31
Asimismo, cabría preguntarse cuáles serían los instrumentos idóneos a fines
de garantizar dicha justiciabilidad, lo cual repercutirá en la modalidad de
interrelación y aplicación por la jurisdicción constitucional de las pautas
brindadas por los organismos internacionales. Siguiendo a Norberto Bob-
bio, el núcleo del conflicto “no consiste en saber cuales y cuantos son esos
derechos, cuál es la índole o el fundamento de los mismos, si se trata de de-
rechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino más bien saber cuál
es la forma más segura de garantizarlos para impedir que, a pesar de las so-
lemnes declaraciones, se los viole constantemente”. 32
31 International Human Rights Internship Program, “Una onda en aguas tranquilas”,
Washington (1997), p. 15, citado por Abramovich Cosarín, Víctor (1998), “Los derechos
económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos”, Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Voilo Jiménez,
San José, Costa Rica, IIDH, Editora Lorena González Voilo, p. 139.
32 Bobbio, Norberto, A era dos direitos, Río de Janeiro, Editora Campus, 1992, p. 30, cita-
do por Alves Pereira, Antonio Celso, “El acceso a la justicia y los derechos humanos en Bra-
sil”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. 20, julio-diciembre de 1994, p. 23.
1. Obligaciones de los Estados
Debe aclararse que el problema relativo a las falencias en la efectiva vigen-

cia, operatividad y acceso a la justicia no es propiedad exclusiva de los DESC;
sin embargo, con respecto a ellos, las reticencias no sólo han sido de orden fác-
tico, sino también doctrinario. Las posibilidades de reconocimiento de vías pro-
cesales en miras a la exigibilidad de los derechos mencionados ha generado nu-
merosos reparos, basados en general en la diferenciación entre categorías de
derechos: los derechos civiles y Políticos (DCP), exigibles judicialmente, y los
DESC, carentes —para esta postura— de dicha característica.
Paralelamente han surgido modernas corrientes que señalan la inexisten-
cia de patrones de diferenciación tan demarcados, por considerar que los
criterios separadores son en realidad ambiguos o inexistentes, propugnando
poner el acento en las notas comunes de ambos estamentos en miras a
ahondar la indivisibilidad e interdependencia de los derechos. 33
Más allá de su evidente consagración normativa, se plantean recelos a la
hora de reconocer la justiciabilidad de los DESC, por considerar que no son
más que “aspiraciones”, “fines”, “declaraciones de buenas intenciones”, o
“directrices”, que la norma infiere a los poderes del Estado, normas de ca-
rácter programático, no exigibles mediante reclamos jurisdiccionales.34 Sin
embargo, las pautas otorgadas por el orden internacional y regional de los
derechos humanos permiten arribar hacia la judiciabilidad de diversos as-
pectos de los derechos económicos, sociales y culturales.
Una línea doctrinaria señala que esta generación de derechos principal-
mente se caracteriza por que al primer deber que tenía el sujeto pasivo de
los derechos —consistente en una actitud de abstención de conductas lesivas
de los mismos— se le suman deberes positivos en cabeza del estado. Así, se
denomina a los DESC “derechos— prestación”.35 Dentro de esta posición,
“otro intento de diferenciación consiste en vincular un tipo específico de
obligación de los Estados como correlato de cada categoría de derechos.
Así, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles y políticos co-
33 Puede consultarse Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales co-
mo derechos exigibles”, Revista Hechos y Derechos, 2000, t. 7, pp. 7-31; Bidart Campos, Ger-
mán, “Los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución reformada de
1994”, Revista Hechos y Derechos, t. 7, Bolivar, Ligia, 2000; Derechos económicos, sociales y culturales:
derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes, Serie Estudios Básicos de Derechos Humanos, Institu-
to Interamericano de Derechos Humanos, t. V, p. 93, entre otras.
34 Véase, por ejemplo, Ojeda Quintana, Tomás, “El problema de los derechos económi-
cos, sociales y culturales”, Revista Hechos y Derechos, t. 7, p. 50.

35 Contreras Peláez, F., Derechos sociales: teoría e ideología, Madrid, pp. 17-20, citado por
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Hacia la exigibilidad…, cit., p. 287.

rresponden obligaciones de resultado, a los derechos económicos, sociales y

culturales corresponden tan solo obligaciones de conducta”. 36
Finalmente, para cumplir dichas obligaciones de hacer, es necesario que
el Estado realice actividades que deben solventarse con fondos del tesoro
público, erogándose recursos. Al respecto, se señala que
la fuerza vinculante, la exigibilidad o bien la propia ‘juridicidad’ de los dere-

chos económicos, sociales y culturales resulta dudosa ya que la satisfacción de
éstos depende de la disponibilidad de recursos por parte del estado. Esta sub-
ordinación, denominada “condicionante económico”, relativizaría la univer-
salidad de los derechos de marras, condenándolos a ser considerados “dere-
chos de segunda categoría”.37
La posición doctrinaria en estudio considera que esta característica se de-

be al condicionante económico y político que subyace el cumplimiento efec-
tivo de estos derechos. Señala Pedro Nikken que “los derechos económicos,
sociales y culturales, se refieren a la existencia de condiciones de vida y de
acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la digni-
dad inherente a la familia humana”.38 De allí, el autor citado concluye en
que su realización no depende solamente de la instauración de un orden ju-
rídico, sino de la conquista de un orden social caracterizado por la justa dis-
tribución de los bienes, en el que se verifique la existencia de recursos apro-
piados y suficientes. El problema reviste suma importancia, puesto que
derechos humanos fundamentales estarían condicionados en su vigencia por
circunstancias exógenas, de difícil control por el Estado.
Los argumentos citados precedentemente cobran vital relevancia si se
parte de que tanto la actividad positiva del Estado, la política económica y
social, así como la generación de las leyes, se han considerado tradicional-
mente aspectos comprendidos dentro de la discrecionalidad de los poderes
públicos. En consecuencia, su posible control por parte de la jurisdicción
constitucional implicaría, en principio, poner en crisis la doctrina de la divi-
sión de poderes, base de nuestro sistema republicano de gobierno. De allí
que, en miras a mantener incólume dicha estructura, se pretenda renunciar
a la justiciabilidad de los DESC, dejando su reconocimiento en manos de
36 Abramovich,Víctor y Courtis, Christian, La exigibilidad…, cit., p. 284.

37 Abramovich,Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales …, cit., p. 16.
38 Nikken, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, Estudios de derechos humanos, t. I, p.
31. Disponible en: http://www.fongdcam.org/manuales/derechoshumanos/datos/docs/Punto%202%20

Articulos%20y%20Documentos%20de%20referencia/2.1%20DEFINICIONES%20%20TEORIAS
%20CARACTERISTICAS/2.1.11%20El%20concepto%20de%20ddhh_Nikken.pdf, consultada el
10 de noviembre de 2009.
las políticas estatales dirigidas por los poderes del Estado responsables de las
mismas.
Sin embargo, si se analiza en concreto los DCP, se encuentra que mu-
chos de ellos requieren del Estado algo más que una simple abstención, por
otra parte, el cumplimiento de los DESC requiere, asimismo, de la verifica-
ción de conductas negativas por parte del Estado. Señala Ligia Bolivar,
“también en el campo de los derechos civiles y políticos es necesario promo-
ver un desarrollo progresivo, mediante un marco jurídico que asegure su vi-
gencia, entendiendo que ésta no puede limitarse a la abstención de actuar
en contra del derecho en cuestión, sino que debe apuntar también a una se-
rie de acciones concretas orientadas a la prevención, así como a la eficaz in-
vestigación y sanción de cualquier violación. Asimismo, el ejercicio de los
derechos políticos requiere del Estado una acción que supone, entre otras
cosas, el desarrollo de mecanismos y la asignación de recursos suficientes a
los cuerpos electorales para garantizar la universalidad y libertad del dere-
cho al sufragio. De esta misma forma, observamos que el disfrute de ciertos
derechos económicos, sociales y culturales no está condicionado a la progre-
sividad y que su satisfacción puede ser inmediata, como es el caso de la li-
bertad sindical… sin que pueda alegarse la inexistencia de recursos estatales
necesarios para dar cumplimiento a estas obligaciones”. 39
Asimismo, en numerosos casos el ejercicio de los DCP “está dada por el
cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por par-
te del Estado”,40 dado que al abandonarse el modelo liberal-individualista
ha mutado el contenido de los derechos clásicos, que reclaman mayores
obligaciones de hacer del Estado.41
En consecuencia, “las diferencias entre DCP y DESC son diferencias de
grado, más que sustanciales”.42 Ambos tipos de derechos constituyen un
complejo de obligaciones negativas y positivas por parte del Estado, si bien
en el caso de los DESC las obligaciones positivas revisten una importancia
simbólica mayor para identificarlos. 43
Pueden señalarse “niveles” de obligaciones estatales que caracterizarían a
cada derecho, independientemente de su consideración como DCP o DESC.
Así, Van Hoof sostiene cuatro “niveles” de obligaciones: de respetar, de pro-
39 Bolivar, Ligia, op. cit., pp. 92 y 93.

40 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (2000), Los derechos sociales…, cit., p. 10.
41 Bidart Campos, Germán, “Los derechos económicos, sociales y culturales…”, op. cit.,
p. 41.
42 Contreras Peláez, F., Derechos sociales: teoría e ideología, Madrid, 1994, p. 21, citado por
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales …”, op. cit., 2000, p. 11.
43 Idem.
teger, de garantizar y de promover el derecho en cuestión”.44 Éstas, por otra

parte, caracterizarían el complejo que identificaría a cada derecho en parti-
cular, más allá de su conceptualización como civil y político o económico,
social y cultural. Finalmente, “(l)a preponderancia estaría dada en que en
algunos casos de DESC la intervención estatal tiene lugar todas y casa una
de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de prestación estatal
supone automáticamente la denegación del derecho”.45
En esta línea se ha manifestado el Comité de derechos económicos, so-
ciales y culturales, exponiendo que “esta discrepancia no está justificada ni
por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del
Pacto… no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda
considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensio-
nes significativas, por lo menos, de justiciabilidad”. 46
Esta exigencia de obligaciones positivas y negativas en relación a ambas
categorías de derechos repercute en la necesidad de recursos económicos pa-
ra cumplimentar todas ellas, derribando otro de los argumentos señalados.
Para estos supuestos en que puede hacerse necesario una inversión de re-
cursos estatales, “si bien es cierto que se debe tomar en cuenta el problema
de la posible carencia de recursos, éste no puede convertirse en un condicio-
nante para la identificación del contenido mínimo esencial de un derecho
que, siendo inherente a la persona humana, confiere a su titular un núcleo
intocable de garantías para su satisfacción”.47
Así,
la adopción de tratados internacionales que consagran derechos económicos,
sociales y culturales generan obligaciones concretas al Estado, que —asu-
miendo sus particularidades— muchas de estas obligaciones resultan exigi-
bles judicialmente, y que el Estado no puede justificar su incumplimiento ma-
nifestando que no tuvo intenciones de una obligación jurídica sino
simplemente de realizar una declaración de buena intención política. 48
44 Van Hoof, G. “The legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal
of some traditional Views”, en Alston, P. y Tomaesewski, K. (eds.), The Right to Food, Utrecht
(1948), p. 99, citado por Abramovich Cosarin, Víctor, “Los derechos sociales…”, op. cit.,
145.
45 Contreras Peláez, F., op. cit., p. 11, citado por Abramovich, Víctor y Courtis, Chris-
tian, “Los derechos sociales…”, op. cit., p. 11.

46 OG núm. 9, punto 10. Resulta ejemplificatoria en torno al predicamento de obliga-
ciones positivas y negativas para ambos supuestos de derechos el ejemplo de la jurispruden-

cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Airey”, 9/10/79, Serie A, núm. 32.
47 Bolivar, Ligia, op. cit., p. 113.
48 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad…”, op. cit., p. 283.

2. Contenido de los DESC
Otro aspecto que ha sido señalado como obstáculo de la judiciabilidad

de los DESC es la dificultad de la delimitación de su contenido conceptual.
Gros Espiell ha señalado que
(n)o es fácil distinguir entre los derechos económicos, sociales y culturales…

Es…muy complejo enumerar separadamente los derechos económicos de los
sociales y dar un criterio de distinción entre ambos… Los textos internacio-
nales eluden, en general, una clasificación que ubique a unos como derechos
económicos y a otros como sociales y los instrumentos o documentos que re-
fieren a ellos, como algo distinto e individualizable, no precisan un criterio
distintivo.49
Si los derechos en estudio son consagrados con fórmulas vagas o impreci-

sas, que muchas veces dejan un campo de discrecionalidad demasiado am-
plio para el legislador, éste aspecto es considerado por algunos como un es-
collo a la hora de su judiciabilidad.50 A los fines de superar el obstáculo
señalado,
numerosos autores coinciden en señalar la necesidad de definir el contenido

mínimo esencial… de cada uno de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, como una forma de identificar las obligaciones concretas que un Estado
asume al reconocer estos derechos en la legislación nacional o mediante la
adhesión a un convenio internacional. 51
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), y el

Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), han puesto aten-
ción en esta problemática de la tipicidad de los DESC, llegando a la conclu-
sión que
la fijación de parámetros o indicadores adecuados (y consensuados por la co-
munidad internacional), contribuirá, pues, a la definición de fronteras de vio-
lación a los derechos económicos, sociales y culturales. Lo anterior permitirá
ir definiendo una normativa internacional que fije criterios de tipicidad y exi-
gibilidad que, a su vez, permitan el desarrollo de un control de derecho en es-
49 Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Madrid, IIDH, Cívitas, 1988, p.
332.
50 Bolivar, Ligia, op. cit., p. 109.
51 Idem.
tas disciplinas que, incluso, dé lugar al ejercicio de la coercibilidad jurídica

por parte de la comunidad internacional. 52
Evidentemente, las falencias para determinar el contenido concreto de

un derecho, en virtud de la forma en que el mismo se encuentra consagra-
do, no puede resultar excusa suficiente para argumentar su no judiciabili-
dad. Es deber de los diversos operadores del derecho (tanto dentro del or-
den nacional como internacional), elaborar el contenido mínimo, ante cuya
violación se dé la apertura de los mecanismos de tutela. Por otra parte, exis-
ten numerosos DCP que plantean idéntico conflicto. A su vez, el amplio y
frondoso caudal interpretativo producido por los órganos internacionales en
materia de DESC ha contribuido a concretizar el núcleo conceptual de los
mismos, otorgando mayor certeza a su operatividad.
3. Indivisibilidad de los derechos humanos

Los derechos humanos son indivisibles y se retroalimentan. La interrela-
ción entre los DESC y los DCP ha sido resaltada por la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (CIDH), al sostener que “…esa rela-
ción…, es, en gran medida, una relación de causa y efecto… el descuido de
los derechos económicos y sociales, especialmente cuando se ha suprimido
la participación política, produce la clase de polarización social que condu-
ce, a su vez, a actos de terrorismo por y contra el gobierno”. 53
Asimismo, se ha señalado su indivisibilidad al sostener que “…los dere-
chos económicos, sociales y culturales son auténticos derechos humanos
fundamentales … Como los derechos humanos y libertades fundamentales
son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce
de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”. 54
Sin embargo, ello no implica exigir uniformidad en los grados de protec-
ción de los mismos. En la misma oportunidad, la Comisión ha advertido
que “(a)lgunos derechos económicos, sociales y culturales no pueden ser ob-
jeto de un régimen de protección, de tipo jurisdiccional o cuasi-jurisdiccio-
nal igual que el que existe respecto de los derechos civiles y políticos”. 55
52 CEPAL-IIDH, “Informe del seminario sobre la propuesta de transformación produc-
tiva con equidad y los derechos económicos, sociales y culturales”, puntos 33 y 34, Revista
IIDH, t. 20, julio-diciembre de 1994, p. 288.
53 CIDH, Informe anual, 1979,1980, 143, citado por Thomas Buergenthal et al. (1994),
op. cit., p. 235.

54 CIDH, Informe anual, 1986, OEA/Ser.L./III, 15 doc. 13, 29 de agosto de 1986, p.
42, citado por Contarini, Eugenia et al. (1999), op. cit., p. 129.
55 Ibidem, p. 130.
En resumen,
…la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, so-

ciales y culturales, obedece meramente a razones históricas y no a diferencias
de naturaleza jurídica de unos y otros; de manera que, en realidad, lo que im-
porta es distinguir, con un criterio técnico jurídico, entre derechos subjetivos
plenamente exigibles, valga decir, “exigibles directamente por sí mismos”, y
derecho de carácter progresivo, que de hecho se comportan más bien como
derechos reflejos o intereses legítimos, es decir, “exigibles indirectamente”, a
través de exigencias positivas de carácter político o de presión, por un lado, y
de acciones jurídicas de impugnación de lo que se les oponga o de lo que los
otorgue con discriminación. Los criterios concretos para determinar en cada
caso si se trata de unos u otros derechos son circunstanciales e históricamente
condicionados, pero sí puede afirmarse, en general, que cuando quiera que se
concluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente
exigible por sí mismo, se está en presencia de uno al menos exigible indirecta-
mente y de realización progresiva.56
III. ESTÁNDARES DE RECEPCIÓN DE LAS PAUTAS DE APLICACIÓN

DE LOS DESC POR LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
De los criterios desarrollados, se arriba a la conclusión de que no nos en-

contramos ante distintas categorías de derechos. La pauta a tener en cuenta
no consiste, entonces, en diferenciar un DESC de un DCP, sino en identifi-
car aquellos supuestos de violaciones de derechos humanos ante los cuales
es posible recurrir al órgano jurisdiccional en miras a obtener una respuesta
idónea, así como determinar el accionar de dicho órgano frente a las diver-
sas modalidades de reclamos y las particularidades de las variables de obli-
gaciones estaduales incumplidas. Si se profundiza el análisis, la solución será
idéntica para ambas categorías de derechos, puesto que el parámetro dife-
renciador estará dado no por el tipo de derecho violado, sino por el tipo de
accionar que se requiere del Estado a los fines de su satisfacción.
Explican Abramovich y Courtis, “cada tipo de obligación ofrece un aba-
nico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de
obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumpli-
miento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimien-
56 Corte IDH, OC-4(84, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización”, del 19 de enero de 1984, voto separado del juez Pi-
za Escalante.
to de obligaciones positivas incumplidas”.57 En este sentido, se comparte el

criterio señalado por los autores citados, en torno a que
la adecuación de los mecanismos procesales para hacer que el Estado cumpla

con derechos económicos, sociales y culturales por vía judicial requiere un es-
fuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilización de mecanis-
mos procesales tradicionales, la expandida consideración de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial,
que incluya una dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa de
nuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar reclamos colectivos y deman-
das de alcance general frente a los poderes públicos. 58
1. Tutela indirecta de DESC, en virtud de su vinculación

con otros derechos civiles y políticos
En algunas oportunidades, los órganos internacionales han instrumenta-

do la tutela de DESC engarzándolos en la protección de DCP. Así, una pri-
mera obligación de los estados en materia de DESC constituye la de su pro-
tección no discriminatoria (cfr. artículo 2.2 del PIDESC). Dentro de este
marco, la jurisdicción constitucional se encuentra habilitada a controlar si el
ejercicio de la potestad legislativa y/o administrativa del Estado en la pro-
tección de estos derechos ha satisfecho el principio de igualdad. Así,
(c)uando un derecho social ha sido reconocido a determinadas personas o

grupos en una determinada medida, sí es factible realizar juicios de compara-
ción entre la situación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo son, con-
trolando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación utilizado
por el Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los intereses
tutelados por el derecho. … el artículo 26 del PIDCP establece el derecho de
toda persona a que el Estado prohíba por ley toda discriminación por moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen racial o social, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición social. Esta obligación de los estados de prohibir la dis-
criminación y de proteger contra ella a las personas en forma igual o efectiva,
no se refiere al ejercicio de ningún derecho en particular, y por lo tanto es
aplica
57 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad…”, en Abregú, Mar-
tín, op. cit., pp. 295 y 296.

58 Ibidem, pp. 304.
aplicable en relación a cualquier derecho, incluyendo los derechos económi-

cos sociales y culturales. 59
Este aspecto ha sido especialmente analizado por la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos en la vinculación entre acceso a la justicia, prohi-
bición de discriminación e indigencia. El Tribunal ha formulado nutridos
análisis en torno a la violación del acceso a la justicia de las personas en si-
tuación de indigencia en la Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto
de 1990, referente a excepciones al agotamiento de los recursos internos (ar-
tículo 46.1, 46.2.a y 46.2 b Convención Americana sobre derechos huma-
nos).60
La garantía del debido proceso consagrada en el artículo 8o. de la
CADH es de aplicación a los derechos económicos sociales y culturales,
puesto que es aplicable a cualquier proceso en el que se determinen obliga-
ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole. Por su parte,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizó en diversos casos el
cumplimiento de prestaciones sociales, habiéndose invocado la violación al
derecho a la tutela judicial efectiva (pueden mencionarse “Deumeland”,61
“Feldbrugge”,62 “Salesi vs. Italia”63 y “Schuler-Zgraggen”64).
Puede citarse, asimismo, siguiendo este criterio, la opinión de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido “como lo ha
indicado la Corte Interamericana de Derechos humanos, la discriminación
en el ejercicio o disponibilidad de las garantías judiciales por razones de si-
tuación económica está prohibida según las disposiciones de los artículos
1.1, 8o. y 24 de la Convención Americana”. 65
Finalmente, en algunos casos, se ha procurado la aplicación de los DESC
como límite a los DCP.66 En el ámbito europeo, en el caso “Mellacher y
otros vs. Austria”67 se alegó que una considerable reducción de la renta re-
sultaba violatoria del artículo 1o. del Protocolo núm. 1. En el mismo se ha-
bía alegado que “la protección del derecho a la vivienda es un legítimo pro-
59 Ibidem, pp. 310 y 311.

60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 11/90, Serie A, núm. 11, del 10
de agosto de 1990.
61 TEDH, Serie A, núm. 100.
62 29/5/86, Serie A, núm. 99.
63 26/12793, Serie A, núm. 257-E.
64 24/06/73, Serie A, núm. 263.
65 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe sobre la situación de los
derechos humanos en Ecuador (a disposición en la página web de la Comisión).

66 TEDH, “James y otro vs. Reino Unido”, 21/12/86, Serie A, núm. 98.
67 19/12/89, Serie A, núm. 169.

pósito para justificar la restricción del goce pacífico de la posesión El

Tribunal entendió infundada la petición pues sostuvo que la legislación in-
terna de los Estados tiene un amplio margen de apreciación en relación a
las políticas económicas y sociales”. 68
2. Remedios articulables ante la violación del derecho en virtud del incumplimiento

por parte del Estado de su obligación negativa: la jurisdicción constitucional
como legislador negativo en tutela de la prohibición de regresividad
Se ha señalado que tanto respecto los DESC como los DCP, el Estado
tiene una primera obligación negativa, el deber abstenerse de realizar con-
ductas violatorias de los mismos. Es decir, todo DESC actúa como tope ne-
gativo del accionar del Estado, en virtud del cual devendría inconstitucional
toda norma o acto que vulnere dicho derecho.
En este punto, para ambas “categorías” los mecanismos procesales exis-
tentes, entre los cuales ponemos especial atención en la acción de amparo,
son remedios idóneos. La respuesta judicial dejando sin efecto aquél acto
violatorio permitiría garantizar la vigencia del derecho conculcado.
Este tipo de obligaciones abre un enorme campo de justiciablidad para
los derechos económicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento pasa a
constituir un límite y por ende un estándar de impugnación de la actividad
estatal no respetuosa de los mismos.
La obligación reseñada se desprende del artículo 2.1. del PIDESC, con-
forme al cual
(c)ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a

adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coope-
ración internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo
de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legisla-
tivas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
De este principio de progresividad se desprenden dos postulados. En un

primer término, la gradualidad propia de la adopción de medidas positivas
en tutela de estos derechos. Seguidamente se verifica un segundo mandato
de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de
goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. El comité
recalca al respecto que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena
68 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad …”, op. cit., p. 317.
efectividad de los derechos reconocidos “deben ser deliberadas, concretas y

orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el pacto
(O. G. núm. 3, punto 2).69
Estos dos postulados permiten concluir una obligación mínima asumida,

consistente en la “no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políti-
cas y medidas y, por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la
situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza-
ba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo”. 70
Así, ha sostenido el Comité de DESC que “(c)ualquier medida delibera-
damente regresiva al respecto requerirá de la más cuidadosa consideración
y deberá ser justificada plenamente pro referencia a la totalidad de los dere-
chos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se dispone”.71
Este requisito en torno a la razonabilidad de las medidas regresivas de
DESC se suma a los restantes consagrados en el artículo 4o. del PIDESC.
En primer término, se debe procurar evitar desnaturalizar o destruir su
esencia misma. Conforme señala el artículo citado, “las limitaciones legales
al ejercicio de los derechos consagrados en el instrumento solo podrán esta-
blecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho reglamen-
tado”.72 En segundo término, exige la norma que “la restricción de los dere-
chos se encuentre justificada… con el exclusivo objeto de promover el
bienestar general en una sociedad democrática”.73
Finalmente se reclama una tercera exigencia, consistente en “la determi-
nación de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones y los antece-
dentes y fines de la medida”.74
El problema se presenta a la hora de ponderar cada legislación, a fin de
verificar si la misma constituye una regresión o un avance en la tutela de los
derechos señalados.
De manera genérica, puede afirmarse que una norma que reglamenta o
un derecho social es regresiva respecto de otra “cuando el grado de efectivi-
dad del derecho social reglamentado por la norma impugnada resulte me-
nor al que había alcanzado en el derecho interno antes de la sanción de esa
norma. Esto es, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la
69 Ibidem, p. 335.
70 Idem.
71 OG 3, punto 9.
72 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad..”, op. cit., p.340.
73 Ibidem, pp. 341 y 342.
74 Ibidem, p. 342.
extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio con-

diciones que con anterioridad no debían sortearse”.75
Sin embargo pueden darse situaciones en que una normativa contiene
una mínima restricción que, contemplada de manera sistemática, se coordi-
na con mejoras en la protección que, de manera sistémica, justifica una
apreciación positiva a su dictado.
Abramovich y Curtis realizan un aporte sumamente útil, al considerar
que “sería acertado recurrir por analogía a los criterios utilizados en el dere-
cho laboral para discernir la articulación entre normas, partiendo de la pri-
macía del régimen o norma más favorable para el trabajador”. 76
Al respecto, siguiendo a los autores citados, podría plantearse que existen
dos criterios argumentativos fundamentales: el de la acumulación y el del
conglobamiento.
El criterio de la acumulación implica la aplicación de lo dispuesto en las nor-
mas comparadas sumando todo lo que han en ellas que resulte más favorable
al trabajador. El método del conglobamiento, que tiene en cuenta el carácter
unitario de cada norma o régimen, hace la comparación en conjunto, y ex-
cluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régi-
men y la de oto prescindiendo del respectivo carácter unitario, por lo que tras
la comparación, se aplica sólo la norma o el régimen que en su totalidad re-
sulta más favorable. Un método intermedio es el denominado “congloba-
miento por instituciones”, en el cual se toma como unidad de comparación el
conjunto de normas “relacionadas con cada una de las instituciones del dere-
cho del trabajo”, aplicándose la norma que regula de modo más favorable ca-
da una de las instituciones comparadas… El análisis por instituciones parece
ser el que brinda la solución más adecuada para determinar cuando una nor-
ma es regresiva, circunscribiendo tanto la prueba de la regresividad como la
consiguiente impugnación de irrazonabilidad al contenido concreto de la nor-
ma que regula una determinada institución de modo menos favorable para el
titular del derecho. Este procedimiento o criterio de comparación limitado a
contenidos concretos de la norma y no a su totalidad, resulta además clara-
mente compatible con la regla pro homine y con el principio de que la in-
constitucionalidad opera como última ratio, debiendo siempre circunscribirse
su declaración a los aspectos particularmente impugnados, sin perjuicio de la
validez del resto de la norma. 77
75 Ibidem, p. 347.
76 Idem.
77 Ibidem, p. 348.
3. Remedios articulables ante la violación de un derecho en virtud del incumplimiento

por parte del Estado de una obligación positiva. La jurisdicción constitucional
como legislador positivo.Control de la inconstitucionalidad por omisión
A. El derecho al remedio
El mapa de remedios disponibles en los diversos regímenes se ve restrin-

gido cuando la violación se genera en que el Estado no ha cumplido la obli-
gación positiva impuesta por la norma constitucional o internacional. Es de-
cir, cuando no existe un acto concreto de algún poder del Estado, sino una
falta de accionar —omisión— del órgano correspondiente. Es aquí donde
los mecanismos clásicos de control de constitucionalidad —tendientes a in-
validar la norma inconstitucional—, entran en crisis, presentándose como
insuficientes.
La pregunta que genera los conflictos es la siguiente: ¿es posible, a través
de la tutela jurisdiccional, peticionar a las autoridades la realización de las
obligaciones positivas necesarias para el reconocimiento de un derecho eco-
nómico, social y cultural?
El problema no debe concebirse desde una conceptualización de los de-
rechos en juego, sino de la idoneidad de la garantía. Evidentemente, las ga-
rantías existentes generalmente se instrumentan ante un accionar del Estado
que ocasionaba la violación de un derecho. Este perfil puede comprenderse
desde un punto de vista histórico. No debemos olvidar que en sus orígenes,
las consagraciones de derechos se presentaron como propias del constitucio-
nalismo liberal individualista, que se caracterizaban por responder a un pa-
trón de Estado liberal abstencionista al que le correspondían, principalmen-
te, obligaciones negativas o de no hacer.
La modificación cuantitativa y cualitativa de los derechos generados por
el constitucionalismo social conlleva la necesaria adecuación de las garan-
tías, pudiendo resultar necesaria la creación de nuevos mecanismos de tute-
la. Las obligaciones positivas que pesan sobre el Estado para el reconoci-
miento de derechos hacen necesario la creación de instrumentos que per-
mitan efectivizarlos cuando se incumplen.
Si las garantías clásicas aparecen como deficitarias para tutelar estos su-
puestos, se reclama el reconocimiento del derecho a las garantías, enten-
diéndose como tales “aquellas que sirven para proteger, asegurar, o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”.78 La ineficacia o falta de
idoneidad de los mecanismos existentes no nos legitima a permanecer con
78 OC 8/97, de fecha 30 de enero de 1987, párr. 24.

los brazos cruzados ante la violación de normas plasmadas en textos inter-

nacionales y constitucionales, máxime si se tiene en cuenta respecto a la ne-
cesidad de existencia de garantía, el derecho a la protección judicial que se
desprende del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos.79 Esta norma debe ser interpretada conjuntamente con los artículos
8.1 y 2 que establece el deber de adoptar disposiciones de derecho interno
necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados por la convención.
Del artículo 25 citado se desprende una “obligación de resultado” a car-
go del estado,80 que comprende tanto el dictado de la reglamentación perti-
nente, como así la existencia de las condiciones necesarias para que dicho
recurso revista la característica de “eficiencia”. Es decir, “(n)o basta con
adecuar la legislación nacional a los compromisos asumidos internacional-
mente si internamente el Gobierno … no puede garantizar los medios para
que su población pueda, si llega el caso, recurrir a los tribunales y así hacer
que se cumpla cualquier decisión judicial en la que el recurso se juzgue pro-
cedente”.81
Este derecho a la garantía, ha sido especialmente conceptualizado como
“un derecho fundamental de carácter constitucional de las personas, a tener
a su disposición un medio judicial efectivo, rápido y eficaz de protección”. 82
Por su parte, el Comité de DESC de la ONU, en su Observación Gene-
ral núm. 3, punto 5, ha sostenido que dicha obligación surge del artículo 2.1
del PIDESC, por tratarse de “una de las medidas apropiadas que el Estado
debe adoptar”, lo cual ha sido especialmente enfatizado por la Observación
General número 9, dedicada especialmente a esta temática.83
79 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o de cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Conven-
ción, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus fun-
ciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad com-
petente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garan-
tizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya esti-
mado procedente el recurso”.
80 Fernández Sánchez, Pablo Antonio, Las obligaciones de los Estados en el marco del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, citado por Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos
humanos, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, p. 162.
81 Alves Pereira, Antonio Celso, op. cit., p. 23.
82 Brewer-Carías, A., “Hacia el fortalecimiento de las instituciones de protección de los
derechos humanos en el ámbito interno”, Ensayos en honor de Fernando Volio Jiménez, cit., p. 20.
83 La misma puede ser consultada en United Nations Human Right Website-Teatries
bodies. www.un.uhchr.ch/tbs/doc.nsf.
Si bien originariamente, en la observación general número 3, (e)l Comité

limitaba la obligación de brindar recursos judiciales a los derechos que, de
acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables,
esta restricción fue criticada por la doctrina y no receptada por los Princi-
pios de Limburgo.84 Finalmente, la observación general núm. 9 expande la
obligación de previsión de recursos judiciales, y “generaliza y reafirma la
obligación de brindar recursos judiciales efectivos para la tutela y repara-
ción de los derechos económicos, sociales y culturales, avanzando decidida
y claramente sobre la interpretación emitida al respecto en la Observación
General núm. 3”.85 Enfáticamente, se expresa que “cuando un derecho re-
conocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervención
del Poder Judicial, es necesario establecer los recursos judiciales”. 86
La idoneidad de estos recursos debe ser ponderada no sólo en términos
teóricos, sino fácticos. Así, ha señalado que para aquellos supuestos en que
los derechos reconocidos por el pacto hayan recibido
forma de disposiciones legislativas, el Comité desearía ser informado, entre

otras cosas, si tales leyes establecen algún derecho de actuación en nombre de
las personas o grupos que consideren que sus derechos no se estén respetando
plenamente en la práctica. En los casos en que se ha dado el reconocimiento
constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales concretos, o
en los que las disposiciones del pacto se han incorporado directamente a las
leyes nacionales, el Comité desearía saber hasta qué punto tales derechos se
consideran justiciables.87
Explican Fairstein y Rossi que
(e)l Comité sostiene que si bien el PIDESC no contiene ningún equivalente

directo del apartado b) del párrafo 3 del artículo 2o. del PIDCP que obliga a
los Estados partes a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, en virtud
del principio de derecho internacional que se refleja en el artículo 8o. de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los Estados que pretendan jus-
tificar el hecho de no ofrecer ningún recurso jurídico interno frente a las vio-
laciones de los derechos económicos, sociales y culturales tendrán que demos-
trar o bien que esos recursos no son ‘medios apropiados’, según los términos
del párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto, o bien que, a la vista de los demás
medios utilizados, son innecesarios. Según el Comité esto último será de difí-
84 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad..”, op. cit., p. 331.

86 OG núm. 9, punto 9.
cil demostración y en muchos casos, os demás “medios” utilizados pueden re-

sultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales. 88
Así procura el Comité una equiparación de los remedios judiciales arti-

culables en torno a los DESC y DCP, exigiendo que, en caso de diferencias
significativas, sea necesario la existencia de razones que así lo justifiquen. 89
B. El control de la inconstitucionalidad por omisión, su necesaria instrumentación
Resulta necesario censurar las violaciones a las consagraciones de DESC,

generadas no ya por acción, sino por omisión de los órganos estatales,
abriendo sendas válvulas procesales capacitadas para dar cauce tuitivo a los
derechos de la persona a través del control de esas omisiones.
Existen profusos antecedentes de garantías tendientes a la tutela de estas si-
tuaciones en materia constitucional. Es decir, al control de las omisiones de
cumplimiento de la norma suprema por parte de los poderes constituidos. Estos
instrumentos permiten variables de control de suma utilidad en su aplicación
en torno a los derechos económicos sociales y culturales, a fin de lograr vías de
tutela del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones positivas.
Entre los antecedentes normativos de regulación de mecanismos inclina-
dos a instrumentar el control de la inconstitucionalidad por omisión, se en-
cuentran, entre otros, el artículo 377 de la Constitución de la República So-
cialista Federativa de Yugoslavia de 1974 —no vigente—,90 el artículo 279
de la Constitución portuguesa de 1976, texto inicial,91 el artículo 283 de la
Constitución portuguesa tras la reforma de 1982,92 artículo 103, inciso 2, de

90 “Artículo 377: Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere
constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución de la Consti-
tución de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando
obligados a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la RSFY”. Daranas Peláez, Maria-
no, Las Constituciones europeas, Madrid, Editora Nacional, 1979, t. II, p. 2272.
91 “Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas
necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución po-
drá recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razona-
ble”, Daranas Peláez, Mariano, op. cit., t. II, p. 1634.
92 “1.A requerimiento del presidente de la República, del proveedor de Justicia o, con
fundamento en la violación de derechos de las Regiones Autónomas, de los presidentes de

las Asambleas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento
de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables
las normas constitucionales. 2. Cuando el Tribunal verifique la existencia de la inconstitucio-
la Constitución Nacional de Brasil,93 así como Constituciones de los Estados

miembros de la unión entre las cuales puede nombrarse al Estado de Río
Grande do Sul (artículo 95-1 de la Constitución de 1989), y la Constitución
de Santa Catarina, del mismo año. Finalmente, lo consagra el texto consti-
tucional de la República Bolivariana de Venezuela94 y en argentina, la
Constitución de la Provincia Argentina de Río Negro (1998).95 Un ejemplo
sumamente amplio es el actual régimen ecuatoriano. 96
nalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente”, Daranas
Peláez, Mariano, op. cit., t. II, p. 1586.
93 Artículo 103, inciso 2, de la Constitución Nacional de Brasil: “Declarada la inconstitu-
cionalidad por omisión de una medida necesaria para convertir en efectiva una norma cons-
titucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las providencias y,
tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta días”, resulta
aplicable, asimismo el inciso LXXI del artículo 5º de la Constitución de Brasil consagra la fi-
gura del “mandato de injunçao”, el cual puede ser interpuesto cuando “la falta de norma re-
glamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogati-
vas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía”, citados por Fernández
Segado, Francisco: “La inconstitucionalidad por omisión. Cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconómica”, en Bazar, Víctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisión, Santa Fe
de Bogotá, Colombia, Temis, 1997, pp. 27 y 29.
94 Artículo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia: 7.- Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal,
estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para
garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado de forma incompleta; y
establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, Caracas, viernes 24 de marzo de 2000, núm. 5.453, extraor-
dinario, p. 41.
95 El artículo 207 de la Constitución Provincial de Río Negro, consagra la siguiente fórmu-
la normativa en su inciso d): “El Superior Tribunal ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en
los siguientes casos... d) En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que
impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejer-
cida —exenta de cargos fiscales— por quien se sienta afectado en su derecho individual o co-
lectivo. El superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el su-
puesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado
al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado confor-
me al perjuicio indemnizable que se acredite”, citada por Sagüés, Néstor Pedro, “La acción de
inconstitucionalidad por omisión en la Constitución de la Provincia de Río Negro”, Bazán,
Víctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisión, cit., p. 107.
96 El actual inciso 10 del artículo 436 de la Constitución señala entre las competencias
de la Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las institucio-

nes del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o par-
cial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en
la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si
transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la
norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
Por otra parte existen diversas variables jurisprudenciales en el derecho

comparado. Países como Austria, Estados Unidos, Argentina y especialmen-
te Alemania e Italia, han aportado interesantes propuestas, generalmente,
sobre la base de las llamadas sentencias aditivas, creativas o apelativas. 97
C. Omisiones a tutelar
No toda actitud omitiva de un órgano estatal es susceptible de suplirse me-

diante el control que propiciamos, sino que deben darse ciertos requisitos.
En torno a la inconstitucionalidad por omisión clásica es necesario un
mandato constitucional, es decir, que el órgano imputado de la omisión de-
be encontrarse obligado a accionar, en virtud de una “exigencia constitucio-
nal de acción”.98 En estos supuestos “El legislador ... no puede decidir si
realiza o no la normativa de desarrollo, ya que tiene que actuar de forma
perceptiva”.99 Debe diferenciarse este caso de la “obligación genérica de le-
gislar”, que, ampliamente, pesa siempre sobre el órgano legislativo. El man-
dato constitucional puede darse tanto de manera explícita, remitiendo ex-
presamente al futuro accionar del órgano legislativo,100 o implícita, cuando
es la falta de contenido concreto de la norma lo que exige la tarea de regla-
mentación posterior.101 A su vez, puede darse tanto respecto a actos indivi-
duales, como respecto al dictado de normas de carácter general. 102
97 Miranda, Jorge, “Manual de direito constitucional”, Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa,
Livraria Petrony, 1977, vol. II, pp. 511 y 512, citado por Bazán, Víctor, op. cit., p. 199.
98 Miranda, Jorge, “Inconstitucionalidade por omissao”, Estudos sobre a Constituiçao”,
Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol II, pp. 341 y 342, citado por
Fernández Segado, Francisco, “La Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 14.
99 Fernández Rodríguez, José Julio (1997), “La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Español relativa a la inconstitucionalidad por omisión”, en Bazán, Víctor, Inconstitucionali-

dad por omisión, cit., p. 123.
100 Ejemplos son aquellas normas que remiten a la reglamentación de instituciones tales
como Consejo de la Magistratura, etcétera.

101 En este sentido véase Fernández Segado, Francisco: “La inconstitucionalidad por omi-
sión...”, op. cit., p. 16.

102 Esta postura es seguida en los antecedentes normativos, de una manera expresa —ar-
tículo 377 de la Constitución yugoslava de 1974 se refería a la omisión del órgano “...estando
obligados a dictarlas....”; más específico es el texto de la Constitución de Río Negro, que re-
fiere a “....una norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los munici-
pios...” (artículo 207)— o bien al referirse de manera genérica a la “necesidad” del dictado
de la norma —el artículo 279 de la Constitución portuguesa de 1976, y el artículo 283, tras
la reforma de 1982, refieren a las “...medidas legislativas necesarias”; también en el artículo
103, inciso 2 de la Constitución nacional de Brasil— y el artículo 336 de la Constitución de
Venezuela refiere a “las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de esta Constitución…”.
A los fines de que se configure una omisión inconstitucional, el mandato

no debe encontrarse condicionado a la discrecionalidad del órgano omiten-
te, o bien a un lapso temporal determinado. En este sentido, Sagüés refiere
a la necesidad de diferenciar, dentro de un concepto genérico de norma
programática las reglas de cumplimiento optativo por los poderes constitui-
dos y reglas de cumplimiento obligatorio, siendo sólo éstas últimas respecto
de las cuales podría darse una situación de inconstitucionalidad por omi-
sión.103
Jorge Miranda sostiene que el mandato constitucional, específicamente,
debe ser concreto, diferenciándolo de aquellos mandatos abstractos.104 En
otra postura, Francisco Fernández Segado considera que, en los casos de
mandatos generales de legislar, cuando se consagran los fines constituciona-
les, también puede existir la figura de la omisión legislativa inconstitucional.
En estos supuestos de mandatos generales el autor citado hace jugar con
mayor laxitud el elemento temporal para diferenciar la existencia o no de una
“omisión inconstitucional”.105
Evidentemente un mandato constitucional concreto exige su inmediata
implementación. En el caso de mandatos generales y abstractos, el criterio
del órgano legisferante respecto a la aplicación y el momento de la misma
reviste mayor discrecionalidad, por lo que es necesario otorgarle un lapso
de tiempo prudencial, si bien su accionar sigue compelido. En resumen: de-
be aplicarlo.
Si la norma prevé un lapso de tiempo a los fines del dictado de la regla-
mentación, el transcurso del mismo sin la debida respuesta ocasionaría ipso
facto la mora, tornando inconstitucional la omisión. Si la norma no prevé un
plazo específico, para un sector de la doctrina, se estima que el constituyen-
te confía el establecimiento del plazo al criterio discrecional del órgano le-
gislativo, por lo que no podría darse por configurada una omisión inconsti-
Un ejemplo amplio es el texto constitucional portugués donde, del artículo 146 inciso b)
se desprendería la ampliación del concepto de omisión inconstitucional al incumplimiento de
órdenes de legislar concretas del constituyente y a la inaplicación o ausencia de desarrollo de
las normas finalistas que acojan mandatos abstractos. Fernández Segado, Francisco: “La in-
constitucionalidad por omisión...”, op. cit., pp. 26 y 27.
103 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, cit., t. I, p. 113.
104 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, t. I:I Constituiçao e inconstitucionalidade, 3a.
ed., Coimbra Editoria Limitada, 1991, p. 521. Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitu-
cionalidad por omisión...”, op. cit., p. 33.
105 Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 15.
tucional.106 Otros, en cambio, consideran que ante la “necesidad del

dictado de la norma infraconstitucional”, a pesar de no haber previsión
temporal, existe inconstitucionalidad por omisión.107 Gomes Canotilho108
sostiene que el elemento decisivo debe ser el de la trascendencia de la mediación
legislativa, en conexión con el elemento temporal.
En resumen, el factor tiempo actuaría de la siguiente manera: en los ca-
sos en que la norma constitucional no prevé un plazo específico de cumpli-
miento, inmediatamente después de dictado el texto constitucional, ante la
carencia de legislación infraconstitucional nos encontraríamos ante el su-
puesto de “situación inconstitucional imperfecta”,109 que no genera de por
sí —en ese momento— una omisión inconstitucional. Esta situación anó-
mala es excepcional y temporal. Habiendo devenido un lapso en el que se
prolongue la negativa a legislar se constituye una “omisión constitucional”
en sentido propio.
En cuanto a la magnitud del periodo, no es posible fijar un término gene-
ral, ya que el mismo estará condicionado a las circunstancias que rodeen el
caso concreto, debiendo regirse su apreciación por el criterio de “razonabi-
lidad”, teniendo en cuenta el techo ideológico constitucional en referencia a
los derechos o valores a que remite la norma, así como la necesidad del dic-
tado de la misma.110
106 Miranda, Jorge, “Manual de direito constitucional”, Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa,
Livraria Petrony, 1977, vol. II, t. II, p. 521, citado por Fernández Segado, Francisco, “La
Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 15.
107 Fernández Rodríguez, José Julio, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Español…”, op. cit., p. 123.

108 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiçao dirigente e vinculaçao do legislador (contributo
para a compreensao das normas constitucionais programáticas, Coimbra, Coimbra Editora ltda., 1982,
p. 332, citado por Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión....”,
op. cit., p. 15.
109 Modesto, Paulo, “Inconstitucionalidade por omissao: categoría jurídica e acçao consti-
tucional específica”, Revista de Direito Público, núm. 99, julio-septiembre de 1991, p. 120, cita-
do por Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión....”, op. cit., p.
16.
110 En este sentido véase Bazán, Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos
constitucionales....”, op. cit., p. 62, Resulta representativa de la postura que postulamos la di-
ferenciación consagrada por Miguel Padilla, aplicando los criterios sentados precedentemen-
te, entre “normas programáticas de reglamentación lejana” y “normas programáticas de re-
glamentación próxima”. “Naturaleza de las cláusulas del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional”, comunicación presentada al “I Encuentro Argentino de Profesores de Derecho
Constitucional”, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pp. 1 y 2, citado por Sagüés,
Néstor Pedro, “Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional y su eficacia
jurídica”, El Derecho, t. 108, pp. 948-960, p. 950.
Estos criterios resultan trasladables al análisis del control de inconstitu-

cionalidad por omisión en materia de los compromisos internacionales asu-
midos en torno a los derechos económicos, sociales y culturales.
El Comité ha sostenido que
si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede lograrse de ma-

nera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben adoptarse
dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en del Pacto… (y)
deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia
la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto. 111
Efectivamente, los diversos órganos internacionales han permitido dife-

renciar diversos grados de obligaciones asumidas, algunas de ellas de carác-
ter inmediato —como el derecho al remedio judicial (OG núm. 3, punto 5,
Principio de Limburgo nro. 19, OG núm. 9), explicada en el punto ante-
rior—, y otras cuya satisfacción posee un mayor margen de gradualidad.
Así, se ha señalado que existen “obligaciones con «efecto inmediato», en-
tre las que puede señalarse como principales: 1. la de garantizar que los de-
rechos pertinentes se ejercerán sin discriminación (2.2, PIDESC); 2. la de
adoptar medidas (artículo 2.1, pár. 1), compromiso que no queda condicio-
nado ni limitado por ninguna otra consideración (Observación General
núm. 3, punto 1)”.112
Los principios de Limburgo aportan luz a la segunda de las pautas seña-
ladas, sosteniendo que “un Estado viola el Pacto, por ejemplo, cuando no
logra remover a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos
los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho; cuando
no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de
realización, generalmente aceptada, y para cuya realización está capacita-
do; cuando adopta una limitación a un derecho reconocido en el pacto por
vías contrarias al mismo; cuando retrasa deliberadamente la realización
progresiva de un derecho, a menos que actúe dentro de los límites permiti-
dos por el Pacto o que dicha conducta obedezca a falta de recursos justifica-
da o fuerza mayor; cuando no logra presentar los informes exigidos por el
Pacto (Principios 70 a 74)”.113
Siguiendo a Abramovich y Courtis, puede señalarse que
111 OC núm. 3, punto 2.

112 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad…”, op. cit., pp. 328 y
329.
113 Idem.
respecto a la naturaleza de las medidas a adoptar, el Pacto refiere expresa-

mente a la utilización de “todos los medios apropiados” (artículo 2.1). Sin
embargo, los Estados, en sus informes, están obligados a fundamentar la elec-
ción de las medidas y corresponde al Comité “determinar indefinitiva si se
han adoptado o no todas las medidas apropiadas” (OG núm. 3, punto 4). Las
mismas pueden ser la adecuación del marco legal, derogando aquellas nor-
mas que resultan manifiestamente contrarias a sus obligaciones, eliminando
cualquier discriminación de iure (Principios de Limburgo, núm. 37), estable-
ciendo los recursos judiciales efectivos, particularmente contra cualquier for-
ma de discriminación en relación a derechos económicos sociales y culturales
(Principios de Limburgo, nro. 35) y acciones afirmativas, por ejemplo en el
caso de los discapacitados (OG núm. 5, punto 16), entre otros. Otras obliga-
ciones requieren el relevamiento de información, la formulación de un plan,
—por ejemplo en la implementación del derecho a la vivienda adecuada
(OG núm. 4, punto 13) y educación primaria obligatoria y gratuita (artículo
14, PIDESC)—.114
Sostiene el Comité:
la obligación fundamental que deriva del Pacto es que los Estados parte den
efectividad a los derechos reconocidos en él. Al exigir que los gobiernos lo ha-
gan “por todos los medios apropiados”, el Pacto adopta un planteamiento
amplio y flexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema
legal y administrativo de cada Estado, así como otras consideraciones perti-
nentes. Pero esta flexibilidad coexiste con la obligación de cada Estado parte
de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el pacto. A este respecto, hay que tener presente las prescrip-
ciones fundamentales de la legislación internacional sobre derechos humanos.
Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurí-
dico interno a través de los medios adecuados: las personas individuales o los
grupos de agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o
de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la
responsabilidad de los gobiernos. 115
D. Control de las omisiones parciales
Son comprendidos dentro del control los supuestos de “omisión total o abso-
luta” es decir, las inacciones —ausencia total de reglamentación-. Parte de
114 Ibidem, pp. 329 y 330.

115 OG núm. 9, párrafos 1 y 2.
la doctrina,116 considera también controlables las “omisiones parciales o re-

lativas”, es decir, “cuando, existiendo la norma legislativa, sus carencias son
tales que la convierten en inútil respecto del mandato contemplado por la
Constitución”.117
Siguiendo el criterio sustentado por Wessel, se considera que existe una
omisión relativa cuando nos encontramos con “una actuación parcial que
disciplina solo algunas de las relaciones y no otras análogas, con la consi-
guiente lesión del principio de igualdad”.118 En este supuesto, se marca ne-
tamente como el accionar omitido del órgano del estado resulta discrimina-
torio.119 Pueden encontrarse antecedentes en la jurisprudencia alemana
respecto de “la exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio”.120 Este
aspecto tiene recepción normativa en el artículo 336 (inciso 7) de la Consti-
tución de Venezuela, donde se permite el control de las omisiones del Poder
Legislativo “cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispen-
sables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución (omisión abso-
luta), o las haya dictado de forma incompleta (omisión relativa)”.
El criterio señalado no es aceptado uniformemente, ya que algunos auto-
res consideran que en estos casos la solución deberá procurarse mediante
una declaración integral de inconstitucionalidad de la norma discriminato-
ria.121
116 Cappelletti, Mauro, La guirisdizione constituzionale delle libertà (Primo studio sul ricorso costitu-
zionale), Milán, Giuffrè, 1995, pp. 81 y 82, citado por Fernández Segado, Francisco, “La
Inconstitucionalidad por omisión:...”, op. cit., 1997, p. 19; Bazán, Víctor, “Hacia la plena exi-
gibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales.
Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, Inconstitucionalidad por omisión, cit., pp.
62, entre otras.
117 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 17.
118 Wessel, “Die Rechtsprechung der B.V.G. sur Verfassungsbeschwerde in Deutsches
Verwaltuhgsblatt”, 1952, p. 161, citado por Mortati, Costantino, “Apunti per uno studio sui
rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”, Problemi di Diritto Pubbli-
co nell’attuale esperienza constituzionale repubblicana (Raccolta di scritt5i), Milán, vol. III, 1972, p.
926, citado por Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op.
cit., p. 18.
119 Abramovich Cosarín, Víctor (1988), recalca la relación ente el principio de no discri-
minación y los DESC, op. cit., pp. 157 y ss.

120 Véase Pina, Rolando E., Cláusulas constitucionales operativas y programáticas (Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania), Buenos Aires, Astrea, 1973, pp. 72 y ss.

121 Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, München, C.H. Bech, 1985, p. 170. Pesta-
lozza, Crhistian, “Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen”, en

Strack (coord.), Bundesverfassungsgericht un Grundgesetz, Mohr Tübingen, 1976, vol. 1, p. 533, ci-
tado por Gilmar Ferreira Mendes, “Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e po-
líticos” Sao Paulo, Saravia, 1990, p. 55, citado por Fernández Segado, Francisco, “La in-
constitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 19.
El potencial control de omisiones parciales resulta de preponderante apli-

cación a la temática de los derechos económicos, sociales y culturales. En pri-
mer término, se ha reconocido y reiterado la tutela de los mismos en cuanto
se instrumenta su reconocimiento parcial, discriminando a sectores de la po-
blación. Asimismo, es una característica general que la satisfacción de tales
derechos, al ser progresiva, pueda resultar parcializada. Señalan Abramovich
y Courtis que,
(e)n principio resulta difícilmente imaginable la situación en la cual el Estado

incumpla total y absolutamente con toda obligación positiva vinculada con
un derecho económico, social y cultural… El Estado cumple en parte con de-
rechos tales como a la salud, a la vivienda o a la educación, a través de regu-
laciones que extienden obligaciones a particulares, interviniendo en el merca-
do a través de reglamentaciones y del ejercicio del poder de policía, ejercido a
priori (a través de autorizaciones, habilitaciones o licencias) o a posteriori (a
través de la fiscalización). De modo que, cumplida en parte la obligación de
tomar medidas tendientes a garantizar estos derechos, aun en los caos sen los
que las medidas no impliquen directamente la prestación de servicios por el
Estado, queda siempre abierta la posibilidad de plantear judicialmente la vio-
lación de obligaciones del Estado por asegurar discriminatoriamente del de-
recho.122
Un caso interesante de omisión parcial, son las normas prognosis, que “han
sufrido el desgaste o desfase como consecuencia de circunstancias sobrevi-
nientes… han devenido anacrónicas y, por ende, disvaliosas”.123 Según al-
gunos autores, la pasividad del órgano legislativo en corregir dichas normas
degeneraría en una omisión inconstitucional. Este tipo de variable de con-
trol de inconstitucionalidad por omisión resulta idóneo para impulsar la
progresividad en la tutela de los derechos sociales.
E. Sujetos titulares de legitimación activa
Algunos antecedentes no refieren expresamente a la legitimación para

accionar en miras a la subsanación de las omisiones inconstitucionales, por
lo que, implícitamente, se entiende que dan igual legitimación para recurrir
por omisión que por acción. Por otro lado, existen textos que señalan los su-
jetos específicamente legitimados. Se presentan diversas variables legitima-
torias.
122 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad..”, op. cit.

123 Bazán, Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales...”, op.
cit., p. 64.
1. Una primera opción, que comparto, consiste en reconocer la legitima-

ción de aquellos sujetos afectados en sus derechos por la omisión “(c)uando su
abstención (omisión) implica o involucra un daño o gravamen para una per-
sona, dicha persona, ... debiera estar legitimada para impulsar a la jurisdic-
ción constitucional a controlar al órgano renuente a cumplir con sus obliga-
ciones”.124
La Constitución Provincial de Río Negro en su artículo 207, establece
que: “la demanda puede ser ejercida —exenta de cargos fiscales— por
quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo”. Resulta inte-
resante la exención de los cargos fiscales, tendiente al respeto del derecho
de “acceso a la justicia”.125
2. Es interesante señalar como en el caso de la Constitución Yugoslava
de 1974, se ha admitido la posibilidad de la iniciación de oficio, en virtud de
una interpretación amplia del texto del articulado, al sostener que “tanto el
Tribunal de Garantías Constitucionales como los Tribunales Constituciona-
les de las Repúblicas y de las Provincias Autónomas, podían iniciar ex oficio
un proceso encaminado a la verificación del control de la constitucionali-
dad.126
3. En el caso del tenor literal del artículo 283 de la actual Constitución
Portuguesa la iniciación del procedimiento de control queda en manos de
un sector restringido al “Presidente de la República, del Proveedor de Justicia o,
con fundamento en la violación de derechos de las Regiones Autónomas, de
En este sentido véase también Bidart Campos, Germán, La justicia constitucional y la inconstitu-
cionalidad por omisión, Buenos Aires, E.D., U.C.A., t. 78, p. 785.
125 El problema económico como obstáculo a la justicia tiene vital importancia si conside-
ramos que los costos a tener en cuenta a la hora de prever un acercamiento al sistema judi-
cial actúan en numerosos casos como circunstancias disuasivas, e incluso impeditivas de ac-
ceder a la justicia. Los aspectos son de diversa índole, pero básicamente reúnen tres tipos de
gastos: las tasas y costos de utilización de la justicia, el desembolso generado por la necesidad
de asesoría legal, y los restantes costos propios de la tramitación de todo proceso que, si bien
pueden presentarse como reducidos frente a los dos citados precedentemente, sin duda afec-
tan a los justiciables, generando en numerosas oportunidades el abandono de procesos ya
iniciados. En consecuencia, el estar incluido en un grupo desfavorecido económicamente,
constituye un obstáculo que limita el acceso a los mecanismos de resolución de conflictos. El
tema del “indigente”, y su acceso a la justicia, ha sido referido por la CIDH, en la OC
11/90, citada. Puede también consultarse la obra conjunta del IIDH y BID, coordinada por
José Thompson. Thompson, José (coord.), Acceso a la justicia y equidad, San José de Costa Rica,
Costa Rica, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos IIDH y BID, 2000.
126 “Relatório do Tribunal Constitucional da República Socialista Federativa da Iugos-
lávia: A jurisdiçao Constitucional no Sistema Político e Autogestor da República da Iu-

goslávia”, Boletín de Documentaçao e Direito Comparado de Portugal, núms. 29-30, p. 94, citado por
Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 25.
los Presidentes de las Asambleas regionales”. La constitución de Brasil de 1988 re-

mite a la legitimación consagrada para la acción de inconstitucionalidad
por acción, en virtud de lo cual queda al Consejo Federal de la Orden de
Abogados, partidos políticos con representación en el Congreso federal, y a
confederaciones sindicales y entidades de clase de ámbito nacional. 127
4. Finalmente, la Constitución del estado de Rio Grande do Sul (1989)
en su artículo 95 punto 1. Legitima, por ejemplo, a las entidades o asocia-
ciones de defensa del medio ambiente, de derechos humanos y de los consu-
midores de ámbito nacional o estatal. A su vez la Constitución del estado de
Santa Catarina (1989) legitima a las asociaciones legítimamente constitui-
das, cuya finalidad es la protección de intereses difusos.128
El tema toma especial relevancia dado que muchos de los DESC son de
incidencia colectiva, por lo que es beneficioso el reconocimiento de legiti-
maciones supraindividuales, que permitan que diversos sujetos potencial-
mente distintos de los directamente afectados, tales como el defensor del
Pueblo, o las asociaciones que defiendan la tutela de estos derechos —en-
tiéndase como tales las ONG— incoen los procedimientos tendientes a la
tutela de los derechos vulnerados. 129
F. Análisis de los posibles legitimados pasivos
Algunos textos mencionan solamente la omisión “legislativa”, o del “ór-

gano legislativo”. La Constitución portuguesa de 1976, así como también
tras la reforma de 1982 y la Constitución de Venezuela, hacen referencia
sólo a la omisión de “... medidas legislativas...”130 y “las omisiones del poder
legislativo municipal, estadal o nacional”, respectivamente.
Otros textos —Constitución de Yugoslavia (“...normas de ejecución de la
Constitución...”), Constitución de Brasil (...“omisión de una medida necesa-
ria” —refiriendo el artículo 103, inciso 2, a las omisiones de “un órgano ad-
ministrativo”), Constitución de Río Negro (...“dictado de una norma que
impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios”...)— re-
127 Bidart Campos, Germán, El derecho a la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires,
Ediar, 1995, p. 350.

129 Resulta interesante el análisis efectuado por Allan Brewer-Carías, op. cit., pp. 21 y 22.
130 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., si-
guiendo en este sentido a Miranda y Gomez Canotilho, sostiene, al comentar el texto consti-
tucional Portugués que “el sujeto pasivo o destinatario de los mandatos constitucionales cuyo
incumplimiento conduce a la inconstitucionalidad por omisión es... el legislador”, p. 28.
fieren de manera genérica a “omisiones”, admitiendo, de tal manera, que el

órgano omitente pueda ser un órgano estatal distinto.
A mi entender no existe fundamento a los fines de diferenciar las omisio-
nes realizadas por el “órgano legislativo”, de aquellas de otros órganos esta-
tales que de la misma manera afectan la eficacia constitucional. Si la Cons-
titución impone un accionar determinado a un órgano cualquiera, y éste
incumple el mandato, nos encontramos ante un supuesto de “inconstitucio-
nalidad por omisión”, ya que “una ilegalidad por omisión desemboca en
una inconstitucionalidad por omisión”.131 Dentro de esta línea doctrinaria
se encuentra Néstor Pedro Sagüés, quien sostiene que “el órgano lesivo pue-
de ser tanto el Poder Legislativo (si no dicta una ley que instrumente una
cláusula programática), el Poder Ejecutivo (si no reglamenta una ley del
Congreso), así como el Poder Judicial (cuando no asume los roles legislati-
vos que la constitución le encomienda...)”. 132
En la República Federal Alemana, “en el caso del recurso de queja o re-
clamación constitucional... tanto la doctrina 133 como la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal han considerado admisible el recurso fren-
te a los comportamientos omisivos de las autoridades no legislativas, cuando
tales comportamientos son lesivos de los derechos fundamentales del recu-
rrente.134 Asimismo las omisiones por parte del “órgano legislativo”, han si-
do controladas a través de la “exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio”, a
la que referí precedentemente.135
G. Efectos del control de constitucionalidad

Constatada la omisión constitucional, ¿cuál debe ser el accionar del órga-
no controlador? Un repaso de los textos normativos a los cuales hemos he-
cho mención proporciona diversas soluciones, que se pueden presentar de
manera conjunta o sucesiva:
1. En primer lugar, se reconoce un efecto meramente anoticiador, donde el
órgano controlador informa al controlado, u otro, de la existencia de la
131 Carrazza, Roque Antonio, “Acçao direta de inconstitucionaloidade por omissao e
mandato de injunçao”, Jurisprudencia Brasileira, núm. 167, julio-septiembre de 1992, pp. 53 y

ss., en concreto p. 56, citado por Fernández Segado, “La inconstitucionalidad por omisión”,
op. cit., p. 29.
132 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, cit., pp. 111 y 112.
133 En este sentido véase Cappeletti, Mauro, “La guirisdizione constituzionale...”, op. cit.,
pp. 81 y 82, citado por Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omi-
sión...”, op. cit., p. 18.
135 Ibidem, p. 19.

omisión. Así, señala el artículo 377 de la Constitución yugoslava (“...infor-

mará de ello a la Asamblea de la RSFY...”) y la Constitución portuguesa
tras la reforma de 1982 (“...dará conocimiento de ello al órgano legislativo
competente”). Un poco más fuerte parece ser la expresión utilizada por la
Constitución de Portugal del año 1976, ya que el Consejo de la Revolu-
ción.... “podrá recomendar a los órganos legislativos que las dicten en un
plazo razonable”.
La doctrina ha denominado el presente efecto como “técnica de las reco-
mendaciones al legislador”, que carecen en sí mismas otro efecto que el
anoticiamiento, “son observaciones no vinculantes de inmediato tendiente a
orientar al legislador en una determinada dirección o, incluso, a impulsarle
para que siga la orientación indicada”.136 Un sistema de control de la in-
constitucionalidad por omisión cuyo efecto sea solamente anoticiador pare-
ce, en principio, poco eficaz. Así, en el caso de Portugal son escasos los an-
tecedentes que pueden encontrarse en ambos periodos constitucionales.137
2. En un segundo lugar ocuparían las soluciones anoticiadoras-imperativas,
donde además de informar al órgano del estado de la existencia de la “omi-
sión” (generalmente al órgano omitente), le requieren al mismo la imple-
mentación de la medida ausente, otorgándole un plazo al efecto.
Tal sería el ejemplo de la Constitución de Venezuela, que establece que
la Sala Constitucional del Superior Tribunal de Justicia se encuentra facul-
tada para (artículo 336, inciso 7) “Declarar la inconstitucionalidad de las
omisiones del poder legislativo …y establecer el plazo y, de ser necesario,
los lineamientos de su corrección”. El texto constitucional de la provincia
de Río Negro, prevé que el Tribunal otorgue un plazo para se subsane la
omisión. En este sentido se pronuncia el artículo 103 de la Constitución de
Brasil, en su inciso 2, el cual, si bien toma la postura meramente informati-
va para el supuesto de omisiones por el órgano legislativo, adopta la segun-
da categoría para los casos de omisiones de los órganos administrativos. 138
136 Tomás y Valiente, Francisco, Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1999, p. 103.

137 Sin embargo, no debe menospreciarse su eficacia, aunque sea en escasas oportunida-
des. Fernández Segado cita como de relevante importancia el acuerdo 182 de 1989 relativo
a los derechos de los ciudadanos frente a la utilización de la informática, donde el Tribunal
apreció la existencia de inconstitucionalidad por omisión con relación al hábeas data, “La in-
constitucionalidad por omisión....”, op. cit., p. 28.
138 La doctrina brasileña ha referido a este efecto como “eficacia mandamental media”,
Carraza, Roque Antonio, “Acçao direta de inconstitucionalidade por omissao...”, op. cit., p.
57, otorgándole el carácter de “ordem-judicial”, Modesto, Paulo, “Inconstitucionalidade por
omissao: categoría jurídica...”, op. cit., p. 124, citados por Fernández Segado, Fancisco, “La
inconstitucionalidad por omisión”, op. cit., p. 30.
Cable aclarar que generalmente en los casos de textos constitucionales de

la primera categoría, la jurisprudencia ha admitido en la práctica la imple-
mentación de una solución anoticiadora-imperativa.139
Para el supuesto de la Constitución yugoslava de 1974, la doctrina ha
aceptado una postura más fuerte aún, llegando a admitir que el órgano con-
trolador esté facultado para “no solo informar a la Asamblea de ese hecho,
sino también intervenir con vistas a la superación de la omisión legislativa
mediante la presentación a las Asambleas respectivas de propuestas de ela-
boración o modificación de leyes, o por medio de la adopción de cuales-
quiera otras medidas encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la le-
galidad”.140
El mandato emitido constituye una “orden de actuar”, frente a la cual el
órgano controlado continúa gozando de discrecionalidad a los fines de op-
tar por las diversas variables constitucionales de regulación, con el límite del
tiempo establecido por el órgano de control.
3. En tercer lugar encontramos las soluciones que prevén efectos supleto-
rios, donde el órgano de control puede llegar a actuar realizando la activi-
dad reglamentaria requerida.
Un ejemplo de la categoría que señalamos es la solución que plantea el
artículo 207 de la Constitución de la provincia de Río Negro, para el su-
puesto de incumplimiento por el órgano omitente durante el plazo otorgado
por el Tribunal. En ese caso “El superior Tribunal de Justicia ... integra el
orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo...”.141
También la jurisprudencia alemana ha optado por una situación similar
dentro de lo que ha denominado “proceso de concretización (Konkretisie-
rung)”. Una vez constatada la omisión, el Tribunal Constitucional fija un
plazo para que la medida legislativa sea elaborada. Posteriormente a este
período, compete al Tribunal Constitucional resolver la cuestión de incons-
titucionalidad, frente a la cual se da una sanción política al órgano omisivo,
que puede ser tanto ejecutivo o legislativo.142 Asimismo, la institución del
139 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, 4a. ed., Coimbra, Livraria Alme-
dina, 1987, p. 830, citado por Fernández Segado, Francisco: “La inconstitucionalidad por
omisión...”, op. cit., p. 28.
140 “Relatório do Tribunal Constitucional da República Socialista Federativa da Iugos-
lávia: A jurisdiçao Constitucional no Sistema Político e Autogestor da República da Iu-

goslávia”, Boletín de Documentaçao e Direito Comparado de Portugal, cit., p. 94, citado por Fernán-
dez Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 25.
141 Sagüés, Néstor Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por omisión en la Constitu-
ción de la Provincia de Río Negro”, en obra coordinada por Bazán, Víctor, El control de la in-
constitucionalidad por omisión, cit., p. 107.
142 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión”, op. cit., p. 20.
“mandado de injunçao” brasileño es un ejemplo de esta forma de suplencia

de la omisión. La Constitución de Venezuela sigue el efecto anoticiador-im-
perativo, pero comienza a suplir la inacción del órgano omitente en la mis-
ma orden de actuar, ya que la Sala Constitucional puede “…establecer el
plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección (de la omisión)”.
El ejemplo ecuatoriano es el más generoso en este aspecto, puesto que
permite que, una vez formulado el control, “si transcurrido el plazo la omi-
sión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecuta-
rá el acto omitido, de acuerdo con la ley”.
En el caso de operatividad de los derechos sociales, parece oportuno se
otorgue al accionar del órgano controlador efectos para el caso concreto,
puesto que de esta manera se subsana la violación a los derechos constitu-
cionales otorgándole al órgano controlador la mínima interferencia posible
dentro del accionar del órgano omitente. No atrae que corresponda otor-
garle al mismo efectos erga omnes, puesto que dicha solución se postula como
peligrosa para el sistema de frenos y contrapesos republicano. Es comparti-
ble el criterio sentado por la doctora Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci en
cuanto “el juez no puede subrogares en el legislador para emitir una norma
legislativa de carácter general”. 143
4. El efecto indemnizatorio se ve como solución subsidiaria, en aquellos ca-
sos en que el efecto supletorio no puede aplicarse. El artículo citado de la
Constitución de la provincia de Río Negro consagra “de no ser posible —la
integración del orden normativo por el Superior Tribunal—, determina el
monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemni-
zable que se acredite”.144
Sagüés145 y Bidart Campos se muestran a favor de este tipo de soluciones
para los casos en que “la omisión inconstitucional no se reduce a la ausencia
de normas legales, que presten desarrollo a las cláusulas constitucionales sino
que añade otra, cual es la de crear, organizar y poner en funcionamiento una
infraestructura material y humana de recursos para atender a determinadas
prestaciones”.146 “Al encontrarse el órgano judicial impedido de instrumentar
143 Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, “Atribuciones de los Superiores Tribunales de
Justicia”, Derecho público provincial, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales

y Política, 1991, t. II, p. 512.
144 Sagüés, Néstor Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por omisión en la Constitu-
ción de la Provincia de Río Negro”, op. cit., p. 107.

145 Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma,
p. 192.
146 Bidart Campos, Germán, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstituciona-
les”, en Bazán, Víctor, Inconstitucionalidad por omisión, cit., 1997, p. 4.

integralmente la norma constitucional, corresponde, como última salida...

compensar mediante indemnización el perjuicio ocasionado”.147
Estas variables de articulación podrían adecuarse a la naturaleza de las me-
didas a adoptar, a fin de aportar flexibilidad a los órganos de la jurisdicción
constitucional en la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales.
H. Control jurisdiccional del presupuesto
Dentro del control por el Poder Judicial del accionar del Poder Legislati-
vo, resulta sumamente interesante tener en cuenta si es viable el control de
la Ley de Presupuesto, tema fundamental referente a la inversión de recur-
sos necesarios para el respeto de los DESC. En el orden argentino, señala
Bidart Campos, que el
reenvío que el inciso 8o. (del artículo 75 de la constitución nacional) formula
hacia el inc. 2 se vuelve importante; es así en cuanto la norma estipula que el
presupuesto anual de gastos y cálculo de recursos ha de hacerse conforme a
las pautas establecidas como criterios objetivos… (que) apuntan a la solidari-
dad, la equidad y el logro prioritario de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio. …. este inc.
8 del artículo 75 coordinado con el inc. 2 obliga a que la previsión presupues-
taria de los recursos, los gastos y las inversiones no sea discrecional, porque
tiene prioridades. Para ordenarlas jerárquicamente, el ejecutivo … y el con-
greso… deben tomar en cuenta cuales son las necesidades sociales más apre-
miantes en el año en curso, según los lugares y situaciones. De ahí en más,
como en gradación jerárquicamente ordenada, habrá que ir colocando las
prelaciones que vengan demandadas por las urgencias sociales. 148
La situación es complicada cuando no existen recursos públicos disponi-

bles en miras a solventar dichas erogaciones. El mismo PIDESC sostiene,
en su artículo 2o., que: “Cada uno de los estados partes… se compromete…
hasta el máximo de los recursos de que disponga…”. Señala Bolivar que
la salvedad expresada en el artículo 2o. del Pacto no puede considerarse ab-
soluta, dando lugar a una postergación indefinida de los compromisos en ma-
teria de derechos económicos, sociales y culturales, sino que, por el contrario,
impone claras obligaciones al Estado… lo cual supone no sólo la irreversibili-
dad de los logros ya alcanzados —bien sea a nivel legislativo o en cuanto al
desarrollo de políticas— sino también un énfasis especial en la asignación de
147 A favor de esta postura véase Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, op.
cit., p. 113.
148 Bidar Campos, Germán, “Los derechos…”, op. cit., p. 45.
recursos para éstas áreas, por encima de otros rubros presupuestarios que no
se revierten en la satisfacción de los derechos reconocidos en el pacto. 149
En su Opinión General núm. 9, el Comité refirió al argumento que opa-

ca la judiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales en vir-
tud de la afectación de partidas presupuestarias, señalando que “aunque ha-
ya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, …los
tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cues-
tiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopción de una definición radica de los derechos económicos, sociales y
culturales que los sitúe fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos
(los civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales) son indivisibles
e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de
los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y
desfavorecidos de la sociedad”.150
Por su parte, recomiendan el CEPAL y IIDH que
…se deberá buscar —mediante las garantías constitucionales y legales ade-
cuadas— la creación de mecanismos de control y fiscalización por parte de la
sociedad civil sobre los gobiernos en relación con políticas socio-económicas
que incidan en la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales.
La plena instrumentación de estos mecanismos de control hará posible la res-
ponsabilidad sobre las actuaciones del poder público en esta materia. 151
IV. RESPUESTA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ARGENTINA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado diversas posicio-
nes a lo largo de la historia, tanto en torno a la operatividad de los derechos
sociales, como respecto al control de la inconstitucionalidad por omisión.
Así, pueden señalarse diversas líneas jurisprudenciales.
1. Jurisprudencia negativa
La primera corriente interpretativa brindada en numerosas oportunida-
des por el más alto Tribunal ha señalado que resultaba discrecional para el
149 Bolivar, Ligia, op. cit., p. 103. Puede asimismo consultarse la Observación General
núm. 2, párr. 9 y la Observación General núm. 3, párrafos 9, 10 y 11, ambas del comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y principios de Limburgo, relativos a la aplica-
ción del PIDESC, Human Rights Wuartenly, vol. 9, núm. 2, 1987, citados por dicho autor.
151 CEPAL-IIDH, op. cit., punto 36, p. 288.

órgano legislativo tanto el contenido como el plazo en que debía realizarse

la reglamentación de las cláusulas programáticas, no existiendo un deber
“inmediato” de expedirse para el órgano legisferante (C.S.J.N., “Loveira”
(1911),152 “Ministerio Fiscal c/ el Director del Diario «La Fronda»”
(1932),153 “Tribuna Demócrata” (1947)154 —relativos a la implementación
del juicio por jurados—). Pueden encontrarse fallos en los que considera
que estas cláusulas son “meros enunciados verbales”,155 sosteniendo, asimis-
mo que “en definitiva, la verdadera efectividad de lo que la Constitución re-
conoce depende de la actividad del legislador ordinario que reglamente el
derecho…”,156 en el mismo sentido “Costa c/ Municipalidad de la Capi-
tal”,157 “Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca” (1988), “Ekmekdjian
c/ Neustadt”,158 entre otros. Con idéntico resultado encontramos pronun-
ciamientos en los que ha señalado que no puede sustituirse al legislador en
el establecimiento del régimen legal de la república (C.S.J.N. “Regodese-
bes” (1957), “Grismondi vda. De Mongiardino” (1959), 159 entre otros.
Asimismo, a nivel provincial se ha negado la posibilidad de cuestionar el
accionar de los órganos del estado si se analizan facultades privativas de los
mismos realizados dentro de su marco constitucional y legal. 160
2. Primer avance: consagración de la operatividad de los derechos fundamentales

La Corte Suprema de Justicia comenzó por reconocer un primer escalón en
el control de la inconstitucionalidad por omisión, en virtud del cual la inercia
del órgano legislativo o ejecutivo no acarrearía la violación del derecho en
aquellos casos en que el juez, debido a la naturaleza de la prerrogativa, puede
hacerlo operativo en la práctica. Esta jurisprudencia comenzó a articularse en
torno a los derechos civiles y políticos, pero ha generado una línea que luego se
concretó en relación a los derechos económicos, sociales y culturales.
Puede citarse, por ejemplo, como en el caso “Bonorino Peró, Abel y
otros c/ Gobierno Nacional” (1985),161 la Corte ha sostenido “la igual jerar-
Fallos 115:92.
152
Fallos 165:258.
153
154 Fallos 208:21.
155 “José Cantarini c/ Acindar”, Fallos, 239:273.
156 Idem.
157 Jurisprudencia Argentina, t. 1987-II, pp. 139 a 152.
158 Jurisprudencia Argentina, t. 1989-II, Buenos Aires, pp. 377 a 383 y pp. 383 a 385.
159 Fallos 237: 24 y 245, 419.
160 Idem, entre otros, C. C. C. Rosario, Sala III “Liga Santafesina de Defensa del Usuario
y del Consumidor c/ Poder ejecutivo”.

161 Fallos, 307:2174, La Ley, 1986, A, 3, Doctrina Judicial 1986-I-259, J.A. 1986-I-96.
quía de la Corte Suprema, con relación al Poder Ejecutivo y al Congreso,

obligan al Tribunal, en cuanto cabeza y titular del Poder Judicial, e inclusi-
ve en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir operatividad, en causa
judicial, a la garantía de intangibilidad de los sueldos de los jueces”. 162
Asimismo, en el caso “Ekmekdjian, Miguel a. v. Sofovich, Gerardo y
otros” el Tribunal sostuvo: “las garantías individuales existen y protegen a
los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias —considerando 31 de la
mayoría”.163 El criterio sentado puede verse reiterado en otros pronuncia-
mientos, como por ejemplo el caso “Prodelco c/ P.E.N. s/ amparo”, de fe-
cha 7/5/98 la corte ha admitido la legitimación de una asociación de con-
sumidores a los fines de articular una acción de amparo, si bien el tenor
literal del artículo 43 de la CN exigía que las mismas debían encontrarse re-
gistradas conforme una ley que reglamente sus requisitos y forma de organi-
zación, cuya consagración normativa no se había implementado.
Se encuentran respuestas similares en jurisprudencia de tribunales pro-
vinciales, entre los cuales puede citarse la Cámara Civil y Comercial de Ro-
sario que sostiene: “el amparo regulado en el artículo 43 de la Constitución
Nacional posee plena operatividad, en tanto derecho constitucional expreso
que se extiende a todos los habitantes del país por aplicación del imperativo
contenido en el artículo 31 de la Carta Magna nacional”. 164
3. Segundo avance: habilitación del control de inconstitucionalidad por omisión

del Poder Ejecutivo, en tutela del derecho a la preservación de la salud165
El tema ha recibido una primera respuesta positiva en fallos de la Cor-

te166 referidos al derecho a la “preservación de la salud”, donde el Tribunal
162 Primera parte del considerando 7, Jurisprudencia argentina,Buenos Aires, t. 1986-I,
pp. 95 a 103.
163 Jurisprudencia Argentina, t. 1992-III, pp. 199 a 221.
164 Ccivil y Com. de Rosario, Sala III, mayo 19,1997, “Bellón, G. y otros c/ Provincia de
Santa Fe”, La Ley Litoral, 1997-1039. En el mismo sentido CC Santa Fe, noviembre
13,1996, “Bacchetta, Marcelo L.D. y otro c/ Municipalidad de Reconquista”, La Ley Lito-
ral, 1997-121. Asimismo Ccivil y Com. Santa Fe, Sala III, diciembre 21,1995— T.J.A. y
otra, La Ley 1997-F-145, y Ccrim. y Correc. Morón, Sala III, diciembre 1994, M., P., El
Derecho, 161-585. C4a Crim. Mendoza, diciembre 6, 1997 —F.c/S.D., V.J. 1998-2-137.
165 Respecto al desarrollo jurisprudencial del tema en la Corte Suprema argentina, puede
consultarse http://www.csjn.gov.ar/data/dsalud.pdf.
166 CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social —
Estado Nacional s/ amparo ley 16.986”, de fecha 1o. de junio de 2000 y “Recurso de hecho
deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Minis-
ha considerado que en virtud de obligaciones internacionales contraías por

el Estado, éste se ve compelido a cumplir con las acciones necesarias para
garantizar los correspondientes derechos, admitiéndose el reclamo judicial
vía amparo para instrumentar esta coerción.
Dos casos resultaron paradigmáticos en la temática, “Asociación Bengha-
lensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social — Estado Nacional s/
amparo ley 16.986” de fecha 1/6/00 y “Recurso de hecho deducido por la
demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Minis-
terio de Salud y Acción Social — Secretaría de Programas de Salud y Ban-
co de Drogas Neoplásicas”, de fecha 24 de octubre de 2001.
En el caso “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y
Acción Social — Estado Nacional s/ amparo ley 16.986", la Corte confir-
mó la resolución de Cámara que hacía lugar a la acción de amparo inter-
puesta por asociaciones no gubernamentales que desarrollan actividades
contra el virus del SIDA, condenando al Estado Nacional —Ministerio de
Salud y Acción Social— a dar acabado cumplimiento a su obligación de
asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos —en for-
ma regular, oportuna y continua— a los enfermos de ese mal registrados en
los hospitales públicos y efectores sanitarios del país.
En el “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cam-
podónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social
— Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, la
Corte confirmó una sentencia de segunda instancia que obliga al Estado
Nacional —Ministerio de Salud y Acción Social—, a entregar las dosis ne-
cesarias de un remedio a un niño que, en virtud de un padecimiento grave
en su médula ósea que disminuye sus defensas inmunológicas, requería el
tratamiento con una medicación especial.
El alto tribunal ha sostenido que “el Estado no sólo debe abstenerse de
interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además,
el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de
aquéllos no se torne ilusorio”.167 En el mismo sentido, “el derecho a la sa-
lud… no se reduce a la abstención de daño sino que trae aparejado la exis-
tencia de prestaciones de dar y hacer…”.168
La posibilidad de controlar omisiones inconstitucionales se desprende de
lo señalado por la Corte, en cuanto “resulta fundado el reproche que el
terio de Salud y Acción Social — Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neo-
plásicas”, de fecha 24 de octubre de 2000.
167 Dictamen de procurador general en “Asociación Benghalensis…”, op. cit. al que remi-
te el voto de los doctores Belluscio, López y Bossert.

168 “Asociación Benghalensis…”, op. cit., voto del doctor Vázques, considerando 19.
a-quo imputa al Estado Nacional al señalar que incurrió en una conducta

omisiva, consistente en no dar acabado cumplimiento a su obligación de
asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos —en forma regular,
oportuna y continua— a aquellos enfermos que padecen las consecuencias
de este mal...”.169
El criterio de la Corte reconoce el principio de subsidiariedad del accio-
nar del Estado en la tutela de los DESC, al sostener:
El Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos

encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la
minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de
la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inte-
rés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones
por todos los departamentos gubernamentales. 170
En el mismo sentido “los casos en que exista un incumplimiento concreto

y probado de los gobiernos locales …, el gobierno nacional debe responder
frente a los damnificados. Ahora bien, su obligación en tales supuestos es
subsidiaria de la que le compete a las provincias…”. 171
Gracias a estos fallos del la CSJN queda abierta la vía del control de
constitucionalidad por omisión, a nivel jurisprudencial, circunstancia vital
para el reconocimiento de la judiciabilidad de los DESC.
Respecto a la problemática de los recursos a invertir, en “Campodónico
de Beviaqua”, había planteado la recurrente que “ la carga impuesta por el
aquo compromete los recursos económicos disponibles para organizar los
planes de salud … en detrimento de la población desprovista de cobertura
médica que el ministerio tiene que proteger”,172 a lo que responde el Supe-
rior Tribunal señalando “que los estados partes se han obligado «hasta el
máximo de los recursos» de que dispongan para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (citando al
PIDESC, artículo 2o., inciso 1)”. 173
169 “Asociación Benghalensis…”, op. cit., voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggia-
no, considerando 15.

170 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviac-
qua...”, op. cit., considerando 21.

171 “Asociación Benghalensis…”, op. cit., voto del doctor Vázques, considerando 18.
172 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviac-
qua...”, op .cit., considerando 8o.

173 Ibidem, considerando 18.
En “Asociación Benghalensis” el criterio de los doctores Belluscio, López

y Bossert ha sido más extremo, puesto que, siguiendo al procurador general,
han sostenido:
(e)n lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupues-

to del Ministerio y su ejecución, en mi opinión no se configura en el sublite
…ya que los jueces se limitaron a exigir —al Estado Nacional— el debido
cumplimiento de la ley 23.798 y su decreto reglamentario, de conformidad
con los derechos consagrados en la constitución Nacional por el legislador o
por el Ministerio de Salud y Acción Social. 174
La línea jurisprudencial citada, en cuanto habilitar el control de la in-

constitucionalidad por omisión de los departamentos del Poder Ejecutivo en
tutela de la salud se proyectó en otros casos. Entre ellos, pueden mencionar-
se la causa “Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional— Ministerio de sa-
lud y acción social— Comisión nacional asesora para la integración de per-
sonas discapacitadas — Servicio nacional de rehabilitación y promoción de
la persona con discapacidad”, de fecha 16 de octubre de 2001, donde la
Corte reitera las obligaciones positivas del Estado que se desprenden del de-
recho de preservación de la salud. Analiza, en dicho caso, que el Servicio
Nacional de Rehabilitación y promoción de la persona con discapacidad,
dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, pretende liberarse de su
deber de asistencia al niño alegando la insuficiencia de partidas presupues-
tarias y haciendo recaer la responsabilidad de atenderlo en otro departa-
mento perteneciente al mismo ámbito administrativo. Al respecto, el Tribu-
nal señala que las obligaciones invocadas son las correspondientes al
organismo, y que los beneficios establecidos a favor de las personas incapa-
citadas no incluidas en el régimen de obras sociales cuentan con el financia-
miento de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nación pa-
ra tal finalidad, y del fondo instituido especialmente para programas de
similar naturaleza en la ley 24.452. Así, el Estado Nacional no puede sus-
traerse de sus obligaciones en razón de demoras contingentes en la puesta
en funcionamiento del sistema sanitario en las provincias.
Tribunales inferiores ya se habían mostrado a favor de la exigibilidad de
obligaciones positivas al Estado en torno a derechos sociales.175 En el caso
174 Dictamen de Procurador General en autos “Asociación Benghalensis…”, punto XII,
al que remite el voto de los doctores Belluscio, López y Bossert.

175 CNTrab., Sala I, setiembre 13-1982, “Pinto, Luis”, El Derecho, 103/298.
“Labatón, Ester A. c/ Poder Judicial de la Nación”,176 incoado por una per-

sona con discapacidad motriz, se hizo lugar al amparo, condenando al Esta-
do nacional argentino a “ejecutar las obras necesarias que permitan la re-
moción de las barreras arquitectónicas en los edificios referidos en la
presentación de autos dentro de los plazos prescriptos en el artículo 28 de la
ley 22.431…”.
Asimismo, en “Viceconte, Mariela c/ Ministerio de Salud y Acción So-
cial” se resolvió que “corresponde hacer lugar a la acción de amparo inter-
puesta y ordenar al Estado que cumpla con el compromiso… (de) producir
la vacuna tendiente a combatir la fiebre hemorrágica argentina”.177 Cabe
señalar que la acción incoada fue un “amparo colectivo”, invocándose el
derecho a la salud como un derecho de incidencia colectiva en general. 178
En el caso “Comunidad Paynemil”179 se decidió hacer lugar a un ampa-
ro interpuesto por la Defensora Oficial de menores de Neuquén a fin de ga-
rantizar la salud de niños y jóvenes de la comunidad indígena mapuche
Paynemil, en virtud de que consumían agua contaminada con plomo y
mercurio, y
se condena al Poder Ejecutivo provincial a realizar las siguientes medidas:

a)proveer, por el término de dos días, 250 litros de agua potable diarios por
habitante, ii) asegurar en el plazo de 45 días la provisión de agua potable a
los afectados por cualquier medio, III) determinar …si existen daños por con-
taminación de metales pesados en los habitantes, y, en caso afirmativo, la rea-
lización de los tratamientos necesarios para su curación; y, iv) tomar las pre-
visiones necesarias para asegurar la preservación del medio ambiente de la
contaminación.180
El Tribunal Constitucional de la Provincia de Tierra del Fuego, Antárti-

da e Islas del Atlántico Sur, ha sostenido “En ejercicio de los ‘roles cons-
tructivos’ de la función jurisdiccional, le corresponde al Poder Judicial —si
de lo que se trata es de dar fuerza normativa a la Constitución— algo más
176 Cámara Nacional Federal en lo Contenciosoadministrativo, Sala V L.L., t. 1998, F,
pp. 345 y ss.

177 Cámara Nacional en lo contencioso administrativo Federal, sala IV, L.L., t. 1998, F,
p. 304.
178 Véase nota a fallo, publicada por Mertehikian, Eduardo, en “La ‘protección a la sa-
lud’ como un derecho de incidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Estado que
cumpla aquello a lo que se había comprometido”, LL., 1998-F, p. 305.
179 “Menores Comunidad Paynemil s/ acción de amparo”, Expte. núm. 311-CA-1997,
Sala II, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Neuquén, 19 de mayo de 1997, citado por Con-
tarini, Eugenia y otros, op. cit., p. 69.
180 Ibidem, pp. 69 y 70.
que vetar el accionar inconstitucional y, por ello, en los supuestos de incons-

titucionalidad por omisión le corresponde obligar, en la forma en que el de-
recho constitucional de cada país lo establezca a los órganos renuentes a
adoptar aquellas normas y actos o hechos inconstitucionalmente incumpli-
dos”.181
Finalmente, en el año 2006, el 11 de junio se dicta la sentencia en la cau-
sa “Floreancig, Andrea Cristina y otro por si y en representación de su hijo
menor H.L.E. c/ Estado Nacional s/ amparo”, donde la Corte consagró
expresamente el control de la inconstitucionalidad por omisión generada
por el Poder Ejecutivo en la satisfacción del mandato constitucional relativo
al derecho de preservación de la salud. El tribunal desprende de la normati-
va nacional e internacional que forma parte de nuestro bloque de constitu-
cionalidad “la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar este derecho con acciones positivas”. Analizó las pautas constitu-
cionales y legales y sostiene que la inercia del órgano ejecutivo nacional o
provincial ocasionaría que “las leyes sancionadas en la materia no dejarían
de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad”.
Así, confirman la sentencia que ordena al Estado Nacional proceda a brin-
darle al niño la prestación de los servicios médicos que éste requiere.
En esta línea se dictaron diversas sentencias, entre las cuales puede men-
cionarse “Reynoso, Nilda Noemí, c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, de fecha 16
de mayo de 2006, especialmente la disidencia parcial elaborada por la Dra.
Carmen Argibay, donde se plasma un análisis meduloso de la ecuación eco-
nómica y el impacto subyacente a la causa. 182
4. Consolidación de la jurisprudencia relativa a la operatividad de los derechos sociales,

en particular en torno a los derechos de los trabajadores183
Más allá del supuesto específico del derecho a la preservación de la salud,

en un primer momento, la Corte partió de reconocer la fuerza normativa
de las cláusulas consagradoras de derechos sociales, y la virtualidad de las
mismas de generar obligaciones positivas en cabeza del Poder Ejecutivo o
Legislativo que se desprenden de los mismos. Así, en las causas “Monges,
181 Superior Tribunal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, diciembre
17,1996 —“Del valle, Jorge c/ Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur”, La Ley 1988-A-65.
182 Véase, asimismo, los consiguientes avances posteriores en http://www.csjn.gov.ar/da
ta/dsalud.pdf.
183 El desarrollo general de la jurisprudencia respecto a la temática puede ser consultado
en http://www.csjn.gov.ar/data/dertrab.pdf.
Analía M. c/ UBA, resol. 2314/95” (decisión de fecha 26 de diciembre de

1996) y “Barsanti, Agustina c/ UBA (Universidad de Buenos Aires), Resolu-
ción 2314/95”184(sentencia de fecha 30 de junio de 1998) la Corte señaló
que “nada obsta a que el Congreso establezca un régimen de acceso a la en-
señanza superior, pues según el artículo 13, inciso 2, c) del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía constitu-
cional, son los Estados los que tienen el poder y la obligación de garantizar
el acceso según la capacidad a la enseñanza superior, sentencia de fecha 30
de junio de 1998.
Posteriormente, en la causa “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/
despido”, fallada el 14 de septiembre de 2004, la Corte, con firma de los
doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Higton
de Nolasco, sostuvo expresamente la operatividad de los derechos funda-
mentales, y la fuerza normativa de la Constitución, al señalar que “es bien
sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que, en
cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilu-
sorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un dere-
cho humano”. En dicho caso se analizaba el derecho a la reparación integral,
donde la Corte declaró la inconstitucionalidad del régimen de indemnización
tarifada previsto por despido sin justa causa.
En el caso en estudio, el Tribunal recurrió a una fórmula de sentencia
aditiva, como legislador positivo. Tras declarar la inconstitucionalidad cita-
da, señaló que el régimen a aplicar. Para arribar a tal solución el Tribunal
se basó expresamente en la operatividad de los derechos fundamentales, y la
fuerza normativa de la Constitución, como consecuencia de lo cual el accio-
nar del Poder Judicial no excede el ámbito de su competencia. Así, aclaró
que “la intervención de esta Corte … no entraña injerencia alguna en el
ámbito del Poder Legislativo, ni quiebra el principio de separación de pode-
res o división de funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejerci-
cio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernan-
tes que le impone la Constitución Nacional.”
Explicó que “el mandato que expresa el tantas veces citado artículo 14
bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento «atañe
asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de
sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector
que anima» a dicho precepto (Fallos: 301:319, 324:325, considerando 5o.)”.
Posteriormente pasó el Tribunal a identificar el núcleo de mandatos
constitucionales que se desprenden del artículo 14 bis, al señalar que “la in-
184 B 147 XXXIV.

corporación del artículo 14 bis a la Constitución Nacional, tradujo ese rit-

mo en deberes «inexcusables» del Congreso a fin de «asegurar al trabajador
un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera conspi-
cua, el de tener «protección contra el despido arbitrario»”. 185
Así, consideró en primer término que no resulta razonable, justo ni equi-
tativo que la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 425 de
la Ley de Contrato de Trabajo pueda verse reducida en más de un 33%,
por imperio de su segundo y tercer párrafos, por lo que se considera violato-
rio del artículo 14 bis de la norma suprema. Aplicando los límites en mate-
ria de confiscatoriedad, el Tribunal construyó una solución jurídica, me-
diante la sentencia aditiva, en virtud de la cual resuelve que “corresponderá
aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y ter-
cero del citado artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el
33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable…”.
En la misma línea jurisprudencial se pronunció posteriormente el Tribu-
nal en la causa “Aquino c/ Cargo Servicios industriales S.A. s/ accidentes
ley 9688”, en fecha 21 de septiembre de 2004. En dicho fallo, la Corte de-
claró la inconstitucionalidad del artículo 39, primer párrafo, de la ley de
Riesgos del Trabajo, y admitió el reclamo de indemnización por minusvalía
laboral con fundamento en normas de derecho común. Para arribar a tal
conclusión, la Corte partió de la noción de que nadie puede dañar ilegíti-
mamente a otro, consagrada en el artículo 19 de la Constitución. Así, pon-
deró si el artículo citado resultaba compatible con el principio de repara-
ción integral, concluyendo de manera negativa.
El tribunal partió de desarrollar las pautas del bloque de constitucionali-
dad tuitivas del trabajador, y en general de los derechos económicos sociales,
para señalar las mandas que se desprenden del mismo. Así, siguiendo al Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, explica que existen obli-
gaciones que el PDESC impone a los Estados. La primera consiste en “la de
proteger, por cuanto requiere que este último «adopte medidas para velar
que las empresas o los particulares no priven a las personas de los mentados
derechos….”. Señaló que existen obligaciones positivas de los Estados, en
miras a garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos
en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terce-
ros particulares. Finalmente incorpora el principio de progresividad en la
protección de los derechos sociales y el de la justicia social. En tales condi-
ciones, sostiene el tribunal que el artículo 39, inciso 1, de la LRT es incons-
titucional al eximir al empleador de responsabilidad civil. Ahora bien, al
185 Considerando 9a).

considerar que el Estado ha violado la prohibición de no regresividad, el

Tribunal aplicó un mecanismo acumulativo (evaluando cada artículo de
manera individual).
Asimismo, en la causa “Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Asegura-
dora de Riesgos del Trabajo s/ accidente — ley 9688”, de fecha 26 de octu-
bre del 2004, la Corte consagró la interdependencia e indivisibilidad de de-
rechos sociales y derechos civiles y políticos. Así, sostuvo que
los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el artículo 14 bis se inte-

gran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el artículo
75, incisos 22 y 23, del texto constitucional y, en tal sentido, el Preámbulo del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conside-
ra de manera explícita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre
la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los dere-
chos civiles y políticos, por cuanto todos éstos se desprenden de la dignidad
inherente a la persona humana, por lo que el mencionado conjunto de dere-
chos exige una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su
plena vigencia.
En esta misma línea de operatividad de los derechos sociales en cabeza

de los trabajadores se dictaron diversas sentencias, entre las cuales pueden
mencionarse los siguientes pronunciamientos. En la interpretación del ar-
tículo 14 bis de la Constitución, la Corte había aceptado interpretar que la
estabilidad funcional del empleado público es relativa o impropia. En la
causa “Madorrán c. Administración Nacional de Aduanas”,186 cambió de
criterio, y aceptando una perspectiva de la misma con Carácter absoluta o
propia, señalando que
...la “estabilidad del empleado público” preceptuada por el artículo 14

bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y den-
tro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser se-
gregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razo-
nable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente.
Para arribar a tal conclusión, la Corte refirió al principio pro-homine, el

orden regional e internacional de los derechos humanos, los cuales resulta-
ban contestes con el espíritu del constituyente histórico. Así, señaló que sos-
tener la estabilidad propia del empleado público frente a un convenio colec-
tivo que prevé —ante la ruptura injustificada del vínculo por la
186 M. 1488. XXXVI, 03-05-2007.

empleadora— el derecho a una indemnización en los términos de la LCT,

es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del
derecho internacional de los derechos humanos que, en buena medida im-
plícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a
ésta por vía del artículo 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores
instrumentos internacionales en la materia. El decidido impulso hacia la
progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de
los tratados internacionales de la materia, sumado al principio pro homine,
connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba esco-
ger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor
medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor inten-
sidad cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano
así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos cons-
titucionales. El criterio es posteriormente proyectado en otros pronuncia-
mientos, por ejemplo R. 129. XXXVII “Ruiz, Emilio David c/D.G.I.
s/despido”, de fecha 15 de mayo de 2007.
En la causa “Gentini, Jorge Mario y otros c/Estado Nacional — Ministe-
rio de Trabajo y Seguridad s/partículo accionariado obrero”,187 la Corte
operativizó el artículo 14 bis en lo que refiere a la “participación del obrero
en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colabora-
ción en la dirección”. La demanda procuraba la reparación de los daños
derivados de la omisión de la empresa de telecomunicaciones en emitir los
bonos de participación en las ganancias (artículo 29 ley 23.696), reconoci-
dos en la normativa que dio a lugar la privatización de la misma. La Corte
sostiene que La “participación en las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección” integra el plexo de dere-
chos y garantías que, de conformidad con la manda establecida en el artícu-
lo 14 bis de la Constitución Nacional, las leyes deben asegurar al trabajador
a fin de conferir protección al trabajo en todas sus formas.
Asimismo, se operativizó el derecho a la organización sindical libre y de-
mocrática. En la causa “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio
de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”,188 el Tribunal establece que
(a)l consagrar la democracia gremial, el artículo 14 bis de la Constitución Na-

cional manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes
que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y
fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale de-
cir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos,
187 G. 1326. XXXIX; sentencia de fecha 12 de agosto de 2008; Fallos: 331: 1815.
188 Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, Fallos: 331: 2499.
que el propio universo laboral quiera darse, y los términos «libre y democrá-
tica» mencionados en aquél, no por su especificidad y autonomía, dejan de
ser recíprocamente complementarios.
Cita al respecto el Convenio Núm. 87 —ratificado por la Argentina en

1960 y comprendido en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales del Trabajo—.
En la causa P. 1911. XLII; “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S. A.”, en un
pronunciamiento de fecha 1o. de septiembre de 2009, el Tribunal procura
la adecuación de la normativa argentina al concepto de “salario”, conforme
su consideración en los instrumentos internacionales, y las recomendaciones
de la OIT. La Corte resuelve que corresponde declarar la inconstitucionali-
dad del artículo 103 bis, inciso “c” de la Ley de Contrato de Trabajo y por
ende, asignar naturaleza remuneratoria a los “ticket canasta” que eran en-
tregados mensualmente al trabajador, ello en virtud de lo previsto en el
Convenio 9 OIT, que tiene jerarquía legal de acuerdo a lo establecido en el
artículo 75 de la Constitución Nacional y dado que no puede considerarse a
la alimentación como un beneficio social sino que esta debe ser asegurada
dignamente por el salario.
5. El derecho a la provisión de alimentos
Originariamente, la Corte había rechazado reclamos tendientes a garan-

tizar los derechos a una alimentación sana, a la salud, a la educación, a una
vivienda digna, mediante la asignación de una cuota alimentaria.
En la causa “Ramos, Marta R. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y
otros”, dictada el 12 de marzo de 2002, el Tribunal consideró inadmisible el
amparo, al señalar que la actora no habría acreditado, en concreto, el haber
peticionado tales prestaciones, y su rechazo por las autoridades respectivas,
en virtud de lo cual no existían en autos actos u omisiones que con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos invocados. Asi-
mismo, el voto mayoritario, firmado por los doctores Moliné O’Connor, Be-
luscio, López, señaló que “el desamparo que expone la actora y en que funda
su presentación, si bien es revelador de un dramático cuadro social, no puede
ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o
emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomen-
dado”.
Por su parte, los doctores Fayt y Boggiano, en su disidencia, señalan una
apertura hacia la judiciabilidad de estos derechos, al sostener “una com-
prensión de esta doctrina que negara la posibilidad de solicitar judicialmen-
te y frente a un caso concreto el efectivo reconocimiento de los derechos hu-

manos en cuestión, no puede compartirse. Ello, por cuanto no se están
requiriendo en el caso las medidas de gobierno de alcance general, sino sólo
aquellas que, a juicio de los peticionarios, darían satisfacción a sus derechos
más primarios. En estas condiciones, dar curso al presente amparo tiende a
posibilitar la efectiva preservación de los derechos invocados en el entendi-
miento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de los derechos
humanos constitucionalmente consagrados, y no generar situaciones que só-
lo conducirán, eventualmente, a interpretarlas como extremos fundamentes
de responsabilidades patrimoniales del Estado”. En consecuencia, esta pos-
tura minoritaria, abría el paso al control de la inconstitucionalidad por omi-
sión del Poder Ejecutivo, y no de la del Poder Legislativo.
Llaman la atención una serie de pronunciamientos dictados en estos últi-
mos tiempos por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de los cuales se or-
dena cautelarmente a la provincia de Buenos Aires y a la municipalidad de
Quilmes que le provea a una serie de personas los alimentos necesarios para
asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y se reali-
cen controles sobre la evolución de la salud, en un plazo de cinco días.
En la causa “Rodríguez, Karina Verónica c/ Estado Nacional y otros s/
acción de amparo”, de fecha 7 de marzo de 2006,189 la actora, en represen-
tación de sus hijos menores, inició acción de amparo con fundamento en la
ley 25.724 —que creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimenta-
ción— ante el Juzgado Federal Na. 4 de la Plata, contra el Estado Nacional
— Ministerio de Salud y Acción Social-, la Provincia de Buenos Aires y la
Municipalidad de Quilmes, a fin de que se disponga el cese de las acciones
y omisiones de dichas agencias estatales que hacen que sus hijos padezcan
un grave estado de desnutrición, y que se lleven a cabo las acciones necesa-
rias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades
competentes.
Respecto a las autoridades de ejecución del programa, el artículo 4o. de
la ley citada establece:
Créase para la coordinación del Programa: a) La Comisión Nacional de Nu-

trición y Alimentación que está integrada por representantes de los Ministe-
rios de Salud, de Desarrollo Social y Medio Ambiente, de Educación, de
Economía, de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos, de Pro-
ducción y de Organizaciones no gubernamentales debidamente acreditadas
en el área. b) Comisiones Provinciales con similares integrantes. c) Comisio-
nes municipales y/o comunales con similares integrantes.
189 Fallos: 329: 553.

La Corte sostuvo que, dentro del marco legal señalado, las comisiones
nacionales, provinciales y los municipios, tienen obligaciones positivas que
realizar en tutela de tales derechos. Sin embargo, dado que la ejecución del
programa de Nutrición y alimentación nacional se ha puesto en cabeza de
cada una de las provincias, con indicación de acciones precisas a cargo de
los respectivos municipios, considera que no hay omisión del Estado federal,
y que corresponde declarar que el Tribunal no resulta competente para en-
tender en la causa. Sin perjuicio de ello, verificando la existencia de los re-
quisitos de expedición de las medidas cautelares, hace lugar a la misma y,
en consecuencia, ordena a la provincia de Buenos Aires y a la municipali-
dad de Quilmas que le provea a los hijos de la peticionante de los alimentos
necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales
básicas y se realicen controles sobre la evolución de su salud, en un plazo de
cinco días.
En consecuencia, la posición mayoritaria, integrada por los doctores Pe-
tracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, habilitó el control de la in-
constitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo provincial y municipal.
El voto en disidencia de las doctores Highton y Argibay, por su parte, sos-
tiene que no surge que un organismo público haya negado a los hijos de la
peticionaria el acceso a las prestaciones requeridas, por lo que debe recha-
zarse el amparo. Asimismo, vuelven sobre la posición clásica al señalar que
el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien

revelador de un dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuel-
to por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir jui-
cios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda
vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las institucio-
nes fundamentales se lo impide. 190
6. Derecho a una vivienda digna
El acceso a una vivienda digna es analizado por la corte en la causa

“Uran, Roberto Elias y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ ac-
ción de amparo”, de fecha 30 de mayo de 2006, donde el tribunal resuelve
que es incompetente.
La actora, discapacitada, y sus diez hijos menores, vivían en una pequeña
habitación, en carácter de ocupantes, e iniciaron una acción contra la mu-
nicipalidad de San Isidro, la provincia de Buenos Aires, el Estado Nacional
190 La línea jurisprudencial reseñada se proyecta en los casos “Esquivel” y “Quiñone”.

y el Instituto Provincial de la Vivienda, a fin de que le permitan acceder a

una vivienda digna y alimentación, y en miras a ser incluidos en el Plan Fe-
deral de Vivienda o en otro alternativo. La Corte rechazó su competencia,
teniendo en cuenta los sujetos legitimados pasivos, y que la actora efectuó
los trámites pertinentes ante las autoridades locales, pero no las nacionales,
de lo que se concluye que, en la presente causa, no media incumplimiento
alguno por parte del Estado Nacional que justifique la acción de amparo.
7. El control de la inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo

en materia de movilidad de las jubilaciones
En el caso “Sánchez, María del Carmen c/ Anses s/ reajustes varios”, de
fecha 17 de mayo de 2005, la Corte ha sostenido la existencia de un man-
dato constitucional de efectuar acciones positivas por parte del Poder Legis-
lativo en torno a los derechos sociales. El Tribunal refirió al imperativo
constitucional del artículo 14 bis, en torno a temas de seguridad social, sos-
teniendo que “la Constitución Nacional exige que las jubilaciones y pensio-
nes sean móviles, aunque no establece un sistema o mecanismo especial pa-
ra hacer efectiva dicha exigencia, por lo que es atribución y deber del
legislador fijar el contenido concreto de esta garantía teniendo en cuenta la
protección especial que ha otorgado la ley fundamental al conjunto de los
derechos sociales”. Por su parte, el voto de la mayoría al que no adhirieron
las doctores Highton de Nolasco y Argibay, sostuvo que “(e)l Estado nacio-
nal tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la salud con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga”.
Posteriormente, en la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ rea-
justes varios”, de fecha 8 de agosto de 2006, se consolida esta posición ges-
tando el Tribunal una solución de diálogo institucional y control de incons-
titucionalidad por omisión.
La Corte, en un voto conjunto de los doctores Petracchi, Highton, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay, comienza por enfatizar su crite-
rio de la operatividad del artículo 14 bis, en cuanto garantiza la movilidad
de las jubilaciones dejando librada a la prudencia legislativa la determina-
ción del medio, siempre y cuando tal reglamentación sea razonable y no
desconozca el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y
acorde a la posición que tuvieron durante su vida laboral. Señala que dicho
mandato estatuye un deber de legislar en miras a dotar de efectividad a la
cláusula (considerando 6a.).
Analizando el efectivo cumplimiento de dicho deber, explica que las le-

yes de presupuesto respectivas no contienen previsión alguna de incremento
de las prestaciones ni han señalado la existencia de graves razones de interés
general que impidieran concederlos, aspectos que pueden ser cuestionados
por el demandante en la medida en que ese aumento resulte necesario para
mantener un adecuado nivel de su beneficio. Señala que los cambios en las
condiciones de hecho, verificables debido a que el mismo ejecutivo ha teni-
do que disponer diversos incrementos, no repercutieron en el aumento de la
jubilación del peticionante.
Así, explica que en el caso se habría verificado un supuesto de inconstitu-
cionalidad sobreviviente, sucesiva o norma prognosis, dado que
la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el

fruto de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía cons-
titucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiem-
po para reforzarlas a medida que decaiga su valor con relación a los salarios
de actividad. ... Se sigue de ello que la falta de corrección en una medida que
guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura
un apartamiento del mandato del artículo 14 bis de la Constitución Nacional
(Considerando 13).
En cuanto al órgano reprochable, sostiene que
el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legis-

lador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime
adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta induda-
ble limitación, ya que no puede alterarla, sino conferirle la extensión y com-
prensión previstas en el texto que la enunció y que manda a asegurarla (con-
siderando 15).
La corte desprende dicho precepto contenedor del mandato del artículos

14 y 75, incisos 19 y 23.
Respecto a la amplitud de la solución, señala que
ello no implica que resulte apropiado que el tribunal fije sin más la movilidad
que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las
actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y me-
didas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del
gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer.
Es decir, se rechaza la posibilidad de una decisión supletoria de la omi-

sión del Legislativo, por lo que se resuelven los siguientes puntos:
1) Llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las

atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión
de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha lle-
vado a privarlo de un derecho conferido por la ley.
2) Diferir el pronunciamiento sobre el periodo cuestionado por un pla-
zo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinen-
tes.
3) Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación
el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable,
adopten las medidas a las que alude en los considerandos.
Sin embargo, frente a la actitud pasiva por parte del Congreso en cum-
plir su mandato constitucional señalado por el Tribunal, varios meces des-
pués del dictado del primer fallo, la Corte se pronuncia nuevamente en la
causa, dictando una sentencia aditiva que suple la omisión constatada.191
A fin de no importunar el equilibrio de los departamentos del Estado,
aclara enfáticamente el Tribunal que los efectos del pronunciamiento son
para el caso concreto,
en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116

de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma ge-
neral denegatoria de las disposiciones continuadas, pues ello implicaría susti-
tuirse al Congreso… en este entendimiento, esta Corte considera que contri-
buiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera
pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. 192
Esta metodología de pronunciamientos, los cuales han sido calificados

como sentencias escalonadas o diferidas, tienen su razón de ser en la bús-
queda del respeto al principio constitucional de “diálogo institucional”, que
procura la interacción de los poderes del Estado mediante mecanismos de
control recíproco, pero de carácter respetuoso del marco de acción privati-
vo de cada órgano del estado.
De esta manera se verifica aquella fuerte conciencia que la Corte tiene de
sí como Tribunal de garantías constitucionales y que le impulsa a intensifi-
car su control. En miras a ello, encuentra fuerte apoyatura teórica en la
doctrina de la fuerza normativa de la Constitución, que actúa como ele-
mento legitimador y, a su vez, como dique de contención del accionar del
Tribunal. Ello así puesto que la potestad nomogenética solo podría alcanzar
191 B.675.XLI, “Badaro”, sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2007.

192 Idem.
su amplitud en el marco de operativización de la norma constitucional, nu-

trida por el bloque de constitucionalidad.
8. Operatividad del derecho a condiciones de vida dignas
En la causa R. A. D. c. Estado Nacional el tribunal refirió a la operativi-

dad del derecho a condiciones de vida dignas respecto una menor discapa-
citada, de nacionalidad boliviana que, padeciendo de una incapacidad con-
génita del 100%, viene con sus padres a residir en la Argentina.
En el caso se reclamaba el reconocimiento de una una pensión por inva-
lidez, originariamente denegada en sede administrativa por carecer de la re-
sidencia mínima exigida por la ley, de 20 años. La Corte acoge favorable-
mente el amparo donde se planteó la inconstitucionalidad de la norma
citada.
El fallo se nutre del bloque de constitucionalidad, el artículo 75.22 de la
Constitución Nacional, los artículos XVI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, 25.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Seguidamente, operativiza el derecho a la seguridad
social, indicando que la aplicación de los recaudos legales, que exigen la
acreditación de una situación extrema, y agregarle a los mismos la exigen-
cia de un plazo de veinte años, implicaría la violación del mismo e impide el
acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna.
Un ejemplo interesante en este sentido es un caso donde el Tribunal,
previo a ponderar si el supuesto resultaba o no de su competencia origina-
ria, ordenó una medida cautelar en tutela de las condiciones de vida de los
miembros de una comunidad indígena. En el presente caso, el defensor del
pueblo de la Nación193 dedujo acción de amparo contra la provincia del
Chaco y el Estado Nacional, a fin de que se los condene a que adopten las
medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de cier-
tas poblaciones indígenas, quienes, según sostiene, se encuentran en una si-
tuación de emergencia extrema, con sus necesidades más básicas y elemen-
tales insatisfechas, como consecuencia de la inacción del Estado Nacional y
provincial, y del incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones
que emanan de las leyes vigentes, de la Constitución Nacional, de los Trata-
dos internacionales y de la Constitución de la provincia del Chaco. Solicita
que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efecti-
193 D. 587. XLIII “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provin-
cia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”, de fecha 18 de septiembre de 2007.

va calidad de vida digna, que les permita el ejercicio de los derechos a la vi-
da, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua pota-
ble, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la
inclusión social, entre otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera
continua y permanente, con la mutua intervención por parte del Estado
Nacional y la provincia del Chaco.
El Tribunal considera que
la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte

el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los
otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas condu-
centes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a soste-
ner la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que
pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para enten-
der en el caso por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la C.N. De
tal manera, la Corte como custodia que es de las garantías constitucionales,
habrá de requerir a la demandada las explicaciones que estima necesarias al
objeto del pleito, y dispondrá la comparecencia de las partes a una audiencia.
En consecuencia, la Corte resuelve, en primer término
requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo

de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protec-
ción de la comunidad indígena que habita en dicha región: 1) Comunidades
que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que la integran. 2) Pre-
supuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los recursos fi-
jados en las leyes respectivas. 3) Ejecución de programas de salud, alimenta-
rios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecución de programas de provisión de agua
potable, fumigación y desinfección. 5) Ejecución de planes de educación. 6)
Ejecución de programas habitacionales.
Asimismo, convoca a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte

en la cual las partes deberán expedirse en forma oral y pública ante el Tri-
bunal sobre el contenido del informe presentado. Finalmente, hace lugar a
la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordena al Estado Nacional
y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las
comunidades indígenas citadas, como así también un medio de transporte y
comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Asimismo, el
26 de octubre se dictó un nuevo pronunciamiento conteniendo las pautas
para la celebración de la audiencia citada, y la presentación de informes, la
cual tuvo lugar el 6 de noviembre de 2007.
V. EVALUACIÓN
El presente estudio ha partido de analizar la vital relevancia del diálogo o

sinergia entre el orden regional e internacional tuitivo de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, con las jurisdicciones constitucionales locales.
Ello se sostiene en argumentos teóricos y prácticos, que engloban desde el
principio de subsidiariedad rector del orden trasnacional en la materia, la
naturaleza de la jurisdicción constitucional, la posición privilegiada de los
instrumentos internacionales existentes en la materia, y la conveniencia de
procurar soluciones eficientes. Seguidamente se analizan los remedios exis-
tentes a disposición de los tribunales, a fin de canalizar garantías eficientes
en la tutela de los derechos señalados, ya sea engarzados en la protección de
derechos civiles y políticos, en la tutela del incumplimiento por parte del
Estado de sus obligaciones negativas, e, incluso, en el control del incumpli-
miento de las obligaciones positivas necesarias.
Posteriormente se ha intentado ponderar el estadio actual de la judiciabi-
lidad de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina. Al res-
pecto, cabe en primer término formular un juicio positivo a la recepción ju-
risprudencial del principio de indivisibilidad de los derechos, así como
operatividad de los mismos. Asimismo, se vislumbra un notorio avance en
particular en temáticas tales como preservación de la salud, derechos de los
trabajadores, y algunos pronunciamientos en torno al derecho a condicio-
nes de vida dignas.
En torno al diálogo mencionado, el estudio de los pronunciamientos de
la Corte argentina lleva a concluir que, si bien la historia en algunas oportu-
nidades da muestras de precedentes en los que, podían verificarse referen-
cias al ordenamiento internacional, la respuesta jurisdiccional no revistió
con suficiencia el carácter tuitivo,194 en otros casos, cuyas líneas presentan
mayor actualidad, el notorio avance en torno a la operatividad de los dere-
chos sociales se ha visto nutrido y solventado con profundas raíces en el or-
den internacional —el caso “Aquino”, citado precedentemente, es un claro
ejemplo de ello—. No puede dejar de mencionarse que, en otras oportuni-
dades, se han proyectado líneas sumamente positivas, solventadas en argu-
mentos de control de constitucionalidad, tales como la idea de “fuerza nor-
mativa de la constitución”, sin hacer referencia a elementos internacionales
—como el caso Badaro I—.
En síntesis, dentro de este escenario, en líneas generales puede concluirse
en que el impacto de los productos de los órganos del orden regional e in-
194
Véase Chocobar, Fallos: 319: 3241.
ternacional en miras a la operatividad de los derechos económicos, sociales

y culturales merece un juicio positivo, y el diálogo existente entre la jurisdic-
ción constitucional y ellos contribuye hacia la consolidación de líneas de in-
teracción fructíferas en miras a garantizar la tutela judicial efectiva de los
sectores más vulnerables.
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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LA METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS Y SOCIALES EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
LOS AVANCES DEL ASUNTO ACEVEDO BUENDÍA VS. PERÚ
Laurence BURGORGUE-LARSEN*
SUMARIO: I. Introducción. II. Una protección audaz a través de la “cláu-

sula de progresividad”. III. Una protección clásica a través de los dere-
chos civiles y políticos.
I. INTRODUCCIÓN
El reducido número de asuntos relativos a los derechos económicos y socia-

les planteados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha
sido obstáculo para el desarrollo por parte de ésta de una rica jurispruden-
cia no exenta de múltiples interrogantes. A este respecto pueden citarse,
además de la muy importante opinión consultiva núm. 18 relativa a la condi-
ción jurídica y derechos de los migrantes indocumentados1 —formulada en respuesta
a una demanda de México—2 varios asuntos importantes que guardan rela-
* Profesora de Derecho público en la Facultad de Derecho de la Sorbona (París I-Pant-

héon-Sorbonne), vice-directora del Institut de Recherche en Droit Internacional et Européen
de la Sorbonne (IREDIES). Este análisis es la versión española del comentario a cerca de los
DESC publicado en el capítulo 24 del libro The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and
Commentary, Oxford, OUP, 2011, 886 p. (spec. pp. 613-640) (Foreword by S. García Ramírez).
1 Corte IDH, 17 de septiembre de 2003, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocu-
mentados, OC núm. 18.

2 En el origen de la demanda mexicana se encuentra una decisión del Tribunal Supre-
mo de los Estados Unidos que preocupaba al gobierno mexicano. En efecto, la jurisdicción

suprema norteamericana decidió en el asunto Hoffman Plastics Compound Inc. que un trabaja-
dor mexicano, despedido por haber distribuido información de carácter sindical, no tenía
ningún derecho a indemnización en razón a su situación irregular en el territorio de los Esta-
dos Unidos (CS, 27 de marzo de 2002, Hoffman Plastics Compound, Inc. vs. National Labour Rela-
tions
107
108 LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
ción con las cuestiones referidas a la salud,3 al alojamiento,4 a la educación

y last but not least al derecho al trabajo. Desde la libertad sindical,5 pasando
por el derecho a la jubilación6 hasta llegar a cuestiones de despido abusivo,
la Corte ha sido llamada de forma especial a examinar asuntos que guardan
conexión con múltiples facetas de los derechos de los trabajadores
Esta relativa rareza jurisprudencial se explica por varios factores: uno
de tipo político, el otro de tipo puramente jurídico. La configuración del
contencioso interamericano ha sido durante mucho tiempo, y es todavía
en parte, consecuencia de las violaciones masivas de los derechos huma-
nos perpetradas en el continente en la década de los setenta, en pleno pe-
riodo dictatorial. Así, el grueso de los asuntos presentados ante la Corte se
refiere a los artículos que protegen el derecho a la vida, la prohibición de
la tortura, la protección de la libertad y de la seguridad, … Por lo que res-
pecta al factor de tipo jurídico, debe tenerse en cuenta que las disposicio-
nes de la Convención americana en materia de derechos económicos y so-
ciales no son muy numerosas. A decir verdad, no hay más que una, la
tions Board (nlrb)). Con esta decisión, el Tribunal Supremo revertía una jurisprudencia bien
establecida por el NLRB y abría la caja de Pandora de los abusos contra los trabajadores mi-
grantes desprovistos de “papeles” en buena y debida forma. Aunque este asunto haya sido
llevado ante el Comité de libertad sindical de la OIT (v. infra), el malestar político que provo-
có en México fue importante. Así se deduce por otra parte claramente de los motivos de la
demanda. El gobierno mexicano expresaba su profunda inquietud respecto de las interpreta-
ciones, prácticas y leyes adoptadas por “ciertos Estados de la región” que “inducen a la ne-
gación, entre otras cosas, de los derechos de los trabajadores sobre la base de criterios discri-
minatorios fundados en la condición de inmigrantes de los trabajadores sin papeles” (§2). La
opinión consultiva núm. 18 desarrolla a lo largo de sus 191 páginas las bases de una protec-
ción creciente dirigida a ese grupo, que de esa forma adquiere la “cualidad” de categoría au-
tónoma en el seno del sistema interamericano.
3 Corte IDH, 4 de julio de 2006, Reparaciones y costas, Ximenes Lopes c. Brasil, Serie C,
núm. 149.
4 Aquí hay que entender el alojamiento como inclusivo la relación a la tierra tal como
desarrollada por las comunidades indígenas v. Corte IDH, 31de agosto de 2001, Fondo y re-
paraciones, Comunidad Mayagna (Awas) Tingni c. Nicaragua, Serie C, núm. 79. Véase Anaya, S.
J. y Grossman, C., “The Case of Awas Tingni v. Nicaragua: A New Step in the Internacional
Law of Indigenous Peoples”, Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 19, núm.
1, 2002, pp. 1-15.
5 Corte IDH, 3 de marzo de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Huilca Tecse c. Perú,
Serie C, núm. 121; Corte IDH, 10 de julio de 2007, Excepción preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas, Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Serie C, núm. 167.
6 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, “Cinco pensionistas”
c. Perú, Serie C, núm. 98; Corte IDH, 1o. de julio de 2009, Excepciones preliminares, fondo
y reparaciones, Acevedo Buendía y otros c. Perú, Serie C, núm.198.
METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS 109
contenida en el muy importante artículo 26 que lleva por título “Desarro-

llo progresivo”.7
Por otra parte no se puede analizar la jurisprudencia de la Corte de San
José ignorando otros textos adoptados en el hemisferio sur, textos de desi-
gual importancia centrados en las cuestiones económicas y sociales. En pri-
mer lugar, la Carta interamericana de garantías sociales —adoptada con
ocasión de la Conferencia americana de Río de Janeiro en 1947— y que
fue el primer texto internacional en el que se reconocían los derechos de los
trabajadores en el continente americano. Este texto —conocido también
con el nombre de Declaración de los derechos sociales de los trabajadores— es, sim-
bólicamente, un precedente importante. No obstante, no pasa de tener un
valor declaratorio. El texto de carácter obligatorio que viene a perfeccionar
la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el conti-
nente americano es el Protocolo adicional a la Convención Americana de San Salva-
dor adoptado el 17 de noviembre de 1988 y que entró en vigor el 16 de noviembre
de 1999. Conviene, sin embargo, mencionar que a día de hoy no ha sido ra-
tificado más que por quince Estados miembros8 de los veintitrés que han ra-
tificado la Convención americana y han reconocido la competencia de la
Corte.9 Este Protocolo no reconocía la posibilidad de presentar demandas
ante la Corte interamericana —contra Estados que han ratificado el Proto-
colo— más que respecto de dos derechos, la libertad sindical (artículo 8.a) y el
derecho a la educación (artículo 13). Respecto al resto de derechos en él enume-
rados, los Estados simplemente tienen la obligación de presentar informes
periódicos a la Asamblea General de la OEA (artículo 19.1). De una mane-
ra general el Protocolo de San Salvador afirma en su Preámbulo que otros
instrumentos ya han reconocido los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, pero que éstos deben ser “desarrollados, perfeccionados y protegidos” en
América. En cualquier caso, su existencia implica una escisión de los regí-
menes jurídicos. En efecto, los Estados que no lo han ratificado no están so-
7 Dicho artículo se lee como sigue: “Los Estados partes se comprometen a adoptar pro-
videncias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente

económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.
8 Hasta el 14 de enero de 2011, únicamente Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suri-
nam y Uruguay habían ratificado el Protocolo de San Salvador.
9 En realidad la Convención fue ratificada por veinticuatro Estados pero Trinidad y
Tobago la denunció el 26 de mayo de 1998.

metidos más que a las referencias precisas contenidas en la Carta de la OEA y

en la Declaración americana de derechos y deberes del hombre que contienen ciertas
disposiciones relativas a la cuestión. 10
Ahora bien aunque el reconocimiento simbólico de los derechos econó-
micos, sociales y culturales es innegable en el seno del corpus juris interameri-
cano, cabe preguntarse si dicho reconocimiento textual existe a nivel juris-
prudencial de una manera tan clara. Los asuntos sometidos a la Corte
demuestran que, en realidad, los demandantes durante mucho tiempo han
hecho girar su estrategia judicial sobre la violación de derechos civiles y po-
líticos y que, por eso, han visto su posición consolidada y ello les ha permiti-
do, indirectamente, entrar en el plano de la protección de ciertos derechos
económicos y sociales. Por ende, si la Corte no pudo pronunciarse acerca
de la naturaleza y el alcance del artículo 26, la razón radicaba en el hecho
de que ni la Comisión, ni los peticionarios lo invocaban. Así las cosas, los
derechos económicos y sociales no fueron justiciables mediante el artículo
26 hasta la importantísima sentencia del 1o. de julio de 2009, Acevedo Buendía
y otros.11
Por tanto, si bien el vector de los derechos civiles y políticos permitió,
desde el principio, asegurar indirectamente una protección “clásica” a los dere-
chos económicos y sociales (sobre todo los de los trabajadores), hoy en día
hay que subrayar que la protección a través de la cláusula de progresividad
se ha vuelto realidad y aparece mucho más audaz (I).
II. UNA PROTECCIÓN AUDAZ A TRAVÉS

DE LA “CLÁUSULA DE PROGRESIVIDAD”
La “progresividad” de los derechos económicos y sociales se encuentra

mencionada expressis verbis en el artículo 26 de la Convención Americana.
Ahora bien, los quid pro quos respecto a esta noción están en el origen del
descarte judicial del artículo 26 de la Convención por parte de la Corte (A).
Sin embargo, con la sentencia “de principio” (arrêt de principe) del 1o. de julio
de 2009, Acevedo Buendía y otros, la Corte otorgó a la cláusula de progresivi-
10 La Declaración garantiza los siguientes derechos económicos, sociales y culturales: de-
recho a la protección a la maternidad y la infancia (artículo VII), derecho a la preservación

de la salud y al bienestar (artículo XI), derecho a la educación (artículo XII), derecho a los
beneficios de la cultura (artículo XIII), derecho al trabajo y a una justa retribución (artículo
XIV), derecho al descanso y a su aprovechamiento (artículo XV) y el derecho a la seguridad
social (artículo XVI).
11 Corte IDH, 1o. de julio de 2009, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Ace-
vedo Buendía y otros c. Perú, Serie C, núm. 198.

dad un enfoque totalmente nuevo, lo que le asegura su justiciabilidad. Esta

sentencia revela un giro clave en la jurisprudencia de la Corte y permitirá,
sin duda, desarrollos y enriquecimientos futuros del case law interamericano
en materia de derechos económicos y sociales (B).
1. El contencioso inicial o el descarte judicial del artículo 26, CADH
Según el artículo 26 de la Convención, que lleva por título “Desarrollo

progresivo” (siendo la única disposición incluida en el capítulo III, que lleva
a su vez por título “Derechos económicos, sociales y culturales”),
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel in-

terno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica
y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cul-
tura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos dis-
ponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” (las cursivas son nues-
tras).
La redacción del artículo 26 ha suscitado siempre importantes disputatio

doctrinales, marcadas todas ellas por la idea de la imprecisión normativa de
tal disposición, que no hace sino acentuar el carácter jurídicamente ambi-
guo de los derechos económicos, sociales y culturales. El célebre jurista uru-
guayo Héctor Gross Espiell criticó su “debilidad” normativa, así como su
carácter “superfluo”,12 si se tiene en cuenta la protección que resulta de la
combinación de la Carta de la OEA —tal como era reformada por el Pro-
tocolo de Buenos Aires13 y de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.14 Por su parte Víctor Rodríguez Rescia ponía de re-
lieve de manera más clásica el carácter impreciso de los derechos económi-
cos, sociales y culturales, calificados como “derechos programáticos”. 15
12 Gros Espiell, H., “La Convention américaine et la Convention européenne des droits
de l’homme: analyse comparative”, RCADI, vol. 218, 1989, p. 291.

13 En particular las referencias contenidas en los artículos 2o. y 17 de la Convención
Americana.
14 Ésta enuncia el derecho a la salud, artículo XI; el derecho a la educación, artículo
XII; el derecho a los beneficios de la cultura, artículo XIII; el derecho al trabajo, artículo
XIV y el derecho a la seguridad social, artículo XVI.
15 Rodríguez Rescia, V., Los derechos económicos sociales y culturales en el marco del sistema intera-
mericano: mecanismos para su protección, San José, Costa Rica, IIDH, 2004, p. 1.
El artículo 26 engendra todavía más perplejidad en relación con el prin-

cipio de progresividad que menciona. Esta noción no es desconocida en el
universo del derecho internacional y más específicamente en el del Pacto in-
ternacional sobre derechos económicos, sociales y culturales. Se sabe que ha
instaurado estándares de evaluación —i.e. de monitoring— en términos de
progresividad y no de regresividad. Éstos se materializan en la presentación
periódica por los Estados de informes al Comité de derechos económicos,
sociales y culturales. Es a través de dos importantes textos como el citado
Comité ha precisado la naturaleza y la extensión de las obligaciones de los
Estados en el marco del Pacto. El artículo 26 es, a este respecto, la manifes-
tación, a escala interamericana, del principio de progresividad que, en tanto
que tal no puede ser una base jurídica “justiciable” en la medida en que los
estándares de progresividad y de no regresividad no son susceptibles de con-
trol por el juez in se, sino más bien por los órganos del sistema interamericano
y en primer lugar, por la Comisión interamericana de derechos humanos. Lo
que el juez puede hacer es utilizar los logros del principio de no discrimina-
ción o extraer todas las consecuencias de la obligación de adoptar las medidas
precisas. Esta obligación era, por otra parte, claramente expuesta por el Co-
mité de los derechos humanos de las Naciones Unidas al exponer los princi-
pios del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos y afirmar que,
si bien el Pacto [internacional de derechos económicos, sociales y culturales]
preveía efectivamente que el ejercicio de los derechos deberá ser asegurado
progresivamente y reconocía las obligaciones resultantes del carácter limitado
de los recursos disponibles, imponía también diversas obligaciones con efecto
inmediato, de las que dos son particularmente importantes para comprender
la naturaleza precisa de las obligaciones de los Estados partes. Una obliga-
ción […] es que los Estados partes “se comprometen a garantizar” que los
derechos considerados “serán ejercidos sin discriminación”. […] La otra obli-
gación reside en el hecho de que conforme a los términos del parágrafo 1 del
artículo 2, los Estados se comprometen a adoptar medidas, obligación que,
en sí misma, no se encuentra matizada o limitada por otras consideraciones. 16
Por otra parte, si bien la cuestión de la “progresividad” ha sido objeto de

numerosas discusiones doctrinales —puesto que los derechos económicos y
sociales generan sistemáticamente numerosos “mitos”—17 la misma no ha
sido abordada de manera general por la Corte de San José.
16 Comité DH, 14 de diciembre de 1990, La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes
(artículo 2, par. 1 du Pacte), Observación general núm. 3, §§1 y 2.

17 Mejía R., J. A., “Cinco mitos sobre los DESC”, Revista CEJIL, septiembre de 2007,
núm. 3, pp. 58-69.

Durante mucho tiempo, hasta la decisión del 1o. de julio de 2009, el úni-
co análisis del artículo 26 de la Convención —sucinto y generador de nu-
merosos interrogantes— provino de la sentencia de los Cinco pensionistas.18
Tanto la Comisión como los representantes de las víctimas alegaban la vio-
lación del artículo 26 dado que —desde su punto de vista— el Estado, al
modificar los modos de cálculo de las pensiones, no había respetado la obli-
gación resultante del principio de progresividad: la prohibición de toda re-
gresión en materia económica y social. A esta alegación, la Corte respondía
con un dictum particularmente ambiguo y, para algunos, notablemente peli-
groso y regresivo.19 La Corte afirmaba:
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto in-
dividual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pro-
nunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función
de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en
general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre
el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad so-
cial, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pen-
sionistas no necesariamente representativos de la situación general prevale-
ciente (§ 147, las cursivas son nuestras).
Para el juez de Roux Rengifo, la Corte se había equivocado subordinan-

do al “test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al con-
junto de la población”.20
Según él, la Corte confundía la función de monitoring de los derechos
—que corresponde a la Comisión interamericana— y la función judicial
que es la propia de la Corte y que no está en absoluto subordinada a la exis-
tencia de un número preciso y determinado de personas que hayan visto
vulnerados sus derechos. Para Tara Melish, si el § 147 de la sentencia de los
Cinco pensionistas es una “catástrofe” es porque confunde efectivamente las
dos funciones complementarias pero distintas de monitoring, por un lado, y
de control contencioso, por la otra. Ahora bien, si la Corte se ha equivoca-
do es porque habría sido inducida al error por las alegaciones de la Comi-
sión y de los representantes de las víctimas que se basaron equivocadamente
a propósito del trabajo realizado a escala universal en relación con el Pacto
18 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Cinco pensionistas c. Perú, Serie C, núm. 98.
19 Melish, T. J., Revista Cejil, 2005, pp. 51-65.
20 Último parágrafo de la opinión concordante de Carlos Vicente de Roux Rengifo en la
sentencia de los Cinco pensionistas.

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales desde hace

más de treinta años. Cabe preguntarse si estas críticas fueron entendidas por
la Comisión y la Corte. Así lo parece dado que los asuntos posteriores en los
que se ponían en causa derechos de los trabajadores demuestran una mode-
ración argumental de buena ley, al menos por parte de la Comisión. Ésta
no invoca la violación del artículo 26 ni en el asunto de los Trabajadores cesa-
dos del Congreso21 ni en el asunto Acevedo Jaramillo.22 Tal actitud de self restraint
argumental no fue la opción estratégica elegida por los representantes de las
víctimas. Plantear por ejemplo la violación de la obligación de progresivi-
dad respecto del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 45 de
la Carta de la OEA23 o solicitar que la reglamentación y la jurisprudencia
internacional sean tenidas en consideración “a fin de precisar el alcance y el
contenido” del derecho del artículo 2624 fueron estrategias procesales que
les llevaron in fine hacia un impasse. En estos dos asuntos, la Corte rechazó
esas pretensiones. El rechazo fue tajante en el asunto Acevedo Jaramillo: “[L]a
Corte no analizará la alegada violación al artículo 26 de la Convención
porque ya se refirió a las graves consecuencias que tuvo el incumplimiento
de las sentencias en el marco de los derechos laborales amparados en aque-
llas” (§285); y menos implacable en el asunto de los Trabajadores cesados del
Congreso. La Corte explicó expressis verbis que tras haber tenido en cuenta los
derechos de las víctimas desde el ángulo de los artículos 8§1 y 25 de la Con-
vención americana, era “consciente de que las violaciones a dichas garan-
tías necesariamente tuvieron consecuencias perjudiciales para las presuntas
víctimas, en tanto que cualquier cese tiene consecuencias en el ejercicio y
goce de otros derechos propios de una relación laboral”. Sin embargo, rele-
gó el examen de sus “consecuencias” a la etapa de las reparaciones (§136).
El juego de las reparaciones resulta aquí de capital importancia. La Corte
de San José pone de relieve una vez más toda la originalidad del sistema in-
teramericano que beneficia, in casu, a los trabajadores. Además de las in-
demnizaciones pecuniarias a menudo bastante elevadas que determina
—como en el caso de los Cinco pensionistas— la violación de los derechos de
los trabajadores ha permitido a la Corte pronunciarse sobre la restitutio in in-
tegrum, una reparación cuya aplicación se sabe difícil o incluso imposible a la
21 Corte IDH, 24 de noviembre de 2006, Excepciones preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Perú, Serie C, núm. 158.
22 Corte IDH, 7 de febrero de 2006, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Acevedo Jaramillo c. Perú, Serie C, núm. 144.

23 Corte IDH, 24 de noviembre de 2006, Trabajadores cesados del Congreso, Serie C, núm.
158, §134.
24 Corte IDH, 7 de febrero de 2006, Acevedo Jaramillo c. Perú, Serie C, núm. 144, §283.a.
luz de las violaciones graves y sistemáticas del derecho a la vida a las que el
sistema interamericano se enfrenta desde hace años. La Corte desarrolla en
toda su amplitud la noción de restitutio exigiendo del Estado no sólo cambios
legislativos y jurídicos importantes —tales como la creación de un órgano
independiente e imparcial para evaluar los despidos de los trabajadores del
Congreso peruano,25 sino también la adopción de medidas imponiendo la
reintegración en sus puestos de trabajo de las personas indebidamente des-
pedidas. Llega incluso hasta exigir a los Estados que ofrezcan a esas perso-
nas “alternativas de empleo que respeten las condiciones, los salarios y las
remuneraciones que [los empleados] tenían en el momento de ser despedi-
dos”.26 Medidas, por tanto, que imponen a los Estados una carga notable-
mente más pesada que en el marco de la protección de los derechos civiles y
políticos más corrientes.
Aunque la etapa de las reparaciones ha permitido in fine que la situación
de los peticionarios-trabajadores haya sido tomada en cuenta, no se puede
ocultar el hecho de que el caso de los Cinco pensionistas no permitió tener una
visión clara y definitiva del alcance del artículo 26. Afortunadamente, el
asunto Acevedo Buendía colmó las lagunas analíticas y conceptuales anteriores
ofreciendo, por primera vez, un análisis muy detallado de ésta disposición
que, como sabemos, no tiene equivalente en el ámbito europeo.
2. El contencioso actual o la justiciabilidad consagrada del artículo 26 CADH
El asunto Acevedo Buendía hace parte de lo que se podría llamar las “gran-
des decisiones” de la Corte de San José pues es la primera sentencia que to-
ma posición expressis verbis acerca del alcance de la “cláusula de progresivi-
dad ”. Como hemos visto, si tal disposición fue mencionada en el asunto de
los Cinco pensionistas, fue de manera muy breve y, además, generó muchos
malentendidos y controversias doctrinales. La sentencia del 1o. de julio de
2009 es todo lo contrario. Es una verdadera profesión de fe por parte de la
Corte ya que toma posición de manera unívoca acerca de esta importante
cláusula. Tal opción metodológica estaba anunciada, de manera casi pre-
monitoria, por el juez mexicano Sergio García Ramírez, el cual, en su voto
concurrente en el asunto Cinco pensionistas, había anunciado el desarrollo casi
inevitable de este temática “ actual y trascendental ” del contencioso intera-
25 Corte IDH, 24 de noviembre de 2006, Trabajadores cesados del Congreso, Serie C, núm.
158, punto 4 del dispositivo.

26 Corte IDH, 7 de febrero de 2006, Acevedo Jaramillo c. Perú, punto 6 del dispositivo.
mericano.27 Ya es una realidad. Los hechos al origen del fallo eran un “clá-
sico” de los casos peruanos presentados delante de la Corte de San José;
eran ampliamente similares a los del caso de los Cinco pensionistas. Los peti-
cionarios, todos miembros de una Asociación que agrupaban los Cesantes y
Jubilados de la Controlaría General del Perú,28 se quejaban del incumpli-
miento de dos fallos del Tribunal Constitucional peruano (del 21 de octubre
de 1997 y del 26 de enero de 2001). Se trataban de decisiones judiciales fun-
damentales para los peticionarios ya que imponían a la Controlaría el deber
de abonar a los integrantes de la Asociación una parte de su jubilación cuyo
gobierno había disminuido la cuantía mediante decretos leyes. Por un lado,
la Comisión no invocó la violación del artículo 26, organizando su argu-
mentación acerca de la vulneración de los artículos 21 (derecho de propie-
dad) y 25 (protección judicial); por otro lado, el artículo 26 combinado con
el artículo 1§1 fue el centro de la argumentación de los representantes de la
víctimas. La novedad procesal29 radicaba en la excepción preliminar ratione
materiae presentada por el gobierno peruano. Rehusaba la competencia de la
Corte para decidir a propósito de la violación del derecho a la seguridad so-
cial que la Convención ni el protocolo de San Salvador no protegían. La
Corte desestimó tal excepción afirmando que tenía la compétence de la compétence
para determinar el alcance de su propia competencia (§16); añadió, como
argumento subsidiario, que
puesto que el Perú es Estado Parte de la Convención Americana y ha recono-
cido la competencia contenciosa de la Corte, ésta es competente para decidir
si el Estado ha incurrido en una violación o incumplimiento de alguno de los
derechos reconocidos en la Convención, inclusive en lo concerniente al ar-
tículo 26 de la misma. Por lo tanto, el análisis de esta controversia, es decir, la
determinación de si el Estado es responsable por el incumplimiento del ar-
tículo 26 de la Convención, se realizará en el capítulo de fondo de la presente
Sentencia (§17).
En una materia tan discutida y controvertida, la Corte fue muy clara

afirmando que “la regresividad resulta justiciable cuando de derechos eco-
nómicos, sociales y culturales se trate” (§103 in fine). Tal afirmación no fue
acompañada, in casu, de una constatación de violación del artículo 26, pero
el paso efectuado ya es un paso gigantesco. Para llegar a tal solución, utilizó
27 Voto concurrente razonado a la sentencia de los Cinco pensionistas, punto 3 des Cinq re-
traités, point 3: “Cabe suponer que la Corte podrá examinar esta relevante materia en el futu-
ro. Habrá ocasión, pues, de subrayar de nueva cuenta la jerarquía de esos derechos, que no
tienen menor rango que los civiles y políticos”.
28 273 personas, v. § 4 de la sentencia.
29 Si la comparamos al asunto Cinco pensionistas.

—en pos de su método “abierto” de interpretación (utilizando la jurispru-

dencia europea como la “doctrina” del Comité económico y social)— los
métodos clásicos de interpretación acudiendo al método histórico y sistemá-
tico de la Convención Americana (§§99-103). Habrá que seguir con mucha
atención la evolución de la jurisprudencia para ver si, en otro caso, la Corte
será aún más audaz declarando la vulneración del artículo 26.
III. UNA PROTECCIÓN CLÁSICA A TRAVÉS

DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
La Corte americana ha hecho suyo un pasaje del Preámbulo del Proto-

colo de San Salvador que proclama “la estrecha relación que existe entre la
vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los dere-
chos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos
constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento
de la dignidad de la persona humana”. La “interdependencia” de los dere-
chos ha permitido de esa forma construir la jurisprudencia relativa a la pro-
tección de los trabajadores, puesto que el enmarañamiento de los derechos
económicos y sociales con los derechos civiles y políticos impide una separa-
ción clara entre unos y otros. Así, tanto a través de ciertos derechos “sustan-
tivos” (A) como de los derechos “procedimentales” (B), la Corte interameri-
cana ha logrado construir poco a poco un corpus social protector para los
individuos y los grupos. Pues, es importante destacar que, aún antes de des-
cubrir las “ventajas” del artículo 26 en el caso Acevedo Buendía, la Corte ha-
bía usado todas las potencialidades de los derechos civiles y políticos para
proteger, aun de manera indirecta, los DESC.
1. La protección a través de los derechos sustantivos
Los derechos sustantivos que han permitido hasta hoy la protección de

los derechos económicos y sociales son tres. Se trata del derecho a la vida
(artículo 4), de la libertad de asociación (artículo 16) y del derecho de pro-
piedad (artículo 21). A este respecto cabe afirmar que la Corte ha sido en
conjunto particularmente audaz. Puede verse como utiliza al mismo tiempo
tanto el conjunto de virtudes de la teoría de las obligaciones positivas (derecho
a la vida), como las potencialidades del texto convencional (libertad de asocia-
ción). Igualmente se puede descubrir que ya no puede negar la posibilidad
de que los Estados limiten ciertos derechos, o que los instrumentalizan a su
voluntad (particularmente en materia de derecho de propiedad…).
El “contencioso indígena” ha dado la ocasión a la Corte —en particular

a través del derecho a la vida que se transformó rápidamente en un derecho a
vivir de manera digna—30 para adoptar posiciones importantes sobre las
cuestiones de salud o de educación, de alojamiento o de acceso al agua po-
table.31 Sin embargo, es sobre todo el asunto Ximenes Lopes32 el que le pro-
porciona la ocasión de detenerse de forma muy clara, incluso solemne, en la
importante problemática de la salud. Se trata del primer asunto que aborda
en el universo interamericano el caso muy particular de las personas deteni-
das que sufren problemas psíquicos. Un joven enfermo psiquiátrico hospita-
lizado en un Instituto privado especializado bajo control del Estado es en-
contrado muerto después de haber sido admitido en dicha institución. Este
asunto ha dado la oportunidad a la Corte de abordar no sólo la cuestión de
la autonomía personal de los enfermos,33 sino también la de las obligaciones
del Estado en materia de salud. En relación con este segundo elemento, la
30 Pasqualucci, Jo. M., “The Right to a Dignified Life (Vida digna): the Integration of
Economic and Social Rights with Civil and Political Rights in the Inter-American Human
Rights System”, Hastings International and Comparative Law Review, 2008, vol. 31, afl.1, pp. 1-32.
31 Melish, T. J., “The Inter-American Court of Human Rights”, en Langford (ed.), Socio-
Economic Rights Jurisprudente: Emerging Trenes in Comparative and Internacional Law, Cambridge
University Press, 2006.
32 Corte IDH, 4 de julio de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Ximenes Lopes c. Brasil,
Serie C, núm. 149.

33 La Corte se toma el tiempo de presentar de manera muy precisa su visión consideran-
do que “todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener
como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser huma-
no, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psi-
quiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas” (Corte IDH, 4 de julio
de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Ximenes Lopez c. Brasil, Serie C, núm. 149, §130). Se
ve aquí como surge el concepto de autonomía personal del que se sabía que Cecilia Medina
Quiroga considera que está integrado en el corazón del artículo 5§1 (Medina Quiroga, C.,
La Convención americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso
y recurso judicial, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, pp. 138 y 139). Se corre el
riesgo de pensar en este caso que se trata de una puesta al día de la concepción de la juez
chilena. El dictum del parágrafo 130 es fundamental puesto que plantea varios principios cla-
ves: 1) la autonomía personal puede ser limitada (en la medida que, en interés del enfermo,
se le pueden imponer medidas de salud, i.e. sin su consentimiento); 2) se plantea una presun-
ción de capacidad de expresión a favor de los enfermos psiquiátricos, puesto que la enferme-
dad mental no equivale a “una incapacidad de auto-determinarse” (por tanto el personal
médico y las autoridades deben tener en cuenta esta capacidad); 3) cuando se demuestre que
el enfermo mental está imposibilitado para expresar su consentimiento, serán sus parientes,
sus representantes legales o las autoridades competentes quienes deberán decidir el trata-
miento que se le ha de administrar. El aporte de la Corte de San José en relación con esta
cuestión es enorme; prefigura la emergencia de un nuevo contencioso, más diversificado y
menos centrado sobre las violaciones masivas de los derechos humanos.
Corte ha afirmado con fuerza que “la salud es un bien público cuya protec-
ción está a cargo de los Estados” (§89). En este contexto, ha declinado las
obligaciones que corren a cargo de los Estados y que, si no son respetadas,
entrañan su responsabilidad internacional. La Corte no ha vacilado en afir-
mar que los Estados tienen un deber de reglamentación y de control que se
despliega cualquiera que sea el estatus jurídico del organismo de salud pues-
to en causa, i.e. tanto si es privado como si es público (§ 90).34 En ese contex-
to, el deber especial de protección de la vida y de la autonomía personal im-
pone a cargo del Estado la obligación de estar en disposición de prevenir
todo tipo de intervenciones de terceros que choquen con esos dos elementos
(§ 89). Dicho de otro modo, todo fallo en los mecanismos de protección de
los enfermos, por su propia naturaleza vulnerables, serán imputados a los
Estados que verán automáticamente comprometida su responsabilidad
internacional. Eso es tanto como decir que el umbral de las obligaciones a
cargo de las instancias estatales es particularmente elevado y que no dejará
de generar en el futuro un contencioso bastante surtido.
El asunto Baena Ricardo es destacable puesto que desvela el astuto método
de la Corte para extender el campo de aplicación de la Convención hacia
las cuestiones sociales. Sin decirlo explícitamente —eso es lo que resulta pa-
radójico— utiliza las potencialidades ofrecidas por al artículo 16§1 de la
Convención. Dicho artículo está redactado como sigue: “Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, polí-
ticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera
otra índole” (las cursivas son nuestras). El inciso final así como las referencias
a los fines profesionales y sociales son capitales puesto que permiten incluir
sin ninguna dificultad la asociación a los fines sindicales. Este punto era im-
portante en un asunto en el que el artículo 8§1a) del Protocolo de San Sal-
vador —que protege directamente los derechos de los trabajadores a afiliar-
se a sindicatos, federaciones y otras confederaciones— no podía ser
invocado in casu, al no haber entrado en vigor el Protocolo en el momento
de los hechos (§ 99). Y por tanto, mientras que la Corte hubiera podido jus-
tificar fácilmente la conexión de la libertad sindical con la libertad de aso-
34 En dicho parágrafo se señala lo siguiente: “90. La falta del deber de regular y fiscali-
zar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto
por los actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que
bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden
los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos
de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los
Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca
toda y cualquier institución de salud” (las cursivas son nuestras).
ciación con los simples resortes de la interpretación exegética, se contenta

con afirmar que “para determinar si la libertad de asociación ha sido en-
frentada en el caso, conviene analizarla en relación con la libertad sindical”.
Se convendrá que podía haberlo hecho mejor. En cualquier caso, el asunto
era importante porque revelaba, conforme al testimonio del Procurador Gene-
ral del Estado, que la ley retroactiva adoptada en respuesta a la huelga de
doscientos diez funcionarios —esencialmente sindicalistas que militaban a
favor de una mejora de las condiciones de trabajo en el seno de los estable-
cimientos públicos— había tenido como efecto “quebrantar” los sindicatos
más potentes considerados como “oponentes” políticos. En ese contexto, la
Corte constata la violación del artículo 16 de la Convención americana.
Aprovecha para definir de manera medianamente comprensible el conteni-
do de “la libertad de asociación en materia sindical” que concierne “la fa-
cultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estruc-
tura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las
autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo dere-
cho”. La Corte continúa revelando lo que comúnmente se denomina la li-
bertad negativa de asociación. Y afirma que: “esta libertad supone que cada
persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte
de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para
la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que pue-
dan alterar o desnaturalizar su finalidad”.35 Es en el § 159 donde aborda
estos dos puntos revelando que se trata, en el primer caso, de un “derecho”
(el de constituir organizaciones sin ninguna restricción, excepto aquellas pre-
vistas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 16) y, en el segundo, de una liber-
tad (la de no ser obligado a afiliarse). Este último elemento es importante;
marca la coherencia jurisprudencial entre las dos líneas de protección.
El Tribunal Europeo ha interpretado en efecto el artículo 11 del Con-
venio europeo como incluyendo el derecho negativo de asociación.36 Su ju-
risprudencia reciente toma nota de que “los Estados contratantes no son
apenas favorables al mantenimiento de los acuerdos de monopolio sindi-
cal”.37 Como se ve, el vector de un derecho civil y político como la libertad
de asociación ha permitido al juez interamericano —a la manera de su co-
lega europeo— consagrar y definir los contornos de la libertad sindical de la
35 Corte IDH, 3 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Baena Ricardo y otros
c. Panamá, Serie C, núm. 72, §156.

36 Cour EDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyer, Série A, núm. 43.
37 Cour EDH, Gde Ch., 11 janvier 2006, Sørensen et Rasmussen c. Danemark, §75.
que ha tenido a bien recordar su “importancia mayor” para “la defensa de

los intereses legítimos de los trabajadores”.38
Cabe preguntarse si la defensa de esos intereses legítimos pasa por el de-
recho a hacer huelga, como considera parte de la doctrina, como Tara J.
Melish, especialista autorizada en materia de derechos económicos y socia-
les. Es el asunto Huilca Tecse lo que le lleva a pensar así.39 La Corte condena
a Perú por la violación de los artículos 4o. (derecho a la vida) y 16 (libertad
de asociación) como consecuencia del asesinato del líder sindical peruano
más relevante de la escena política y social a comienzos de la década de los
noventa.40 A pesar del reconocimiento de su responsabilidad llevado a cabo
por el Estado, el juez interamericano decide oportunamente consagrar algu-
nos desarrollos jurisprudenciales de la importancia del derecho de asocia-
ción en materia sindical. Así afirma que el Estado, siendo incapaz de preve-
nir o de responder de manera apropiada a la ejecución extrajudicial de
Pedro Huilca, había vulnerado la dimensión individual (en perjuicio de la
víctima), pero también la colectiva (en perjuicio de la sociedad en su con-
junto) del derecho a la libertad sindical. Eso suponía de nuevo el utilizar la
teoría de la “doble dimensión” de los derechos que, como ya se sabe, es
igualmente utilizada particularmente en materia de libertad de expresión. 41
El asesinato del líder sindicalista tuvo en efecto repercusiones respecto a
los otros trabajadores del movimiento sindical peruano que, aterrorizados
por el asesinato, pudieron temer por su vida. Y la Corte impone una obliga-
ción positiva a los Estados consistente en “garantizar que las personas pue-
dan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a
violencia alguna” (§77). Este elemento era confirmado y desarrollado en el
asunto Cantoral Huamaní y García Santa Cruz en el que el conflicto armado in-
terno que Perú conoció entre 1980 y 2000 constituía de nuevo el telón de
fondo de este asunto relativo al arresto y a la ejecución extrajudicial de dos
dirigentes sindicales del sector minero.42 En este asunto la Corte considera-
ba que “de la libertad de asociación también se derivan obligaciones positi-
vas de prevenir los atentados contra la misma, proteger a quienes la ejercen
38 Corte IDH, 3 de febrero de 2001, Baena Ricardo, op. cit., §158.

39 Perez, V. y Amato, O. L., “Pedro Huilca Tecse y los derechos de los trabajadores en
el Perú”, Revista CEJIL, núm. 3, diciembre de 2007, pp. 100-105.
40 Corte IDH, 3 de marzo de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Huilca Tecse c. Pérou,
Serie C, núm. 121.

41 Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., Les grandes décisions de la Cour interaméricai-
ne des droits de l’homme, Bruselas, Bruylant, 2008, pp. 564-605.

42 Corte IDH, 10 de julio de 2007, Excepción preliminar, Fondo, reparaciones y Costas,
Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Serie C, núm. 167.

e investigar las violaciones de dicha libertad. Estas obligaciones positivas de-

ben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso
así lo amerita” (§ 144). El efecto horizontal de la Convención americana
despliega aquí todos sus efectos, lo que resulta fundamental para extender la
eficacia convencional, particularmente cuando el ataque a la vida de los sin-
dicalistas es llevado a cabo, como en el caso, por comandos paramilitares.
La obligación de abrir una investigación de manera efectiva acerca de “los
crímenes contra dirigentes sindicales” es particularmente importante según
la Corte. En efecto, el no cumplimiento de esa obligación de manera
diligente por el Estado tiene un “efecto amedrentador que impide el ejerci-
cio libre de los derechos sindicales” (§146). Ocurre cuando la ausencia de
investigación repercute sobre la dimensión colectiva de la libertad sindical.
Tratándose de la dimensión individual de la libertad de asociación, la
Corte considera que “la libertad de asociación en materia sindical no se
agota con el reconocimiento teórico del derecho a la formación de sindica-
tos, sino que incluye igualmente y sobre todo de manera indisociable el dere-
cho de utilizar todos los medios apropiados para ejercer esta libertad” (§70; las cursivas
son nuestras). Este pasaje final es fundamental puesto que permite pensar
que el derecho a hacer huelga se encuentra incluido entre los “medios apro-
piados”. La cuestión de saber si está protegido por el sistema convencional
americano no se plantearía sin duda con tanta agudeza si una lectura estric-
ta del Protocolo de San Salvador no viniese a arrojar una cierta duda. En
efecto, la competencia de la Corte desde el punto de vista de este Protocolo
no vale más que para el §1.a) del artículo 8o. relativo al derecho de los tra-
bajadores a organizar sindicatos y afiliarse a aquéllos de su elección. Esto
resulta de una lectura estricta del artículo 19§6 que prevé la competencia de
la Corte. Ahora bien, el derecho de huelga en cuanto a tal aparece mencio-
nado en el §1.b) del artículo 8o., que se encuentra por tanto en principio ex-
cluido de la competencia de la jurisdicción de San José, así como los §2 y 3
del artículo 8o. que conciernen respectivamente a las restricciones legítimas
a la libertad sindical y a la libertad negativa de asociación. A pesar de que
estos elementos podrían militar en favor de una competencia restrictiva de
la Corte interamericana, otros por el contrario llevan a pensar que ésta será
audaz. Basta referirse a la manera en la que integra la libertad negativa de
asociación como formando parte del artículo 1643 y ver la manera categóri-
ca con la que en lo sucesivo afirma que “el ámbito de protección del artícu-
43 Véase supra el asunto Baena Ricardo.

lo 16.1 incluye el ejercicio de la libertad sindical”.44 Estos elementos permi-

ten considerar que ocurre lo mismo con el derecho de huelga. Eso será
ciertamente considerado sin esfuerzo de manera explícita —en asuntos pos-
teriores— como un “medio apropiado” para ejercer la libertad sindical.
Como es conocido el derecho de propiedad es calificado como “natural e im-
prescriptible” por la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de
1789 (artículo 2o.), y su naturaleza es todavía fuente de controversias en el
seno de la doctrina. El sistema europeo no lo reconoció hasta 1952, con
ocasión de la adopción del primer Protocolo adicional al Convenio euro-
peo, que lo contempla en su artículo 1o. A este respecto debe señalarse que
sus promotores no tuvieron éxito en alcanzar un acuerdo en 1950 para in-
cluirlo entre los primeros derechos garantizados. Este derecho era percibido
como un conjunto de derechos económicos; y muy pronto se decidió que el
Convenio europeo no consagraría más que derechos civiles y políticos. En
el continente americano, aunque ese derecho fue inscrito directamente en el
corazón de la Convención americana (artículo 21), la dualidad del derecho de
propiedad no es menos real. No obstante, eso no ha impedido que la Corte
haya establecido los jalones para protegerlo, ampliando de manera conside-
rable su campo de aplicación. La afirmación de la existencia y de la necesi-
dad de proteger la propiedad colectiva o “comunitaria” es sin duda alguna el ele-
mento más innovador de su jurisprudencia. El juez interamericano de
derechos humanos ha desarrollado a través de esta vía el derecho de las co-
munidades indígenas a la propiedad ancestral de sus tierras, tierras fuerte-
mente ligadas a su modo de vida tradicional y a sus medios de subsistencia.
Esto le ha conducido, como consecuencia, a proteger ciertos derechos eco-
nómicos y sociales como el derecho a la salud y el derecho a la educación,
pero también a la cultura a través de los artículos 4o. (derecho a la vida),
5o. (derecho a la integridad), 19 (derechos del niño) o incluso 21 de la Con-
vención.45 El vector del derecho de propiedad no solo ha beneficiado a las
comunidades indígenas, sino que también ha sido utilizado por la Corte pa-
ra proteger los derechos de los trabajadores, en particular el derecho a la ju-
44 Corte IDH, 10 de julio de 2007, Excepción preliminar, Fondo, reparaciones y Costas,
Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Serie C, núm. 167, §144.
45 Ad ex., Corte IDH, 31 de agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Serie C, núm. 79; Corte IDH, 17 de junio de 2005,
Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad indígena Yakie Axa c. Paraguay, Serie C, núm. 125;
Corte IDH, 29 de marzo de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad indígena Sawho-
yamaxa c. Paraguay, Serie C, núm. 146).
bilación. Los Cinco pensionistas es el asunto de referencia en la materia46. Las

consecuencias y los efectos de esta sentencia fueron, y son todavía, objeto de
controversias en relación con los “derechos adquiridos” en la jubilación. En
este asunto, la Corte de San José había considerado de forma lógica que
Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformi-
dad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitacio-
nes al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o inte-
rés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de
las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal ade-
cuada y por los motivos ya indicados. 47
Este inciso debe ser interpretado en el marco de las restricciones “legíti-

mas” que todo Estado puede aplicar en el ejercicio de un derecho garanti-
zado que no sea un derecho absoluto. La Corte lo recuerda mencionando
dos disposiciones específicas: tanto el artículo 5o. del Protocolo de San Sal-
vador —que trata de los límites al disfrute y al ejercicio de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales— como el artículo 21 de la Convención, pre-
sentado como argumento final. “En toda y cualquier circunstancia, si la
restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizar-
se, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo
21 de la Convención Americana”. Eso supone asegurar un necesario mar-
gen de apreciación en beneficio de los Estados que no deben disponer del
mismo de forma arbitraria. Los países de América Latina viven todavía si-
tuaciones políticas y sociales delicadas. Así, en Perú, el gobierno reformó la
legislación en vigor relativa a las pensiones como consecuencia de la conde-
na de la Corte de San José. La reforma tuvo, sin embargo, como propósito
reducir, e incluso eliminar, la teoría de los derechos adquiridos, ¡muy one-
rosa para el Estado! Ocurre cuando el enunciado de los límites al derecho
de propiedad permite poner en cuestión la efectividad de una condena.48
2. Los derechos procedimentales
Los artículos 8o. y 25 de la Convención americana consagran respectiva-

mente el derecho a “garantías judiciales” y a la “protección judicial”. En
46 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, Cinco pensionistas c.

Perú, Serie C, núm. 98.
47 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, Cinco pensionistas,
op. cit., §116.

48
Mújica Petit, J., passim.
realidad hacen referencia a lo que en Europa se denomina el derecho a un

proceso equitativo y el derecho a un recurso efectivo (respectivamente los
artículos 6§1 y 13 del Convenio europeo). La jurisprudencia interamericana
es enormemente rica en relación con estas cuestiones. No existe un solo
asunto que le sea sometido a la Corte en el que las alegaciones no mencio-
nen esas dos disposiciones, que son generalmente combinadas con la viola-
ción de los artículos 1o. (obligación de respetar los derechos) y 2o. (deber de
adoptar disposiciones de derecho interno). De la misma forma que en el sis-
tema europeo de garantía de los derechos – donde el artículo 6§1 es una de
las disposiciones más invocadas —el “derecho al juez”— aparece como
consustancial a las democracias hasta el punto que el artículo 27§2 no auto-
riza la suspensión de las garantías “indispensables” para la protección de los
derechos. Los principios que la Corte interamericana ha deducido desde sus
primeras opiniones49 son tanto más importantes cuanto que son los que
ayudan a reformar completamente los sistemas judiciales nacionales. La in-
dependencia y la imparcialidad para las jurisdicciones judiciales; la publici-
dad, la efectividad, la celeridad en el examen de los recursos y el desarrollo
del proceso son elementos estructurales para las jóvenes democracias lati-
noamericanas. Ahora bien, para que los valores encarnados por la Conven-
ción americana estén vivos en el seno de las Américas, hacen falta órganos
jurisdiccionales sólidos. La jurisprudencia interamericana participa en el es-
tablecimiento de los ejes de esta solidez deduciendo los principios clave.
Este aspecto es más importante si se tiene en cuenta que el sistema intera-
mericano no tiene verdaderamente como vocación juzgarlo todo. Su natura-
leza de sistema subsidiario50 induce a que pueda contar con la colaboración
de los jueces nacionales. Pero éstos deben actuar en el marco de estructuras
judiciales que garanticen los elementos esenciales de una justicia adecuada.
El asunto Apitz Barbera es sintomático de la importancia de estas cuestiones
en Estados en los que el equilibrio democrático continúa siendo frágil y en
los que la independencia e imparcialidad judiciales pueden ser, de manera
muy rápida, las primeras víctimas de una presidencialización del régimen. 51
49 Corte IDH, 30 de enero de 1987, El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, Serie A
núm. 8 y Corte IDH, 6 de octubre de 1987, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, Serie
A, núm. 9.
50 Sobre el principio de subsidiariedad en general véase Carozza, P. G., “Subsidiarity as
a Structural Principle of International Human Rights Law”, AJIL, 2003, pp. 78 y 79.
51 Corte IDH, 5 de agosto de 2008, Excepción preliminar. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, Apitz Barbera y otros c. Venezuela, Serie C, núm. 182. Este asunto encuentra su origen en la
destitución de tres miembros de la “Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”, por
haber cometido un error de derecho acordando un amparo cautelar que tuvo como efecto sus-
Además de constituir el armazón democrático de cualquier Estado, el de-

recho al juez constituye igualmente uno de los vectores de protección de los
derechos económicos y sociales. El asunto Baena Ricardo es un ejemplo. Ese
asunto concernía al despido masivo de doscientos setenta funcionarios que
habían participado en una serie de manifestaciones contra el gobierno. Éste
decidió aplicar retroactivamente una ley que sometía a esas personas a la
competencia de las autoridades administrativas, con lo que les privaba de
las vías de derecho específicas para los litigios nacidos en el marco de las re-
laciones laborales. La Corte enunció en esa ocasión que “es un derecho hu-
mano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas,
no estando la administración excluida de cumplir con este deber”.52 El
Estado se encuentra así confrontado en cualquier ámbito, incluido el labo-
ral, al límite esencial del respeto de los derechos humanos. El asunto Acevedo
Jaramillo hubiera podido ser “banal” puesto que se refería en particular a la
no ejecución por el Estado peruano de las sentencias dictadas por instancias
judiciales nacionales. Así, por haber negado a los demandantes el derecho a
un recurso efectivo, la violación del artículo 25 de la Convención es el argu-
mento principal puesto en evidencia por los peticionarios. Sin embargo, las
consecuencias particularmente graves sobre los derechos laborales son teni-
das en cuenta a todo lo largo de las apreciaciones formuladas por la Corte.
Aquí, la interacción entre los derechos económicos y sociales y los derechos
civiles y políticos es especialmente importante, el respeto de los derechos so-
pender los efectos de un acto administrativo. Venezuela fue condenada por la violación de
ciertas garantías previstas en el artículo 8§1. La falta de imparcialidad del órgano que proce-
dió a la destitución de los magistrados fue puesta en el índice. Correspondía a la Corte pre-
guntarse si el hecho de no poder revocar a los jueces de la instancia disciplinaria era contra-
rio a la exigencia de imparcialidad mencionada en el artículo 8§1 (§62). La Corte, tras haber
estimado que “la recusación es un instrumento procesal destinado a proteger el derecho a ser
juzgado por un órgano imparcial” (§64), continuaba afirmando que si “no hay prueba que
indique que el Estado haya desconocido el derecho de las víctimas a ser juzgadas por un tri-
bunal imparcial, pero sí está demostrado que su legislación y jurisprudencia impidieron soli-
citar que la imparcialidad de su órgano juzgador sea revisada. Dicho de otro modo, no está
demostrado el incumplimiento del deber de respeto del derecho, sino la falta de garantía del
mismo” (§66). Tratándose de la independencia del poder judicial, la Corte consideró in casu (so-
bre la base de los elementos de prueba de que disponía), que no se podía considerar que el
conjunto de aparato judicial venezolano sufriese una falta de independencia (§108). Sin em-
bargo, la Corte estimó —de nuevo in casu— que las tres víctimas no pudieron beneficiarse de
un juicio establecido por un órgano suficientemente independiente (§§147-148). Sobre la pro-
blemática de la independencia de la justicia, véase el muy minucioso análisis de Ayala
CORAO, Carlos, “La independencia de la justicia y los procesos constituyentes en la región
andina”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 131, 2008, 41 pp.
52 Corte IDH, 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Baena Ricardo y otros
c. Panamá, Serie C, núm. 72, §§126 et 127.

ciales sirve de base indirecta para medir el impacto sobre un derecho clásico
como el del respeto de las garantías judiciales. La Corte declaró así en este
asunto que el Estado había violado los artículos 25§1 y 25§2c combinados
con el artículo 1§1 teniendo en cuenta las pesadas consecuencias sobre “los
derechos laborales” en el momento de establecer las reparaciones (§ 278).
Si bien la jurisprudencia de la Corte de San José es todavía balbuceante
en materia de derechos económicos y sociales, puede constatarse que no
obstante es una jurisprudencia rica y que no dejará de desarrollarse, sobre
todo con el dictum del §103 del fallo Acevedo Buendía que merece importantes
desarrollos judiciales, tanto a nivel regional como nacional.
EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES: ¿HACIA UNA APLICACIÓN
MÁS EFECTIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES?
Rainer GROTE
SUMARIO: I. Introducción. II. La nueva dinámica en la protección de los

derechos socioeconómicos a partir de la década de los noventa. III. Proceso de
elaboración del Protocolo Facultativo. IV. ¿Un nuevo equilibrio entre derechos
civiles y políticos y derechos socioeconómicos? V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos económicos, sociales y culturales han sido considerados du-

rante largo tiempo como una categoría separada de los derechos humanos,
con una protección jurídica inferior si se compara con la que se reconoce a
los derechos civiles y políticos. Esta dicotomía percibida entre los derechos
económicos y sociales y los derechos civiles y políticos encuentra su funda-
mento en la decisión de la comunidad internacional adoptada en el contex-
to de la Guerra Fría, de crear dos instrumentos principales para la protec-
ción internacional de los derechos humanos, estos es, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que, aunque algunas de
sus disposiciones son muy similares (por ejemplo el artículo 1 es común en
ambos tratados), presentan, sin embargo, una serie de diferencias importan-
tes. Mientras que el artículo 2o. del PIDCP define la obligación principal de
los Estados partes en términos sencillos como la obligación de “respetar y
garantizar” los derechos reconocidos a todos los individuos bajo su jurisdic-
ción, la disposición correspondiente del PIDESC se refiere de manera obli-
cua a la “realización progresiva” de los derechos garantizados por el Pacto,
una realización que está además reconocida expresamente y sujeta a la dis-
ponibilidad de recursos (“hasta el máximo de los recursos de que dispon-
129
130 RAINER GROTE
ga”). Esta distinción en la formulación de las disposiciones mencionadas ha

dado crédito a la opinión de que las obligaciones impuestas en ambos Pac-
tos no tienen el mismo carácter: de un lado tenemos obligaciones de resulta-
do en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del
otro obligaciones simples de conducta en el caso del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.1 Estas distinciones entre los
dos instrumentos no se limitan a la definición de las obligaciones materiales
de los Estados partes, sino que se extienden a nivel procedimental. Mientras
que el PIDCP crea el Comité de Derechos Humanos como cuerpo autóno-
mo e independiente para supervisar la forma en que los Estados partes cum-
plen con sus obligaciones y le concede la competencia para examinar las co-
municaciones tanto de los Estados partes como de particulares sobre
presuntas violaciones al Pacto, los redactores del PIDESC decidieron no es-
tablecer un órgano independiente, y le asignaron al Consejo Económico y
Social (ECOSOC), como órgano subsidiario de la Asamblea General, la
responsabilidad de vigilar el cumplimiento del PIDESC, así como la com-
petencia para recibir y examinar periódicamente el cumplimiento de los in-
formes presentados por los Estados partes, sin ningún poder para recibir co-
municaciones de Estados o individuos.
En todo caso, la resistencia de categorizar en plano de igualdad los dere-
chos económicos, sociales y culturales y los derechos civiles y políticos ha sido
aún más marcada en el ámbito regional europeo. Aunque los redactores del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Fundamentales de 1950 lo concibieron, de acuerdo a su Preámbulo, co-
mo un instrumento para dar efecto a través de la ejecución colectiva de los
derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no
obstante se inclinaron por no incluir en el Convenio ninguno de los derechos
económicos y sociales que figuran en la Declaración; sólo el derecho a la edu-
cación y el derecho a la propiedad se incorporaron con retraso en el Primer
Protocolo. Por lo demás, la protección de los derechos sociales y económicos
fue relegada a la Carta Social Europea que se aprobó en 1961. Las principa-
les obligaciones en virtud de la Carta son aún más débiles que en el marco
del PIDESC: las partes contratantes reconocen como “objetivo de su políti-
ca”, establecer aquellas condiciones en que puedan hacerse efectivos los dere-
chos y principios señalados en la Carta. Por otro lado, los Estados partes no
están obligados a comprometerse en la realización de todos los derechos
1 Sobre esta distinción, véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación general núm. 3: La naturaleza de las obligaciones de los Estados, párr. 1, Doc.
ONU. E/1991/23, anexo III.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 131
enunciados en la Carta, aún cuando sí deben considerarse obligados al menos

por cinco de los siete artículos de la Parte II de la Carta, conforme a su libre
elección. Dichos derechos son: artículo 1o. (derecho al trabajo), artículo 5o.
(derecho a la libertad sindical), artículo 6 o. (derecho de negociación colecti-
va), artículo 12 (derecho a la seguridad social), artículo 13 (derecho a la asis-
tencia social y médica), artículo 16 (derecho de protección a la familia) y ar-
tículo 19 (derechos de los trabajadores migrantes).
Es importante destacar que en el periodo de la posguerra hubo una fuer-
te tendencia en el derecho constitucional de muchos países no comunistas,
de mirar los derechos socioeconómicos con cautela y escepticismo, incluso
siendo en algunos casos rechazados de inmediato. Esta actitud escéptica se
puede apreciar en las Constituciones de los países de reciente independen-
cia del subcontinente indio, cuyo enfoque de los derechos socioeconómicos,
siguiendo el modelo irlandés,2 incorpora la distinción entre los derechos
fundamentales y los principios rectores de la política del Estado. Esta dife-
renciación se basa principalmente en la justiciabilidad: mientras que los de-
rechos fundamentales son justiciables, los principios rectores no lo son, es
decir, no gozan de exigibilidad por/ante un tribunal de justicia y por lo tan-
to, para su aplicación efectiva, dependen exclusivamente de las ramas del
poder público, entiéndase Poder Legislativo y Poder Ejecutivo. Por otra
parte y teniendo en cuenta que los derechos civiles y políticos fueron reco-
nocidos fácilmente como derechos fundamentales, en tanto que los dere-
chos económicos, sociales y culturales fueron clasificados principalmente
como principios rectores de la política estatal, este hecho les niega en conse-
cuencia su exigibilidad en los tribunales.3 La distinción establecida en la
Constitución de la India llevó a la Corte Suprema de ese país, en una pri-
mera fase de su jurisprudencia, a reconocer expresamente la situación de in-
ferioridad jurídica de los derechos socioeconómicos contemplados en la par-
te IV de la Constitución de la India al afirmar que los principios rectores de
la política de Estado “se tienen que cumplir y ejecutar, como subsidiario al
capítulo de los derechos fundamentales”. 4
No obstante, durante las dos últimas décadas, la teoría y la práctica de
los derechos socioeconómicos y la percepción de su relación con los dere-
2 Véase artículos 40-44, 45 de la Constitución de la República de Irlanda de 1937.

3 Véase las partes III y IV de la Constitución de la India de 1950. Se ha dicho que los
principios rectores de la política del Estado en la Constitución de la India contienen una
mezcla de disposiciones que van desde lo revolucionario social hasta una visión clásica, socia-
lista, hindú y gandhiana, tales como la prohibición de la masacre de vacas, véase Austen, G.,
Working a Democratic Constitution – A History of the Indian Experience, 1999, 8.
4 State of Madras vs. Champakam Dorairajan, All India Reporter 1951 Supreme Court 226.
132 RAINER GROTE
chos civiles y políticos han cambiado considerablemente. Muchas de las

nuevas Constituciones en América Latina, Asia, África y Europa del Este
han incorporado una amplia gama de derechos económicos, sociales, cultu-
rales y ecológicos, y en algunos casos al menos los tribunales constituciona-
les de reciente creación en esos países han hecho un gran esfuerzo en dos
vertientes: dar un contenido práctico a la validez de esos derechos y deter-
minar su alcance con mayor precisión.
A nivel regional, el mayor énfasis en la protección de los derechos socio-
económicos ha conducido a la adopción de nuevos instrumentos de derechos
humanos (como es el caso del Protocolo Adicional a la Convención America-
na sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, también conocido como “Protocolo de San Salvador“) o en el
fortalecimiento de los ya existentes (como es el caso de la Carta Social Eu-
ropea revisada en 1996). Este proceso también ha experimentado un cam-
bio importante a nivel mundial, comenzando con la creación del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el marco del Pacto en 1985
y que culminó con la adopción del Protocolo Facultativo del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 10 de diciembre
2008.5 De seguidas se analizarán detalladamente las fuerzas que han impul-
sado este proceso de cambio. Este proceso merece ser objeto de estudio, no
sólo con respecto a los resultados que ha producido en términos de un me-
canismo reforzado para la protección efectiva de los derechos socioeconó-
micos a nivel internacional, sino por cuanto permite también una fascinante
visión de la compleja interacción existente entre el derecho internacional y
el derecho constitucional nacional en el ámbito de los derechos humanos en
la era de la globalización. Además, la adopción del nuevo protocolo plantea
importantes desafíos con respecto a la metodología que se utilizará en el
examen de los méritos de las “comunicaciones” y las implicaciones que ello
tendrá para el desarrollo de las normas de derechos humanos en general.
II. LA NUEVA DINÁMICA EN LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS A PARTIR
DE LA DÉCADA DE LOS NOVENTA
La década de los noventa fue testigo de importantes novedades en el ám-

bito de una mayor protección jurídica de los derechos socioeconómicos. Un
5 Al 23 de octubre de 2010 el Protocolo había recibido 35 firmas y 3 ratificaciones
(Ecuador, Mongolia y España). El Protocolo entrará en vigor tres meses después de haberse
depositado el décimo instrumento de ratificación (artículo 18 del Protocolo).
primer paso trascendente en esta dirección se había dado con la creación

del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), por
parte del Consejo Económico y Social, que se hizo cargo de la tarea de exa-
minar los informes de los Estados partes en el PIDESC.6 En el Comité no
sólo se han desarrollado nuevos procedimientos para la evaluación de los
informes nacionales, sino que también se han empezado a emitir observa-
ciones generales sobre la naturaleza y contenido de las disposiciones del
Pacto, de modo que la práctica de supervisión en el marco del Pacto se ha
puesto en línea con la de los otros órganos independientes regulados en tra-
tados de derechos humanos, incluido el Comité de Derechos Humanos que
supervisa la aplicación del PIDCP. En particular, el Comité no perdió tiem-
po en aclarar la naturaleza jurídica y el contenido de las obligaciones de los
Estados partes en virtud del artículo 2o. del Pacto en su Observación gene-
ral núm. 3. Reconociendo al mismo tiempo las limitaciones en la aplicación
de los derechos socioeconómicos debido a los límites de los recursos dispo-
nibles, hizo hincapié en que el Pacto, aunque establece una “progresiva” y
no “inmediata” realización de los derechos socioeconómicos, produjo, sin
embargo, una serie de claros e identificable efectos jurídicos directos. Seña-
ló que algunas disposiciones en el Pacto, incluidos los artículos 3o., 7o. (a)
(i), 8o., 10 (3), 13 (2) (a), (3) y (4) y 15 (3), son susceptibles de aplicación in-
mediata por parte de los órganos judiciales y de otras instituciones.7 Ade-
más, el hecho de que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, no establezca la obligación inmediata de respetar y garantizar
todos los derechos consagrados, no exime no obstante a los Estados partes
de cumplir las obligaciones contempladas en virtud del artículo 2o. del Pac-
to. A pesar de su flexibilidad, la obligación general de los Estados de hacer
efectiva la protección “progresiva” de los derechos socioeconómicos prote-
gidos impone a los Estados, a juicio del Comité, el deber de proceder lo más
expedita y eficazmente posible hacia ese objetivo. Cualquier medida de ca-
rácter deliberadamente regresiva en este sentido estaría sujeta a las normas
más estrictas de justificación, en función de la totalidad de los derechos pre-
6 A través de la Resolución del ECOSOC. Doc. 1985/17, de las Naciones Unidas.
E/RES/1985/85 (1985).
7 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general núm. 3:
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 5, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
134 RAINER GROTE
vistos en el Pacto y del contexto para el aprovechamiento pleno del máximo

de los recursos disponibles.8
Por otra parte, el Comité introdujo el concepto de “obligación funda-
mental mínima”, entendida como el compromiso asumido por los Estados
partes para asegurar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada
derecho contenido en el Pacto, de modo que un Estado en el que los indivi-
duos han sido privados de la alimentación básica, o de atención mínima de
salud, o de los servicios de educación, estaría incurriendo a primera vista en
una violación de sus obligaciones en virtud del Pacto. 9
Por último, el Comité señaló que el disfrute de los derechos garantizados
en el Pacto está sujeto a los principios generales de igualdad y no discrimi-
nación,10 una cuestión sobre la que se hace una detallada referencia a otra
Observación general.11
Del mismo modo, el Comité no sólo enfatiza lo concerniente a la natura-
leza y alcance de las obligaciones de los Estados partes en virtud del Pacto,
sino que la Observación general núm. 3 es notable también por la impor-
tancia que concede a la práctica nacional en relación con el desarrollo del
sistema y exige a los Estados partes que le informen sobre las leyes naciona-
les que establecen algún derecho de acción en nombre de personas o grupos
que consideren que sus derechos en virtud del Pacto han sido violados, y, es-
pecíficamente, solicita información respecto al alcance de la incorporación de
los derechos sociales y económicos al derecho nacional así como respecto a la
medida en que son considerados justiciables por parte de los tribunales nacio-
nales.12 En relación a la solicitud de información específica sobre la práctica
judicial nacional en lo que concierne a los derechos socioeconómicos, en par-
ticular con respecto a la controvertida cuestión de la justiciabilidad, el Co-
mité preparó el camino para el perfeccionamiento futuro y el fortalecimien-
anexo III.
anexo III.
anexo III.
11 Observación General núm. 20: La no discriminación y los Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales. Naciones, Unidas, E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009.

anexo III.
to del sistema internacional a la luz de las prácticas internas desarrolladas

en los países más progresistas, un enfoque que más tarde pasó a desempeñar
un papel central en la elaboración del Protocolo Facultativo del PIDESC.
Los esfuerzos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
a favor de establecer el alcance y contenido de las obligaciones de los Esta-
dos partes en virtud del Pacto coincidió con un renovado interés en la pro-
tección efectiva de los derechos socioeconómicos a nivel nacional. Numero-
sos países de América Latina, África, Asia y Europa del Este, que adoptaron
nuevas Constituciones o que reformaron las Constituciones existentes des-
pués de la caída del comunismo y el fin de las dictaduras militares, incluyen
catálogos más o menos completos de estos derechos en sus textos constitu-
cionales, a menudo como modelo de las garantías contenidas en el Pacto.
En épocas anteriores la incorporación de tales derechos normalmente no
significaba nada más que un gesto simbólico o una postura política e ideoló-
gica. Sin embargo, esta última ronda de reforma constitucional en muchos
casos dio lugar a la creación de nuevos tribunales constitucionales con po-
deres de revisión amplia, especialmente en el ámbito de la protección de los
derechos fundamentales, y dispuestos a dar el reconocimiento y la aplica-
ción práctica de los derechos socioeconómicos contenidos en la Constitu-
ción. Unos pocos ejemplos pueden servir para poner de relieve esta nueva
tendencia en el juicio constitucional desde la década de los noventa. En Co-
lombia, la Constitución de 1991 amplió el concepto tradicional de la estata-
lidad para ir más allá de los objetivos clásicos de la protección de personas y
bienes e incluir las preocupaciones sociales más sentidas y la protección de
los derechos fundamentales sociales, económicos y culturales. La naturaleza
misma del Estado colombiano se transformó mediante la definición de su
estructura como la de un Estado social de derecho en lugar de un mero
Estado de derecho, como la Constitución anterior había conceptualizado.
Al mismo tiempo, la Asamblea Constituyente dio a los tribunales ordina-
rios, mediante la creación de la acción de tutela, el poder necesario para
proteger los derechos constitucionales, incluidos los derechos económicos y
sociales en casos concretos, y creó la Corte Constitucional como cabeza de
la jurisdicción constitucional, con facultad para revisar las decisiones de tu-
tela emitidas por los tribunales ordinarios, incluidos el Tribunal Supremo y
el Consejo de Estado. La Corte Constitucional colombiana ha utilizado es-
tas facultades para fortalecer la protección de los derechos sociales ampara-
dos por la Constitución, lo que representa casi la mitad de las acciones de
136 RAINER GROTE
tutela que le son presentadas.13 La Corte lo ha hecho poniendo el énfasis en

el factor de conexidad existente entre ciertos derechos sociales con otros de-
rechos fundamentales, de modo que en prolija jurisprudencia ha decidido
que los derechos sociales o económicos pueden ser protegidos por medio de
la acción de tutela cuando dicha protección es indispensable para preservar
a su vez otro derecho fundamental que está directamente relacionado con
ellos (por ejemplo, la protección del derecho a la salud es vista como un co-
rolario necesario para proteger los derechos a la vida, la integridad y la dig-
nidad).14 Sin embargo, la Corte se ha ido preparando para ir más allá de es-
ta protección indirecta y reconocer que los derechos sociales, económicos y
culturales pueden valerse por sí mismos porque son de carácter fundamen-
tal. Sobre esta base, la Corte ha encontrado una serie de características es-
tructurales del sistema de salud colombiano incompatibles con el derecho a
la salud y ha ordenado una serie de ajustes con el fin de ampliar la cobertu-
ra de la atención básica de salud y garantizar el acceso universal al siste-
ma.15 También se ha reconocido como un derecho social de los niños el de-
recho a una nutrición adecuada y el derecho a la educación primaria como
un derecho independiente.16 Por otra parte, la Corte Constitucional colom-
biana ha confirmado la existencia de un derecho a la subsistencia mínima
(mínimo vital) que se deriva de los derechos constitucionales a la vida, salud,
trabajo y seguridad social. El objeto principal de este derecho es conceder a
los sujetos que viven en la pobreza absoluta el derecho a la asistencia espe-
cial de las autoridades públicas que les permitan satisfacer sus necesidades
básicas y, por lo tanto, preservar su dignidad humana. Se pretende de esta
manera beneficiar a los grupos más vulnerables y a las personas que viven
en condiciones de discriminación y marginación en una sociedad histórica-
mente asediada por la desigualdad y la injusticia. 17
En algunos países, los derechos sociales y económicos que en el pasado
habían permanecido latentes en las Constituciones han sido objeto de reno-
vado control jurisdiccional y mayor atención en los últimos años. Este es el
caso particular de la India. Como se ha mencionado en la introducción, los
13 Véase Cepeda Espinosa, M. J., “Constitutional Justice in Colombia”, en Grote, R. y
Woischnik, J. (eds.), Constitutional Courts in New Democracies, Oxford University Press (próxima
publicación).
14 Véase las siguientes sentencias: T-036/10, T-534 de 1992 y T-123 de 1999. Estas de-
cisiones y las sentencias de otros casos por parte de la Corte Constitucional de Colombia ci-
tadas están disponibles en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria.
15 Decisión T-760 de 2008.
16 Decisión SU-225 de 1998.
17 Decisiones T-426 de 1992 y T-606 de 1999.

principios rectores de la Constitución de la India en materia de derechos so-

ciales y económicos habían recibido poca atención por parte de la Corte
Suprema de la India en la primera fase de su jurisprudencia, al afirmar que
los principios rectores de la política social se tienen que cumplir y ejecutar,
como subsidiario al capítulo de los derechos fundamentales establecidos en
la Constitución. Esta interpretación estrecha dio paso más tarde a un enfo-
que amplio y constructivo por parte de la Corte, apoyada en el reconoci-
miento de que lo que es fundamental en la gobernabilidad del país no pue-
de ser menos significativo que lo que es fundamental en el interés de un
individuo y que por lo tanto los derechos fundamentales y los principios rec-
tores de la política del Estado son complementarios.18 La Corte Suprema de
Justicia, que ya había comenzado a utilizar los principios rectores en la in-
terpretación de la legislación de bienestar social,19 pasó a elevarlos expresa-
mente a la categoría de derechos fundamentales inalienables.20 Los últimos
vestigios de una distinción categórica entre los dos conjuntos de garantías
fueron desechados cuando la Corte Suprema de la India comenzó a inter-
pretar varios de los derechos socioeconómicos previstos en los principios
rectores en la parte III de la Constitución. La Corte lo hizo al interpretar el
alcance del derecho a la vida establecido en el artículo 21 de la Constitu-
ción, el cual abarca el derecho a una vida digna.21 A partir de ahí fue sólo
un pequeño paso para derivar del derecho a la vida otros derechos funda-
mentales, tales como el derecho a la alimentación, al vestido, a la vivienda,
a la educación, a la libertad de expresión, desplazamiento e interrelación
con otros seres humanos.22 En ese mismo sentido se incorporó al derecho a
la vida y la libertad, el derecho a la educación gratuita y obligatoria hasta
los 14 años23 y la igualdad de remuneración por igualdad de trabajo que se
deriva de la interpretación de los artículos 14 y 16 de la Constitución de la
India.24
La Corte Suprema de la India actualmente reconoce expresamente el de-
recho a la justicia social y económica como un derecho fundamental.25
18 Keshvanand Bharti vs. State of Kerala (1973) 4 Supreme Court Cases 225 (879).
19 Crown Aluminium Works vs. The Workmen, All India Reporter 1958 Supreme Court 30;
Express Newspaper Ltd vs. Union of India, All India Reporter 1958 Supreme Court 578.
20 Air India Statutory Corporation vs. United Labour Union, All India Reporter 1997 Supreme
Court 645.
21 Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation, All India Reporter 1986 Supreme Court
180.
22 Francis Coralie vs. Union Territory of Delhi, AIR 1981 SC 746.
23 J.P. Unnikrishnan vs. State of AP, All India Reporter 1993 Supreme Court 2178.
24 Randir Singh vs. Union of India, All India Reporter 1978 Supreme Court.
25 Sodan Singh vs. NDMC (1989) 4 Supreme Court Cases 155.

138 RAINER GROTE
Sobre esta base ha comenzado a elaborar directrices sobre las políticas de

bienestar social para el Ejecutivo, si en su opinión, las circunstancias así lo
exigen.26 Esto ha llevado a la Corte, entre otros, a ordenar con carácter
prioritario ayuda alimentaria a grupos de la población con alto riesgo de
morir de hambre y a exigir a los gobiernos estadales la ejecución de los pro-
gramas de socorro alimentario del gobierno central y el desarrollo del plan
de comidas de mediodía para la infancia y la totalidad de niños de las es-
cuelas asistidas por el gobierno. 27
Tal vez la contribución más importante a la justificación de los derechos
sociales fundamentales en la jurisdicción constitucional ha venido de la
Corte Constitucional de Sudáfrica. El anhelo por la justicia social después
de la larga era del apartheid fue una de las características que definen el pro-
ceso de decisiones constitucionales en el sur de África. La Declaración de
Derechos en la Constitución de Sudáfrica de 1996 contiene una serie de de-
rechos económicos y sociales, incluidos el derecho de acceso a una vivienda
adecuada (artículo 26), el derecho de acceso a la atención sanitaria, alimen-
tos, agua y seguridad social (artículo 27) y el derecho a la educación (artícu-
lo 29). En su decisión sobre la “certificación” de la nueva Constitución de la
República de Sudáfrica, la Corte Constitucional se refiere a las objeciones
sobre la supuesta falta de justiciabilidad de esos derechos y los problemas
que podrían plantear a la separación de poderes. Si bien el Tribunal reco-
noció que la inclusión de estos derechos puede tener implicaciones presu-
puestarias, señaló que la observancia de los derechos civiles y políticos tam-
bién tienen a menudo estas implicaciones, y que la tarea de juzgar a los
derechos socioeconómicos no es tan diferente de la tarea comúnmente atri-
buida a los tribunales, de modo tal que resulte en una vulneración de la se-
paración de los poderes. Asimismo, señaló la Corte que los derechos socio-
económicos son, al menos en cierta medida, justiciables, y como mínimo,
pueden ser protegidos ante una violación.28
Sin embargo, fue en una serie de casos relacionados con el alcance de las
garantías constitucionales sobre los derechos socioeconómicos que la Corte
Constitucional de Sudáfrica sentó las bases para una revaluación de esos de-
rechos con repercusiones que trascienden los límites nacionales. Esto no era
aún evidente en la decisión Soobramoney vs. Ministro de Salud (KwaZulu-
Natal), convertido en el primer caso importante sobre los derechos sociales
26PUCL vs. Union of India (2001) 5 SCALE 303.

27Ibidem, 7 SCALE 484.
28 Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly in re: Certification of the Cons-
titution of the Republic of South Africa, 1996, Case CCT 23/96, 1996 (4) SA 744 (CC).
y económicos presentado ante la Corte Constitucional, referido a un hom-

bre con insuficiencia renal crónica que urgía de un tratamiento de diálisis
para prolongarle la vida, pretensión que fue desestimada por la Corte Cons-
titucional. Dicha Corte sostuvo que en virtud de la amplia discrecionalidad
concedida a las autoridades competentes del Estado para el establecimiento
de prioridades presupuestarias, se justificaba la elaboración de directrices
para determinar los pacientes que cumplen las condiciones para recibir el
tratamiento y en ese sentido respaldó la decisión del hospital que había ne-
gado el tratamiento al señor Soobramoney, siempre y cuando ese tipo de
decisiones se fundamenten en criterios de razonabilidad y de buena fe. Éste
fue precisamente el caso del hospital, que en virtud de carecer de los medios
suficientes para atender a todos los pacientes reservó el tratamiento de diáli-
sis a aquellos que esperaban por un trasplante de riñón, un trasplante para
el que no era elegible el señor Soobramoney por padecer del corazón y de
otras enfermedades cerebro-vasculares.29
Este enfoque cauteloso de la Corte en la interpretación y aplicación de
los derechos socioeconómicos se modificó significativamente en la sentencia
sobre el caso, Gobierno de Sudáfrica vs. Grootboom. En esta decisión, refe-
rida a la denuncia de un grupo de pisatarios ilegales en contra de su expul-
sión de un terreno privado que habían ocupado mientras esperaban la asig-
nación de viviendas de bajo coste, la Corte Constitucional reiteró su
decisión sobre la justiciabilidad de los derechos sociales adoptada en la sen-
tencia de certificación y declaró que la única pregunta por responder es có-
mo estos derechos pueden hacerse valer en un caso determinado. Posterior-
mente pasó a examinar si el programa gubernamental de vivienda había
cumplido las obligaciones impuestas al Estado en virtud del artículo 26 de
la Constitución de Sudáfrica y llegó a la conclusión de que no lo hizo, ya
que no se previó ninguna ayuda a aquellas personas que, al igual que los de-
mandantes, se encontraban ante la desesperada necesidad de acceso a la vi-
vienda. Para llegar a esta conclusión, la Corte aplicó el test de razonabili-
dad, sosteniendo que, para cumplir con este estándar, el programa de
gobierno tiene que ser coherente, completo y capaz de facilitar la realiza-
ción del derecho en cuestión. Además, debe ser equilibrado y lo suficiente-
mente flexible para tener en cuenta las necesidades de corto, mediano y lar-
go plazo. También, agregó la Corte, se deben distribuir adecuadamente las
responsabilidades entre las diferentes esferas del Poder Público y asegurar la
disponibilidad de los recursos financieros y humanos para la ejecución del
29 Thiagraj Soobramoney vs. Minister of Health (KwaZulu-Natal), Case CCT 32/97, 1998 (1)
SA 765 (CC).
140 RAINER GROTE
programa. Por último, advirtió la Corte, este programa debe ser implemen-
tado de manera razonable, tomando en consideración las necesidades de los
grupos e individuos que requieren la ayuda inmediata. Conforme a la argu-
mentación de la Corte, fue precisamente en esta fase donde el programa gu-
bernamental de vivienda falló, ya que no abordó adecuadamente ni con
prioridad la necesidad de mejorar de manera inmediata el problema habita-
cional de aquellas personas que viven en situación de crisis aguda. 30
Al introducir el test de razonabilidad como un medio para medir el cum-
plimiento del Estado con sus obligaciones, impuestas en virtud de la disposi-
ción constitucional sobre los estándares sociales y económicos, la Corte
Constitucional de Sudáfrica decidió desplazar el enfoque del debate de la
idea tradicional de la dicotomía del desarrollo social y los derechos políti-
cos, a situaciones prácticas metodológicamente mucho más relevantes como
lo sugiere la aplicación de los derechos económicos y sociales. En el caso
Ministerio de Salud vs. Treatment Action Campaign se aplica el test de ra-
zonabilidad para evaluar la constitucionalidad de la decisión del gobierno
de limitar la disponibilidad de los medicamentos antirretrovirales nevirapi-
na, que previene la transmisión del VIH/SIDA de madre a hijo durante el
parto. Dicho medicamento había sido puesto a disposición de diversas insti-
tuciones públicas de formación e investigación por un periodo de cinco años
y sin cargo alguno por parte del fabricante, lo que impediría el uso de la
droga a la inmensa mayoría de los nacimientos en todo el país. No sorpren-
de que la Corte concluyera que al excluirse del acceso a la nevirapina a los
más indigentes, así como por no haberse concebido un programa efectivo
de lucha contra la transmisión del VIH/SIDA de madre a hijo, el gobierno
había violado las obligaciones positivas resultantes del derecho de acceso a
los servicios de salud garantizado en el artículo 27 de la Constitución. 31
III. PROCESO DE ELABORACIÓN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO
La experiencia adquirida a nivel nacional mediante la justiciabilidad de

los derechos sociales y económicos ha sido crucial en el movimiento a favor
de la elaboración de un Protocolo Facultativo al PIDESC que se aceleró
durante las últimas décadas. Ya en 1992 el Comité de Derechos Sociales
presentó una propuesta a la Comisión preparatoria de la Conferencia Mun-
30 Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and others, Case
11/00, 2001 (1) SA 46 (CC).

31 Minister of Health and Others vs. Treatment Action Campaign and Others, Case CCT 8/02,
2002 (10) BLCR 1033 (CC).

dial de Derechos Humanos de Viena, sugiriendo la introducción de un sis-

tema para la evaluación de casos individuales como única esperanza real
para que la comunidad internacional pudiera ser capaz de avanzar hacia el
desarrollo de un importante cuerpo jurisprudencial en el ámbito de los de-
rechos socioeconómicos.32 En los años siguientes, el Comité trabajó en un
proyecto de Protocolo Facultativo que se presentó a la antigua Comisión de
Derechos Humanos en 1997. El proyecto sugería la puesta en marcha de
un mecanismo para la evaluación de comunicaciones individuales por parte
del Comité en los casos en que presuntamente los Estados partes hayan vio-
lado sus obligaciones en virtud del Pacto.33 Al momento de la propuesta, el
proyecto recibió un número limitado de respuestas de los gobiernos a los
que se presentó para hacer comentarios, las cuales en su mayoría fueron fa-
vorables a la idea de un Protocolo Facultativo con un mecanismo de quejas
individuales. Entre los gobiernos que han adoptado una posición más caute-
losa sobre la cuestión, la supuesta falta de justiciabilidad de los derechos so-
cioeconómicos fue mencionada como una causa importante de preocupa-
ción.34
La cuestión de la justiciabilidad volvería al debate cuando al final del
proceso de consulta le correspondiera a la Comisión de Derechos Humanos
en su séptimo periodo de sesiones en 2001 evaluar si debería crearse un
Grupo de Trabajo de composición abierta sobre el Protocolo Facultativo.
Los Estados que rechazaron la creación del Grupo de Trabajo argumenta-
ron que la cuestión de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales está lejos de resolverse y que la viabilidad de un mecanismo de
quejas individuales requiere mayor análisis y debate. No obstante, no pudie-
ron impedir el nombramiento de un Experto Independiente que tenía el
mandato de debatir la cuestión de un Protocolo Facultativo del PIDESC y
debieron contentarse con retrasar el establecimiento de un grupo trabajo de
composición abierta por un año más. En su quincuagésimo octavo periodo
de sesiones, la Comisión aprovechó la oportunidad suscitada debido a la au-
sencia de los Estados Unidos, uno de los principales oponentes de un Proto-
32 Hacia un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales Doc. ONU. A/CONF.157/PC/62/Add.5 (1993).

33 Proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Nota del Secretario General, Doc. ONU. E/CN.4/1997/105 (1996).
34 Este se aplicó particularmente a Alemania, que señaló que la frecuente falta de justi-
ciabilidad de los derechos sociales y económicos amenazó con dejar sin efecto el procedi-
miento de denuncia, minando la credibilidad del procedimiento en su conjunto, véase el Pro-
yecto de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Informe del Secretario General, Doc. ONU. E/CN4/2000/49 (2000), 5.
142 RAINER GROTE
colo Facultativo, para crear un grupo de trabajo que estudiara la posibili-

dad de desarrollar un Protocolo Facultativo para el PIDESC. La antigua
Comisión de Derechos Humanos tomó la decisión y creó en 2003 un “Gru-
po de Trabajo Abierto sobre un Protocolo Facultativo del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. 35
Desde las primeras discusiones del Grupo de Trabajo hasta el final de las
negociaciones sobre la redacción de las distintas disposiciones del Protocolo
Facultativo, la cuestión de la justiciabilidad de los derechos económicos, so-
ciales y culturales han ocupado un papel central en las deliberaciones del
Grupo.36 Aunque varias delegaciones opinaron que el carácter particular de
los derechos económicos, sociales y culturales hacen que no sean aptos para
su adjudicación y que por lo tanto un procedimiento de quejas individuales
en virtud del PIDESC no sería apropiado, otras delegaciones señalaron a la
jurisprudencia de los tribunales nacionales y regionales como prueba de que
los derechos socioeconómicos ya han sido exitosamente declarados exigibles
y que estos derechos podrían, también, estar sometidos a un procedimiento
de quejas individuales en virtud del PIDESC.37
No obstante, con la tercera sesión del Grupo de Trabajo en febrero de
2006, la dinámica del proceso de discusión cambió de manera determinan-
te, debido al convencimiento de los grupos de América Latina, África y va-
rios países europeos en el sentido de que se había alcanzado suficiente cono-
cimiento crítico para la redacción del Protocolo Facultativo por parte del
Grupo de Trabajo.38 Durante su primer periodo de sesiones en junio de
2006, el recién creado Consejo de Derechos Humanos (sustitutivo de la Co-
misión) no sólo amplió el mandato del Grupo de Trabajo durante dos años,
35 La Cuestión de la realización en todos los países de los derechos económicos, sociales
y culturales contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Estudio de problemas espe-
ciales con que los países en desarrollo se enfrentan en sus esfuerzos para lograr estos dere-
chos humanos, doc. E/CN.4/2002/200, 2002.
36 Para un resumen detallado y un análisis de los debates del Grupo de Trabajo, véase
C. de Albuquerque, “Chronicle of an Announced Birth: The Coming into Life of the Optio-
nal Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – The
Missing Piece of the International Bill of Human Rights”, 32 Human Rights Quarterly, 2010,
157-176.
37 Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encargado de examinar opcio-
nes para la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales en su primer periodo de sesiones, UN Doc.
E/CN.4/2004/44, 2004, 58-66.
38 Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta para considerar opciones para
la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales en su tercer periodo de sesiones, doc. E/CN.4/2006/47, 2006, 16.
sino que también modificó su objeto, encargándole elaborar un Protocolo

Facultativo del PIDESC.
El Presidente del Grupo de Trabajo presentó el primer proyecto de Pro-
tocolo opcional el 23 de abril de 2007. El proyecto incluía tanto disposicio-
nes relativas a comunicaciones individuales como colectivas (estas últimas
no acogidas posteriormente),39 y en el artículo 8o., autoriza al Comité de
Derechos Sociales para considerar los méritos de las comunicaciones me-
diante la evaluación de “la razonabilidad de las medidas adoptadas por el
Estado parte, hasta el máximo de sus recursos disponibles, con miras a lo-
grar progresivamente la plena realización de los derechos reconocidos en el
Pacto a través de todos los medios apropiados”.40 El texto propuesto en el
artículo 8 (4)41 enfrentó las críticas de algunos Estados que abogaban por
una redacción que hiciera mayor énfasis en el derecho de los Estados partes
de decidir libremente sobre las políticas económicas y sociales que mejor se
adapten a la realización progresiva de los derechos protegidos, habida cuen-
ta de sus particulares condiciones económicas y fiscales. Se sugirió sustituir
el término “razonable” por el concepto de “irrazonable” e incluir en el tex-
to del artículo 8o. (4) una referencia expresa al “amplio margen de aprecia-
ción” de los Estados partes para determinar el uso óptimo de sus recursos. 42
Sin embargo, estas propuestas resultaron ser inaceptables para la mayoría
del Grupo de Trabajo. La redacción del artículo 8o. (4) del Protocolo Facul-
tativo que fue finalmente acordado se adoptó directamente de la decisión
Grootboom del Tribunal Constitucional de Sudáfrica: “Al examinar las co-
municaciones en virtud del presente Protocolo, el Comité tendrá en cuenta
la razonabilidad de las medidas adoptadas por el Estado parte, de conformi-
dad con la parte II del Pacto. De este modo, el Comité tomará en conside-
ración que el Estado parte podrá adoptar una serie de medidas de política
legítimas para la aplicación de los derechos enunciados en el Pacto”. El tex-
to reconoce que el Comité de Derechos Sociales es competente para eva-
luar si las medidas razonables se han ejecutado y si contribuyen a la realiza-
ción de los derechos garantizados por el Pacto o no lo hacen. Al llevar a
Sociales y Culturales, doc. A/HRC/6/WG.4/2 (2007), Anexo I, artículos 2o. y 3o.

Sociales y Culturales, doc. A/HRC/6/WG.4/2, 2007, Anexo I, artículo 8o. (4).

41 Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta para considerar opciones para
la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales en su cuarto periodo de sesiones, doc. A/HRC/6/8, 2007, 95.
Sociales y Culturales, doc. A/HRC/6/WG.4/2, Anexo I, 2007, artículo 8o. (4).

144 RAINER GROTE
cabo esta evaluación, el Comité no estará sujeto al reconocimiento o a la

decisión política adoptada por un Estado parte, aunque debe tenerse en
cuenta que los Estados podrían elegir, como de hecho sucede a menudo, la
adopción de diferentes políticas legítimas para implementar los derechos
contenidos en el Pacto.43
El Grupo de Trabajo presentó el proyecto de Protocolo Facultativo en la
Tercera Asamblea General del Comité, el cual lo aprobó por consenso el
18 de noviembre de 2008. Oportunamente, la Asamblea General de la
ONU, justo en el sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y sin someterlo a votación en una sesión plenaria del
10 de diciembre de 2008, dio su aprobación al Protocolo. El 24 de septiem-
bre de 2009 se abrió a la firma en la sede de la ONU en Nueva York. 44
IV. ¿UN NUEVO EQUILIBRIO ENTRE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Y DERECHOS SOCIOECONÓMICOS?
El reciente Protocolo Facultativo seguramente dará un nuevo impulso al

desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales una vez que en-
tre en vigor. No obstante los beneficios esperados por el Protocolo, sólo se
alcanzarán en su totalidad una vez que el Comité sea capaz de utilizar los
mecanismos de denuncias individuales a fin de establecer un marco cohe-
rente para la interpretación y aplicación de los derechos que reconoce ple-
namente, en particular en cuanto a que los derechos humanos son universa-
les, indivisibles e interdependientes y que por lo tanto requieren una
metodología común para determinar su alcance y los límites de cada uno.
Esta metodología debe basarse en el reconocimiento de que todos los dere-
chos fundamentales, ya sean de carácter político o de carácter social, impo-
nen tres obligaciones principales a los Estados partes: la obligación de respe-
tar, la obligación de proteger y la obligación de cumplir.45 Aunque el
alcance de estos derechos puede variar de un derecho a otro, básicamente
se aplican a todos los derechos humanos. Así, no hay derecho fundamental
del que se pueda decir a priori que contiene sólo obligaciones negativas o
que se limita a ciertos elementos de las obligaciones positivas que se pueden
derivar de los derechos fundamentales.
43Albuquerque, op. cit., nota 36, 175.

44Para obtener la lista actualizada de firmas y ratificaciones del Protocolo véase la base
de datos de tratados de las Naciones Unidas en http://treaties.un.org.
45 Nowak, M., Introduction to the International Human Rights Regime, 2003, pp. 49-51; Steiner,
H. et al., Goodman, International Human Rights in Context, 3a. ed., 2008, 187-189.
En realidad es un mito que los derechos económicos, sociales y culturales

no imponen obligaciones negativas a los Estados partes o que, en la mayo-
ría de los casos, la dimensión negativa de los derechos socioeconómicos sea
en gran medida irrelevante. Esto es evidente en el caso de ciertos derechos
que están garantizados en términos casi idénticos en ambos Pactos, como el
derecho a fundar y afiliarse a sindicatos (artículo 22 del PIDCP, y artículo
8o. del PIDESC). La intervención del Estado en el libre ejercicio de estos
derechos debe ajustarse siempre a las mismas normas, es decir, debe ser re-
gulada por la ley y debe ser necesaria en una sociedad democrática para la
consecución de los objetivos legítimos definidos por relevantes disposiciones
del tratado. No obstante, este mismo principio tiene que aplicarse a otros
derechos sociales, económicos y culturales que no tienen equivalencia direc-
ta en el Pacto, particularmente cuando el Estado interfiere activamente con
el ejercicio de estos derechos de manera negativa, por ejemplo, al restringir
el acceso a servicios básicos de salud (derecho a la salud), mediante la supre-
sión de una garantía legal vigente de la educación primaria gratuita (dere-
cho a la educación) o mediante la reducción de las prestaciones por desem-
pleo o pensiones (derecho a la seguridad social). En todos estos casos, el
Estado parte debe ser capaz de justificar su injerencia en lo que respecta a
los requisitos de proporcionalidad aplicados comúnmente en los casos de
restricción de los derechos fundamentales, es decir, al demostrar que la me-
dida en cuestión responde a un propósito legítimo e importante, y no va
más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo legítimo es-
tablecido. En este sentido, el hecho de que la medida tenga en sí misma im-
portantes implicaciones presupuestarias no excluye su revisión por los tribu-
nales ni tampoco implica automáticamente la modificación de las normas
aplicables sobre su justificación.
Esta relevante dimensión “negativa” de los derechos sociales y econó-
micos ha sido expresamente reconocida por la Corte Constitucional de
Sudáfrica y por el Comité de Derechos Sociales. La Corte Constitucional
de Sudáfrica ya se había pronunciado en su primera sentencia sobre la “cer-
tificación” de la Constitución que, como mínimo, los derechos económicos
y sociales garantizados pueden ser “negativamente” protegidos ante una
violación contraria a derecho.46 El Comité de los DESC por otra parte se-
ñaló en su Observación general núm. 3 que “todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivas”, es decir, las medidas que deliberadamente
reducen el nivel de ejercicio del derecho ya alcanzado deberán justificarse
11/00, 2001 (1) SA 46 (CC), párr. 78.

146 RAINER GROTE
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pac-

to y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos
disponibles.47 Resulta difícil ver cómo se podría realizar el análisis necesario
respecto a si la medida es “totalmente” justificada sin tener que recurrir al
menos a los elementos básicos del análisis de proporcionalidad que común-
mente se aplica en los casos de presunta infracción de los derechos civiles y
políticos.48
Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos sociales, econó-
micos y culturales imponen una serie de obligaciones positivas a los Estados
partes, a saber, el deber de proteger y el deber de cumplir. El deber de pro-
teger se refiere a la obligación de los Estados partes de proteger el derecho
en cuestión contra la posible infracción por parte de particulares.49 Es am-
pliamente admitido que el alcance de este derecho varía de acuerdo con el
derecho de que se trate, y que es más intenso cuando se refiere al derecho a
la vida, a la integridad física o a la prohibición de la tortura.50 El deber de
proteger normalmente deja un considerable margen de discrecionalidad a
los Estados en la determinación de la mejor manera de salvaguardar el de-
recho en cuestión, por ejemplo si se va a utilizar sólo acciones en el marco
del derecho privado, o si se va a recurrir a acciones penales, siempre que las
medidas o mecanismos adoptados sean objetivamente capaces de propor-
cionar la protección requerida.51 Estos principios son también aplicables en
el caso de los derechos económicos y sociales. En la medida en que se incre-
menta la prestación de los servicios de educación y salud por parte del sec-
tor privado y de organizaciones de salud, el deber de proteger toma la for-
ma de obligación de regular adecuadamente la prestación de tales servicios
por proveedores privados. Ello incluye la obligación de asegurarse de que
ninguna persona quede excluida de estos servicios por motivos arbitrarios y
que un servicio mínimo se pondrá a disposición de todas las personas y, en
particular, de los más necesitados.
Por último, los derechos humanos imponen a los Estados partes la obli-
gación de cumplir, es decir, el deber de proporcionar los recursos materiales
que sean necesarios para el pleno disfrute de los derechos garantizados. A
veces se argumenta que esta dimensión diferencia los derechos sociales y
47 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General núm.
3: La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, Párr. 9, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
48 Sobre el test de proporcionalidad, véase Nowak, op. cit., nota 45, 2003, pp. 59-61.
49 Steiner, H. et al., op. cit., nota 45, p. 188.
50 Nowak, op. cit., nota 45, p. 53.
51 Idem.
económicos de los derechos civiles y políticos en que estos últimos no re-

quieren el suministro de recursos materiales por parte del Estado a fin de
permitir su ejercicio por parte de los individuos. Sin embargo, en este senti-
do, como en lo que respecta a las otras dimensiones de protección de los de-
rechos fundamentales mencionados anteriormente, la diferencia entre los
derechos sociales y económicos, por una parte, y los derechos civiles y polí-
ticos por la otra, es de grado y no de principio. Hay una serie de derechos
civiles y políticos que suponen una infraestructura compleja y financiada
por el Estado para su goce efectivo. Por ejemplo, el derecho de acceso a los
tribunales y a un juicio justo sería meramente teórico sin la existencia de un
sistema judicial con jueces debidamente capacitados, bien remunerados,
mantenidos y financiados por el Estado. Del mismo modo, los derechos de-
mocráticos de los ciudadanos no podrían ejercerse si el Estado no estuviera
dispuesto a garantizar el buen desarrollo de las elecciones, la prestación de
determinados servicios a los partidos políticos, la elección de candidatos
idóneos para el funcionamiento de los colegios electorales y el seguimiento
de las actividades de las comisiones electorales y los tribunales durante la
campaña electoral.
Es sólo en relación con el deber de cumplir que el PIDESC establece
normas específicas de los derechos socioeconómicos que difieren de los apli-
cables a los derechos civiles y políticos. En los primeros se realiza “progresi-
vamente”, mientras que el Estado tiene el deber de proporcionar los medios
necesarios para la aplicación efectiva del derecho a un juicio justo o el dere-
cho a elecciones libres sin demora y en su totalidad. La Corte Constitucio-
nal de Sudáfrica ha interpretado que la referencia a la “realización progre-
siva” de los derechos económicos y sociales plasmada en la Constitución de
Sudáfrica está claramente inspirada en el artículo 2o. del PIDESC,52 en el
sentido de que el gobierno, para adoptar las medidas necesarias para la
aplicación de los derechos en cuestión, debe pasar el test de “razonabili-
dad”.
El test de razonabilidad se ha dividido a su vez en varios subtest, dos de
los cuales conciernen al diseño adecuado de los programas —si es completo
y coherente y si se tiene en cuenta las necesidades tanto a corto plazo como
a medio y largo plazo—, mientras que el tercer test se refiere a la asignación
adecuada de recursos y responsabilidades y el cuarto test se ocupa de su co-
52 Trilsch, M., “What’s the Use of Socio-Economic Rights in a Constitution? – Taking a
Look at the South African Experience”, 42 Verfassung und Recht in Übersee, 2009, pp. 552-556.
148 RAINER GROTE
rrecta aplicación.53 Dado que el artículo 8o. (4) adoptó deliberadamente en

su lenguaje la decisión Grootboom de la Corte Constitucional de Sudáfrica
(véase supra III), parece que cualquier análisis del concepto de racionalidad
con arreglo al Protocolo Facultativo tiene que empezar por una considera-
ción cuidadosa de la aplicación del concepto recibido por la jurisprudencia
de la Corte sudafricana.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el test de razonabilidad es una
herramienta muy flexible para la justiciablidad de los DESC, que incluso,
en mayor medida que el test de proporcionalidad, depende para su clarifi-
cación del marco normativo e institucional en el que se utiliza. En el caso
de Sudáfrica, este contexto es aportado por la Constitución y los valores
fundamentales de la dignidad humana, la buena gobernanza y la justicia so-
cial sobre los que se fundamenta.
En el caso del PIDESC, el contexto es diferente. El Pacto es un tratado
internacional, no una Constitución nacional, y los valores en los que se basa
son los enumerados en el Preámbulo del Pacto: la dignidad inherente a la
persona humana, la libertad del temor y de la miseria, la justicia y la paz en
el mundo. Sin embargo, aunque estos valores son muy similares a los que
sustentan la Constitución de Sudáfrica,54 el contexto institucional en el caso
del Pacto difiere considerablemente. El Comité de Derechos Sociales es un
órgano independiente con poderes limitados que no son en absoluto com-
parables con las facultades de revisión de gran alcance de la Corte Constitu-
cional de Sudáfrica conforme a la Constitución de ese país.
Incluso después de la aprobación del Protocolo Facultativo, no puede razo-
nablemente suponerse que los Estados partes querían ceder su facultad discre-
cional en el desarrollo de la salud, la educación y las políticas de bienestar con-
sideradas para promover los mejores ideales de justicia social en favor del
Comité en un grado que remotamente sea comparable a la medida de con-
trol otorgada a la Corte Constitucional sobre los poderes Legislativo y Eje-
cutivo del gobierno por la Constitución de Sudáfrica. Esto sugeriría un en-
foque más cauteloso a la aplicación del test de razonabilidad por parte del
Comité, que da especial atención a la advertencia en el artículo 8o. (4) de
que habrá a menudo una serie de medidas políticas apropiadas para la rea-
lización de los derechos enunciados en el Pacto. Una forma de compensar
este mayor grado de autocontrol podría ser un renovado énfasis en el análi-
sis de las “obligaciones mínimas” mencionadas por el Comité en su Obser-
11/00, 2001 (1) SA 46 (CC), párrafos 40-44.

54 Trilsch, op. cit., nota 52, p. 566.
vación general núm. 3 y que todavía podría ser utilizado como criterio para
limitar el ejercicio de la discreción de los Estados partes en materia de polí-
tica social.55
V. CONCLUSIÓN
La adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC da un empuje impor-

tante a los esfuerzos a lo largo de una década en el movimiento de los dere-
chos humanos de las Naciones Unidas para restablecer el equilibrio entre
los derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales.
Sin embargo, para el éxito de estos esfuerzos resulta necesario continuar
trabajando sobre la metodología adecuada para la interpretación y aplica-
ción de los derechos socioeconómicos en el marco de la doctrina general de
las normas de derechos humanos. Se requiere un esfuerzo cuya conclusión
exitosa finalmente dará su pleno sentido a la idea de que todos los derechos
humanos son universales, independientes e indivisibles. El Comité de Dere-
chos Sociales y un número de tribunales constitucionales nacionales han he-
cho progresos sustanciales en las últimas dos décadas en el desarrollo de esa
metodología. La génesis del Protocolo Facultativo del PIDESC, por lo tan-
to, proporciona un oportuno recordatorio de la relevancia que tiene la es-
trecha interacción entre el derecho nacional e internacional en la formación
del Derecho de los derechos humanos del siglo XXI.*
55 La Corte Constitucional de Sudáfrica deliberadamente se negó a aceptar el concepto

de obligación mínima, a pesar de que había instado a hacerlo, tanto en el caso Grootboom
como en el caso Treatment Action Campaign, véase Trilsch, op. cit., nota 52, p. 568. Ello es más
notable porque el artículo 39 de la Constitución de Sudáfrica obliga expresamente a los tri-
bunales a considerar el derecho internacional cuando se interpreta la Carta de Derechos en
la Constitución de Sudáfrica.
* Traducción del Dr. iur. Henry Jiménez Guanipa, LL. M. Heidelberg.
LAS FORMAS ARGUMENTATIVAS
CON BASE EN LA CATEGORIZACIÓN COMO ALTERNATIVA
A LA PONDERACIÓN: PROTECCIÓN DEL CONTENIDO
ESENCIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS POR PARTE
DEL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU
Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS∗
Jochen von Bernstorff∗∗
Sumario: I. Aproximación dogmática. II. Protección del contenido esen-

cial mediante formas argumentativas en la categorización. III. Las for-
mas categoriales prestan un valioso aporte al cumplimiento de las funciones
centrales de protección de los derechos individuales en materia de derecho
internacional público.
Hablar sobre la posibilidad de restringir los derechos fundamentales y los

derechos humanos significa hablar de los límites de la ponderación, tal como
se desprende de los debates jurídicos que se han realizado en tiempos recien-
tes en diferentes foros sobre la Ley de Seguridad Aérea1 y la prohibición de
* La versión original de este artículo fue publicada en alemán bajo el título “Kernge-
haltsschutz durch den UN-Menschenrechtsausschuss und den EGMR: vom Wert katego-
rialer Argumentationsformen”, Der Staat 2011, pp. 165-190. Traducción de Dr. iur. Henry
Jiménez Guanipa, LL. M. Heidelberg.
** Profesor de Derecho internacional, Derecho constitucional y Derechos humanos de la
Universidad de Tubinga, Alemania. Ha sido investigador del Instituto Max Planck de Dere-
cho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, Alemania. Miembro de la
Delegación de Alemania en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en el periodo
2003-2005 y en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el año 2006.
1 Höfling, Wolfram y Augsberg, Steffen, “Luftsicherheit, Grundrechtsregime und Aus-
nahmezustand”, JZ, 2005, p. 1080; Kersten, Jens, “Die Tötung von Unbeteiligten — zum
verfassungsrechtlichen Grundkonflikt des § 14 III LuftSiG”, NVwZ 2005, p. 661; Winkler,
Daniela, “Verfassungsmäßigkeit des Luftsicherheitsgesetzes”, NVwZ, 2006, p. 53; Merkel,
Reinhard, “§14 Abs. 3 Luftsicherheitsgesetz: Wann und warum darf der Staat töten?”, JZ,
151
152 JOCHEN VON BERNSTORFF
la tortura.2 ¿Puede la jurisprudencia proteger el ejercicio de determinadas

libertades independientemente de la ponderación?, ¿constituye en este caso
la dignidad humana el punto de referencia argumentativo apropiado?, ¿es la
dignidad humana el único argumento que puede utilizar el órgano jurisdic-
cional para sustraerse del “torbellino” de la ponderación? En el centro de
este debate, que ha tenido lugar en Alemania durante los últimos años, se
destaca la garantía de la dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán. El Tribunal continúa insistiendo —con una
postura crítica ante la ponderación— sobre los límites de la restricción bajo
la garantía de la dignidad humana.3
2007, p. 373; Isensee, Josef, “Menschenwürde: die säkulare Gesellschaft auf der Suche nach
dem Absoluten”, AöR 131, 2006, p. 173; Depenheuer, Otto, “Das Bürgeropfer im Rechts-
staat”, FS Isensee, 2007, p. 43; Franz, Einiko B., “Der Bundeswehreinsatz im Inneren und
die Tötung Unschuldiger”, Der Staat 46, 2007, p. 501; Palm, Ulrich, “Der wehrlose Staat?”,
AöR 132, 2007, p. 95; Jochen v. Bernstorff, Pflichtenkollision und Menschenwürdegarantie.
Zum Vorrang staatlicher Achtungspflichten im Normbereich von Artikel 1 GG, Der Staat 47
(2008), p. 21.
2 Entre las múltiples voces Hong, Matthias, “Das grundgesetzliche Folterverbot und
der Menschenwürdegehalt der Grundrechte — eine verfassungsjuristische Betrachtung”, en

Beestermöller, Gerhard y Brunkhorst, Hauke (ed.), Rückkehr der Folter. Der Rechtsstaat im Zwie-
licht?, 2006, p. 24; Enders, Christoph, “Die Würde des Rechtsstaates liegt in der Würde des
Menschen. Das absolute Verbot staatlicher Folter”, en Nitschke, Peter (ed.), Rettungsfolter
im modernen Rechtsstaat. Eine Verortung, 2005, p. 133; Bielefeldt, Heiner, “Das Folterver-
bot im Rechtsstaat”, en Nitschke, Peter (ed.), op. cit., p. 95 (99); Brunkhorst, Hauke, “Fol-
ter, Würde und repressiver Liberalismus”, en id. y Gerhard Beestermöller (eds.), op. cit., p.
88; Frankenberg, Günter, “Folter, Feindstrafrecht und Sonderpolizeirecht. Anmerkung zu
Phänomenen des Bekämpfungsrechts”, en id. y Gerhard Beestermöller (eds.), op. cit., p. 55;
Hanschmann, Felix. “Kalkulation des Unverfügbaren — Das Folterverbot in der Neukom-
mentierung von Artikel 1 Abs. 1 GG im Maunz-Dürig”, en id. y Gerhard Beestermöller (eds.),
op. cit., p. 130; Wittreck, Fabian, “Menschenwürde und Folterverbot”, DÖV, 2003, p. 873.
3 BVerfGE 6, 32 (41); 6, 389 (433); 10, 55 (59); 27, 1, (6); 27, 344 (350 s.); 93, 266 (293);
la literatura sobre derecho penal en su mayoría también sostiene que la garantía de la digni-
dad humana no está sujeta a ponderación, véase Christian Starck, en v. Mangoldt, Hermann
y Klein, Friedrich (ed.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1: Präambel, Artikel 1-19, 2005, artí-
culo 1, Nr. 34; Philip Kunig, en v. Münch, Ingo y Kunig, Philip (ed.), Grundgesetz-Kommentar,
Bd.1: Präambel, Artikel 1-19, 2000, artículo 1, marginal 4; Gerhard Robbers, en Umbach,
Dieter C. y Clemens, Thomas (ed.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar
��
und Handbuch, Bd. 1: ar-
tículo 1-37, 2002, artículo 1, Nr. 34; Horst Dreier, en Dreier, Horst (ed.), Grundgesetz, Bd. 1:
Präambel, Artikel 1-19 2004, artículo 1 Abs. 1, Nr. 44; Pieroth, Bodo y Schlink, Bernhard,
Staatsrecht II — Grundrechte, 2001, Nr. 356-358; Epping, Volker et al., Grundrechte, 2004,
Nr. 574; Henschel, Johann Friedrich, “Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BverfG”,
NJW, 1990, p. 1937 (1942); Peter Lerche, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul (ed.), Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2007, § 121, Nr. 19; Jarass, Hans D. y
Pieroth, Bodo (eds.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2004, Articulo 1, Nr. 2 (12);
Schmidt-Jortzig, Edzard, “Systematische Bedingungen der Garantie unbedingten Schutzes
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 153
También en el debate general sobre la teoría de los derechos funda-

mentales se puede observar que la controversia sobre la ponderación como
forma de interpretación constitucional vuelve a ocupar un primer plano.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional Federal alemán experimenta,
desde hace algunos años, con nuevas formas argumentativas constitucio-
nales, una tendencia que busca relegar la ponderación a un segundo plano.
Como ejemplos podríamos citar la jurisprudencia de la Sala Primera sobre
el valor intrínseco de la garantía de la dignidad humana4 o también la más
reciente decisión de la Sala Primera en el caso Wunsiedel, en la que dicha
Sala se desmarca de la idea de colocar a la libertad de expresión bajo una
“reserva de ponderación generalizada” y, en lugar de ello, opera con un
umbral de intervención potencialmente independiente de la ponderación
der Menschenwürde in Artikel 1 GG”, DÖV, 2001, p. 925 (926); Classen, Claus Dieter, “Die
Forschung mit embryonalen Stammzellen im Spiegel der Grundrechte”, DVBl., 2002, p.
141 (144); Heun, Werner, “Embryonenforschung und Verfassung — Lebensrecht und Men-
schenwürde des Embryos”, JZ, 2002, p. 517 (518); Hörnle, Tatjana, “Menschenwürde und
Lebensschutz”, ARSP 89, 2003, p. 318 (320); Poscher, Ralf, “Die Würde des Menschen ist un-
antastbar”, JZ, 2004, p. 756; Höfling, “Die Unantastbarkeit der Menschenwürde — Annä-
herung an einen schwierigen Verfassungsrechtssatz”, JuS, 1995, p. 857; en cambio a favor de
una ponderabilidad Brugger, Winfried, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, p. 22;
Herdegen, Matthias “Die Menschenwürde im Fluß des bioethischen Diskurses”, JZ 2001,
p. 773 (774 s.); Taupitz, Jochen, “Embryonenschutzgesetz — Abgestufte Menschenwürde”,
Pharmazeutische Zeitung 146, 2001, p. 2903 (2907); Kloepfer, Michael, “Humangenetik als
Verfassungsfrage”, JZ, 2002, p. 417 (420 s.); Hain, Karl-Eberhard, “Konkretisierung der
Menschenwürde durch Abwägung”, Der Staat 45, 2006, p. 189; Elsner, Thomas y Schobert,
Klara, “Gedanken zur Abwägungsresistenz der Menschenwürde”, DVBl., 2007, p. 278.
4 BVerfGE 105, 252 (“Glykolwein”); BVerfGE 105, 279 (“Osho”); BVerfGE 104, 337
(“Schächten”); BVerfG, NJW 2001, p. 2459 (“Fuckparade”); con respecto al valor intrínseco
de garantía: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente
Schranken — Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik”, Der Staat 42, 2003, p. 165;
Hoffmann-Riem, Wolfgang, “Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch — Eine
Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik”, Der Staat
43, 2004, p. 203; mucho antes, con un enfoque parecido Wahl, Rainer, “Freiheit der Wissen-
schaft als Rechtsproblem”, Freiburger Universitätsblätter 95, 1987, p. 19 (29-34), y Müller, Fried-
rich, Die Einheit der Verfassung — 1979. Elemente einer Verfassungstheorie, 1979, pp. 203 y s.; con
postura crítica Kahl, Wolfgang, “Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungs-
gehalt — Kritik einer neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik”, Der Staat 43,
2004, p. 167; con postura crítica también Möllers, Christoph, “Wandel der Grundrechtsju-
dikatur — Eine Analyse der Rechtsprechung des ersten Senats des BverfG”, NJW, 2005, p.
1973; entrando al detalle de la problemática Sachs, Michael, “Die verfassungsunmittelbaren
Begrenzungen”, en Stern, Klaus (eds.), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3/2, §
81, p. 493 (513 ss.), IV.
(abwägungsunabhängigen Eingriffsschwelle).5 Igualmente se encuentran voces crí-

ticas respecto de la ponderación en obras académicas más recientes sobre la
teoría de los derechos fundamentales, en las que se intenta reemplazar el ra-
zonamiento judicial de la ponderación invocando la voluntad histórica del
legislador constituyente6 o sustituirlo por una dogmática estructurada de los
derechos fundamentales como derechos de defensa7 (Abwehrrechte). En la pro-
tección internacional de los derechos humanos, la marcada orientación de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacia la pon-
deración ha sido objeto de deliberaciones críticas en repetidas ocasiones.8
Del mismo modo en la disciplina del Comparative Constitutional Law, actual-
mente en formación a nivel global, se ha vuelto a desatar en los últimos tres
años el cuestionamiento sobre los límites de la restricción de los derechos y
la controvertida discusión sobre la ponderación o balancing asociada a ella.9
Desde la perspectiva de la protección del contenido esencial de los derechos
humanos estas controversias científicas son de particular importancia. Su
resultado más relevante podría ser la investigación de posibles alternativas
a una cultura jurídica de marcada orientación hacia la ponderación. Tal
como se pretende mostrar en el presente trabajo, la tendencia de los tribu-
nales orientada a la ponderación impide la formación de una jurisprudencia
protectora del contenido esencial en materia de derechos humanos. Como
consecuencia de ello, la institucionalizada salvaguarda internacional de los
derechos humanos sólo alcanza a cumplir en forma limitada con una de sus
principales funciones.
Los planteamientos que a continuación se desarrollan se sustentan en
una determinada concepción teórica de los derechos individuales y sus con-
tenidos esenciales. De acuerdo con esta concepción, los derechos funda-
mentales y los derechos humanos no constituyen principios flexibles y abier-
5 BVerfG, 1 BvR 2150/08, Abs.-Nr. 74; al respecto Hong, Mathias, “Hassrede und
extremistische Äußerungen in der Rechtsprechung des EGMR und nach dem Wunsiedel-
Beschluß des BverfG”, ZaöRV 70, 2010, p. 73 (121-124).
6 Jestaedt, Matthias, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, pp. 359 y ss.
7 Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, pp. 12 y s.
8 Greer, Steven, “Constitutionalizing Adjudication under the European Convention on
Human Rights”, Oxford Journal of Legal Studies 23, 2003, pp. 405 (426 s.); McHarg, Aileen,
“Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal
Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Modern Law
Review 62, 1999, p. 671 (673).
9 A manera de ejemplo Barak, Aharon “Proportionality and Principled Balancing”, Law
& Ethics of Human Rights 4, 2010, pp. 2 y ss.; van der Schyff, Gerhard, The Limitation of Rights:
A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights, 2005; Sottiaux, Stefan,
Terrorism and the Limitation of Rights: the ECHR and the US Constitution, 2008, pp. 23-32.
tos a la ponderación en el sentido de Robert Alexy,10 sino reglas tal como lo

son también otras reglas del derecho público. Además, los derechos funda-
mentales y los derechos humanos, entendidos como derechos individuales
elementales que deben ser garantizados, llevan intrínseco un fin (telos) anti-
utilitarista.11 Por otro lado, metodológicamente no partimos de la premisa
de que los límites de la restricción de los distintos derechos fundamentales
y derechos humanos se pueden derivar por deducción de uno o varios “nú-
cleos” ontológicos o de una “esencia” establecida de los derechos de liber-
tad. Aun si desde el punto de vista filosófico existiesen núcleos esenciales
de los derechos humanos, no se cuenta con un método de conocimiento
compartido por todos los observadores para apropiarse cognitivamente de
dichos núcleos.12 La segunda razón por la cual en el presente estudio se
critica esta comprensión esencialista de contenidos fundamentales obede-
ce al enfoque aquí planteado del análisis inductivo, el cual se sustenta en
una concepción de los derechos fundamentales y de los derechos humanos
como práctica argumentativa institucionalizada.13 Desde la perspectiva ju-
rídico-sistémica el contenido esencial de un derecho fundamental o derecho
humano es el resultado de decisiones institucionalizadas sobre los límites
de la restricción de derechos fundamentales o humanos con base en textos
normativos. En estas decisiones institucionalizadas se concretan paso a paso
10 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 2001.

11 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously — New Impression with a Reply to Critics, 1977,
pp. 198-200; véase también la crítica de Jürgen Habermas a la concepción de los principios
de Alexy, Faktizität und Geltung, 1992, p. 317. Aquí no es necesaria una crítica exhaustiva al
aparato conceptual de Alexy. Sin embargo, permítasenos llamar la atención sobre un proble-
ma de la concepción de Alexy estrechamente relacionada con la orientación unilateral a la
ponderación. Es en la concepción de Alexy que los derechos fundamentales como principios
y los principios como preceptos de optimización pasan a un segundo plano al colisionar con
otros preceptos de optimización “de mayor peso” (otros derechos fundamentales o también
intereses del bien común). Dworkin había establecido el concepto de los derechos como prin-
cipios de manera aún mucho más estrecha, haciendo una distinción entre principios jurídicos
y policies. Sin embargo, tal como había observado Hart muy acertadamente, las reglas (rules)
también pueden ser entendidas como que pasan a un segundo plano ante otras reglas que en
determinados casos tengan prelación de rango. En este caso, según Hart, Herbert L. A., The
Concept of Law, 1961, pp. 261 y s., la categoría de los principios (definidos como preceptos de
optimización) estaría demás; tal como al respecto escribe La Torre, Massimo, “Nine Criti-
ques to Alexy‘s Theory of Fundamental Rights”, en Menéndez, Agustín J. y Eriksen, Erik O.
(ed.), Fundamental Rights Through Discourse, 2004, p. 77 (81-85).
12 Así desde la perspectiva moral-filosófica Nagel, Thomas, The last word, 1997, p. 102.
13 Para una comprensión de los derechos como práctica de interpretación jurídica llena de
conflictos se hace referencia sobre todo a la obra de Ronald Dworkin, sin que con ello se
pretenda endosar en su totalidad la compleja concepción del derecho de Ronald Dworkin,
marcada por el common-law, Dworkin, op. cit., nota 11).
garantías mínimas para determinadas circunstancias de la vida y roles so-

ciales de los titulares de un derecho.14 Durante este proceso corresponde un
rol relevante al legislador, que despliega legislativamente las garantías míni-
mas constitucionales y de los tratados internacionales así como sus límites
en forma general-abstracta. Sin embargo, bajo nuestra perspectiva, el límite
concreto de la restricción para determinadas constelaciones de intervención
adquiere su contenido por parte de los tribunales en la aplicación del dere-
cho de los derechos fundamentales y los derechos humanos, es decir, por el
acto interpretativo del juez.15
Este trabajo comienza con una aproximación dogmática al tema (I.).
Como segundo paso, se desarrolla una comparación metodológica de las
prácticas en la adopción de decisiones por parte del Comité de Derechos
Humanos de la ONU y del TEDH en materia de intervenciones particular-
mente intensas en las garantías de derechos humanos contenidas en el dere-
cho de los tratados internacionales (II.). Para concluir, se expone una visión
a futuro del rol de los tribunales internacionales en las relaciones multinivel
de la protección institucionalizada de los derechos fundamentales y de los
derechos humanos (III.).
I. Aproximación dogmática
Los catálogos de derechos fundamentales y derechos humanos frecuen-

temente contienen cláusulas generales sobre contenido esencial, compa-
rables con los artículos 1.1 y 19.2 de la Ley Fundamental alemana, que
pueden llegar al nivel de límites de los límites (Schranken-Schranken) en su apli-
cación. Con los límites de los límites se hace referencia también al principio
de proporcionalidad,16 cuya comprensión es de central importancia para la
14 Para Christoph Menke y Arndt Pollmann los derechos humanos, en apego termino-
lógico a Ronald Dworkin, constituyen derechos contundentes. Estos trascienden la validez

de las delimitaciones de áreas sociales: “Sólo los derechos entendidos de esta manera son
capaces de garantizar que no haya ámbito de la vida humana ni área de la práctica social
en la que no se cumplan las condiciones mínimas que aseguren el derecho a la igualdad y al
respeto”. Menke y Pollmann, Philosophie der Menschenrechte zur Einführung, 2007, pp. 157 y 158.
15 Acerca del juez como “creador de derecho” concretizador en el “marco” del tenor de
la norma aplicable ya escribió Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaft-
liche Problematik, 1934, pp. 97-99; en ese sentido, desde una perspectiva lingüística el texto
normativo se puede distinguir de la norma que recién resulta de la concretización en el caso
particular, Müller, Friedrich y Christensen, Ralph, Juristische Methodik, 2004, t. I, pp. 167 y ss.
16 En el debate sobre los derechos fundamentales que se ha dado en la República Fe-
deral de Alemania, la cuestión de la ponderación de los bienes jurídicos como parte de la

verificación de la proporcionalidad ya desde las décadas de los sesenta y setenta ha estado
cuestión de la protección jurídica de los contenidos esenciales. Una mirada

al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Uni-
das y del Convenio Europeo de Derechos Humanos nos permite evidenciar
en primer lugar que, en comparación con la Ley Fundamental alemana, fal-
ta una garantía explícita de la dignidad humana como cláusula transversal
protectora de los contenidos esenciales. De hecho, en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos no aparece el término dignidad humana. En el Pac-
to de los Derechos Civiles y Políticos de la ONU apenas se le menciona en
el preámbulo como fundamento para el catálogo de derechos.17
Si bien la protección de la dignidad humana constituye el fundamento
racional implícito de numerosas decisiones del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos y del Comité de Derechos Humanos de la ONU,18 la digni-
dad humana como argumento explícito para las decisiones solo aparece en
muy pocas ocasiones. Sin embargo, una cláusula transversal protectora del
contenido esencial puede verse en los artículos 5.1 del Pacto de los Derechos
en el centro de la controversia sobre la interpretación de los derechos fundamentales, la cual

se reflejó en la jurisprudencia en el proceso de consolidación del Tribunal Constitucional
Federal. Con respecto al principio de proporcionalidad en forma monográfica comenzando
en 1961 con Lerche, Peter, Übermaß und Verfassungsrecht — Zur Bindung des Gesetzgebers an die
Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit, 1961, seguido en 1962 por Häberle, Pe-
ter, Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2, 1962; más adelante, con una reacción crítica
al creciente dominio de la ponderación en la jurisprudencia constitucional en 1976 Schlink,
Abwägung im Verfassungsrecht, 1976; otras monografías: Schneider, Harald, Die Güterabwägung des
Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, 1979; Schwabe, Jürgen, Probleme der Grund-
rechtsdogmatik, 1977; Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981; Haverkate,
Görg, Rechtsfragen des Leistungsstaates. Verhältnismäßigkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden Staats-
handeln, 1983; Neumann, Dieter, Vorsorge und Verhältnismäßigkeit, 1994; Leisner, Walter, Der
Abwägungsstaat — Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; desde la perspectiva de la teoría de
las normas Alexy, op. cit., nota 10.
17 La mención más importante de la dignidad humana en la protección universal de los
derechos humanos se encuentra en el artículo 1o. de la Declaración Universal de los Dere-

chos Humanos, donde dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Esta utilización del concepto de dignidad como propiedad innata del hombre es
retomada en las Convenciones de la ONU sobre todo en las disposiciones de los preámbulos.
Así, tanto el preámbulo del Pacto Civil de la ONU como el del Pacto Social de la ONU en
su primer párrafo hablan del reconocimiento de “la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana” y de que los derechos que siguen a continuación de “desprenden” de
la dignidad inherente a la persona humana; respecto a la génesis véase Dicke, Klaus, “The
Founding Function of Human Dignity in the Universal Declaration of Human Rights”, en
Kretzmer, David y Klein, Eckart (eds.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse,
2002, p. 111 (117-120).
18 Por la CEDH Frowein, Jochen Abr. “Human Dignity in International Law”, en
Kretzmer, David y Klein, Eckart (eds.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse,
2002, p. 121 (123-132).
Civiles y Políticos y 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. De

conformidad con sus enunciados, ninguna disposición podrá ser interpre-
tada en el sentido de implicar un derecho para la destrucción de cualquie-
ra de los derechos y libertades reconocidos o para su limitación en mayor
medida que la prevista en los propios instrumentos convencionales. Por lo
general se les interpreta como anclaje del principio de defensa de la demo-
cracia, según el cual los enemigos de la libertad sólo permiten los derechos
de libertad dentro de ciertos límites. Sin embargo, el Comité de Derechos
Humanos de la ONU fue más allá y ha interpretado la segunda variante de
esta norma en una serie de observaciones generales (General Comments) como
garantía general del contenido esencial.19 El punto de contacto en este caso
es la prohibición contenida en la norma de limitar los derechos del Pacto
más allá de lo previsto en este instrumento. Haciendo referencia al artícu-
lo 5o. mencionado, para el Comité de Derechos Humanos de la ONU la
essence of the right constituye un último límite de la restricción de todos los
derechos del Pacto.20
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cambio hasta ahora no
ha interpretado el artículo 17 del Convenio como cláusula transversal pro-
tectora del contenido esencial. Sin embargo, también este tribunal recurre
a la essence of the right en una serie de decisiones, aunque por lo general sin
otorgar a ese argumento importancia decisiva. Se pueden distinguir tres
patrones de utilización del argumento del contenido esencial por parte del
Tribunal: en primer lugar, la invocación de la esencia o de la sustancia del
derecho para la delimitación externa de la decisión de ponderación;21 en se-
gundo lugar, la referencia a la “esencia” del derecho humano, para subrayar
19 Con respecto a ambas funciones véase Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and
Political Rights, 2005, artículo 5, Rn. 6-8.

20 Véase, Comité de Derechos Humanos de la ONU, General Comment No. 10: “Free-
dom of expression” del 29 de junio de 1983, Doc. ONU
��
HRI/GEN/1/Rev.6, p. 132, nu-
meral 4; op. cit., General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and
religion” del 30 de julio de 1993, Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, numerales 8, 11;
op. cit., General Comment No. 27: “Freedom of movement” del 02 de noviembre de 1999,
Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, numeral 13; op. cit., General Comment No. 31:
“Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant” del
26.05.2004, Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, numeral 6; op. cit., General Comment
No. 32: “Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial” del 23.08.2007,
Doc. ONU CCPR/C/GC/32, numeral 18; explícitamente, por ejemplo, también el Comité
de Derechos Humanos de la ONU, Yeo-Bum Yoon y otros vs. die Republik Korea, Communication
No. 1321/2004 y 1322/2004 (2006), numeral 8.2.
21 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Brogan y otros vs. Reino Unido, sentencia
del 29 de noviembre de 1988, Series A, No. 145-B, Application No. 11209/84, 11234/84,
11266/84 y 11386/85.
retóricamente que determinada conducta está siendo protegida por el Con-

venio, sin que con ello se pretenda marcar un límite absoluto a la posibili-
dad de restricción.22 En su lugar, después de esta aclaratoria, en el nivel de
compromiso del Tribunal se efectúa una ponderación de las circunstancias
del caso particular para decidir finalmente si la limitación debe ser califica-
da como ajustada a derecho. Y en tercer lugar, la invocación del argumento
del contenido esencial para la limitación de facultades legales de configura-
ción otorgadas por los tratados internacionales.23 En líneas generales, en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el argumento
del contenido esencial en estas circunstancias suele quedar subordinado a la
ponderación decisoria, por lo que sólo en casos excepcionales cabe hablar
de una función del argumento del contenido esencial independiente y rele-
vante para la decisión.
Al dirigir la mirada comparativa a otros órdenes constitucionales na-
cionales se hace evidente que en muchos Estados constitucionales las ga-
rantías generales del contenido esencial han sido incluidas en el texto de la
ley fundamental.24 Éstas por lo general no se refieren a la dignidad huma-
na. En este sentido, el lugar que corresponde a la dignidad humana según
el artículo 1o. de la Ley Fundamental en el orden constitucional alemán
parece ser único. En materia constitucional, el éxito de exportación de la
joven República Federal alemana fue el artículo 19.2 y no el 1o. de la Ley
Fundamental.
Sin embargo, este análisis se basa en una concepción del contenido esen-
cial de los derechos humanos que va más allá de la implementación explícita
de cláusulas transversales. Según ésta, las decisiones judiciales que protegen
el contenido esencial no son sólo aquellas que se refieren de manera explícita
22 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Young, James y Webster vs. Reino Unido
Vereinigte Königreich, sentencia del 13 de agosto de 1981, Series A, No. 44, Application No.
7601/76 y 7806/77, numeral 55.
23 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, F. vs. Suiza, sentencia del 18 de diciembre
de 987, Series A, No. 128, Application No. 11329/85, numeral 32.

24 Artículo 18.3 de la Constitución de Portugal; artículo 53, apdo. 1, Const. España;
artículo 36, Const. Suiza; artículo 30, apdo. 3, Const. Polonia; artículo 49, apdo. 2, Const.
Rumania; artículo 13, apdo. 4, Const. Eslovaquia; artículo 4o., apdo. 4, Carta de Derechos
Fundamentales de la República Checa; artículo 8o., apdo. 2, Const. Hungría; artículo 13,
Const. Turquía; artículo 17, apdo. 2, Const. Albania; artículo 11, párrafo 2, Const. Estonia;
artículo 17, apdo. 2, Const. Kirguistán; artículo 54, apdo. 2, Const. Moldavia; artículo 28,
Const. Argentina; respecto al efecto del artículo 19, apdo. 2 de la Ley Fundamental de Ale-
mania; sobre Constituciones extranjeras véase Kokott, Juliane, “Grundrechtliche Schranken
und Schranken-Schranken”, en Merten, Detlef y Papier, Hans-Jürgen (eds.), Handbuch der
Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. I, 2004, pp. 853 (887 y s.).
al contenido esencial de un derecho humano o a la dignidad humana. Este

tipo de decisiones es más bien poco común en la salvaguarda internacional
de los derechos humanos. De acuerdo con la concepción desarrollada en esta
contribución, también serían decisiones protectoras del contenido esencial
aquellas que partiendo de la respectiva norma de derechos humanos, iden-
tifican específicamente áreas de libertades no sujetas a limitaciones, es decir,
se trata de concreciones judiciales de los límites específicos de la restricción
de los derechos humanos. En este punto resulta de interés particular obser-
var mediante qué figuras dogmáticas y formas argumentativas se reacciona
ante intervenciones particularmente intensas en los derechos humanos, y si
sobre ello surge una jurisprudencia respecto de los contenidos esenciales de
los derechos humanos que sea, al menos en una medida mínima, previsible.
A continuación intentaremos abrir vías argumentativas a través del amplio
conjunto de decisiones judiciales sobre la base de dos tesis:
1. La protección del contenido esencial de los derechos humanos es
promovida por un estilo de argumentación basado en la categorización, es
decir, ajeno a las ponderaciones, por parte de los tribunales.
2. Las formas argumentativas basadas en la categorización prestan una
importante contribución al cumplimiento de las funciones centrales de la
salvaguarda de los derechos individuales en materia de derecho internacio-
nal público.
A continuación se desarrollarán y fundamentarán sucesivamente ambas
tesis.
II. Protección del contenido esencial mediante formas

argumentativas basadas en la categorización
Refirámonos por lo pronto a la primera tesis, según la cual la protección

del contenido esencial de los derechos humanos es promovida por un estilo
de argumentación basado en la categorización, es decir, ajeno a las ponde-
raciones por parte de los tribunales. El par de conceptos opuestos que se in-
troduce aquí, categorías versus ponderación, ha sido tomado del debate clásico
existente en los Estados Unidos acerca del método adecuado para interpre-
tar la Constitución.25 Allí se hace la distinción entre enfoques basados en la
25 Entre las voces importantes en este debate, véase Aleinikoff, T. Alexander, “Constitu-
tional Law in the Age of Balancing”, Yale Law Journal 96, 1987, p. 943; Blasi, Vincent, “The
pathological perspective and the First Amendment”, Columbia Law Review 85, 1985, p. 449;
Hart Ely, John, “Flag Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization and Balan-
cing in First Amendment Analysis”, Harvard Law Review 88, 1974-1975, p. 1482; Kahn, Paul
W., “The Court, the Community and the Judicial Balance: The Jurisprudence of Justice
categorización o absolutistas (absolutist approaches) y enfoques de ponderación

(balancing approaches). Sin embargo, aquí los conceptos se abstraen del con-
texto norteamericano para hacerlos útiles a la problemática del contenido
esencial en materia de derechos humanos. ¿Qué se debe entender por for-
mas argumentativas basadas en la categorización en materia de derechos
humanos y en qué se diferencian éstas de otras formas argumentativas en el
área de la concreción de los derechos humanos?
Las formas argumentativas basadas en la categorización desarrollan lí-
mites a la restricción de determinado derecho humano a partir del conte-
nido específico del derecho de libertad respectivo y de las posibilidades de
su restricción establecidas en el texto de la norma. La característica deter-
minante del estilo “categorial” de argumentación es una concepción reduc-
cionista del examen de proporcionalidad, según la cual se evitan las pon-
deraciones generales de los intereses y bienes jurídicos afectados relativas
al caso particular. En lugar de ello se emplean otras formas argumentati-
vas que pueden aparecer aisladas o también combinadas. Dentro de este
grupo de las formas argumentativas basadas en la categorización tenemos
por ejemplo el recurso a delimitaciones no dependientes de la ponderación
para determinados grupos de casos ex-negativo basado solamente en la alta
intensidad de la intervención. A ello se agrega el uso, independiente de toda
ponderación, de prohibiciones en materia de derechos humanos como por
ejemplo la prohibición de tortura y otras normas de derechos humanos for-
muladas como reglas, como por ejemplo el derecho de hábeas corpus.
Lo contrario del estilo de argumentación basado en la categorización
es el estilo de argumentación orientado a la ponderación. Aquí la decisión
está dominada por la ponderación orientada puramente al caso particular,
es decir, en la concepción alemana por el tercer nivel del examen de la pro-
porcionalidad. En la literatura norteamericana se habla de ad-hoc balancing.
En su focalización hacia la constelación particular de intereses, la pondera-
ción genera una marcada orientación del tribunal al caso particular y ya de
por sí evita las delimitaciones abstraídas de la norma. Se puede distinguir
entre diferentes formas de la metáfora de la ponderación, diferentes lugares
o momentos en el examen de un caso de derechos fundamentales o dere-
chos humanos por parte del tribunal y diferentes puntos de referencia en la
ponderación (intereses, valores, bienes constitucionales). En lo que respecta
Powell”, Yale Law Journal 97, 1987, p. 1; Nagel, Robert F., “The Formulaic Constitution”,
Michigan Law Review 84, 1985-1986, pp. 165 y ss.; Scalia, Antonin, “The Rule of Law as a
Law of Rules”, University of Chicago Law Review 56, 1989, p. 1175; Schauer, Frederick F., “For-
malism”, Yale Law Journal 97, 1988, p. 509; Sullivan, Kathleen M., “Foreword: The Justices
of Rules and Standards”, Harvard Law Review 106, 1992-1993, p. 24.
a las formas de la metáfora de la ponderación, se hace adicionalmente una

distinción entre la ponderación que desplaza y la ponderación que equilibra.26
Entre los polos que referimos arriba, es decir, entre la ponderación re-
lativa concretamente al caso particular o ponderación ad hoc por una parte
y la renuncia total a la ponderación en favor de argumentos basados en la
categorización por la otra, es posible identificar otras formas específicas de
argumentación. Entre estas formas intermedias está por ejemplo la llama-
da ponderación definitoria.27 Aquí el tribunal efectúa una ponderación, pero
genera a partir de ella una concreción normativa de un contenido esencial
que puede ser invocada una y otra vez en casos similares. Un ejemplo de
ello sería la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán con
respecto a la pena de prisión perpetua.28 Otra forma intermedia utilizada
con frecuencia es la ponderación condicionada por criterios. Esta forma de pon-
deración desarrolla pautas para determinados grupos de casos que pueden
dirigir la ponderación a manera de normas. Sin embargo, para poder clasi-
ficarla en uno de los dos estilos de argumentación lo importante es tener en
cuenta si la ponderación condicionada por criterios se orienta puramente al
caso particular o si por medio de los criterios se esbozan límites previsibles
de la restricción del derecho humano, que van más allá del caso particular.
26 Aleinikoff, op. cit., nota 25, p. 946; en el primer caso el Tribunal deduce a partir de la
ponderación que el interés considerado como de menor “peso” debe pasar completamente
a un segundo plano detrás del interés con el cual está en colisión. En cambio, en su segunda
forma el objetivo de la ponderación es un equilibrio entre los intereses tematizados en la deci-
sión y calificados por el tribunal en principio como de igual rango. El objetivo declarado de la
segunda forma de ponderación es el de limitar el interés (o valor, bien constitucional) afectado
en cada caso sólo en la medida estrictamente necesaria para la realización del otro interés
afectado. En la discusión alemana sobre el tema Lerche acuñó el término del “equilibrio
protector” moderado; respecto de este enfoque véase en op. cit., Übermaß und Verfassungsrecht,
1999, Bemerkungen zur Wiederauflage, p. XXII; y el término afín de la concordancia práctica
de Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rn. 72;
BVerfGE 93, 1 (21) identifica el principio de la concordancia práctica con el de la compen-
sación protectora.
27 Un ejemplo muy conocido de la ponderación definitoria en la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso New York vs. Ferber. La US Supreme Court
decidió en este caso que la difusión de escritos con contenido de pornografía infantil como
tal no cae dentro del ámbito de protección de la libertad de expresión (First Amendment). Que
la prohibición de la ley no está en conflicto con el First Amendment, ya que “the evil restricted
[por la ley penal] so overwhelmingly outweighs the expressive interests, if any, at stake.”, U.
S. Supreme Court, New York vs. Ferber, 458 U.S. 747, 763-764 (1982).
28 BVerfGE 45, 187 (242), a este respecto con el argumento no suficientemente diferen-
ciado de que las ponderaciones son inevitables en la jurisprudencia de los derechos funda-
mentales, Alexy, op. cit., nota 10, p. 97.
Los tribunales constitucionales y los tribunales internacionales usual-

mente emplean una mezcla de formas argumentativas basadas en la cate-
gorización y las orientadas a la ponderación. En general, la relación aquí
asumida entre la protección efectiva del contenido esencial y la tipología de
formas argumentativas en materia de derechos humanos que hemos esbo-
zado someramente puede llevarse a la fórmula siguiente: “Mientras mayor
sea la categorización del estilo de argumentación empleado, más elevado
será su potencial de protección del contenido esencial”.
A continuación procuraremos hacer plausible esta fórmula. Analizare-
mos con más detalle dos formas argumentativas basadas en la categoriza-
ción con alto significado práctico para la protección del contenido esencial
de los derechos humanos, tomando como ejemplo las decisiones del Comité
de Derechos Humanos de la ONU y del TEDH.
1. La aplicación independiente de la ponderación en las prohibiciones

relativas a derechos humanos
Las prohibiciones relativas a derechos humanos, por ejemplo la para-

digmática prohibición de la tortura, ponen de manifiesto en razón de su
propia estructura normativa, que el ámbito de libertades protegido por la
prohibición presenta una alta relevancia en cuanto al contenido esencial.
Tanto en el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos como en el Pacto
Civil la prohibición de tortura, incluyendo el trato inhumano y humillante,
está redactada en forma amplia y formulada como prohibición sin excep-
ciones.29 Desde la perspectiva de la doctrina de la protección del contenido
esencial de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, la pro-
hibición de la tortura constituye una descripción negatoria de un ámbito
parcial no restringible del derecho humano a la integridad física y psíquica
entendido más ampliamente. Ese ámbito parcial guarda una relación parti-
cularmente estrecha con la dignidad humana.
En su estilo de argumentación tanto el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la tradición de la Comisión, como el mismo Comité de De-
rechos Humanos de la ONU, toman en cuenta el carácter categórico de la
prohibición; es decir, en sus decisiones prescinden prácticamente por com-
pleto de una ponderación general del interés privado de integridad respecto
al interés público de restricción. Lo mismo vale también para casos extremos
29 La prohibición de tortura se encuentra establecida tanto en el artículo 5o. de la De-
claración Universal de los Derechos Humanos como en el artículo 7o. del Pacto Civil de la
ONU y el artículo 3o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
de colisión, tal como lo ha confirmado el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en el caso Gäfgen.30 El TEDH y el Comité de Derechos Humanos
de la ONU se involucran cada vez menos en ponderaciones generales que
conduzcan a una decisión sobre la causa, cuando la norma de derechos hu-
manos misma está formulada conforme a la regla. Un ejemplo de actualidad
es la decisión del TEDH en el caso M vs. Alemania, en la que la duración
máxima de la detención preventiva prolongada legalmente a posteriori es con-
siderada en Alemania como violación del principio de irretroactividad.31 En
este caso el principio de irretroactividad se aplicó sin ponderar los intereses
de seguridad y las obligaciones de protección del Estado que pudiesen estar
en colisión con la solicitud.
Otras prohibiciones en materia de derechos humanos, como por ejem-
plo la prohibición de homicidios estatales, son modificadas parcialmente
por el texto de la norma mediante excepciones específicas.32 Es decir, en es-
tos casos la regla es la protección absoluta del ejercicio de la libertad garan-
tizado por la prohibición, limitado solamente por excepciones claramente
definidas. Desde la perspectiva de la protección del contenido esencial, lo
importante aquí es que las excepciones sean interpretadas estrictamente y
aplicadas independientemente de la ponderación.33 Porque en el caso de los
30 TEDH, Gäfgen vs. Alemania sentencia del 30 de junio de 2008, Application No.
22978/05, numeral 69.

31 TEDH, M vs. Alemania, sentencia del 17.12.2009, Application No. 19359/04.
32 La cláusula de restricción del derecho a la vida del artículo 2o. del Convenio Europeo
de Derechos Humanos limita en su artículo 2, apdo. 2, los homicidios justificables a las con-
secuencias de recursos a la fuerza, que sean “absolutamente necesarias” para defender a una
persona contra una agresión ilegítima (artículo 2.2.a]), en detenciones conformes a derecho
(artículo 2o., aparte 2 b) y para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección
(artículo 2o., aparte 2, c) ). Sin embargo, según el Tribunal en estos casos excepcionales el
homicidio como tal no está permitido y sólo puede constituir una consecuencia justificable
del uso necesario de la fuerza. Según esto, el uso de la fuerza como tal debe ser absolutamente
necesario para lograr el objetivo legítimo; la planificación y la ejecución de la operación
deben asegurar que se agote toda posibilidad de proteger la vida; en tercer lugar la fuerza
sólo podrá emplearse cuando el peligro para la vida de otras personas no pueda ser evitado
de otra manera, CEDH (Sala Plena), Makaratzis vs. Grecia, sentencia del 20 de diciembre de
2004, Reports 2004-XI, Application No. 50385/99, numeral 57 ss.
33 Aparte de los derechos formalmente no restringibles del artículo 3o. (tortura) y artículo
4o. (esclavitud) del Convenio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro,
especialmente en cuanto al derecho a la vida del artículo 2.2 del Convenio, que aplica cri-
terios independientes de la ponderación para verificar homicidios cometidos por agentes de
seguridad, CEDH, McCann y otros vs. Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre de 1995,
Series A, No. 324, Application No. 18984/91, numeral 150; en el caso Guererro también el
Comité de Derechos Humanos de la ONU ha dejado claro que, de modo comparable a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, somete a los homicidios estata-
homicidios siempre nos movemos en el ámbito relevante para el contenido

esencial. Esto lo evidencia la estructura prohibitiva de la norma. Con ello,
toda “sobre-extensión” de las excepciones constituye una violación del con-
tenido esencial.
2. La aplicación independiente de la ponderación en los derechos humanos restringibles
Pero, ¿qué significa la aplicación de formas argumentativas con base en

la categorización a los derechos humanos restringibles que, tal como los es-
tablecen los artículos 8o.-11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH), sólo se garantizan bajo disposiciones de restricción redactadas de
manera muy amplia? Una característica particularmente notoria del estilo
de argumentación basado en la categorización respecto a estos derechos es
el recurso a limitaciones independientes de ponderación para determinados
grupos de casos ex negativo debido al grado de intensidad de la intervención.
En estas limitaciones el Tribunal Constitucional Federal alemán por lo ge-
neral hace referencia a la garantía de la dignidad humana, mientras que el
Comité de Derechos Humanos de la ONU se refiere más bien a los conteni-
dos esenciales específicos de los derechos del Pacto. En líneas generales, en
la Comité de Derechos Humanos de la ONU, este enfoque va acompañado
de una revalorización del examen de idoneidad y de necesidad (medios al-
ternativos menos lesivos). El Comité de Derechos Humanos de la ONU por
lo general prescinde de extensas ponderaciones de intereses o bienes jurídi-
cos en el caso individual. Los términos balance o balancing prácticamente no
figuran en sus decisiones.
Tal como se dijo arriba, el Comité de Derechos Humanos de la ONU
parte explícitamente de la idea de que todos los derechos humanos del Pac-
to Civil cuentan con contenidos esenciales a prueba de restricciones. Este
supuesto se ve expresado en el Comité en una práctica argumentativa de
orientación categorial en materia de derechos humanos. Entre los derechos
restringibles existen numerosos ejemplos de ponderación de limitaciones es-
tablecidas por el Comité de Derechos Humanos de la ONU: la detención
que excede de cierta duración, por ejemplo, en ciertos casos constituye una
violación del derecho a la libertad personal, independientemente de los in-
tereses del Estado;34 la obligación de cumplir con el servicio militar para in-
les a un estricto control de necesidad, Comité de Derechos Humanos de la ONU, de Guerrero

vs. Colombia, Communication No. R.11/45 (1982), numeral 13.2.
34 Comité de Derechos Humanos de la ONU, Omar Sharif Baban vs. Australia, Communi-
cation No. 1014/2001 (2003), numeral 7.2.

dividuos que por razones religiosas obedecen a una estricta prohibición de

matar, constituye una violación del contenido esencial de la libertad de cul-
to.35 Las limitaciones basadas en las categorizaciones hechas por el Comité
de Derechos Humanos de la ONU, según las cuales un grupo de casos viola
un determinado derecho humano en virtud del grado de intensidad de la in-
tervención, son nuevamente invocadas y aplicadas en casos similares. Tales
limitaciones a las reglas pueden ser consideradas como circunscripciones ex
negativo de garantías básicas o contenidos esenciales para ciertos grupos de
casos sin que en éstos la figura misma del contenido esencial tenga siempre
que nombrarse explícitamente.
Este procedimiento es combinado con un examen de idoneidad y nece-
sidad más exhaustiva como filtro previo, en el cual se le impone al Estado la
carga de justificar por qué la medida en concreto era necesaria para el logro
del objetivo de restricción admisible según el tratado correspondiente.36
A continuación nos ocuparemos más detalladamente de este examen
revalorizado de la idoneidad y necesidad. Este puede prestar un aporte pro-
pio a la protección del contenido esencial en materia de derechos humanos.
La cuestión de si la intervención en concreto realmente sirvió al objetivo de
restricción contractualmente admisible es un asunto que ha sido estudiado
exhaustivamente por el Comité de Derechos Humanos de la ONU. En ese
estudio se verifica inicialmente si el objeto de la intervención siquiera cons-
tituía un peligro por ejemplo para la seguridad nacional o para la salud pú-
blica.37 La pregunta acerca de cuáles formas de ejercicio de libertades real-
mente pueden constituir un peligro para el bien jurídico protegido por el
límite de intervención, puede ser racionalizada por la jurisprudencia a tra-
vés de límites de intervención formulados de manera implícita o explícita.
El ejemplo más conocido del empleo de estos límites de intervención es
el llamado test de Brandemburgo de la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos, según el cual las restricciones a la libertad de opinión sólo pueden ser
justificadas cuando la expresión en concreto haya estado dirigida a un acto
35 Por ejemplo Comité de Derechos Humanos de la ONU, Yeo-Bum Yoon y otros vs. la Repú-
blica de Corea, Communication No. 1321/2004 y 1322/2004 (2006), numerales 8.2-8.4; Co-
mité de Derechos Humanos de la ONU, General Comment No. 22, Doc. UN CCPR/C/21/
Rev.1/Add.4, numeral 11.
36 Por ejemplo Comité de Derechos Humanos de la ONU, Park vs. la República de Corea,
Communication No. 628/1995 (1998), numeral 10.3.

37 Comité de Derechos Humanos de la ONU, Park vs. la República de Corea, Communica-
tion No. 628/1995 (1998), numeral 10.3.

inminente que vulnere un bien jurídico, o haya sido idónea para provocarlo.38
Sin embargo, a través de ello se llega a una conclusión inversa en el ámbi-
to de la formación interpersonal de opiniones y convicciones que no debe
ser tocado por intervenciones del Estado, ya que con ello todas las expre-
siones de opinión que no generen riesgos inmediatos están absolutamente
protegidas. En el derecho constitucional estadounidense la limitación de la
restricción está conformada por excepciones estrechamente definidas de un
derecho absolutamente protegido por el texto de la norma. Trasladado a los
órdenes de los derechos fundamentales y de los derechos humanos que pre-
vén una restricción de la libertad de expresión para proteger los derechos
de otros o la seguridad nacional, el empleo de restricciones al caso concreto
constituye una concreción de limitaciones que se aplica a nivel del examen
de idoneidad. La limitación “Protección de la seguridad nacional” o de los
“derechos de terceros”, por ejemplo, se concreta por la limitación de in-
tervención en el sentido de que la expresión de opinión no solamente debe
constituir un riesgo abstracto para los bienes jurídicos protegidos, sino un
peligro inmediato o al menos externo. En el caso Wunsiedel la Sala Primera
del Tribunal Constitucional Federal formuló y puso en práctica una limita-
ción de esta naturaleza.39 La Sala exige que la expresión de la opinión im-
plique un “riesgo externo reconocible” para los bienes jurídicos protegidos,
ya que sólo entonces se podrá hacer uso de la limitación.40
Pero volvamos al Comité de Derechos Humanos de la ONU. También
ella recurre a limitaciones de intervención. En el caso de manifestaciones
críticas al gobierno, por ejemplo, el Comité también exige la provocación
causal de una situación de peligro reconocible por esa manifestación que
vaya más allá de su efecto meramente mental. Sólo entonces la limitación de
la “seguridad nacional” podrá justificar la intervención. Si bien el Comité
de Derechos Humanos de la ONU no le niega al Estado signatario el dere-
cho de hacer una evaluación propia, sí exige la presentación de hechos que
sustancien el riesgo concreto para los bienes jurídicos protegidos. Con ello
quedan garantizadas sin restricciones todas aquellas conductas de ejercicio
de libertades para las cuales el Estado no pueda comprobar efectos concre-
tos sobre los bienes jurídicos protegidos. Aun cuando de esta manera el con-
tenido esencial del derecho humano sólo pueda determinarse en forma muy
abstracta, este tipo de utilización de limitaciones de intervención constituye
38 Véase U. S. Supreme Court, Brandenburg vs. Ohio, sentencia del 9 de junio de 1969, 395
U.S. 444 (1969), p. 444.
39 Tribunal Constitucional Federal, 1 BvR 2150/08, apdo. No. 74; al respecto Hong, op.
cit., nota 5, pp. 121-124.

40 Ibidem, apdo. No. 75.
una forma de argumentación categorial con efecto potencialmente protec-

tor del contenido esencial. Un extenso ámbito de conductas protegidas por
los derechos fundamentales se sustrae a la restricción mediante el empleo de
limitaciones de intervención.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también trabaja, por ejem-
plo, en el área de la manifestación de opiniones críticas al gobierno que se
limitan por intereses de seguridad de Estado, con una limitación de inci-
tación a la violencia.41 De esta manera se eleva sustancialmente la previsi-
bilidad de las decisiones relativas al contenido esencial.42 Sin embargo, en
intervenciones de alta intensidad esta ganancia en seguridad jurídica es nue-
vamente relativizada por otra figura dogmática. Se trata de la doctrina del
margen de apreciación (margin of appreciation). En el caso de los intereses de
seguridad de Estado el Tribunal frecuentemente opera con la doctrina del
margin of appreciation, sin que pueda ser previsible cuándo exactamente esta
figura interviene en favor del Estado miembro y cuándo no.43 Debido a su
heterogéneo manejo metódico por parte del Tribunal, la posición dogmá-
tica de esta figura debe continuar considerándose como indeterminada.44
Sin embargo, muchas veces el margin of appreciation aparece en el marco de la
ponderación como un “peso” sin mayor fundamento del lado de los intereses
de intervención del Estado, que pueda influir en el proceso de ponderación a
favor de los intereses de intervención del Estado.45 Una función de este tipo
es sumamente problemática en el sentido de que con ella el margin como
justificación carente de fundamento de la intervención también puede ser
empleado para intervenciones de intensidad particularmente alta. En gene-
ral parece especialmente importante, desde la perspectiva de la protección
41 Como por ejemplo en los casos Zana y Sürek: CEDH, Zana vs. Turquía, sentencia del 25
de noviembre de 1997, Reports 1997-VII, Application No. 18954/91; CEDH (Sala Plena),
Sürek y Özdemir vs. Turquía, sentencia del 8 de julio de 1999, Application No. 23927/94 y
24277/94.
42 Aun cuando la barrera se define de manera mucho más indeterminada que por ejem-
plo en la prueba del clear and present danger del US-Supreme Court. Sobre ello llama la aten-
ción el juez Bonello con miras al caso Sürek, CEDH (Sala Plena), Sürek y Özdemir vs. Turquía,
op. cit., nota 41, Concurring Opinion of Judge Bonello.
43 CEDH, Zana vs. Turquía, op. cit., nota 41, numeral 61.
44 Acerca del empleo del “margin” en el ámbito del artículo 10 véase también Grote, Rai-
ner y Wenzel, Nicola, “Cap. 18 - Die Meinungsfreiheit”, en Grote, Rainer y Marauhn, Thilo
(eds.), EMRK/GG: Konkordanzkommentar, 2006, marginal 100-105.
45 En forma similar Walter Kälin y Jörg Künzli, “Today, however, it would seem that the
court often invokes this legal approach in particularly controversial areas, sometimes even in
cases with strong bearing on core aspects of the right, […] so that it can declare them inad-
missible or dismiss them without any real substantive examination”, Kälin, Walter y Künzli,
Jörg, The Law of International Human Rights Protection, 2009, p. 471.
del contenido esencial en materia de derechos humanos, prescindir de la

concesión de un margin of appreciation a los Estados miembros en todos aque-
llos casos en los que se trate de intervenciones relevantes para el contenido
esencial. Ya existen casos en que el Tribunal ha rechazado la aplicación del
margin of appreciation fundamentando esa decisión en que se afecta a la esencia
del derecho humano.46 Lamentablemente aún no se puede hablar de una
jurisprudencia consolidada.
El segundo aspecto previo de importancia que ayuda a evitar la pon-
deración en el Comité de Derechos Humanos de la ONU es el examen de
necesidad. También en este caso el Comité de Derechos Humanos de la
ONU trabaja con un intenso control para determinar en cada caso particu-
lar si existían medios de intervención de menor intensidad. También aquí
la carga de alegación recae en el Estado miembro.47 Muchos casos llevados
ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU fracasan en el momento
de este examen. Pero si un caso supera la limitación de la idoneidad y de la
necesidad, existe una alta probabilidad de que el Comité considere la medi-
da como ajustada a derecho. Cuando las intervenciones son muy intensas,
el Comité emplea delimitaciones categoriales o el argumento del contenido
esencial como último recurso.
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cambio, el uso del
examen de necesidad es poco consistente. En muchas decisiones del TEDH
el examen de necesidad como punto de verificación individual se pierde
en el torbellino de la ponderación general.48 En el punto de comproba-
ción necesaria en una sociedad democrática (necessary in a democratic society),
o frente a una necesidad social imperiosa (pressing social need) de acuerdo con
lo establecido en los artículos 8o. al 11 con frecuencia se da una posición
dominante del examen del justo equilibrio (fair-balance test), que conduce a
una ponderación del caso particular que terminará por decidir el caso.49 No
se tratará entonces de la cuestión previa formal de si el objetivo legislativo
46 Con un comentario sobre este tipo de decisiones Rupp-Swienty, Anette, Die Doktrin von
der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 1999,
p. 173.
47 A manera de ejemplo: Comité de Derechos Humanos de la ONU, Keun-Tae Kim vs.
República de Corea, Communication No. 574/1994 (1999), numeral 12.4.; Comité de Dere-
chos Humanos de la ONU, Park vs. República de Corea, Communication No. 628/1995 (1998),
numeral 10.3.; Comité de Derechos Humanos de la ONU, Omar Sharif Baban vs. Australia,
Communication No. 1014/2001 (2003), numeral 7.2.
48 El ejemplo clásico de esta metodología es CEDH, Handyside vs. Reino Unido, sentencia
del 7 de diciembre de 1976, Series A, No. 24, Application No. 5493/72, numeral 48.
49 Cfr. van Dijk, Pieter y van Hoof, Godefridus J. H. (eds.), Theory and Practice of the Euro-
pean Convention on Human Rights, 2006, p. 340.

se corresponde con la calificación contractual, sino de la cuestión de si el

objetivo respectivo sirve a valores sociales que en el caso particular han de
tener mayor importancia que el interés individual protegido prima facie por
el Convenio.50
En el marco del examen del justo equilibrio el TEDH en intervenciones
de alta intensidad emplea con frecuencia ponderaciones orientadas por criterios
con el fin de racionalizar la ponderación. La intensidad de la intervención
por una parte y el interés de intervención del Estado por la otra, se clasi-
fican según criterios determinados en algunos casos incluso por el derecho
comparado.51 En decisiones sucesivas el Tribunal se volverá a basar en estos
criterios. Sin embargo, este método sólo protege el contenido esencial, si los
criterios que se desarrollan para definir la intensidad de la intervención ayu-
dan a demarcar límites previsibles de la restricción del derecho. Pero ése es
sólo el caso cuando a partir de un determinado nivel de intensidad definible
mediante los criterios, ya no se realiza una ponderación con los intereses de
restricción del Estado, es decir, cuando la reserva de ponderación del exa-
men del equilibrio justo es suprimida a partir de una intensidad de interven-
ción definible. Sin embargo, en las decisiones del TEDH esto no ocurre con
frecuencia. Por eso es que en líneas generales del TEDH en muchos ámbitos
de sus decisiones no logra establecer unos mínimos previsibles de la protec-
ción de la libertad para constelaciones de casos típicos.52 De esta manera se
reduce considerablemente el posible aporte del TEDH a la protección de
contenidos esenciales en materia de derechos humanos.
Tal como debería mostrar, la caracterización ejemplar de la jurispru-
dencia sobre intervenciones graves en los derechos fundamentales y dere-
50 Acerca de la práctica del TEDH Christoph Grabenwarter y Thilo Marauhn, en Gro-
te, Rainer y Marauhn, Thilo (eds.), EMRK/GG: Konkordanzkommentar, 2006, p. 361.

51 Como ejemplo para esto puede servir la jurisprudencia acerca el artículo 8o. sobre
la deportación de los llamados second generation migrants. CEDH, Boujlifa vs. Francia, sentencia
del 21 de octubre de 1997, Reports 1997-VI, Application No. 25404/94; CEDH, Üner vs. los
Países Bajos, sentencia del 18 de octubre de 2006, Application No. 46410/99.
52 Así, la crítica del voto minoritario a la ponderación de criterios dio lugar a la cuestión
de los límites de la designación de los llamados second generation migrants en CEDH, Üner vs.
los Países Bajos, Application No. 46410/99, opinión divergente común de los jueces Costa,
Zupančič y Türmen, numeral 16: “Por lo tanto, la única manera en que el hallazgo de una
violación no puede justificarse, es cuando los «criterios de Boultif c.» —especialmente en
su forma ampliada— se aplican, por estar dando mayor peso a la naturaleza y gravedad
del delito. Más allá de un problema de método (¿cómo asignar peso relativo a los diversos
factores sobre la base de unos diez principios rectores - ¿no estaremos aquí en presencia de la
aparición implícita de un método que da prioridad a un criterio, en relación con el delito, y
trata a los otros como secundarios o marginales?), creemos que es una cuestión de principio
que está en juego”.
chos humanos, en la jurisprudencia de los tribunales judiciales investigados

se hallan ejemplos tanto para formas argumentativas basadas en la catego-
rización como para formas de argumentación orientadas a la ponderación.
La orientación a la ponderación tiende a ser especialmente marcada en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mientras que
el Comité de Derechos Humanos de la ONU practica más bien un estilo de
argumentación basado en la categorización.
A continuación presentaremos de manera resumida los argumentos sus-
ceptibles de abstracción a favor y en contra de la ponderación como ele-
mento central del estilo de argumentación en materia de derechos funda-
mentales y derechos humanos.
3. Los pros y los contras de la orientación a la ponderación
¿Qué razones podrían hablar en favor de convertir a la ponderación en

elemento central de los fundamentos de las decisiones en materia de dere-
chos fundamentales y derechos humanos?
La decisión por ponderación, según la argumentación de sus defenso-
res, facilita un alto grado de justicia en cada caso individual ya que todos los
aspectos del caso particular pueden ser tomados en cuenta.53 Una actuación
con base en categorías dicta, en cambio, determinados resultados y excluye
a numerosas circunstancias de cada caso particular —por ser aspectos gene-
ralmente irrelevantes— de la consideración del juez.54Además, la pondera-
ción como método concedería a los jueces un máximo de flexibilidad para
ajustar la jurisprudencia a circunstancias variables: el futuro debe estar en
la cultura de la ponderación, no constreñido a las categorías del pasado.55
Adicionalmente, la ponderación muestra de forma transparente en la sen-
tencia cuáles intereses están siendo afectados por la decisión y qué peso le
otorgaron los jueces.56
Robert Alexy ha trasladado decisiones del Tribunal Constitucional Fe-
deral orientadas por la ponderación a modelos basados en la teoría de las
normas que abstraen teóricamente ciertos elementos de ponderación en la
jurisprudencia. Según Alexy, en las decisiones se ponderan principios que
53 “Spezifisch verfassungsstaatliches Gerechtigkeitsprinzip”, Häberle, aporte a la discu-
sión en Erbguth, Wilfried y Schulte, Martin (eds.), Abwägung im Recht, 1996, pp. 43 (45).
54 Sullivan, op. cit., nota 25, p. 66.
55 Schauer, op. cit., nota 25, p. 542.
56 Sullivan, op. cit., nota 25, p. 67.
colisionan, entendidos como mandatos de optimización (por ejemplo liber-

tad de prensa versus seguridad externa).57
Existe una regla constitutiva en la que se fundamentan las decisiones
basadas en la ponderación del Tribunal Constitucional Federal:58 “Mientras
más alto sea el grado de incumplimiento o vulneración de uno de los prin-
cipios, más alta tendrá que ser la importancia del cumplimiento del otro”.
Si bien esta ley de ponderación no puede determinar las decisiones en
cuanto a su contenido, ciertamente dice “qué es lo importante en la ponde-
ración, vale decir, el grado o la intensidad del incumplimiento o la vulne-
ración de un principio por un lado y el grado de importancia del cumpli-
miento del otro principio por el otro”.59 Ello conduce a una racionalización
limitada de la ponderación, aun cuando la asignación de los grados de im-
portancia correspondientes a los factores a ponderar no está determinada
por la “ley de ponderación”. El acentuado enfoque de Alexy a las decisiones
orientadas a la ponderación por parte del Tribunal Constitucional Federal
lo lleva a una interpretación pesimista de la garantía de contenido esencial
de la Ley Fundamental: “En comparación con el principio de proporcio-
nalidad, la garantía de contenido esencial del artículo 19 apdo. 2 de la Ley
Fundamental no formula ninguna limitación adicional a la posibilidad de
restringir los derechos fundamentales”.60 Como justificación teórica Alexy
señala que no se puede excluir una constelación en la cual aún prevalecen
“principios” opuestos.61
¿Cuáles son los argumentos esgrimidos en el debate a favor del estilo
argumentativo basado en la categorización, es decir, en contra de una fuerte
orientación a la ponderación en la jurisprudencia? En el debate estadouni-
dense se aduce a favor de la forma de proceder categorial que representa la
previsibilidad, seguridad jurídica y consistencia en las decisiones.62 A ello se
agrega una clara orientación a los otros poderes, donde se encuentran los
límites a la restricción del derecho fundamental. Frecuentes objeciones con-
tra la ponderación señalan que en esta forma de argumentación jurídica la
ponderación de intereses públicos pasa del Poder Legislativo a los tribunales
dependiendo del caso particular,63 y que la decisión tomada a raíz de la pon-
57 Alexy,op. cit., nota 10, pp. 145-154.

58 Ibidem,p. 146.
59 Ibidem, p. 149.
60 Ibidem, p. 272.
61 Ibidem, pp. 145-154.
62 Schauer, Playing by the Rules, 1991, pp. 137-145.
63 Aleinikoff, op. cit., nota 25, pp. 984-986; para la discusión alemana véase, en lugar de
muchos, Schlink, “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, FS Bundesverfassungsgericht, Bd.

deración es difícilmente o nada racionalizable.64 La atribución de “pesos” a

los valores, bienes y principios heterogéneos continúa siendo decisionista.65
Los intentos teóricos de racionalización de las decisiones, inspirados en las
matemáticas, han fracasado y no logran captar la práctica de la decisión
como práctica compleja del lenguaje.66 Más que cuestiones de hecho, las va-
loraciones exigen una decisión mediante la cual se prefiere una posibilidad
entre varias posibilidades mediante la aplicación de un criterio normativo.67
En la ponderación esto se presenta en altísima medida.
Desde la década de los setenta y con base en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional Federal se ha debatido una y otra vez en la teoría del
Estado alemana sobre la cuestión de en qué medida los dos primeros pasos
del examen de proporcionalidad, a semejanza del examen de convenien-
cia, dependen de criterios de apreciación y con ello igualmente difíciles de
racionalizar.68 Por otra parte, no resulta fácil negar que particularmente la
decisión de necesidad acerca de si existe un medio más benigno, que afecte
menos al ciudadano, exige una evaluación judicial.69 Si bien esa evaluación
queda limitada a la constatación jerarquizadora de las intensidades de las
posibles intervenciones, de todos modos sigue siendo una evaluación. Por
2: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, 2001, pp. 445 (460-462); Böckenförde,
“Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik”,
Der Staat 29, 1990, pp. 1 (20 ss.).
64 Schlink, op. cit., nota 63, pp. 455 y ss.
65 Ya muy temprano Denninger, Erhard, “Polizei und demokratische Politik”, JZ, 1970,
pp. 145 (152); la proporcionalidad como “agente igualador y ablandador” en Ossenbühl,

Fritz, “Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen — Aussprache”, VVD-
StRL 39, 1981, p. 189; en importantes monografías de tiempos más recientes Jestaedt, op. cit.,
nota 6, pp. 241-248; Poscher, op. cit., nota 7, p. 94 m.w.N.; sobre las ponderaciones “carentes
de asidero” normativo entre la libertad individual y las necesidades de seguridad de la so-
ciedad, Möllers, “Urteilsanmerkung zu LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, sentencia del
21.10.1999 — LVerfG 2/98”, ThürVBl., 2000, pp. 41 (43); Neumann, op. cit., nota 16, pp. 102
y ss.; sobre la imposibilidad de normas generales de ponderación en el marco del principio de
igualdad Lerke Osterloh, en Sachs, Michael (ed.), Grundgesetz: Kommentar, 1999, artículo 3o.,
marginal 90.
66 Sobre los esfuerzos de argumentación teórica por lograr una objetivación de este pro-
ceso, fracasados según el parecer de los autores Christensen y Andreas Fischer-Lescano, Das
Ganze des Rechts. Vom hierarchischen zum reflexiven Verständnis deutscher und europäischer Grundrechte,
2007, pp. 357-359.
67 Schlink, op. cit., nota 63, p. 456.
68 Con un resumen del debate que él mismo definió en forma decisiva: Schlink, op. cit.,
nota 63, pp. 445 y ss.

69 Con postura crítica ante valoraciones no racionalizables Dechsling, Rainer, Das Verhält-
nismäßigkeitsgebot, 1989, pp. 63 y ss.; Hirschberg, Lothar, op. cit., nota 16, pp. 153 y ss.; Nell,
Ernst Ludwig, Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen, 1983, pp. 137 y ss.
esa razón Bernhard Schlink, el promotor más reconocido de una reducción del
examen de proporcionalidad a los aspectos de la idoneidad y la necesidad
de la intervención, ha sugerido sustraer al tribunal, en el examen de la nece-
sidad, de la decisión sobre si el medio alternativo es menos grave.70 En lugar
de ello se ha de incluir la evaluación del ciudadano afectado como hecho
en el proceso del tribunal de tomar la decisión. El tribunal deberá aceptar
la posición del afectado. En ese contexto luce importante dejar claro que,
a pesar de los elementos de evaluación, la decisión del tribunal en el marco
del examen de necesidad es una decisión más limitada en cuanto a la ar-
gumentación. Se trata solamente de una comparación de los medios que el
Estado tiene a su disposición. En la ponderación hecha en el marco del exa-
men de conveniencia, en cambio, más allá de la comparación evaluadora
de los posibles medios, se efectúa una observación relacionada de intereses,
bienes o valores abstraídos.
Otro argumento, particularmente importante en el marco de este tra-
bajo, en contra de una marcada tendencia a la ponderación, son las desven-
tajas de la fuerte fijación al caso particular para el discurso jurídico, que de
esta manera pierde su orientación a las normas.71 Si uno compartiese esa
apreciación, para el presente cuestionamiento ello implicaría que los límites
a la restricción establecidos en la decisión basada en la ponderación sólo di-
fícilmente serían transferibles a otros casos donde el grado de intensidad de
la intervención es similar. Los defensores de la ponderación opusieron a esto
que las decisiones en casos particulares logradas mediante la ponderación
en todo caso aún pueden ser “universalizadas”, ya que también de las de-
cisiones basadas en la ponderación es posible abstraer “leyes en colisión”.72
Habermas agregó otro argumento adicional a la crítica a la orientación
a la ponderación. Él teme que los derechos fundamentales y derechos hu-
manos, por su equiparación con mandatos de optimización ponderables,
puedan perder su carácter de derechos jurídicos:
Una aplicación del derecho orientada por principios ha de decidir sobre qué
derecho y qué acción es de justicia en un conflicto dado —y no acerca del
mejor equilibrio de bienes jurídicos o de la mejor jerarquía entre valores. […]
La validez jurídica (Rechtsgeltung) del juicio o fallo tiene el sentido deontológico
de un precepto, no el sentido teleológico de lo alcanzable en el horizonte de
nuestros deseos bajo circunstancias dadas.73
70 Respectoa las exposiciones más amplias de Schlink, véase op. cit., nota 63, pp. 456 y s.
71 Véase Müller, Juristische Methodik, 1976, p. 54.
72 Alexy, op. cit., nota 10, p. 152.
73 Habermas, op. cit., nota 11, p. 317 (versión en castellano, p. 334).
Habermas advierte que el discurso jurídico corre peligro de perder su co-

dificación (Codierung) jurídica propia si los tribunales ven su misión esencial
en el balance de bienes y valores. Otro argumento esgrimido en contra de la
orientación a la ponderación es que se observa en la ponderación ilimitada
de derechos individuales con otros principios constitucionales, una amenaza
para la salvaguarda de libertades elementales por los derechos fundamenta-
les y los derechos humanos. Ronald Dworkin, el padre del interpretative turn en
la teoría del derecho, se ha expresado de manera muy crítica sobre el valor
potencial explicativo de la metáfora de la ponderación para una teoría del
derecho, de la manera siguiente:
La metáfora de la ponderación entre el interés público frente a las reclama-

ciones personales se establece en nuestra retórica política y judicial, y esta me-
táfora le da al modelo, tanto la familiaridad como la apelación. Sin embargo,
el primer modelo es falso, sobre todo en el caso de los derechos en general,
considerada como importante, y la metáfora es el corazón de su error [...] El
primer modelo asume que el `derecho´ de la mayoría es un derecho de com-
petencia que debe ser equilibrado en esta forma, pero que, como señalé antes,
es una confusión, un desorden que amenaza con destruir el concepto de los
derechos individuales.74
Esta postura crítica de Dworkin frente a la metáfora de la ponderación

lleva implícita una concepción anti-utilitarista de los derechos, la cual —
como ya se ha dicho— contribuye también a definir como premisa de fondo
las tesis desarrolladas en este trabajo.75 A partir de la historia constitucional
estadounidense, Geoffrey R. Stone ha hecho una deducción similar sobre la
orientación a la ponderación de los tribunales:76
A medida que los tribunales estadounidenses han aprendido de la experien-

cia, investigaciones no estructuradas sobre la “razonabilidad” en el ámbito de
las libertades individuales con demasiada frecuencia han conducido al sacrifi-
cio de los derechos fundamentales de cara a lo que parece ser en el momento
de la decisión, las necesidades sociales más apremiantes. Claramente, es más
probable que las normas estrictamente definidas en el largo plazo preserven
74 Dworkin, Ronald op. cit., nota 11, p. 199.

75 Stone, Geoffrey R., “Limitations on Fundamental Freedoms: The Respective Roles
of Courts and Legislatures in American Constitutional Law”, en Mestral, Armand de et al.,
(eds.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, 1986, p. 182.
76 En este lugar Dworkin no por casualidad invoca la concepción kantiana de los dere-
chos, ibidem, pp. 198-200.

las libertades fundamentales, porque ellas son menos para inducir a los tribu-
nales en tiempos de estrés, que para “ponderar” los derechos de la existencia.
El concepto del contenido esencial mismo implica límites del poder de

disposición de la sociedad sobre las posiciones jurídicas en materia de dere-
chos fundamentales y derechos humanos; límites que en el discurso jurídico
institucionalizado son susceptibles de ser actualizados por los tribunales,
incluso cuando según la opinión del gobierno y del parlamento son contra-
rias a la materialización de intereses colectivos particularmente importan-
tes. Las secciones precedentes han pretendido mostrar que una protección
previsible del contenido esencial de los derechos humanos da por sentado
el empleo de formas de argumentación basadas en la categorización. Pero
ello no significa que una jurisprudencia que apuesta con preferencia por
la ponderación ad hoc en el caso particular, necesariamente conduzca a un
grado inferior de protección de los derechos humanos. Y es que en el es-
tilo de argumentación basado en la categorización siempre depende de en
dónde los tribunales establecen los límites en determinados grupos de casos.
No obstante se puede dejar establecido que cuando ocurre una marcada
orientación a la ponderación sólo podrá tener lugar una muy limitada con-
creción previsible de los contenidos esenciales. Si bien, como se ha mencio-
nado arriba, existen formas de ponderación a las que bajo determinadas
circunstancias ciertamente se les puede reconocer un efecto protector del
contenido esencial, por ejemplo la ponderación definitoria, pero mientras
la orientación a la ponderación tienda más hacia una observación mera-
mente relacionadora del caso particular que domina argumentativamente
el fundamento de la decisión, menores serán los márgenes restantes para
la aplicación de formas de argumentación protectoras del contenido esen-
cia. Pero no es sólo la ponderación ad hoc la que se puede identificar como
problema para la protección del contenido esencial en materia de derechos
fundamentales y derechos humanos. Otras figuras de argumentación aso-
ciadas frecuentemente con la ponderación, como por ejemplo la del margin
of appreciation en la protección de los derechos humanos en materia de de-
recho internacional público, según el modo de aplicación también pueden
hallarse en una relación de tensión con la protección del contenido esencial
en materia de derechos fundamentales y derechos humanos.
La tipología de las formas argumentativas protectoras del contenido
esencial realizada en este trabajo es apenas un esbozo de los primeros ras-
gos de una teoría que trasciende los órdenes normativos de la protección
del contenido esencial en materia de derechos fundamentales y derechos
humanos. Estudios de derecho comparado sobre la decisión en materia de
derechos fundamentales y derechos humanos podrían ayudar a profundi-

zar esta teoría. Para ello será necesario incluir otros órdenes constitucio-
nales nacionales en el objeto del estudio. Ello enriquecerá el debate en el
derecho comparado, en el cual la orientación a la ponderación está siendo
reflejada de manera problemática por algunos autores como una forma de
argumentación “universal” y carente de alternativas en materia de derechos
fundamentales y derechos humanos.77
III. Las formas argumentativas categoriales prestan

un valioso aporte al cumplimiento de las funciones
centrales de protección de los derechos individuales
en materia de derecho internacional público
En primer término, según los artículos 1o. y 19.2 de la Ley Fundamen-

tal alemana, es obligación de todas las instituciones intraestatales encar-
gadas de la aplicación de los derechos fundamentales garantizar los con-
tenidos esenciales constitucionales de los derechos garantizados. Si desde
la perspectiva de la protección del contenido esencial de los derechos hu-
manos, el sistema de protección nacional no cumple suficientemente con
esa función o queda por debajo del estándar de la protección de derechos
humanos en materia de derecho internacional público, entonces correspon-
derá a los órganos internacionales de protección de los derechos humanos,
en cumplimiento de la misión que les ha encomendado el derecho inter-
nacional público, determinar las violaciones de los contenidos esenciales y
actuar para lograr su subsanación.
En su función genuinamente jurídica, corresponde a los tribunales de
derecho internacional público como cuerpos cuasijudiciales en demandas
individuales, esbozar contenidos esenciales en materia de derechos huma-
nos en las decisiones retrospectivas solicitadas por individuos —en situa-
ciones de nuevas amenazas y bajo constelaciones de casos de la vida real
constantemente cambiantes—. Las decisiones que protegen el contenido
esencial generan nuevas cargas argumentativas más allá del caso particular:
“obligan” a los actores del Estado a referirse a las delimitaciones catego-
riales al justificar determinadas intervenciones; adicionalmente descargan
a los tribunales, los cuales en su argumentación pueden referirse a senten-
cias anteriores cuando deben decidir sobre constelaciones similares, muchas
veces bajo gran presión política; y hacen posible un análisis crítico de los
77 Así, para el derecho constitucional comparado Beatty, David, “Law and Politics”,
American Journal of Comparative Law 44, 1996, pp. 131 (142 y ss.).
participantes en el ámbito de la jurisprudencia. Sólo si las decisiones que

van más allá del caso particular son susceptibles de crítica por ser en exceso
restrictivas o demasiado protectoras de las libertades, surgirán puntos de
cristalización discursiva para el entendimiento sobre posiciones elementales
de libertad.
En relación con este aspecto no negaremos que las delimitaciones ca-
tegoriales pueden generar conflictos sobre la definición de los contenidos
esenciales en materia de derechos fundamentales y derechos humanos, con
las instituciones nacionales encargadas de la protección de los derechos fun-
damentales. Surge aquí el interrogante acerca de si una jurisprudencia de
orientación categorial por parte de los tribunales internacionales podría, en
su rigidez, conducir a los Estados signatarios a una pérdida de aceptación
de la protección de los derechos humanos en materia de derecho inter-
nacional público. Y es que precisamente la orientación a la ponderación
constituye sobre todo un instrumento de flexibilización de los tribunales
internacionales. Como tal puede ser empleada por tribunales e instituciones
cuasijudiciales para evitar conflictos jurídico-políticos con los órganos de los
Estados signatarios. Lo mismo vale para la figura argumentativa del margin
of appreciation.
Cabe preguntarse, ¿si la aplicación de formas de argumentación basa-
da en la categorización —��
��
aquí favorecida��
— no
��
conduce a que la jurispru-
dencia pierda estos instrumentos de flexibilización para la prevención de
conflictos? De hecho hay que reconocer que con la aplicación de delimita-
ciones categoriales se le están sustrayendo a los tribunales internacionales e
instituciones judiciales posibilidades de flexibilización de los estándares en
materia de derechos humanos, que a su vez traerían consigo una marcada
orientación a la ponderación y también al margin of appreciation. El tribunal
internacional en una decisión futura, no podrá volver a caracterizar a prio-
ri como intervención justificable del Estado, las violaciones de contenido
esencial determinadas para ciertos grupos de casos o condiciones de inter-
vención. De acuerdo con la perspectiva aquí asumida, el margen de acción
de las instituciones internacionales de protección de los derechos humanos
para responder a la presión política de los Estados signatarios, se reduce a
medida que aumenta el grado de intensidad de la intervención en los de-
rechos humanos. En cambio, una jurisprudencia jurídico-política flexibi-
lizada sobre casos de intervención particularmente intensa en los derechos
humanos, sería contraria al objetivo básico de la protección del contenido
esencial en materia de derechos fundamentales y derechos humanos, el cual
es el esbozo de mínimos confiables para el ejercicio de las libertades bajo los
distintos derechos. Por esta razón, las posibles desventajas de las delimita-
ciones basadas en la categorización tendrían que pasar a un segundo plano

tras este objetivo básico. A ello se agrega que las formas argumentativas que
protegen el contenido esencial también pueden ser desarrolladas cuidado-
samente en la aplicación de nuevas constelaciones de casos sin tener que
renunciar a su función creadora de estándares.
En estas situaciones la utilización de formas de argumentación basa-
das en la categorización no solamente es requisito indispensable para la
eficacia de la judicatura en la protección de los contenidos esenciales, sino
que a largo plazo incluso puede conducir a una distensión en la conflictiva
relación entre las instituciones nacionales y las instituciones de derecho in-
ternacional público encargadas de la protección de los derechos humanos.
Además —según la suposición a ser comprobada mediante investigaciones
más profundas— al ayudar a definir estándares mínimos previsibles en ma-
teria de derechos humanos para las distintas áreas de libertades, el empleo
de formas argumentativas basadas en la categorización en la práctica de las
decisiones judiciales y cuasijudiciales puede ofrecer una orientación más
clara a los órganos nacionales encargados de la protección de los derechos
fundamentales. La alta receptividad de las formas argumentativas basadas
en la categorización facilita el cumplimiento de los contenidos esenciales en
materia de derecho internacional público por parte de los aplicadores na-
cionales del derecho y de esta manera puede ayudar a evitar conflictos entre
los distintos niveles.
En cambio, cuando la judicatura en materia de derecho internacional
público tiene una marcada orientación hacia la ponderación, los límites a
la restricción reconocibles para el nivel nacional se esbozan en una medida
mucho menor. De esta manera, las decisiones de los tribunales internacio-
nales basadas en la ponderación pueden colisionar una y otra vez con deci-
siones basadas en la ponderación tomadas por un tribunal nacional, con lo
que un discurso sobre los límites de la restricción de determinadas liberta-
des que vaya más allá del caso particular sólo podrá surgir en forma limita-
da. El efecto orientador de las decisiones es escaso. Al recurrir a la pondera-
ción ad hoc, la creación de grupos de casos y constelaciones de intervención
tipificadas ex negativo en las cuales está presente una violación del contenido
esencial de un derecho humano, sólo es posible con grandes limitaciones.
Así, incluso con miras a sus propios márgenes de acción, ni los parlamentos
nacionales ni los tribunales nacionales podrán orientarse en los límites de la
restricción de la protección del contenido esencial en materia de derechos
humanos establecidos de manera categorial. Visto desde esta perspectiva
de más largo plazo es precisamente la orientación a la ponderación con su
escasa capacidad de establecer patrones en cuanto a la protección de conte-
nidos esenciales, la que a largo plazo puede elevar el potencial de conflicto

entre los distintos niveles de protección de los derechos fundamentales y
derechos humanos. Si bien el establecimiento de límites categoriales por
parte de los tribunales también puede conducir a conflictos entre los distin-
tos niveles, éstos generan un mayor grado de seguridad jurídica y con ello
cumplen, al mismo tiempo, una función de prevención de conflictos.
Para concluir, esta mirada al valor potencial de la jurisprudencia protec-
tora de contenidos esenciales para la interacción entre los distintos niveles
de diversas instituciones encargadas de la protección de los derechos fun-
damentales y derechos humanos, puede resumirse como sigue: la jurispru-
dencia que protege el contenido esencial contribuye a definir mínimos para
el ejercicio de las libertades individuales bajo los distintos derechos funda-
mentales y derechos humanos. La protección de los derechos humanos en
el derecho internacional público tiene como función principal la de esbozar
los contenidos esenciales de los distintos derechos humanos por conducto
de sus instituciones judiciales y cuasijudiciales. Aun cuando en los procedi-
mientos disponibles no siempre se podrán imponer de manera efectiva es-
tos contenidos esenciales en el nivel nacional, ellos sí tienen el potencial de
marcar a largo plazo el discurso jurídico entre los distintos niveles sobre los
límites de la restricción de los derechos fundamentales y derechos humanos
y de ser adoptados por los aplicadores nacionales del derecho. Más allá de
la res iudicata, la jurisprudencia protectora de contenidos esenciales gene-
ra, bajo condiciones de intervención similares, altas cargas argumentativas
para todos los Estados signatarios de un tratado sobre derechos humanos.
Desde esta perspectiva, una protección del contenido esencial de los dere-
chos humanos a todos los niveles que recién se posibilita por una cultura de
decisiones basadas en la categorización, constituye el aporte jurídico espe-
cífico a un discurso universal sobre experiencias elementales de injusticia.78
78 “Erfahrungen von Verelendung, Unrecht und Unfreiheit”, en Schwartländer, Johan-
nes (ed.), Menschenrechte: Aspekte ihrer Begründung und Verwirklichung, 1978, p. 86; “Erfahrungen
strukturellen Unrechts” haciendo referencia a Schwartländer en Bielefeldt, “Menschen-
rechtlicher Universalismus ohne eurozentrische Verkürzung”, en Lohmann, Georg y Nooke,
Günter (eds.), Gelten Menschenrechte universal?, 2008, pp. 98 (126); “elementare Unrechtserfah-
rungen” en Kotzur, Markus, Theorieelemente des internationalen Menschenrechtsschutzes, 2001, p.
330; “Universalismus aus gemeinsamer Erfahrung”, en Hofmann, Hasso, “Geschichtlichkeit
und Universalitätsanspruch des Rechtsstaats”, Der Staat 34, 1995, pp. 1 (27); interpretado
como un acceso específicamente europeo; Günther, Klaus, “The Legacies of Injustice and
Fear: a European Approach to Human Rights and their Effects on Political Culture”, en
Alston, Philip (ed.), The EU and Human Rights, 1999, pp. 117 y ss.
LA CIDH COMO ESPACIO
PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL:
ACERVO EN MATERIA DE DESCA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO*
SUMARIO: I. Introducción. II. Algo sobre la génesis, evolución y situación

actual del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
III. La problemática de los DESCA. IV. La potencialidad jurídica de la
eficacia de los DESCA en el sistema interamericano. V. Algunos ejemplos
de casos en el sistema interamericano, alrededor de una problemática de
DESCA. VI. Corolario a manera de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos de fuente o reconocimiento internacional, en parti-

cular aquellos plasmados en tratados internacionales, representan un con-
junto común de reglas al que se someten los Estados partes, del cual derivan
obligaciones a favor de las personas en su jurisdicción, con posibilidades de
supervisión o de garantía interna e internacional.
En este sentido, la respuesta al planteamiento de la conformación de un
ius commune latinoamericano, al menos desde el ángulo de los derechos hu-
manos, es sin duda alguna una posibilidad real y actual.
Sin embargo, para que tal posibilidad se torne en realidad constatable, es
necesario —al menos desde el punto de vista técnico jurídico— que los de-
rechos humanos de fuente internacional sean reconocidos como reglas váli-
das en los órdenes jurídicos nacionales, lo que incluye por supuesto la plena
incorporación de los países latinoamericanos al sistema interamericano; que
tales derechos gocen de una jerarquía afín en éstos —del más alto rango—
con respecto al resto de las normas del ordenamiento; que existan mecanis-
mos de garantía interna con funciones y alcances de similar naturaleza en
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
181
182 JORGE ULISES CARMONA TINOCO
los países; que operen vías de recepción nacional de la decisiones prove-

nientes de los organismos supranacionales de garantía; y que los preceden-
tes de fuente internacional sean reconocidos y tengan potencial de aplicabi-
lidad, por parte, sobre todo, de los operadores jurídicos.
Los elementos anotados tienen sin duda una base más sólida si se trata de
los derechos civiles y políticos, pero aún falta un gran trecho considerable
que recorrer en materia de derechos económicos, sociales, culturales y am-
bientales (DESCA). El presente trabajo se enfocará precisamente en este úl-
timo sector, el de los DESCA, en particular en el ámbito de atribuciones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
II. ALGO SOBRE LA GÉNESIS, EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN

ACTUAL DEL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
La etapa iniciada a partir de la segunda mitad del siglo XX ha estado ca-

racterizada por la consagración normativa de un enorme catálogo de dere-
chos humanos a nivel internacional, tanto en el ámbito universal, como en
el regional. A esta etapa de adopción de compromisos en materia de dere-
chos humanos, se sumó la preocupación y esfuerzos internacionales por la
efectiva aplicación y el disfrute pleno de los derechos básicos, esto es, la
creación de procedimientos y mecanismos específicos de supervisión del
cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos hu-
manos.1
En este sentido, se ha ido construyendo una compleja estructura de órga-
nos internacionales, creados en virtud de tratados específicos de derechos
humanos por una parte, y también por los llamados mecanismos no conven-
1 Hasta ahora, pueden identificarse cuatro grandes mecanismos para la supervisión del
cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, a saber: 1)

la presentación de informes periódicos por parte de los Estados; 2) las visitas al territorio de
los Estados con el fin de que se verifique in situ el cumplimento de sus obligaciones interna-
cionales; 3) la posibilidad de tramitar peticiones en casos específicos ante órganos facultados
para emitir recomendaciones dirigidas a los Estados y, por último, 4) la tramitación de pro-
cesos internacionales con base en casos concretos, ante órganos jurisdiccionales internaciona-
les. Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los
derechos fundamentales de los grupos en situación vulnerable”, en Valadés, Diego y Gutié-
rrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos Humanos, Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional III, México, UNAM, 2001, p. 202.
CIDH COMO ESPACIO PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL 183
cionales, que han sido adoptados de manera progresiva en los ámbitos uni-
versal y regional. 2
El desarrollo de los mecanismos internacionales de protección ha dejado
sin sentido la idea de que lo relacionado con los derechos humanos es un
asunto que compete exclusivamente a la jurisdicción interna de los Estados
y, además, ha introducido un cambio significativo con relación al carácter
de la persona como sujeto de derecho internacional. 3
En la actualidad, la labor de tutela desarrollada por los procedimientos y
mecanismos que operan en el marco de la ONU,4 es complementada por
aquella tutela realizada regionalmente, en virtud de los sistemas de protec-
ción de los derechos humanos que operan en los continentes europeo5 desde
2 Con respecto de los mecanismos internacionales de supervisión o monitoreo de los de-
rechos humanos, véase Hannum, Hurst, Guide to International Human Rights Practice, 3a. ed.,
Nueva York, Transnational Publishers, Inc., 1999; Alston, Philip y Crawford, James, The fu-
ture of UN Human Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
3 Sobre el tema del papel del individuo en el derecho internacional, véase Durán
Bächler, Samuel, El individuo como sujeto del derecho internacional, nuevas tendencias, Nuevos enfoques
del derecho internacional, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 61-76; Cança-
do Trindade, Antonio Augusto, “A personalidade e capacidade jurídicas do individuo como
sujeito do direito internacional”, Organización de Estados Americanos. Jornadas de Derecho Internacio-
nal, 11 al 14 de diciembre de 2001, UNAM, ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos,
Washington, D.C., 2000, pp. 311-347; Symonides, Janusz, “Access of Individuals to Interna-
tional Tribunals and International Human Rights Complaints Procedure”, Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral
del siglo XXI, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, 2 t., pp.
481-499.
4 En el ámbito de las Naciones Unidas los primeros esfuerzos en este sentido fueron las
resoluciones 1235 (XLIII) y 1503 (XLVIII), de 1967 y 1970 emitidas por el Consejo Econó-
mico y Social, que establecieron procedimientos de carácter público y confidencial, respecti-
vamente, para el análisis de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos. Sobre
el papel de la Organización de las Naciones Unidas en la Protección de los Derechos Huma-
nos y los mecanismos de protección establecidos en el marco de la misma, véase Alston, Phi-
lip, The United Nations and Human Rights. A critical appraisal, Clarendon Press, Oxford, 1992;
Hannum, Hurst, Guide to International Human Rights Practice, 3a. ed., Nueva York, Transnatio-
nal Publishers, Inc., 1999, pp. 41-118; Alston, Philip y Crawford, James, The future of UN Hu-
man Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
5 Respecto al continente europeo, el núcleo normativo del sistema de protección lo
constituye la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Fundamentales, suscrita el 4 de noviembre de 1950, misma que entró en vigor el 3 de
septiembre de 1953. La Convención Europea es reconocida como el primer instrumento in-
ternacional de carácter convencional que estableció todo un catálogo de derechos civiles y
políticos, para cuya observancia se creó inicialmente un sistema de supervisión, sobre la base
del establecimiento de una Comisión y una Corte de Derechos Humanos. A partir de 1952,
la Convención ha sido adicionada y modificada, a través de diversos Protocolos, de manera
progresiva tanto en aspectos sustantivos (Protocolos números 1, 4, 6, 7, 12 y 13), como insti-
1953, americano6 a partir de 1959 y, más recientemente, en el africano7 que
tucionales o procedimentales (Protocolos 2, 3, 5, 8, 9, 10 y 11). A partir del Protocolo núme-

ro 11, que entró en vigor el 1o. de noviembre de 1998, operó un cambio sustancial al sistema
de supervisión, de manera que suprimió la Comisión Europea para quedar a cargo única-
mente de la Corte Europea de Derechos Humanos, a la que las víctimas (individuos o gru-
pos) o también los Estados, pueden acudir directamente. Por lo que se refiere a los derechos
económicos, sociales y culturales, se suscribió en Turín el 18 de octubre de 1961 una Carta
Social Europea, misma que entró en vigor cuatro años más tarde. La Carta Social Europea
también ha sido objeto de progresivas modificaciones a través de tres sucesivos Protocolos,
suscritos en 1988, 1991 y 1995. Este último estableció un sistema de peticiones colectivas. En
mayo de 1996 se suscribió un nuevo instrumento denominado Carta Social Europea Revisa-
da, que integra en un solo tratado internacional los derechos consagrados en la Carta origi-
nal de 1961 y en los protocolos adicionales, pero conservando el sistema de supervisión ya
establecido. Sobre la evolución y el funcionamiento del sistema europeo de protección de los
derechos humanos, véase entre otros, Clements, Luke; Mole, Nuala et al., European Human
Rights Taking a Case Under the Convention, Londres, Sweet and Maxwell, 1999; Davidson, Scott,
Human Rights, Gran Bretaña, Oxford University Press, 1993, pp. 100-125; Harris, D. J. et al.,
Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995; Rodríguez y Rodrí-
guez, Jesús, Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, México, Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos, 1996, pp. 109-123, Travieso, Juan Antonio, Derechos huma-
nos y derecho internacional, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1996, pp. 299-373; Steiner, Henry
J., International Human Rights in Context. Law Politics Morals, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp.
571-639; Robertson A. H. y Merrills, J. G., Human Rights in the World. An Introduction to the
Study of the International Protection of Human Rights, 4a. ed., Gran Bretaña, Manchester Univer-
sity Press, 1996, pp. 120-196.
6 Sobre la evolución y el funcionamiento del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, véase entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, El derecho internacional de los de-
rechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en su justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de
los Derechos Humanos, 2001, pp. 445-481; Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, Derechos hu-
manos en el Sistema Interamericano, México, Porrúa, 2000; Sepúlveda, César, Estudios sobre derecho
internacional y derechos humanos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
2000; Fix-Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos, estudios comparativos, 2a.
ed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999; Davidson, Scott, Human
Rights, cit., pp. 126-151; Buergenthal, Thomas et al., La protección de los derechos humanos en las
Américas, Madrid, Civitas, 1990; Rodríguez y Rodríguez, Jesús, Los sistemas internacionales de
protección de los derechos humanos, cit., pp. 123-140, Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y de-
recho internacional, cit., pp. 382-468; Steiner, Henry J., International Human Rights in Context, cit.,
pp. 640-689; Robertson A. H. y Merrills, J.G., Human Rights in the World, cit., pp. 197-230;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Protección de los Dere-
chos Humanos en el umbral del siglo XXI, cit.
7 Este sistema opera sobre la base de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, que fue adoptada en 27 de junio de 1981 y entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
Esta carta consagra tanto derechos civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales.
La supervisión institucional del sistema africano está a cargo de una Comisión Africana de
Derechos del Hombre y de los Pueblos, instituida en la Carta Africana. Sin embargo, está
previsto en un Protocolo adicional a la Carta Africana abierto a ratificación, el estableci-
miento de una Corte de Derechos Humanos. Sobre la evolución y el funcionamiento del sis-
data de 1986. Dichos sistemas poseen una composición afín, en especial de

carácter estructural, cuentan con una base normativa única o múltiple de ti-
po convencional y operan mediante instituciones supranacionales encarga-
das de vigilar y reforzar el cumplimiento de los compromisos que los Esta-
dos adquieren en materia de derechos humanos.
Por lo que se refiere específicamente al sistema interamericano de protec-
ción de los derechos humanos, éste se inició formalmente con la adopción
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948,
pero no fue hasta once años después cuando su primer órgano específico de
supervisión y vigilancia fue establecido; nos referimos por supuesto a la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),8 creada en 1959
con facultades de difusión exclusivamente.
Cerca de seis años transcurrieron y finalmente los Estados Americanos
decidieron otorgar en 1965 facultades expresas9 a la CIDH para conocer de
casos específicos de violación al catálogo contenido en la Declaración Ame-
ricana, dando a ésta una fuerza normativa de que carecía inicialmente por
su naturaleza meramente declarativa. Esta facultad se vio fortalecida con la
adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de
noviembre de 1969, misma que entró en vigor casi nueve años más tarde, el
18 de julio de 1978.
La Convención Americana significó la confirmación de las labores de su-
pervisión y vigilancia de los derechos humanos que ya poseía la CIDH des-
de 1965, y adicionó al sistema la Corte Interamericana de Derechos Huma-
tema africano de protección de los derechos humanos, véase entre otros, Amnesty Interna-
tional. A guide to the African Charter on Human & Peoples’ Rights, Londres, Amnesty International,
1997; Davidson, Scott, Human Rights, op. cit., pp. 152-162; Rodríguez y Rodríguez, Jesús,
Los Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, cit., pp. 141-146, Travieso, Juan
Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, cit., pp. 486-500; Steiner, Henry J., Internatio-
nal Human Rights in Context, cit., pp. 689-705; Robertson A. H. y Merrills, J. G., Human Rights
in the World, cit., pp. 242-273.
8 La creación de la CIDH, integrada por siete miembros elegidos a título personal, fue
uno de los resultados sobresalientes de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Rela-

ciones Exteriores, celebrada del 12 al 18 de agosto de 1959 en Santiago de Chile. El primer
Estatuto de la Comisión fue aprobado por el Consejo de la OEA el 25 de mayo de 1960; los
primeros miembros de la CIDH fueon electos el 29 de junio del mismo año. Organización
de Estados Americanos, Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interameri-
cano, Washington, D. C., Secretaría General de la OEA, 2001, pp. 6 y 7.
9 Esto fue llevado a cabo con motivo de la Segunda Conferencia Interamericana
Extraordinaria, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, del 17 al 30 de noviembre de 1965. Cfr.

Buergenthal, Thomas et al., La protección de los derechos humanos en las Américas, cit., p. 37.
nos,10 integrada por siete jueces electos a título personal, como instancia
jurisdiccional de interpretación oficial y de decisión definitiva de los casos
específicos de violaciones a los derechos establecidos en la Convención, y
actualmente de otros tratados,11 esto último sólo respecto a aquellos Estados
que hayan decidido aceptar su jurisdicción obligatoria.
La entrada en vigor de la Convención Americana marcó el inicio de un
sistema complejo de protección de los derechos humanos, especialmente
por lo que hace a las funciones de la CIDH. En efecto, a partir de 1978 fun-
cionan de manera paralela dos mecanismos de protección: uno de ellos con
base en la Carta de la OEA12 y la Declaración Americana, para aquellos
Estados que aún no ratifican la Convención Americana, que descansa insti-
tucionalmente en la supervisión que ejerce la Comisión Interamericana
exclusivamente.
El segundo sistema tiene como marco precisamente la Convención Ame-
ricana y descansa institucionalmente en la Comisión y en la Corte Intera-
mericanas de Derechos Humanos, esta última con atribuciones jurisdiccio-
nales únicamente respecto a aquellos Estados del Continente americano
que han aceptado su jurisdicción contenciosa.
Posteriormente, el 17 de noviembre de 1988, fue suscrito el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Mate-
ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Sal-
vador”, mismo que entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
A la Declaración y a la Convención Americanas se han sumado de ma-
nera paulatina instrumentos encaminados a la protección de ciertos grupos
especialmente vulnerables,13 o al combate a tipos específicos de violación a
10 La elección inicial de sus miembros se llevó a cabo en mayo de 1979 y quedó final-
mente instalada en junio del mismo año.

11 En la actualidad, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(artículo 8o.) y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ar-

tículos XIII y XIV) también admiten la posibilidad de que la Comisión y la Corte ejerzan
sus atribuciones sobre peticiones individuales planteadas en el marco de éstas últimas. A éstas
hay que sumar la posibilidad de plantear quejas conforme al Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (artículo 19.6, relacionado con los artículos 8o. y 13) y la Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de
Belém do Pará” (artículo 12).
12 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue incorporada a la Carta de la
OEA como uno los órganos principales de la Organización, dejando atrás su carácter de
“entidad autónoma”, que fue una de las modificaciones efectuadas a través del Protocolo de
Buenos Aires, que entró en vigor en 1970.
13 Como por ejemplo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car La Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, adoptada el 9 de junio

los derechos humanos,14 con el fin de garantizar la satisfacción de derechos

de alcances y naturaleza más general que los derechos civiles y políticos.
Los aproximadamente 33 años a partir de la entrada en vigor de la Con-
vención Americana en 1978, dan cuenta de la juventud del sistema tal y co-
mo se encuentra conformado en la actualidad, sobre todo si se le compara
con el sistema europeo que le sirvió de inspiración y que empezó a funcionar
en la práctica un cuarto de siglo antes que el sistema regional americano.
La labor de la CIDH desde su creación hasta la fecha ha sido incansable
y puede calificarse de titánica, especialmente si se toma en cuenta la natura-
leza y el alto número de peticiones por violaciones a los derechos humanos
que ha debido atender, la cooperación a veces renuente y en algunas oca-
siones casi nula por parte de los Estados, y las condiciones financieras en
que ha tenido que trabajar debido a los recursos económicos siempre
insuficientes comparados con el tamaño de su labor.
Es posible ilustrar esto si se considera que desde que fue dotada con la fa-
cultad de conocer peticiones individuales en 1965, la Comisión ha recibido
decenas de miles de quejas que se han traducido hasta ahora en más de
15,000 asuntos tramitados.
Con relación a medidas cautelares o de protección, la Comisión ha dictado
a lo largo de su historia un número considerable, posiblemente cerca de 1,000.
Por lo que se refiere a la situación general de los derechos humanos en
países específicos, a partir de 1961, la Comisión ha realizado más de 90 visi-
tas a cerca de 23 países del continente. De éstas, han resultado cerca de 50
informes de esta especie publicados.
La Corte, por su parte, ha desempeñado una labor no menos trascenden-
te, pues además de los casos que ha decidido y que constituyen la razón de
su existencia, también ha dotado de sentido y alcance concreto a numerosos
derechos humanos, principalmente de la Convención Americana, así como
a las reglas de procedimiento para casos individuales.15 Dicha labor ha per-
de 1994 y que entró en vigor el 5 de marzo de 1995, y la Convención Interamericana para la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
adoptada el 7 de junio de 1999.
14 Entre éstas se puede señalar el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado el 8 de junio de 1990, en

vigor desde el 28 de agosto de 1991; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancio-
nar la Tortura, aprobada el 9 de diciembre de 1985, en vigor a partir del 28 de febrero de
1987; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada el 9
de junio de 1994, en vigor a partir del 28 de marzo de 1996.
15 Véase a este respecto, García Ramírez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001; Travieso,

mitido la adecuación de las normas del sistema a la realidad que deben re-
gular, en pocas palabras, ha determinado la dirección de la evolución pau-
latina del sistema interamericano en lo particular y también del derecho
internacional de los derechos humanos.
A la fecha la Corte ha conocido, además del primer asunto planteado
por el gobierno de Costa Rica, de 120 casos contenciosos, dentro de cuyo
trámite ha dictado diversas resoluciones (cerca de 223).16
Por lo que se refiere a las Opiniones Consultivas, de 1982 a la primera
mitad del 2011 se han emitido 20 opiniones.
Por último, no hay que dejar de señalar lo relacionado con las medidas
provisionales de protección que ha emitido la Corte en diversos casos, ha-
yan o no sido sometidos a su jurisdicción; así, a la primera mitad del 2011 la
Corte había dispuesto la adopción de más de 100 medidas provisionales,
muchas de ellas aún en vigor.
Como corolario de lo anterior, podemos afirmar que la labor de los órga-
nos de vigilancia del sistema interamericano ha sido sumamente dinámica,
decidida, creativa y, con todo y sus limitaciones, efectiva a favor de los dere-
chos humanos, aunque cabe señalar que dicha labor se ha concentrado en
los llamados derechos civiles y políticos, consagrados primordialmente en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. De las incidencias y po-
tencialidades del sistema con relación a los DESCA nos ocuparemos en los
apartados siguientes.
III. LA PROBLEMÁTICA DE LOS DESCA
La universalidad, indivisibilidad e interrelación, que acompañan a la

idea de los derechos humanos, se han visto eclipsadas, por el hecho de que
al pasar de las Declaraciones —como la Universal o la Americana de
1948—, a los tratados internacionales, se llevó a cabo una consagración se-
parada de derechos, con obligaciones internacionales de diversa índole en
ambos casos, así como con diferencias en los mecanismos de supervisión
internacional.
En el caso europeo, por ejemplo, la divergencia habría dado motivo lue-
go de la adopción de la Convención Europea de Derechos y Libertades en
Juan Antonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos (opiniones consultivas y fallos), Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
16 Dicha cifra resulta de considerar que en cada caso se emitían por lo menos tres resolu-
ciones diversas, que son la sentencia sobre excepciones preliminares, la sentencia sobre el
fondo, la sentencia sobre reparaciones y, en algunos casos, la sentencia sobre la interpreta-
ción de la decisión de fondo.
1950, a la adopción de la Carta Social Europea en 1961 y de su Protocolo

de 1988.
En el caso del sistema de ONU, se generaron en 1966 los pactos por una
parte de Derechos Civiles y Políticos (PIDCYP) y por otra parte de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
En el PIDCYP las obligaciones del Estado son las de respetar y garanti-
zar los respectivos derechos, mientras que en el PIDESC, las obligaciones
estatales tienen que ver con la efectividad progresiva de los derechos a tra-
vés de la adopción de medidas, considerando el máximo de los recursos
disponibles.
La divergencia que esto creó entre ambos grupos de derechos ha sido en
ocasiones utilizada para justificar por parte de los Estados un amplio mar-
gen de acción —muchas veces de inacción— respecto a la manera de satis-
facer los DESCA, e incluso alejar la idea de algún tipo de rendición de
cuentas, de exigibilidad jurídica o más aún de justiciabilidad doméstica de
los derechos.
En el marco de la ONU se han hecho esfuerzos encomiables por cerrar
la mencionada brecha, recuérdese por ejemplo la declaración de Teherán
de 1968 y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, en las
que se reafirma no sólo la universalidad e indivisibilidad de los derechos hu-
manos, sino también se hace énfasis en su necesaria interrelación e interde-
pendencia.
Desde el punto de vista de los mecanismos de supervisión también hay
diferencias entre los derechos civiles y políticos, frente a los DESCA. Mien-
tras que el PIDCYP y el PIDESC, prevén el mecanismo de monitoreo con-
sistente en la presentación de informes periódicos por parte de los Estados,
en el caso concreto del PIDCYP, se acompañó de un Protocolo de 1966
que posibilita la presentación de quejas individuales ante el Comité de De-
rechos Humanos. En el caso de los DESCA, es hasta el 10 de diciembre de
2008 que se adopta y abre a firma de los Estados el Protocolo al PIDESC,
gracias al cual, una vez en vigor, las personas o grupos de personas podrían
presentar quejas por violaciones a tales derechos.
En el sistema interamericano ocurrió algo similar, aproximadamente 30
años después de la Declaración Americana de 1948 entró en vigor la Con-
vención Americana (CADH), y otros 20 años —a medio siglo de la Declara-
ción— el Protocolo de San Salvador en materia de DESCA en el sistema
interamericano (Protocolo de San Salvador).
En virtud de no contar con la voluntad para haber adoptado un tratado
concomitante a la CADH en materia de DESCA, se estableció al menos en
dicha Convención un capítulo con un sólo artículo, número 26, que prevé
el desarrollo progresivo de los DESCA, de manera afín a lo previsto en el

PIDESC, con medidas progresivamente para lograr la plena efectividad de
los derechos que entonces sólo derivaban de las normas económicas, socia-
les y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Orga-
nización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires, por supuesto en la medida de los recursos disponibles.
El mencionado precepto señala expresamente:
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente econó-
mica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los dere-
chos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
El Protocolo de San Salvador recogió en su artículo 1o. la índole de las

obligaciones estatales, en el sentido apuntado. Dicho precepto señala:
Artículo 1. Obligación de Adoptar Medidas

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los
Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr pro-
gresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectivi-
dad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Por lo que hace a los mecanismos de garantía, habría que decir que la
CIDH posee atribuciones respecto de los Estados no partes en la CADH,
vía el artículo 20 de su Estatuto,17 entre los que no hay alusión expresa a los
DESCA.
17 Artículo 20. “En relación con los Estados miembros de la Organización que no son partes
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión tendrá, además de las atri-
buciones señaladas en el artículo 18, las siguientes:
a. Prestar particular atención a la tarea de la observancia de los derechos humanos mencio-
nados en los artículos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre;
b. Examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier información disponible; di-
rigirse al gobierno de cualquiera de los Estados miembros no partes en la Convención con el fin
Asimismo, la CADH trae consigo implícito el mecanismo de quejas, con

posibilidades de llegar hasta la Corte Interamericana, para los que podría-
mos llamar derechos civiles y políticos interamericanos.
En cambio, en materia de DESCA, el Protocolo de San Salvador prevé
como mecanismo la presentación de informes periódicos (artículo 19) —que
a diez años aún no opera, debido a un largo proceso de consulta y análi-
sis— y únicamente en dos casos excepcionales se admite el mecanismo de
quejas: la libertad de sindicación y el derecho a la educación (artículos 8o.,
inciso a, y 13).
Así, respecto a la CIDH, la Carta de la OEA, su Estatuto y Reglamento,
así como el propio artículo 19 del Protocolo de San Salvador, son el marco
básico de las atribuciones de supervisión de la CIDH con relación a los
DESCA.
Luego de este panorama normativo de carácter descriptivo, retomamos
el punto central que es de índole más dinámica, esto es, el potencial que
ofrece el sistema interamericano para la satisfacción de los DESC.
IV. LA POTENCIALIDAD JURÍDICA DE LA EFICACIA

DE LOS DESCA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
Por supuesto, las amplias atribuciones de la CIDH como órgano de su-

pervisión del cumplimiento de los derechos humanos, le permite hacer refe-
rencia a los DESCA —luego de la entrada en vigor del Protocolo de San
Salvador con mayor énfasis—, en sus informes anuales, en sus informes de
visitas a países, o en sus informes especiales. Sin embargo, nos vamos a con-
centrar en las posibilidades del sistema de quejas individuales para fortale-
cer la eficacia de los DESCA.
En virtud de que la gran mayoría de tales derechos, como señalamos, no
pueden ser sometidos a la consideración de la Comisión para que declare
violaciones directas y sustantivas, no queda otro camino y así lo ha mostra-
do la práctica, que conjugar estándares a fin de armar a los DESCA con el
casco de batalla de derechos civiles y políticos.
de obtener las informaciones que considere pertinentes y formularles recomendaciones,

cuando lo considere apropiado, para hacer más efectiva la observancia de los derechos hu-
manos fundamentales;
c. Verificar, como medida previa al ejercicio de la atribución prescrita en el inciso b. an-
terior, si los procesos y recursos internos de cada Estado miembro no parte en la Convención
fueron debidamente aplicados y agotados.
En este sentido, más allá de la influencia recíproca de los estándares ju-

risprudenciales que pudieran existir, queda aún por desarrollar el potencial
de los derechos de igualdad ante la Ley y de no discriminación, que podrían
sumarse como pretensiones en casos relacionados con DESCA. Todos los
casos de disfrute o de afectación asimétrica en el goce de los derechos, invo-
lucra muy posiblemente un caso de desigualdad ante la Ley, un caso de au-
sencia de Ley que dé cuenta de tal desigualdad o, en situaciones más graves
aún de discriminación, individuales o grupales, incluyendo minorías.
Esto también se podría plantear, con respecto a la propia prestación de
servicios públicos vinculados a los temas de DESCA. Cualquier trato prefe-
rencial a este respecto por parte de la autoridad —excepto por supuesto ca-
sos de acciones afirmativas—, podría tener impacto en esos derechos. En la
Observación General número 9 del Comité DESC de la ONU, se señala
que “las garantías de igualdad y no discriminación deben interpretarse, en
la mayor medida posible, de forma que se facilite la plena protección de los
derechos económicos, sociales y culturales” (párrafo 15).
Otros de los temas que podrían apoyar la presentación de casos ante ór-
ganos supranacionales de supervisión de los derechos humanos están apoya-
dos en el tema de acceso a la justicia, y tienen que ver con el deber del Esta-
do de proveer recursos administrativos y judiciales eficaces, a fin de poder
hacer planteamientos incluso sobre la satisfacción de los DESCA.
En este sentido, juega un papel muy importante el artículo XVIII de la
DADDH y el artículo 8o. de la CADH, que establece el acceso a los tribu-
nales para hacer valer derechos de cualquier índole.
La Corte ha señalado que está proscrito a los Estados interponer trabas a
las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus dere-
chos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden
interno que imponga costes o dificulte de cualquier otra manera el acceso
de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables
necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse
contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención.
Tales estándares deben ser combinados con los deberes más nítidos identifi-
cados por el Comité DESC, de la ONU, en sus Observaciones Generales nú-
mero 3 sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990), y núme-
ro 9 sobre la aplicación interna del PIDESC (1998), respectivamente.
En concreto, el Comité pone de manifiesto que el derecho a un recurso
efectivo no debe interpretarse necesariamente como recurso judicial, pues
también hay un amplio sector en materia de recursos administrativos. Esos
recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rápidos y efica-
ces. También es conveniente muchas veces establecer un derecho último de
apelación judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este

tipo (párrafo 9).
A esto se suman dos aspectos, uno es la justiciabilidad de algunos dere-
chos y otro a las normas de aplicación inmediata.
De acuerdo con el propio Comité, hay casos de tribunales que han utili-
zado las disposiciones del PIDESC como pautas de interpretación o en los
razonamientos de sus fallos. Asimismo, se señala como pauta de actuación
para los tribunales que prefieran el sentido más favorable al cumplimiento
del Pacto en lugar de ignorarlo.
Por último, pero no por ello menos importante, hay que señalar la rele-
vante tarea que al respecto corresponde a los organismos para la defensa no
jurisdiccional de los derechos humanos.
De esta manera, la igualdad ante la Ley, la no discriminación, el acceso a
la justicia y el debido proceso, representan una vía para que pueda exami-
narse en el ámbito interamericano el cumplimiento doméstico de los
DESCA, así sea por vía indirecta.
En el mismo sentido, no hay que perder de vista que si bien es cierto que
la existencia de recursos económicos y su escasez, juegan un papel determi-
nante a la hora de la eficacia de los DESCA, también lo es que un tema de
lo más trascendente es la distribución de los recursos, por escasos que sean,
en este sentido, la libertad de expresión y el acceso a la información, artícu-
lo 13 de la CADH, emerge como una de las vías para acceder a los datos de
cuánto, en qué y por qué se está gastando el dinero, de ahí que las institu-
ciones de transparencia, de acceso a la información y de difusión de la mis-
ma, deban ser impulsadas y protegidas.
En el mismo tenor, por vía también de interpretación jurídica, es posible,
por ejemplo, plantear casos de afectación al medio ambiente, como un te-
ma de violaciones actuales o potenciales del derecho a la vida o a la integri-
dad personal; el que algunas situaciones “laborales” o pseudolaborales, pue-
dan acreditar en los hechos situaciones de nuevas formas de esclavitud o de
servidumbre, prohibidas por la CADH; que violaciones al derecho a la sa-
lud, puedan acreditar desde cierto ángulo afectaciones a la integridad perso-
nal, física o psíquica o al trato digno a personas en cierto modo privadas de
libertad; en fin, estas perspectivas podrían coadyuvar en casos concretos a
lograr la eficacia de los DESCA, en tanto el sistema interamericano dota al
Protocolo de San Salvador al menos del mecanismo de informes periódicos,
o que se logre el mayor número de ratificaciones posibles del protocolo al
PIDESC.
V. ALGUNOS EJEMPLOS DE CASOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO,

ALREDEDOR DE UNA PROBLEMÁTICA DE DESCA
Existen algunos casos que ha conocido la CIDH con una incidencia mar-
cada o una problemática de base en los DESC.
1) Amílcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros vs. Argentina. Caso
núm. 11.670. Informe núm. 03/01.
El asunto giró en torno a las situaciones de jubilados a los que les retrasa-
ban y dificultaban el reajuste de su pensión. En el caso se solicitaron la vio-
lación de varios derechos de la CADH, pero también de la Declaración
Americana, como el derecho a un nivel de vida adecuado. El asunto fue ad-
mitido por la CIDH y se culminó por vía amistosa en beneficio de las pre-
tensiones de los peticionarios.
2) Caso de la Comunidad de San Mateo Huanchor y sus Miembros vs.

Perú
El caso se centró en los efectos que sufrían los miembros de una Comuni-
dad, ocasionados por la contaminación ambiental originada por la permanen-
cia de una cancha de relaves de residuos tóxicos.
A través de medidas cautelares, la Comisión pidió al Estado:
1. Se inicie un programa de asistencia y atención en salubridad a la población

de San Mateo de Huanchor y en especial a los niños, a efectos de identificar a
aquellas personas que pudieran haber sido afectadas con las consecuencias de
la contaminación para que se les provea de la atención médica pertinente.
3. Una vez realizado el estudio de impacto ambiental, iniciar los trabajos
necesarios para el tratamiento y traslado del relave a un sitio seguro, donde
no genere contaminación, de acuerdo a las condiciones técnicas que indique
el estudio en mención.
4. Elaborar un cronograma de actividades, necesario para monitorear el
cumplimiento de la medida por parte de la CIDH.
3) Caso de las Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo vs.

Belice.
El caso fue presentado a la Comisión Interamericana en nombre de las
Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo, Belice, por violacio-
nes a diversos derechos de la Declaración Americana, por la afectación a las
tierras ocupadas por tales comunidades debido al otorgamiento de conce-
siones madereras y petroleras.
En opinión de los peticionarios, la actuación del Estado devino en una

afectación negativa al medio ambiente natural del que depende el pueblo maya para su
subsistencia.
La Comisión concluye en su informe que hubo violaciones del derecho a
la propiedad y el derecho a la igualdad, por parte del Estado. La protección
de los DESCA fue en este caso indirecta.
4) Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat vs. Argentina.
Caso núm. 12.094.
La petición fue originada por la construcción de un proyecto de infraes-
tructura en tierras indígenas, sin consultar debidamente a las comunidades
ni realizar el informe de impacto socio-ambiental correspondiente. El asun-
to a la fecha se encontraba en proceso de solución amistosa.
5) Comunidad Yanomami vs. Brasil. Caso núm. 7615. Resolución núm.
12/85.
La petición se presentó por la penetración masiva de extranjeros y explo-
tación minera en territorio indígena. Se argumentaron violaciones a dere-
chos humanos causadas por omisión estatal de brindar adecuada protección
a la seguridad y salubridad de las comunidades indígenas.
La CIDH recomendó al Estado que, de conformidad con su legislación,
proceda a delimitar y demarcar el Parque Yanomami, que continúe adoptan-
do medidas sanitarias de carácter preventivo y curativo, y que los programas
educacionales, de protección médica y de integración social de los Yanomami
sean llevados a cabo en consulta con la población indígena afectada y con la
asesoría de personal científico, médico y antropológico competente.
6) Jorge Odir Miranda Cortez vs. El Salvador. Caso núm. 12.249. Infor-
me de admisibilidad núm. 29/01
La queja se presentó por la omisión en la entrega de medicamentos de
VIH. En ese caso la CIDH consideró que el artículo 26 de la CADH prevé
el derecho a la salud. En aplicación de ese criterio, el resto de los derechos
previstos en dicho artículo tendría posibilidad de consideración por los ór-
ganos del sistema interamericano.
7) Caso 642/03, Luis Rolando Cuscul vs. Guatemala, personas con VIH.
La Comisión determinó que la falta de atención y medicamentos puede ori-
ginar violaciones a la vida e integridad personales.
8) María Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala. Caso núm. 11.625,
Informe de fondo núm. 4/01.
En sus consideraciones, la CIDH entendió que la legislación vigente en

Guatemala negaba a la mujer el derecho equitativo a buscar empleo, lo que
involucra el derecho a la igualdad relacionado con el derecho al trabajo.
9) Paulina Ramírez Jacinto vs. México, Informe 21/07, caso de una me-
nor víctima de violación sexual; las autoridades obstaculizaron su derecho a
considerar de manera informada el aborto. El asunto fue resuelto por vía
amistosa, de la cual derivó la adopción de una norma general en materia de
salud, de observancia obligatoria en todo el país para casos similares.
VI. COROLARIO A MANERA DE CONCLUSIÓN
Se aprecia en el ámbito latinoamericano una serie de sedimentos que

apuntan efectivamente a la previsible —y deseable— conformación de es-
tándares comunes para la exigibilidad y justiciabilidad de los DESCA.
Uno de los ángulos necesarios del tema es precisamente la protección de
los DESCA a través de la CIDH, uno de los órganos de supervisión del
cumplimiento de los derechos humanos en el marco de la OEA y, a su vez,
de los tratados interamericanos en materia de derechos humanos.
Existe y opera, aunque de forma escasa, la supervisión internacional y la
exigibilidad interna de los DESCA; hay bases jurídicas vigentes de dicha su-
pervisión; y la CIDH ha abordado el tema de los DESCA.
No obstante lo anterior, aún falta la construcción de un piso común de
recepción de los derechos, así como de la exigibilidad y justiciabilidad de los
DESCA en los Estados latinoamericanos.
De igual forma, para avanzar en la garantía internacional de los DESCA,
es imperioso que el mecanismo de supervisión previsto en el Protocolo de San
Salvador comience a operar, lo cual permitirá a su vez avanzar de manera
paralela en las posibilidades de la jurisdicción interamericana directa de esos
derechos.
Por último, no se debe obviar el papel fundamental que pueden repre-
sentar en la exigencia de los DESCA las organizaciones no gubernamenta-
les, cuya labor decidida ya ha mostrado frutos tangibles en la protección de
los derechos civiles y políticos, pero que tienen un potencial aún mayor que
desarrollar en materia de DESCA.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES?:
PERSPECTIVAS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Gonzalo AGUILAR CAVALLO*
“Whenever justice is inaccessible,

the result is injustice”. 1
SUMARIO: I. Introducción. II. La necesaria evolución en el Sistema Inter-

americano de Derechos Humanos. III. Principios básicos, derechos sociales y
la acción de la CIDH. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
En América Latina,2 de manera predominante, el problema actual más

acuciante es la brecha de implementación y el del goce efectivo de los dere-
* Doctor en derecho, MA en relaciones internacionales, LLM en derechos humanos y
derecho humanitario; posdoctorado en el Max Planck Institute for Comparative Public Law
and International Law (Heidelberg, Alemania); profesor de Derecho de la Universidad an-
drés Bello, gaguilarch@hotmail.com.
1 Ocran, Modibo, “Socioeconomic Rights in the African Context: Problems with Con-
cept and Enforcement”, Loyola University Chicago International Law Review, vol. 5, núm. 1,
2007-2008, pp. 1-13, p. 1.
2 Este artículo se enfoca principalmente a las situaciones enfrentadas por los países de
America Latina, pero también incluye jurisprudencia de otros Estados, como Estados Uni-
dos. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también puede
recibir peticiones individuales respecto de Estados miembros de la Organización de Estados
Americanos que no son partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pac-
to de San José), en particular, respecto del respeto y garantía de los derechos humanos con-
sagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; “Artículo 23:
Presentación de peticiones: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no guberna-
mental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a
la Comisión peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a la pre-
sunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos, según el caso, en la Decla-
Declaración ame
197
198 GONZALO AGUILAR CAVALLO
chos humanos de todos los individuos, comunidades y pueblos, sin discrimi-

nación alguna.3 La paradoja es que América Latina es una de las regiones
en el mundo que presenta una de las mayores tasas de ratificación de instru-
mentos internacionales de derechos humanos. La ausencia de medidas con-
cretas de satisfacción y de goce efectivo de derechos se hace especialmente
patente en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales (en
adelante los DESC).4 Así, es posible encontrar Constituciones latinoameri-
canas que contienen un amplio catálogo de derechos, incluidos de DESC,
sin que estos derechos sean efectivamente respetados y susceptibles de tutela
judicial en la práctica, y en este aspecto, se podrían denominar cartas fun-
damentales “semánticas”.5 Uno de los aspectos que contribuyen a esta falta
de cumplimiento efectivo de los DESC es el debate todavía persistente en
algún sector de la doctrina acerca de la no juridicidad y, por lo tanto, la no
justiciabilidad de los DESC.
A pesar de los avances concretos experimentados por los derechos socia-
les a través de un reconocimiento creciente en el ámbito nacional e interna-
cional, la discusión sobre su juridicidad y su efectividad por la vía judicial
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención Interamerica-
na para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a sus respectivas
disposiciones, el Estatuto de la Comisión y el presente Reglamento. El peticionario podrá de-
signar en la propia petición, o en otro escrito, a un abogado u a otra persona para represen-
tarlo ante la Comisión”. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos. Aprobado por la Comisión en su 137o. periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28
de octubre al 13 de noviembre de 2009.
3 Véase artículo 2.2., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su re-
solución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976;
artículo 2.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la fir-
ma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16
de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.
4 Cepal, Panorama Social de América Latina 2008. CEPAL, Santiago de Chile, 2008, p. 65;
véase Anexo 11: Cambios en la brecha de ingresos entre los grupos más ricos y los grupos
más pobres de América Latina entre 2002 y 2007; Asimismo, véase Anexo 12: Evolución de
la pobreza y de la indigencia en América Latina entre 1980 y 2008.
5 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. cast. de Alfredo Gallego Anabitarte,
2a. ed., 3a. reimp., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 217 y 219.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 199
continúa. Es indudable que este debate mezcla los argumentos jurídicos con
las posiciones ideológicas de los teóricos. Alguna doctrina nacional, compa-
rada e internacional, insiste en mantener y, a veces, profundizar la división
entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y cultura-
les. Esta doctrina considera los DESC no como verdaderos derechos sino
simplemente como enunciados normativos que contienen objetivos progra-
máticos, a veces se los considera normas de carácter político-social, en el
fondo, enunciados que reflejan aspiraciones socioeconómicas.6 El concepto
de los derechos sociales como derechos imposibles calza dentro de esta vi-
sión.7 Esta visión de los DESC socava a la vez la juridicidad y también la
exigibilidad de estos derechos. Nuestra hipótesis es que la jurisprudencia de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido a des-
cartar esta visión y ha construido y fortalecido la doctrina de los DESC co-
mo derechos exigibles y justiciables.
Mientras dura esta discusión, en el terreno los seres humanos de a pie,
que luchan por vivir el día a día, muchas veces por sobrevivir, simplemente
esperan del Estado que los cobija y de la comunidad de Estados, primero,
que los reconozcan como sujetos reales y concretos de derechos humanos y,
segundo, que les proporcionen una solución real y concreta, no teórica o
ilusoria, ni programática o eventual, a sus necesidades vitales.
Nosotros utilizaremos el concepto de derechos sociales comprendiendo
en éste, el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, aun
cuando intentaremos concentrarnos en los derechos sociales propiamente
tales, como el derecho a huelga, el derecho a la pensión en el ámbito más
amplio de la seguridad social, y el derecho a la salud.
En este contexto, nos parece relevante destacar los desarrollos que los de-
rechos sociales en sentido lato han experimentado en el ámbito interameri-
cano, especialmente ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (en adelante la CIDH), con el fin de contribuir a proporcionar una
respuesta a la pregunta de la juridicidad y justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales.
6 Cfr. Martínez Estay, José Ignacio, “Los derechos sociales de prestación en la jurispru-
dencia chilena”, Estudios Constitucionales, vol. 8, núm. 2, 2010, pp. 125-166.

7 Acuña, Juan Manuel, “La jurisdicción constitucional y los derechos imposibles”, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (Coord.), La ciencia del derecho
procesal constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador
del derecho, t. IV: Derechos fundamentales y tutela constituciona,. México, UNAM-Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional-Marcial Pons, 2008, pp. 609-632.
Desde un punto de vista global, el sistema interamericano de derechos

humanos es un sistema dual, esto es, se compone de dos órganos, por un la-
do, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, por otro, la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH). El
marco jurídico básico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la
CADH). Esta Convención8 tiene un enfoque casi exclusivamente centrado
en los derechos civiles y políticos (en adelante, los DCP), a la imagen del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o del Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos, excepto por el artículo 26 sobre el desarrollo
progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, que opera como
una cláusula de apertura, concordado además con el artículo 29 de la CADH.
Además, se podría agregar el artículo 17 sobre los derechos a la protección
de la familia que también deberían entrar en la perspectiva social, aunque
no siempre son considerados como derechos sociales.9 A pesar de esa limita-
ción formal, existe una jurisprudencia, modesta aunque interesante, de la
Corte IDH —máximo intérprete jurisdiccional de los derechos humanos en
el continente— en temas de derechos sociales. Una de las vías por las que
más se ha avanzado ante la Corte IDH ha sido la protección indirecta de
los DESC a través de los derechos civiles y políticos, cuya doctrina está bien
consolidada en el órgano jurisdiccional. En estos casos, la Corte IDH se ha
sentido más confortable utilizando DCP para proteger aspectos o conteni-
dos de los DESC, que recurrir directamente al artículo 26 de la CADH.10
En este sentido, la doctrina emanada de la Corte, a propósito de los dere-
chos sociales, podría y debería servir para esclarece y guiar la interpretación
y la aplicación de estos derechos por los órganos estatales, tanto políticos,
8 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica.

9 Véase derecho a la constitución y protección de la familia (artículo 15); derecho de la
niñez (artículo 16); protección de los ancianos (artículo 17), Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador” (adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de
noviembre de 1988, en el decimoctavo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea Gene-
ral). Este instrumento internacional entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
10 “The willingness and capacity of regional bodies to employ civil and political rights
standards to indirectly protect ESR, and vice versa, demonstrates the reality that a conside-
rable number of rights including the right to life, the right to equality, trade union rights and
property rights, do not conform with any supposed clear-cut categories of ESR and civil and
political rights”. Nolan, Aoife, “Addressing Economic and Social Rights Violations by
Non-state Actors through the Role of the State: A comparison of Regional Approaches to
the «Obligation to Protect»”, 9:2 Human Rights Law Review 225-255, 2009, at 253; véase Agui-
lar Cavallo, Gonzalo, “La justiciabilidad de los derechos sociales ante los jueces interameri-
canos (I)”, Diritti Umani e Diritto Internazionale, fascículo 3, 2010, pp. 517-542.
legislativos como judiciales. Sobre todo, teniendo en cuenta que cada vez
más existe un reconocimiento expreso de los DESC en los Bill of Rights do-
mésticos de los Estados partes del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos.
En cambio, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre (en adelante la DADDH) al igual que la Declaración Universal de De-
rechos Humanos (en adelante la DUDH), ambas adoptadas en las postrime-
rías de la Segunda Guerra Mundial, a fines de la década de los cuarenta,
incluye un número importante de DESC, tales como el derecho a la preser-
vación de la salud y al bienestar (artículo XI), el derecho a la educación (ar-
tículo XII), el derecho a los beneficios de la cultura (artículo XIII), el dere-
cho al trabajo y a una justa retribución (artículo XIV), el derecho al
descanso y a su aprovechamiento (artículo XV), y el derecho a la seguridad
social (artículo XVI).11 El marco jurídico de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos es más amplio y comprende la DADDH y la CADH,
razón por la cual la Comisión tiene —en este sentido— un margen de
maniobra más extenso que la Corte IDH ya que puede pronunciarse sobre
DESC determinados contenidos en la DADDH.
La Comisión quizás ha tenido más ocasiones para pronunciarse sobre los
DESC por las oportunidades jurídicas que le proporciona la DADDH, en
relación con el reducido arsenal jurídico que le resta a la Corte IDH, por la
defectuosa elaboración en los contenidos de la CADH. Además, la CIDH
es competente para pronunciarse sobre violaciones a los derechos humanos
de Estados no partes en el Pacto de San José, como es el caso de Estados
Unidos y Canadá. Por eso es que quizás aparecen más oportunidades para
la Comisión para delinear criterios en materia de DESC y fijar sus fronte-
ras. Todo ello puede ilustrar y colaborar con la tarea de los órganos domés-
ticos de definir los límites y contornos de los DESC, y, primeramente, pue-
de proporcionar criterios para iluminar el debate acerca de la juridicidad y
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
Este trabajo corresponde a un estudio metodológico casuístico donde se
han seleccionado algunos casos relevantes presentados ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y vinculados con los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, con el fin de extraer los principios y criterios
básicos, que respecto de estos derechos, la CIDH ha desarrollado. La selec-
ción de casos se ha concentrado en temas de derecho a la salud, a la pen-
11 The Universal Declaration of Human Rights (1948) devoted four articles to socioeco-
nomic rights, Article 23 through 26. The UN Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights (1966) contained 25 substantive articles on socioeconomic rights.
sión y a la huelga y de acceso a la justicia en materia de DESC, e intentan-

do mostrar diversidad en los países bajo la competencia de la Comisión.
Sobre todo, se apunta a dilucidar la cuestión de la juridicidad y de la justi-
ciabilidad de los DESC. Para aquellos que adoptan la posición doctrinaria
que el sistema interamericano de protección de los derechos humanos no
vincula al Estado de Chile o que los operadores jurídicos nacionales deben
desarrollar su actividad jurídica al margen y con independencia e incluso
contra los principios y criterios establecidos en el sistema interamericano de
derechos humanos, quizás este estudio carece de sentido. Debatir sobre es-
tos aspectos es otra historia y corresponde a otro artículo; sin embargo,
aquellos que consideran que los derechos humanos corresponden a un siste-
ma jurídico integral y coherente, que posee componentes tanto nacionales
como internacionales y cuya aplicación determinante para el individuo se
produce por el juez nacional, a la luz de una interpretación armónica del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional
de los derechos humanos, a partir de la aplicación de la norma más
beneficiosa y protectora para el individuo, encontrarán en estas páginas un
material interesante para desarrollar.
En este estudio abordaremos, primeramente, un examen general acerca
de la juridicidad de los derechos sociales y de la posibilidad de realización
efectiva por un tribunal. En una segunda parte, examinaremos la actividad
desarrollada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
ámbito de los derechos sociales y los principios y criterios jurídicos generales
que podrían servir de inspiración, guía y orientación al juez nacional,
constitucional u ordinario.
II. LA NECESARIA EVOLUCIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE DERECHOS HUMANOS
La aceptación por parte de los países americanos de la jurisdicción de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH)
resulta de la más alta relevancia, ya que el sometimiento de un Estado al es-
crutinio de un órgano jurisdiccional internacional en cuanto al cumplimien-
to de los derechos humanos al interior de dicho Estado, representa una de-
mostración patente de la madurez y solidez democrática constitucional de
ese Estado. En este sentido, se puede expresar que se entiende por sociedad
democrática aquella que, cumpliendo con los elementos funcionales, orgá-
nicos y procedimentales mínimos tales como división de poderes, existencia
de pluralidad de partidos políticos, alternancia en el poder, pluralidad en la

participación ciudadana, etcétera, comprende como componentes de su
esencia el respeto, protección y satisfacción de los derechos humanos como
límites infranqueables por parte de aquellos que ejercen los poderes del
Estado según la regla de la mayoría, así como por todo individuo,
corporación o grupo. En este contexto, los derechos humanos fundamenta-
les representan la afirmación de la primacía del derecho, pero sobre la con-
veniencia política termporal.
El sometimiento de los órganos de un Estado al escrutinio de sus acciones
u omisiones a la luz de los derechos humanos por parte de un órgano juris-
diccional estatal independiente, o por parte de un órgano cuasi-jurisdiccio-
nal o jurisdiccional internacional, dota a ese Estado de un alto grado de
transparencia y legitimidad democrática. El más amplio e irrestricto acceso
a la justicia por parte de individuos, comunidades y pueblos afectados o me-
noscabados en el ejercicio de sus derechos fundamentales, así como la más
amplia participación de la integridad de la sociedad y organizaciones socia-
les en el cumplimiento de este requerimiento son exigencias crecientes de le-
gitimidad democrática. En este sentido, cabe recordar que el derecho a la
participación se ejerce en forma permanente a través de diversos canales
legítimos, y no se agota en el ejercicio puntual del derecho a voto.
La revisión judicial de los actos del poder público a fin de verificar su
conformidad con los derechos humanos y el cumplimiento de las decisiones
de los órganos jurisdiccionales —estatales e internacionales— en materia de
derechos humanos es un requisito indispensable para satisfacer los estánda-
res de un Estado social y democrático de derecho cada vez más exigente.
El carácter angular de los derechos humanos en el derecho constitucional
—comúnmente denominados en esta disciplina “derechos fundamenta-
les”— es una idea vinculada a la legitimidad del régimen jurídico-político.
Así, “la legitimidad que proporciona el sistema de los derechos fundamenta-
les constituye una definición del ordenamiento jurídico positivo”.12 El ar-
tículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
aprobada por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1789, pro-
clamaba: “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está ase-
gurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. A
partir de este instrumento, considerado como uno de los textos fundaciona-
les del Estado de derecho, Pérez Luño ha señalado que “el Estado de dere-
12 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de José María Beneyto Pérez,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 231 y 233.

cho es, a tenor de ello, un Estado constitucional, pero no todo Estado que
posee una Constitución es un Estado de derecho”.13 En este sentido y res-
pecto de los derechos fundamentales, resulta muy asertivo cuando Ferrajoli
señala que “[e]l paradigma de la democracia constitucional no es otro que
la sujeción del derecho al derecho”,14 y nosotros precisaríamos, la sujeción
del derecho a los derechos. Esta constituye la expresión última y final del
ser humano como fin del derecho, y, en definitiva, la victoria del primado
del derecho.
El grave problema en América con los derechos económicos, sociales y
culturales más que de reconocimiento jurídico es de cumplimiento, realiza-
ción efectiva y, en su caso, acceso a la justicia. En efecto, en algunos países
que han alcanzado un avanzado estado de desarrollo y de cumplimiento y
satisfacción —individual y colectiva— de los derechos económicos, sociales
y culturales lo han logrado sin necesidad de grandes reformas a la Constitu-
ción y muchas veces con simples y escuetas elaboraciones de principios so-
ciales generales contenidos en sus cartas fundamentales o en disposiciones
legislativas o, a veces, por vía de interpretaciones conforme con estándares
internacionales.15
En América Latina, en cambio, incluso mediante reformas constituciona-
les y amplios desarrollos normativos, ni aún así se obtiene que los Estados
–en la práctica, en el cotidiano constitucional- cumplan y satisfagan plena-
mente los DESC. Esto quiere decir que, a pesar de estar dotados de una
Constitución, dichos Estados no poseen un verdadero Estado de Derecho.
Algunos podrían decir, esto es así porque los esfuerzos normativos no se
compadecen con los recursos económicos disponibles, pero también podría-
mos preguntarnos si los derechos de las personas dependen de los recursos
disponibles o si los esfuerzos en la generación de los recursos y en la gestión
y en la priorización de su uso no deberían orientarse a satisfacer los dere-
chos humanos fundamentales. Muchas veces se plantea el argumento de
que los Estados latinoamericanos siguen siendo, a pesar del progreso y del
13 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “Estado constitucional y generaciones de derechos hu-
manos”, en Corte I.D.H., Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, San José, 1Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 998, pp. 1241-1264, especialmente, vol. II, p. 1255.
14 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 52.
15 “Jim Kennan notes that Australia has no constitutional protections of individual rights
akin to our Bill of Rights, nor does it automatically incorporate international human rights
obligations into domestic law. Rather, Australia seems to have a canon of interpretation
much like our own, that statutes should be construed to be consistent with international obli-
gations absent a clear statement to the contrary”. Telman, D. A. Jeremy, “Plural Vision:
International Law Seen Through the Varied Lenses of Domestic Implementation”, Valparaíso
University Law Review, vol. 44, núm. 3, 2010, pp. 759-778, p. 774.
crecimiento económico, países cuyos recursos no alcanzan para satisfacer

los DESC. Sin embargo, los crecimientos económicos experimentados en la
región parecen indicar algo distinto y, en definitiva, el problema que se
plantea es aquel de la prioritaria y eficiente asignación de recursos.
Evidentemente, la prioridad viene dada por el ser humano, especialmente,
aquél más vulnerable y se traduce en términos de estándares mínimos.
Cada vez hay más casos ante la CIDH relativos a los DESC y esto es una
muestra de las afectaciones reales del mundo moderno, pero además del
empoderamiento creciente de los individuos, especialmente aquellos más
vulnerables. Además, si los individuos recurren a la CIDH solicitando pro-
tección respecto de sus derechos económicos, sociales y culturales es porque
el Estado ha fracasado en su obligación constitucional de respetar, proteger
y satisfacer derechos sociales. Si el individuo se ve en la obligación de recu-
rrir al sistema interamericano significa que no hay mecanismos de recursos
internos adecuados o que los mecanismos previstos fallaron.
Los derechos humanos y fundamentales han sido tradicionalmente divi-
didos en derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Entre los derechos civiles y políticos se cuentan los derechos a la vida,
a la integridad física y psíquica, a la igualdad y a no ser discriminado, al ac-
ceso a la justicia, etcétera. Por su parte, los derechos económicos, sociales y
culturales comprenden el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la sin-
dicación, a la huelga, a la salud, a la propia lengua, a vivir en un medio am-
biente saludable, etcétera.16
Los derechos humanos —todos los derechos humanos, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales— configuran el corazón de la Constitu-
ción, entendida ésta en sentido material, como los rieles por los que circulan
los valores comunes —espontáneos o acordados— de la sociedad. Del mis-
mo modo, los derechos económicos, sociales y culturales constituyen un
componente constitucional del derecho americano de los derechos humanos
(en adelante, el DADH). La actividad tanto de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dado razón a esta afirmación. Veamos algunos componentes
clave de esta actividad.
16 “[S]ocioeconomic and cultural rights typically consist of the following: the right to
education; the right to work and earn a living; the right to basic medical services; the right to
social security; the right to fair housing; and the right to cultural life”. Ocran, Modibo, “So-
cioeconomic Rights in the African Context: Problems with Concept and Enforcement”, Lo-
yola University Chicago International Law Review, cit., pp. 1-13, p. 2.
1. El clamor por el acceso a la justicia y los DESC
Uno de los problemas más acuciantes relativo a los derechos económicos

sociales y culturales en America Latina —y en el mundo entero— es la rea-
lización plena del acceso a la justicia —y, por lo tanto, de la real vigencia de
un Estado social de derecho, donde no haya discriminación por parte de los
poderes públicos o particulares respecto de estos derechos—. El sistema in-
teramericano de protección de los derechos humanos ha subrayado que un
“obstáculo importante para la exigibilidad de los derechos económicos, so-
ciales y culturales es la falta de mecanismos judiciales adecuados para su tu-
tela”.17
Un Estado social de derecho que garantice materialmente la seguridad
humana implica una organización de los poderes públicos y de la sociedad
entera donde los individuos, comunidades y pueblos tengan garantizados
por el orden constitucional, además de la libertad, su progreso, realización e
integración social, económica y cultural, y por tanto, el acceso a bienes so-
ciales fundamentales expresados en términos de derechos por los DESC.18
Esto último requiere una Constitución abierta y evolutiva porque las exi-
gencias sociales, que representan mínimos vitales, evolucionan. Dicho de
otro modo, se requiere una Constitución empática, que no sólo determine
los grandes lineamientos jurídicos del Estado, pero además receptiva, abier-
ta, mesurable, adaptable, comprensiva de las necesidades de la comunidad
nacional, inclusiva e incluyente, lo que configura el verdadero consenso ju-
rídico positivo que debe representar la Constitución. En efecto, una Consti-
tución que asegure un Estado social de derecho debe ser inclusiva e inclu-
yente donde el marginado, el excluido, el vulnerable se reconozca dentro
del modelo social diseñado por la Constitución, y consecuentemente, sea re-
conocido por la sociedad democrática más que como un mero número, co-
17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de
los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, pars. 235.
18 “Se puede decir que la seguridad humana tiene dos aspectos principales. En primer
lugar, significa seguridad contra amenazas crónicas como el hambre, la enfermedad y la re-
presión. Y en segundo lugar, significa protección contra alteraciones súbitas y dolorosas de la
vida cotidiana, ya sea en el hogar, en el empleo o en la comunidad. Dichas amenazas pue-
den existir en todos los niveles de ingreso y desarrollo de un país”. PNUD, Informe sobre Desa-
rrollo Humano 1994. Un Programa para la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Madrid, Edicio-
nes Mundi-Prensa, 1994, p. 26.
mo un ser humano.19 Por eso es que en el Estado social y constitucional de

derecho, la democracia —su supuesto— necesariamente tiene rostro huma-
no.20 Así, avances relevantes en el reconocimiento y recepción de los DESC
se han producido en los últimos años, por ejemplo, en las Constituciones de
Ecuador, Bolivia y República Dominicana. 21
La ilusión de que los derechos económicos, sociales y culturales no son
susceptibles de ser reivindicados ante un juez, y por tanto, no son suscepti-
bles de control judicial, reside únicamente en la voluntad política estatal.
No obstante, en un Estado de derecho, la voluntad estatal debería corres-
ponder a la voluntad de la comunidad entera, bajo la forma de una demo-
cracia participativa e integral, con especial énfasis en la salvaguarda de los
derechos de los grupos minoritarios, desaventajados y más vulnerables. Pro-
porcionar carta de ciudadanía a los derechos económicos, sociales y cultu-
rales implica acoger la idea de “una democracia integral con sus compo-
nentes político y social”.22
Los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de con-
trol judicial y pueden ser reclamados ante un juez, como todos los derechos.
Así, en el caso Gov’t of the Republic of S. Afr. & Others vs. Grootboom &Others, an-
te la Corte Constitucional de Sudáfrica, que trataba sobre el derecho funda-
mental a la vivienda, el juez Yacoob afirmó:
19 “Investigaciones recientes sobre emergencias humanitarias complejas llegaron a la
conclusión de que las “desigualdades horizontales” entre grupos - ya sean étnicos, religiosos
o sociales —constituyen la causa principal de la ola actual de conflictos civiles. Las desigual-
dades— y las inseguridades interesan no sólo en cuanto a ingreso sino en cuanto a participa-
ción política (en los parlamentos, gabinetes, ejércitos y gobiernos locales), en activos econó-
micos (en tierras, capital humano y recursos comunales) y en condiciones sociales (en la
educación, la vivienda y el empleo)”. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundiali-
zación con rostro humano. Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 35.
20 “[S]e necesitan una estructura de gobierno nacional y una estructura de gobierno
mundial más fuertes para el bienestar humano, no para el mercado”. El reinvento de la es-
tructura de gobierno para el siglo XXI debe comenzar con fuertes compromisos: con la éti-
ca, la justicia y el respeto a escala mundial por los derechos humanos de toda la gente; con el
bienestar humano como fin, con los mercados libres y el crecimiento económico como me-
dio; con respeto por las condiciones y necesidades diversas de cada país; con la responsabili-
dad de todos los actores. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundialización con ros-
tro humano, Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 8.
21 Véase Sección II: De los Derechos Económicos y Sociales; Sección III: De los Dere-
chos Culturales y Deportivos; Sección IV: De los Derechos Colectivos y del Medio Ambien-
te. Constitución de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero. Publicada en la
Gaceta Oficial, No. 10561, del 26 de enero de 2010.
22 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales”, Cuestiones Constitucionales, núm. 9, 2003, pp. 127-157, especial-
mente, p. 138.
I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these
obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognized
by the Constitution, which expressly provides that the state is not obliged to
go beyond available resources or to realize these rights immediately. I stress,
however, that despite all those qualifications, these are rights, and the Consti-
tution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts
can, and in appropriate circumstances, must enforce.23
El Estado constitucional, social y democrático de derecho contemporá-

neo no admite exclusiones e impone un énfasis en la protección social de la
comunidad, con prioridad en aquellos individuos o grupos más vulnerables,
a fin de alcanzar la anhelada cohesión social, médula de un desarrollo soste-
nible.24 Esta última es una manifestación elemental del principio básico de
justicia social.25 La triste histórica división entre derechos civiles y políticos y
derechos económicos, sociales y culturales ha sido un fértil caldo de cultivo
para mantener la ilusión de la no justiciabilidad de los DESC;26 sin embar-
go, como se ha revelado en el curso de la historia, los derechos económicos,
sociales y culturales son tan derechos como los civiles y políticos. 27
23 Gov’t of Republic of S. Afr. & Others v Grootboom & Others 2000 (1) SA 46 (CC) (S. Afr.), para.
93-94; Ocran, Modibo, “Socioeconomic Rights in the African Context, Problems with Con-
cept and Enforcement”, Loyola University Chicago International Law Review, cit., pp. 1-13, p. 6.
24 “La desatención de los derechos económicos y sociales es otra causa, aunque más di-
fusa y problemática, de la violencia y los conflictos sociales. […] El elemento esencial de la
obligación jurídica asumida por todo gobierno en esta materia es procurar la realización de
las aspiraciones sociales y económicas de su pueblo siguiendo un orden que dé prioridad a
las necesidades básicas de salud, nutrición y educación. La prioridad de “los derechos de su-
pervivencia” y “las necesidades básicas” es una consecuencia natural del derecho a la seguri-
dad personal”. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1979-1980. Capítulo VI. Campos en los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vi-
gencia a los derechos humanos y deberes del hombre y la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.50, doc. 13 rev.1, 2 octubre 1980; “Las políticas
sociales —y la estructura de gobierno nacional— son todavía más pertinentes hoy para ha-
cer que la mundialización opere en pro del desarrollo humano y proteja a la gente de sus
nuevas amenazas”. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundialización con rostro hu-
mano. Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 9.
25 “Hoy la democracia no puede ser concebida como sistema de exclusiones sino de in-
clusiones”. Valadés, Diego, Constitución y política, México, UNAM, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, 2a. ed., 1994, pp. 23 y 24.
26 “Traditionally, international human rights law has branded economic and social
rights «second-class», nonjusticiable rights, in contrast to political and civil rights”. “What
Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to water”, 120 Harvard
Law Review 1067-1088, 2007, at 1075.
27 “El reconocimiento de derechos impone la creación de acciones judiciales o de otro ti-
po, que permitan a su titular reclamar ante una autoridad judicial u otra con similar inde-
La excusa política de que los derechos económicos, sociales y culturales

involucrarían recursos del Estado y el manejo del gasto público, entregado
exclusivamente al gobierno, se ha revelado tan sólo como eso, una excusa
política y una quimera, frente a la cual el Estado constitucional de derecho
y la dignidad humana no pueden ponerse de rodillas.28 La creación de tri-
bunales y el nombramiento de jueces, la construcción de cárceles y la pre-
paración de un cuerpo adecuado de guardias de prisión, el establecimiento
de un sistema de asistencia jurídica gratuita, son todos aspectos vinculados a
la realización de los más básicos derechos civiles y políticos y todo ello invo-
lucra, la inversión de miles de millones de dólares, es decir, el manejo del
gasto público. Los representantes del Estado podrían esgrimir que las priori-
dades del gasto público las fija el gobierno; sin embargo, también se po-
dría argumentar que las prioridades del gasto público están esencialmente
determinadas por los requerimientos de la dignidad humana, de la digni-
dad de la comunidad y de cada uno de sus miembros. Nadie entendería
que en tiempos de paz un gobierno determinado invirtiera millones de dóla-
res en armamento, mientras 10% de su población se encuentra bajo el um-
bral de pobreza, sin acceso a un sistema de salud adecuado, sin acceso a un
pendencia, ante la falta de cumplimiento de su obligación por parte del sujeto obligado. Por
ello, el reconocimiento de derechos es también el reconocimiento de un campo de poder pa-
ra sus titulares y en ese sentido, puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en el
marco de situaciones sociales marcadamente desiguales. De esta manera, el reconocimiento
de derechos económicos, sociales y culturales conduce a reconocer la necesidad de contar
con mecanismos adecuados y efectivos de reclamo de estos derechos de índole individual y
colectiva”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía
de los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, par. 236.
28 “De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “[e]n ca-
so de que un Estado Parte aduzca ‘limitaciones de recursos’ para explicar cualquier medida
regresiva que haya adoptado, […] examinará esa información en función de las circunstan-
cias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a) [e]l
nivel de desarrollo del país; b) [l]a gravedad de la presunta infracción, teniendo particular-
mente en cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el
Pacto; c) [l]a situación económica del país en ese momento, teniendo particularmente en
cuenta si el país atraviesa un periodo de recesión económica; d) [l]a existencia de otras nece-
sidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dis-
pone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado
interno o internacional; e) [s]i el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo[,]
y f) [s]i el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o re-
chazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la
aplicación de lo dispuesto en el Pacto”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máxi-
mo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”,
doc. N.U. E/C.12/2007/1, 38o. Periodo de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, par. 10.
sistema de educación idóneo y de calidad, sin acceso a agua potable y a las

condiciones elementales de higiene, sin posibilidades de acceder a una vi-
vienda, sin tener acceso básico a una alimentación adecuada.
El gran problema de los derechos económicos, sociales y culturales no re-
side únicamente en su realización práctica, ni en la disponibilidad de recur-
sos económicos. El problema acuciante de estos derechos es de un adecuado
acceso a la justicia.29 En el caso de Chile, existe un gran déficit de acceso a
la justicia respecto de los DESC, ya que no todos están incorporados en el
catálogo constitucional, y aquellos que están, no se encuentran totalmente
amparados jurisdiccionalmente por los recursos constitucionales de protec-
ción.30 Esto último es incompatible con el artículo 8o. y 25 de la CADH en
concordancia con el artículo 1.1 y 2 de la misma Convención, y por lo tan-
to, el Estado de Chile violaría la Convención Americana de Derechos Hu-
manos. Éste sería un nuevo caso en el cual la disconformidad de la regla
constitucional con la CADH conduciría al Estado de Chile a violar la referi-
da Convención y, consecuentemente, su responsabilidad internacional.
Además, un adecuado acceso a la justicia en el ámbito de los DESC im-
plica que debe contemplar asimismo la dimensión colectiva de estos dere-
chos, permitiendo acciones colectivas, de clase o de interés público, y no
exigiendo siempre una víctima individual o individualizable.31 La Comisión
29 “[L]a vigencia de mecanismos adecuados de reclamo de derechos sociales, resulta un
tema central a considerar en la agenda de reformas judiciales en la región para fortalecer el

acceso a la jurisdicción y la participación social y política en el ámbito de la justicia, así como
para la fiscalización de las políticas estatales y de la actuación de actores privados, que im-
pactan con sus acciones en el ejercicio de aquellos derechos básicos. En este marco, el SIDH
ha reconocido la trascendencia de desarrollar recursos judiciales efectivos e idóneos para la
tutela de derechos económicos sociales y culturales y ha comenzado a trazar estándares en
materia de la formulación y puesta en práctica de mecanismos adecuados de exigibilidad de
estos derechos”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como
garantía de los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos, Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007,
par. 239.
30 Véase Aguilar Cavallo, Gonzalo, “La responsabilidad por vulneración de derechos y
el reconocimiento del principio de supremacía de dichos derechos. Comentario de la Senten-

cia del Tribunal Constitucional recaída en el artículo 2331 del Código Civil”, Revista de Dere-
cho Universidad Católica del Norte, año 16, núm. 1, 2009, pp. 223-250; cfr. Ruiz-Tagle Vial, Pa-
blo, “Democracia imposible en la medida de lo posible”, Diario El Mostrador, 9 de mayo de
2011. Disponible en: http://www.elmostrador.cl/opinion/2011/05/09/democracia-imposible-en-la-
medida-de-lo-posible/ [visitado el 19 de mayo de 2011].
31 Brage Camazano, Joaquín, “Reseña bibliográfica de Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo, Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
en una perspectiva comparada, 2a. ed., México, Porrúa, 2004, 442 pp.)”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, núm. 117, 2006, pp. 813-818; cfr. Correa Sutil, Jorge, “Reformas Judicia-
Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que los derechos

sociales
tienen una clara dimensión colectiva y su vulneración suele presentarse como

afectación de grupos o colectivos más o menos determinados. La incidencia co-
lectiva de la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales, provoca
problemas de legitimación activa, que no se limitan a la etapa de formulación
de la acción, sino que se prolongan durante las diferentes etapas del proceso,
ante la ausencia de mecanismos de participación adecuada de los sujetos colec-
tivos o de grupos numerosos de víctimas en las diferentes diligencias e instan-
cias procesales. Esta circunstancia pone en evidencia que las acciones y los pro-
cedimientos están previstos para dilucidar conflictos individuales.32
En el sistema interamericano de derechos humanos se han realizado pro-

gresos en este sentido. En el sistema interamericano, un acceso a la justicia
colectivo o para proteger intereses colectivos ya ha sido admitido en el caso
de los pueblos indígenas, cuyos derechos como pueblo son, por definición,
colectivos y reivindicados por la comunidad en su conjunto. El mismo prin-
cipio puede ser aplicable al acceso a la justicia y a los recursos intentados en
el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. La Comisión
Interamericana ha correctamente indicado que
es indudable que los derechos sociales tienen una dimensión colectiva y, por
ello, su vulneración suele presentarse como afectación de grupos o colectivos
más o menos determinados. Lo mismo puede decirse de aquellas acciones es-
tatales que impactan en sectores sociales excluidos y que suelen presentarse
como prácticas generales que configuran situaciones de características estruc-
turales y que demandan remedios de naturaleza colectiva, tal como la afecta-
ción de derechos civiles, políticos y sociales de una comunidad indígena o de
una población desplazada.33
les en América Latina. ¿Buenas noticias para los pobres?”, en Méndez, Juan et al. (comp.), La
(in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina., Barcelona, Paidos, 2002, pp. 257-278;
Londoño Toro, Beatriz, “Algunas reflexiones sobre las acciones populares y de grupo como
instrumentos de protección de derechos colectivos”, en Londoño Toro, Beatriz et al. (ed.),
Eficacia de las acciones constitucionales en defensa de los derechos colectivos, Bogotá, Editorial Centro
Editorial Universidad del Rosario, 2004, pp. 23-55.
Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, pars. 237-238.
Derechos Humanos, Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, par. 268;
La CIDH ha resaltado a través de su jurisprudencia la necesidad de re-

forzar el acceso a la justicia respecto de los derechos sociales. En efecto, tan-
to en el caso Milton García Fajardo y otros como en el caso Jesús Manuel Naranjo
Cárdenas y otros, la Comisión se ha pronunciado de manera semejante en
cuanto al acceso a la justicia y a la ejecución de las sentencias, incluso de las
medidas cautelares, en el ámbito de los derechos sociales. La CIDH señala
claramente que
los hechos alegados por las presuntas víctimas prima facie podrían caracteri-
zar el incumplimiento de las obligaciones del Estado en relación con
lo estipulado en el artículo 26 de la Convención Americana […]. En
tal sentido, la Comisión, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en-
cuentra que el incumplimiento de los fallos judiciales dictados en el or-
den interno tutelando el derecho a la seguridad social del cual afirman
su titularidad las presuntas víctimas, podría tender a caracterizar una
violación del artículo 26 de la Convención Americana. 34
2. Protocolo de San Salvador y fertilización judicial
En la realización efectiva de los derechos sociales, la Comisión ha recu-

rrido por diversas vías al Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales o Protocolo de San Salvador y a las enseñanzas provenientes de
la jurisprudencia de otros órganos de supervisión de los derechos humanos,
judiciales o cuasi-judiciales.
véase CIDH, Informe núm. 81/06. Petición 394-02. Admisibilidad. Personas privadas de libertad
en la cárcel de Urso Branco, Rondônia, Brasil, 21 de octubre de 2006, par. 51.
34 CIDH, Informe núm. 70/04. Petición 667/01. Admisibilidad. Jesús Manuel Naranjo
Cárdenas y Otros (Jubilados de la Empresa Venezolana de Aviación Viasa), Venezuela, 13 de octubre

de 2004, par. 61; “El Estado violó el artículo 25(2)(c) de la Convención Americana al ignorar las
medidas cautelares dictadas por el Tribunal de Apelaciones de la Sala Civil y Laboral de la Re-
gión III, por medio de las cuales se ordenó la suspensión de los despidos mientras se resolvía el
recurso de amparo interpuesto. […] Ha quedado demostrado que las resoluciones judiciales cau-
telares emanadas del Tribunal de Apelaciones, que pretendían prevenir futuras violaciones de los
derechos de los trabajadores aduaneros, resultaron ineficaces e ilusorias”. CIDH, Informe núm.
100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11 de octubre de 2001, pars.
73, 81 y 82; Corte I.D. H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre
de 1987, serie A, núm. 9, par. 24.
A. Protocolo de San Salvador
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Hu-

manos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Proto-
colo de San Salvador fue adoptado en 1988, inter alia,
teniendo presente que si bien los derechos económicos, sociales y culturales

fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internaciona-
les, tanto de ámbito universal como regional, resulta de gran importancia que
éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función
de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos de
la persona, el régimen democrático representativo de gobierno así como el
derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer li-
bremente de sus riquezas y recursos naturales […].35
Hasta el año 2011, este instrumento ha sido ratificado por 15 Estados

miembros de la Organización de Estados Americanos.36 El Protocolo de
San Salvador reconoce los siguientes derechos económicos, sociales y cultu-
rales: derecho al trabajo (artículo 6o.); condiciones justas, equitativas y satis-
factorias de trabajo (artículo 7o.); derechos sindicales (artículo 8o.); derecho
a la seguridad social (artículo 9o.); derecho a la salud (artículo 10); dere-
cho a un medio ambiente sano (artículo 11); derecho a la alimentación
(artículo 12); derecho a la educación (artículo 13); derecho a los beneficios
35 Preámbulo, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”

(adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo pe-
riodo ordinario de sesiones de la Asamblea General). Este instrumento internacional entró
en vigor el 16 de noviembre de 1999.
36 Antigua y Barbuda: no ha firmado; Argentina: firma: 11/17/88 y ratificación:
10/23/03; Bahamas: no ha firmado; Barbados: no ha firmado; Belice: no ha firmado; Boli-

via: firma: 11/17/88 y ratificación: 10/05/06; Brasil: Adhesión: 08/21/96; Canadá: no ha
firmado; Chile: firma: 06/05/01; Colombia: Adhesión: 12/23/97; Costa Rica: firma:
11/17/88 y ratificación: 11/16/99; Dominica: no ha firmado; Ecuador: firma: 11/17/88 y
ratificación: 03/25/93; El Salvador: firma: 11/17/88 y ratificación: 06/06/95; Estados Uni-
dos: no ha firmado; Grenada: no ha firmado; Guatemala: firma: 11/17/88 y ratificación:
10/05/00; Guyana: no ha firmado; Haití: firma: 11/17/88; Honduras: no ha firmado; Ja-
maica: no ha firmado: México: firma: 11/17/88 y ratificación: 04/16/96; Nicaragua: firma:
11/17/88 y ratificación: 03/05/10; Panamá: firma: 11/17/88 y ratificación: 02/18/93; Pa-
raguay: firma: 08/26/96 y ratificación: 06/03/97; Perú: firma: 11/17/88 y ratificación:
06/04/95; República Dominicana: firma: 11/17/88; San Kitts y Nevis: no ha firmado; San-
ta Lucía: no ha firmado; San Vicente y las Granadinas: no ha firmado; Surinam: Adhesión:
07/10/90; Trinidad y Tobago: no ha firmado: Uruguay: firma: 11/17/88 y ratificación:
04/02/96; Venezuela: firma: 01/27/89.
de la cultura (artículo 14); derecho a la constitución y protección de la fami-

lia (artículo 15); derecho de la niñez (artículo 16); protección de los ancianos
(artículo 17); protección de los minusválidos (artículo 18).
Sin embargo, el Protocolo Adicional restringe el acceso a la justicia de los
particulares afectados tan solo al derecho a la educación (artículo 13) y al
derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elec-
ción, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8o., No. 1, le-
tra a), y, deja fuera, lamentablemente, el derecho a la huelga. En efecto,
sólo cuando alguno de estos dos derechos fueren
violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del pre-
sente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de
peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.37
En cuanto a la jurisprudencia de la CIDH, desde el punto de vista de los

fundamentos jurídicos, un argumento que merece ser analizado en el caso Mil-
ton García Fajardo y otros contra Nicaragua es que la Comisión incluso hace valer
contra Nicaragua normas convencionales internacionales que el Estado ha sus-
crito, pero aún no ha ratificado, invocando los principios de interpretación del
derecho de los tratados. Así, el
Estado de Nicaragua firmó el Protocolo de San Salvador el 17 de noviembre

de 1988, pero aún no lo ha ratificado. Si bien es cierto que el Protocolo de
San Salvador entró en vigor el 16 de noviembre de 1999, lo fundamental es
que Nicaragua firmó el Protocolo en referencia en 1988, es decir, con ante-
rioridad a los hechos contenidos en la presente denuncia. En este caso, la me-
jor doctrina de interpretación del derecho de los tratados o de cualquier dis-
posición sobre los derechos humanos estima que aunque no se encuentre en
vigor un tratado, los países que lo firmaron no pueden imponer reglas en su
contra. El artículo 1o. del Protocolo de San Salvador establece que las medi-
das adoptadas por los Estados partes deben lograr progresivamente y de con-
formidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que
se reconocen en dicho Protocolo. Esto quiere decir que no les está permitido
37 Artículo 19 (Medios de Protección) núm. 6, Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul-

turales “Protocolo de San Salvador”.
a los Estados partes crear leyes o interpretarlas de manera que representen un

retroceso en las conquistas de los trabajadores. 38
En consecuencia, la Comisión concluyó que “el Estado nicaragüense, en

vez de adoptar medidas de desarrollo progresivo en beneficio de los trabaja-
dores aduaneros, buscó reducir sus derechos, ocasionándoles perjuicios gra-
ves en sus derechos económicos y sociales”.39 En este sentido, países como
Chile, Haití, República Dominicana y Venezuela, que han firmado el Pro-
tocolo de San Salvador pero aun no lo han ratificado, se encontrarían en la
misma hipótesis y bajo la misma obligación que señala la Comisión en el
caso Milton García Fajardo y otros contra Nicaragua.
En el caso de Margarita Barbería Miranda contra Chile, el propio Estado
aceptó que la Convención Americana de Derechos Humanos contiene y
consagra derechos, económicos y culturales, que vinculan al Estado. La-
mentablemente, la peticionaria no invocó el artículo 26 como violado, sino
diversas disposiciones del Protocolo de San Salvador, que el Estado de Chi-
le no ha ratificado.40 Sin embargo, de conformidad con lo expresado por la
Comisión en el caso de la Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano
de Seguridad Social contra Peru (2009), si la peticionaria hubiera invocado el
artículo 26 de la CADH, la Comisión hubiera podido recurrir al Protocolo
de San Salvador para interpretar y determinar el alcance contemporáneo
del artículo 26. Con todo, conviene tener presente la jurisprudencia de la
38 CIDH, Informe núm. 100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11
de octubre de 2001, par. 98; Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-14/94, Responsabilidad Inter-
nacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1o. y 2o. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), del 9 de diciembre de 1994, pars. 32 y 33.
de octubre de 2001, par. 101.

40 “El Estado argumenta que no puede atribuirse a Chile responsabilidad internacional
por actos que no constituyen violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. Específicamente, el Estado alega que los derechos al trabajo y a la libre iniciativa
económica no están garantizados por dicha Convención. Además, que las alegadas violacio-
nes de derechos consagrados en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el “Protoco-
lo de San Salvador”, no pueden atribuirse responsabilidad del Estado chileno, puesto que di-
cho Protocolo no fue ratificado por Chile. La única referencia a los derechos económicos, sociales y
culturales en la Convención Americana —concluye el Estado— es la del artículo 26, pero la Comisión no tie-
ne que considerar este argumento puesto que la peticionaria no alega la violación de ese artículo en su denuncia.
La Comisión conviene con la posición del Estado chileno en cuanto a las alegaciones sobre el
derecho al trabajo y el derecho a la libre iniciativa económica, y los rechaza por no caracte-
rizar violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. C.I.D.H., Infor-
me núm. 59/04. Petición 292/03. Admisibilidad, Margarita Cecilia Barbería Miranda vs.
Chile. 13 de octubre de 2004, par. 36.
CIDH en el caso Milton García Fajardo y otros contra Nicaragua, donde afirmó
que los Estado que hayan firmado el Protocolo de San Salvador, pero aún
no lo hubieran ratificado, de todas maneras tienen la obligación de no
adoptar medidas de cualquier naturaleza que frustren el tratado.41 Esta últi-
ma es una manifestación de un principio más general del derecho de los tra-
tados respecto de los Estados firmantes en el sentido de que, actuando de
buena fe, deben abstenerse de adoptar medidas que tiendan a frustrar el ob-
jeto y fin del tratado.42
En el caso de Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, la Comisión
señaló que “no es competente ratione materiae para establecer —de manera au-
tónoma— violaciones al artículo 10 del Protocolo de San Salvador a través
del sistema de peticiones individuales. Sin embargo, la Comisión Interameri-
cana sí puede utilizar dicho Protocolo en la interpretación de otras disposicio-
nes aplicables, a la luz de lo previsto en los artículos 26 y 29 de la Conven-
ción Americana.”43 Los casos de Milton García Fajardo y otros contra Nicaragua,
de Margarita Barbería Miranda contra Chile y de Jorge Odir Miranda Cortez y otros
contra El Salvador, muestran la potencialidad creciente del Protocolo de San
Salvador en la litigación de los derechos sociales, como instrumento vinculan-
te y, en todo caso, como instrumento inspirador y orientador de la interpreta-
ción de los derechos sociales.
B. Fertilización judicial
En el cumplimiento de su labor protectora de los derechos humanos fun-

damentales, la CIDH recurre a otros órganos de supervisión de los derechos
humanos. En efecto, la Comisión comprende que “[s]i bien los órganos del
sistema interamericano no están obligados a seguir las sentencias de la Cor-
te Europea, la CIDH también ha sostenido anteriormente que la jurispru-
dencia de otros órganos de supervisión internacionales puede ofrecer un
aporte constructivo a la interpretación y aplicación de derechos que son co-
munes a los sistemas regional e internacional de derechos humanos”.44 Ade-

42 “Artículo 18: Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su en-
trada en vigor”. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27
(Viena, 23 de mayo de 1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.
43 C.I.D.H., Informe núm. 27/09. Fondo. Caso 12.249. Jorge Odir Miranda Cortez y otros
vs. El Salvador. 20 de marzo de 2009, par. 77.

44 C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock
vs. Estados Unidos. 25 de julio de 2008, par. 80; CIDH, Informe de la CIDH 1/95 (Perú),
más, el órgano cuasi-jurisdiccional ha establecido que en la determinación

de las violaciones a la CADH y a la DADDH se deben aplicar los criterios
establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto
de la tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal y toman-
do en consideración la noción de corpus iuris respecto de los distintos dere-
chos protegidos.45 Y, desde el punto de vista de las fuentes formales, junto
con esta idea central de integrar los sistemas regionales con el sistema uni-
versal, la CIDH interpreta y aplica las disposiciones de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre “a la luz de la evolución ac-
tual en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, como
lo demuestren los tratados, la costumbre y otras fuentes pertinentes del de-
recho internacional”.46 Toda esta visión global e integradora de los dere-
chos humanos, con fines de coherencia y armonía, tiende a concretar la
emergencia de un nuevo ius commune.
El examen de los principios y criterios utilizados por otras jurisdicciones,
en relación con los derechos humanos tales como la Corte Europea de De-
rechos Humanos, es una práctica apropiada y establecida que realizan los
órganos de supervisión de los derechos humanos teniendo en mente la vi-
sión integral y global de los mismos y corresponde a la dimensión horizon-
tal de la fertilización judicial cruzada. Este procedimiento es un ejemplo
elemental de fertilización, enriquecimiento e influencia judicial, recíproca o
mutua entre diversos órganos de protección de los derechos humanos. En
este contexto, cabe afirmar que los tribunales constitucionales son los prin-
cipales órganos jurisdiccionales internos encargados de la supervisión, con-
trol y protección de los derechos humanos. En consecuencia, se podría ar-
gumentar que los tribunales constitucionales, en cumplimiento de su tarea y
en virtud del principio de la coherencia y de la interpretación armónica, de-
berían recurrir de manera creciente a examinar, de manera comparada, los
principios y criterios seguidos y fijados por otros órganos de supervisión de
los derechos humanos, y siempre intentando respetar —dentro de los lími-
tes que imponen los derechos humanos— las particularidades de cada co-
Informe Anual 1994; Informe 63/99 (Víctor Rosario Congo), Ecuador, Informe Anual 1998;
Informe 98/03 (Statehood Solidarity Committee), Estados Unidos, Informe Anual 2003, pars.
91-93.
45 C.I.D.H., Informe núm. 89/09. Petición 663-06. Admisibilidad. TGGL vs. Ecuador.
7 de agosto de 2009, par. 34. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC 1/82 de 24 de septiem-
bre de 1982 sobre “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) párr. 41.
vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 80.

munidad o sociedad. Ésta correspondería a la dimensión vertical de la ferti-

lización y debería ser igualmente recíproca.47 En caso contrario, se corre el
riesgo de quedar sometido a un ostracismo jurídico, político, ético y social
que el mundo contemporáneo en forma creciente es más reticente a acep-
tar.
En el caso de la Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubi-
lados y Pensionistas – Mosap y Otros contra Brasil (2009), en cuanto a la alegación
de que la medida de enmienda constitucional adoptada por el Estado afecta
el derecho de propiedad sobre la pensión, la Comisión IDH recurre al caso
Domalewsky, ante la Corte Europea de Derechos Humanos, donde el órgano
jurisdiccional efectuó un examen de razonabilidad y de objetividad, y deter-
minó si la medida perseguía un fin legítimo, concluyendo que el peticiona-
rio, a pesar de perder su estatus de veterano, mantuvo todos los derechos re-
lativos a su pensión ordinaria.48 Apoyándose en esta jurisprudencia, la
47 No puede dejarse de anotar que tanto la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos como la Corte Interamericana de Derechos Humano citan, recurren para reforzar su
argumentación, invocan, se respaldan, confirman su posición aludiendo a decisiones, crite-
rios o afirmaciones efectuadas por tribunales nacionales, tanto tribunales constitucionales co-
mo Cortes Supremas o Tribunales Calificadores de Elecciones. véase C.I.D.H., Informe
núm. 89/09. Petición 663-06. Admisibilidad. TGGL vs. Ecuador. 7 de agosto de 2009, par. 32.
48 “While payment of contributions into a social insurance scheme gives rise to a right to
derive benefits from the scheme, Article 1 of Protocol No. 1 cannot be interpreted as giving
an individual a right to a pension of a particular amount. In this case, the applicant retained
all the rights attaching to his ordinary pension, stemming from the contributions he had paid
into his pension scheme, so that the loss of his “veteran status” did not result in the essence of
his pension rights being impaired. […] The means employed therefore had an objective and
reasonable justification in Poland’s historical experience and they pursued a legitimate aim,
namely to regulate the operation of the existing system of exceptional privileges: manifestly
ill-founded”. ECHR: Domalewsky vs. Polonia (No. 34610/97). Decisión del 15 de junio de
1999. Inadmisibilidad; “El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nacio-
nes Unidas ha señalado que “[c]uando estudie una comunicación en que se afirme que un
Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, […]
examinará las medidas, legislativas o de otra índole, que el Estado Parte haya adoptado efec-
tivamente. Para determinar si esas medidas son ‘adecuadas’ o ‘razonables’, el Comité podrá
tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes: a) [h]asta qué punto las medidas
adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de los derechos económicos,
sociales y culturales; b) [s]i el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera
no discriminatoria y no arbitraria; c) [s]i la decisión del Estado Parte de no asignar recur-
sos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos; d) [e]n caso de
que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó por la op-
ción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto; e) [e]l marco cronológico en
que se adoptaron las medidas[, y] f) [s]i las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la pre-
caria situación de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fue-
ron no discriminatorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo”. Naciones
Comisión ha explicado que una determinada actuación estatal en materia

de pensiones de seguridad social es razonable cuando cumplen tres requisi-
tos: 1) aseguran a los actuales jubilados y pensionistas el mantenimiento
de las jubilaciones y pensiones, en las condiciones en que fueron otorga-
das; 2) toman en cuenta la realidad de los jubilados y pensionistas más
vulnerables, y 3) tienen como objeto garantizar el derecho de todos a reci-
bir una pensión, en el marco de un sistema de solidaridad.49 En este con-
texto, no es bueno olvidar algo que siempre se olvida, y es que la Declara-
ción Americana de Derechos y Deberes del Hombre incorpora dentro de
los deberes de todas las personas, el deber de asistencia y seguridad social.
En efecto, la DADDH afirma, en su artículo XXXV, que “[t]oda persona
tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia
y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstan-
cias”.
Además, en el caso de Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, la Comisión tam-
bién recurre a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Huma-
nos, en particular se inspira del caso D. vs. Reino Unido, a cuya luz exami-
na el asunto sometido a su decisión.50 Así, en el caso Mortlock, la Comisión
se refiere a circunstancias excepcionales en materia de deportación, y, en
Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Declaración sobre la “Eva-

luación de la obligación de adoptar medidas hasta el «máximo de los recursos de que dispon-
ga» de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, doc. N.U. E/C.12/2007/1,
38o. Periodo de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, par. 8.
49 C.I.D.H., Informe núm. 132/09. Petición 644-05, Inadmisibilidad. Contribución a la Se-
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 51.
50 C.E.D.H., D c. Reino Unido, 24 Corte Europea de Derechos Humanos 423 (1997), par.
54. La Corte Europea, en D c. Reino Unido, restringió el ámbito de protección por referencia
a “circunstancias muy excepcionales”. En D c. Reino Unido, en relación con la expulsión de
un portador de SIDA a Saint Kitts, la Corte fue llamada a determinar si existía un riesgo
real de que la expulsión del peticionario fuera contraria a las normas del artículo 3 “en vista
de su situación médica actual (párr. 50)”. En su determinación, la Corte observó que el peti-
cionario se encontraba “en las etapas avanzadas de una enfermedad terminal e incurable”
(párr. 51); que su enfermedad había llegado a una “etapa crítica” (53); que el retiro abrupto
de los servicios médicos que recibe actualmente “comportarán las consecuencias más dramá-
ticas para él”, “reduciría su ya limitada expectativa de vida” y “lo sometería a un sufrimiento
mental y físico agudo (52)”. La Corte concluyó que, por tanto, en vista de estas circunstan-
cias excepcionales y teniendo en cuenta lo que describió como “la etapa crítica a que llegó la
enfermedad fatal del peticionario”, su expulsión a Saint Kitts constituiría una violación del
artículo 3o.
ese contexto, analiza si existe un riesgo real para la preservación de la salud

y la vida de la peticionaria. 51
Lo más probable es que tanto la CIDH como la Corte IDH continuarán
incrementando el uso del Protocolo de San Salvador y el recurso a las ense-
ñanzas emanadas de otras jurisdicciones con respecto a los derechos socia-
les. Del mismo modo, es de prever que la CIDH aumente la elaboración de
los principios básicos en el orden social, así como de los derechos sociales
mismos.
III. PRINCIPIOS BÁSICOS, DERECHOS SOCIALES

Y LA ACCIÓN DE LA CIDH
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una

serie de principios generales aplicables a los casos de derechos sociales y al
mismo tiempo, como se verá, ha intentado llenar de contenido una serie de
derechos sociales específicos.
1. Principio de progresividad y no regresividad
En el caso de la Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubi-

lados y Pensionistas – Mosap y Otros contra Brasil (2009), al igual que lo hace la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,52 la Comisión recoge el prin-
51 “La prueba empleada por la Corte Europea para determinar si las circunstancias que
afectaban a la alegada víctima hacían del suyo un caso “excepcional” se basa en tres factores
clave: la afección médica actual del apelante (en etapa avanzada o terminal); la disponibili-
dad de apoyo en el país de retorno (presencia de familiares o amigos); y la disponibilidad de
atención médica en ese país”. C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y
Fondo. Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 87.
52 Corte I.D.H., Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 28 de febrero de 2003. Serie C, No. 98, par. 147; “Como correlato de lo anterior, se des-
prende un deber —si bien condicionado— de no regresividad, que no siempre deberá ser
entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al
respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
ha señalado que «las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto reque-
rirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos
de que [el Estado] disponga». En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considera-
do que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se
deberá «determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso». Por todo lo
expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económi-
cos, sociales y culturales se trate”. Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubila-
cipio de no regresividad derivado del principio de progresividad.53 El princi-

pio de progresividad se encuentra expresamente incorporado en la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos en su artículo 26.54 Además, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que
En la interpretación del artículo 26 de la Convención Americana se puede te-

ner en cuenta el Protocolo de San Salvador que permite determinar el alcan-
ce de la obligación estatal en materia de desarrollo progresivo. En su artículo
1o., el Protocolo establece que los Estados partes se comprometen a adoptar
las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles y toman-
dos de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia del 1o. de julio de 2009, Serie C, No. 198, par. 103.
viembre de 2009, par. 51; véase C.I.D.H., Informe núm. 134/09. Peticiones P1133-04 y
P115-05. Inadmisibilidad. Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pen-
sionistas – Unafisco, Conamp y otros vs. Brasil, 12 de noviembre de 2009; “De los anteriores crite-
rios resulta que la naturaleza de las obligaciones derivadas del artículo 26 de la Convención
Americana supone que la plena efectividad de los derechos consagrados en dicha norma de-
be lograrse de manera progresiva y en atención a los recursos disponibles. Ello implica un
correlativo deber de no retroceder en los logros avanzados en dicha materia. Tal es la obli-
gación de no regresividad desarrollada por otros organismos internacionales y entendida por
la CIDH como un deber estatal justiciable mediante el mecanismo de peticiones individuales
consagrado en la Convención”. C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso
12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y
otras (Perú), 27 de marzo de 2009, par. 139; véase Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros
(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sentencia del 1o. de julio de 2009, Serie C,
No. 198, par. 103.
54 “El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, socia-
les y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que la plena efectivi-
dad de aquéllos “no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo” y que, en esa medida,
“requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo […] y
las dificultades que implica para cada país el asegurar [dicha] efectividad”. En el marco de
dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque
no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los
medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos
involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que dispon-
ga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la imple-
mentación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el
caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido
ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”. Véa-
se Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sen-
tencia del 1o. de julio de 2009, Serie C, No. 198, par. 102.
do en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena

efectividad de los derechos que se reconocen en el instrumento. 55
Así, en el caso de la Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos

Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros contra Brasil (2009), la Comisión IDH
señaló que “no se desprende de esta petición que la Enmienda Constitucio-
nal No. 41/2003 haya significado una regresión o una restricción al dere-
cho a la seguridad social y a la pensión”. 56
El principio de no regresividad ha sido abordado por la CIDH en el caso
de la Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social.
En este caso, los peticionarios alegan que mediante una reforma constitu-
cional se modificó el régimen de pensiones regulado en una ley especial,
“cuya característica principal era el derecho de sus beneficiarios a contar
con una pensión nivelable en relación con las remuneraciones, bonificacio-
nes y gratificaciones que recibiera un funcionario en actividad que desem-
peñara la misma o análoga función a la que desempeñaba el pensionista
hasta su cese”. Se alegó como violada, entre otros, el artículo 26 de la
CADH, el artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre y el artículo 9o. del Protocolo Adicional a la Convención
Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 57
Desde el punto de vista del principio de no regresividad, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales —que supervigila el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— “estableció
la existencia de una fuerte presunción de no permisibilidad de las medidas
regresivas así como una prohibición absoluta de regresividad cuando la me-
dida afecte la satisfacción de los niveles esenciales de los derechos en cues-
tión”.58 Coincidente con esta visión, en el caso de la Asociación Nacional de Ex
55 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de
Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 134.
viembre de 2009, par. 51; C.I.D.H., Informe núm. 134/09. Peticiones P1133-04 y P115-05.
Inadmisibilidad. Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas –
Unafisco, Conamp y otros vs. Brasil, 12 de noviembre de 2009.
57 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional
de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par.
137.
137; véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General 14:
El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud; Observación General 15: El dere-
cho al agua; y Observación General 17: El derecho de toda persona a beneficiarse de la pro-
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, la CIDH ha especifi-

cado que “no cualquier medida regresiva es incompatible con el artículo 26
de la Convención Americana de Derechos Humanos” y que “[l]a obliga-
ción de no regresividad implica un análisis conjunto de la afectación indivi-
dual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medi-
da”.59 En cuanto a las posibilidades reales de acceder a un régimen de
seguridad social basado en principios de equidad, la Comisión lo ha
vinculado con el principio de progresividad. Así, la CIDH
considera que mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegu-
rar que todo régimen de seguridad social se encuentre basado en principios
de equidad, constituyen un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser
perseguidos por el Estado en una sociedad democrática. En particular, la Co-
misión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de seguri-
dad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el princi-
pio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de
derechos económicos, sociales y culturales. 60
La Comisión ha reiterado en la petición de Jorge Odir Miranda Cortez y otros

vs. El Salvador, tanto la obligación del Estado de realizar el desarrollo pro-
gresivo efectivo de los DESC como su correlato, id est, la obligación de no
adoptar medidas regresivas. En efecto, en cuanto a la obligación de desarro-
tección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las produccio-
nes científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
59 “La Comisión considera de especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio
de un derecho no es sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de

derechos económicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad —y la
obligación correlativa de no regresividad— establecida en el artículo 26 de la Convención
Americana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restriccio-
nes al ejercicio de los derechos incorporados en esa norma. La obligación de no regresividad
implica un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las im-
plicaciones colectivas de la medida. En ese sentido, no cualquier medida regresiva es incom-
patible con el artículo 26 de la Convención Americana”. C.I.D.H., Informe No. 38/09.
Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de
Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 140.
116; La Corte Europea ha considerado que la eliminación “de privilegios excepcionales”
puede constituir un fin legítimo. Véase E.C.H.R.: Stanislaw Domalewski vs. Poland, Comunica-
ción No. 34610/97. Decisión de admisibilidad. Asimismo, ha señalado que es legítimo que
los cambios en los derechos pensionales tomen en consideración las necesidades de los titula-
res del derecho a la pensión. También indicó como legítima la necesidad de resolver las difi-
cultades financieras de un fondo de pensiones; E.C.H.R.: Kjartan Ásmundsson vs. Iceland, Co-
municación No. 60669/00. Decisión final. 30 de marzo de 2005, par. 42 y 43.
llo progresivo, este órgano quasi-jurisdiccional interamericano señaló —si-

guiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, que
“si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de
manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adop-
tarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del
Pacto para los Estados interesados”.61 Además, la Comisión, en el caso Luis
Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH/SIDA contra Guatemala
(2005), confirmó que existen obligaciones inmediatas emanadas de los dere-
chos económicos, sociales y culturales, y, en particular, del derecho a la sa-
lud. En primer lugar, se trata de la obligación de no discriminación62 y, en
segundo lugar, se refiere a las obligaciones de garantía para el Estado cuan-
do hay un grave o inminente riesgo de pérdida de la vida de la persona. 63
En cuanto a la obligación de no regresividad, la Comisión expresó en el
caso de Jorge Odir Miranda Cortez y otros contra El Salvador que
el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales

(DESC) conlleva para los Estados partes en la Convención Americana la obli-
gación de no tomar medidas regresivas en lo relativo a tales derechos. En
particular, el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales de Naciones Unidas (PIDESC) ha indicado que no son
permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la
salud. Dicho Comité explicó que ‘si se adoptan cualesquiera medidas delibe-
radamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han
aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles. 64
vs. El Salvador. 20 de marzo de 2009, par. 105; Naciones Unidas, Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, Observación General 3: La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto), adoptada en el Quinto Periodo de Sesio-
nes, 1990, E/1991/23.
62 “Dichas reflexiones se aplican igualmente al derecho a la salud. Independientemente
de lo señalado respecto al carácter progresivo del derecho a la salud, existen al menos dos si-
tuaciones de exigibilidad inmediata. El primer supuesto es el de no-discriminación, en el sen-
tido de que el Estado no puede garantizar el derecho a la salud de manera discriminatoria”.
C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y
otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 43.
63 “El segundo supuesto se presenta cuando hay un grave o inminente riesgo de pérdida
de la vida de la persona, cuyo deber de garantía corresponde al Estado. En relación con este
último supuesto, la Comisión observa que los hechos descritos pueden llegar a caracterizar
una violación al derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana”.
C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y
otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 44.
vs. El Salvador, 20 de marzo de 2009, par. 105.

Cabe destacar que la Comisión, al igual que lo hace la Corte IDH,65 se

auxilian y apoyan en la interpretación auténtica que efectúa respecto de los
DESC el Comité de Naciones Unidas respectivo. Es así como la CIDH esti-
ma que la interpretación auténtica del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales efectuada por el Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales es aplicable a las obligaciones a que se refiere el
artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.66 De esta
manera, la CIDH afirmó certeramente, en cuanto a las obligaciones que
emanan para el Estado, que “el artículo 26 de la Convención Americana
establece para los Estados partes, la obligación general de procurar constan-
temente la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Tal
obligación implica a su vez la obligación de no adoptar medidas regresivas
respecto al grado de desarrollo alcanzado”. 67
Junto con estos principios generales, la CIDH ha desarrollado su doctri-
na, como se verá a continuación, sobre algunos derechos sociales en
particular.
2. Derecho a huelga, a la pensión como parte del derecho

a la seguridad social y a la salud
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportu-

nidad de referirse al ejercicio del derecho a huelga en el sector público. En efecto,
en el caso Milton García Fajardo y otros,
los peticionarios, trabajadores de aduanas, iniciaron una huelga después de

haber gestionado infructuosamente ante el Ministerio de Trabajo la negocia-
ción de un pliego de peticiones. El Ministerio de Trabajo resolvió declarar
ilegal la huelga, por considerar que el Código de Trabajo de Nicaragua no
permitía el ejercicio de ese derecho a los trabajadores del servicio público o
de interés colectivo. Ante esta situación, los trabajadores de aduanas interpu-
sieron un recurso de amparo ante el Tribunal de Apelaciones, en contra de la
declaratoria de ilegalidad de la huelga, con el fin de que la Corte Suprema de
Justicia declarara la supremacía de la Constitución sobre la legislación labo-
ral. El Tribunal de Apelaciones resolvió, mediante sentencia interlocutoria,
suspender los despidos que estaban realizando las autoridades aduaneras. A
65 Corte I.D.H., Caso “Cinco Pensionistas” vs. Peru, Sentencia del 28 de febrero de 2003,
Serie C, No. 98, par. 147.


67 Ibidem, par. 106.
pesar de ello, las autoridades despidieron a 142 trabajadores, en su mayoría

líderes de base. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia,
un año después de haberse interpuesto el amparo, y confirmó a través de és-
ta, la resolución del Ministerio de Trabajo en cuanto a la ilegalidad de la
huelga.68
Finalmente, la Comisión afirmó que “los derechos económicos de los tra-

bajadores aduaneros entran en el marco de la protección de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales tutelados por la Convención Americana en su ar-
tículo 26. […] Las violaciones por parte del Estado de Nicaragua determinan
los perjuicios económicos y postergan los derechos sociales de los peticiona-
rios”.69 A partir de la afirmación anterior, se podría entender que la CIDH
comprende dentro de la protección del artículo 26 de la CADH el derecho de
huelga o algunos aspectos de este derecho humano.
En cuanto a la pensión como parte del derecho a la seguridad social, en
el caso de la Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y
Pensionistas – Mosap y otros contra Brasil (2009), ante la Comisión IDH, los peti-
cionarios alegan que la enmienda constitucional Núm. 41/03 de 2003, que
elimina la exención de los funcionarios públicos jubilados y pensionistas res-
pecto del pago de la contribución a la seguridad social, viola “el derecho a
la propiedad privada, los derechos políticos, el desarrollo progresivo de los
derechos sociales y las garantías y protección judiciales, previstos, respecti-
vamente, en los artículos 21, 23, 26, 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”.70 La Comisión en esta petición, bajo la forma
de un dictum, reconoce que el derecho a la pensión se encuentra incluida en
el artículo 26 de la CADH71 y agrega que fortalecer el sistema de seguridad
social significa garantizar el derecho de todos a la seguridad social. 72

69 Idem.
viembre de 2009, par. 3.
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil. 12 de no-
viembre de 2009, par. 50; Com. I. D. H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso
12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras (Perú), 27
de marzo de 2009, par. 130.
viembre de 2009, par. 51; “Como correlato de lo anterior, se desprende un deber —si bien
condicionado— de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibi-
Como se ha dicho, la CIDH ha reconocido expresamente que el derecho

a la pensión —como parte integrante del derecho a la seguridad social— se
encuentra amparado por el artículo 26 de la Convención Americana de De-
rechos Humanos.73 Este artículo remite a los derechos económicos, sociales
y culturales incorporados en la Carta de la Organización de Estados Ameri-
canos. En este contexto, la Corte IDH ha expresado claramente que la De-
claración Americana de Derechos y Deberes del Hombre define y específica
los derechos humanos a los que se refiere la Carta de la Organización de
Estados Americanos.74 Así, en el caso de la Asociación Nacional de Ex Servidores
ción de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Dere-

chos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que “las medi-
das de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos pre-
vistos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] dispon-
ga”. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una
medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se
encuentra justificada por razones de suficiente peso”. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que
la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se tra-
te”. Véase Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs.
Perú, Sentencia de 1o. de julio de 2009, Serie C, No. 198, par. 103; “Los derechos económi-
cos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo
progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en fun-
ción de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y
del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la pobla-
ción, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circuns-
tancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la si-
tuación general prevaleciente”. Corte I.D.H., Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Sentencia del 28
de febrero de 2003, Serie C, No. 98, par. 147.
73 “El derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, tam-
bién se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refie-
re a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la OEA. Dicha carta, en su artículo 45, incorpora el derecho a la seguridad social”.
C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 130.
74 “[L]a Corte Interamericana ha indicado que “la Declaración [Americana] contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no
se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos,
sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Decla-
ración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA”. C.I.D.H., Informe
No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto
Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 131; véase Corte I.D.H.,
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de
julio de 1989, Serie A, No. 10, par. 43.
del Instituto Peruano de Seguridad Social, la CIDH indicó que el derecho a

la seguridad social constituye una de las normas económicas y sociales men-
cionadas en el artículo 26 de la Convención Americana y, en ese sentido,
los Estados partes se encuentran en la obligación de procurar el desarrollo
progresivo de ese derecho”.75
En cuanto al derecho a la salud, la CIDH se ha pronunciado en una se-
rie de casos contra Estados vinculados con la falta de entrega de los medica-
mentos necesarios para tratar el Virus de Inmunodeficiencia Humana/Sín-
drome de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH/SIDA), especialmente
respecto de personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.
En estos casos la Comisión ha reiterado los principios fundamentales relati-
vos a los DESC que ha ido reconociendo a través de su jurisprudencia.
En el caso de Jorge Odir Miranda Cortez y otros contra El Salvador de 2009, los
peticionarios —portadores del VIH/SIDA— alegan que el Estado ha viola-
do el derecho a la vida, a la salud y al desarrollo de la personalidad ya que
no les ha suministrado los medicamentos que integran la triple terapia nece-
saria para impedirles la muerte y mejorar su calidad de vida. La Comisión
indicó que “el tratamiento con medicamentos antirretrovirales mejora y au-
menta la calidad de vida de las personas infectadas con VIH. Dicho trata-
miento es delicado, y tanto su inicio como su seguimiento debe ser efectua-
do por personal debidamente calificado para ello, tomando en cuenta las
circunstancias personales de la persona infectada con VIH”. 76
Los peticionarios alegan violadas diversas disposiciones de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En particular, en rela-
ción con el derecho a la salud, se menciona el artículo 26 de la CADH co-
mo una disposición que protege el derecho a la salud, junto con el artículo
25 de la DUDH, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, el artículo XI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 34 de la Carta de la OEA y
el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador).
75 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de
Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 133.

En la petición de Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, la Comi-

sión concluyó que El Salvador no había violado el artículo 26 de la CADH
ya que el Estado acreditó que
había tomado las medidas razonablemente a su alcance para ofrecer el trata-
miento médico a las personas incluidas en el expediente. La CIDH estima que
las acciones del Estado fueron suficientemente expeditas, dentro de las circuns-
tancias, para cumplir dicho objetivo de manera eficaz. No es posible hablar,
por lo tanto, de alguna violación directa al derecho a la salud de Jorge Odir
Miranda Cortez o de las otras 26 personas identificadas en el Caso 12.249.77
En el caso TGGL contra Ecuador (2009), se alega directamente la responsa-

bilidad del Estado de Ecuador por los daños causados a
la niña TGGL a raíz de su presunta infección con el Virus de Inmunodefi-
ciencia Humana/Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (en adelante
“VIH/SIDA”) por conducto de una transfusión de sangre proveniente de la
Cruz Roja Provincial de la ciudad Cuenca, provincia del Azuay y practicada
el 22 de junio de 1998 en la Clínica Humanitaria Fundación Pablo Jaramillo
Crespo.78
En este caso, donde no se alegó ni se examinó la posible violación del ar-

tículo 26 de la CADH, sino que la CIDH condujo el proceso por la vía del
derecho a la vida y a la integridad personal, este órgano cuasi-jurisdiccional
se apoyó en el caso Alban Cornejo, ante la Corte IDH.79 En dicho caso, la
Corte sostuvo el principio de que “cuando se trata de competencias esencia-
les relacionadas con la supervisión y fiscalización de la prestación de servi-
cios de interés público, como la salud, sea por entidades públicas o privadas,
la responsabilidad resulta por la omisión en el cumplimiento del deber de
supervisar la prestación del servicio para proteger el bien respectivo”.80 De
un modo similar, la CIDH recondujo la petición, en el caso Luis Rolando
Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, por la vía
de la violación del derecho a la vida garantizado en la CADH. 81
77 Ibidem, par. 108.

78 C.I.D.H., Informe núm. 89/09. Petición 663-06. Admisibilidad. TGGL vs. Ecuador. 7
de agosto de 2009, par. 1.
79 Ibidem, par. 32.
80 Corte I.D.H., Caso Albán Cornejo y Otros, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Serie
C, No. 171, par. 119.

81 “[L]a Comisión considera que en las circunstancias del presente asunto, corresponde
establecer, a los fines de la admisibilidad, que las alegaciones de los peticionarios relativas a
la salud quedan subsumidas en las claras pautas establecidas sobre los alcances del deber de
garantía del derecho a la vida que surge de los artículos 1(1) y 4 de la Convención America-
En el año 2008, la CIDH se pronunció en un importante caso contra

Estados Unidos vinculado con el derecho a la salud y el Virus de Inmuno-
deficiencia Humana/Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. En efecto,
la peticionaria, una ciudadana jamaiquina se encontraba bajo amenaza de
deportación por parte de Estados Unidos a Jamaica, por lo que le eran ne-
gados medicamentos vitales para el tratamiento del VIH/SIDA, el cual pa-
dece, y además, estaba amenazada de deportación a un país donde no se le
proporcionaría los medicamentos necesarios, todo lo cual, en una u otra si-
tuación, le podría originar la muerte.82 La peticionaria —Andrea Mort-
lock— denuncia la violación del derecho a la salud (artículo XI de la
DADDH) y del derecho a no ser objeto de penas crueles, infamantes o
inusitadas (artículo XXVI de la DADDH).
Estados Unidos, de acuerdo con su posición tradicional —constantemen-
te rechazada por la CIDH— sostiene que la Declaración Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre “no es vinculante y que no crea derecho al-
guno a la atención de la salud o a la atención médica, ni reconoce un
presunto derecho a la salud”.83 Aun cuando la Comisión desechó esta pre-
tensión, centró su argumentación en la deportación y en las eventuales afec-
taciones a la vida y a la salud del peticionario. Así, en el orden del derecho
del Estado a deportar y a controlar el ingreso, residencia y expulsión de ex-
tranjeros en su territorio, la Comisión reconoce que los Estados tienen este
derecho, pero afirma que este derecho no es ilimitado. Al contrario, señala
que “en el ejercicio de este derecho a expulsar a extranjeros, los Estados
miembros deben tener en cuenta ciertas protecciones que consagran valores
fundamentales de las sociedades democráticas”.84
na y no dentro del artículo 26 del mismo instrumento”. C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Peti-
ción 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH/SIDA
vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 44.
vs. Estados Unidos. 25 de julio de 2008, par. 1.

83 Ibidem, par. 76; “[L]a Comisión también desea aclarar que, al interpretar y aplicar la
Declaración, es necesario considerar sus disposiciones en el contexto de los sistemas interna-

cional e interamericano de derechos humanos en términos más amplios, a la luz de la evolu-
ción en el campo del derecho internacional en materia de derechos humanos desde que la
Declaración fue redactada y con debida consideración de las demás normas pertinentes del
derecho internacional aplicable a los Estados miembros contra los cuales se interponen debi-
damente denuncias de violación de la Declaración”. C.I.D.H., Informe núm. 75/02. Caso
11.140. Fondo. Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, pars. 95,
96, 97, 98; C.I.D.H., James Terry Roach y Jay Pinkerton contra Estados Unidos. Caso 9.647, Res.
3/87, 22 de septiembre de 1987, pars. 46-49.
vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 78.

La CIDH recurre a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos

Humanos para ilustrar la situación sometida a su decisión, así se inspira del
caso D. vs. Reino Unido.85 En el presente caso, la CIDH —al igual que lo ha-
ce la Corte Europea de Derechos Humanos—86 se refiere a un caso y a cir-
cunstancias excepcionales en materia de deportación, y en ese contexto, de-
be buscar si existe un riesgo real para la preservación de la salud y la vida
de la peticionaria. En este sentido, la CIDH afirma que
la prueba adecuada es determinar si el interés humanitario del caso es tan im-

portante que no puede razonablemente ser resistido por las autoridades de un
Estado civilizado. Más específicamente, la respuesta es si, por razones huma-
nitarias, la afección médica de una persona es tal que no deba ser expulsada,
a menos que pueda demostrarse que los servicios médicos y sociales que inne-
gablemente necesita están efectivamente disponibles en el Estado receptor.
Por tanto, el parámetro aplicable consistirá en determinar si la deportación
creará penurias extraordinarias a la deportada y su familia, hasta el punto de
equivaler a una sentencia de muerte, habida cuenta de dos aspectos funda-
mentales: la disponibilidad de atención médica en el país receptor; y la dispo-
nibilidad de servicios sociales y apoyo, en particular, la presencia de parientes
cercanos”.87
En este caso, la CIDH concluyó que Estados Unidos no había violado el

derecho a la salud porque no se le había negado a la peticionaria el acceso
85 C.E.D.H., D c. Reino Unido, 24 Corte Europea de Derechos Humanos 423 (1997), par.
54. La Corte Europea, en D c. Reino Unido, restringió el ámbito de protección por referencia a
“circunstancias muy excepcionales”. En D c. Reino Unido, en relación con la expulsión de un
portador de SIDA a Saint Kitts, la Corte fue llamada a determinar si existía un riesgo real de
que la expulsión del peticionario fuera contraria a las normas del artículo 3o. “en vista de su si-
tuación médica actual (párr. 50)”. En su determinación, la Corte observó que el peticionario se
encontraba “en las etapas avanzadas de una enfermedad terminal e incurable” (párr.51); que
su enfermedad había llegado a una «etapa crítica» (53); que el retiro abrupto de los servicios
médicos que recibe actualmente “comportarán las consecuencias más dramáticas para él”, “re-
duciría su ya limitada expectativa de vida” y “lo sometería a un sufrimiento mental y físico
agudo (52)”. La Corte concluyó que, por tanto, en vista de estas circunstancias excepcionales y
teniendo en cuenta lo que describió como “la etapa crítica a que llegó la enfermedad fatal del
peticionario”, su expulsión a Saint Kitts constituiría una violación del artículo 3o.
86 “La prueba empleada por la Corte Europea para determinar si las circunstancias que
afectaban a la alegada víctima hacían del suyo un caso «excepcional» se basa en tres factores
clave: la afección médica actual del apelante (en etapa avanzada o terminal); la disponibili-
dad de apoyo en el país de retorno (presencia de familiares o amigos); y la disponibilidad de
atención médica en ese país”. C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y
Fondo. Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 87.
87
Ibidem, par. 91.
al cuidado médico en los Estados Unidos.88 Sin embargo, la CIDH sí deter-

minó que había una violación del derecho a no ser objeto de penas crueles,
inhumanas o inusitadas desde que Estados Unidos quería deportar a
Andrea Mortlock a Jamaica, un país cuyo sistema de salud es insuficiente
para satisfacer las necesidades medicas de la peticionaria y donde las perso-
nas enfermas de SIDA son estigmatizadas y discriminadas. En consecuencia
“enviar conscientemente a Andrea Mortlock a Jamaica, a sabiendas de su
actual régimen de atención médica y del insuficiente acceso en el país re-
ceptor a servicios similares de salud para los portadores de VIH/SIDA, se-
ría violatorio de sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufri-
miento prolongado y una muerte prematura”.89
Guatemala también ha sido objeto de peticiones individuales por falta de
suministro de medicamentos antirretroviral a personas portadoras del
VIH/SIDA. Este es el caso de Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas
por el VIH/SIDA de 2005, donde se alegó como violado, inter alia, el derecho a
la vida (artículo 4o. de la CADH) y el derecho al desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 26 de la CADH).
En este caso, la CIDH reiteró —apoyándose nuevamente en la interpre-
tación auténtica realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales—90 la obligación de derechos humanos de cumplimiento pro-
gresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la
CIDH señaló que “[e]n cuanto a la alegada violación del artículo 26 de la
Convención Americana, la Comisión considera que en cuanto se trata del
derecho a la salud hay una obligación de cumplimiento progresivo, y esto se
refiere al derecho a la salud en general, tanto curativa como preventiva, y
cuya atención es debida a toda la población”.91
Sin duda, la CIDH ha desarrollado una amplia jurisprudencia afirman-
do, por un lado, la juridicidad y exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales y reiterando, por otro lado, principios claves en la con-
solidación de dichos derechos, tales como la obligación de desarrollo pro-
gresivo y la prohibición de la regresividad. Asimismo, la CIDH ha recurri-
do a técnicas de aplicación e interpretación de los derechos sociales que
88Ibidem, par. 95.

89Ibidem, par. 94.
90 U.N. Doc. E/1991/23, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, Observación General núm. 3: La índole de las obligaciones de los Estados
partes (párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto), adoptada en el Quinto Periodo de Sesiones,
1990, par. 9.
91 C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pi-
varal y otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 42.
implican una fertilización judicial o cuasi-judicial cruzada tanto horizontal

como vertical.
III. CONCLUSIÓN
En las Constituciones modernas y, de manera creciente, en las Constitu-

ciones más recientes de América Latina, se han incorporado cada vez más
derechos económicos, sociales y culturales y cada vez más mecanismos ju-
risdiccionales de protección de estos derechos. Asimismo, en forma crecien-
te, los tribunales constitucionales, guardianes de la Constitución, son llama-
dos a pronunciarse sobre vulneraciones de estos derechos amparados por la
Constitución. Las dificultades para que tales derechos sean reivindicados
ante tales órganos jurisdiccionales u otros, no son menores. Desde ya, se
puede mencionar respecto de muchos ordenamientos constitucionales, la
ausencia de un recurso adecuado, rápido y eficaz que proporcione pronta
protección al derecho económico, social y cultural violado.
Desde el punto de vista de los DESC, los siguientes elementos podrían es-
tar presentes en el constitucionalismo de los derechos humanos latinoameri-
cano: a) el estándar mínimo americano de derechos humanos; b) la solidari-
dad a la base de la composición de las sociedades americanas y en la base
de la conciencia jurídica americana; c) el sentido especialmente fuerte de co-
munidad (derechos y deberes). Todos estos elementos arrojan una concep-
ción común o compartida de la justicia social —componente vital de los de-
rechos humanos—, que podría configurar la base de un eventual modelo de
democracia constitucional y social americana.
La fertilización entre órganos judiciales o cuasi-judiciales de derechos hu-
manos o que supervisan derechos humanos es un signo creciente, en parti-
cular, en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales lo que
acrecienta aún más la importancia de extraer y examinar críticamente los
principios que la CIDH ha desarrollado respecto de estos derechos. La in-
corporación de estos principios en el acerbo jurídico nacional, especialmen-
te de los jueces, permitirían mejorar el nivel de satisfacción de los derechos
sociales de las personas y comunidades. Una interpretación armónica de los
derechos humanos fundamentales con los instrumentos y la jurisprudencia
internacional de derechos humanos, por parte de los órganos estatales, tene-
ría el potencial de evitar al Estado incurrir en responsabilidad internacional.
Asimismo, conducirían al Estado hacia la realización efectiva de una demo-
cracia con rostro humano y enfocada en la seguridad humana.
LUCHAS (TRANS)CONSTITUCIONALES:
REDES DE LITIGANTES ESTRATÉGICOS
Evorah CARDOSO*
¿Hacia un ius constitucionale commune latinoamericano? La pregunta presenta-

da por esta obra en el tema de los derechos sociales nos invita a todos, auto-
res y lectores, a reflexionar acerca de un proyecto normativo, académico y
práctico, de construcción de un ius constitucionale commune latinoamericano.
Para esto es importante empezar a definir los términos de ese proyecto para
que cada uno pueda insertarse en él, según su campo de actuación. ¿Qué se
podría entender por ius constitucionale commune?, ¿y por qué pensarlo en Lati-
noamérica? En una primera lectura, la idea de un ius nos remitiría a una
agenda de trabajo en el plano normativo, dogmático-jurídico o de teoría ju-
rídica; constitucionale, al enfoque especial en ese campo del derecho; y commu-
ne a pensar qué garantiza su carácter común, o sea, bajo cuáles presupuestos
normativos, dogmático-jurídicos o teóricos ese proyecto podría ser realizado
de manera compartida. Latinoamérica, por su lado, al principio, podría so-
nar como una delimitación geográfica a ese proyecto, tal vez por la región
compartir problemas o desafíos sociales, económicos, políticos o jurídicos
semejantes. Me gustaría empezar por ampliar los aparentes términos inicia-
les de ese proyecto en este análisis.
En relación a la agenda de trabajo en torno de la idea de ius, al plan de
discusión normativo, que comprendería la dogmática y la teoría jurídicas,
podrían sumarse por lo menos otros dos planos, uno institucional y otro so-
cial. Digo eso especialmente pensando en como hace falta a los juristas que
* Maestría (2008) y estudiante de doctorado (2009-) de la Facultad de Derecho de la

Universidade de São Paulo; investigadora del Centro Brasileiro de Análise e Planejamento
(CEBRAP) y de la Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP). El proyecto de doctorado
recibió el apoyo financiero de la Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo
(FAPESP) y del Programa PROBRAL, de la Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal
de Nível Superior (CAPES) y del Deutscher Akademischer Austausch Dienst (DAAD).
E-mail: evorahl@gmail.com. Agradezco los comentarios de Felipe Gonçalves Silva y Marijane
Lisboa.
235
236 EVORAH CARDOSO
también produzcan reflexiones que vayan más allá del tradicional plano
normativo a lo cual suelen dedicarse, que se encuentren suficientes y rele-
vantes desafíos en el plan normativo. Mientras en la dogmática jurídica, por
ejemplo, están los desafíos de construir bases para los derechos sociales en el
campo de los derechos constitucionales, derechos humanos y del derecho
internacional, en la teoría jurídica se invita a repensar, por ejemplo, los lí-
mites de actuación del Poder Judicial al lidiar con derechos sociales justicia-
lizados, así como cuáles serían sus consecuencias para las teorías de inter-
pretación y aplicación del derecho. No obstante, hace falta que los
juristas sean introducidos también en una agenda de trabajo institucio-
nal, que produce, por ejemplo, los parámetros para las reformas del Po-
der Judicial, bastante influenciadas en el presente por los economistas, o
en una agenda social, por intermedio, por ejemplo, de estudios de sociolo-
gía jurídica que busquen analizar la movilización de actores de la sociedad
civil, gubernamentales, judiciales, legislativos en torno a la construcción de
demandas de reconocimiento, difusión, promulgación, interpretación, im-
plementación de los derechos sociales.
Tampoco hay que limitar el término constitucionale al campo del derecho
constitucional positivo. Las disputas por los contornos de los derechos socia-
les ocurren en diferentes ámbitos, del local al internacional, con la inciden-
cia de diferentes conjuntos normativos, que son creados, interpretados y
aplicados por diferentes instituciones jurisdiccionales o casi-jurisdiccionales,
que involucran la participación de diversos actores gubernamentales y no
gubernamentales. El término constitucionale, por lo tanto, podría ser interpre-
tado como un locus en el cual coinciden esas varias esferas normativas, insti-
tucionales y de actores, como un lenguaje compartido y disputado. O sea, la
disputa constitucional de los derechos sociales no se restringe al ámbito de
las cortes en su proceso de interpretación y aplicación de los derechos cons-
titucionales sociales, tampoco se limita a una disputa de la cual participan
solamente jueces o juristas. Se ubica también en la esfera pública, cuando
son discutidos los límites de los derechos, el reconocimiento de nuevos dere-
chos, en los órganos gubernamentales, cuando están involucrados en crear
políticas públicas para implementarlos. Asimismo, no se restringe al ámbito
nacional, pues para sus contornos también inciden las prácticas y estándares
regionales, como el del Sistema Interamericano de Derechos Humanos o
los de otros países.
Esa intensa cross fertilization, o promesa de cross fertilization, en el campo del
derecho constitucional de los derechos sociales permitiría hablar de la cons-
trucción de un ius constitucionale commune. En el plan normativo sería necesa-
ria una expansión del campo de estudios del carácter commune. Son más fre-
LUCHAS (TRANS)CONSTITUCIONALES: REDES DE LITIGANTES 237
cuentes los estudios que buscan analizar la experiencia comparada entre los
textos constitucionales y sus reformas, o la interacción entre el derecho in-
ternacional y el derecho doméstico (como en el clásico tema de la jerar-
quía normativa de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídi-
co doméstico), que los que se dedican a un aspecto más dinámico de esa
cross fertilization, como los que analizarían al momento de interpretación y
aplicación del derecho, el diálogo jurisprudencial entre cortes domésticas,
internacionales y domésticas-internacionales. Asimismo, sería necesaria la
incorporación de estudios en el plano institucional, por ejemplo, cómo po-
drían las cortes intercambiar experiencias de innovaciones procedimentales
para lidiar con los desafíos de la justicialización de políticas públicas en ca-
sos estructurales complejos de derechos sociales y cómo incorporarlas en la
agenda de reforma del Poder Judicial. Así como en el plano social, hay po-
cos estudios sobre la dimensión de actores sociales ya inmersos en ese proce-
so de construcción de un ius constitucionale commune, como las organizaciones
no gubernamentales y la comunidad académica involucradas en el litigio es-
tratégico de casos estructurales complejos de derechos sociales y en la justifi-
cación y legitimación teórica de las nuevas competencias exigidas de las cor-
tes al decidir esos casos.
Por fin, el enfoque en Latinoamérica, más que un límite geográfico res-
trictivo de algo que sólo pasa aquí, podría servir como una lupa para hacer
una lectura particular de fenómenos que también son globales. Los temas
de la expansión del reconocimiento de los derechos sociales, su justicializa-
ción, al activismo judicial y la reforma del Poder Judicial no son fenómenos
o discusiones teóricas restringidos a Latinoamérica. Su análisis regional pue-
de adquirir dimensiones explicativas más coherentes, por ejemplo, de cómo
se dio la formación de esas redes de transmisión de prácticas y teorías, que
hacen parte de agendas globales, particularmente en países de la región.
Además, la incorporación y transmisión de esas ideologías no se da de ma-
nera uniforme, aun entre países de una misma región. La lupa en Latino-
américa puede ayudar a comprender esos matices, así como destacar solu-
ciones locales, que todavía no fueron discutidas o incorporadas por una
agenda de trabajo global.
Este ensayo busca insertarse justamente en esos espacios vacíos, en esas
discusiones todavía pendientes, pero de un modo bastante limitado. Presen-
to y mezclo algunas ideas que fueron desarrolladas a lo largo de mi maestría
y ahora doctorado. Bajo un análisis de sociología jurídica, en los dos traba-
jos estudié un tipo de actor social bastante específico, organizaciones no gu-
bernamentales que trabajan con el discurso de litigio estratégico o de dere-
238 EVORAH CARDOSO
cho de interés público1 y que se utilizan en diversos fórums nacionales e

internacionales para promocionar agendas de derechos.2 Entre ellos está el
campo del derecho constitucional, pero que debe ser leído también conjun-
tamente a las experiencias comparadas e internacionales, pues los temas, los
actores, las disputas por derechos son compartidas simultáneamente o en
cadena en esos varios espacios. La lectura a partir de los actores sociales
permite percibir aún más esa movilidad, algo que se pierde en los análisis
estrictamente de los textos jurídicos, normas o fallos. Y esa misma movili-
dad nos permite percibir que esos actores son también agentes de ese pro-
yecto normativo y práctico de construcción de un ius constitucionale commu-
ne. No son los únicos que participan en ese proyecto, pues se suman a otros
actores, desde la academia, instituciones políticas o judiciales, pero corres-
ponden a un perfil muy poco estudiado, y seguramente su mapeo nos lleva
a esa red de otros agentes.
Son entidades altamente profesionalizadas, con gran capacidad de pla-
neación de sus actividades y objetivos, trabajando en red con otras entida-
des, normalmente con financiamiento internacional, compuestas en buena
medida por abogados, muchas veces con parte de su formación académica
1 “Litigio estratégico”, “litigio de alto impacto”, “litigio de casos paradigmáticos”, “liti-
gio de caso-teste” son expresiones relacionadas, que surgieran de una práctica diferenciada
de litigio, no necesariamente relacionada al histórico de la abogacía en derechos humanos.
El litigio estratégico busca, por intermedio del uso del judiciario y de casos paradigmáticos,
transformar la jurisprudencia de los tribunales y formar precedentes, para provocar cambios
legislativos o de políticas públicas. Es un método, una técnica que puede ser utilizada para
distintos fines/temas. “Strategic litigation is used in many traditional public interest law fields
including civil rights, access to justice, environmental law, personal injury law, labour rights,
equality and freedom of expression. However, strategic litigation is also used by organiza-
tions that do not share a liberal human rights view of the world. This highlights the fact that
successful strategic litigation may not always reflect the views of the electorate or even a sig-
nificant minority thereof, but rather the views of its sponsors” (ERRC et al., Strategic Litigation
of Race Discrimination in Europe: from Principles to Practice, 2004, pp. 37 y 38). En este ensayo se-
rán estudiados los actores que practican “abogacía en derechos humanos”, que se filian al
movimiento de public interest law (derecho de interés público).
2 Si bien en la maestría hice un análisis de su interacción con el sistema interamericano
(Cardoso, Evorah, Litígio estratégico e sistema interamericano de direitos humanos: análise de casos da
Corte Interamericana, maestría, São Paulo, Universidade de São Paulo, 2008), para el doctorado
me quedó la curiosidad por conocer las dinámicas domésticas de disputas por derechos en el
campo constitucional, bajo una perspectiva comparada entre Brasil, Argentina y Colombia.
El análisis comparado permite captar las particularidades de incorporación, adaptación y
creación de ese discurso de litigio estratégico en diferentes países de Latinoamérica. En los
dos trabajos fueran realizadas entrevistas con miembros de esas organizaciones no guberna-
mentales practicantes de litigio estratégico con el objetivo de investigar cómo se formaran,
con que finalidades litigan, cómo trabajan. Las informaciones de diagnóstico que se presen-
tarán en ese ensayo provienen principalmente de esas entrevistas.
en el exterior. El objetivo amplio de esas entidades al presentar demandas al

Poder Judicial es el de promover transformación social y manejan ese obje-
tivo principalmente en el campo de la abogacía en derechos humanos. Que-
da menos claro lo que podría ser transformación social para cada entidad,
que los medios que utilizan para alcanzarla. Los métodos de trabajo del liti-
gio estratégico son recurrir al poder judicial para obtener cambios jurispru-
denciales, con la producción de nuevos precedentes, creación y reconoci-
miento de derecho; por intermedio del proceso judicial, sea con un fallo
favorable o no, promover un debate en la esfera pública acerca de determi-
nados derechos bajo otros términos; así como intentar por intermedio de fa-
llos que incidan en políticas públicas, alterarlas, crearlas o implementarlas.
Para eso se valen de diferentes fuentes normativas y jurisprudenciales, na-
cionales, comparadas o internacionales, además de mezclar la estrategia ju-
dicial con lobby legislativo o político, y, a veces, con la intensa actuación en
los medios de comunicación.
La experiencia de trabajar con esos métodos es compartida, la creación
de esas entidades, así como la difusión del discurso del litigio estratégico no
se dio sólo en Latinoamérica. Su expansión ocurrió en distintas partes del
globo, como Sudáfrica, India, países del este europeo, en buena medida
asociada a la promoción de la democracia en esos países. El Poder Judicial,
por lo tanto, desempeñaría un rol importante en ese proceso de democrati-
zación, según esa agenda global social. Incentivar la existencia de los acto-
res sociales que accionarían al Poder Judicial con un lenguaje de derechos
humanos, tendría acoplado un objetivo de transformación social y también
político, de garantizar derechos, promocionar incidencia social en las cortes
y profundizar la democracia. El objetivo de esa agenda global social es mu-
cho más amplio que aquellos vinculados al epicentro de esas prácticas de li-
tigio estratégico, es decir, a el movimiento por los derechos civiles y políticos
en Estados Unidos, que tuvo inicio en la década de los cincuenta, sea por la
variedad de temas con los cuales trabajan esas entidades alrededor del glo-
bo, incluyendo derechos sociales y económicos y justicialización de políticas
públicas, sea principalmente por ese objetivo político o institucional. Entre
los agentes promotores de esa agenda global social están entidades financia-
doras como la Fundación Ford. Su rol fue marcado en diferentes momentos
de la trayectoria de varias entidades estudiadas. Pero también concurren
para la financiación y expansión del trabajo de esas entidades diferentes
agentes que promocionan agendas globales hermanas, desde las vinculadas
a proyectos de reforma institucional, como de promoción de transparencia,
combate a la corrupción, reforma del Poder Judicial, hasta las temáticas, es-
pecializadas en determinados derechos como acceso a la información o mu-
240 EVORAH CARDOSO
jeres. Hay mucha competencia entre las entidades que trabajan con litigio
estratégico para obtener financiación y, a veces, conflictos de objetivos entre
los financiados y los financiadores. La salida ha sido garantizar un conjunto
bastante diverso de financiadores, si no de todo el trabajo de la entidad, por
lo menos de pequeños proyectos que componen su agenda (como publica-
ciones, eventos de articulación, remuneración de uno u otro miembro).
Para ilustrar brevemente la actividad de las organizaciones no guberna-
mentales que practican litigio estratégico, así como los cambios en sus acti-
vidades según el contexto político de dictadura y democracia en la utiliza-
ción de diferentes fórums de deliberación de derechos, domésticos e
internacionales, así como las interrelaciones con otros actores, y su trabajo
en materia de los derechos sociales, utilizo como ejemplo el escenario ar-
gentino y la organización no gubernamental Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS). Después concluyo el ensayo presentando algunos ejemplos
de lo que podría ser pensado como parte del proyecto de construcción de
un ius constitucionale commune en Latinoamérica, pero que no se limitan nece-
sariamente a la materia de los derechos económicos, sociales y culturales.
Aunque no se pueda llamar “litigio estratégico”, tal como hoy se conside-
ra la expresión en un contexto democratizado, la experiencia de los aboga-
dos, durante los regímenes autoritarios, involucraba un uso estratégico del
Poder Judicial, tratando de hacer un registro oficial de todas las personas
desaparecidas a través de demandas judiciales, y fue una actividad precurso-
ra de la que se desarrolló después con la democratización. El inicio de la
práctica del litigio estratégico en Argentina se confunde con la trayectoria
del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), una organización legal,
que utiliza estratégicamente el derecho con fines políticos. Durante la dicta-
dura, el recurso al Poder Judicial para denunciar los casos de desapariciones
forzadas sirvió para demostrar que las instituciones estatales no estaban tra-
bajando para resolver este problema. Al mismo tiempo, sirvió para mante-
ner un registro institucional, de carácter oficial, como si fuera un archivo
público de las personas desaparecidas. El Poder Judicial por su propia lógi-
ca de trabajo, basado en el procedimiento, servía mejor como un sistema de
registro de denuncias, que si se hubiesen dirigido al Poder Ejecutivo. Por
consiguiente, era una estrategia global de litigio caso a caso. Entre 1976 y
1983, el CELS utilizó el instrumento procesal de los habeas corpus individua-
les de manera generalizada. No se buscó con eso una respuesta efectiva del
Poder Judicial al tema. Otras organizaciones hicieron un trabajo de denun-
cias públicas, en lugar de presentar demandas al Poder Judicial. Al mismo
tiempo, la estrategia nacional de las organizaciones no gubernamentales se
sumaba al uso del sistema interamericano de derechos humanos, que tuvo
un rol fundamental en la denuncia de violaciones de derechos humanos en

los regímenes autoritarios en Latinoamérica. Especialmente la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, producía y divulgaba informes so-
bre la situación de los derechos humanos en los países de la región. Frente a
una situación de ausencia de mecanismos domésticos de presión, las organi-
zaciones no gubernamentales y los activistas domésticos lograban desenca-
denar internacionalmente una coalición de actores para presionar a los go-
biernos.
En 1978, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos acerca de la situación de derechos humanos en Argentina sobre desapa-
riciones forzadas, tortura y ejecuciones sumarias fue ampliamente difundido
y provó reacciones del gobierno argentino, que prohíbe su publicación en el
país. La cuestión que se coloca es por qué el Estado argentino había permi-
tido la visita in loco de la Comisión Interamericana para la elaboración del
informe y para eso es necesario comprender la red de actores que se forma
alrededor de la producción de ese informe. Un grupo de activistas argenti-
nos contactó a organizaciones no gubernamentales americanas para ejercer
presión sobre el gobierno de los Estados Unidos, a fin de que insertara la
cuestión de los derechos humanos en Argentina en la agenda de política ex-
terna norteamericana. La institución de financiación por detrás de las orga-
nizaciones no gubernamentales argentinas y americanas era la Fundación
Ford, lo que facilitó el diálogo de las acciones conjuntas de las entidades.
Los Estados Unidos, respondiendo a la presión interna recibida, amenazaba
bloquear recursos financieros a Argentina si no permitía la visita de la Co-
misión Interamericana. Al mismo tiempo en que aceptaba las condiciones
del gobierno americano, el Estado argentino no imaginaba la repercusión
internacional del informe, ni el nivel de presión que recibiría para cambiar su
política doméstica. Esa misma experiencia de recurir al Poder Judicial domés-
tico con el fin de registro y al sistema internacional para obtener presión ex-
terna también ocurrió en otros países, como Chile. La Vicaría de la Solidari-
dad, vinculada a la iglesia católica, fue la principal entidad chilena dedicada a
la documentación de desapariciones forzadas, torturas, entre otras violacio-
nes. Las informaciones recolectadas eran utilizadas en los informes produci-
dos por organizaciones no gubernamentales internacionales y por la Co-
misión Interamericana. La documentación producida en ese periodo,
acciones judiciales, denuncias, informes, fue fundamental para el periodo
posterior de democratización, pues con base en ella, en Chile, por ejemplo,
numerosos procesos fueran abiertos por la Comisión de Verdad y Justicia,
para reparar las violaciones sufridas. Además, con el fin de la dictadura, los
cambios políticos generaran otro tipo de comportamiento judicial. Algunas
242 EVORAH CARDOSO
investigaciones académicas en Argentina sugieren que los jueces han empe-

zado a cambiar la forma de fallar ya en 1982, cuando se anunciaba el resta-
blecimiento de la democracia. No obstante, al principio del proceso de de-
mocratización no existía la posibilidad para el CELS de proceder con su
agenda de verdad y justicia, en razón de las leyes que mantenían la amnistía
de los crímenes cometidos durante la dictadura. En síntesis, en ese periodo,
el sistema político doméstico presentaba graves restricciones a una agenda
de derechos y transformación social. Asimismo el recurso al sistema intera-
mericano tenía como objetivo más la posibilidad de articular presión políti-
ca internacional, que propiamente promocionar avances en la interpreta-
ción y aplicación del derecho internacional.
La década de los noventa estuvo marcada por un periodo de reforma
constitucional, de compromiso con los derechos humanos, más específica-
mente con el sistema institucional regional y universal de los derechos hu-
manos. La Constitución argentina de 1994 incorpora los tratados interna-
cionales de derechos humanos y crea nuevos procedimientos de litigio
(como el amparo colectivo), pero no había expectativas de que esos cambios
fueran incorporados en el corto plazo en la práctica jurídica. Se consideró
que estas innovaciones constitucionales todavía necesitaban de normas que
las reglamentasen. Así surge un nuevo campo de investigación académico y
de activismo para hacer implementar esos cambios constitucionales, para
producir nueva dogmática constitucional y teoría jurídica. En 1994 y 1995,
el CELS comienza a trabajar la cuestión de la aplicación de los tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos con los tribunales. Históricamente
CELS fundamentó sus casos en el derecho internacional, que servía como
un piso mínimo de derechos en Argentina, y eso le daba legitimidad para
presentar ese debate. Otras frentes de trabajo del CELS fueron el amparo,
el amparo colectivo, la cuestión de la violencia policial, las condiciones in-
frahumanas de las cárceles, las detenciones arbitrarias. Es también un perio-
do de transición de la agenda temática de los derechos civiles y políticos ha-
cia los derechos económicos y sociales. Y con eso, se presenta una nueva
serie de desafíos teóricos y prácticos, como la necesidad de ampliar los po-
deres de las esferas judiciales para que puedan, por ejemplo, decidir sobre
cuestiones presupuestarias en materia de destinar recursos a políticas públi-
cas. Este momento constitucional proporcionó incluso un espacio para la
formación de un nuevo grupo de influencia tanto en el ámbito académico,
como en el contexto de la práctica jurídica en materia de derechos huma-
nos, comprometida con la aplicación de este nuevo marco legal. Un grupo
de personas entre 30 y 40 años, con formación académica y práctica jurídi-
ca local asumió el papel de mainstream de la producción intelectual. Muchos
tuvieron un rol tanto a nivel académico como activista, y formaron un mo-

delo de influencia intelectual y personal para la siguiente generación, en el
que la abogacía en derechos humanos se convertía en una nueva profesión.
Esa nueva generación participó también de propuestas de reformas a la en-
señanza del derecho, con el objetivo de desarrollar un espacio académico
independiente, que podría criticar a las instituciones fuera de la profesión
jurídica. Las reformas de la enseñanza del derecho buscaban solucionar
problemas de la justicia y la democracia en Argentina y América Latina.
Poco a poco, también dentro de las universidades, se crea un lenguaje co-
mún acerca de conceptos tales como Estado de derecho, derechos huma-
nos, activismo jurídico. La asociación entre las universidades y entidades del
litigio estratégico parece ser una característica de la experiencia Argentina,
que tuvo repercusiones sea dentro de las organizaciones no gubernamenta-
les, sea en las universidades. La construcción del caso paradigmático a ser
objeto del litigio estratégico ahora es frecuentemente acompañada por in-
vestigación académica para orientar la acción, mientras que en varias uni-
versidades fueron creadas clínicas jurídicas, inspiradas en el trabajo de las
organizaciones no gubernamentales. De esa manera, después de la reforma
constitucional y en medio de esta base de cultura académica y activista, se
propagó el discurso y la práctica de litigio estratégico en Argentina, con la
creación de nuevas organizaciones no gubernamentales y clínicas jurídicas.
El contexto político democrático, por lo tanto, provoca un ambiente favora-
ble a la práctica de litigio estratégico, pues hay potencialidad de respuesta
de las instituciones políticas y judiciales domésticas.
En otras palabras, hay Estado de derecho y espacios institucionales per-
meables a las demandas sociales. En ese escenario, el recurso a los sistemas
internacionales de protección de derechos gana también otra dimensión. No
importa apenas obtener presión política internacional a partir de denuncias
de violaciones, sino desarrollar el lenguaje del derecho en esos espacios y
traerlo al ambiente doméstico. Las instituciones internacionales pasan a te-
ner la función de complementar el ambiente doméstico, de inducirlo a fun-
cionar mejor. En ese sentido, esa nueva dimensión del espacio internacional
depende para su éxito en gran medida de la calidad de la democracia en el
ambiente doméstico.
El análisis del litigio estratégico requiere asimismo una evaluación de la
relación entre sus agentes y el sistema judicial. Específicamente en cuanto a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina se puede decir que ac-
tualmente hay un momento de confluencia de la agenda entre la sociedad
civil y la Corte Suprema. La Corte Suprema actual ya ha demostrado un
fuerte compromiso con la transparencia y con el perfeccionamiento de su
244 EVORAH CARDOSO
procedimiento, con la inclusión de la sociedad civil en la discusión de casos

de interés público, y con tomar en serio la doctrina de los derechos huma-
nos en la decisión de sus casos. Teniendo en cuenta esta Corte Suprema se
abre la posibilidad de que la sociedad civil participe en futuros casos que in-
tentan promover la agenda de derechos humanos. Ello es aún más evidente
cuando la actual composición del tribunal se compara con la anterior, cuando
la impresión de los que trabajan con litigio estratégico en materia de dere-
chos humanos ante la Corte Suprema era que iban a perder. Ya en la Corte
presente, los jueces y la sociedad civil parecen ver unos a los otros como so-
cios en la construcción de las bases de un derecho diferente. Esta asociación
entre la agenda de las organizaciones no gubernamentales y de la Corte Su-
prema, aunque no sea declarada, parece ocurrir en la práctica, incluso por-
que los otros actores involucrados (sistema político, abogados como corpo-
ración, universidades) no han compartido la misma agenda. Además, las
decisiones de la Corte Suprema han tenido una incidencia mucho mayor.
Su jurisprudencia influye en como todos los tribunales, en adelante, analiza-
rán el mismo tipo de caso. Por otra parte, cada vez más lo que es decidido
por la Corte Suprema ha sido analizado y acompañado por el poder ejecu-
tivo y por la academia jurídica. La Corte Suprema ha generado, por lo tan-
to, a partir de sus decisiones, un efecto en cascada en toda la comunidad ju-
rídica, tanto en los tribunales, como en el mundo académico. Este efecto
parece derivarse más de un poder simbólico que de una propiedad vincu-
lante de sus decisiones; sin embargo, debemos tener una perspectiva históri-
ca de los litigios ante la Corte Suprema. Las victorias que se obtuvieron en
los casos de litigio estratégico a partir de 2001 se deben a múltiples factores,
no sólo a un cambio en la composición de la Corte. Hubo un largo proceso
de toma de conciencia de los jueces en general, en algunos casos, porque la
cuestión de los derechos humanos no figuraba en la agenda, no formaba
parte del lenguaje de las decisiones judiciales. En ciertas cuestiones sensi-
bles, el reconocimiento se realiza a través del tiempo, con la incorporación
de un lenguaje de derechos, después de grandes debates. Además de la rela-
ción de los actores de litigio estratégico con el sistema judicial por interme-
dio de las demandas judiciales, en Argentina, algunos de esos actores es-
tuvieran involucrados en el proceso de reforma del Poder Judicial, especial-
mente cambios en la Corte Suprema, que pasó por una crisis institucional
muy fuerte en 2001 debido a denuncias de corrupción y de captura de sus
fallos por los intereses del gobierno ejecutivo. En ese momento de crisis ins-
titucional, la sociedad civil tuvo una mayor capacidad para influir en el dis-
curso de la reforma judicial, debido a un aumento de la permeabilidad del
propio Poder Judicial a estas propuestas de cambio. Con la incorporación
de una agenda de reforma institucional, también podrían avanzar en su

agenda de derechos, en el futuro, con la nueva Corte. Algunas entidades se
articularon para presentar una propuesta de reforma llamada “Una Corte
para la Democracia” y se convirtieron, rápidamente, en actores importantes
en la reforma de la Corte Suprema. Las propuestas buscaban una mayor le-
gitimidad del Poder Judicial, mediante el nombramiento de los jueces, del
compromiso con los derechos humanos, la necesidad de transparencia de
los procedimientos judiciales y la promoción de la participación de la socie-
dad civil en el Poder Judicial.
De otra parte, no se puede menospreciar el rol de las propias Cortes y
jueces en la promoción de la agenda de derechos, por medio de cambios
jurisprudenciales, apertura para dialogar con jurisprudencia de otros fó-
rums domésticos o internacionales. Ese punto del diálogo jurisprudencial es
particularmente importante para que ocurra una migración de los concep-
tos e interpretaciones en una cross fertilization, en la cual los avances de un fó-
rum puedan ser incorporados y desarrollados en otro. Así como cuando in-
novan en sus procedimientos decisorios, como al decidir casos estructurales
y complejos de políticas públicas, o para permitir nuevas formas de diálogo
con actores no gubernamentales y gubernamentales involucrados en los
problemas que serán decididos por la Corte. La Corte Suprema argentina,
como ha demostrado a través de su jurisprudencia, es más receptiva a la
idea de litigio estructural, tratando de superar el dilema de la legitimidad
que enfrentaría si rechazaba esos casos complejos, que suelen ser acompa-
ñados de una gran visibilidad. Como ejemplo de innovación procedimental
de la Corte puede mencionarse un caso estructural complejo que implicó la
promoción de una política pública ambiental de recuperación del río conta-
minado, Causa Riachuelo. La Corte Suprema determinó los encargados
por las obras de saneamiento, su plazo y en caso de incumplimiento, la po-
sibilidad de aplicar multas. En lugar del simple fallo, la Corte estableció la
obligación genérica de limpieza del río, es el plan de limpieza mismo que
sería exigible judicialmente. Pero en lugar de la Corte intervenir directa-
mente en la política pública, determinando ella misma los contornos de esa
política pública, el plan de saneamiento fue presentado y discutido en au-
diencias públicas de la Corte. Además, la Corte estableció una comisión,
formada por la defensoría del pueblo y organizaciones no gubernamentales,
entre ellas CELS, para acompañar la implementación del plan. Así el tribu-
nal crea un nuevo instrumento, una forma dialogada para manejar políticas
públicas en su jurisprudencia. Sin duda esas innovaciones procedimentales
buscan también reducir los problemas de legitimidad que se le podrían pre-
sentar a la Corte al intervenir en políticas públicas o, incluso, crearlas. Y al
246 EVORAH CARDOSO
mismo tiempo busca en otros actores el apoyo para garantizar la eficacia de

las medidas adoptadas. Aún así, una serie de dificultades acompañan esos
casos complejos, especialmente lo relacionado con la implementación de los
fallos. Lo que se puede imaginar es que la práctica de litigio estratégico pre-
supone un nuevo modelo de jurisdicción, receptiva a las demandas paradig-
máticas, que exigen soluciones volcadas a una colectividad o a la solución
de esos casos estructurales complejos de políticas públicas. Para la construc-
ción de ese nuevo modelo de jurisdicción, han concurrido principalmente
las propias Cortes y jueces, con su capacidad de imaginación institucional.
Seguramente, a ese nuevo modelo, le falta que sea acompañado también de
una nueva teoría jurídica y de legitimación del proceso decisorio de los tri-
bunales.
Aun cuando en este ensayo se haya presentado con los aportes del caso
argentino, se trata de una experiencia que se repite, con diferentes matices,
en otros países de Latinoamérica. Desde la formación y tipo de trabajo de
las entidades de litigio estratégico hasta algunas experiencias de innovacio-
nes procedimentales de las Cortes en la solución de casos estructurales o
que garanticen una amplia participación de diferentes actores gubernamen-
tales y no gubernamentales en el proceso. Esos indicios de similitudes no ne-
cesariamente son accidentales, pues ellos contribuyen diferentes actores que
ya empiezan a constituir una comunidad o red. Y aunque fueran accidenta-
les, será la continua capacidad de observancia de su ocurrencia y difusión la
que podrá ser la clave para el éxito de ese proyecto de construcción de un
ius consitutionale commune. Destaco para concluir algunos ejemplos de lo que
podríamos interpretar como ius commune en ese proyecto, en la medida que
requiere justamente esa capacidad de cross fertilization. Primero, en la dimen-
sión social, los actores de litigio estratégico, por ejemplo, ya trabajan en mu-
chos casos en red, comparten experiencias de litigio en los mismos temas,
además de sus formas de organización y métodos de trabajo, como ya he
mencionado. Es interesante destacar en ese sentido la Red Latinoamericana
de Clínicas Jurídicas, que también obtuvo financiación de la Fundación
Ford en su inicio y que fue fundamental para el intercambio de experiencias
entre alumnos y profesores de diferentes facultades de derecho que recién
creaban sus proyectos de clínicas jurídicas. Además de las lecturas y mate-
riales didácticos sobre qué era una clínica jurídica, qué era litigio estratégi-
co, las dificultades encontradas con la burocracia de las universidades para
el reconocimiento de la actividad, particularmente en contraposición a los
tradicionales servicios de asesoría jurídica de las universidades. Por otro la-
do, en la dimensión normativa, se puede observar, por ejemplo, la migra-
ción de conceptos, paradigmas de interpretación de derechos, no importan-
do entre cuales fórums se da ese intercambio, pues el ejercicio jurisdiccional

de interpretación es prácticamente el mismo. En ese sentido es usual tam-
bién el canje de documentos presentados a las Cortes, con la argumentación
jurídica desarrollada en un determinado tema, como por ejemplo el recono-
cimiento de derechos a parejas homosexuales, a partir de fuentes normati-
vas y factuales diversas.
La experiencia colombiana acumulada por las organizaciones no guber-
namentales en ese tema en el Tribunal Constitucional, sirvió a la articula-
ción brasilera para que presentara un amicus curiae al Supremo Tribunal Fe-
deral en un caso semejante. El desafío teórico en esa dimensión es la
aceptación de que el Poder Judicial puede crear derecho; o lo de desarrollar
una cultura de respeto a los precedentes en el sistema judicial, una vez que
la lucha por la acogida de una determinada interpretación judicial sólo ten-
dría sentido si sus efectos pudieran ser garantizados a otros casos semejan-
tes; y aún más de tener un sistema judicial abierto al diálogo con la jurispru-
dencia de otros organismos, para poder garantizar esa experiencia de cross
fertilization. En la dimensión institucional, el tema de los derechos económi-
cos, sociales y culturales se hace sentir más evidente, sea por la problemáti-
ca de justiciabilidad, sea por su implementación. Una estrategia que fue uti-
lizada para garantizar la justiciabilidad de los derechos sociales era intentar
interpretar de modo extensivo los derechos individuales. Esto ocurrió, por
ejemplo, en el sistema interamericano de derechos humanos, pero también
en algunos países, cuando intentan dar una dimensión colectiva a instru-
mentos procesales que antes garantizaban derechos individuales. En el cam-
po de la implementación, se puede repetir el ejemplo ya presentado de las
innovaciones procedimentales del caso Riachuelo en la Corte Suprema ar-
gentina o también mencionar la actividad del Tribunal Constitucional co-
lombiano en el caso de los desplazados. El Tribunal obligó el Estado a deci-
dir cuanto debería ser destinado de su presupuesto para solucionar el
problema de la situación de violaciones de derechos de los desplazados, de-
terminando un plazo para que esa información fuera entregada al Tribunal.
Además, convocó diversos actores gubernamentales y no gubernamentales
para deliberar acerca de la creación de un índice de goce efectivo de los de-
rechos de esa población, para que se pudiera mensurar a lo largo del tiem-
po el progreso o no de sus derechos. El caso quedó abierto, siendo realiza-
das una serie de audiencias públicas, no sólo con la finalidad de generar
información útil al tribunal, sino también para mantener un campo social
movilizado alredor del caso, para garantizar el acompañamiento de las polí-
ticas públicas, generando así interlocutores. El caso es bastante innovador
en términos de empleo de técnicas decisorias de casos estructurales comple-
248 EVORAH CARDOSO
jos y de nuevas soluciones para ampliar la participación de la sociedad civil

a lo largo del proceso. Pienso que también esa dimensión institucional de
innovaciones procedimentales de las Cortes podría ser objeto de cross fertili-
zation y ser incorporada a una agenda de reforma del Poder Judicial en Lati-
noamérica, lo que colaboraría para lograr el fortalecimiento de un ius consti-
tucionale commune de los derechos sociales. De hecho, en todas las dimensio-
nes, lo que me parece que está en juego a partir de las experiencias estudia-
das es la construcción de un nuevo modelo jurisdiccional, abierto al diálogo
con la sociedad civil, capacitado institucionalmente para lidiar con políticas
públicas y también más internacionalizado a los estudios y jurisprudencia com-
parados e internacionales. Cualquier proyecto normativo o práctico de
construcción de un ius constitucionale commune en derechos económicos, socia-
les y culturales, o más allá de ellos, debería atender para los desafíos acá
presentados, pero también hacerlo bajo otro proyecto normativo paraguas,
que es la construcción de un nuevo modelo de legitimación de la actividad
jurisdiccional.
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LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES
EN LA UNIÓN EUROPEA: SOBRE EL PAPEL
CUASICONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA*
José MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES**
SUMARIO: I. Aspectos generales: el papel fundamental del Tribunal de Jus-

ticia dentro de una organización internacional (muy) sui generis. II. La ju-
risprudencia del TJUE en materia de derechos fundamentales: fundamento de
una juridificación a través de la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE. III. Los derechos sociales de la Carta: la necesidad de una concreción
material por parte del TJUE. IV. La tradicional jurisprudencia del TJUE
en materia de derechos sociales: la vis expansiva del mercado interior y del
principio de no discriminación. V. Análisis de la jurisprudencia más reciente:
reconocimiento expreso de los derechos sociales como derechos fundamentales.
VI. Consideraciones finales: la no aplicación uniforme de los derechos sociales
de la UE como peaje por el carácter vinculante de la Carta.
I. ASPECTOS GENERALES: EL PAPEL FUNDAMENTAL

DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DENTRO DE UNA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL (MUY) SUI GENERIS
Durante la década de los cincuenta del siglo pasado se inició en Europa un

ambicioso proceso de progresiva integración económica y política que ha
desembocado en la actual Unión Europea. Así, desde el punto de partida
marcado por los originarios tratados de París (1951) y Roma (1957) hasta el
presente jurídico establecido por el Tratado de Lisboa, este proceso de inte-
* Siglas empleadas en este trabajo: CEDH (Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales); CCDSFT (Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores); CSE (Carta Social Europea); DO
(Diario Oficial de la Unión Europea); Rec. (Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justi-
cia de la Unión Europea); TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea);
TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos); TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión
Europea); TUE (Tratado de la Unión Europea); UE (Unión Europea).
** Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca.
251
252 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
gración ha atravesado por sucesivas etapas (Acta Única Europea, Tratado

de Maastricht, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Niza…) cuyo común
denominador ha sido siempre de doble naturaleza: por un lado, un perfec-
cionamiento institucional basado en la búsqueda de una mayor democracia
interna y, por otro, un paulatino incremento de las competencias que los
Estados miembros han ido atribuyendo a la UE.1 La Unión ha alcanzado,
de esta forma, una peculiar naturaleza jurídico-política sin parangón en el
mapa de los sujetos de derecho internacional. Pero, pese a todo, la UE sigue
manteniendo su carácter de organización internacional, tanto desde el pun-
to de vista netamente jurídico como desde una perspectiva política. Desde
la primera de las perspectivas porque su norma constitutiva conserva la na-
turaleza básica de tratado internacional (artículo 1o., TUE), cuya entrada
en vigor y reforma requieren la ratificación por todos los Estados miembros
conforme a sus normas constitucionales internas (artículo 54, TUE).2 Y des-
de la segunda porque los Estados miembros siguen conservando su condi-
ción de “dueños y señores” de esos tratados (die Herren der Verträge) y, en mo-
do alguno, puede hablarse de un poder constituyente europeo.3
Ahora bien, parece igualmente evidente que el proceso de integración
europea está revestido de tal grado de peculiaridades que, como mínimo,
nos exigirán hablar de un carácter sui generis de esa organización internacio-
nal; muy sui generis, en realidad. Existen, en efecto, múltiples elementos de la
1 Sobre estos dos elementos como constantes vectores básicos del proceso de integra-
ción europea sigue siendo muy útil la lectura del trabajo de Mangas Martín, A., “La dinámi-
ca de las revisiones de los tratados y los déficits estructurales de la Unión Europea: reflexio-
nes generales críticas”, en Pérez González, M. et al. (coord.), Hacia un nuevo orden internacional y
europeo: estudios en homenaje al profesor don Manuel Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp.
1055-1066.
2 De hecho, incluso la malograda Constitución europea seguía manteniendo, pese a su en-
gañosa denominación y peculiar proceso de elaboración a través de una Convención, su natu-

raleza jurídica de tratado internacional. Su nombre formal era el de “Tratado por el que esta-
blecía una Constitución para Europa”, su entrada en vigor seguía manteniendo el requisito
de las ratificaciones (artículo IV-447) y la Declaración en la que se preveía una cierta posibi-
lidad de entrada en vigor a pesar de que algún Estado no depositara el instrumento de ratifi-
cación (Declaración núm. 30) estaba redactada en términos ciertamente ambiguos (“el Con-
sejo Europeo examinará la cuestión”) y, en todo caso, desde una perspectiva netamente
jurídica parecía claro que el instrumento de la declaración no podía en modo alguno modifi-
car las previsiones recogidas en el texto del tratado o sus protocolos (artículo IV-442).
3 Cuestión bien diferente es, por supuesto, consensuar en la doctrina una categorización
conceptual adecuada para definir esta peculiar naturaleza jurídico-política de la Unión. No

es momento de adentrarnos en la frondosa senda abierta a propósito de si la Unión es un
Staatenverbund, un Staatenbund o cualquiera de las denominaciones a las que tanto la doctrina
como la jurisprudencia constitucional de los Estados miembros han ido recurriendo con ma-
yor o menor exuberancia para tratar de explicar las peculiaridades de la Unión.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 253
Unión que revisten una naturaleza que lato sensu podríamos calificar como
constitucionales. La Unión goza, sin duda, de una legitimidad democrática com-
pletamente desconocida en el mundo de las organizaciones internaciona-
les.4 Existen igualmente elementos que nos podrían permitir hablar también
de una cierta legitimidad jurídica derivada de la existencia de una comunidad de
derecho fundamentada en valores superiores como los de “respeto de la digni-
dad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto
de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertene-
cientes a minorías” (artículo 2o., TUE)5. Es más, como ya hemos tratado de
mostrar en trabajos anteriores, en nuestra opinión incluso concurren en la
Unión un buen elenco de peculiaridades cuya explicación y adecuada com-
prensión exigirían recurrir a paradigmas ligados al método federal.6
4 Desde un punto de vista formal deriva de la existencia de un Parlamento Europeo ele-
gido por sufragio universal directo, libre y secreto (artículo 14.3, TUE). Y desde un punto de
vista material ese Parlamento está igualmente revestido —por mucho que aún se quieran ver
elementos de déficit democrático en la indudable ausencia de una opinión pública europea o
de la falta de partidos políticos que superen la dimensión meramente nacional— de las com-
petencias propias de cualquier parlamento democrático: controla políticamente a la Comi-
sión, colegisla junto a la institución que representa los intereses de los Estados miembros —el
Consejo— y también participa con éste en la elaboración del presupuesto.
5 No en vano el TJUE ha considerado los tratados constitutivos como la “Carta consti-
tucional” de la Unión. En concreto, ha considerado a esos tratados constitutivos como la “la

carta constitucional de una comunidad de derecho” que es la Unión: dictamen 1/91, del 14
de diciembre de 1991 (Rec., p. 6079).
6 Su sistema institucional está basado en un equilibrio entre fuerzas centrífugas y fuer-
zas centrípetas que confluyen en un complejo entramado institucional en el que las funciones
legislativa (compartida entre Consejo y Parlamento Europeo), ejecutiva (asumidas por el
Consejo, la Comisión y sobre todo los Estados miembros) y judicial (marcada por la estrecha
colaboración entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia) son ejercidas de una mane-
ra entrelazada —o en red— que en cierta forma queda emparentada con los modelos de cu-
ño federal (bicameralismo entre Parlamento Europeo y Consejo, Comisión como guardiana
del Derecho de la Unión y un tribunal que resuelve en última instancia los conflictos que
puedan surgir). También se detectan elementos de inspiración federal tanto en su sistema ju-
rídico, con principios básicos como el de la cooperación leal o Bundestreue (artículo 4.3, TUE)
o el de la primacía del Derecho de la Unión (Declaración núm. 17 relativa a la primacía), co-
mo en su sistema competencial, en el que difícilmente podrá argumentarse en contra de la
inspiración federal de principios como el de subsidiariedad (artículo 5.3, TUE), la preemption
(artículo 2.2, TFUE) o incluso la propia división entre competencias exclusivas y compartidas
(artículos 2o. a 6o., TFUE). A mayor abundamiento, la propia existencia de una moneda
única para diecisiete de los veintisiete Estados miembros de la Unión es una fuerza aglutina-
dora que se torna en buen aval para alejar la naturaleza de la Unión de la clásica considera-
ción como organización internacional. Estas cuestiones las hemos tratado in extenso en nues-
tro libro Federación supranacional: ¿un nuevo modelo para la Unión Europea?, Consejo Vasco del
Movimiento Federal Europeo, Vitoria, 2003. Véase igualmente von Bogdandy, A., Suprana-
No es de extrañar, por tanto, que en este peculiar contexto jurídico-polí-

tico exista dentro de la Unión un Tribunal de Justicia que, lejos del paradig-
ma clásico de los tribunales internacionales, asuma funciones emparentadas
con el modelo constitucional (artículo 19, TUE y artículos 251 a 281, TFUE).
Goza, así, de amplias competencias para el control de legalidad de los actos
de Derecho derivado de la Unión y las ejerce tanto a través de los recursos
de anulación (artículo 263, TFUE) y omisión (artículo 265, TFUE) como de
la cuestión prejudicial de validez (artículo 267, TFUE). Tiene atribuidas
igualmente competencias para asegurar el cumplimiento del Derecho de la
Unión por parte de los Estados miembros con la posibilidad incluso de im-
poner sanciones de carácter pecuniario a los Estados infractores de sus
sentencias (artículo 260, TFUE). Dispone también de mecanismos de cola-
boración con los jueces nacionales para lograr una interpretación y aplica-
ción uniformes del derecho de la Unión a través de la cuestión prejudicial
de interpretación (artículo 267, TFUE). E incluso tiene potestad para reali-
zar un control previo de constitucionalidad comunitaria de los acuerdos in-
ternacionales que celebre la Unión con Estados terceros o con otras organi-
zaciones internacionales al estilo del que pueda existir en las Constituciones
nacionales española o francesa (artículo 300.11, TFUE).
Por tanto, sin entrar ahora en mayores detalles, bien podría decirse que
se trata de una jurisdicción que, más que de carácter internacional (normal-
mente basada en el carácter de jurisdicción voluntaria y de acceso normal-
mente cerrado para los particulares) se encontraría a caballo entre la judicial
review y un Verfassungsgericht. En este contexto, por lo que aquí más nos inte-
resa, los particulares no sólo gozan de legitimación activa propia en deter-
minados recursos directos (artículos 263, 265, 268, 270 y 275, TFUE) —e
indirecta en la vía prejudicial (artículo 267, TFUE)—, sino que se les ha re-
conocido por ejemplo la posibilidad de reclamar daños y perjuicios frente al
Estado que no haya transpuesto adecuadamente una directiva de la que se
derive un derecho concreto;7 por no hacer mención a su conocida jurispru-
dencia en relación con principios que, como la primacía o la eficacia direc-
ta, resultan básicos para articular una relación entre el ordenamiento de la
Unión y los ordenamientos internos de los Estados miembros en aras de
asegurar la correcta y puntual aplicación del primero. 8
tionaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaft — Zur Gestalt der EU nach Amster-
dam, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999.
7 Véase, por ejemplo, la conocida Sentencia del 19 de noviembre de 1991, Francovich y
Bonifaci (C-6/90 y 9/90, Rec., p. I-5357).

8 En este sentido es ya un tópico recordar la jurisprudencia marcada por las tres senten-
cias sobre las que se apuntalan las relaciones entre el ordenamiento jurídico de la Unión y
A partir de esta posición, el Tribunal de Justicia ha desplegado una in-

tensa actividad en la construcción de un ius commune europeo en el que la
protección de los derechos fundamentales, incluidos los de naturaleza so-
cial, ha jugado un papel de primer orden.
II. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES: FUNDAMENTO DE UNA JURIDIFICACIÓN A TRAVÉS
DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE
1. La inicial jurisprudencia del TJUE en materia de derechos

fundamentales: superación de la ausencia de un catálogo de derechos de la UE
En este sentido, parece poco controvertido afirmar que en la construc-
ción de este ius commune europeo la protección efectiva de los derechos fun-
damentales constituye, junto a la concreción de las modalidades del ejerci-
cio del poder dentro del espacio público europeo, uno de sus elementos
nucleares.9 En realidad, la protección de los derechos fundamentales es, des-
de hace ya tiempo, un principio constitucional de la Unión.10 Así, como es ya
bien conocido, la jurisprudencia del TJUE en materia de derechos funda-
mentales ha representado un pilar fundamental para lograr superar en el ám-
bito de la UE el inicial silencio de los tratados constitutivos en esta materia.
De esta forma, en réplica al reto que plantearon los tribunales constituciona-
les nacionales —en especial el alemán con su conocida sentencia Solange I,11
los ordenamientos de los Estados miembros basadas en la autonomía, primacía y efecto di-
recto del aquél: sentencia del 15 de julio de 1964, Costa c. ENEL, (6/64, Rec., p. 1141); sen-
tencia del 5 de febrero de 1963, van Gend en Loos (26/62, Rec., p. 1); sentencia del 9 de marzo
de 1978 Simmenthal (106/77, Rec., p. 629).
9 Entre la amplia bibliografía existente al respecto, puede verse por todos la reciente e
interesante aportación de Burgorgue-Larsen, L., “La formación de un derecho constitucio-

nal europeo a través el diálogo judicial”, en Ugartemendía, J. I. y Jáuregui Berenciartu, G.
(coords.), Derecho Constitucional europeo — Actas del VII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas
de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 41-76.
10 Véase, por todos, Lenaerts, K., “Le respect des droits fundementaux en tant que prin-
cipe constitutionnel de l’Union européenne”, en varios autores, Mélanges Michel Waelbroeck,

Bruyland, Bruselas, 1999, pp. 423-457.
11 En concreto, el Tribunal Constitucional alemán se declaró competente para conocer
de la conformidad de un Reglamento comunitario con la Constitución alemana, pese a que

el TJUE ya había declarado que el Reglamento era conforme con el derecho comunitario y
pese a que resultaba claramente incompatible con los más elementales principios del derecho
comunitario. Así, en la conocida fórmula Solange I estableció que “en tanto y cuanto el proce-
so de integración de la Comunidad no se haya desarrollado hasta tal grado que el derecho
comunitario europeo también contenga un catálogo de derechos fundamentales, aprobado
pero también el italiano12—, el Tribunal de Justicia a través de la sentencia

recaída en el asunto Stauder comenzó por reconocerse competente para pro-
teger los derechos fundamentales de la persona. Y lo hizo con la interesante
argumentación de que, pese al silencio de los tratados constitutivos, los dere-
chos fundamentales de la persona forman parte de los “principios generales
del derecho comunitario”.13 Tras esa primera fase, el Tribunal concretó un
año más tarde esta afirmación genérica en el asunto Internationale Handelsgese-
llaschaft, situando la inspiración de esos principios generales en las “tradicio-
nes constitucionales comunes” de los Estados miembros.14 Finalmente, en el
capital asunto Nold el TJUE cerró el círculo interpretativo de su competencia
para garantizar en el ámbito comunitario la protección de los derechos hu-
manos incluyendo también los tratados internacionales de protección de los
derechos fundamentales.15 Así, el CEDH ha sido, sin duda, el instrumento ju-
rídico internacional más empleado como referencia, pero también se han uti-
lizado en algunas ocasiones el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos,16 el Convenio 111 de la OIT,17 la Carta Social Europea,18 etcétera.
Sobre esta base, el TJUE fue tejiendo una tupida red de derechos funda-
mentales a partir de la que, “paso a paso”, se fueron incorporando al ámbi-
to comunitario derechos básicos como el principio de tratamiento igual,19 el
derecho a tutela judicial efectiva20 —incluyendo como concreción del mis-
por un Parlamento y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido en la Ley Fun-
damental de Bonn”, el Tribunal Constitucional Federal alemán será competente para cono-
cer de un recurso de esas características, si el Tribunal considera que el precepto comunita-
rio colisiona con un derecho fundamental previsto en la Ley Fundamental de Bonn;
BVerfGE 37, 271 (285).
12 Sentencia del 27 de diciembre de 1973; publicada en Rivista Diritto Europeo 1974, pp. 13-17.
13 Sentencia del 11 de noviembre de 1969, Stauder, (26/69, Rec., p. 419).
14 Sentencia del 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, (11/70, Rec., p. 1125).
15 Para ser precisos, el TJUE consideró que “los instrumentos internacionales relativos a
la protección de los derechos humanos, en los que los Estados miembros han cooperado o a
los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en
cuenta en el marco del Derecho Comunitario” a la hora de concretar los derechos humanos;
Sentencia del 14.5.1974, Nold, (4/73, Rec., p. 491).
16 Sentencia del 18 de octubre de 1989 Orkem c. Comisión (374/87, Rec. p. 3283), apdo.
31; Sentencia del 18 de octubre de 1990 Dzodzi (C-297/88 y C-197/89, Rec., p. I- 3800), ap-
do. 68; Sentencia del 17 de febrero 1998, Grant (C-249/96, cit.), apdos. 43 a 47.
17 Sentencia del 15 de junio 1978, Defrenne c. Sabena (149/77, Rec., p. 1365), apdo 28.
18 Idem.
19 Sentencia del 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel c. Hauptzollamt Hamburg (117/76 y
16/77, Rec., p. 1753), apdo 7.

20 Sentencia del 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec., p. 1651), apdo. 18; Senten-
cia del 22 de septiembre 1998, Coote (C-185/97, Rec., p. I- 5199), apdos. 20 a 22.
mo el derecho a ser oído,21 el derecho a no declarar contra sí mismo,22 el

derecho de defensa23 o el derecho a un recurso de naturaleza jurisdiccio-
nal—,24 el principio de irretroactividad de las disposiciones penales (artículo
7o., CEDH),25 el respeto a la vida privada26 y familiar27 (artículo 8o.,
CEDH) —con todas sus ramificaciones y manifestaciones (confidencialidad
médica,28 inviolabilidad del domicilio29 y de la correspondencia,30 etcéte-
ra)—, la libertad religiosa (artículo 9o., CEDH),31 la libertad de expresión
(artículo 10, CEDH)32 el derecho de asociación (artículo 11 CEDH), —par-
ticularmente sindical—,33 el derecho de propiedad (artículo 1 del protocolo
primero al CEDH),34 la libertad de empresa y profesión,35 la libertad de re-
sidencia (artículo 2o. del protocolo cuarto al CEDH)36 y un largo etcétera.
De esta forma, se fue conformado de manera muy eficaz todo un cuerpo de
derechos fundamentales que limitaban la acción de la Unión y establecían
un estándar de protección perfectamente equiparable con el fijado por el
TEDH o por los tribunales constitucionales nacionales en el ámbito interno.
Se adaptaba, así, a las peculiaridades comunitarias y además preservaba la
21 Sentencia del 5 de mayo de 1980, Josette Pecasting (98/79, Rec., p. 691), apdos. 21 y 22.
22 Sentencia del 18 de octubre de 1989, Orkem c. Comisión (374/87, cit.), apdos. 18, 30 y
31; véase igualmente Sentencia del 18 de octubre de 1990, Dzodi (C-297/88 y C-197/89,
cit.), apdo. 68.
23 Sentencia del 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche c. Comisión (85/76, Rec., p.
461), apdo. 9.
24 Sentencia del 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec., p. 1651), apdo. 19.
25 Sentencia del 12 de diciembre de 1997, Procedimiento penal contra X (C-74/95 y
C-129/95, Rec., p. I- 6609), apdo. 25.

26 Sentencia del 8 de noviembre de 1983, Comisión c.Reino Unido (165/82, Rec., p. 3431),
apdo. 13.
27 Sentencia del 18 de mayo de 1989, Comisión c. Alemania (249/86, Rec., p. 1263), apdo. 10.
28 Sentencia del 8 de abril de 1992 Comisión c. Alemania (C-62/90, Rec., p. I- 2575), apdo. 23.
29 Sentencia del 21 de septiembre de 1989 Hoechst c. Comisión (46/87 y 227/88, cit.), apdo. 18.
30 Sentencia del 26 de junio de 1980, National Panasonic (136/79, Rec., p. 2033).
31 Sentencia del 27 de octubre de 1976, Prais c. Consejo (130/75, Rec., p. 1589), apdos. 6-18.
32 De las abundantes sentencias que lo recogen puede entresacarse, entre las más recien-
tes, la del 5 de octubre de 1994, TV 10 (C-23/93, Rec., p. I- 4795), apdos. 23 a 25; Sentencia
del 26 de junio 1997, Familienpress (C-368/95, Rec., p. I- 3689), apdo. 18 y 25 y ss.
33 Sentencia del 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec., p. I- 4921), apdo. 79.
34 Sentencia del 13 de diciembre de 1979, Hauer (44/79, cit.), apartados 17-30. Aunque
sin referencia explícita al protocolo, vid. Sentencia del 5 de octubre de 1994 Alemania c. Conse-
jo (C-280/93, Rec., p. I- 4973), apdos. 77-80.
35 Sentencia del 27 de septiembre 1979, Eridania (230/78, Rec., p. 2749), apdos. 20-22.
Este derecho ha sido considerado frecuentemente de manera conjunta al de propiedad; por

ejemplo en Sentencia del 13 de diciembre de 1979, Hauer, (44/79, cit.).
36 Sentencia del 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec., p. 1219), apdo. 32.
autonomía del Derecho de la Unión; de manera clara frente a los ordena-

mientos internos, pero, como por cierto muestra con toda crudeza la cono-
cida sentencia recaída en el asunto Kadi,37 también frente al derecho inter-
nacional general.38
2. La Carta de derechos fundamentales de la UE: la consecución

de un catálogo propio de derechos en la Unión
Ahora bien, esta modalidad de protección de los derechos fundamentales

planteaba no pocos problemas. El primero de ellos era obviamente la au-
sencia de un catálogo de derechos y, en consecuencia, una cierta inseguri-
dad jurídica derivada de la dificultad para precisar los derechos concretos a
proteger en la UE. Un segundo problema nada desdeñable era la dificultad
para establecer en cada caso concreto el estándar de protección de los dere-
chos humanos en la UE ya que un mismo derecho puede tener un diferente
nivel de protección según lo aplique el TEDH o el TJUE;39 incluso podía
darse también el caso de un derecho común a las tradiciones constituciona-
les de los Estados miembros con una dispar protección constitucional según
cada ordenamiento nacional, resultando difícilmente asumible decantarse
siempre por el estándar más alto de protección.40 Y un tercer problema era
37 Sentencia del 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat c. Consejo y Comisión

(C-402/05P y C-415/05P, Rec., p. I-6351).
38 Esta cuestión, en la que el Tribunal de Justicia llegó a anular un reglamento comuni-
tario que implementaba una Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU en materia de
terrorismo por violar derechos fundamentales, la hemos tratado ya de forma extensa en
nuestro anterior trabajo “Unidad y pluralismo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea — Hacia un refuerzo de la autonomía del derecho de la Unión Euro-
pea frente al Derecho Internacional”, en Rodrigo Hernández, A. y García, C. (coords.), Uni-
dad y pluralismo en el derecho internacional público y en la comunidad internacional — Coloquio en homenaje
al profesor Orial Casanovas, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 254-286.
39 Por poner un simple ejemplo, en relación a la libertad de expresión reconocida en el
artículo 10 CEDH el Tribunal de Justicia consideró en el asunto ERT que la existencia de

un monopolio de televisión en un Estado miembro no viola tal libertad; Sentencia del 10 de
junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec., p. I-2925). Sin embargo, el TEDH en el asunto Lentia
establecía justo lo contrario; Sentencia del 24 de noviembre de 1993, Informationsverein Lentia
et al. c. Austria. Tal fue también el caso de la dispar interpretación del alcance del derecho a la
inviolabilidad del domicilio (artículo 8o., CEDH). El TJUE consideró inicialmente que no se
extiendía a las instalaciones empresariales, Sentencia del 21 de septiembre de 1989, Hoechst c.
Comisión (46/87 y 227/88, cit.), apartados 17 y 18. Por su parte, el TEDH ha entendido lo
contrario y sí extiende también el ámbito de aplicación de ese derecho a los domicilios de las
empresas; Sentencia del 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania.
40 Obviamente podría pensarse en mantener una posición maximalista que defendiese
un estándar alto de protección. Sin embargo, la práctica ha demostrado que esta postura,
que esta ausencia de un catálogo propio de derechos humanos también era

susceptible de provocar ciertas controversias o “roces” entre el TJUE y el
TEDH;41 el asunto Matthews42 fue buen ejemplo de ello, si bien es verdad que
en cierta forma la jurisprudencia Bosphourus logró reconducir notablemente
este problema al establecer la presunción de que la protección de los dere-
chos fundamentales que presta el TJUE es “equivalente” al del CEDH y, por
tanto, no resulta necesario un control detallado por parte del TEDH.43
De ahí que, para superar estas deficiencias se elaborase en el año 2000
una Carta de Derechos Fundamentales44 que encarnó una fase intermedia
en el camino hacia la plena positivización de esa jurisprudencia en un catálo-
aunque loable desde un punto de vista teórico, en la práctica resulta políticamente contro-
vertida (especialmente en el ámbito de los derechos sociales) e incluso susceptible de crear en
algún caso muy particular distorsiones en el mercado único. Sirvan como muestra dos ejem-
plos. Si en el asunto Hauer se hubiera aceptado el nivel alemán (alto) de protección del dere-
cho de propiedad o en el asunto Grogan el (igualmente alto) nivel irlandés de protección de los
derechos del concebido y no nacido, aparte de imponer al resto de Estados una filosofía de
los derechos fundamentales muy peculiar y propia de los respectivos Estados, se estaría da-
ñando incluso la unidad sustancial y la eficacia del propio Derecho Comunitario. Ello con-
duciría inevitablemente a la destrucción de la unidad del mercado común poniendo en peli-
gro además la propia existencia de la Unión, sea la política agrícola común, la libertad de
prestación de servicios o cualquier otra; Sentencia del 13 de diciembre de 1979, Hauer
(44/79, cit.), apartado 14; Sentencia del 4 de octubre de 1991, Society for the Protection of Unborn
Children Ireland c. Grogan (C-159/90, Rec., p. I- 4685). En definitiva, en la práctica, el principal
elemento de anclaje para resolver este tipo de conflictos es el etéreo y frecuentemente ina-
prensible, pero siempre útil, principio del interés general.
41 Véase, por ejemplo, Dougls-Scott, S., “A Tale of Two Courts: Luxembourg, Stras-
bourg and the Growing European Human Rights Acquis”, Common Market Law Review 2006,
pp. 629-665.
42 Sentencia del 18 de febrero de 1999, Mattheews c. Reino Unido. El Acta para la introduc-
ción de elecciones por sufragio universal directo (anexo II) preveía la no participación en las
elecciones al Parlamento Europeo de las personas residentes en Gibraltar, lo que el TEDH
declaró contrario al artículo 3 del primer protocolo adicional. Nótese, pues, que se pone en
cuestión el propio Derecho originario, por lo que esta decisión iba mucho más allá en sus
consecuencias que la recaída en 1990 en el asunto Melchers en el que la Comisión Europea de
Derechos Humanos hacía responsables a los Estados miembros (ante el CEDH) por actos de
las Comunidades Europeas que fueran directamente aplicables en su territorio o que requi-
riesen su transposición.
43 Sentencia del 30 de junio de 2005, Bosphorus c. Irlanda. En este caso se trataba de la
confiscación —con base en un Reglamento de la Unión Europea que implementaba las san-
ciones establecidas por Naciones Unidas contra la antigua Yugoslavia— por parte de las au-
toridades irlandesas de una aeronave que había sido alquilada por una empresa turca a las lí-
neas aéreas de Yugoslavia. La empresa afectada alegaba una violación del derecho de
propiedad por parte de Irlanda.
44 Esta Carta se proclamó solemnemente el 7 de diciembre de 2000 y se publicó oficial-
mente en el DO C 364 del 18 de diciembre de 2000.

go propio de derechos para la UE.45 Y fue tan sólo una fase intermedia por-
que no estaba revestida de carácter jurídicamente vinculante. A partir de
ahí, una vez que fracasó el intento del malogrado Tratado por el que se es-
tablecía una Constitución para Europa de incorporar el texto de la Carta a
su parte II, ha sido finalmente el Tratado de Lisboa el que ha logrado, tras
su entrada en vigor el pasado 1o. de diciembre de 2009,46 la inclusión en el
derecho de la Unión de un catálogo propio de derechos fundamentales. Así,
sobre la base de la amplia e intensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia
en materia de derechos fundamentales y el respeto íntegro al contenido de
la versión anterior de la Carta, el Tratado de Lisboa ha traído consigo una
juridificación de estos derechos a través de la incorporación por referencia de
esta Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En efecto, se
prevé expresamente que la Carta “tendrá el mismo valor jurídico que los
tratados” (artículo 6.1, TUE). Eso sí, el Tratado mantiene con carácter
complementario que “los derechos fundamentales que garantiza el Conve-
nio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales co-
munes a los Estados miembros formarán parte del derecho de la Unión
como principios generales” (artículo 6.3, TUE). Y además establece a ma-
yor abundamiento una adhesión de la Unión al CEDH (artículo 6.2, TUE)
que precisamente se está negociando en estos momentos y que, como mues-
tra el valioso Informe Jáuregui del Parlamento Europeo,47 no está exenta de
problemas jurídicos de gran enjundia.48
45 A propósito de las dudas que planteaba la Carta en relación al estándar de protección

que había fijado el TJUE puede verse, por todos, von Bogdandy, A., “The European Union
as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union”,
Common Market Law Review 2000, pp. 1307-1338, en particular pp. 1320-1321.
46 En general, para un estudio sobre las novedades básicas del Tratado de Lisboa nos re-
mitimos a la obra colectiva Martín y Pérez De Nanclares, J. (coord.), El Tratado de Lisboa —

Salida a la crisis constitucional de la Unión Europea, Madrid, Iustel, 2008.
47 Informe sobre los aspectos institucionales de la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, A7-0144/2010 del 6 de mayo
de 2010. El Tribunal de Justicia, por su parte, también ha dejado constancia de su posición
en relación con las diversas opciones que se pueden manejar para solventar los problemas
técnicos existentes para preservar su monopolio en la interpretación del Derecho de la
Unión que el encomienda el artículo 19.1, TUE; Documento de reflexión del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea sobre determinados aspectos de la adhesión de la UE al CEDH, Luxemburgo, 5 de
mayo de 2010.
48 Cuestiones como la interpretación de la exigencia de agotamiento previa de la vía ju-
dicial de la Unión, la adhesión a los protocolos anexos del CEDH (especialmente los proto-
colos 1, 4, 6, 7, 12 y 13) o la eventual participación de la Unión en determinados órganos del
Consejo de Europa (Consejo de Ministros cuando ejerce sus funciones de órgano de control
Así las cosas, por lo que a este trabajo respecta, en materia de derechos
sociales convivirán lógicamente la codificación que la Carta ha hecho de los
derechos fundamentales con la jurisprudencia que el TJUE ha ido constru-
yendo pacientemente durante décadas con base en su ya aludida considera-
ción de los mismos bien como principios generales comunes a las tradicio-
nes constitucionales de los Estados miembros o bien como derechos
derivados de instrumentos internacionales en la materia, sea el CEDH o sea
en el caso que nos ocupa otros instrumentos internacionales como los exis-
tentes v. gr. en el marco de la OIT. 49
III. LOS DERECHOS SOCIALES DE LA CARTA: LA NECESIDAD

DE UNA CONCRECIÓN MATERIAL POR PARTE DEL TJUE
En este sentido, no cabe duda que una de las aportaciones más notables
de la Carta es su título IV, específicamente dedicado bajo el epígrafe de So-
lidaridad a los derechos sociales (artículos 27 a 38). Se recoge de esta forma
un ambicioso elenco de derechos que, a diferencia de lo que ocurre con los
otros derechos de la Carta consagrados a la dignidad de la persona (título I),
a las libertades básicas (título II) o a los derivados del principio básico de
igualdad (título III), no se corresponden con derechos también recogidos en
el CEDH; y por tanto no resulta de aplicación la relevante previsión del ar-
tículo 52.3 de la Carta en el sentido de que en la medida en que los dere-
chos de la Carta coincidan con los recogidos en el CEDH “su sentido y al-
cance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio”, sin perjuicio, eso
sí, de que el derecho de la Unión pueda concederle “una protección más
extensa”.
de la ejecución de las resoluciones del TEDH o nombramiento de representantes por el PE

para participar en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa cuando elija jueces pa-
ra el TEDH) son buen botón de muestra de estos problemas. Sobre estas cuestiones puede
verse, por todos, Pastor Ridruejo, J. A., “Sobre la adhesión de la Unión Europea a la Con-
vención de Roma”, Cuadernos Europeos de Deusto 2010, núm. 43, pp. 43-51.
49 Picard, L., “The Role of the International Labour Organization in Implementing So-
cial Rights”, en Aliprantis, N. y Papageorgiou, I. (coords.), Social Rights at European, Regional

and International Level — Challenges for the 21st Century, Bruselas, Bruylant, 2010, pp. 147-160;
Rodgers, G. et al., La Organización Internacional del Trabajo y la lucha por la justicia social
1919-2009, Oficina Internacional de la OIT, Ginebra, 2009. En relación con la situación ju-
rídica en que se engendraron las iniciales relaciones jurídicas entre la OIT y la entonces Co-
munidad Económica Europea, sigue siendo útil el trabajo de Maupain, F., “Les relations de
l’OIT et la CEE”, Revue Générale de Droit International Public, núm. 1, 1990, pp. 49-90.
Estos derechos sociales encuentran vinculación y origen, más bien, en la

Carta Social Europea50 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales
fundamentales de los trabajadores,51 amén de que la formulación de la ma-
yoría de ellos pueda estar también inspirada en la ya mencionada acción de
la propia OIT. Es el caso de derechos sociales típicos de la Carta como los
relativos a la información y consulta de los trabajadores en la empresa (ar-
tículo 27),52 el derecho de negociación y acción colectiva (artículo 28),53 el
derecho de acceso a los servicios de colocación (artículo 29),54 el derecho a
protección en caso de despido injustificado (artículo 30),55 el derecho a unas
condiciones de trabajo justas (artículo 31),56 la prohibición del trabajo infan-
50 Este instrumento internacional fue adoptado en Turín en 1961 en el marco del Con-
sejo de Europa y revisado en 1996. Sin embargo, a diferencia del CEDH, esta Carta carece
de mecanismos de reclamación individual y control judicial. Su intención era, eso sí, comple-
tar la falta de regulación de derechos sociales en el CEDH. El sistema de control se basa en
la presentación de informes nacionales sobre su cumplimiento, amén de que las instituciones
de control puedan también realizar observaciones y recomendaciones. A mayor abunda-
miento, su control se ha visto reforzado a través de un Protocolo Adicional mediante la ins-
tauración de un sistema de reclamaciones colectivas. Véase, por todos, Belorgey, J. M., “La
Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo de
Derechos Sociales”, Revista de Derecho Político, núm. 70, 2007, pp. 349-377; Freixes, T., “La
justiciabilidad de la Carta Social Europea”, en Jimena Quesada, L. (coord.), Escritos sobre dere-
cho europeo de los derechos sociales, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pp. 115 y ss.; Jimena Quesa-
da, L., La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. Sistema de reclamaciones colectivas,
1998-2005, Tirant lo blanch, Valencia, 2007.
51 Se trata de una mera Declaración que adoptaron los jefes de Estado o gobierno de la
Unión el 9 de diciembre de 1989 en Estrasburgo. Obviamente, no es jurídicamente vincu-

lante y tanto su garantía como su aplicación “competen a los Estados miembros de confor-
midad con sus respectivas prácticas nacionales, en particular mediante su legislación y con-
venios colectivos” (apdo. 27).
52 Véase los artículos 21 y 29 CSE y el apdo. 17, CCDSFT.
53 Véase el artículo 6o., CSE y el apdo. 12, CCDSFT.
54 Véase el artículo 1.3, CSE. Existen, en efecto, cuatro convenios de la OIT sobre los
servicios de empleo. El primero de ellos es el Convenio núm. 34 sobre las agencias retribui-
das de colocación de 1933, si bien su objetivo era únicamente el de la progresiva supresión
de las agencias de colocación con fines lucrativos y la fijación de mecanismos de supervisión
de los precios fijados por éstas y será posteriormente sustituido. Más relevantes son los Con-
venios núm. 88, de 1948 sobre el servicio de empleo y los núms. 96, de 1949, y 181, de 1997,
sobre las agencias de colocación a cambio de una retribución (que sustituyen al citado Con-
venio núm. 34).
55 Véase el artículo 24, CSE. Cfr. los Convenios núms. 158 y 173.
56 Véase los artículos 2o., 3 y 26 CSE. Entre los muchos convenios de la OIT existentes
en esta materia puede resaltarse los núm. 170, de 1990 (sobre productos químicos) y el 171,
de 1990 (sobre trabajo nocturno). Cfr. los convenios núm. 138, de 1973 (sobre la edad míni-
ma) y 182, de 1999 (sobre las peores formas de trabajo infantil). Se garantiza también de for-
til (artículo 32)57, el derecho a una protección de la vida familiar y profesio-

nal (artículo 33),58 el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad so-
cial y ayuda social (artículo 34) 59 o la protección de la salud (artículo 35). 60
Sin embargo, la Carta incluye, por añadidura, otros tres derechos socia-
les más peculiares. Se trata del derecho de acceso a los servicios de interés
económico general (artículo 36), así como de los derechos a una protección
del medio ambiente (artículo 37) y la exigencia de protección de los consu-
midores (artículo 38). El primero de ellos es un derecho que, hasta donde
sabemos, no tiene parangón en ningún otro instrumento internacional de
protección de los derechos humanos. Es, más bien, una cuestión de genuino
cuño comunitario y cuyo precedente directo se encuentra en las disposicio-
nes de los tratados constitutivos que regulaban el deber de las instituciones
de la Unión y de los Estados miembros de velar que sus políticas garanticen
que los servicios de interés económico general cumplan su cometido (anti-
guo artículo 16, TCE, actual artículo 14, TFUE). Por otro lado, en el caso
del medio ambiente y la protección de los consumidores, los derechos reco-
gidos en la Carta coinciden con la existencia de sendas atribuciones de com-
petencia en los tratados constitutivos para que las instituciones de la Unión
puedan adoptar medidas en estas materias. Son, en realidad, competencias
de la Unión de naturaleza compartida con los Estados (artículo 4.2, apdos.
e y f, TFUE) cuya intensa intervención comunitaria, especialmente en el ca-
so del medio ambiente, permiten en realidad hablar de verdaderas políticas
de la Unión en esas materias.61
ma clara en la propia Declaración Universal de Derechos Humanos de 1949 (artículos 23 y

24) y en el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (artículo 7o.).
57 Véase el artículo 7o., CSE. Son abundantes los convenios OIT en esta materia, pu-
diéndose destacar os núm. 156, de 1981 (trabajadores con responsabilidades familiares), 183,
de 2000 (sobre la protección de la maternidad).
58 Véase los artículos 8o., 16 y 27 CSE respecto a la protección de la vida familiar dedi-
cados respectivamente a la protección de la maternidad de las mujeres trabajadoras, la pro-

tección de la familia y el derecho a determinadas medidas para garantizar la igualdad de los
trabajadores con responsabilidad familiar.
59 Véase los artículos 12, 13 y 14, CSE. Aparte del conocido Convenio 102, de 1952 (so-
bre la seguridad social), existen también un buen elenco de convenios que desarrollan aspec-
tos particulares como la seguridad social de la gente del mar (Convenios núm. 70 y 71, de
1946), prestaciones en supuestos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(Convenio núm. 121, de 1964), invalidez (Convenio núm. 128, de 1967) o asistencia médica
(Convenio núm. 130, 1969).
60 Véase el artículo 11, CSE.
61 La protección del medio ambiente no constituye en sentido estricto un derecho subje-
tivo, sino un principio inspirador de la acción que emprenda la Unión en esta materia a par-
tir de su consideración como una competencia compartida (artículo 4.2 e, TFUE) con am-
Ahora bien, en cualquier caso, esta sistematización de los derechos socia-

les en la Carta no conlleva una pérdida de relevancia de la jurisprudencia
del TJUE. Antes al contrario, como consecuencia del carácter jurídicamen-
te vinculante de los mismos y de su falta de correspondencia con derechos
regulados en el CEDH e interpretados por el TEDH, dentro de la UE se-
guirá correspondiendo al Tribunal de Justicia la tarea de concretar su con-
tenido material preciso. Tarea ésta, por cierto, nada sencilla dada la pecu-
liar naturaleza de estos derechos y la formulación muy indeterminada que
concede la Carta a algunos de ellos. Máxime cuando en esta materia más
que en ninguna otra resulta complejo diferenciar en alguna ocasiones entre
derechos y principios.62 En realidad, más allá de su enunciación, la Carta
de derechos fundamentales ha cambiado muy poco en el estudio de estos
derechos ya que sigue plenamente vigente la ineludible necesidad de seguir
recurriendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para determinar el
concreto alcance material de los mismos. Además, más que en ningún otro
ámbito de los derechos fundamentales, viene a colación la vieja considera-
ción de que su definición y alcance varían notablemente según la opción
ideológica, política y económica de cada sociedad. 63
plios poderes de actuación (artículos 191 a 193, TFUE). Este principio reúne además en sí
mismo la doble condición de incluirse tanto en la Carta (artículo 37) como entre las disposi-
ciones de carácter general del Tratado (artículo 3.3, TUE y artículo 11, TFUE). Marca ade-
más una simple norma de mínimos por lo que en todo caso, como es habitual en las normas
de armonización, cabe la imposición de normas más protectoras por los Estados miembros.
Véase, al respecto, Herrero de la Fuente, A., “El derecho de protección del medio ambiente
y el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales”, Revista Europea de Derechos Fundamen-
tales, núm. 10, 2007, pp. 71-100; Navas Castillo, F., “La protección del medio ambiente”, en
Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (coords.), Comentarios a la Constitución europea. Los dere-
chos y libertades, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, vol. 2, pp. 1354-1384.
Algo semejante ocurre con la protección de los consumidores cuyo contenido en la Carta
(artículo 38) convive con su consideración como una disposición de carácter general (artículo
12, TFUE) y con la existencia de una competencia compartida (artículo 4.2 f, TFUE) para
que la Unión actúe en esta materia (artículo 169, TFUE). Una buena panorámica de la ac-
ción de la Unión en esta materia de protección de consumidores se sigue encontrando en el
trabajo de Esteban de la Rosa, F., La protección de los consumidores en el mercado interior europeo,
Granada, Comares, 2003.
62 Recuérdese que el artículo 52.5 de la Carta prevé que “las disposiciones de la presente
Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos
adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados
miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias res-
pectivas”. De parecido modo también el preámbulo y el artículo 51.1 de la Carta hace refe-
rencia a la convivencia dentro de la Carta de derechos y principios.
63 Véase Weiler, J. H. H., “Fundamental Rights and Fundamental Boundaries: On the
Conflict of Standards and Values in the Protection of Human Rights in the European Legal
IV. LA TRADICIONAL JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA

DE DERECHOS SOCIALES: LA VIS EXPANSIVA DEL MERCADO
INTERIOR Y DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
1. La permanente tensión entre mercado interior y derechos sociales:

un equilibro inestable no exento de controversia
En efecto, a lo largo del proceso de integración europea el Tribunal de

Justicia ha ido elaborando una interesante jurisprudencia en materia de de-
rechos sociales. Ciertamente, no se podrá afirmar que estos derechos socia-
les fueran el detonante inicial de la exigencia comunitaria de protección de
los derechos fundamentales que hemos visto en anteriores apartados.64
Tampoco será fácil sostener que la jurisprudencia en materia social confor-
me el nudo gordiano de la actuación del TJUE en materia de derechos fun-
damentales. Existe, empero, un importante cuerpo jurisprudencial cuyo tra-
tamiento resulta ya insoslayable en cualquier concreción que se desee hacer
a propósito del alcance material de los derechos sociales recogidos en la
Carta. En verdad, como viene ocurriendo también en otras jurisprudencias
internacionales de referencia,65 la protección de los derechos sociales va ad-
quiriendo dentro de la Unión carta de naturaleza propia.66
Space”, en id., The Constitution of Europe. “Do the New Clotes have an Emperor?” and Other Essays on
European Integration, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 102-129, especial-
mente p. 102.
64 Véase supra, II.
65 No cabe duda que, como se muestra en otras contribuciones de esta misma obra, la
Corte Interamericana viene desplegando una jurisprudencia en materia de derechos sociales

digna de reconocimiento y atento seguimiento desde el continente europeo. En este mismo
sentido, resulta de enorme interés jurídico la evolución que en la Corte Interamericana está
teniendo el “control difuso de convencionalidad”. El reciente asunto Cabrera García y M. Flores
c. México (26 de noviembre de 2010) es buen ejemplo de la contribución de este tribunal en la
creación de un ius commune en materia de derechos fundamentales dentro del continente
americano. El voto particular de Eduardo Ferrer Mac-Gregor resulta particularmente ilus-
trativo para acercarse a la importante interacción entre la Corte Interamericana y los tribu-
nales nacionales en materia de derechos fundamentales.
66 Quizá, como se ha afirmado recientemente en la introducción a una importante obra
colectiva dedicada a la protección de los derechos sociales en el ámbito supranacional, “it is

high time to admit another self-evident fact that ensues from the previous one: as long as or-
ganized societies do not guarantee social rights, they have no claim to be called civilized, no
matter the qualification and the title they use to identify themselves”; Aliprantis, N., “Social
rights beyond the national level — Findings and Challenges”, en id. y Papageorgou, I. (eds.),
Social Rights at European, Regional and International Level — Challenges for the 21st Century, Bruselas,
Bruylant, 2010, pp. 3-12, en p. 5.
Ahora bien, como también es usual en otras jurisprudencias, la garantía

práctica de estos derechos sociales choca aún con no pocos obstáculos. Para
empezar, buena parte de esos derechos precisan de una intervención previa
de las instituciones de la Unión para perfilar el contenido esencial de la po-
sición jurídica de los particulares. Ya hemos mencionado el caso de dere-
chos como el de protección del medio ambiente o de protección del consu-
midor en los que confluyen en su seno la consideración intrínseca como
derecho social y la correlativa atribución de competencia a la Unión para
desarrollar una política propia en esas materias. Pero además los tratados
constitutivos prevén también atribuciones de competencia ad hoc para adop-
tar medidas de política social en sentido propio (artículos 151 a 161,
TFUE)67.
Por tanto, a la hora de encarar cualquier sistematización de los derechos
sociales en el marco de la UE son muy variados los posibles enfoques que se
podrían dar a esta jurisprudencia. El primero y más evidente podría ser el
de su estudio material a partir de la sistematización que la Carta ha hecho
de esos derechos sociales, y ciertamente ha sido el más seguido por la doc-
trina.68 Ahora bien, visto con una perspectiva más ajustada a las peculiari-
dades del proceso de integración europea, bien podría pensarse que esa va-
riada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se funda sobre todo en una
evidente vis expansiva de las normas que conforman el mercado interior. No
en vano han sido las libertades fundamentales que configuran ese mercado
interior —muy en especial las libertades de circulación de trabajadores (ar-
tículos 45 a 48, TFUE) y de prestación de servicios (artículos 56 a 62,
TFUE)— las que inicialmente sirvieron de motor de la acción jurispruden-
cial en materia social.
En realidad, como ha sido puesto de manifiesto de manera convincente
por la doctrina más solvente, en esta materia nos movemos siempre en un
“equilibre inaissible” entre las libertades económicas derivadas del mercado
67 Se trata de una competencia de la Unión de carácter compartido (artículo 4.1.b,
TFUE), pero en la que el núcleo fundamental de las acciones sigue en manos de los Estados
y en la que buena parte del alcance de las acciones correspondientes a la Unión se limitan a
apoyar y complementar la acción de esos Estados (artículo 153.1, TFUE). Tales acciones se
concretan en mejorar el entorno de trabajo para proteger la salud y la seguridad de los tra-
bajadores, las condiciones de trabajo, la seguridad social, la protección en caso de despido, la
representación y la defensa colectiva, la lucha contra la exclusión social la integración de las
personas excluidas, etcétera.
68 Para un acercamiento a la cuestión desde esta perspectiva resulta imprescindible el va-
lioso comentario a la Carta que de estos derechos hace Manuel López Escudero en la obra
dirigida por Mangas Martín, A. (dir.), Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Co-
mentario artículo por artículo, Madrid, Fundación BBVA, 2008, pp. 473-642.
interior y los derechos sociales propiamente dichos.69 Para no pocos autores

en esta permanente tensión entre el polo económico, marcado por las liberta-
des de circulación del mercado interior, y el polo social, conformado por los
referidos derechos sociales, el fiel de la balanza se ha inclinado indefectible-
mente hacia el platillo de las libertades económicas.70 No creemos, sin
embargo, que esta afirmación pueda sostenerse sin mayor matización.
De entrada, difícilmente podrá discutirse que en un primer momento las
libertades de circulación sirvieron precisamente para todo lo contrario. Fue-
ron el motor para el surgimiento por vía jurisprudencial de determinados
derechos sociales no previstos expresamente en los tratados constitutivos.
Así, por ejemplo, en el marco de la libertad de circulación de trabajadores,
el esencial principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (ar-
tículo 45.2, TFUE) tuvo notables consecuencias expansivas en el marco de
los derechos sociales de los nacionales de Estados miembros que se despla-
zaban —solos o con sus familiares— a otro Estado miembro para desempe-
ñar una actividad por cuenta ajena. Así, por ejemplo, en el temprano asun-
to Ugliola, uno de los primeros casos en esta materia, se planteó la
posibilidad de suspender un contrato de trabajo por permiso militar a un
italiano que residía en Alemania.71 A partir de ahí en otros muchos asuntos
posteriores fueron afloraron cuestiones como la extensión a los trabajadores
migrantes y sus familias de todas las ventajas sociales existentes en el país de
acogida para sus nacionales (tales como bonificaciones de las tarifas de
transporte para familias numerosas, ayudas al estudio para los hijos, etcéte-
ra),72 así como se regularon también aspectos tan relevantes como la seguri-
69 A este respecto sigue siendo muy esclarecedora la contribución de Poiares Maduro,
M., “L’equilibre inaissible entre la liberté économique et les droits sociaux dans l’Union Eu-
ropéenne”, en Alston, P. (ed.), L’Union Européenne et les droits de l’homme, Bruselas, Bruylant,
2001, pp. 465-489; Skouris, V., “Fundamental Rights and Fundamental Freedoms”, Euro-
pean Business Law Review 2006, pp. 225-239; id., “Das Verhältnis von Grundfreiheiten und
Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht”, Die öffentliche Verwaltung 2006, pp.
89-97.
70 En este sentido, para algunos autores, “el difícil y siempre inestable equilibrio entre li-
bertades económicas y derechos sociales parece que está siendo sustituido por un claro dese-
quilibrio en favor de las primeras”; Larrazabal Basañez, S., “La constitución económica de
la Unión europea y el difícil equilibrio entre las libertades económicas y los derechos socia-
les”, Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo, núm. 44, 2010, pp. 221-250, en p.
244.
71 Sentencia del 15 de octubre de1969, Ugliola (15/69, Rec., p. 363).
72 A título de ejemplo, puede verse Sentencia del 3 de julio de 1974, Casagrande (9/74,
Rec., p. 773); Sentencia del 30 de septiembre de 1975, Cristini (32/75, Rec., p. 1085).
dad social de los trabajadores migrantes.73 Y esta jurisprudencia ha llegado

hasta nuestros días, afectando no sólo a la libertad de circulación de traba-
jadores. Sin duda, asuntos como Cinéthèque74 o ERT75 son buenos ejemplos
para constatar esa misma tendencia en relación con las libertades de circu-
lación de mercancías (cintas de películas) y servicios (programas de televi-
sión).
Por otro lado, antes de concluir este apartado, debería tenerse además
presente que lo establecido por el Tribunal de Justicia a propósito de una
supuesta prevalencia del mercado interior frente a la política social de la
Unión no es en modo alguno trasladable a otras políticas de la Unión ya
que los objetivos de política social no ceden cuanto entran en colisión con
otras políticas (económicas) de la Unión. Así, por ejemplo, en el importante
asunto Albany el Tribunal de Justicia dejó establecido que los objetivos de
política social perseguidos por los convenios colectivos —esto es, los acuer-
dos celebrados por los agentes sociales en el seno de la negociación colectiva
para alcanzar los objetivos de política social protegidos por los tratados
constitutivos— no ceden frente a las normas de los tratados en materia de
Derecho de la competencia (antiguo artículo 81.1, TCE, actual artículo
101.1, TFUE) ya que, en caso contrario, esos objetivos sociales “quedarían
gravemente comprometidos”.76
2. Los principios de no discriminación por razón del sexo o de la edad:

un papel protagonista en la construcción jurisprudencial de los derechos sociales
Otra línea jurisprudencial muy sobresaliente en materia social fue la sur-

gida al arropo de la tajante prohibición de discriminación por razón del se-
xo en la remuneración, que se recogía en los tratados constitutivos desde su
redacción originaria (antiguos artículos 117, TCEE, 141, TCE, actualmente
73Estas cuestiones se regularon en el conocido Reglamento 1408/71CEE, del Consejo

de 14 de junio de 1978, DO L 149 de 5.7.1971 (modificado posteriormente en numerosas
ocasiones). Entre otras cosas, permitía por ejemplo garantizar a estos trabajadores y a sus de-
rechohabientes la acumulación de todos los periodos de cotización a los efectos de la presta-
ción con independencia de los Estados en que se hubiera hecho o el pago de las prestaciones
en el territorio de la Unión.
74 Sentencia del 11 de julio de 1985, Cinéthèque (60 y 61/84, Rec., p. 2605).
75 Sentencia del 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, cit.).
76 Sentencia del 21 de septiembre de 1999, Albany (C-67/96, Rec., p. I-5751), apartados.
59 y 60.
artículo 157, TFUE)77 y que con frecuencia ha sido visto en la doctrina co-
mo una suerte de “puente” entre los derechos civiles y los derechos sociales.
Así, desde época bien temprana, este principio ha tenido un espaldarazo ju-
risprudencial que ha resultado modélico tanto para la Unión como también
para los Estados. A este respecto, resulta referencia obligada el asunto De-
frenne, en el que se declaró incompatible con el derecho comunitario la legis-
lación belga que permitía que una azafata de la línea aérea Sabena se viera
obligada a jubilarse a una edad más temprana que sus colegas masculinos.78
A partir de ahí, el TJUE ha tenido que ir resolviendo múltiples cuestiones
relativas, por ejemplo, a permisos de maternidad que han afectado a aspec-
tos tan particulares como el cómputo del tiempo del permiso,79 su coinci-
dencia con las vacaciones80 o las consecuencias de la falta de su cómputo en
ascensos profesionales.81 Igualmente, el despido de la mujer por motivo del
embarazo constituye una flagrante discriminación por razón del sexo, ade-
más de una violación de la Directiva que prohíbe el despido de las trabaja-
doras “durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo
y el final de permiso de maternidad (…) salvo en los casos excepcionales no
inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas naciona-
les”,82 y de hecho ha provocado una amplia jurisprudencia comunitaria83.
Entre otras cosas, también se han planteado derechos conexos como la
prohibición de discriminación por razón de la edad, resultando a estos efec-
77 En virtud de esta importante previsión de los tratados constitutivos, cada Estado
miembro tiene encomendada la obligación de garantizar “la aplicación del principio de

igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un
trabajo de igual valor” (artículo 157.1, TFUE). En la actualidad, se atribuye además compe-
tencia a la Unión para adoptar “medidas para garantizar la aplicación del principio de igual-
dad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un
trabajo de igual valor” (artículo 157. 3, TFUE).
78 Sentencia del 8 de abril de 1976 Defrenne, (43/75, Rec., p. 455). Existe, con todo, un
verdadero cuerpo jurisprudencial sobre este principio que, desde la sentencia citada, no sólo
se consideró fundamento de la Unión sino que se le dotó de eficacia directa.
79 Sentencia del 30 de marzo de 2004, Alabaster (C-147/02, Rec., p. I-3101).
80 Sentencia del 18 de marzo de 2004, Merino Gómez (C-342/01 Rec., p. I-2605).
81 Sentencia del 18 de noviembre de 2004, Ursula Sass (C-284/02, Rec., p. I-11143).
82 Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, sobre medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embaraza-

da, que haya dado a luz o en período de lactancia, DO L 348 de 28.11.1992, p. 1 (artículo
10).
83 Véase, por ejemplo, Sentencia del 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93, Rec., p.
I-3567).
tos paradigmática la polémica sentencia recaída en el asunto Mangold.84 El

detonante de la misma fue la celebración de un contrato de trabajo de ca-
rácter temporal de duración determinada por el Sr. Mangold (de 56 años
de edad) celebrado al amparo de una normativa alemana de fomento de la
contratación de mayores de 52 años que permitía este tipo de contratos (la
Beschäftigungsförderungsgesetz). El recurrente del procedimiento nacional consi-
deró que esa disposición era contraria a la Directiva 2000/78/CE relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de tratado en el
empleo y la ocupación por violación del principio de no discriminación por
razón de la edad.85 El Tribunal de Justicia declaró, al margen de otras con-
sideraciones complementarias de carácter secundario que también afecta-
ban al caso en relación a la transposición, que esa normativa nacional ale-
mana era incompatible con el derecho de la Unión. 86
V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE:

EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LOS DERECHOS
SOCIALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
1. La nueva aproximación jurisprudencial a la tensión entre mercado interior

y derechos sociales: hacia una cierta contención de la vis expansiva del mercado interior
Ahora bien, a la hora de sistematizar la jurisprudencia del TJUE a pro-

pósito de la tensión entre derechos sociales y mercado interior se puede
constatar un cierto cambio de tendencia. Como ya hemos señalado, los de-
rechos fundamentales han servido tradicionalmente para consolidar las li-
bertades fundamentales que conforman el mercado interior.87 De esta for-
ma, los derechos fundamentales actuaban inicialmente como una suerte de
mecanismo alegado por los particulares con el objetivo de garantizar la co-
84 Sentencia del 22 de noviembre de 2005, Werner Mangold y Rüdiger Helm (C-144/04,
Rec., p. I-9981). Esta sentencia resultó, por cierto, particularmente polémica en Alemania y
condujo incluso a un pronunciamiento de su Tribunal Constitucional Federal en el que se le
solicitaba que, en desarrollo de su anterior Sentencia del 9 de junio de 2009 a propósito del
Tratado de Lisboa, realizara un control ultra vires del acto de la Unión en cuestión al que fi-
nalmente no accedió; decisión de 6 de julio de 2010, BVerfG 2 BvR 2661/06.
85 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al estable-
cimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; DO L

303 del 2 de diciembre de 2000, p. 16.
86 Sentencia del 22 de noviembre de 2005, Werner Mangold y Rüdiger Helm (C-144/04, cit.),
apdo. 76.
87 Véase supra, IV, 1.
rrecta aplicación de las libertades económicas concernidas. En la actuali-

dad, sin embargo, la relación entre libertades económicas del mercado inte-
rior y derechos sociales ha dejado de ser tan armónica y tan proclive para
justificar una evidente vis expansiva de las primeras. Y los derechos sociales
empiezan, así, a ser alegados no para consolidar sino más bien para restrin-
gir esas libertades económicas.
Esta tendencia se comenzó a vislumbrar tenuemente en asuntos como
Comisión c. Francia88 o Schmidberger89 y afloró con contundencia cuando más
recientemente se han alegado derechos sociales que afectan a las libertades
de prestación de servicios (antiguo artículo 49, TCE, actual artículo 56,
TFUE) o de establecimiento (antiguo artículo 43, TCE, actual artículo 49,
TFUE) y que, por referirse al núcleo duro del desplazamiento de trabajado-
res de un Estado miembro para realizar una prestación de servicios en otro
Estado miembro, son de particular relevancia para este trabajo. Es, por
ejemplo, el caso de los importantes asuntos Vinking Line90 y Laval un Partneri.91
En el primero de ellos, nos vemos confrontados con una huelga organizada
por el sindicato finlandés de marinos para impedir que una empresa de
transporte por mar que cubría la ruta entre Tallín y Helsinki trasladara su
sede empresarial desde Finlandia a Estonia para poder competir con los sa-
larios más bajos existentes en este último Estado; el sindicato hacía, pues,
uso de una medida de conflicto colectivo contra una empresa privada con la
finalidad de que ésta celebrase un convenio colectivo que de facto suponía
88 Sentencia del 9 de diciembre de 1997, Comisión c. Francia (C-265/95, Rec., p. I-6959),
especialmente apdo. 30. Este asunto resultó, por cierto, de gran relevancia para España ya
que el caso derivaba de las acciones violentas ejercidas por piquetes de agricultores franceses
contra los camiones que transportaban fresas de origen español con destino a los mercados
centroeuropeos. Un interés complementario de la sentencia radica en el que Francia fue
condenada por omisión; por no impedir que las manifestaciones o protesta de los agriculto-
res desembocaran en acciones violentas que encarnaban una clara restricción a la libertad de
circulación de mercancías.
89 Sentencia del 12 de junio de 2003, Schmidberger (C-112/00, Rec., p. I- 5659), en especial
apdos. 57 y 62. En este asunto se alegaba por una asociación el derecho a manifestarse a tra-
vés de una concentración en la que se cortara el tráfico por la autopista austríaca de Brenner
durante casi 30 horas. El TJUE falló, con todo, a favor de su incompatibilidad con las exi-
gencias derivadas de la libertad de circulación de mercancías.
Esa sentencia se pronunció de forma paralela a la consideración hecha en el asunto
Omega de que la dignidad humana alegada por Alemania para restringir la libre circulación
de un juego electrónico violento procedente de otro Estado miembro constituía un derecho
fundamental que justificaba la restricción a la libertad de circulación de mercancías deman-
dada por Alemania; Sentencia del 14 de octubre de 2004, Omega (C-36/02, Rec., p. I-9609).
90 Sentencia del 11 de diciembre de 2007, International Transport Worker’s Federation c. Viking
Line (C-438/05, Rec., p. I-10779).

91 Sentencia del 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C-341/05, Rec., p. I-11767).
“incitarle” a no ejercer su libertad de establecimiento en otro Estado miem-

bro de la Unión. Y en el segundo de los casos, cuya sentencia se dictó ape-
nas una semana después de la anterior, se plantea si la adopción en Suecia
de medias de conflicto colectivo (básicamente un bloqueo de una obra que
impedía la entrada de mercancías y de trabajadores), que eran legales en
ese país, a una empresa letona que traslada desde Letonia a sus trabajadores
para construir una escuela eran compatibles con las normas de mercado in-
terior; en concreto, el sindicado sueco exigía que la empresa letona se adhi-
riese al convenio colectivo de la construcción existente en Suecia (con exi-
gencias notablemente superiores a las existentes en Letonia), mientras que
aquélla consideraba ilegal el bloqueo por considerar que violaba las normas
comunitarias sobre libre prestación de servicios y de la Directiva que regula
el desplazamiento de trabajadores hecho en el marco de una prestación de
servicios.92
Prima facie, las sentencias del TJUE conducen en ambos casos a una con-
sideración favorable a las libertades de prestación de servicios y estableci-
miento en aparente detrimento de los derechos sociales en juego. En la pri-
mera de ellas, el TJUE ciertamente empieza por reafirmar su doctrina de
que las normas sobre libertades fundamentales, en este caso la libertad de
establecimiento, sí “pueden conferir derechos a una empresa privada que
ésta puede oponer a un sindicato”.93 Sin embargo, subraya a renglón segui-
do que una medida de conflicto colectivo efectivamente sí puede entrañar
una restricción legítima a esa libertad de establecimiento “si está justificada
por razones imperiosas de interés general” —como podría ser la protección
de los trabajadores— y si cumple con las exigencias del principio de propor-
cionalidad.94 De modo muy parecido, en la sentencia Laval el Tribunal de
92 Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de
1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de

servicios; DO L 18 de 21 de enero de 1997, p. 1.
93 Apdo. 66. Cfr. Engle, E., “A Viking We Will Go! Neo-Corporatism and Social Euro-
pe”, German Law Journal, núm. 6, 2010, pp. 633-652.

94 En concreto, la sentencia establece que “estas restricciones pueden estar justificadas,
en principio, por la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protec-
ción de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la
realización del objetivo legítimo perseguido y no van más allá de lo necesario para lograr ese
objetivo”; apdo. 90.
No obstante, el Tribunal de Justicia deja en manos del juez nacional que planteó la cues-
tión prejudicial la apreciación de si se cumple el requisito de la proporcionalidad, si bien le
conduce a examinar si el sindicato convocante de la huelga no disponía de otros medios que
resultasen menos restrictivos para la libertad de establecimiento y si, caso de tenerlos, los ha-
bía agotado antes de recurrir a esta medida más drástica (apdo. 87). Igualmente, en relación
Justicia consideró que las medidas de conflicto colectivo son sin duda un de-
recho fundamental que como tal forma parte de los principios generales del
derecho de la Unión, si bien su ejercicio puede someterse a determinadas
restricciones95 y en ningún caso está excluido del ámbito de aplicación de
las libertades del mercado interior. 96
Estas sentencias desencadenaron un aluvión de críticas que básicamente
veían en ellas un vaciamiento del contenido de los derechos sociales y una
preeminencia de las disposiciones económicas del mercado interior que en
la práctica conllevaba un cierto dumping social.97 Ahora bien, al margen de
las cuestiones puntuales propias del caso, quizá se pasa con frecuencia por
alto que el Tribunal de Justicia dejó patente con toda rotundidad varias
afirmaciones en respaldo de los derechos sociales en juego. De entrada, re-
conoce de forma clara que “el derecho a adoptar medidas de conflicto co-
lectivo en el Estado de acogida frente a una eventual práctica de dumping
social puede constituir una razón imperiosa de interés general” susceptible
de justificar “una restricción a una de las libertades fundamentales garanti-
zadas por el Tratado”, en este caso a la libertad de prestación de servicios.98
A renglón seguido establece, a mayor abundamiento, que
puesto que la Comunidad [actualmente Unión] tiene no sólo una finalidad

económica sino también social, deben sopesarse los derechos derivados de las
disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, perso-
nas, servicios y capitales, en relación con los objetivos perseguidos por la polí-
tica social, entre los que figuran, en particular, como se indica en el artículo
a la consideración de la huelga como un objetivo amparado por el derecho de la Unión para

proteger a los trabajadores, el Tribunal de Justicia indica al juez nacional remitente de la
cuestión prejudicial que la medida de la huelga no quedaría cubierta por ese objetivo de
la protección de los trabajadores si se constatase que los empleos o las condiciones de tra-
bajo no estaban seriamente amenazados (apdo. 81).
95 Sentencia del 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C-341/05, cit.), apdo. 91.
96 La resolución del caso se reconduce, pues, a dilucidar si la restricción a la libertad de
prestación de servicios alegada por la empresa letona puede estar justificada por motivos de
interés general y si, en tal caso, cumple el exigible principio de proporcionalidad. El Alto
Tribunal de la Unión concluyó que el citado bloqueo no era compatible con el derecho de la
Unión e iba más allá de lo permitido por la Directiva (apdos. 108 a 111).
97 Véase, por ejemplo, el comentario de Tomás de la Quadra-Salcedo, Janini, “TJCE.
Sentencia del 18.12.2007, Laval, C-341/05. Libre prestación de servicios. Desplazamiento

de trabajadores. La supuesta legalización del dumping social en el interior de la Unión Euro-
pea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 31, 2008, pp. 835-848; Guamán Hernández,
A., “La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso
Viking Line. Comentario a la Sentencia del 11 de diciembre de 2007, Viking Line,
C.438/05”, Aranzadi Social 2007 2007, núm. 5, pp. 1326-1337.
98 Sentencia del 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C-341/05, cit.), apdo. 103.
136 CE [actualmente artículo 151 TFUE], la mejora de las condiciones de

vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso,
una protección social adecuada y el diálogo social. 99
Incluso acepta, por último, que “un bloqueo iniciado por una organiza-
ción sindical del Estado miembro de acogida que tiene por objeto garanti-
zar, a los trabajadores desplazadazos en el marco de una prestación de ser-
vicios transnacional, las condiciones de trabajo y empleo fijadas en un
determinado nivel está comprendido dentro del objetivo básico de protec-
ción de los trabajadores”.100 En el caso en cuestión resulta, empero, contra-
rio al derecho de la Unión porque esa materia está ya armonizada a través
de la Directiva ya citada e impone al empresario un núcleo mínimo de de-
rechos frente a los que el Estado de acogida no puede ir más allá. 101
Parecidas argumentaciones en relación a esta misma directiva se encuen-
tra también en los posteriores asuntos Rüffert102 y Comisión contra Luxembur-
go103, en los que también se dilucidaba el alcance de la norma europea de
armonización. En el primero se retomó la jurisprudencia Laval y el Tribunal
de Justicia declaró contrario a la libertad de prestación de servicios la impo-
sición en Alemania de exigencias de salarios mínimos a una empresa pola-
ca, subcontratada por una empresa alemana para la ejecución de un con-
tratado de construcción de una cárcel; y lo hizo porque también iban “más
allá de las disposiciones imperativas de protección mínima” marcadas por
la directiva104. Y en el segundo caso el Alto Tribunal de la Unión condena a
Luxemburgo, en el marco de un recurso por incumplimiento, por
inadecuada transposición de la Directiva sobre desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
2. El reconocimiento expreso de los derechos sociales como derechos fundamentales:

afirmación muy relevante para la correcta interpretación de la Carta
Así las cosas, en nuestra opinión, no nos encontramos tanto ante una
preeminencia de las libertades económicas frente a los derechos sociales, si-
no más bien ante una aplicación al caso concreto de normas comunitarias
básicas en materias ya armonizadas por directivas y respecto a las que, co-
99 Apdo. 105.
100 Apdo. 107.
101 Apdos. 108-111.
102 Sentencia del 3 de abril de 2008, Rüffert (C-346/06, Rec., p. I- 1989).
103 Sentencia del 19 de junio de 2008, Comisión c. Luxemburgo (C-319/06, Rec., p. I-4323).
104 Apdos. 33 y 34.
mo es usual, las normas más estrictas que puedan adoptar los Estados
miembros en su transposición al ordenamiento jurídico nacional tan sólo
son aplicables a las empresas establecidas en ese Estado; y en modo alguno
a las prestaciones transfronterizas procedentes de otros Estados miembros.
Ciertamente toda armonización conlleva en la práctica una cierta rebaja en
el estándar de protección que pudiera existir en los Estados con una norma-
tiva más estricta (en los casos tratados, Suecia, Finlandia, Alemania o Lu-
xemburgo); esto ocurre en materia social, pero también en medio ambiente,
protección de los consumidores y, en realidad, en prácticamente todas en
las que interviene la Unión mediante directivas. Es, guste o no, la esencia
misma del método comunitario de integración; con el mercado interior a la
cabeza, por supuesto. Con todo, conlleva a la postre la garantía de un nivel
medio que en la práctica exige una elevación para los Estados con un
estándar más bajo (en los casos aludidos, Letonia, Estonia o Polonia, pero
en la práctica otros muchos).
Algunos pueden ver en esto una tendencia a “primar de manera excesiva
las libertades económicas por encima de los derechos sociales” que rompe el
equilibrio entre estas libertades y los derechos sociales, a la par que engen-
dra un peligro “para la consolidación de una auténtica Europa social”.105 E
incluso, como ya hemos visto, una legalización del dumping social. De hecho,
no será difícil su utilización política para buscar en los Estados miembros
con un umbral alto de protección de los derechos sociales un desapego res-
pecto al proceso de integración europea. No obstante, tomando prestadas
las relevantes palabras del abogado general Paolo Mengozzi en el ya citado
asunto Laval un Parneri, a nuestro entender el aspecto fundamental de esta
jurisprudencia es la consideración de que “el derecho a la acción colectiva
para la defensa de los intereses de los miembros de un sindicato constituye
un derecho fundamental”.106 Reconoce, al fin y al cabo, la naturaleza de de-
recho fundamental que durante tanto tiempo ha perseguido la doctrina poder
predicar de los derechos sociales. Esta consideración se ha acogido también
por el TJUE en el más reciente asunto Comisión c. Alemania en el que se con-
dena a este Estado por violar las normas sobre prestación de servicios al ad-
105 En este sentido, por ejemplo, Larrazábal Basáñez, S., loc. cit., p. 244 in fine.
106 Conclusiones generales del 23 de mayo de 2007, C-341/05, en apdo. 78. El abogado
general añade que “no se trata, pues, únicamente de un ‘principio general del Derecho del
Trabajo’, como ya había admitido el Tribunal de Justicia en una jurisprudencia relativamen-
te antigua referente al contencioso de la función pública comunitaria, sino un principio gene-
ral de Derecho Comunitario” y por tanto “ese derecho debe estar protegido en la Comuni-
dad” (ib.). Sobre esta cuestión, pueden verse también las Conclusiones generales del abogado
general Jacobs en el ya citado asunto Albany (C-67/96), en especial apdo. 159.
judicar directamente (sin haber convocado una licitación a escala europea)

contratos de servicios de planes de pensiones de empleo de trabajadores de
la administración pública local, estableciendo claramente “el carácter fun-
damental del derecho a la negociación colectiva”. 107
Ser derecho fundamental no significa, obviamente, que esté exento de lí-
mites; ni los derechos sociales ni ningún derecho. Y en la Unión algunos de
esos límites derivan de las atribuciones de competencia previstas en los tra-
tados constitutivos en materias básicas para el proceso de integración euro-
pea, por ejemplo en materia de mercado interior. Pero no debe olvidarse
que, como hemos mostrado, la jurisprudencia citada en ocasiones reduce
muy notablemente esos límites. A la vez, las atribuciones de competencia en
materias como política social, política de medio ambiente o política de con-
sumidores han servido precisamente para dotar a algunos de esos derechos
sociales de un contenido preciso exigible judicialmente.
3. La interpretación jurisprudencial de los derechos sociales desarrollados

por normas de derecho derivado: la concreción del contenido esencial
de los derechos sociales a través de la acción de la Unión
En este sentido, frecuentemente, la jurisprudencia del Tribunal de Justi-

cia se refiere a la interpretación de las normas de derecho derivado (funda-
mentalmente, como hemos visto, Directivas de armonización de las normas
nacionales) que a lo largo del proceso de integración europea han ido con-
cretando el contenido básico de algunos de estos derechos sociales. Ejem-
plos de ello pueden encontrarse en prácticamente todos los derechos recogi-
dos en la Carta; incluso, y es donde mayor valor jurídico tendrá, en
derechos que no habían sido considerados por el Tribunal de Justicia como
principios generales del ordenamiento jurídico comunitario en supuestos en
los que no resultasen de aplicación normas de derecho derivado. Es, verbi-
gracia, el caso del derecho de participación representativa como parte fun-
damental del derecho a la información y consulta de los trabajadores en la
empresa (artículo 27, Carta). Fue desarrollado por la Directiva sobre comi-
tés de empresa en empresas de dimensión comunitaria108 y consolidado por
107 Sentencia del 15 de julio de 2010, Comisión c. Alemania (C-271/08, no publicada aún en
la recopilación oficial), apdos. 41 y 43.

108 Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución
de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los

trabajadores en las empresas de dimensión comunitaria y en los grupos de empresas de di-
mensión comunitaria, DO L 254 del 30 de septiembre de 1994, p. 64.
el Tribunal de Justicia a través de sentencias que garantizan un sistema efi-

caz de negociaciones entre la dirección de la empresa central y los represen-
tantes reales de los trabajadores.109 También sería el caso de la abundante
jurisprudencia existente a raíz de la aprobación de normas de armonización
en materia de protección en caso de despido injustificado (artículo 30, Car-
ta), sea para la protección ante los despidos colectivos110 o sea para la pro-
tección ante despidos en los que se viole el principio de no discrimina-
ción.111
Incluso un caso parecido, aunque sea sin desarrollo normativo por nor-
mas de derecho derivado sería el caso del derecho a un servicio gratuito de
colocación (artículo 29), cuyo tratamiento jurisprudencial se ha basado más
en la compatibilidad de estos servicios de colocación con las normas de la
Unión en materia de competencia que en su consideración como dere-
cho.112
109 Sentencia del 29 de marzo de 2001, Bofrost (C-62/69, Rec., p. I-2579); especialmente
apdo. 29; Sentencia del 13 de enero de 2004, Kühne y Nagel (C-440/00, Rec., p. I-234), espe-
cialmente apdo. 40.
110 Existen tres relevantes directivas en esta materia. La principal de ellas es la relativa a
la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colecti-

vo; Directiva 98/59/CE del Consejo, del 20 de julio de 1998, DO L 225 del 12 de agosto de
1998, p. 16. Y ésta se ve acompañada por otras dos directivas que armonizan los derechos de
los trabajadores en casos de traspasos de empresas, así como la protección de los trabajado-
res en casos de insolvencia empresarial; Directiva 2001/23/CE, del Consejo de 12 de marzo
de 2001, DO L 82 del 22 de marzo de 2001, p. 16; Directiva 2002/74/CE del Consejo de 23
de septiembre de 2002, DO L 270 de 8 de octubre de 2002, p. 10. A partir de ellas el Tribu-
nal de Justicia ha desplegado una amplísima jurisprudencia en la que buena parte de los es-
fuerzos interpretativos se ha centrado en aspectos técnicos exigidos para que puedan resultar
de aplicación esas directivas. Véase, sin ningún ánimo exhaustivo, Sentencia del 20 de no-
viembre de 2003, Abler (C-340/01, Rec., p. I-4023); sentencia del 15 de diciembre de 2005,
Güney Görres (C-232 y 233/04, Rec., p. I-5648).
111 En esta materia son particularmente reseñables las dos directivas existentes para ga-
rantizar la correcta aplicación del principio de igualdad de trato con independencia de su

origen racial o étnico, así como la relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo; Directiva 2000/43/CE del Consejo, del 29 de junio de 2000,
DO L 180 del 19 de julio de 2000, p. 22: Directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27 de no-
viembre de 2000, DO L 303 del 2 de diciembre de 2000, p. 16. Con base en esta normativa
el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de desarrollar su ya citada jurisprudencia Defrenne,
para garantizar el derecho a la no discriminación por razón del sexo, en una amplia gama de
cuestiones que han alcanzado por ejemplo a los despidos por motivos de discapacidad; Sen-
tencia del 11 de julio de 2006, Chacón Navas (C-13/05, Rec., p. I-6467).
112 Jurisprudencia de referencia en esta materia es la derivada de la duda a propósito de
si los servicios públicos de empleo resultan en algunos Estados miembros compatibles con la
prohibición del abuso de posición dominante en el mercado (antiguo artículo 82, TCE, ac-
Con todo, probablemente el ámbito que mayor atención jurisprudencial

haya merecido sea la vasta normativa de la Unión existente para concretar
el derecho básico a unas condiciones de trabajo justas y equitativas (artículo
31) en aspectos tan variados como salud y seguridad en el trabajo,113 acoso
sexual en el trabajo114 o tiempo de trabajo,115 destacando quizá la conside-
ración del derecho a unas vacaciones retribuidas116 o el límite de tiempo
máximo de trabajo semanal en 48 horas117 como principios de derecho so-
cial comunitario de especial importancia respecto a los que no cabe
establecer excepciones no previstas expresamente en las directivas
existentes.
VI. CONSIDERACIONES FINALES: LA NO APLICACIÓN UNIFORME

DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LA UE COMO PEAJE
POR EL CARÁCTER VINCULANTE DE LA CARTA
Antes de concluir, conviene dejar constancia expresa de que lamentable-

mente los derechos sociales que hemos venido tratando en páginas anterio-
res no serán de aplicación uniforme en toda la UE. Resulta realmente preo-
cupante que para lograr dotar a la Carta de carácter jurídicamente
vinculante hubiese que abonar el peaje de aceptar que estos derechos socia-
les no resultaran de aplicación en dos de los veintisiete Estados miembros.
La Carta no se aplicará, en efecto, ni en el Reino Unido ni en Polonia por-
que así lo previó expresamente un Protocolo del Tratado de Lisboa.118 En
este mismo sentido, como consecuencia de una posición que en la recta fi-
tual artículo 102, TFUE); Sentencia del 23 de abril de 1991, Höffner y Elser (C-41/90, Rec., p.
I-1979; Sentencia del 11 de diciembre de 1997, Job Centre (C-55/96, Rec., p. I-7119).
113 Directiva 89/391/CEE del Consejo, del 12 de junio de 1989, DO L 183 del 29 de ju-
nio de 1989, p. 1. Esta directiva ha sido completada con un amplio elenco de normas que re-
gulan aspectos particulares sobre riesgos específicos (químicos, biológicos, amianto…) y sec-
tores concretos (obras de construcción, industrias extractivas, buques de pesca, atmósferas
explosivas, etcétera).
114 Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, del 23 de septiembre
de 2002, DO L 269 del 5 de octubre 2002, p. 15.

115 Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, del 4 de noviembre de
2003, DO L 299 de 18 de noviembre de 2003, p. 9.

116 Sentencia del 26 de junio de 2001, BECTU (C-173/99, Rec., p. I-4881), en especial
apdo. 43.
117 Sentencia del 5 de octubre de 2004, Pfeiffer (C-397 a 403/01, Rec., p. I-8835), en espe-
cial apdo. 100.

118 La redacción del artículo 1o. del Protocolo núm. 30 no es especialmente diáfana. Sí
deja, con todo claro, que “la Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ni ningún órgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar
nal previa a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se pareció bastante a

un verdadero “chantaje”, los jefes de Estado acordaron en octubre de 2009
que en el futuro extenderán dicha excepción también a la República Che-
ca.119 Se trata, en cualquier caso, de excepciones que son exponente diáfano
de una “Europa a la carta”120 en el meollo mismo del sistema jurídico de la
Unión que, en nuestra opinión, ronda lo insultante.121 Y, por lo que especí-
ficamente afecta a los derechos sociales, se ha afirmado, desde una perspec-
tiva teórica, que “los desencuentros conceptuales ocultan, si se llega al fon-
do de las cosas, diferencias culturales e imperativos económicos harto
costosos de reconciliar”.122 Igualmente, desde la perspectiva jurídica, nos
encontramos dentro de la Unión ante un ámbito particularmente delicado
porque son derechos cuya articulación precisa frecuentemente un previo de-
que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones admi-
nistrativas de Polonia o el Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y
principios fundamentales que reafirma”. A mayor abundamiento y para comprender que
realmente son los derechos sociales de la Carta los que más preocupan a estos dos Estados, el
Protocolo insiste en que “en particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispues-
to en el título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdic-
cionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o o el Reino Uni-
do hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional”.
119 Conclusiones del Consejo Europeo de 29 y 30 de octubre de 2009.
120 Para profundizar en los aspectos jurídicos de la incorporación por referencia y de estas
excepciones es muy sugerente el trabajo de Antonio Fernández Tomás en el que desarrolla

la tesis de que “la Carta será un auténtico tratado internacional, incorporado al derecho co-
munitario originario por vía de referencia” en el que “aunque formalmente no caben reser-
vas en el derecho de la Unión, el protocolo sobre la aplicación de la Carta produce el mismo
efecto que una reserva en el sentido material del término”; “La Carta de Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea tras el Tratado de Niza. Limitaciones a su eficacia y alcance
generadas por el Protocolo para la aplicación de la Carta al Reino Unido y Polonia”, en
Martín y Pérez de Nanclares, J. (coord.), El Tratado de Lisboa. La salida de la crisis…, cit.. pp.
119-157, especialmente pp. 123-149.
121 Como ya se ha dicho por Araceli Mangas Martín, “lo insultante de este segundo peaje
no es la doble excepción, sino que el Reino Unido tras conseguir edulcorar el contenido del
Tratado de Lisboa para todos, exigió a mayores la excepción sobre la Carta para su aplica-
ción”, “Introducción. El compromiso con los derechos fundamentales”, en id., (coord.), Carta
de los Derechos Fundamentales…, cit. pp. 29-75, en p. 67.
122 Zorrilla Ruiz, M. M., “Fatigosa irrupción de los derechos sociales fundamentales de
los trabajadores en el espacio de la Unión Europea”, Estudios de Deusto, vol. 58, 2010, pp.
287-308, en p. 305. Para este autor, “se han discutido hasta la extenuación, sin cerrar acuer-
dos provechosos, las cuestiones polémicas que miran al concepto inequívoco de lo que signi-
fica la integración europea, a los elementos que preferiblemente han de elegirse para delimitarla
con exactitud terminológica, a la concreción de los intereses y bienes jurídicos que subyacen a los
enunciados ampulosos y vastos, y a las estrategias idóneas para liquidar los obstáculos y desa-
venencias”.
sarrollo normativo y, dada la concatenación con la actuación nacional, el

concreto estándar de protección es dispar según cada Estado miembro123.
No obstante, lo dicho no es óbice para considerar que la jurisprudencia
desplegada por el Tribunal de Justicia en materia de derechos sociales a
partir de las disposiciones de los Tratados, del derecho derivado o de los
principios generales de la Unión deben resultar plenamente aplicables en
Reino Unido, Polonia y República Checa. Lo contrario supondría una
quiebra absoluta de las exigencias del mercado interior y de la homogenei-
dad del sistema. Y obviamente esta apreciación crítica no es óbice para re-
conocer, por último, el avance que en materia social encarna para los otros
veinticuatro Estados miembros tanto la Carta como la interpretación que
de la misma haga en el futuro el TJUE.
123 Véase, por ejemplo, Guy, L. et al. (dirs.), Les droits sociaux fondamentaux. Entre droits natio-
naux et droit européen, Bruselas, Bruylant, 2006; Flauss, J. F. (dir.), Droits sociaux et droit européen.
Bilan et perspective de la protection normative, Bruselas, Bruylant, 2002; Koukiadis, I., “Social
Rights and the European Union Secondary legislation”, en Aliprantis, N. y Papageorgiou, I.
(coords.), Social Rights at European…, cit., pp. 81-97.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA
SOBRE DERECHOS SOCIALES*
Luis JIMENA QUESADA**
SUMARIO: I. Consideraciones introductorias: el carácter indivisible de todos

los derechos fundamentales y las convergencias “sociales” en el Consejo de Eu-
ropa y en la Unión Europea. II. La protección de los derechos sociales en el
Consejo de Europa. III. El enriquecimiento mutuo del TEDH y del CEDS.
IV. La protección de los derechos sociales en la Unión Europea: el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE). V. Las sinergias entre el Consejo
de Europa y la Unión Europea. VI. Algunas reflexiones y propuestas finales.
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: EL CARÁCTER INDIVISIBLE

DE TODOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS CONVERGENCIAS
“SOCIALES” EN EL CONSEJO DE EUROPA Y EN LA UNIÓN EUROPEA
De entrada, entiendo que debe darse por sentado el carácter indivisible y

fundamental de todos los derechos humanos y, por ende, también de los de-
rechos sociales. Me parece por ello accesorio, por injustificado, detenerse a
calificar de fundamentales sólo algunos derechos sociales. Y no sólo por con-
vicción y pragmatismo. Justamente, acometer los niveles de garantías de
los derechos sociales (en este caso, en el plano regional europeo) pone de
* El presente trabajo de investigación se ha elaborado en el marco del proyecto

CONSOLIDER HURI-AGE “El tiempo de los derechos” (Referencia CSD2008-068). Mi-
nisterio de Ciencia e Innovación. Convocatoria CONSOLIDER 2010. Corresponde a la po-
nencia presentada por el autor, bajo el título “La tutela supranacional de los derechos socia-
les: el espacio de la Unión Europea y del Consejo de Europa”, en el IX Congreso de la
Asociación de Constitucionalistas de España, celebrado los días 27-28 de enero de 2011 en
Santa Cruz de Tenerife.
** Catedrático de Derecho constitucional (Universitat de València, España). Presidente
del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa. Las ideas expresadas en
el presente trabajo lo son a título personal.
281
282 LUIS JIMENA QUESADA
manifiesto que tales derechos no son ajenos a la dogmática de los derechos

fundamentales; o, dicho de otro modo, la estructura dogmática de los dere-
chos sociales no adolece de una especie de inexistente alergia a su defensa
jurídica.1
Únicamente dedicaré este otro párrafo a terciar en un debate que, en
realidad, ya tendría que haber quedado zanjado. Así, de un lado, argumen-
tos como el exclusivo coste económico de los derechos sociales resultan ser
tan inconsistentes como la distinción binaria entre derechos que comporta-
rían una obligación de intervención (sociales) y derechos que conllevarían
una obligación de abstención (civiles); diversamente, el disfrute de los dere-
chos civiles y políticos acarrea un coste nada desdeñable2 y, por añadidura,
la referida distinción binaria se ha visto superada, bajo influencia de la doc-
trina internacionalista,3 por una categorización ternaria extensible a todos
los derechos y que implica una obligación de proteger, de respetar y de rea-
lizar.4 De otro lado, atribuir el carácter de fundamental solamente a los de-
rechos civiles y políticos en función de su nivel de garantías responde a una
posición doctrinal sesgada asentada a su vez en una opción política restricti-
1 En la doctrina española, se ha advertido que nada hay en la estructura de los derechos
sociales o de prestación que impida considerarlos auténticos derechos: ESCOBAR ROCA,

G.: Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid, Trama, 2005, pp. 58 y ss. En la
doctrina extranjera, lo han puesto de manifiesto asimismo, entre otros, Abramovich, V. y
Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 20; Verdier, J.
M., “Protection et justiciabilité des droits sociaux”, Affari Sociali Internazionali, núm. 1, 1992, o
Aliprantis, N., “Les droits sociaux sont justiciables!”, Droit Social, núm. 2, 2006, y lo ha ilus-
trado de modo concreto Roman, D., “L’universalité des droits sociaux à travers l’exemple du
droit à la protection sociale”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, núm. 7, 2009, p.
131: “la garantía jurídica de los derechos sociales puede jurídicamente ser concebida con el
mismo grado de efectividad y de universalidad que los derechos civiles. La batería de tests
utilizados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Comité Euro-
peo de Derechos Sociales así lo atestiguan”.
2 Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 23. En la
misma dirección, Brillat, R., “La Charte sociale européenne et le contrôle de son applica-
tion”, en Aliprantis, N. (ed.), Les droits sociaux dans les instruments européens et internationaux. Défis à
l’échelle mondiale, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 41 y 42.
3 Por ejemplo, ya van Hoof, F., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural
Rights: A Rebuttal of some Traditional Views”, en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds.), The

Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 97.
4 Roman, D., “La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État
de droit social”, en Roman, D. (dir.), Droits des pauvres, pauvres droits? Recherches sur la justiciabilité
des droits sociaux, París, Centre de Recherches sur les droits fondamentaux (Université Paris
Ouest Nanterre la Défense), 2010, p. 27.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 283
va,5 tanto a escala nacional (el diseño del recurso de amparo en España) co-
mo internacional (mecanismo de peticiones individuales en el marco del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966), que se han visto claramente
superadas (así, la jurisprudencia social del Tribunal Constitucional espa-
ñol,6 o la más reciente introducción del sistema de denuncias individuales
en el marco del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de
1966).7
Acometiendo, pues, la tutela supranacional de los derechos sociales, pue-
de señalarse que, en el ámbito del Consejo de Europa, pese a la elaboración
de dos instrumentos diferentes (uno dedicado básicamente a los derechos ci-
viles y políticos, esto es, el Convenio Europeo de 1950, completado por ca-
torce protocolos, y otro a los derechos sociales y económicos, es decir, la
Carta Social de 1961, completada por dos protocolos, consolidados me-
diante la Carta Social revisada de 1996), existen convergencias redacciona-
les entre los dos textos8: entre otras, la prohibición del trabajo forzado y la
libertad sindical.
En el seno de la Unión Europea, la Carta de los Derechos Fundamenta-
les (instrumento vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el
1o. de diciembre de 2009) ha tomado precisamente como modelo básico
para su redacción el Convenio Europeo y la Carta Social, tal como se refle-
ja explícitamente en sus explicaciones anejas; por lo que se refiere a los de-
rechos sociales, la Carta de los Derechos Fundamentales los acoge princi-
palmente en los bloques relativos a la “igualdad” y a la “solidaridad”. 9
En el terreno jurisprudencial, el Tribunal de Estrasburgo [www.echr.
coe.int], ya en la sentencia Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979 se refirió
5 Por tal razón, cubre una laguna importante en la doctrina constitucionalista la obra
de Tajadura Tejada, J. (dir.), Los principios rectores de la política social y económica, Madrid, Biblio-
teca Nueva, 2004.
6 Cossío Díaz, J. R., Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, pp. 173 y ss.: la Constitución española contiene normas relativas no
sólo a “derechos fundamentales prestacionales”, sino igualmente a “derechos fundamentales
de libertad con faceta prestacional”.
7 Protocolo facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU, adoptado por la Asamblea General en la emblemática fecha del 10 de diciembre de

2008.
8 Como bien ha subrayado Torres del Moral, A., Principios de derecho constitucional español,
t. I: Sistemas de fuentes. Sistema de los derechos, 6a. ed., Madrid, Universidad Complutense de Ma-
drid, 2010, p. 725: “la Carta Social Europea de 1961 fue adoptada por el Consejo de Euro-
pa como complemento del Convenio Europeo de 1950 en materia de derechos sociales, ha-
ciendo realidad el principio de indivisibilidad de todos los derechos humanos”.
9 Según las Explicaciones anejas, hasta siete derechos fundamentales de la Carta de la
Unión se inspiran en otros tantos de la Carta Social Europea revisada de 1996.

a las “prolongaciones” o “implicaciones” de orden social y económico de los

derechos reconocidos en el Convenio Europeo. Del mismo modo, la jurispru-
dencia del Comité Europeo de Derechos Sociales [www.coe.int/socialcharter]
ha evocado las “prolongaciones” o “implicaciones” de orden civil y político
de la Carta Social (entre otras, en las decisiones de fondo del 7 de diciembre
de 2004 relativas a las Reclamaciones núm. 17 a 21/2003, Organización mun-
dial contra la tortura c. Grecia/Irlanda/Italia/Portugal/Bélgica).
En el caso de la Unión Europea, naturalmente la Carta de los Derechos
Fundamentales confirma en el plano formal esa adhesión al principio de in-
divisibilidad, pese a haber quedado mal aderezada con la desafortunada di-
cotomía derechos-principios y con las inasumibles asimetrías entre los nive-
les de garantías.10 Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
[curia.eu] se ha inspirado desde la década de los setenta del siglo pasado en el
Convenio Europeo (por ejemplo sentencia Ruttili del 28 de octubre de 1975,
asunto 36/7511) y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, así como
en una más parca medida en la Carta Social Europea (por ejemplo, senten-
cia Defrenne del 15 de junio de 1978, asunto 149/77),12 pero no hasta ahora
en la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. 13
En estas coordenadas, las interacciones normativas entre los diversos ins-
trumentos europeos sobre derechos sociales constituyen una base positiva
de gran relevancia. Ello no obstante, se trata de instrumentos vivos someti-
dos lógicamente al dinamismo interpretativo forjado en sus respectivos nive-
les de garantía y, por tanto, su mayor efecto útil radicará en sustentarse en
10 Un análisis más exhaustivo de dichas asimetrías en Alegre Martínez, M. A. y Jimena
Quesada, L., “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tras su inte-
gración en el Tratado constitucional: asimetrías, inconsistencias y paradojas”, en varios auto-
res, Colóquio Ibérico: Constituçao Europeia. Homenagem ao Doutor Francisco Lucas Pires. Boletim da Fa-
culdade de Direito, Studia Iuridica 84, Ad Honorem-2, Colloquia-14, Universidad de Coimbra,
Coimbra Editora, 2005, pp. 55-84; publicado asimismo bajo el título “El estatuto asimétrico
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: su confusa visibilidad
constitucional”, en Carrillo, M. y López Bofill, H. (coords.), La Constitución europea, Valencia,
Tirant lo Blanch 2006, pp. 437-467.
11 Por cierto, el asunto Ruttili tuvo que ver con las medidas restrictivas impuestas a un
nacional italiano residente en Francia en relación con sus actividades políticas y sindicales.
12 Esa parquedad, derivada de la postura clásica del Tribunal de Justicia que arrancó de
atribuir un valor programático a lo social, es criticada por Astola Madariaga, J., “Lo social y lo
económico en los Tratados de la Unión y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, Revista
Europea de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009, p. 363.
13 Este es uno de los desafíos y renovadas oportunidades que deben presidir la relación
entre la Carta Social y la Unión Europea, según O’Cinneide, C., “Social Rights and the Eu-
ropean Social Charter – New Challenges and Fresh Opportunities The European Social Charter:
A Social Constitution for Europe/La Charte sociale européenne: Une constitution sociale pour l’Europe,
Bruylant, Bruxelles, 2010, pp. 179 y 180.
una acción de sinergia que propenda a la realización más favorable de la

justicia social. Con estos parámetros, el presente trabajo se centrará en los
mencionados niveles de garantía que aseguran la justiciabilidad de los dere-
chos sociales en el Consejo de Europa y en la Unión Europea.14 A tal efec-
to, se abordarán en cada caso las líneas jurisprudenciales básicas y los apun-
tes evolutivos más recientes en materia de derechos sociales, así como el
grado de interacción entre los diversos niveles; se comprobará que ese gra-
do de enriquecimiento mutuo, pese a su naturaleza problemática, es absolu-
tamente necesario con el fin de optimizar la protección de los derechos so-
ciales hasta elevarla a su estándar más ventajoso o favorable. El año 2011
no es sólo, desgraciadamente, un año más de crisis, sino que se celebra
igualmente el 50 aniversario de la Carta Social de 1961 y el 15 aniversario
de la Carta Social revisada de 1996: es un buen año, por tanto, para
reflexionar sobre la protección efectiva de los derechos sociales en Europa.
II. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

EN EL CONSEJO DE EUROPA
1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
A. Líneas jurisprudenciales
Sobre haber sido diseñado preferentemente como un instrumento de de-
rechos civiles y políticos, los perfiles jurisprudenciales básicos del TEDH en
materia de derechos sociales (al margen de derechos mixtos como el de sin-
dicación, el de educación, o la prohibición del trabajo forzoso) han sido re-
saltados con apoyo en sus distintos métodos de interpretación.15
Así, se ha subrayado en primer término la afirmación del principio de indi-
visibilidad en la citada STEDH Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979, en
14 No sólo en el ámbito de la Unión Europea, sino en el seno del propio Consejo de Eu-
ropa, debería superarse esa indivisibilidad desigual entre derechos civiles y derechos sociales,
la desigual toma en consideración del CEDH y de la CSE, para que ésta no juegue como
mera fuente de inspiración a la baja ni el CEDS sufra una especie de omisión expiatoria co-
mo la propinada en la CDFUE: así lo ha criticado Belorgey, J. M., “Le Conseil de l’Europe
au milieu du gué”, Revue Administrative, núm. 372, 2010, pp. 625 y 626.
15 Sigo aquí, en buena medida, el enfoque de Marguénaud, J. P. y Mouly, J., “La juris-
prudence sociale de la Cour EDH: bilan et perspectives”, Droit Social, núm. 9/10, 2010, pp.
883-892. Una síntesis de tales métodos, asimismo en la contribución de López Guerra, L.,
“The European Court of Human Rights and the Protection of Social Rights”, Round Table on
the Social Rights of Refugees, Asylum-Seekers and Internally Displaced Persons: A Comparative Perspective,
Strasbourg, Council of Europe, 2009, pp. 6 y 7.
donde se sostiene la inexistencia de compartimentos estancos entre los dere-

chos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
y la esfera de los derechos económicos y sociales. En el supuesto de autos,
quedaba garantizada la vertiente social de la tutela judicial efectiva (artículo
6o., CEDH), que extendía su ámbito material a la asistencia jurídica gratui-
ta en caso de insuficiencia de recursos. Esa misma técnica extensiva guió la
adopción de la STEDH Annoni de Boussola c. Francia del 14 de noviembre de
2000, que reprochó los obstáculos financieros impuestos a los demandantes
para tener acceso a la vía casacional en el orden interno. De todos modos,
esa afirmación explícita de principio vino precedida de un enfoque implíci-
to, pero igualmente contundente, en la STEDH De Wilde, Ooms y Versyp c.
Bélgica de 18 de junio de 1971, en donde no se acepta que unos vagabundos
puedan pedir ser privados de libertad (artículo 5o., CEDH) para salir de la
precariedad que padecían en la calle, estando entonces estrechamente
conectadas libertad política y libertad económica.
El segundo método interpretativo ha tenido como soporte el principio de no
discriminación reconocido en el artículo 14, CEDH, que ha desempeñado una
función permeabilizadora del tratado europeo a los derechos sociales mer-
ced a la combinación de dicho precepto con otras disposiciones convencio-
nales. En esta línea, con anterioridad al asunto Airey, la STEDH Marckx c.
Bélgica del 13 de junio de 1979 declaró contraria al texto convencional la
desigualdad (artículo 14 CEDH, combinado con artículo 8o., CEDH) sufri-
da por razón de nacimiento (exclusión de hijos extramatrimoniales) en el
acceso a los derechos sucesorios (artículo 1o. del Protocolo núm. 1, relativo
al derecho de propiedad). El juego de esa combinación con la cláusula de
igualdad ha girado en torno a la obtención de prestaciones sociales con apo-
yo en el mencionado artículo 1o. del Protocolo núm. 1: como ejemplos re-
cientes, vale la pena traer a colación la STEDH Andrejeva c. Letonia del 18 de
febrero de 2009 (sobre cálculo a efectos de pensión de jubilación de los años
trabajados y cotizados antes de 1991 cuando Letonia pertenecía a la anti-
gua Unión Soviética) o la STEDH Muñoz Díaz c. España del 8 de diciembre
de 2009 (sobre reconocimiento de pensión de viudedad a mujer de etnia gi-
tana que contrajo matrimonio por el rito gitano). Por otra parte, el artículo
6o. CEDH ha facilitado la justiciabilidad de otro tipo de prestaciones socia-
les (contributivas en las SSTEDH Feldbrugge c. Países Bajos y Deumeland c. Ale-
mania, ambos del 29 de mayo de 1986, o Schuler-Zraggen c. Suiza de 24 de ju-
nio de 1993; y no contributivas desde la STEDH Salesi c. Italia del 26 de
febrero de 1993), así como de derechos laborales (p.e. STEDH Delgado c.
Francia del 14 de noviembre de 2000, sobre plazo excesivo de un proceso de
despido de un trabajador).16 Todo lo anterior sin perjuicio del potencial im-

pacto (de momento, poco significativo cuantitativamente) del Protocolo
núm. 12 sobre la prohibición general de discriminación. 17
El tercer método interpretativo, la técnica de conexión de derechos o vía indi-
recta de protección, ha revelado interesantes dotes de audacia hermenéutica en
el Tribunal de Estrasburgo, dando entrada a situaciones o derechos no cu-
biertos expresamente por el texto convencional, sobre todo a través del de-
recho a la integridad (artículo 3o., CEDH) y del respeto de la vida familiar
y del domicilio (artículo 8o., CEDH).18 Al margen de la protección del me-
dio ambiente (SSTEDH López Ostra c. España del 9 de diciembre de 1994 so-
bre oloresy Moreno Gómez c. España del 16 de noviembre de 2004 sobre con-
taminación acústica),19 esta técnica ha propiciado la protección social de
personas en situación vulnerable como extranjeros afectados por órdenes de
expulsión que agravarían y acelerarían su estado terminal de salud
(STEDH D. c. Reino Unido de 2 de mayo de 1997), el modus vivendi de perso-
nas de etnia gitana (STEDH Connors c. Reino Unido del 27 de mayo de
2004),20 mujeres extranjeras sometidas a esclavitud moderna o doméstica
(STEDH Siliadin c. Francia del 26 de julio de 2005), casos de violencia do-
méstica en perjuicio de menores (STEDH Z y otros c. Reino Unido del 10 de
mayo de 2001), o supuestos de violencia de género (STEDH Opuz c. Turquía,
de 9 de septiembre de 2009).
16 Otros ejemplos controvertidos de despido han sido analizados en Estrasburgo:
STEDH Pay c. Reino Unido del 16 de septiembre de 2008 (violación del artículo 8o., CEDH
por despido de un trabajador que practicaba el sadomasoquismo, asimilado en el supuesto
de autos a la homosexualidad); STEDH Fuentes Bobo c. España del 29 de febrero de 2000 (vio-
lación del artículo 10, CEDH por despido de un periodista a causa de sus críticas a su em-
presa informativa, en nombre de la libertad de expresión). Por otro lado, el artículo 8o.,
CEDH se ha mostrado idóneo para proteger la intimidad de los asalariados, resultando des-
proporcionado un seguimiento estrecho y sin previo aviso del acceso de aquéllos durante su
trabajo al teléfono, al correo electrónico y a Internet (STEDH Copland c. Reino Unido del 3 de
abril de 2007).
17 La referencia en este terreno viene constituida por la STEDH Sejdic et Finci c. Bos-
nia-Herzegovina de 22 de diciembre de 2009.

18 Un ensayo resumido de esas técnicas extensivas en Melchior, M., “Rights not Cove-
red by the Convention”, en Macdonald, R. ST. J. et al. (eds.), The European System for The Pro-
tection of Human Rights, La Haya, Kluwer Academic Publishers, 1993, pp. 593-601.
19 Sobre contaminación acústica, véase también la reciente STEDH Mileva y otros c. Bul-
garia del 25 de noviembre de 2010.

20 En el terreno educativo, puede leerse la STEDH D.H. y otros c. República checa del 13 de
noviembre de 2007, en donde se condenó la segregación escolar de los niños pertenecientes

a minorías gitanas (violación del artículo 14, CEDH en conexión con el artículo 2o. del Pro-
tocolo núm. 1).
B. Desarrollos recientes
En el presente epígrafe se someten a examen dos vertientes de las técni-

cas jurisprudenciales recientes sobre derechos sociales del Tribunal de
Estrasburgo: una que resulta más preocupante por su carácter vacilante, en
algunos casos aparentemente “a la baja”; y otra más prometedora o com-
prometida con la mayor eficacia de los derechos sociales.
En efecto, la primera tendencia muestra ejemplos fluctuantes o estáticos
que parecen significar un retroceso en algunos precedentes. Así, en contras-
te con la mencionada STEDH D. c. Reino Unido del 2 de mayo de 1997, se
ha criticado que con la STEDH N. c. Reino Unido del 27 mayo de 2008 (no
violación en relación con la expulsión de una persona extranjera enferma
de SIDA hacia su país de origen, en donde carecería de acceso a medica-
mentos adaptados y consecuentemente vería reducida ineluctablemente su
esperanza de vida) el principio de indivisibilidad habría perdido mucha
fuerza,21 sacrificándose las obligaciones positivas que pesan sobre los Esta-
dos para realizar los derechos sociales elementales con objeto de evitar car-
gas financieras;22 otro tanto cabría decir de la decisión de inadmisibilidad
del TEDH Budina c. Rusia del 18 de junio de 2009 (sobre precariedad de
una persona mayor a causa de la insuficiente pensión de jubilación). De
igual manera, en contraste con pronunciamientos anteriores (por ejemplo
STEDH Gaygusuz c. Austria de 16 de septiembre de 1996) se ha criticado que
la Decisión de inadmisibilidad del TEDH El Orabi c. Francia del 7 de mayo
de 2010 (sobre rechazo de una pensión a la viuda, nacional de Argelia, de
un soldado francés) habría supuesto un duro golpe para el potencial juego
del principio de no discriminación por razón de nacionalidad en la percep-
ción de prestaciones sociales a consecuencia de la degradación actual del
contexto político-económico y podría ser el signo de una inquietante inter-
pretación social regresiva del CEDH.23 Por lo demás, la Corte europea ha
seguido su línea reticente en el campo de la accesibilidad de las personas
con discapacidad (Decisión de inadmisibilidad Farcas c. Rumanía del 30 de
septiembre de 2010).
21 De hecho, se produciría una quiebra de la filosofía de la STEDH Airey de 1979, al sos-
tenerse en la STEDH N. de 2008 que “si bien numerosos derechos que enuncia tienen pro-
longaciones o implicaciones de orden económico y social, el Convenio apunta esencialmente a
proteger derechos civiles y políticos” (párrafo 44).
22 Marguénaud, J. P. y Mouly, J., “La jurisprudence sociale de la Cour EDH: bilan et
perspectives”, cit., p. 884.

23 Idem.
Si se efectúa un balance crítico de esta primera tendencia, los ejemplos

fluctuantes regresivos en materia de prestaciones sociales de extranjeros ad-
mitirían una lectura según la cual el Tribunal Europeo se mostraría reacio y
circunspecto a hacer efectivas la indivisibilidad y las prolongaciones so-
cio-económicas a causa de la crisis actual, pese a otros ejemplos positivos,
tanto anteriores (STEDH Koua Poirrez c. Francia del 30 de septiembre de
2003) como más recientes (SSTEDH Fawsie c. Grecia y Saidoun c. Grecia, am-
bas del 28 de octubre de 2010). La crisis económica seguramente haga me-
lla asimismo en esa orientación inmovilista que rehúsa acometer las situa-
ciones de precariedad o pobreza, ya desde la inadmisibilidad declarada por
la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en el asunto van
Volsem c. Bélgica del 9 de mayo de 1990.24 Junto a la crisis, tal vez el self-res-
traint del TEDH responda asimismo a un proceder timorato ante la avalan-
cha de asuntos que registra.
Intentando efectuar una lectura en clave más positiva con respecto al
proceder inmovilista sobre situaciones de precariedad,o reacio en el terreno
de la discapacidad, es pertinente señalar que ambas posturas del TEDH tal
vez denoten un alarde de realismo, en el sentido de no poder abarcar más
allá de lo que el texto convencional y sus Protocolos le marcan, por más que
fuerce las posibilidades hermenéuticas, pues finalmente no constituye en pu-
ridad un “Tribunal Europeo de Derechos Sociales”; de hecho, sin descartar
nuevos desarrollos, es evidente que en materia de asistencia social o de lu-
cha contra la pobreza y la exclusión social resulta más adecuada la base ha-
bilitante de los artículos 13 y 30 respectivamente de la Carta Social Euro-
pea que el artículo 3o., CEDH, lo mismo que el artículo 15 de la Carta
Social se muestra más idóneo que el artículo 8 CEDH en la inclusión social
de las personas con discapacidad, como por lo demás ha reconocido la pro-
pia Corte europea (entre otras, SSTEDH Botta c. Italia del 24 de febrero de
1998 y Molka c. Polonia del 14 de abril de 2006, o Decisión de inadmisibili-
dad Jitka Zehnalova y Otto Zehnal c. República Checa del 14 mayo de 2002).
La segunda tendencia jurisprudencial, basada en la técnica de la sinergia
entre los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, constituye
la mejor apuesta interpretativa a favor de los derechos sociales. El máximo
exponente lo ofrece la STEDH Demir y Baykara c. Turquía del 12 de noviem-
bre de 2008, en donde se declara la violación del artículo 11, CEDH en
materia de derechos de sindicación y de negociación colectiva del funciona-
24 Demanda núm. 14641/89. Para una crítica a dicho asunto puede leerse SUDRE, F.,
La Convention européenne des droits de l’homme, 2a. ed., París, PUF, 1992, p. 90; y para su contex-
tualización, con carácter previo, Imbert, P. H., “Droits des pauvres, pauvre(s) droit(s)?”, Re-
vue de Droit public, mayo-junio de 1989, p. 747.
riado con apoyo en los artículos 5o. y 6o. de la Carta Social Europea y en la
jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, así como en las
disposiciones equivalentes de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, cuando Turquía no ha aceptado en cambio dichas disposi-
ciones de la Carta Social ni es país miembro de la Unión. Esa interpreta-
ción evolutiva ha favorecido que, junto a las diversas facetas de la libertad
sindical y la negociación colectiva, se acabe reconociendo el derecho de
huelga como indisociable y bajo el ángulo del artículo 11, CEDH (STEDH
Enerji Yapi Yol Senc. Turquía del 21 de abril de 2009), tras algunas incursiones
indirectas en dicho terreno (STEDH Karaçay c. Turquía de 27 de marzo de
2007).
El balance crítico de esta segunda tendencia es más plausible, pues invita
a superar recelos entre las instancias internacionales de protección de dere-
chos sociales en busca de la solución más óptima para el respeto de la digni-
dad humana. Al tiempo, esa tendencia es germen de diálogo constructivo
que invita a dejar de lado ese mismo tipo de reticencias por parte de las ju-
risdicciones nacionales:25 a título de ejemplo, la jurisprudencia derivada de
la mencionada STEDH Gaygusuz c. Austria del 16 de septiembre de 1996 (se
consideró discriminatoria por razón de nacionalidad la denegación de una
ayuda asistencial a un trabajador turco que quedó desempleado) fue aplica-
da por la Corte de Casación austríaca incluso con anterioridad a que la le-
gislación nacional fuera reformada para reconocer la prestación social liti-
giosa a los extranjeros.26
2. El Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)
A. Líneas jurisprudenciales
El CEDS es la instancia de garantía de la Carta Social Europea (CSE),

equivalente al TEDH con respecto al CEDH. Esto significa que el CEDS
asegura la interpretación “suprema” de la CSE, a través de dos procedi-
mientos de control: el de informes y el de reclamaciones colectivas. La juris-
prudencia del CEDS adquiere la forma de “conclusiones” en el caso de la
25 Con este espíritu, al sistema multinivel de garantías de los derechos sociales alude Pi-
sarello, G., Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta,
2007, especialmente, pp. 111-138.
26 Más ejemplos de aplicación directa de la CSE, al máximo nivel jurisdiccional ordina-
rio de algunos países, pueden consultarse en Mikkola, M., Social Human Rights in Europe, Hel-
sinki, Legisactio Ltd, 2010, pp. 666 y ss.
interpretación jurídica elaborada en el marco del sistema de informes esta-

blecido mediante la Carta de 1961 y de “decisiones de fondo” (con forma
de sentencia y eventuales votos particulares) en el supuesto de la interpreta-
ción jurídica desarrollada en el procedimiento judicial contradictorio de re-
clamaciones colectivas introducido a través del Protocolo de 1995.27 Desde
esta perspectiva, la CSE y la jurisprudencia del CEDS tienen vocación y
pretensión de configurarse como el “Pacto Europeo para la Democracia
Social” y el “ius commune” por excelencia de la Europa de los derechos
sociales, respectivamente.
En el presente trabajo se eludirá una reseña del corpus jurisprudencial ela-
borado en el marco del sistema de informes, para resaltar las líneas trazadas
con motivo de la resolución de las reclamaciones colectivas, al tratarse del
mecanismo que dota de mayor visibilidad a la tarea desempeñada por el
CEDS.28 A tal fin, el análisis de esas líneas jurisprudenciales girará en torno
a las personas vulnerables que han sido objeto de protección (perspectiva
subjetiva) y a derechos sociales concretos que han suscitado especial
atención (aproximación objetiva).
La jurisprudencia del sistema de reclamaciones colectivas quedó inaugu-
rada con un asunto referente a la protección de la infancia: la decisión de fondo
del 9 de septiembre de 1999 sobre la Reclamación núm. 1/1998 (Comisión
internacional de juristas c. Portugal) declaró una violación del artículo 7.1, CSE,
disposición que prohíbe el trabajo infantil (antes de los quince años), inter-
pretando restrictivamente incluso la posibilidad de los llamados “trabajos li-
27 Como bien ha precisado Brillat, R., “La Charte sociale européenne et le contrôle de
son application”, cit., p. 44: “el término ‘jurisprudencia’ utilizado desde hace años ya ha ad-
quirido plena significación”.
28 Al margen de la búsqueda en la base de datos oficial (en la citada web de la Carta So-
cial: www.coe.int/socialcharter), para acercarse a las líneas jurisprudenciales básicas del CEDS
(elaboradas tanto en el sistema de informes como en el mecanismo de reclamaciones colecti-
vas) es recomendable la lectura del Digesto de Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales
(que contiene una especie de compendio jurisprudencial artículo por artículo de la Carta So-
cial) de acceso en las versiones oficiales del Consejo de Europa y en la última edición de sep-
tiembre de 2008 (en francés —Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux— y en
inglés —Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights—). Por lo que se refiere
en particular al procedimiento de reclamaciones colectivas, las decisiones del CEDS hasta
2005 pueden leerse en español en Jimena Quesada, L., La jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Sociales (Sistema de reclamaciones colectivas, vol. I: 1998-2005), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2007. Además, la reseña actualizada en español de todas esas decisiones puede con-
sultarse en la “Crónica de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales” pu-
blicada en la Revista Europea de Derechos Fundamentales, concretamente en el núm. 12 (segundo
semestre de 2008) hasta 2008, en el núm. 14 (segundo semestre de 2009) la correspondiente
a 2009, y en el núm. 16 (segundo semestre de 2010) la correspondiente a 2010.
geros”; en otro grupo de reclamaciones colectivas formuladas por la Organi-

zación mundial contra la tortura contra diversos países (Reclamaciones núm. 17,
18, 19, 20 y 21/2003, c. Grecia, Irlanda, Italia, Portugal y Bélgica, respectiva-
mente, resueltas mediante decisiones de fondo del 7 de diciembre de 2004),
el CEDS analizó el problema de los castigos corporales infligidos a menores
en el ámbito familiar a la luz del derecho de los niños a la protección social
y económica (artículo 17.1, CSE). Desde una óptica diversa, la Reclama-
ción núm. 45/2007 (Interights c. Croacia, decisión de fondo del 30 de marzo
de 2009) condujo a las autoridades croatas a la retirada de libros de texto
del sistema educativo que incluían manifestaciones homófobas contrarias a
la educación sexual y reproductiva no discriminatoria impuesta por el
artículo 11, CSE.
En el terreno de la protección de las personas con discapacidad, la brecha ju-
risprudencial europea más avanzada quedó abierta merced a la decisión de
fondo del 4 de noviembre de 2003 sobre la Reclamación núm. 13/2002
(Asociación internacional Autismo-Europa c. Francia), en la que se concluyó una
violación del artículo 15 (derecho de las personas con discapacidad a la au-
tonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comuni-
dad), en conexión con los artículos 17 (protección de los niños) y E (no discri-
minación) de la Carta revisada, por la insuficiencia de estructuras educativas
y de acogida para personas con autismo, tanto niños como adultos. La pos-
terior decisión de fondo del 5 de junio de 2008 sobre la Reclamación núm.
41/2007(Centro de defensa de los derechos de las personas con discapacidades mentales
c. Bulgaria) reprochó las tasas de acceso e inclusión de los niños con tales
discapacidades en las estructuras educativas ordinarias y su separación
generalizada en centros especializados.
La jurisprudencia del CEDS se ha ocupado asimismo de la situación de
las personas extranjeras, especialmente de los menores en situación irregular,
que en cualquier caso no podrían quedar privados de las necesidades bási-
cas para la dignidad humana en materia de asistencia médica (decisión de
fondo del 8 de septiembre de 2004 sobre la Reclamación núm. 14/2003,
Federación internacional de ligas de derechos humanos c. Francia) o de alojamiento
(decisión de fondo del 20 de octubre de 2009 sobre la Reclamación núm.
47/2008, Defensa Internacional de los Niños c. Países Bajos). En conexión con este
último aspecto, deben citarse dos Reclamaciones colectivas contra Francia
(la núm. 33/2006 formulada por el Movimiento Internacional ATD-Cuarto Mun-
do, y la núm. 39/2006 presentada por la Federación europea de asociaciones nacio-
nales que trabajan con los “sin techo”): en ambos casos, resueltos mediante sendas
decisiones de fondo de idéntica fecha (5 de diciembre de 2007) se decidió
por el CEDS que se habían vulnerado los compromisos internacionales in-
cluidos en la Carta revisada, concretamente el derecho a la vivienda (artícu-

lo 31) en combinación con la no discriminación (artículo E) y, además, en el
caso de la Reclamación núm. 33/2006, el derecho a la protección contra la
pobreza y la exclusión social (artículo 30).
Pero, sin duda, ha sido en el campo de los grupos minoritarios, y especial-
mente de la protección de las personas de etnia gitana, en donde la jurispru-
dencia del CEDS ha adquirido mayor notoriedad, como consecuencia de
una serie de reclamaciones formuladas por diversas organizaciones no gu-
bernamentales, entre ellas el Centro Europeo de Derechos de los Gitanos contra di-
versos países.29 En sus decisiones, el CEDS ha acogido las denuncias sobre
la insuficiencia de alojamientos permanentes, la ausencia o carácter inadap-
tado de campamentos gitanos, los desahucios y expulsiones sin garantías
procedimentales de familias de etnia gitana, o la exclusión de servicios sani-
tarios y asistenciales, en numerosos casos con discriminación por motivos
raciales.30
Desde el punto de vista material, la problemática acerca del alcance del
derecho de sindicación y del derecho a la negociación colectiva (artículos 5o. y 6o. de
la Carta) de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, con prohibi-
ciones y restricciones respectivamente en numerosos países, ha sido analiza-
da con motivo de diversas Reclamaciones colectivas formuladas, entre
otros, por la Federación Europea del Personal de los Servicios Públicos c. Francia, Ita-
lia y Portugal (Reclamaciones núm. 2, 4 y 5/1999), por el Consejo europeo de sin-
dicatos de policía c. Portugal (Reclamaciones núm. 11/2001 y núm. 37/2006), o
por la Central general de los servicios públicos c. Bélgica (Reclamación núm.
25/2004). En todo caso, mayor interés en este ámbito revisten, de un lado,
la decisión de fondo de 22 de mayo de 2003 adoptada en la Reclamación
núm. 12/2002 (Confederación de empresas suecas c. Suecia), en donde se declara-
ron contrarias al artículo 5 de la Carta Social revisada las cláusulas de clo-
sed-shop previas a la contratación (libertad de sindicación en su vertiente ne-
gativa); y, de otro lado, la decisión de fondo de 16 de octubre de 2006 sobre
la Reclamación núm. 32/2005 (Confederación de Sindicatos Independientes en Bul-
29 Como Grecia (Reclamación núm. 15/2003, decisión de fondo del 8 de diciembre de
2004), Italia (Reclamación núm. 27/2004, decisión de fondo del 7 de diciembre de 2005) y
Bulgaria (Reclamación núm. 31/2005, decisión de fondo del 18 de octubre de 2006, así co-
mo Reclamación núm. 46/2007, decisión de fondo del 3 de diciembre de 2008, y Reclama-
ción núm. 48/2008, decisión de fondo del 18 de febrero de 2009).
30 Véase la Declaración de Estrasburgo sobre las personas de etnia gitana adoptada en la Reunión
de alto nivel del Consejo de Europa sobre dichas personas celebrada el 20 de octubre de
2010. Los aspectos socio-culturales y socio-políticos son analizados en el libro de Liégeois, J.
P., Roms en Europe/Roma in Europe, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe/Council of
Europe Publishing, 2007.
garia, Confederación del Trabajo “Podkrepa” y Confederación Europea de Sindicatos c.

Bulgaria), en donde se concluyó la violación del artículo 6.4 de la Carta revi-
sada como consecuencia de las excesivas restricciones al derecho de huelga
establecidas en los sectores de la salud, la energía y las comunicaciones, así
como a los empleados del transporte ferroviario y a los funcionarios en general.
El otro bloque material importante tiene que ver con la jurisprudencia
sobre derechos de ámbito laboral. Así, el CEDS ha corregido la discriminación en el
empleo entre categorías profesionales comparables (decisión de fondo de fecha
10 de octubre de 2000 sobre la Reclamación núm. 6/1999, Sindicato Nacional
de Profesiones del Turismo c. Francia), o ha dado cauce a la inversión de la carga
de la prueba en asuntos de discriminación racial en el terreno laboral (deci-
sión de fondo del 8 de noviembre de 2005 sobre la Reclamación núm.
24/2004, Sindicato SUD trabajo y asuntos sociales c. Francia). La interdicción del
trabajo forzoso (artículo 2.1 de la Carta Social) se consideró vulnerada en
perjuicio de los oficiales de carrera del ejército griego al tener que permane-
cer en el servicio militar hasta periodos de veinticinco años para compensar
la formación recibida (decisión de fondo del 5 de diciembre de 2000 sobre
la Reclamación núm. 7/2000, Federación internacional de ligas de derechos huma-
nos c. Grecia);o en detrimento de los objetores de conciencia con respecto a
los soldados como consecuencia de la duración excesiva (hasta tres años) de
la prestación social sustitutoria (decisión sobre el fondo de fecha 25 de abril
de 2001 sobre la Reclamación núm. 8/2000, Consejo cuáquero para asuntos
europeos c. Grecia).
Además, el CEDS ha sido particularmente exigente con relación al dere-
cho a la seguridad e higiene en el trabajo al entroncarlo directamente con el
derecho a la integridad física y psíquica (decisión de fondo del 17 de octubre
de 2001 sobre la Reclamación núm. 10/2000, Tehy ry y STTK ry c. Finlandia),
así como con respecto al derecho a la salud del conjunto de la población
frente a actividades contaminantes como la explotación del lignito (decisión
de fondo del 6 de febrero de 2007 sobre la Reclamación núm. 30/2005,
Fundación Marangopoulos por los derechos humanos c. Grecia). En fin, el CEDS se
ha pronunciado sobre condiciones laborales afectadas negativamente por la
flexibilización del mercado laboral, como la duración máxima del tiempo
diario y semanal de trabajo, regímenes de elusión o reducción del pago de
las horas extraordinarias, y modalidades de guardia localizada equiparadas
inadecuadamente a período de descanso: por ejemplo, las decisiones de fon-
do de 16 de noviembre de 2001 y 12 de octubre de 2004, respectivamente,
sobre las Reclamaciones núm. 9/2000 y núm. 16/2003 (Confederación francesa
de directivos-Confederación general de ejecutivos c. Francia), o la decisión de fondo de
fecha 8 de diciembre de 2004 sobre la Reclamación colectiva núm.

22/2003 (Confederación General del Trabajo c. Francia).
B. Desarrollos recientes
El CEDS ha seguido desarrollando la jurisprudencia sobre personas vul-

nerables, especialmente de etnia gitana.31 El pronunciamiento de mayor im-
pacto ha sido la decisión de fondo del 25 de junio de 2010 sobre la Reclama-
ción núm. 58/2009 (Centre on Housing Rights and Evictions c. Italia).32
Conviene reseñar brevemente las aportaciones jurisprudenciales de esta
última decisión, en las que el CEDS acogió las denuncias formuladas por la
organización reclamante, en donde se reprochaba a las autoridades italia-
nas que la legislación de emergencia adoptada para hacer frente a la situa-
ción de las personas gitanas (población romaní y sinti) habría sometido a és-
tas a un discurso racista y xenófobo, así como a campañas ilegales de
expulsiones de los campamentos y del territorio italiano, con vulneración de
los artículos 16 (protección social, jurídica y económica de la familia), 19
(protección y asistencia de los trabajadores migrantes y sus familias), 30
(protección contra la pobreza y la exclusión social) y 31 (derecho a la
vivienda), invocados autónomamente y en conexión con la cláusula de no
discriminación del artículo E de la Carta revisada.
El CEDS introduce en su decisión de fondo del 25 de junio de 2010 va-
rias cuestiones preliminares: en primer lugar, Italia habría adoptado medi-
das regresivas, lo que conduce al CEDS a recordar que la realización de los
derechos sociales fundamentales reconocidos por la Carta Social está guia-
da por el principio de progresividad. Y, a continuación, al versar la recla-
mación básicamente sobre la discriminación racial en el disfrute de los dere-
chos invocados, se recuerda por el CEDS su propia jurisprudencia y la del
TEDH para resaltar: que el artículo E prohíbe no sólo la discriminación di-
recta sino asimismo todas las formas de discriminación indirecta; que la car-
31 Dos importantes decisiones fueron adoptadas en 2009, concretamente la Reclamación
núm. 49/2008 (INTERIGHTS c. Grecia, decisión de fondo del 11 de diciembre de 2009) y la

Reclamación núm. 51/2008 (Centro de Derechos para los Gitanos Europeos c. Francia, decisión de fon-
do de 19 de octubre de 2009).
32 A finales de 2010 fue registrada la última Reclamación en este terreno, la núm.
63/2010 (Centre on Housing Rights and Evictions contra Francia), sobre cuya admisibilidad se habrá
de pronunciar el CEDS en 2011. En ella se alega que el desalojo y desmantelamiento de
campamentos gitanos, así como las expulsiones de Francia de las personas de etnia gitana
durante el verano de 2010, constituirían una violación de los artículos 31 (derecho a la vi-
vienda) y 19.8 (garantías relativas a la expulsión de los trabajadores migrantes y sus familias),
así como del artículo E (no discriminación).
ga de la prueba en asuntos de discriminación sobre personas vulnerables de-

be prever una inversión o desplazamiento apropiados (decisión de fondo del
3 de junio de 2008 sobre la Reclamación núm. 41/2007, Centro de defensa de
los derechos de las personas con discapacidades mentales c. Bulgaria), que la discrimi-
nación basada en el origen étnico constituye una forma de discriminación
racial que no tiene cabida en una sociedad democrática contemporánea
fundada en los principios de pluralismo y diversidad cultural (STEDH Timi-
chev c. Rusia, del 13 de diciembre de 2005), y que las personas de etnia gitana
constituyen un minoría desfavorecida y vulnerable necesitada de protección
especial (STEDH Orsus c. Croacia, del 16 de marzo de 2010).
Por otra parte, el mayor desarrollo jurisprudencial de esta decisión de
fondo del 25 de junio de 2010 sobre la Reclamación núm. 58/2009 tiene
que ver con la utilización, como el TEDH, de la técnica de la sinergia entre
instrumentos internacionales de derechos humanos, puesto que al analizar
la situación de exclusión social y condiciones deplorables sufridas por las
personas de etnia gitana, el CEDS pone en conexión la Carta Social con la
jurisprudencia del TEDH (en materia de prohibición de expulsiones colecti-
vas o de protección de datos personales), con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (de la que importa la noción de
“violación agravada” y “responsabilidad agravada” de derechos humanos),
o con las observaciones generales en materia de vivienda del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
Por último, merece una referencia la nueva jurisprudencia del CEDS
que aborda los derechos sociales de personas refugiadas y desplazadas: la
decisión de fondo del 22 de junio de 2010 de resolución de la Reclamación
núm. 52/2008 (Centre on Housing Rights and Evictions contra Croacia). En la re-
clamación se denunciaba una violación del artículo 16 (protección de la fa-
milia) a la luz de la cláusula de no discriminación contenida en el Preámbu-
lo de la Carta Social Europea de 1961 (la ratificada por Croacia), por
cuanto la población de etnia serbia, desplazada durante la guerra en la anti-
gua Yugoslavia, habría sido víctima de un trato discriminatorio consistente
en que dichas familias no habrían podido recuperar las viviendas que ocu-
paban antes del conflicto ni tampoco habrían podido beneficiarse de una
compensación económica por la pérdida de sus viviendas. Tras delimitar su
competencia ratione temporis,33 el CEDS declara una vulneración del artículo
16 de la Carta en razón del largo plazo empleado por las autoridades croa-
33 En este punto, el CEDS decide no pronunciarse sobre la anulación de los derechos de
ocupación en lo que afecta a esa minoría serbia, por cuanto tales hechos se habrían produci-
do a mediados de los años noventa del siglo pasado, es decir, con anterioridad a la entrada
en vigor de la Carta Social para Croacia (que la ratificó el 26 de febrero de 2003). El CEDS
tas para hacer efectivos los programas de ayuda a la vivienda desde que se
pusieron en marcha en 2003, lo que ha provocado que las familias despla-
zadas que expresaron su deseo de retornar a Croacia y solicitaron dichas
ayudas sin obtener una respuesta dentro de un plazo razonable no hayan
podido acceder y disfrutar de una garantía de mantenimiento al lugar de re-
torno. Con carácter adicional, esa violación del artículo 16 se habría visto
acompañada de discriminación, al no haber tenido en cuenta la especial
vulnerabilidad de las numerosas familias desplazadas de minoría serbia,
como consecuencia de su origen étnico.
III. EL ENRIQUECIMIENTO MUTUO DEL TEDH Y DEL CEDS
La existencia de diferentes mecanismos de garantía en el Convenio Euro-

peo (CEDH) y en la Carta Social Europea (CSE) puede generar contencio-
sos paralelos entre dichos mecanismos (entre el TEDH y CEDS). Y ello no
sólo por la mencionada coincidencia redaccional entre los dos tratados en
algunas materias (trabajo forzado, sindicación, educación, etcétera), sino
asimismo, por la utilización más o menos extensiva de la cláusula de no dis-
criminación (artículo 14 CEDH y Protocolo núm. 12, así como Preámbulo
de la CSE de 1961 y artículo E de la CSE revisada de 1996) y, por supues-
to, de la incursión mutua (del TEDH en la CSE y del CEDS en el CEDH).
Esos contenciosos pueden generar divergencias jurisprudenciales: así su-
cedió con relación a la cláusula de democracia militante o beligerante de los
funcionarios públicos en Alemania, que había sido avalada en un primer
momento por la Corte Europea (SSTEDH Glasenapp c. Alemania y Kosiek c.
Alemania, ambas del 28 de agosto de 1986, con fluctuación jurisprudencial
posterior con motivo de la STEDH Vogt c. Alemania del 26 de septiembre de
1995), mientras que el CEDS las había puesto en tela de juicio.34 Otro tanto
ha ocurrido con respecto a la duración de la prestación social de los objeto-
res de conciencia al servicio militar, materia declarada inadmisible “ratione
materiae” bajo el ángulo del CEDH (a la luz del principio de no discrimina-
ción del artículo 14 y de la prohibición del trabajo forzado del artículo
sigue el enfoque adoptado por la Gran Sala del TEDH, entre otros pronunciamientos, en la
sentencia dictada el 8 de marzo de 2006 en el caso Blecic contra Croacia (demanda núm.
59532/00).
34 Recueil de la jurisprudence relative à la Charte sociale européenne, Strasbourg, Conseil de l’Euro-
pe, Supplément 1, 1986, p. 2; así comoRecueil de la jurisprudence relative à la Charte sociale européen-
ne, Supplément 3, 1993, p. 2.
4o.35) y, al contrario, percibida por el CEDS como problemática por entrar

en colisión con el artículo 1.2, CSE por desproporcionada con respecto al
derecho del trabajador a ganar su vida por medio de un trabajo libremente
elegido(decisión de fondo del 25 de abril de 2001 sobre la Reclamación
núm. 8/2000, Consejo cuáquero para asuntos europeos c. Grecia).
Ahora bien, esos contenciosos han hecho emerger asimismo una “volun-
tad jurisdiccional positiva” de enriquecimiento mutuo (convergencias) por
parte de los dos órganos de garantía de Estrasburgo. A modo de ilustración,
el CEDS había elaborado una interpretación más dinámica y favorable a la
libertad sindical (artículo 5o. CSE) en su faceta negativa (con respecto a las
cláusulas de monopolio sindical previas a la contratación) que la jurispru-
dencia inicial más restrictiva de dicha libertad por parte de la Corte euro-
pea (artículo 11, CEDH). Ese enfoque evolutivo del CEDS (confirmado me-
diante la Decisión de fondo del 22 de mayo de 2003, dictada en la
Reclamación colectiva núm. 12/2002, Confederación de empresas suecas c. Suecia)
ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia ulterior del TEDH, con
mención expresa a la jurisprudencia del CEDS (STEDH Sørensen y Rasmussen
c. Dinamarca del 11 de enero de 2006). Ese mismo espíritu de interacción se
manifiesta, como se expuso, en la famosa STEDH Demir y Baykara c. Turquía
del 12 de noviembre de 2008 sobre libertad sindical y negociación colectiva
de funcionarios.
IV. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UNIÓN

EUROPEA: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE)
1. Aspectos preliminares
La ausencia de un catálogo de derechos fundamentales (incluidos los de-
rechos sociales) ha sido un déficit clásico en la evolución del orden jurídico
comunitario hasta la inclusión en el “derecho originario o primario” de la
CDFUE mediante el Tratado de Lisboa de 2007.36 Si se introduce en este
35 Así, la Decisión de inadmisibilidadcaso un grupo de objetores de conciencia c. Dinamarca de la
Comisión Europea de Derechos Humanos del 7 de marzo de 1977 (demanda núm.

7565/76, DR 9, 1978, pp. 117-125). Más recientemente, el self-restraint del TEDH en el terre-
no del trabajo forzoso puede percibirse asimismo en la Decisión de inadmisibilidad Schuitema-
ker c. Países Bajos adoptada el 4 de mayo de 2010 (demanda núm. 15906/08), con relación a
la pérdida de beneficios sociales por rechazo de oferta de empleo.
36 Este punto de llegada normativo se ha visto jalonado en su evolución: por diversas ex-
cepciones como cláusulas de no discriminación sexual en materia salarial o no discrimina-

ción por razón de nacionalidad en materia de seguridad social en los Tratados constitutivos
recorrido evolutivo el conocido como “Derecho derivado o secundario”, ca-

be aludir a cinco grandes fases con relación a la protección de los derechos
sociales en la Unión. 37
— Una primera fase del “mercado común” desde 1957 hasta 1974, en
la que se consideraba lógico prescindir en la Comunidad económica
europea de competencias en materia social, en la medida en que la
mejora de las condiciones de vida y de empleo debían ser el resulta-
do automático del funcionamiento del mercado interior.
— Una segunda fase de emergencia de una dimensión social desde 1974
hasta 1985, durante la cual la Comisión empezó a suplir esa laguna
competencial con iniciativas legislativas de ámbito social sobre la ba-
se del entonces artículo 100 del Tratado CEE (luego artículo 94,
TCE y actualmente artículo 115, TFUE).
— Una tercera fase de reforzamiento de esa dimensión social entre
1985 y 1997 en la que, tras la adhesión de nuevos socios con nivel de
vida modesto (a la sazón, Portugal y España) se experimenta la nece-
sidad de aproximar las legislaciones nacionales para que los efectos
positivos del mercado interior vayan acompañados de un espacio so-
cial europeo que evite el recurso a prácticas de “dumping social”.
— Una cuarta fase desde 1997 hasta 2007, en la que el Tratado de
Ámsterdam introduce bases habilitantes expresas para la adopción
de legislación directa en diversos ámbitos sociales, así como en la lu-
cha contra la discriminación38, y se extiende a través del Tratado de
de 1951-1957; por la igualmente excepcional posición de la Carta Social Europea (CSE),

junto al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en el Preámbulo del Acta Úni-
ca Europea de 1986; por el “olvido” de la CSE, al lado del CEDH, en el texto articulado del
Tratado de Maastricht de 1992, así como por la exclusión de la “ciudadanía social” en el
marco del minicatálogo de derechos civiles y políticos incluidos en el capítulo de la ciudada-
nía de dicho Tratado; por el “restablecimiento” de la CSE en el texto articulado del Tratado
de Ámsterdam de 1997, que además incluyó una base normativa explícita para potenciar la
lucha contra la discriminación por razón de género u otros novedosos motivos antidiscrimi-
natorios (edad u orientación sexual); por el “acompañamiento” meramente solemne de la
CDFUE al Tratado de Niza de 2001; y por el fracaso del Tratado constitucional de 2004,
que incorporaba la CDFUE a su texto articulado.
37 En la reseña de esas grandes fases y, en particular de las cuatro primeras, sigo en la
exposición a De Schutter, O., “Le rôle de la Charte sociale européenne dans le développe-
ment du droit de l’Union européenne”, The European Social Charter: A Social Constitution for Euro-
pe/La Charte sociale européenne: Une constitution sociale pour l’Europe, cit., pp. 95-146.
38 Dubout, E., L’article 13 du traité CE – La clause communautaire de lutte contre les discrimina-
tions, Bruxelles, Bruylant, 2006.

Niza el campo material del “método abierto de coordinación”,39 si-

guiendo presente e incluso habiéndose acrecentado el riesgo de
“dumping social” ante la entrada en 2004-2007 de otros socios mo-
destos (en este caso, de Europa Central y del Este).
— Una quinta fase de asunción expresa de un catálogo propio de dere-
chos sociales (el de la CDFUE) que se inaugura con el Tratado de
Lisboa de 200740en cuyo contexto (más prometedor que la “Estrate-
gia de Lisboa” lanzada en 2000 y renovada con incertidumbre poste-
riormente), además de la cláusula social transversal (artículo 9o.,
TFUE)41, incluso la pretendida cláusula de opting out con respecto a la
CDFUE (negociada por Polonia y Reino Unido y secundada por Re-
pública Checa) podría verse atemperada o contrarrestada mediante
la jurisprudencia del TJUE si éste decide acudir a la CDFUE no co-
mo fuente directa pero sí al menos por la vía de los principios gene-
rales del Derecho de la Unión.
2. La contribución jurisprudencial social del TJUE
Salvadas las distancias entre los Tribunales europeos de Estrasburgo y de

Luxemburgo, es lo cierto que, como en el caso del primero (que no cuenta
con un tratado “propio” de derechos sociales), en el supuesto del segundo
(que tampoco ha contado hasta la CDFUE con una catálogo “propio” de
derechos sociales) la aproximación a la defensa de los derechos sociales se
39 Sobre el particular, puede leerse De Schutter, O., “The Implementation of the EU
Charter of Fundamental Rights through the Open Method of Coordination”,Jean Monnet

Working Paper, 7, Nueva York, New York University School of Law, 2004; así como De La
Rosa, S., La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruxelles, Bruy-
lant, 2007.
40 Un repaso al catálogo de derechos sociales consagrados en la Carta de la Unión Euro-
pea en las contribuciones de Alegre Martínez, M. A., “Los derechos sociales en la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea”, en la obra colectiva Escritos sobre derecho euro-
peo de los derechos sociales, Jimena Quesada, L. (coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004;
Azzariti, G., “Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, a cura di M. Siclari,
en la obra colectiva Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Tori-
no, G. Giappichelli Editore, 2003; GREWE, C., “Les droits sociaux constitutionnels: propos
comparatifs à l’aube de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, Revue
Universelle des Droits de l’Homme, vol. 12, núm. 3-5, 2000; y Tur Ausina, R., “Luces y sombras
de los derechos sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”,
Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009.
41 Otras cláusulas transversales u horizontales con contenido social, incluidas en los ar-
tículos 8o., 10, 11 y 12 TFUE son traídas a colación asimismo por Bar Cendón, A., Los Tra-
tados de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 73 y 74.
ha nutrido de técnicas interpretativas que han permitido desarrollar la juris-

prudencia comunitaria en dicho terreno.
Por lo pronto, parecía inexorable que el Tribunal de Luxemburgo diera
entrada, siquiera contenida y en parco número, a algunos derechos sociales
a través de la noción de “derechos fundamentales de la persona comprendi-
dos en los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto asegu-
ra el Tribunal”, según la célebre fórmula introducida por la sentencia Stau-
der (del 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69). 42
Sin haber llegado a construir una teoría de los derechos fundamentales
(acaso no constituya ésa su tarea), el TJUE ha ensayado, o siquiera evocado,
por vía jurisprudencial algunas categorías tomadas de los ordenamientos
constitucionales de los Estados miembros: así, en la STJUE SMW Winzersekt
(del 13 de diciembre de 1994, asunto C-306/93, apartado 22) se enfocó el
derecho de propiedad desde la perspectiva de su función social y su ponde-
ración con el libre ejercicio de actividades profesionales, así como bajo el
ángulo de los límites a los derechos fundamentales en conflicto y su conteni-
do esencial (se alude a “aspectos sustanciales” o “propia existencia” en el
apartado 24); más recientemente, en la STJUE DEB y Bundesrepublik
Deutschland (asunto C-279/09), de 22 de diciembre de 2010, se alude nueva-
mente a la “propia esencia” del derecho a la tutela judicial efectiva recono-
cido en el artículo 47, CDFUE precisamente por referencia a su vertiente
social de acceso gratuito a la jurisdicción en caso de insuficiencia de recur-
sos o de problemas económicos, y extendiendo su titularidad a las personas
jurídicas, y no sólo físicas.
La otra línea de irrupción de los derechos sociales ha seguido la dinámica
de la construcción europea y de la propia jurisprudencia comunitaria, ase-
gurando una protección indirecta de aquéllos bajo el manto de los objetivos
sociales que en ciertas circunstancias dan pie para admitir restricciones na-
cionales a las libertades económicas de circulación y a las normas de com-
petencia.43
42 Dicho sea de paso, el asunto Stauder no era ajeno en su planteamiento a los derechos
sociales, pues tenía su origen la siguiente cuestión prejudicial formulada por el Tribunal
Administrativo de Stuttgart: “¿Puede considerarse como compatible con los principios gene-
rales del Derecho comunitario en vigor el hecho de que la Decisión de la Comisión de las
Comunidades Europeas del 12 de febrero de 1969 (69/71/CEE) vincule la cesión de mante-
ca de precio reducido a los beneficiarios de algunos regímenes de asistencia social a la divul-
gación del nombre del beneficiario a los vendedores?”. Tales beneficiarios eran víctimas de
la guerra y debían llevar vales de racionamiento en los que figuraba su nombre.
43 Una buena síntesis de esa jurisprudencia social comunitaria en Gallant, Ch., Développe-
ments récents en matière de droits sociaux/Recent Developments in the Field of Social Rights, Strasbourg,
Conseil de l’Europe, 2008, pp. 101 y ss.
Y, desde luego, el principio de igualdad ha propiciado la entrada en esce-

na de derechos sociales, bien al interpretarse normativa social sectorial
adoptada por las instituciones comunitarias, bien en virtud de diversos mo-
tivos por los que no cabe discriminación. En cuanto a la normativa secto-
rial, ya la conocida como STJUE Defrenne II (del 8 de abril de 1976, asunto
43/75), aunque relativa al principio de igualdad de remuneración entre se-
xos44, propició que se aplicara su lógica “a otros aspectos de la política so-
cial” como el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo;45 además, la ju-
risprudencia comunitaria se opone a un trato desfavorable (por ejemplo,
fiscal) en materia de beneficios y cotizaciones a la seguridad social de un
trabajador por el hecho de ejercer la libre circulación de personas dentro
del territorio de la Unión (SSTJUE Asscher del 27 de junio de 1996, asunto
C-107/94, o Rüffler del 23 de abril de 2009, asunto C-544/07); o se ha mos-
trado contundente a favor de la protección de los derechos de los trabajado-
res en casos de insolvencia del empresario desde la famosa STJUE Francovich
(del 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90) o en
supuestos de transmisión de empresas y continuación de la relación laboral
con la STJUE D’Urso (del 25 de julio de 1991, asunto C-362/89); en lo que
concierne al derecho a la información y consulta de los trabajadores en el
seno de la empresa la jurisprudencia comunitaria se ha mostrado fluctuante,
esto es, tanto con espíritu benévolo (STJUE Confédération générale du travail y
otros, del 18 de enero de 2007, asunto C-385/05, sobre no exclusión de nin-
guna categoría de trabajadores para el cálculo de los umbrales determinan-
tes de las obligaciones empresariales) como con orientación restrictiva
(STJUE Sorge, del 24 de junio de 2010, asunto C-98/09, sobre reducción de
información en determinados contratos de duración determinada).
En lo concerniente al principio de igualdad, la jurisprudencia comunita-
ria es abundante; desde hace tiempo ha sostenido el carácter abierto de la
lista de motivos por los que no cabe discriminación (STJUE Razzouk y Bey-
doun, del 20 de marzo de 1984, asuntos acumulados C-75/82 y C-117/82,
sobre no discriminación sexual en el disfrute de pensiones de viudedad,
apartados 17 y 18), y sigue consolidando su doctrina bajo las cláusulas, ya
explícitas, de la CDFUE (por ejemplo, STJUE Chatzi del 16 de septiembre
de 2010, asunto C-149/10, sobre el alcance del permiso parental en caso de
nacimiento de gemelos).
44 Posteriormente, entre otras, STJUE Nimz (del 7 de febrero de 1991, asunto
C-184/89).
45 Banks, K., “L’article 118 A. Élément dynamique de la politique sociale communautai-
re”, Cahiers de Droit européen, núm. 5-6, febrero de 1994, p. 538.

En lo atinente a motivos concretos de no discriminación, la igualdad de gé-

nero ha conocido igualmente una notoria evolución desde el famoso tránsito
de la STJUE Kalanke (del 17 de octubre de 1995, asunto C-450/93) a la
STJUE Marschall (del 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95), coinci-
diendo en este segundo caso con el reconocimiento de una base habilitante
expresa para la adopción de acciones positivas en el Tratado de Ámster-
dam. En materia de edad, como botones de muestra recientes, la STJUE Kü-
cükdeveci (del 18 de enero de 2010, asunto C-555/07) reprochó que una nor-
mativa nacional no tenga en cuenta los periodos de trabajo completados
por un trabajador antes de alcanzar los 25 años de edad a efectos del cálcu-
lo del plazo de preaviso de despido, mientras que la STJUE Georgiev (del 18
de noviembre de 2010, asuntos acumulados C-250/09 y C-268/09) sí avaló
la jubilación forzosa de los catedráticos universitarios al cumplir 68 años de
edad y la continuación de su actividad más allá de los 65 años únicamente
mediante contratos de duración determinada de un año prorrogables dos
veces como máximo.46 Por otro lado, la no discriminación por razón de dis-
capacidad en materia de empleo y ocupación no sólo se extiende al propio
trabajador discapacitado, sino asimismo al trabajador que sufra un trato
desfavorable por tener algún familiar con discapacidad (STJUE del 17 de
julio de 2008, caso Coleman, asunto C-303/06).47 En fin, la orientación sexual,
según la STJUE Maruko (del 1o. de abril de 2008, asunto C-267/06) no pue-
de constituir un motivo válido para impedir el derecho a percibir una pen-
sión de supervivencia equivalente a la que se otorga a un cónyuge supérstite
cuando, en el derecho nacional, la institución de la pareja inscrita coloca a
las personas del mismo sexo en una situación comparable a la de los cónyu-
ges en lo relativo a dicha prestación de supervivencia. 48
46 En la STJUE Rosenbladt (del 12 de octubre de 2010, asunto C-45/09) se avala asimis-
mo la cláusula de extinción automática de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores

que han alcanzado la edad de jubilación, fijada a los 65 años en la normativa nacional liti-
giosa; en sentido análogo, ya con anterioridad, STJUE Palacios de la Villa (del 16 de octubre
de 2007, asunto C-411/05).
47 Para la delimitación, a efectos laborales, de las situaciones de enfermedad y de disca-
pacidad, véase STJUE Chacón Navas (del 11 de julio de 2006, asunto C-13/05).
48 Sobre no discriminación por razón de orientación sexual en el acceso a una asigna-
ción familiar, acúdase asimismo a STJUE D/Consejo (del 31 de mayo de 2001, asuntos acu-
mulados C-122/99 P y C-125/99 P, en particular, apartado 47). Como precedente desfavo-
rable, no considerado contrario al principio de igualdad, STJUE Grant (del 17 de febrero de
1998, asunto C-249/96), en la que se avala la denegación, por parte de un empresario, de
una reducción en el precio de los transportes en favor de la persona, del mismo sexo, con la
que un trabajador mantiene una relación estable, cuando tal reducción se concede en favor
del cónyuge del trabajador o de la persona, de distinto sexo, con la que éste mantiene una
relación estable sin vínculo matrimonial.
3. Las corrientes jurisprudenciales sociales del TJUE
Como premisa, procede observar que la dirección por la que discurren

las corrientes jurisprudenciales sociales del TJUE no pueden lógicamente
enfocarse desde el prisma de situaciones que, pese a su carácter fundamen-
tal (piénsese en la jurisprudencia sobre no discriminación por razón de sexo,
de edad, de discapacidad, etcétera supra), vienen a dar respuesta a situacio-
nes individuales o, a lo sumo, admiten una suerte de extensión de efectos no
perniciosos para el funcionamiento del mercado.
Al contrario, el impacto de las líneas jurisprudenciales seguidas por el
TJUE presenta mayor envergadura cuando entran cabalmente en juego los
intereses comerciales vinculados con las clásicas libertades económicas de
movimientos y con la dinámica de la libre competencia. A este respecto,
conviene apuntar dos tendencias, de especial relevancia en el ambiente
mundial de crisis económica y financiera: una relacionada con la organiza-
ción del tiempo de trabajo, aparentemente menos polémica, pero expuesta
a los vientos de la flexibilización; la otra, referente a las medidas laborales
de acción colectiva, sujeta a mayor grado de controversia.
Así pues, el Tribunal de Luxemburgo, aunque con vacilaciones, no ha
permanecido insensible al disfrute de determinados derechos sociales al
contextualizarlos en el escenario de flexibilización del mercado laboral. Co-
mo ejemplos recientes, la STJUE Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Ti-
rols (del 22 de abril de 2010, asunto C-486/08) ofrece una interpretación fa-
vorable del derecho a las vacaciones anuales retribuidas frente a los recortes
provocados en caso de modificación de la jornada laboral (reducción de jor-
nada completa a jornada a tiempo parcial)49 o de disfrute de permiso paren-
tal;50 la STJUE Günter Fuß (del 14 de octubre de 2010, asunto C-243/09) se
opone a una normativa nacional que permite que un empresario del sector
público decida el traslado a otro servicio de un funcionario por el hecho de
que éste solicite que se respete la duración de trabajo máxima semanal pre-
vista en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordena-
ción del tiempo de trabajo; o la STJUE Bruno y Pettini (del 10 de junio de
49 Como precedente, la STJUE BECTU (del 26 de junio de 2001, asunto C-173/99) in-
terpretó igualmente en sentido favorable los requisitos para el nacimiento del derecho a va-
caciones anuales retribuidas.
50 En ese mismo ámbito, puede leerse la STJUE Meerts (del 22 de octubre de 2009, asun-
to C-116/08) sobre cálculo de indemnización por despido en caso de resolución unilateral

por el empresario del contrato de un trabajador contratado por tiempo indefinido y a tiempo
completo mientras que este último disfruta de un permiso parental en jornada parcial.
2010, asuntos acumulados C-395/08 y C-396/08) se pronuncia asimismo

en sentido favorable al cálculo de la antigüedad requerida para adquirir
derecho a la pensión de jubilación en el caso de los trabajadores a tiempo
parcial vertical cíclico.
Procede ahora adentrarse en la segunda corriente, más controvertida,
marcada por la adopción de las SSTJUE Viking (del 11 de diciembre de
2007, asunto C-438/05) y Laval (del 18 de diciembre de 2007, asunto C-341
/05):51 según estos pronunciamientos, los derechos sociales (concretamente,
de sindicación y de negociación colectiva) habrían quedado sometidos a una
lógica económica que les subordinaría a los imperativos de la libre circula-
ción y la libre concurrencia,52 ilustrando una oposición “cuasicultural”.53
En ambos supuestos, la acción sindical pretendió contrarrestar prácticas
deslocalizadoras de “dumping social”, pues en el primero las medidas de
conflicto colectivo tendían a disuadir al empleador (Viking) de cambiar el pa-
bellón finlandés de uno de sus buques y registrarlo bajo pabellón de otro
Estado miembro (Estonia), y en el segundo esas medidas de conflicto perse-
guían que los asalariados de una empresa (Laval) de Letonia del sector de la
construcción desplazados a Suecia pudieran acogerse al régimen laboral
sueco más favorable que el del país de origen. En ambos casos, las SSTJUE
habrían preferido ubicar el derecho de acción colectiva de los asalariados
en la categoría de “derechos fundamentales de segundo rango” supeditados
a las libertades económicas, a las que quedarían sometidos. 54
Con tal posición, reafirmada posteriormente en las SSTJUE Rüffert (de 3
de abril de 2008, asunto C-346/06) y Comisión c. Luxemburgo (de 19 de junio
de 2008, asunto C-319/06), parece establecerse una especie de jerarquiza-
ción entre derechos sociales y libertades económicas en detrimento de los
primeros,55 que se aparta de la STJUE Albany (del 21 de septiembre de
1999, asunto C-67/96) en donde se declaró que el derecho a la negociación
51 Véase Dehousse, F., “Les arrêts Laval et Viking de la Cour de justice: vers une protec-
tion sociale plus petite dans une Europe plus grande?”, Mélanges en hommage à Georges Vander-
sanden. Promenades au sein du droit européen, Bruylant, 2008, en particular, pp. 500-502.
52 Rodière, P., “L’impact des libertés économiques sur les droits sociaux dans la jurispru-
dence de la CJCE”, Droit Social, núm. 5, 2010, p. 578.

53 Así la califican Marguénaud, J. P. y Mouly, J., “La jurisprudence sociale de la Cour
EDH: bilan et perspectives”, cit., p. 891.

54 Idem.
55 Analizando los asuntos Viking, Laval, Rüffert y Comisión contra Luxemburgo, ha criticado
acertadamente Astola Madariaga, J., “Lo social y lo económico en los Tratados de la Unión y en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, cit., pp. 376 y 377: el poner frente a frente dere-
chos económicos y derechos sociales “ha permitido saber la ponderación que de ellos hace el
TJCE: los derechos sociales constituyen restricciones a los derechos económicos”.
colectiva podía quedar sustraído al Derecho de la competencia. Resta saber

si la posición inaugurada con las SSTJUE Viking y Laval es susceptible de
nueva fluctuación en el sentido conciliador operando nuevamente una pon-
deración equilibrada e indivisible o en pie de igualdad de los derechos funda-
mentales en juego (derechos sociales y libertades económicas), especialmen-
te tras la vigencia del Tratado de Lisboa y, con él, de la CDFUE: en tal
sentido, genera expectativas la más reciente STJUE Comisión c. Alemania (del
15 de julio de 2010, asunto C-271/08) en la que, si bien el juicio de ponde-
ración de los jueces de Luxemburgo se decanta por las libertades económi-
cas,56 se alude a la negociación colectiva claramente como derecho funda-
mental (mencionándose, adicionalmente, por vez primera la Carta Social
Europea revisada de 1996 junto a la CDFUE) y se opera un análisis de con-
ciliación (y no de jerarquización) entre derechos fundamentales que parece
ir más en la línea de la STJUE Schmidberger (del 12 de junio de 2003, asunto
C-112/00), en la que, junto a la STJUE Omega (del 14 de octubre de 2004,
asunto C-36/02) parecería incluso haberse otorgado prevalencia a los dere-
chos fundamentales frente a las libertades clásicas del mercado. 57
V. LAS SINERGIAS ENTRE EL CONSEJO DE EUROPA

Y LA UNIÓN EUROPEA
Como se apuntó, la Carta Social Europea (CSE) del Consejo de Europa

ha tenido una evolución desigual y fluctuante en su mención en los Trata-
dos de la UE.58 Por otro lado, la CSE también ha tenido su reflejo en el de-
recho derivado de la UE (sobre igualdad de mujeres y hombres en el ámbito
laboral y de la seguridad social, o en materia de seguridad e higiene en el
56 En el fallo se declara el incumplimiento del Estado de las normas de libre competen-
cia y libertad de prestación de servicios (Directivas 92/50/CEE y 2004/18/CE) al haber ad-

judicado directamente, sin haber convocado una licitación a escala de la Unión Europea,
contratos públicos de servicios de planes de pensiones de empleo de los trabajadores de la
función pública local a entidades y empresas aseguradoras designadas en un convenio colec-
tivo celebrado entre interlocutores sociales.
57 Así lo ha expresado Morijn, J., “Balancing Fundamental Rights and Common Market
Freedoms in Union Law: Schmidberger and the Omega in the Light of the European Cons-
titution”, European Law Journal, 12 (1), 2006.
58 Así, se mencionó en el Preámbulo del Acta Única Europea de 1986 al mismo nivel
que el CEDH; desapareció en el Tratado de Maastricht de 1992 (en cuyo texto articulado sí
se menciona el CEDH); se incluyó en el texto articulado del Tratado de la Comunidad Eu-
ropea (actual Tratado sobre el Funcionamiento de la UE) tras el Tratado de Ámsterdam; y,
tras el “fiasco” de la mera proclamación solemne de la CDFUE con ocasión del Tratado de
Niza de 2001, e igual fracaso del Tratado constitucional de 2004, se reconoce el importante
catálogo de derechos sociales de la CDFUE mediante el Tratado de Lisboa de 2007.
trabajo) y, viceversa, las Directivas comunitarias han influido en la exten-

sión del catálogo de derechos sociales incluido en la CSE revisada de 1996
(por ejemplo, el artículo 25, CSE revisada de 1996 se hace eco de la Direc-
tiva 80/987/CE sobre la protección de los trabajadores en caso de insol-
vencia del empleador, modificada por la Directiva 2002/74/CE). 59
Al lado de esas interacciones normativas, la existencia de los diversos ni-
veles de garantía en el Consejo de Europa (TEDH y CEDS) y en la Unión
Europea (TJUE) puede acarrear contenciosos paralelos que requieren un
grado de voluntad jurisdiccional positiva o convergente para la mayor opti-
mización de los derechos sociales en juego. Así, en materia de prestaciones
sociales de personas extranjeras o con residencia en otro país, confluyen las
intervenciones jurisprudenciales del TEDH sobre la base combinada de los
artículos 14 CEDH y 1o. del Protocolo núm. 1 (STEDH Andrejeva c. Letonia
de 18 de febrero de 2009, o SSTEDH Fawsie c. Grecia y Saidoun c. Grecia, am-
bas del 28 de octubre de 2010), del CEDS con apoyo en el artículo 12.4,
CSE (decisión de fondo 3 de junio de 2008 sobre la Reclamación núm.
42/2007, Federación internacional de ligas de derechos humanos c. Irlanda; o decisión
de fondo del 9 de septiembre de 2009 sobre la Reclamación núm. 50/2008,
Confederación Francesa Democrática del Trabajo c. Francia) y del TJUE con respec-
to a normas como el Reglamento núm. 1408/7160 (STJUE Habelt, Möser y
Wachter del 18 de diciembre de 2007, asuntos acumulados C-396/05,
C-419/05 y C-450/05, respectivamente, o STJUE K.D. Chuck del 3 de abril
de 2008, asunto C-331/06).
Profundizando en los contenciosos paralelos entre el CEDS y el TJUE,
debe traerse a colación la cuestión de la flexibilización del mercado laboral,
puesto que ambos se han pronunciado sobre la duración del tiempo legal de
trabajo y la noción de trabajo efectivo, por referencia a la legislación france-
sa relativa a la no equiparación del tiempo de presencia que está el trabaja-
dor a disposición del empleador en el centro de trabajo (“régime d’astrein-
te” o “guardia localizada”) y del tiempo de trabajo con actividad laboral
ordinaria. El CEDS determinó sobre esta cuestión, en su decisión de fondo
59 FLAUSS, J. F., Las interacciones normativas entre los instrumentos europeos relativos
a la protección de los derechos sociales”, Escritos sobre derecho europeo de los derechos sociales, cit.,
pp. 25-54.
60 Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo del 14 de junio de 1971 relativo a la
aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus fa-
milias que se desplazan dentro de la Comunidad (modificado con posterioridad y derogado
por el Reglamento (CE) núm. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social [Diario Oficial L 166
del 30 de abril de 2004]).
de 8 de diciembre de 2004 sobre la Reclamación colectiva núm. 22/2003

(caso Confederación General del Trabajo c. Francia), que la asimilación de los pe-
ríodos de presencia con los períodos de descanso constituye una violación
del artículo 2o. (apartados 1 y 5) de la CSE revisada (derecho a unas condi-
ciones de trabajo equitativas). Afortunadamente, a similar conclusión llegó
un año después la STJUE Abdelkader Dellas, Confédération générale du travail y
otros contra Premier ministre, Ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité
(del 1o. de diciembre de 2005, asunto C-14/04), pero sin mencionar en ab-
soluto la decisión del CEDS, basándose exclusivamente en el derecho de la
Unión (Directiva 93/104/CE del Consejo, del 23 de noviembre de 1993,
relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo).
Más problemática, por último, puede presentarse la incidencia solapada
de las tres instancias (TEDH, CEDS y TJUE) en el terreno de las fricciones
entre las libertades económicas de circulación y algunos derechos sociales
de acción colectiva. Me limitaré a dejar apuntado que las mencionadas
SSTJUE Viking (del 11 de diciembre de 2007, asunto C-438/05), Laval (del
18 de diciembre de 2007, asunto C-341/05), Rüffert (de 3 de abril de 2008,
asunto C-346/06), Comisión c. Luxemburgo (de 19 de junio de 2008, asunto
C-319/06) o Comisión c. Alemania (del 15 de julio de 2010, asunto C-271/08)
atisban un escenario susceptible de generar divergencias con respecto a la
jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 11, CEDH o a la jurisprudencia
del CEDS sobre el artículo 6.4, CSE. En estas condiciones, resulta esencial
dejar sentados los perfiles jurídicos de la acción favorable de sinergia entre
las instancias europeas de garantía de los derechos sociales, con objeto de
dotar de sustancia social al mercado suavizando los vientos de la globaliza-
ción económica61. En la praxis, el propio TEDH ha generado alguna fluc-
tuación, motivada por la prioridad del “bienestar económico” sobre el am-
61 En este ambiente, ha afirmado Baquero Cruz, J., “La protección de los derechos so-
ciales de la Comunidad Europea tras el Tratado de Ámsterdam”, Revista de Derecho Comunita-

rio Europeo, núm. 4, 1998, p. 666: la Unión Europea “necesita de los derechos sociales para
reflejar de forma sustancial el principio social de la Comunidad y contrarrestar la fuerza ex-
pansiva del principio liberal de mercado contenido en las normas de competencia y libre cir-
culación de factores económicos”; con igual filosofía, Jimena Quesada, L., European Constitu-
tion and Competition Policy. Conflicts between freedom of enterprise and other fundamental rights, Roma,
Philos Edizioni, 2005, p. 80: la jurisprudencia del CEDS elaborada en el marco del sistema
de informes “ha atemperado medidas antisociales derivadas de la estricta economía de mer-
cado”, mientras que la jurisprudencia elaborada por el CEDS en el contexto del procedi-
miento de reclamaciones colectivas “también ha corregido medidas tendentes a hacer más
flexible el mercado laboral”.
biente saludable de la población,62 aunque haya seguido emitiendo pronun-

ciamientos interesantes en este ámbito.63
VI. ALGUNAS REFLEXIONES Y PROPUESTAS FINALES
El entrecruzamiento entre los diversos niveles europeos de garantía juris-

diccional de los derechos sociales analizados en el presente trabajo (TEDH,
CEDS y TJUE) precisa de algunas ulteriores reflexiones y propuestas. Es
cierto que la labor jurisprudencial primordial del CEDS se plasma en “deci-
siones de fondo”, a diferencia de la del TEDH o del TJUE, que se manifies-
ta en “sentencias”. Ello no obstante, esa diversa terminología tiene su pro-
yección en términos de ejecución de cada resolución. Sin embargo, en
términos de impacto en los ordenamientos internos, es equiparable el valor
interpretativo vinculante de las respectivas jurisprudencias: ¿qué significa es-
to? Pues que si, a título de ejemplo, una jurisdicción nacional ha de decidir
un conflicto en donde esté implicado un derecho fundamental que cuente
con jurisprudencia eventualmente divergente del CEDS y del TEDH, ha-
brá de aplicar en cada caso la más favorable (favor libertatis), como por lo de-
más viene impuesto por las cláusulas de estándar mínimo y llamada o
remisión a la disposición más favorable establecidas por el artículo 53,
CEDH, el artículo 32, CSE (artículo H de la Carta revisada) y el artículo
53, CDFUE.
Si se pone el acento exclusivamente en la problemática de la ejecución, el
diagnóstico puede revelarse paradójico: así, se ha tardado en ocasiones más
de una década en ejecutar sentencias del TEDH64 y, diversamente, apenas
unos meses en ejecutar decisiones de fondo del CEDS (o incluso con ante-
rioridad a dictarse la decisión de fondo del CEDS ante una previsible con-
62 Tal fluctuación la ilustra la STEDH (Gran Sala) Hatton y otros c. Reino Unido del 8 de ju-
lio de 2003 (no violación del artículo 8o., CEDH), que en reexamen cambia el criterio de la
previa Sentencia del 2 de octubre de 2001 sobre el ruido sufrido por el vecindario del aero-
puerto de Heathrow.
63 Por ejemplo, la reciente STEDH Dées c. Hungría del 9 de noviembre de 2010, sobre
violación del artículo 8o. CEDH por molestias (especialmente, contaminación acústica) cau-
sadas por el intenso tráfico de vehículos en la calle del domicilio del demandante, intensidad
debida a que numerosos camiones utilizaban esa vía para evitar una autopista de peaje.
64 Verbigracia, STEDH Marckx c. Bélgica del 13 de junio de 1979: el Gobierno belga tar-
dó once años en modificar la legislación civil que discriminaba a los hijos extramatrimoniales
en cuanto a derechos sucesorios (véase a este respecto la STEDH Vermeire c. Bélgica del 29 de
noviembre de 1991).
dena).65 El caso es que la jurisprudencia del CEDS, lo mismo que se nutre

de otras instancias internacionales ya mencionadas, puede resultar útil a
mecanismos incipientes, como el nuevo procedimiento de comunicaciones
individuales instaurado en 2008 mediante el Protocolo facultativo al Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Este Protocolo
ha sido ratificado por España en fecha 23 de septiembre de 2010,66 ratifica-
ción que llama la atención en agravio comparativo con la asignatura pen-
diente de la aceptación del Protocolo de 1995 a la Carta Social sobre recla-
maciones colectivas, y más aún si se tiene presente la reciente introducción
mediante las últimas reformas estatutarias de catálogos de derechos sociales
que se han inspirado aparentemente en la Carta Social.67
En el seno del Consejo de Europa se perciben unas convergencias y para-
lelismos crecientes entre el TEDH y el CEDS.68 Con respecto a la Unión
Europea, sin dejar de afrontar su posible adhesión a la CSE, la reciente en-
trada en vigor del citado Tratado de Lisboa seguramente contribuirá a la
mayor visibilidad de la jurisprudencia del CEDS, en la medida en que la
CSE es citada como fuente inspiradora e interpretativa en la CDFUE y en
las Explicaciones anejas. Además, esa vigencia de la CDFUE podría jugar a
65 Verbigracia, en el curso de la sustanciación de las Reclamaciones núm. 33/2006 (Mo-
vimiento Internacional ATD-Cuarto Mundo c. Francia) y 39/2006 (FEANTSA c. Francia), el propio

CEDS tomó nota en sendas Decisiones de fondo del 5 de diciembre de 2007 (§54 y §53, res-
pectivamente) de la nueva Ley francesa núm. 2007-290 del 5 de marzo de 2007 sobre el de-
recho a la vivienda (Loi sur le droit opposable au logement).
66 España es así el tercer país que ratifica ese Protocolo (antes lo hicieron Ecuador el 11
de junio de 2010 y Mongolia el 1o. de julio de 2010), requiriéndose no obstante una decena
de ratificaciones para su entrada en vigor.
67 Esa asimetría ha sido destacada por Terol Becerra, M., “La España de los derechos
sociales en las Europas vista desde las reformas estatutarias”, Revista Europea de Derechos Funda-
mentales, núm. 13, primer semestre de 2009, p. 129.
68 En la actualidad no existe una pasarela institucional o procedimental entre el TEDH
y el CEDS: un anteproyecto de Carta Social de 1947 había previsto que la antigua Comisión
Europea de Derechos Humanos fuera un órgano común a los sistemas del Convenio y de la
Carta Social; y con motivo de la elaboración del Protocolo de reforma de 1991 a la Carta
Social (todavía no en vigor) se había previsto la creación de una Sección social o una Sala so-
cial en el seno del TEDH. Véase Akandji-Kombé, J. F., “Carta Social Europea y Convenio
Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para la próxima década”, Revista de Derecho Po-
lítico, núm. 67, 2006, pp. 387-407. Sin caer en el pesimismo, más allá de esa soluciones insti-
tucionales, parece más realista seguir incidiendo en una voluntad jurisdiccional positiva de
armonización jurisprudencial: Chatton, G. T., “La armonización de las prácticas jurispru-
denciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité Europeo de Derechos
Sociales: una evolución discreta”, Revista de Derecho Político, núm. 73, 2008, pp. 271-310.
modo de pasarela material de los derechos que también se encuentran con-

sagrados en la Carta Social revisada de 1996 que España no ha ratificado. 69
A fin de cuentas, el acercamiento en España a esa jurisprudencia europea
(y, sobre todo, a la más específica y nutrida sobre derechos sociales, pero al
tiempo más desconocida, la del CEDS) no constituye un mero reto pedagó-
gico o de difusión en el ámbito académico o en la praxis jurídica, sino un
imperativo de optimización de los artículos 10.2 y 93 a 96 de la Constitu-
ción y, por ende, de nuestro sistema constitucional de derechos fundamen-
tales, lo que obviamente proyecta un creciente impacto y mayores posibili-
dades de garantía de los llamados principios rectores de la política social y
económica y, en definitiva, de profundización solidaria en nuestro Estado
social de derecho a través de la integración internacional. 70
69 Por poner un ejemplo: el artículo 24 de la Carta Social revisada de 1996 reconoce el
derecho a la protección en caso de despido; pese a que tal disposición no afecte a España di-
rectamente (al estar integrada en ese tratado no suscrito por nuestro país), ese mismo dere-
cho se encuentra reconocido en el artículo 30 de la Carta de la Unión (protección en caso de
despido injustificado), de modo que al ser interpretado éste por el TJUE podrá tener en
cuenta la Carta revisada de 1996 y la jurisprudencia sobre la materia del CEDS.
70 Bajo la rúbrica “Estado social de Derecho, crisis económica e integración internacio-
nal”, advierte Torres del Moral, A., “Constitucionalización del Estado social”, Revista Europea
de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009, p. 63: “la solidaridad es también un valor interna-
cional (…). Sin solidaridad, no hay futuro para Europa. Por el contrario, en la medida en
que la insolidaridad surja en forma de brotes proteccionistas y políticas de dumping, en esa
misma medida se estará entorpeciendo la superación de la crisis”.
LA PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: UN EJEMPLO
DE GOBERNANZA POSNACIONAL*
Armin VON BOGDANDY**
SUMARIO: I. Introducción. II. Gobernanza de las minorías en el proceso de

ingreso a la Unión Europea. III. La gobernanza de las minorías frente a los
Estados miembros. IV. Valoración final.
Una de las estrategias de legitimación más importantes del derecho supra-

nacional e internacional consiste en la protección de aquellas personas que
por razones estructurales fácilmente son objeto de discriminación bajo el
derecho interno. Entre ellas se cuentan sobre todo los extranjeros y los
miembros de minorías, tal como lo muestra claramente la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.1 Aun cuando se trata de
* La versión original fue publicada bajo el título “La política de minorías de la Unión
Europea: una contribución a la teoría jurídica de la gobernanza supraestatal”, Revista del Insti-
tuto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, pp. 184-208. Traducción de Federico Fernán-
dez-Crehuet y adaptación de Mariela Morales Antoniazzi.
** Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Inter-
nacional. Profesor de Derecho Público de la Universidad Goethe de Francfort/Main; miem-
bro del Comité Científico de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea (2008-2013); premio de la Academia de las Ciencias de Berlín-Brandenburg por sus
destacados logros científicos en el ámbito del derecho y de la economía (Fundación Com-
merzbank, 2008).
1 Cfr., entre otros, la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH) del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Mi-
grantes Indocumentados (OC-18/03, Serie A, Núm. 18); Sentencia de la CorteIDH del 1o.
de febrero de 2000, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni ./. Nicaragua (Serie C, núm. 66);
Sentencia de la CorteIDH del 15 de junio de 2005, Comunidad Moiwana ./. Suriname (Serie C,
núm. 124); Sentencia de la CorteIDH del 17 de junio de 2005, Comunidad Indígena Yakye Axa ./.
Paraguay (Serie C, núm. 125); Sentencia de la CorteIDH del 23 de junio de 2005, Yatama ./. Ni-
caragua (Serie C, núm. 127); Sentencia de la CorteIDH del 29 de marzo de 2006, Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa ./. Paraguay (Serie C, núm. 146); Opinión Consultiva de la CorteIDH
del
313
314 ARMIN VON BOGDANDY
problemas de larga data, éstos adquieren una nueva dimensión en las socie-
dades del presente cada vez más heterogéneas. Este trabajo contiene algu-
nas de las reflexiones expuestas en el año 2007, con motivo de las jornadas
realizadas en Halle por la Asociación Alemana de Derecho Internacional,
dedicadas al tema de las minorías.
El derecho público clásico se ocupa esencialmente de las fuentes de dere-
cho y de los actos jurídicos. Obviamente, estas fuentes y actos conservan su
vigencia e importancia, pero no deben constituir el único foco de atención
jurídico-pública. Muchas organizaciones supranacionales compensan de
manera ingeniosa su debilidad competencial y ejercen un poder público a
través de nuevos instrumentos; este nuevo Instrumentarium merece ser investi-
gado en el ámbito del derecho público, junto al instrumental clásico. De es-
ta manera, la investigación puede aportar una contribución original al estu-
dio de la gobernanza.
I. INTRODUCCIÓN
El 15 de febrero de 2007 el Consejo adoptó el Reglamento
168/2007/CE “por el que se crea una Agencia de los Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea”.2 Ésta constituye una nueva etapa en la cons-
trucción de una política de los derechos humanos de la Unión Europea.3 Su
esfera de acción, a tenor de lo dispuesto en el considerando décimo, abarca
“los fenómenos del racismo, la xenofobia y el antisemitismo”, así como “la
protección de los derechos de las personas que pertenecen a minorías”.4
del 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC-17/02, Serie A,
núm. 17, apdos. 53, 54 y 60); Sentencia de la CorteIDH del 8 de julio de 2004, Hermanos Gó-
mez Paquiyauri ./. Perú (Serie C, núm. 110, apdo. 164); Sentencia de la CorteIDH del 8 de
septiembre de 2005, Niñas Yean y Bosico ./. República Dominicana (Serie C, núm. 130, apdos.
133 y 134); Sentencia de la CorteIDH del 16 de noviembre de 2009, González y otras (“Campo
Algodonero”) ./. México (Serie C, núm. 205).
2 Reglamento 168/2007/CE del Consejo del 15 de febrero de 2007, por el que se crea
una Agencia de la Unión Europea para la protección de los derechos fundamentales (DO
2007 L 53/1).
3 Sobre este campo político, Toggenburg, G., “Menschenrechtspolitik”, en Weidenfeld
y Wessels (eds.), Jahrbuch der Europäischen Integration, 2006, p. 187. Sobre la protección de las
minorías como una cuestión de derechos humanos, artículo 1o. del Convenio-Marco para la
Protección de las Minorías Nacionales del Consejo de Europa del 1o. de febrero de 1995,
Boletín Oficial Federal, II, 1997, p. 1408.
4 Ésta ya era la misión del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia, Regla-
mento 1035/97/CE (DO. 151/1), sustituido por la Agencia para la protección de los dere-
chos fundamentales.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 315
Utilizando un concepto amplio de minoría,5 las siguientes reflexiones tienen

por objeto tratar el interrogante de si (y cómo) la Unión puede promover
que la política estatal proteja a las personas pertenecientes a minorías.
Las funciones y competencias de la Agencia están orientadas hacia “el
ámbito de aplicación del derecho comunitario”, sin que se contemple una
vigilancia general sobre los Estados miembros.6 No obstante, podría resultar
errónea la concepción según la cual se habrían fijado por esta vía límites ta-
xativos a la política de la Unión Europea sobre los derechos humanos en
general y sobre la política de minorías en particular. Este trabajo pretende
mostrar el contexto en el que se ha desarrollado la política de la Unión en
favor de las personas pertenecientes a una minoría como un campo político
especialmente controvertido, ponderar dicha política y, partiendo de esta
base, adoptar una posición ante la pregunta de si la Agencia puede y debe
poner atención y valorar el trato que dan los Estados miembros a las perso-
nas pertenecientes a una minoría.
El derecho de la Unión posee un conjunto de disposiciones que protegen
a las personas que pertenecen a una minoría, por ejemplo, las relativas a las
libertades y el derecho de no discriminación en el funcionamiento del mer-
cado interior, así como la ciudadanía de la Unión. Un gran número de de-
rechos basados en el derecho de la Unión fortalecen la posición jurídica de
los ciudadanos de la Unión Europea que emigran internamente y, de este
modo, atenúa la presión de la asimilación. Una normativa semejante se en-
cuentra en el creciente corpus iuris europeo en el campo del derecho de asilo
y migración.7 También los actos normativos para la protección contra la
discriminación8 promulgados con base en el artículo 13 del Tratado de la
5 En este sentido, la Red de la Unión Europea de Expertos independientes en Derechos
Humanos (CFR-CDF), Thematic Comment, núm. 3, The Protection of Minorities in the

European Union, 25 de abril de 2005, disponible en http://158.109.131.198/catedra/ima
ges/experts/THE%20PROTECTION%20OF%20MINORITIES%20IN%20THE%20EU
ROPEAN%20UNION.pdf (consulta 26 de agosto de 2010), especialmente, pp. 20, 92 y ss.;
de modo similar, Comité de Derechos Humanos, General Comment, núm. 23, artículo 27,
§§ 5.1, 5.2 (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 (8 de abril de 1994)); Wolfrum, R., The
Emergence of “New Minorities” as a Result of Migration, en Brölmann (ed.), Peoples and Mi-
norities in International Law, 1993, p. 153; para un análisis completo sobre el tema, Capotorti,
F., Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, UN Doc.
E/CN.4/Sub.2/384/Rev.1 (1979), § 57.
6 Reglamento 168/2007/CE, op. cit., nota 2, artículos 2o. y 3o., considerando 8.
7 Directiva 2003/86/CE del 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación
familiar (DO 2003 L251/12) y Directiva 2003/109/CE del 25 de noviembre 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO, 2004 L 16/44).
8 Directiva 2000/43/CE del 29 junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO 2000
Comunidad Europea (TCE, ahora artículo 19 del Tratado de Funciona-

miento de la Unión Europea, TFUE) protegen a las personas pertenecientes
a minorías.9 La prohibición de discriminación protege precisamente en el
ámbito de las esferas más sensibles como son la identidad y el derecho al
nombre.10 La norma dispone un tratamiento diferenciado y, con ello, el re-
conocimiento de los intereses de grupos especiales cuando existen razones
válidas para la protección de la identidad individual; el interés de los Esta-
dos miembros a favor de la integración de los inmigrantes en este caso es
subsidiario. De este modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en-
tonces TJCE, ahora TJUE) se aproxima a la concepción del Comité de los
Derechos Humanos, según la cual el artículo 27 del Pacto Internacional pa-
ra los Derechos Civiles y Políticos11 exige medidas diferenciadas, puesto que
dicho artículo 27 establece y reconoce un derecho que se confiere a las per-
sonas pertenecientes a grupos de minorías y que constituye un derecho se-
parado, que se suma a los demás derechos de que pueden disfrutar esas per-
sonas, al igual que todas las demás, en virtud del Pacto.
No obstante, falta una política amplia de la Unión orientada a la protec-
ción de las personas que pertenecen a minorías a través de medidas legislati-
vas. Tal política sí existe, pero bajo la forma de gobernanza. Esta noción
describe aquí un contexto en el que la política supraestatal opera con instru-
mentos no formales.12 El presente trabajo se refiere, concretamente, a la co-
nexión entre instituciones estatales y supraestatales, actores no estatales,
procedimientos e instrumentos para lograr la protección de minorías, un
L 180/22) así como la Directiva 2000/78/CE del 27 noviembre de 2000, relativa al estable-
cimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO
2000 L 303/16).
9 De Shuttert, O. y Verstichel, A., “The Role of the Union in Integrating the Roma:
Present and Possible Future”, Edap, 2, 2005, disponible en: http://www.eurac.edu/documents/

edap/2005_edap02.pdf (consulta 26 de agosto de 2010).
10 Por ejemplo, respecto del derecho al nombre, Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión europea (TJUE) del 2 de octubre de 2003, García Avello (148/02, Rec. 2003, I-11613),
márginal 40; esto se corresponde con la lógica normativa del artículo 11 apdo. 1 del Conve-
nio-Marco para la Protección de las minorías nacionales. Con más detalle, Haltern, U., Euro-
parecht und das Politische, 2005, pp. 372 y ss.
11 Comité para los Derechos Humanos, General Comment, núm. 23, op. cit., nota 5,
§ 6.2., van den Bogaert, S., “State Duty Towards Minorities: Positive or Negative? How Poli-
cies Based on Neutrality and Non-discrimination Fail”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 64 (2004), p. 42.
12 Benz, A., “Governance in Mehrebenensystemen”, en Schuppert (ed.), Governance-For-
schung, 2a. ed., 2006, p. 95; Trute, H. H. et al., “Governance in der Verwaltungsrechtswi-
ssenschaft”, Die Verwaltung, 37, 2004, p. 451. Este concepto de la gobernanza es de naturaleza
analítica y no se debe confundir con el concepto normativo Good Governance; sobre este últi-
mo, Comisión Europea, “La gobernanza Europea – Un libro blanco”, COM, 2001, 428.
campo en el que la Unión, aún sin legislación, ejerce una presión considera-
ble sobre los Estados miembros. Éstas son estrategias políticas mediante las
que la Unión afecta, a través de la protección de las minorías, dos campos
políticos espinosos: la política de la unidad estatal y la protección de los de-
rechos fundamentales.
II. GOBERNANZA DE LAS MINORÍAS EN EL PROCESO DE INGRESO

A LA UNIÓN EUROPEA
La Unión se encaminó hacia la protección de minorías a raíz de la caída

del Muro de Berlín. Los rasgos del proceso son bien conocidos: la caída de
las dictaduras socialistas hizo reavivar conflictos étnicos en Europa Central,
del Este y del Sureste; algunos alcanzaron incluso relevancia para la seguri-
dad occidental, como por ejemplo, las guerras en la antigua Yugoslavia, el
tratamiento de los Estados bálticos hacia su población rusohablante y las
tensiones en torno a las minorías húngaras.13
En un principio, fue la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación
en Europa (CSCE)14 la institución central para la resolución de conflictos
entre mayorías y minorías en estos países.15 Más tarde, en 1991, se hizo evi-
dente que la CSCE (a falta de suficientes estándares16 y de mecanismos de
13 Además, ha llamado continuamente la atención la dramática situación de los roma-
níes, para esto, Wolfrum, R., “The Legal Status of Sinti and Roma in Europe: a Case Study
Concerning the Shortcomings of the Protection of Minorities”, Annuaire Européen, 33, 1985, p.
75; Guglielmo, R., “Human Rights in the Accession Process: Roma and Muslims in an
Enlarging EU”, en Toggenburg (ed.), Minority Protection and the Enlarged EU: The Way Forward,
2004, p. 37.
14 Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa, Helsin-
ki, 1o. de agosto de 1975, disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/osce/ba sics/finact75.

htm (consulta 26 de agosto de 2010).
15 El principio se marca con el documento final del encuentro de Viena del 15 de enero
de 1989 (números 18 y 19 de la parte de principios), cuyos impulsos se han desarrollado, so-

bre todo, en el Documento del Encuentro de Copenhague del 29 de junio de 1990 (números
30-40), pero también en la Carta de París del 21 de noviembre de 1990, pp. 5 y ss.
16 Ninguna decisión de la CSCE o de la OSCE puede ser calificada como una obliga-
ción de derecho internacional público, Höhn, C., Zwischen Menschenrechten und Konfliktpräven-
tion: Der Minderheitenschutz im Rahmen der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa
(OSZE), 2005, pp. 211 y ss.; Buergenthal, T., “The CSCE Rights System”, George Washington
Journal of International Law and Economics, 25, 1991, pp. 333, 378. Pero contra la opinión mayo-
ritaria Breitmoser, S. y Richter, D., “Die Verwirklichung der KSZE-Grundsätze zum Schut-
ze nationaler Minderheiten durch Organleihe beim EGMR”, EuGR, 18, 1991, p. 141, donde
se califica como principio jurídico de validez general una parte del contenido relevante de las
decisiones de la CSCE/OSCE sobre protección de las minorías; véase también Brunner, G.,
imposición eficaces) no podía, por sí sola, crear una situación satisfactoria.

Ello condujo a que en 1993 se lograra un acuerdo entre las fuerzas decisivas
de la Europa del Oeste en torno a una gobernanza que agrupara los recur-
sos jurídicos, organizativos y legitimadores de diversas organizaciones euro-
peas dirigiendo hacia el Este una extensa política de protección de los grupos
correspondientes. Dicho acuerdo se manifestó, de una parte, en la decisión
del Consejo Europeo, institución de la Unión Europea, del 21 y 22 de junio
de 1993, sobre la apertura de una perspectiva de adhesión para los Estados
en transformación, al amparo de los llamados criterios de Copenhague, que
incluyen la protección de las minorías;17 de otra parte, en la Declaración de
Viena de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del
Consejo de Europa, otra organización internacional con sede en Estrasbur-
go, del 9 de octubre de 1993, que encomendó al Comité de Ministros del
Consejo de Europa el desarrollo de un régimen jurídico propio de protec-
ción de las minorías.18 Sobre esta base, en los años siguientes se desarrolló
una gobernanza, cuyos pilares institucionales son la Unión Europea, el
Consejo de Europa y la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación
en Europa o, transformada desde 1994, la Organización para la Seguridad
y Cooperación en Europa. A pesar del cúmulo de fricciones y tensiones re-
cíprocas, se puede entender la acción de estas organizaciones en el sentido
de que ellas expresan e implementan, mediante una división del trabajo, las
ideas europeas occidentales sobre el tratamiento de las culturas minoritarias
frente a los Estados en transformación.19
1. Rasgos estructurales, instituciones, funciones e instrumentos
Esta gobernanza se puede entender con la ayuda de sus rasgos estructu-

rales, instituciones y funciones.20 Una primera comprensión es posible a tra-
vés de sus rasgos estructurales: supraestatalidad, multilateralidad, inclusión,
“Internationaler Minderheitenschutz”, disponible en http://www.uni-koeln.de/jur-fak/ostrecht/

minderheitenschutz/Vortraege/internationaler_minderheitenschutz_brunner.htm (consulta 26 de agosto de
2010).
17 Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, 21-22 de junio de 2006 (190/193), p. 13.
18 De la Declaración de Viena del 9 de octubre de 1993, disponible en http://www.
coe.am/en/docs/summits/vienna_summit.pdf (consulta 26 de agosto de 2010).

19 En relación con la interacción de las organizaciones, Toggenburg, G., “The Union’s
Role vis-à-vis Minorities. After the Enlargement Decade”, EUI Working Papers, Law, núm.
2006/15, pp. 24 y ss.
20 Ciertamente esta reconstrucción no puede incluir todos los aspectos de una praxis
parcialmente confusa. La pretensión de las siguientes reflexiones es tan sólo la de desvelar la

lógica básica de tal gobernanza.
voluntariedad, diferenciación y hegemonía colectiva. La gobernanza tiene

un carácter supraestatal y multilateral porque sus instituciones operativas
son organizaciones supraestatales y multilaterales: la OSCE, el Consejo de
Europa y la Unión Europea. Esto impide que ella aparezca como expresión
de los intereses hegemónicos de un Estado, de modo distinto, quizá, a la go-
bernanza ejercida por el Banco Mundial, que, en no pocas ocasiones, se
vincula a los intereses de los Estados Unidos.21 En relación con el rasgo es-
tructural de la inclusión, los estándares operativos para la protección de las
minorías se concretan en instrumentos que se elaboraron en el Consejo de
Europa y en la OSCE y, por tanto, en organizaciones en las que los Estados
en transformación ya eran miembros en condiciones de igualdad, aspecto
que igualmente revela la diferencia con el Banco Mundial. Este rasgo es-
tructural de la inclusión explica también el mecanismo de implementación
del Alto Comisionado para las Minorías Nacionales, diseñado como un ins-
trumento de la OSCE y, por tanto, de una organización inclusiva.22 El ras-
go estructural de la voluntariedad que sustenta la gobernanza en general, se
manifiesta concretamente en que el fundamento de su funcionamiento resi-
de en una meta política auto-impuesta por los Estados en transformación,
esto es, el ingreso en la Unión Europea. Otro rasgo estructural, que produjo
mucho descontento, es la diferencia de tratamiento de la cuestión: los Esta-
dos del occidente de Europa, y tampoco Grecia ni Turquía, se someten a la
gobernanza de la misma manera.23 En esta diferenciación se manifiesta
otro rasgo adicional, que es la hegemonía colectiva de Europa occidental.
Los Estados de Europa occidental, al menos hasta la entrada de aquellos
Estados en la Unión Europea, han dispuesto colectivamente de una hege-
monía política, económica y cultural frente a los Estados en transformación,
y han configurado la gobernanza sobre esa base.24
Desde un punto de vista institucional, esta gobernanza descansa sobre las
tres organizaciones supraestatales mencionadas: la Unión Europea, el Con-
sejo de Europa y la OSCE.25 Su operatividad se logra gracias a un conjunto
21 Brown, B., The United States and the Politization of the World Bank, 1992.
22 Artículo 2o. del Mandato del Alto Comisionado para las minorías nacionales, Docu-
mento de Helsinki, pp. 22 y ss.
23 No se ha podido imponer una propuesta temprana de recoger los estándares en un
protocolo sobre el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales y someterlos a la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), véase
sobre esto el apartado 3. a.
24 Cooper, R., The Breaking of Nation, 2003, pp. 71 et seq.
25 Con esto no se quiere afirmar que entre las tres organizaciones no se produzcan fric-
ciones. Particularmente, el Consejo de Europa ha seguido con especial preocupación la cons-

trucción europea.
de órganos e instituciones que disponen de un grado muy distinto de auto-

nomía frente a los gobiernos de los Estados miembros: el espectro se extien-
de desde las organizaciones ocupadas por los Estados miembros a modo de
foro de las posiciones nacionales, hasta la Comisión Europea y el Alto Co-
misionado para las Minorías Nacionales, cuya autonomía operativa frente a
los Estados es el requisito de funcionamiento de la gobernanza. Éste es otro
ejemplo de que los Estados deben conceder una autonomía parcial a la polí-
tica supraestatal si desean que funcione.
Para continuar reconstruyendo la gobernanza, es útil acudir a la teoría de
las funciones convencionales del Estado,26 aunque con la adecuación de que
estas funciones convencionales son ejercidas de modo no convencional.
Conforme a ello, la función legislativa se encuentra distribuida entre diver-
sas organizaciones e instituciones. El punto de partida normativo de tal go-
bernanza son los criterios de admisión a la Unión Europea del artículo O
del Tratado de Maastricht (ahora artículo 49 TUE), en conformidad con los
criterios materiales del artículo 6.1 TUE-Maastricht (ahora artículo 2o.
TUE) fijados desde Ámsterdam, que al principio no se encontraban expre-
samente escritos. Éste fue formulado por los Estados miembros de la Unión,
saludando el principio hegemónico de esta gobernanza.27 Un primer nivel
de concreción se obtenía así de manera inclusiva, dado que la Unión no
habría podido asumir esta tarea debido a la ausencia de competencia, por
medio del Convenio-Marco para la Protección de las Minorías Naciona-
les, elaborado por el Consejo de Europa entre los años 1993 y 1995.28 Su
ratificación y transposición son una exigencia esencial para el cumplimiento
de los criterios de Copenhague y del artículo O del Tratado de Maastricht
(ahora artículo 49 TUE) en el tema de la protección de las minorías.29
Otras concreciones legislativas tienen lugar por medio de instrumentos de
26 Para este aspecto, Möllers, C., Gewaltengliederung, 2005, pp. 253 y ss.; von Bogdandy,
A., “Law and Politics in the WTO”, Max Planck Yearbook of UN Law, 5, 2001, pp. 609 y ss.
27 Los criterios del artículo O del TUE-Maastricht (ahora artículo 49 TUE) en relación
con el artículo F, TUE-Maastricht (ahora los artículos 4.2 y 6.1 TUE) están ya recogidos en
el Documento de la Segunda reunión de Copenhague del 29 de junio de 1990 de la Confe-
rencia sobre la dimensión humana de la CSCE (Documento CSCE del 29 de junio de 1990),
Punto 1.
28 De fecha 1o. de febrero de 1995, que entró en vigor el 1o. de febrero de 1998. Acerca
de las negociaciones, con más detalle, Hofmann, R., Minderheitenschutz in Europa. Völker- und
staatsrechtliche Lage im Überblick, 1995, pp. 200 et seq.
29 Sasse, G., “Minority Rights and EU Enlargement: Normative Overstretch or Effective
Conditionality?”, en Toggenburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 61, 68, 72. La Carta europea de
idiomas regionales y minoritarios, que incluso a final de febrero de 2007 sólo habían ratifica-
do 21 Estados, ocupa sólo un significado secundario en la gobernanza.
soft law de diversos actores. De especial importancia resulta el instrumento

de soft law consistente en las recomendaciones generales de la OSCE.30 La
preponderancia de la OSCE se puede explicar por el hecho de que los Esta-
dos en transformación participaron desde el principio en esta organización,
lo que contribuye a la legitimidad de las recomendaciones. Por otro lado,
están también las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de
Europa,31 así como de su Asamblea Parlamentaria. 32
Si se prosigue en el análisis de esta función legislativa en el sistema multini-
vel, aparece otra importante institución de la gobernanza: la “Comisión Eu-
ropea para la Democracia por el Derecho”, normalmente conocida como
Comisión de Venecia, creada por el Consejo de Europa. Ésta asesora a los le-
gisladores de los Estados en transformación y los conduce, algunas veces, casi
de la mano.33 Se trata de una organización notablemente híbrida: formal-
mente una institución del Consejo de Europa, aunque actúa de modo
acentuadamente independiente y, personalmente, está conformada de tal
30 Véase sólo OSCE 1996, Recomendaciones de la Haya relativas a los derechos educa-
tivos de las minorías nacionales; OSCE 1998, Recomendaciones de Oslo relativas a los dere-
chos lingüísticos de las minorías nacionales; OSCE 1999, Recomendaciones de Lund sobre
la participación efectiva de las minorías nacionales en la vida pública, todo disponible en
http://www.osce.org/hcnm/documents.html (consulta 26 de agosto de 2010).
31 Véase sólo la Recomendación del Comité de Ministros (CdM) del Consejo de Europa
(CdE) del 27 de noviembre de 2001 sobre el mejoramiento de la situación económica y del

empleo de romaníes y viajeros en Europa (Rec(2001)17); la Recomendación del CdM del
CdE a los Estados miembros sobre el mejoramiento del acceso a atención sanitaria para ro-
maníes y viajeros en Europa (Rec(2006)10); la Recomendación del CdM del CdE sobre el
mejoramiento de las condiciones de residencia de romaníes y viajeros en Europa
(Rec(2005)4); la Recomendación del CdM del CdE sobre el movimiento y el acampamiento
de romaníes y viajeros en Europa (Rec(2004)14); la Recomendación del CdM del CdE sobre
la educación de los niños de romaníes y viajeros en Europa (Rec(2000)4); la Recomendación
del CdM del CdE sobre la implementación de derechos de personas pertenecientes a una
minoría nacional (Rec(92)10); todos los documentos disponibles en http://www.coe.int/t/cm/
documentIndex_en.asp (consulta 26 de agosto de 2010). El término “viajero” se entiende como
gitano e itinerante.
32 Véase sólo, la Recomendación del Asamblea Parlamentaria (AP) del CdE sobre los de-
rechos de minorías nacionales (Rec 1623 (2002)); la Recomendación del AP sobre la situación
legal de romaníes en Europa (Rec 1557 (2002)); la Recomendación del AP sobre los derechos
de minorías nacionales (Rec 1492 (2001)); la Recomendación del AP sobre la protección de
minorías nacionales (Rec 1345 (1997)); la Recomendación del AP sobre la protección de mino-
rías nacionales (Rec 1285 (1996)); la Recomendación del AP sobre la protección de los dere-
chos de minorías nacionales (Rec 1255 (1995)); todos los documentos disponibles en http://as
sembly.coe.int/ASP/Doc/ATLis ting_E.asp (consulta 26 de agosto de 2010).
33 Con más detalle, Rülke, S., Venedig-Kommission und Verfassungsgerichtsbarkeit, 2003; Jowell,
J. L., “The Venice Commission: Disseminating Democracy Through Law”, Public Law,
2001, p. 675.
modo que sus miembros representan la hegemonía jurídico-cultural de los

Estados europeos occidentales en el proceso legislativo de los Estados en
transformación. En los Estados bálticos, el Alto Comisionado de la OSCE ha
desempeñado en ocasiones un papel similar.34
La función ejecutiva, quizá la mejor implementada de la gobernanza euro-
pea para la protección de las personas pertenecientes a una minoría, está dis-
tribuida, de modo similar, entre muchas instituciones. En el punto clave se
encuentra, de nuevo, la Unión Europea, con lo cual —y esto parece ser típico
de muchas gobernanzas— el mecanismo fundamental es un incentivo y no la
amenaza de una sanción: la eficacia del derecho o, como se dice hoy en día,
el compliance pull, se debe, en primer lugar, a la perspectiva de ingreso en la
Unión, que promete a los Estados en transformación la plena inclusión y su
reconocimiento como iguales.35 No obstante, esto funciona sólo si la ejecu-
ción de las ventajas por parte de los Estados en transformación se controla
externamente. Esta tarea ha sido adoptada por un conjunto de instituciones.
En primer lugar, la Comisión de la Unión Europea elabora regularmente in-
formes de desarrollo, sustentados en conocimientos propios, así como en los
de otras instituciones estatales y en informaciones procedentes del campo de
la sociedad civil. Tales informes no sólo tienen relevancia para el proceso de
entrada en la Unión y la opinión pública, sino también para las asignaciones
financieras al amparo del programa PHARE. Además, el Consejo de Europa
se ha sumado a este control valiéndose especialmente de las comisiones de
asesoramiento del Convenio-Marco para la Protección de las Minorías Na-
cionales.36 Igualmente, de especial interés para el aspecto ejecutivo de la go-
bernanza, debido a su autonomía, es el Alto Comisionado para las minorías
nacionales.37 Éste puede actuar por propia iniciativa en situaciones concretas
34 Galbreath, D., “The Politics of European Integration and Minority Rights in Estonia
and Latvia”, Perspectives on European Politics and Society, 2003, pp. 35, 44 y ss.; Sarv, M., “Inte-
gration by Reframing Legislation: Implementation of the Recommendations of the OSCE
High Commissioner on National Minorities to Estonia, 1993-2001”, en Zellner et al. (eds.),
Comparative Case Studies on Effectiveness of the OSCE High Commissioner on National Minorities, 2002,
pp. 29 y ss., 41 y ss., 47 y ss.
35 Smith, K., “Western Actors and the Promotion of Democracy”, en Zielonka y Pravda
(eds.), Democratic Consolidation in Eastern Europe, vol. II: International and Transnational Factors,
2001, p. 31; Zielonka, J., “Conclusions. Foreign Made Democracy”, en Peers y Ward (eds.),
The EU Charter of Fundamental Rights. Law Context and Policy, 2004, p. 511.
36 Artículo 26 del Tratado-Marco; más ampliamente, Hofmann, R., “Das Überwa-
chungssystem der Rahmenkonvention des Europarates zum Schutz nationaler Minderhei-

ten”, ZeuS, 2, 1999, p. 379.
37 En profundidad sobre la OSCE y su Alto Comisionado, Galbreath, op. cit., nota 34,
pp. 36, 40 y ss.

de peligro,38 para lo cual resulta especialmente apto por ser una institución
monocrática. Eso compensa la rigidez de la política exterior de la Unión
Europea y también las debilidades operativas del Consejo de Europa.
De esta suerte, la gobernanza europea orientada a la protección de las
minorías está muy bien diseñada, tanto en su aspecto legislativo como eje-
cutivo. Por último, según la teoría tradicional de las funciones del Estado,
hay que preguntarse por el Poder Judicial. En este caso se observa una nota-
ble laguna. Ningún Estado en transformación tiene la posibilidad de obtener
protección judicial contra decisiones que les afecten: no hay ningún juez ni
para una reclamación general contra la discriminación, ni para los perjui-
cios específicos procedentes del oportunismo político doméstico de los Esta-
dos más influyentes de la Europa occidental.39 Ni para los individuos ni pa-
ra los grupos, de quienes supuestamente se trata, no sólo no existe un juez
supraestatal en esta gobernanza, sino que además están completamente me-
diatizados: no se pueden deducir posiciones jurídicas subjetivas de los ins-
trumentos jurídicos de la gobernanza. Ni el Convenio-Marco ni los instru-
mentos de soft law de la OSCE son aplicables por los tribunales nacionales.40
Tampoco se prevén equivalentes funcionales, como el defensor del pueblo u
organismos de arbitraje, lo cual también constituye un fenómeno típico de
la gobernanza. En este sentido, surgen dudas sobre si las fuerzas que forman
tal gobernanza desean realmente la realización completa del lema “demo-
cracia por medio del derecho”.
Finalmente debe valorarse el punto central de esta gobernanza como es
la perspectiva de ingreso a la Unión, haciéndolo en función de la tipología
de los actos jurídicos. Ella facilita la comprensión de la “condicionalidad”,41
un instrumento especialmente consolidado en el marco investigado. Es cier-
38 Artículo 3o. del Mandato del Alto Comisionado para la Protección de las Minorías,
Documento de Helsinki, pp. 22 y ss.

39 Un ejemplo de esto lo ofrece el proceso de incorporación de Croacia debido al affaire
Gotovina, con todo detalle, Rötting, M., Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen
Union, 2008. Este tema estaba también en el centro de atención del Tribunal de Competen-
cia Jessup Moot, 2007. El artículo 230 TCE no permitía ningún control de las lesiones del
artículo 49 TUE, ni de ninguna disposición, con base en el tratado de asociación, por parte
del TJUE a petición de un país candidato.
40 Hofmann, R., “The Framework Convention for the Protection of National Minori-
ties: An Introduction”, en Weller (ed.), The Rights of Minorities in Europe, 2005, pp. 1, 5.
41 Más de cerca, Smith, K. E., “The Use of Political Conditionality in the EU Relations
with Third Countries”, EFA Rev., 3, 1998, p. 253; Grabbe, H., The EU’s Transformative Power:
Europeanization through Conditionality in Central and Eastern Europe, 2006; más matizado, Hughes,
J. et al., “Conditionality and Compliance in the EU´s Eastward Enlargement: Regional Po-
licy and the Reform for Sub-national Governance”, JCMS, 42, 2004, p. 523.
to que no ha sido completamente “dogmatizada” en el sentido de la teoría

de los actos jurídicos (fuentes) “Handlungsformenlehre”;42 sin embargo, existen
algunos comienzos notables con vistas a la condicionalidad como instru-
mento del Banco Mundial.43 Este instrumento se emplea sistemáticamente
desde 1991 por la UE para la protección de los derechos humanos recono-
cidos internacionalmente.44 En contraposición con la condicionalidad del
Fondo Monetario Internacional, la condicionalidad para la adhesión posee
un fundamento de derecho internacional, pues se desprende de los tratados
con los candidatos al ingreso en la UE.45 Dado que los Estados en transfor-
mación ratificaron estos tratados por medio de una ley parlamentaria apro-
batoria, la legitimidad de tal condicionalidad es más elevada que la del Fon-
do Monetario, caso en el que, ordinariamente, las condiciones no están
sujetas a control parlamentario. 46
2. Valoración
Una valoración de esta gobernanza para la protección de las personas

pertenecientes a minorías se puede hacer bajo criterios jurídicos o políticos.
En una valoración jurídica se presenta el problema habitual de la investiga-
ción científico-jurídica relativo a que las categorías jurídicas apenas tienen
fundamento, debido al consentimiento de los Estados interesados y a la au-
sencia de una acción soberana unilateral. En verdad, esta gobernanza euro-
pea, como se ha mostrado, puede ser reducida a rasgos estructurales, pero
éstos no permiten valoración jurídica alguna. De este modo, sólo quedan
vagos principios como la no injerencia y la igualdad jurídica internacional.
La considerable limitación de la libertad de organización política de los
Estados en transformación, a causa de la gobernanza, no infringe el princi-
pio de no injerencia, debido a la naturaleza convencional de los estándares.
42 Más en detalle, Schmidt-Assmann, E., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee.
Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2a. ed., 2004, pp. 235 et seq.
43 Dann, P., “Grundfragen eines Entwicklungsverwaltungsrechts”, en Möllers et al. (eds.),
Internationales Verwaltungsrecht, 2007.

44 Consejo Europeo, Explicación sobre los Derechos Humanos, Luxemburgo, 28-29 de
junio de 1991, Anexo V, Bol. UE, junio de 1991, I. 45; sobre esto, Hoffmeister, F., Menschen-
rechts- und Demokratieklauseln in den vertraglichen Außenbeziehungen der Europäischen Gemeinschaft,
1998, p. 103.
45 Por ejemplo, el artículo 2o. del Acuerdo de Estabilización y Asociación entre las Co-
munidades Europeas y sus Estados Miembros, por una parte, y la República de Croacia, por
otra parte (DO 2005 L 26/3).
46 Lucke, P., Der Internationale Währungsfonds, 1997, p. 97.
El abuso de la hegemonía europea occidental tampoco conculca el princi-

pio de igualdad de soberanía, como muestra la praxis de los Estados y la
dogmática relativa al artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados.47 La inclusión discriminatoria de los Estados en trans-
formación tampoco lesiona el principio de igualdad soberana de los Esta-
dos, como prueba, palmariamente, la Carta de Naciones Unidas en
relación con el Consejo de Seguridad. Ni siquiera comprendiendo el proce-
so de ingreso como un proceso jurídico, al que se puede aplicar el derecho
primario de la Unión, se encuentran fundamentos jurídicos para su ilegali-
dad.48
Políticamente, esta gobernanza europea se ha de valorar, sobre todo,
desde el punto de vista de la legitimidad. Y fue calificada como ilegítima,
pues estaba discriminando de modo asimétrico a los Estados en transforma-
ción.49 Este reproche ignora, sin embargo, que la necesidad de la efectiva
implementación de la protección internacional de las minorías se presenta-
ba en los Estados en transformación de modo distinto que en los países eu-
ropeos occidentales, al menos en la década de los noventa. Desde este punto
de vista, existía, a diferencia de lo que ocurría en Occidente, el peligro razo-
nable de graves conflictos que incluso podrían haber llevado a crisis interna-
cionales. En el plano estructural, tras la recuperación de la soberanía, los
Estados en transformación tenían ante sí la tarea de establecer Estados ca-
paces de funcionar, esto es, unidades políticas con capacidad de funciona-
miento. En este proceso, que puede ser conceptualizado como formación
del Estado nacional, el problema de las minorías se plantea de manera di-
vergente que en Occidente, tal y como se muestra repetidamente en la dé-
cada de los noventa.
Más crítica es la valoración desde el punto de vista de la legitimidad
out-put, es decir, del éxito de esta gobernanza.50 Hay que reconocer que, de
47 Sobre el umbral de la relevancia jurídica, Yearbook of the International Law Commission,
1966, vol. II, pp. 245 y ss.; Wetzel. R. G. y Rauschning, D., The Vienna Convention on the Law of
the Treaties: Travaux Préparatoires, 1978, pp. 357 y ss.
48 Con todo detalle Rötting , op. cit., nota 39.
49 Krygier, M., “Introduction”, en Sadurski et al. (eds.), Spreading Democracy and the Rule of
Law?, 2005, pp. 3, 12; este reproche ya se hizo constar frente al sistema de minorías en el
tiempo de entreguerras, sobre ello, Meijknecht, A., “The Minority Protection System be-
tween World War I and World War II”, en Wolfrum (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, C 1.
50 A la vista de la notoria dificultad de hacer afirmaciones sobre las consecuencias reales
de las normas, se limita este trabajo a “suposiciones fundadas”, sobre este problema, Lüb-
be-Wolff, G., Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981; especialmente para la protección de la diversi-
dad Sasse, op. cit., nota 29, pp. 61 y 71.
est
esta forma, se consiguió establecer la protección de las minorías como un
tema relevante en los Estados en transformación y establecer también un
correspondiente sistema multinivel. En cambio, una plena realización de
los estándares internacionales se produjo, la mayoría de las veces, única-
mente si el gobierno de un Estado en transformación dependía política-
mente del partido de una minoría, o bien cuando un Estado en transfor-
mación quería dar buen ejemplo para que, en consecuencia, sus
ciudadanos en el extranjero estuvieran tutelados en los mismos derechos.51
La gobernanza depende, en su efectividad, de las relaciones internas de los
Estados destinatarios. En un examen general se aprecia que la implemen-
tación de la protección de grupos se considera más deficitaria que los otros
requisitos de ingreso. Gwendolyn Sasse lo atribuye, convincentemente, a
un conjunto de especificidades de la política europea de protección de las
minorías.52 La coordinación entre las diversas instituciones de la gober-
nanza era deficitaria. Debido a la ausencia de una política de minorías
dentro de la Unión, los correspondientes estándares no eran una parte del
acquis communautaire, que concentra la atención principal de la Comisión.
La diversidad de arreglos adoptados con las minorías en los Estados
miembros de la Unión dificultaba, según ella, una línea coherente y úni-
ca.53 La buena disposición de los Estados en transformación había sido
afectada, ya que se habían sentido expuestos a exigencias discriminadoras,
que no rigieron para los antiguos Estados miembros. Finalmente, tampoco
Europa occidental había querido hacer dependiente el gran proyecto de la
“reunificación europea” del pleno cumplimiento de la protección de las
minorías.
El moderado éxito de la imposición de los estándares internacionales pa-
ra la protección de las minorías frente a los países de Europa Central y del
Este54 antes del ingreso en la Unión Europea conduce a la pregunta clave
de si, y en su caso cómo, la Unión debe exigir a sus Estados miembros los
correspondientes estándares e imponerlos, si hubiera lugar a ello.
51 Con más detenimiento, en relación con Croacia Rötting, op. cit., nota 39, B IV 4 b; en
relación con Hungría Sasse, op. cit., nota 29, p. 74.

52 Sasse, op. cit., nota 29, pp. 64 y ss.; más positivo Küpper, H., “Minority Rights”, en
Feldbrugge (ed.), Law in Transition, 2002, pp. 81 y 88.

53 Calcada con todo detalle por la Red de la Unión Europea de Expertos independientes
en Derechos Humanos, op. cit., nota 5.

54 Sobre la situación de Rumania y Bulgaria, Comunicación de la Comisión Europea de
26 de septiembre de 2006, Informe de seguimiento sobre los preparativos de ingreso de Bul-

garia y Rumanía (COM (2006) 549), pp. 8, 25, 47 y ss.
III. LA GOBERNANZA DE LAS MINORÍAS FRENTE

A LOS ESTADOS MIEMBROS
1. Situación inicial
Una política de minorías dirigida por los Estados miembros conduciría

al bloqueo de la Unión. Hasta el momento, no existen competencias de la
Unión para la armonización del derecho relativo a la gestión de la diversi-
dad en los Estados miembros:55 el interés de los Estados miembros en su
independencia frente a la Unión tiene demasiado peso, debido, no en últi-
ma instancia, a la salvaguarda de la diversidad constitucional y de la iden-
tidad nacional.56 Una de las premisas de la actual integración europea es
que los Estados miembros permanecen con autonomía frente a la Unión
tanto respecto a los mecanismos esenciales de la formación de unidad esta-
tal, como también en la organización de la protección nacional de los de-
rechos fundamentales.57
Esto se puede aclarar mediante algunas referencias. En relación con la
formación de la unidad estatal se debe recordar que, hasta la fecha, la
Unión no ha asumido papel alguno en conflictos internos, cuando lo que
se juega en ellos es la autodeterminación de minorías, ya sea en Irlanda
del Norte, Cataluña, el País Vasco o, anteriormente, el Tirol meridio-
nal.58 Cada Estado miembro decide a quién acoge como sus nacionales; la
ciudadanía europea se construye sobre una incuestionada pertenencia na-
cional.59 La política educativa y cultural, como instrumento clave de forma-
ción de la unidad nacional, está sustraída a la armonización de la Unión,
55 Sobre este concepto, Thürer, D., “Minorities and Majorities: Managing Diversity”,
SZIE, 15, 2005, p. 659.

56 Más en detalle, von Bogdandy, A., “Zweierlei Verfassungsrecht. Europäisierung als
Gefährdung des gesellschaftlichen Grundkonsenses?”, Der Staat, 39, 2000, p. 163.

57 Weiler, J. H. H., “Fundamental rights and fundamental boundaries”, en id., The Cons-
titution of Europe, 1999, pp. 102 et seq. Esto no excluye que algunos Estados miembros orienten
sus derechos fundamentales hacia las ventajas europeas, véase Huber, P. M., “Offene Staat-
lichkeit: Vergleich”, en von Bogdandy, A. et al. (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. II,
§ 26 notas marginales 98 y ss.
58 Igualmente precavido el TJUE, véase la sentencia del TJUE del 5 de julio de 1994,
Anastasiou I (C-432/92, Rec. 1994, I-3116), nota marginal 47.

59 Kadelbach, S., “Unionsbürgerschaft”, en von Bogdandy, A. (ed.), Europäisches Verfas-
sungsrecht, 2003, pp. 539, 548; la sentencia del TJUE del 19 de octubre de 2004, Chen
(C-200/02, Rec. 2004, I-09925), notas marginales 37-39. No obstante, en este supuesto la
red quiere aplicar la Directiva 2000/43/CE contra la discriminación e impedir una política
de ciudadanía discriminatoria, Red de la Unión Europea de Expertos independientes en De-
rechos Humanos, op. cit., nota 5, pp. 20 y ss.
según los artículos 149.4 y 151.5 TCE (ahora artículos 165.4 y 167.5
TFUE). Hay supuestos en los que los instrumentos para la formación de la
unidad política encuentran aplicabilidad en la Unión, como, por ejemplo,
los ciudadanos de la Unión y los de terceros países con permiso de residen-
cia deben estar incluidos sin discriminación en los grandes sistemas de soli-
daridad nacional.60 Sin embargo, esto apenas limita la libertad de configu-
ración de los Estados miembros en lo que respecta a lo esencial de la
formación de la unidad nacional.61 Grados similares de autonomía de los
Estados miembros existen frente a la Unión en relación con la protección
nacional de los derechos fundamentales. Así pues, la Carta Europea de De-
rechos Fundamentales establece expresamente que los derechos fundamen-
tales de la Unión obligan, principalmente, a la Unión. Los Estados miem-
bros son mencionados tan sólo en la denominada “constelación de
ejecución” (Durchführungkonstellation), artículo 51.1 TCE (ahora artículo 58.1
TFUE).62 El Tratado de Lisboa no modifica nada en este ámbito.
Las reservas estatales frente a las normas supraestatales para la gestión de
la diversidad nacional no son algo específico de la Unión, sino que se mues-
tran, en muchas ocasiones, en el derecho internacional correspondiente.
Recuérdese sólo la amplitud del concepto de minoría,63 en la decisión de no
consagrar la protección de las minorías europeas en un protocolo del Con-
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Liberta-
des Fundamentales, o en la configuración del Convenio-Marco como trata-
do que no es directamente aplicable.64 Ciertamente la protección de las
minorías se cuenta entre los viejos estratos del derecho internacional, aun-
que, del mismo modo, también es cierto que los pueblos de los Estados no
60 De la prolija jurisprudencia, la sentencia del TJUE del 20 de septiembre de 2001,
Grzelczyk (C-184/99, Rec. 2001, I-6193), margianal 46; sentencia del TJUE del 15 de marzo
de 2005, Bidar (C-209/03, Rec. 2005, I-2119), nota marginal 56.
61 Con nuevas perspectivas, Toggenburg, G., “Who is Managing Ethnic and Cultural
Diversity in the European Condominium?”, JCMS, 43, 2005, p. 717.

62 Esto es incluso más estricto que el estado de la jurisprudencia, véase la sentencia del
TJUE del 18 de junio de 2001, ERT (C-260/89, Rec. 1991, I-02925), notas marginales
41-45; sentencia del TJUE del 12 de septiembre de 2006, Laserdisken ApS (C-479/04, Rec.
2006, I-08089), nota marginal 61. Sobre la jurisprudencia Kühling, J., “Grundrechte”, en
von Bogdandy, A. (ed.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2003,
pp. 583, 608 y ss.
63 Grote, R., “International Law and the Protection of Minorities in the 21st Century”,
en König et al. (eds.), International Law Today: New Challenges and the Need for Reforms?, 2007, pp.
221 y ss.
64 No obstante, está el proyecto austriaco de un protocolo anejo al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, véase Hof-
mann, R., op. cit., nota 28, p. 43.
quieren ceder los instrumentos para contestar la pregunta “¿quiénes so-

mos?”.
2. Elementos para una gobernanza interna de las minorías en la Unión
De este trasfondo surgen dos alternativas fundamentales y ricas en conse-

cuencias para la Unión Europea y para sus Estados miembros. Por un lado,
puede ser que todo quede así, que la unidad nacional y la protección nacio-
nal de los derechos fundamentales, en principio, queden fuera de la esfera
de acción de la Unión. La desventaja más notable de esta alternativa es que
se podría poner en peligro una premisa esencial para el éxito de la Unión
Europea. La Unión opera con la premisa de que sus Estados son entidades
consolidadas políticamente, no divididas de modo segmentado, que disfru-
tan del reconocimiento por razones de principio de todos aquellos someti-
dos al derecho, o sea, precisamente también de las personas pertenecientes
a minorías, en el sentido amplio mencionado anteriormente. A la vista de la
aún inconclusa formación del Estado nacional en algunos Estados en trans-
formación, puede imponerse la idea de que la Unión debe garantizar este
presupuesto. Un punto de referencia jurídica lo ofrece el artículo 7o. TUE
(ahora igualmente artículo 7o. TUE). Si optamos por la otra alternativa, y,
por tanto, se convierte en tarea de la Unión la protección de las minorías en
los Estados miembros, se manifiesta la desventaja de que se limita sensible-
mente la autonomía nacional en la formación de la unidad política y en la
protección de los derechos fundamentales, y el poder de la Unión se extien-
de a dos campos que son centrales para la identidad nacional. Como la de-
bilidad de la política de la Unión frente a los países candidatos al ingreso
nos enseña, podría ser además insoslayable una unificación europea, es
decir, la construcción de un acquis unional. Lo cierto es que tal política no
sólo puede estar dirigida a los países en transformación, sino que debe in-
cluir a todos los Estados miembros. Esta segunda alternativa posee, por
tanto, el potencial de modificar sustancialmente las relaciones federales en-
tre la Unión y sus Estados miembros y de menguar considerablemente la di-
versidad y la autonomía nacionales.
La Unión Europea y sus Estados miembros se encuentran frente a una
difícil decisión. El mantenimiento del status quo jurídico apunta, más bien,
hacia la primera alternativa. Como ya se ha expuesto al inicio de este traba-
jo, el cometido de la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fun-
damentales se circunscribe al ámbito de aplicación del derecho de la
Unión.65 Sin embargo, existen ya avances por parte de la Comisión y del

Parlamento en la situación jurídica vigente que sólo pueden ser entendidos
a la luz de la segunda alternativa. 66
Así pues, hay algunas competencias de la Unión que permiten iniciar una
política de armonización para la protección de las personas pertenecientes a
minorías, especialmente los artículos 7o., 34, y 29 TUE (ahora artículo 7o.
TUE y artículo 67 TFUE, el artículo 34 TUE fue derogado), y los artículos
13 y 63 TCE (ahora artículos 19 y 78 y s. TFUE). A la vista de las vacilacio-
nes de los Estados miembros, la política correspondiente de la Unión se
muestra más bien como una gobernanza. Para su configuración existen al-
gunos puntos de apoyo, aun cuando, en general, tal gobernanza es más ru-
dimentaria que aquella otra que se ejerce frente a los Estados en transfor-
mación.
Las metas de esta gobernanza las formulan Philip Alston y Joseph H.
Weiler en un trabajo encargado por el Parlamento Europeo que pretende
hallar una política de los derechos fundamentales.67 Según estos autores, la
Unión Europea debe transformarse en un modelo internacional para una
política en el ámbito de los derechos fundamentales coherente, enérgica y
progresiva, especialmente en relación con el racismo y la xenofobia así co-
mo también con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales de
los grupos vulnerables y de las minorías.68 En una política progresiva de los
derechos fundamentales, implementada más por una burocracia especiali-
zada con inclusión de las organizaciones no gubernamentales que a través
de los tribunales, deben confluir la política de las minorías, la política de los
movimientos migratorios y la de la no discriminación en general. 69
Institucionalmente, la gobernanza interna de la Unión sobre protección
de las minorías que se está abriendo paso se apoya, sobre todo, en las insti-
65 Reglamento 168/2007/CE, op. cit., nota 2, artículo 2o., considerandos 3 y 8; véase pa-
ra una amplia interpretación de estas disposiciones Toggenburg, op. cit., nota 3, pp. 98 y ss.
66 La propuestas la Red de la Unión Europea de Expertos independientes en Derechos
Humanos, op. cit., nota 5, indican qué posibilidades existen de construir esto, a partir de la si-
tuación jurídica vigente.
67 Alston, P. y Weiler, J. H. H., “An «Ever Closer Union» in Need of a Human Rights
Policy”, en Alston (ed.), The EU and Human Rights, 1999, p. 3. Su impulso ha influido conside-
rablemente en el Comité de Sabios y su “Human Rights Agenda For the European Union
for the Year 2000. Leading by Example“, impreso en Alston, ibidem, Anexo (p. 917).
68 Alston y Weiler, op. cit., nota 67, pp. 14 y ss.
69 Exactamente en este sentido, la Red de la Unión Europea de Expertos independientes
en Derechos Humanos, op. cit., nota 5, especialmente pp. 20, 92 y ss. La influencia se mues-
tra también en que el autor, Olivier de Schutter, mantiene una estrecha relación con Philip
Alston. Alston y de Schutter (eds.), Monitoring Fundamental Rights in the EU: The Contribution of the
Fundamental Rights Agency, 2005.
tuciones de la Unión Europea, especialmente, en la Comisión Europea, en

el Parlamento, en la Red de Expertos Independientes de la Unión Europea
en materia de Derechos Fundamentales, así como —hasta el año 2007— en
el Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia.70 Todavía está por
verse en qué medida se implican en tal gobernanza organizaciones supraes-
tatales externas a la Unión, sobre todo el Consejo de Europa y la OSCE.
Las enseñanzas de la gobernanza frente a los Estados en transformación
apuntan a que la Unión no podrá, tampoco internamente, edificar una go-
bernanza eficaz sin los recursos jurídicos, institucionales y legitimadores que
le son propios. En este sentido, los artículos 8o. a 10 del Reglamento por el
que se crea una Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
prevén una cooperación de la Agencia con las correspondientes organiza-
ciones gubernamentales y no gubernamentales, aunque sólo para el ámbito
de aplicación del derecho de la Unión.
Para diseñar el esquema funcional de la gobernanza se ofrece nuevamen-
te una orientación a partir de la tradicional teoría de las funciones. Desde
una perspectiva legislativa, el punto de partida normativo más relevante se
halla en el artículo 6.1 TUE (ahora artículo 2o. TUE), por las razones ex-
puestas anteriormente. Sus principios se operacionalizan en parte mediante
normas de derecho internacional.71 El recurso al derecho internacional
compensa así, en esta gobernanza, la falta de competencia de la Unión para
la creación de normas en esta materia, de tal modo que el derecho interna-
cional se convierte a la vez en un instrumento para la construcción del po-
der de la Unión frente a los Estados miembros. Asimismo, disminuye la
presión de aquellos órganos de la Unión en lo concerniente a su legitimi-
dad para la gobernanza de las minorías, ya que éstos no han de desarrollar
sus propios estándares, sino que dichos estándares se encuentran en el de-
recho internacional y también en la Carta de Derechos Fundamentales.72
No obstante, existen también puntos de partida internos a la Unión, como
la Directiva 2000/43/EC del Consejo, del 29 de junio de 2000, relativa a la
70 Reglamento 1035/97/CE, op. cit., nota 4.

71 La Red de la Unión Europea de Expertos independientes en Derechos Humanos (op.
cit., nota 5) toma sus parámetros de Derechos Humanos de las Convenciones del Consejo de
Europa, de los instrumentos internacionales de soft law internacional y de los documentos ju-
rídicos de la Unión, sin entrar más de cerca sobre su diversa naturaleza jurídica. Lo decisivo
parece ser el ajuste para una política progresiva. La red de expertos es de la opinión, incluso,
que los Estados miembros están obligados por la Carta cuando implementan el derecho co-
munitario, ibidem, p. 7.
72 Hölscheidt, S., en Meyer (ed.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2a. ed.,
2006, artículo 21 (artículo II-81 Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-
pa), nota marginal 1 y artículo 22 (artículo II-82), nota marginal 1.
aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independiente-

mente de su origen racial o étnico.73 Esta Directiva puede ser calificada co-
mo un intento de autonomización. Sin embargo, el principio de interpreta-
ción conforme al derecho internacional, que el Tribunal de Justicia (TJCE,
ahora TJUE) aplica precisamente en el campo de los derechos fundamenta-
les y siguiendo el ejemplo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
un sentido que casi raya en el esclavismo, podría impedir un desacopla-
miento de la Unión respecto de la esfera internacional. En el seno de la
Unión, el sistema multinivel de la protección de los derechos humanos pa-
rece estar firmemente anclado para que la gobernanza pueda seguir otra ló-
gica.
Mientras que el componente legislativo de esta gobernanza se delinea
con una cierta amplitud, el componente ejecutivo tan sólo se puede recono-
cer como un esbozo. Su posible punto de partida normativo, es decir, lo
análogo a la perspectiva de ingreso para la gobernanza de las minorías res-
pecto del Este, pudieran ser las sanciones del artículo 7.1 TUE (ahora igual-
mente artículo 7o. TUE).74 Así pues, esta gobernanza podría resultar ya
desde el principio más débil que la del Este, puesto que en la esfera supraes-
tatal los estímulos positivos suelen funcionar mejor que los negativos.75 Co-
mo instrumentos de implementación internos de la Unión se encuentran los
informes y otros instrumentos de implementación “blandos”, que son cono-
cidos por su relación con el método de la coordinación abierta (MCA), por
ejemplo, la identificación de best practices.76 Desde hace un largo periodo, el
Parlamento Europeo ha asumido una posición protagónica en cuanto a la
situación de las minorías en los Estados miembros.77 Entretanto, la Comi-
73 Así, la Red de la Unión Europea de Expertos independientes en Derechos Humanos
(op. cit., nota 5), p. 7, 62; el artículo 3o., apdo. 2 del Reglamento 168/2007/CE (op. cit., nota
2) afirma: “En el ejercicio de su misión, la Agencia se remitirá a los derechos fundamentales
definidos en el artículo 6.2, del Tratado de la Unión Europea”.
74 Sobre la posibilidad de llevar a cabo un proceso de vigilancia de los Estados miembros
sobre la base del artículo 7o. TUE (ahora artículo 7o., TUE-Lis), véase la Comunicación de
la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, del 15 de octubre de 2003, sobre el artícu-
lo 7o. del Tratado de la Unión Europea. Respeto y promoción de los valores en los que está
basada la Unión (COM (2003) 606), p. 8; Schorkopf. F., en Grabitz y Hilf (eds.), Das Recht der
Europäischen Union, Comentario, vol. I, enero de 2004, TUE artículo 7o., notas marginales 53
y ss.
75 Wolfrum, R., “Means of Ensuring Compliance with and Enforcement of Internatio-
nal Environmental Law”, Recueil des Cours, 272, 1999, p. 272.

76 Toggenburg, op. cit., nota 61, pp. 730 y 732.
77 Resolución sobre una Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias y una
Carta Comunitaria de los Derechos de las minorías étnicas (DO. 1981 C 287/106); Resolu-
ción del Parlamento Europeo sobre medidas a favor de las lenguas minoritarias y culturas
sión también ha asumido decisivamente este tema.78 En el plano de las

agencias, el Observatorio para el Racismo y la Xenofobia formaba parte de
esta gobernanza hasta el 2007.79 Como institución híbrida de la gobernanza
hay que citar la Red de Expertos Independientes de la UE en materia de
Derechos Humanos, de carácter autónomo.80 Ella observa la situación de
los derechos fundamentales también en los Estados miembros, incluyendo
los derechos de las minorías; sus informes críticos gozan de una considera-
ble publicidad, aun cuando el futuro de esta entidad es incierto.81
Otras instituciones con funciones ejecutivas que merecen ser menciona-
das son los ya citados órganos e instituciones del Consejo de Europa y de la
OSCE; en particular, la Comisión prevista en el Convenio-Marco ha inves-
tigado también de forma constante la situación de las minorías en los Esta-
dos miembros de la UE más antiguos y ha hallado déficit.82 Sin embargo,
no está clara todavía su inclusión en la gobernanza interna de la Unión, ac-
tuando, en gran medida, el trabajo de la Red de Expertos sobre la labor de
estas instituciones de implementación.
Por último, se plantea la cuestión de la función judicial, aspecto en el que
la gobernanza interna de la Unión parece mostrar aspectos más positivos
que la que se refiere al Este. Ciertamente, no existe, según la jurisprudencia
relativa al artículo 230 TCE (ahora artículo 263 TFUE), ninguna posibili-
dad para los Estados miembros o el Consejo de proceder contra las medidas
del tipo Informe del Parlamento y de la Comisión. En cambio, decisiones co-
mo la que llevó a la organización de una Red de Expertos Independientes
(DO. 1983 C 68/103); Resolución del Parlamento sobre las lenguas y culturas de las mino-
rías regionales y étnicas en la Unión Europea (DO. 1987 C 318/160); Resolución sobre las
minorías lingüísticas y culturales en la Unión Europea (DO. 1994 C 61/110); Resolución del
Parlamento Europeo sobre las lenguas regionales y menos extendidas (DO. 2002 C
177E/334). Además: Resolución del Parlamento Europeo sobre Protección de las minorías y
sobre políticas de lucha contra la discriminación en la Unión Europea ampliada (DO. 2006
C 124E/405).
78 Comunicación de la Comisión, del 3 de junio de 2003, sobre inmigración, integración
y empleo (COM (2003), 336); Comunicación de la Comisión del 16 de julio de 2004, Primer
informe anual sobre migración e integración (COM (2004) 508).
79 Reglamento 1035/97/CE (op. cit., nota 4).
80 A partir de los documentos accesibles no se desprende una base jurídica. Según la opi-
nión de O. de Schutter la base es la resolución del Parlamento 2000/2231, del 5 de junio de

2001, de Schutter, O. y van Goethem, V., The Fundamental Rights Agency: Towards an Active
Rights Policy of the Union, Foro ERA 2006, pp. 587, 589.
81 Toggenburg, op. cit., nota 2, p. 187. Artículo 10 del Reglamento 168/2007/CE (op.
cit., nota 2).

82 Con detalle, Oeter, S. y Walker, A., “The Case of the Federal Republic of Germany”,
en Spiliopoulou et al. (eds.), International Obligations and National Debates: Minorities around the Bal-
tic Sea, 2006, pp. 227 y ss.
en materia de derechos humanos son, sin embargo, impugnables.83 En

cualquier caso, la protección jurídica del individuo tiene, en esta gobernan-
za, una posición muy débil. Como es sabido, no existe una vía directa de
acción ante el Tribunal de Justicia (TJCE, ahora TJUE) por parte del indi-
viduo frente a las medidas de los Estados miembros. Sólo puede pensarse
que el TJCE (ahora TJUE), ampliando claramente su actual campo de com-
petencias, emplee el procedimiento prejudicial, para que, recurriendo a las
libertades de la Unión Europa o a las directivas sobre discriminación, pue-
da controlar las medidas estatales y comprobar su compatibilidad con los
principios jurídicos generales de protección de las minorías, por ejemplo, en
el sentido del Convenio-Marco.84
Desde la perspectiva de los actos jurídicos (Handlungsformen), podría tratar-
se, en el caso de esta gobernanza, de una aplicación del instrumento deno-
minado método abierto de coordinación (MAC). Éste posee, gracias sobre
todo a su regulación ejemplar en los artículos 128-130, TCE (ahora
148-150 TFUE) referida a la política de empleo, una forma bien perfila-
da.85 Sin embargo, en contra de tal cualificación habla el hecho de que esta
gobernanza no ha podido constituir de ningún modo, hasta el momento,
obligaciones de los Estados miembros que sean comparables a las conteni-
das en los artículos 128 y ss. TCE (ahora artículos 148 y ss. TFUE). Pero
más importante aún es que el método abierto sea, según la concepción ma-
yoritaria, un instrumento del Consejo Europeo86 al que no le corresponde,
precisamente en esta gobernanza de las minorías, un papel preponderan-
te; más bien, como instrumento central de tal gobernanza se señala la va-
loración pública de la política. La experiencia con Europa del Este mues-
83Más explícito, Bast, J., Grundbegriffe der Handlungsformen der EU, 2006, pp. 389 y ss.
84Qué aspecto podría tomar este asunto lo ha señalado el TJUE en la sentencia del 11
de julio de 2001, Carpenter (C 60/00, Rec. 2002, I-06279); en un sentido crítico, Mager, U.,
“Dienstleistungsfreiheit und Schutz des Familienlebens, Anmerkung zu der Entscheidung
EuGH, Rs. 60/00 - Mary Carpenter”, JZ, 58, 2003, p. 204.
85 Aunque la lucha contra la marginación social junto con la integración de los inmi-
grantes es una política que se realiza en el marco del método de coordinación abierta, véase
Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Lisboa, 24 de marzo de 2000, disponible
en: http://www.europarl.europa.eu/summits/lis1_es.htm (consulta 26 de agosto de 2010); Consejo
Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Barcelona, 16 de marzo de 2002, disponible en:
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressData/es/ec/70829.pdf (consulta 26 de
agosto de 2010); Höchstetter, K., Die offene Koordinierung in der EU, 2007, p. 120; también la
política migratoria fue desarrollada inicialmente según el método de coordinación abierta,
Comunicación de la Comisión relativa a un método abierto de Coordinación de la política
comunitaria en materia de inmigración del 11 de junio de 2001 (COM (2001) 387).
86 Sobre su primera aplicación, Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Lis-
boa, 24 de marzo de 2000 (op. cit., nota 85), núm. 7.

tra que, para que este instrumento sea efectivo, la regularidad y la siste-
matización son de gran importancia87 y se necesitan datos más confiables
sobre la situación de las minorías y de los grupos de inmigrantes. 88
IV. VALORACIÓN FINAL
A diferencia de la gobernanza de la diversidad frente a los Estados en

transformación, para esta gobernanza interna de la diversidad cultural exis-
ten criterios jurídicos útiles. En lo referente a las competencias, hay que
subrayar que no existe ninguna norma expresa de autorización de cara a
una política general de minorías de la Unión.89 Según la opinión preponde-
rante, se necesita, sin embargo, una competencia sólo para aquellas accio-
nes de carácter jurídico vinculante. No está suficientemente aclarado qué
fundamento han de tener otras acciones de los órganos de la Unión. En
consecuencia, me parece posible que la competencia de la Comisión, a te-
nor del artículo 7.1 TUE (ahora igualmente artículo 7o. TUE) de iniciar un
proceso en el Consejo en caso de peligro de una lesión grave de los princi-
pios del artículo 6.1 TUE (ahora artículo 2o. TUE) por parte de un Estado
miembro, le atribuye una competencia de vigilancia hacia los Estados
miembros. Esta premisa se confirma con la exigencia de fundamentación de
la propuesta.90 Tal competencia de observación respecto a la protección de
las minorías de los Estados miembros (en el sentido amplio de la palabra
minoría señalado más arriba) se apoya en un conjunto de otras competen-
cias, a saber, las de los artículos 34, 29 TUE (el artículo 34 TUE fue dero-
gado, el 29 TUE sustituido por el artículo 67 TFUE) y los artículos 13 y 63
TCE (ahora artículos 19 y 78 y s. TFUE). También en estas esferas políticas
la Comisión puede hacer propuestas razonables sólo si está informada de la
correspondiente situación en los Estados miembros. Esta orientación la
muestra igualmente la decisión del Parlamento Europeo para la creación de
una comisión que compruebe si los Estados miembros han infringido el ar-
tículo 6o. TUE (ahora artículo 2o. TUE) debido a la adopción de medidas
87 Sasse, op. cit., nota 29, p. 80.

88 De ahí las correspondientes exigencias de la Red de la Unión Europea de Expertos in-
dependientes en Derechos Humanos, op. cit., nota 5, pp. 12 y ss., 61 y ss.
89 Más en detalle, von Bogdandy, A. y Bast, J., en Grabitz y Hilf (eds.), op. cit., nota 74,
junio de 2005, artículo 5o., TUE, notas marginales 3, 7 y ss.

90 Schorkopf, op. cit., nota 74, artículo 7o., EUV, nota marginal 13; de diferente opinión,
Hoffmeister, F., “Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union”, en Tog-
genburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 87, 103. Para una interpretación del artículo 7o., TUE,
desde la perspectiva de una coacción estatal, Magiameli, S., “La clausola di omogeneità”, en
id. (ed.), L’ordinamento europeo. I principi dell’Unione, 2006, p. 1, 33.
antiterroristas.91 La creación de una entidad de asesoramiento como la Red

de Expertos Independientes de la UE en materia de Derechos Humanos es-
tá cubierta por la competencia autoorganizativa no escrita de todo órgano
y, por tanto, también de la Comisión.92
En esta autorización para la vigilancia de los Estados miembros se hace
efectiva una decisión jurídico-constitucional fundamental del Tratado de
Ámsterdam. Mediante el establecimiento de requisitos expresos de compati-
bilidad estructural, se formulan estándares homogéneos de estatalidad jurídica
democrática para todas las instancias titulares de poder público en el espacio
constitucional europeo y transmite a la Unión la tarea de ser un garante de
la constitucionalidad democrático-liberal. Ésta ha de garantizar la salva-
guardia de las esencias normativas en el espacio constitucional europeo y,
con ella, también de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros:
se convierte en la organización de un orden colectivo.93 Este paso se dio, en buena
medida, teniendo ante los ojos el ingreso de los Estados en transformación.
La monitorización sólo es admisible si la protección y la promoción de la
diversidad cultural, en el sentido de los derechos de las minorías, forman
parte de los principios del artículo 6.1 TUE (ahora artículo 2o. TUE). El te-
nor literal del texto no contempla nada al respecto, la legitimidad y, quizá
incluso, la legalidad de la gobernanza de la diversidad frente a los Estados en
transformación se basa en que el artículo 6.1 TUE (ahora artículo 6o.
TUE), exige la salvaguardia de los derechos de las minorías. En este senti-
do, la mayoría de los estudiosos del tema la consideran anclada en el co-
rrespondiente concepto de democracia, concepción ésta que se encuentra
en una clara tensión con la de muchos de los Estados miembros más anti-
guos, que no confieren a la protección de las minorías un status adecuado,
debido a las razones de la igualdad republicana.94 Los Estados europeos oc-
91 Decisión del Parlamento Europeo, del 18 de enero de 2006, por la que se constituye
una comisión temporal sobre la presunta utilización de países europeos por la CIA para el
transporte y la detención ilegal de presos (B6-0051/2006).
92 Bast, op. cit., nota 83, pp. 362 y ss.; de modo crítico con el mandato de protección de
las minorías de la red de expertos de Witte, B., “The Constitutional resources for an EU Mi-
nority Policy”, en Toggenburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 109, 155 y ss.
93 Con más detalle, von Bogdandy, A., Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee
einer neuen Herrschaftsform, 1999, pp. 14 et seq.

94 Biaggini, G., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Schweiz”,
en von Bogdandy et al., op. cit., nota 57, § 10, nota marginal 100; Dreier, H., “Grundlagen
und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland”, ibidem, § 1, nota marginal 110;
Medina Guerrero, M., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Spa-
nien”, ibidem, § 11, nota marginal 77; Tuleja, P., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen
Verfassungsrechts: Polen”, ibidem, § 8, nota marginal 62; también Cruz Villalón, P., “Grund-
cidentales han defendido frente a los Estados en transformación una con-

cepción democrática que ahora se les vuelve en contra, de forma que existe
la expectativa de que la monitorización interna de la Unión modifique con-
secuentemente la concepción que los Estados miembros tienen de la demo-
cracia y de sí mismos.
Otro parámetro lo ofrece el principio de subsidiariedad, artículo 5.2
TCE y artículo 2o., última frase TUE (ahora juntado en el artículos 5.1 y 3
TUE). Conforme a éste es necesario, en primer lugar, que un objetivo no
sea suficientemente satisfecho por los Estados miembros. El informe de la
Network of Independent Experts on Fundamental Rights, en relación a la protección
de las minorías, señala que la situación de las minorías y de los grupos de
inmigrantes en los Estados miembros de la Unión no siempre se adecúa a
los estándares internacionales, y que, en ocasiones, incluso el tratamiento de
ciertos grupos, en especial los gitanos, es tan crítico que podría alcanzarse el
umbral del artículo 7.1 TUE (ahora igualmente artículo 7.1 TUE). Tampo-
co es de esperar que otras instituciones supranacionales, sobre todo el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, puedan por sí solas subsanar tales
anomalías. En segundo lugar, el principio de subsidiariedad exige que la
Unión esté en disposición de realizar el objetivo. En este sentido, existen
escasos indicios para poder emitir un juicio definitivo, haciendo suscitar
ciertas dudas sobre la gobernanza de las minorías frente a los Estados en
transformación y el conocimiento que se tiene sobre el poco éxito del mé-
todo abierto de coordinación.95 No obstante, en general, me parece justifi-
cada la vigilancia sistemática y pública de los Estados miembros por parte
de la Unión, dirigida a velar por el cumplimiento del derecho internacional
en la protección de la personas pertenecientes a las minorías, en tanto que
deje adecuadamente a salvo la independencia de los Estados miembros. Por
ello la Agencia para la Derechos Fundamentales debe sustentar su actua-
ción en el derecho comunitario, como por ejemplo la Directiva contra la
Discriminación 2000/43/CE, para construir una base de información sóli-
da sobre la situación correspondiente en cada uno de los Estados miembros
y a fin de fortalecer e interconectar las instituciones nacionales de protec-
ción.
lagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Vergleich”, ibidem, § 13, nota marginal
107; Besselink, L., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Niederlan-
de”, ibidem, § 6, nota marginal 125; Halmai, G., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen
Verfassungsrechts: Ungarn”, ibidem, § 12, nota marginal 39; Huber, P. M., “Offene Staatlich-
keit: Vergleich”, ibidem, § 26, notas marginales 19, 42, 48; Haguenau-Moizard, C., “Offene
Staatlichkeit: Frankreich”, ibidem, § 15, nota marginal 31.
95 Más próximo al tema, Höchstetter, op. cit., nota 85, pp. 231 y ss.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES:
RETOS DE UN IUS COMMUNE PARA SUDAMÉRICA*
Flávia PIOVESAN**
SUMARIO: I. Introducción. II. La afirmación histórica de los derechos hu-

manos y los derechos sociales. III. La protección de los derechos sociales en el
sistema global. IV. La protección de los derechos sociales en el Sistema Regio-
nal Interamericano. V. La protección de los derechos sociales en el ámbito
Sudamericano: desafíos del ius commune.
I. INTRODUCCIÓN
¿Cómo comprender los derechos sociales bajo la perspectiva de la concep-

ción contemporánea de derechos humanos? ¿En qué medida merecen el
mismo grado de importancia que los derechos civiles y políticos? ¿Cuáles
son los principios aplicables a los derechos sociales? ¿Pueden estos derechos
ser demandados y enjuiciados? ¿Cuál es el alcance de su protección en los
sistemas internacional y regional interamericano? ¿Cómo fortalecer la pro-
yección y la incorporación de parámetros de protección global y regional en
el ámbito sudamericano? ¿Cómo intensificar el diálogo vertical y horizontal
de las jurisdicciones cuyo objetivo es la construcción de un ius commune en
materia de derechos sociales en la región sudamericana?
* Agradezco especialmente a la Fundación Alexander von Humboldt por la beca que

me permitió realizar este estúdio en el Max-Planck-Institute for Comparative Public Law
and International Law, en Heildelberg, lugar que brinda un ambiente académico de ex-
traordinario rigor intelectual (traducción del portugués por Eduardo Ferrer Mac-Gregor).
** Profesora y doctora en Derecho constitucional y Derechos humanos en la Pontificia
Universidad Católica de São Paulo. Profesora de Derechos humanos en los programas de
Posgrado de la Pontificia Unversidad Católica de São Paulo, de la Pontificia Universidad
Católica de Paraná y de la Universidad de Pablo de Olavide (Sevilla, España); investigadora
visitante del Instituto Max Planck de Derecho Comparado y Derecho Internacional (Heidel-
berg-2009-2011).
339
340 FLÁVIA PIOVESAN
Son éstas las cuestiones centrales inspiradoras del presente estudio, cuyo
objetivo principal es enfocar la protección de los derechos sociales bajo el
prisma internacional y regional interamericano, destacando los desafíos de
la implementación de los derechos sociales en el contexto sudamericano,
objetivando la construcción de un constitucionalismo regional amparado en
un ius commune social.
II. LA AFIRMACIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos humanos reflejan una construcción axiológica a partir de

un espacio simbólico de lucha y acción social. Según Joaquín Herrera Flo-
res,1 los derechos humanos traducen procesos que abren y consolidan espa-
cios de lucha por la dignidad humana. Invocan una plataforma de emanci-
pación orientada hacia la protección de la dignidad y la prevención del
sufrimiento humano. En el mismo sentido, Celso Lafer,2 recordando a Da-
nièle Lochak, resalta que los derechos humanos no presentan una historia
lineal, no componen la historia de una marcha triunfal, ni la historia de una
causa perdida de antemano, sino la historia de un combate.
Como reivindicaciones morales, los derechos humanos nacen cuando de-
ben y pueden nacer. Según Norberto Bobbio, los derechos humanos no na-
cen todos de una sola vez y ni de una vez por todas.3 Para Hannah Arendt,
los derechos humanos no son un dato, sino un hecho construido, una inven-
ción humana, en constante proceso de construcción y deconstrucción.4 Sim-
1 Cfr. Derechos Humanos, Interculturalidad y Racionalidad de Resistencia, mimeo, p. 7.

2 Cfr. Lafer, Celso, prefacio al libro Piovesan, Flávia, Derechos humanos y justicia internacio-
nal, 2a. ed. revisada, ampliada y actualizada, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 22.
3 Cfr. Bobbio, Norberto, Era de los derechos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Río de Janei-
ro, Campus, 1988.

4 Cfr. Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Río de Janeiro,
1979. Al respecto, véase también Lafer, Celso, La reconstrucción de los derechos humanos: un diálogo
con el pensamiento de Hannah Arendt, São Paulo, Cia das Letras, 1988, p.134. En el mismo senti-
do, afirma Ignacy Sachs: “Nunca se insistirá lo bastante sobre el hecho de que la ascensión
de los derechos es fruto de luchas, que los derechos son conquistados, a veces, con barrica-
das, en un proceso histórico lleno de vicisitudes, mediante el cual las necesidades y las aspira-
ciones se articulan en reivindicaciones y en estandartes de lucha antes de ser reconocidos co-
mo derechos” (Sachs, Ignacy, “Desarrollo, derechos humanos y ciudadanía”, Derechos
humanos en el siglo XXI, 1998, p. 156). Para Allan Rosas: “El concepto de derechos humanos
es siempre progresivo. (…) El debate al respecto de lo que son los derechos humanos y cómo
deben ser definidos es parte y parcela de nuestra historia, de nuestro pasado y de nuestro
presente” (Rosas, Allan, “So-Called Rights of the Third Generation (Los así llamados dere-
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 341
bolizan los derechos humanos, parafraseando a Luigi Ferrajoli,5 la ley del

más débil contra la ley del más fuerte, en la expresión de un contrapoder
frente a los absolutismos, sean ellos provenientes del Estado, del sector
privado o aun de la esfera doméstica.
Considerando la historicidad de los derechos humanos, se destaca la lla-
mada concepción contemporánea de derechos humanos, introducida por la
Declaración Universal de 1948 y reiterada por la Declaración de Derechos
Humanos de Viena de 1993.
Esta concepción es el fruto del movimiento de internacionalización de los
derechos humanos, que surge en el periodo de posguerra como respuesta a
las atrocidades y los horrores cometidos durante el nazismo. Es en este esce-
nario que se percibe el esfuerzo de reconstrucción de los derechos humanos,
como paradigma y referencial ético que orienta el orden internacional. La
barbarie del totalitarismo significó la ruptura del paradigma de los derechos
humanos, mediante la negación del valor de la persona humana como valor
fuente del derecho. Si la Segunda Guerra significó el rompimiento con los
derechos humanos, la posguerra debería significar su reconstrucción. En las
palabras de Thomas Buergenthal: “El moderno derecho internacional de
los derechos Humanos es un fenómeno del periodo de posguerra. Su desa-
rrollo puede ser atribuido a las monstruosas violaciones de derechos huma-
nos de la era Hitler y a la creencia de que parte de estas violaciones podrían
ser prevenidas si existiera un efectivo sistema de protección internacional de
derechos humanos”.6
Se fortalece la idea de que la protección de los derechos humanos no se
debe reducir al dominio reservado del Estado, porque revela un tema de le-
chos de la tercera generación), en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights,
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston y Londres, 1995, p. 243.
5 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Diritti fondamentali – Um dibattito teórico, a cura di Ermanno Vitale,
Roma, Bari, Laterza, 2002, p. 338.

6 Cfr. Buergenthal, Thomas, International human rights, cit., p. 17. Para Henkin: “Por más
de medio siglo, el sistema internacional ha demostrado su comprometimiento con valores

que trascienden los valores puramente “estatales”, sobre todo los derechos humanos, y ha
desarrollado un impresionante sistema normativo de protección de esos derechos” (Internatio-
nal law, op. cit., p. 2). Aún sobre el proceso de internacionalización de los derechos humanos,
observa Celso Lafer: “Se configuró como la primera respuesta jurídica de la comunidad in-
ternacional, ex parte populi que el derecho de todo ser humano a la hospitalidad universal sólo co-
menzaría a ser viable si el “derecho a tener derechos”, para hablar con Hannah Arendt, tu-
viera una protección internacional, que lo homologara desde el punto de vista de la
humanidad. Así fue que empezó efectivamente a ser delimitada la “razón de Estado” y co-
rroída la competencia reservada de la soberanía de los gobernantes, en materia de derechos
humanos, iniciándose su vinculación a los temas de la democracia y de la paz” (Prefacio al li-
bro Los derechos humanos como tema global, op. cit., p. XXVI).
gítimo interés internacional. De este modo se prenuncia el fin de la era en

que el tratamiento dispensado por el Estado a sus nacionales era considera-
do un problema de jurisdicción doméstica, resultante de su soberanía. Para
Andrew Hurrell:
El aumento significativo de las ambiciones normativas de la sociedad interna-

cional es particularmente visible en el campo de los derechos humanos y de
la democracia, basado en la idea de que las relaciones entre gobernantes y
gobernados, Estados y ciudadanos, pasan a ser susceptibles de una legítima
preocupación de la comunidad internacional; de que los malos tratos a ciuda-
danos y la inexistencia de regímenes democráticos deben demandar acción
internacional; y que la legitimidad internacional de un Estado pasa a depen-
der, cada vez más, del modo por el cual las sociedades domésticas son políti-
camente ordenadas.7
En este contexto, la Declaración de 1948 llega para innovar la gramática

de los derechos humanos, al introducir la llamada concepción contemporá-
nea de derechos humanos, signada por la universalidad e indivisibilidad de
estos derechos. Universalidad, clamando por la extensión universal de los
derechos humanos, por creer que la condición de persona es requisito único
para la titularidad de derechos. Se considera que el ser humano es un ser
esencialmente moral, dotado de unicidad existencial y dignidad, ésta como
valor intrínseco a la condición humana. Indivisibilidad, porque la garantía
de los derechos civiles y políticos es condición para la observancia de los de-
rechos sociales, económicos y culturales y viceversa. Cuando uno de estos
derechos es violado, los demás también lo son. Los derechos humanos com-
ponen así una unidad indivisible, interdependiente e interrelacionada, ca-
paz de conjugar el catálogo de derechos civiles y políticos con el catálogo de
derechos sociales, económicos y culturales. Bajo esta perspectiva integral se
identifican dos impactos: a) la interrelación e interdependencia de las
distintas categorías de derechos humanos; y b) la paridad en grado de
relevancia de derechos sociales, económicos y culturales y de derechos
civiles y políticos.
Para Asbjorn Eide el término “derechos sociales” a veces denominados
“derechos socioeconómicos”, se refiere a derechos cuya función es proteger y
proveer el acceso a las necesidades humanas básicas y asegurar las condicio-
nes materiales para una vida digna. Los fundamentos de estos derechos en la
7 Cfr. Hurrell, Andrew, “Power, Principles and Prudence: Protecting Human Rights in
a Deeply Divided World”, en Dunne, Tim y Wheeler, Nicholas J., Human Rights in Global Po-
litics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 277.
ley de derechos humanos se encuentran en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, artículo 22: “Cada persona, como un miembro de la so-
ciedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, a través del esfuerzo
nacional y la cooperación internacional y según la organización y recursos de
cada Estado, los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y
al libre desarrollo de su personalidad”.8
Al examinar la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos hu-
manos, Héctor Gros Espiell enseña:
Solamente el reconocimiento integral de todos estos derechos puede garanti-

zar la existencia real de cada uno de ellos, puesto que sin la seguridad de dis-
poner de derechos económicos, sociales o culturales, los derechos civiles y po-
líticos se reducen a meras categorías formales. Inversamente, sin derechos
civiles y políticos reales, sin libertad efectiva, entendida en su más amplio sen-
tido, los derechos económicos, sociales y culturales carecen, a su vez, de un
significado verdadero. Esta idea de la necesaria integralidad, interdependen-
cia e indivisibilidad sobre el concepto y la realidad del contenido de los dere-
chos humanos, de cierta forma implícita en la Carta de las Naciones Unidas,
es compilada, ampliada y sistematizada en 1948, en la Declaración Universal
de Derechos Humanos. Fue definitivamente reafirmada en los Pactos Univer-
sales de Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea General en 1966 y
vigentes desde 1976 en la Proclamación de Teherán de 1968 y en la Resolu-
ción de la Asamblea General, adoptada el 16 de Diciembre de 1977, sobre
8 Cfr. Eide, Asbjorn, “Social Rights”, en Smith, Rhona K. M. y van den Anker, Chris-
tien, The Essentials of Human Rights, Londres, Hodder Arnold, 2005, p. 234. Para Asborn Eide:
“Los derechos económicos, sociales y culturales constituyen tres componentes interrelaciona-
dos de un paquete más amplio. Los distintos componentes también tienen vínculos con dere-
chos civiles y políticos. En el centro de los derechos sociales se encuentra el derecho a un ni-
vel de vida adecuado. Para disfrutar de este derecho se requiere, como mínimo, que cada
uno pueda disfrutar de los derechos necesarios de subsistencia —derechos de alimentación y
nutrición adecuados, vestimenta, vivienda y condiciones necesarias para sus cuidados. Estre-
chamente relacionado está el derecho de las familias a la asistencia(…). Para gozar de estos
derechos sociales, es también necesario disfrutar de ciertos derechos económicos. Estos son el
derecho a la propiedad, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social(…). La no-
ción de derechos culturales es más compleja.(…) derechos culturales contienen los siguientes
elementos: el derecho a participar en la vida cultural, el derecho a disfrutar de los beneficios
del progreso científico y sus aplicaciones, el derecho a beneficiarse de la protección de los in-
tereses morales y materiales resultantes de la producción científica, literaria o artística de la
cual el beneficiario es el autor, y la libertad indispensable para la investigación científica y la
actividad creativa” (Eide, Asbjorn, “Economic, Social and Cultural Rights as Human
Rights”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, 2a. ed.,
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pp. 17 y 18).
los criterios y medios para mejorar el disfrute efectivo de los derechos y de las
libertades fundamentales (Resolución n. 32/130). 9
A partir de la Declaración de 1948 empieza a desarrollarse el derecho in-

ternacional de los derechos humanos, mediante la adopción de distintos ins-
trumentos internacionales de protección. La Declaración de 1948 confiere
lastro axiológico y unidad valorativa a este campo del derecho, enfatizando
la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos huma-
nos.
El proceso de universalización de los derechos humanos ha permitido la
formación de un sistema internacional para su protección. Este sistema está
integrado por tratados internacionales de protección que reflejan, sobre to-
do, la conciencia ética contemporánea compartida por los Estados, al paso
que invocan el consenso internacional acerca de temas centrales a los dere-
chos humanos, buscando salvaguardar parámetros mínimos de protección
del “mínimo ético irreductible”. En este sentido, cabe destacar que hasta
marzo de 2010, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
contaba con 165 Estados-partes; el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales contaba con 160 Estados-partes; la Con-
vención contra la Tortura, con 146 Estados-partes; la Convención sobre la
Eliminación de la Discriminación Racial, con 173 Estados-partes; la Con-
vención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, con 186
Estados-partes y la Convención sobre los Derechos del Niño presentaba la
más amplia adhesión, con 193 Estados-partes.10
Al lado del sistema normativo global, surgen los sistemas regionales de
protección, que buscan internacionalizar los derechos humanos en los pla-
nos regionales, particularmente en Europa, América y África. Adicional-
mente, existe un incipiente sistema árabe y la propuesta de creación de un
sistema regional asiático. Se consolida así, la convivencia del sistema global
de la ONU con instrumentos del sistema regional, a su vez integrado por el
sistema americano, europeo y africano de protección a los derechos
humanos.
Los sistemas global y regional no son dicotómicos, sino complementarios.
Inspirados por los valores y principios de la Declaración Universal, compo-
nen el universo instrumental de protección de los derechos humanos en el
plano internacional. Bajo esta visión, los distintos sistemas de protección de
9 Gros Espiell, Héctor, Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano,
San José, Libro Libre, 1986, pp. 16 y 17.

10 Al respecto, véase Human Development Report, UNDP, Nueva York-Oxford, Oxford
University Press, 2010.

derechos humanos interactúan en beneficio de los individuos protegidos. El

propósito de la coexistencia de instrumentos jurídicos diversos —garanti-
zando los mismos derechos— tiene así el sentido de ampliar y fortalecer la
protección de los derechos humanos. Lo importante es el grado de eficacia
de la protección, y por eso se debe aplicar la norma que, en el caso concre-
to, proteja mejor a la víctima. Al adoptar el valor de la primacía de la per-
sona, estos sistemas se complementan, interactuando con el sistema nacio-
nal de protección, para proporcionar la mayor efectividad posible en la
protección y promoción de derechos fundamentales. Éstos son, inclusive, la
lógica y los principios propios del derecho internacional de los derechos
humanos, todo él fundado en el principio mayor de la dignidad humana.
La concepción contemporánea de derechos humanos se caracteriza por
los procesos de universalización e internacionalización de estos derechos,
comprendidos bajo el prisma de su indivisibilidad.11 Destáquese que la De-
claración de Derechos Humanos de Viena de 1993, reitera la concepción
de la Declaración de 1948, cuando, en su parágrafo 5o. afirma: “Todos los
derechos humanos son universales, interdependientes e interrelacionados.
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos globalmen-
te, de manera justa y equitativa, con la misma igualdad y con el mismo
énfasis”.
Por tanto, la Declaración de Viena de 1993, suscrita por 171 Estados,
endosa la universalidad y la indivisibilidad de los derechos humanos, revi-
gorizando el lastre de legitimidad de la llamada concepción contemporánea
de derechos humanos introducida por la Declaración de 1948. Nótese que,
como consenso del periodo de la posguerra, la Declaración de 1948 fue
adoptada por 48 Estados, con 8 abstenciones. Así, la Declaración de Viena
de 1993 extiende, renueva y amplía el consenso sobre la universalidad e in-
divisibilidad de los derechos humanos. La Declaración de Viena afirma
también la interdependencia entre los valores de los derechos humanos,
democracia y desarrollo.
No existen derechos humanos sin democracia y tampoco democracia sin
derechos humanos. Vale decir, el régimen más compatible con la protec-
ción de los derechos humanos es el régimen democrático. Actualmente, 140
11 Nótese que la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, la Con-

vención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Deficiencia y la Convención para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migran-
tes y de los Miembros de sus Familias contemplan no sólo derechos civiles y políticos, sino
también derechos sociales, económicos y culturales, lo que viene a establecer la idea de la in-
divisibilidad de los derechos humanos.
Estados, entre los casi 200 que integran el orden internacional, realizan
elecciones periódicas. Con todo, solamente 82 Estados (representando el
57% de la población mundial) son considerados plenamente democráticos.
En 1985, este porcentual era de 38%, comprendiendo 44 Estados.12 El ple-
no ejercicio de los derechos políticos puede implicar el “empoderamiento”
de las poblaciones más vulnerables, el aumento de su capacidad de presión,
articulación y movilización políticas. Para Amartya Sen, los derechos políti-
cos (incluyendo la libertad de expresión y de liberación) no sólo son funda-
mentales para demandar respuestas políticas a las necesidades económicas,
como también centrales para la propia formulación de estas necesidades
económicas.13 Destaca también Amartya Sen: “El poder de protección de la
libertad política revela que, en la historia mundial, nunca ocurrieron ham-
brunas en democracias actuantes”.14 De ahí la relación indisociable entre el
ejercicio de los derechos civiles y políticos y el ejercicio de los derechos
sociales, económicos y culturales.
Además, ante la indivisibilidad de los derechos humanos, deberemos
apartarnos definitivamente de la noción equivocada de que una clase de de-
rechos (civiles y políticos) merece entero reconocimiento y respeto, mientras
que otra clase de derechos (sociales, económicos y culturales), al contrario,
no merece ninguna observancia. Bajo la visión normativa internacional, es-
tá definitivamente superada la concepción de que los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales no son derechos legales. La idea de que los derechos
sociales no pueden ser objeto de demandas es meramente ideológica y no
científica. Son ellos auténticos y verdaderos derechos fundamentales, accio-
nables, exigibles y piden una seria y responsable observancia. Por eso,
deben ser reivindicados como derechos y no como actos de caridad, genero-
sidad o compasión.
Tal como aluden Asbjorn Eide y Allan Rosas:
Creer en los derechos económicos, sociales y culturales incluye simultánea-

mente un compromiso con la integración social, la solidaridad, la igualdad y
la distribución de renta. Los derechos sociales, económicos y culturales tienen
como preocupación central la protección a grupos vulnerables. (…) Las nece-
12 Consultar UNDP, Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented
world, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 2002.

13 Sen, Amartya, prólogo al libro de Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, Univer-
sity of California Press, 2003.

14 Sen, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 343.
sidades fundamentales no deben permanecer condicionadas a la caridad de

programas y políticas estatales, sino ser definidas como derechos. 15
La comprensión de los derechos económicos, sociales y culturales incluye

también recurrir al derecho al desarrollo. Para develar el alcance del dere-
cho al desarrollo, importante es enfatizar, como afirma Celso Lafer, que en
el campo de valores en derechos humanos resultó un sistema internacional
de polaridades definidas —Este/Oeste, Norte/Sur— que consistió en la ba-
talla ideológica entre derechos civiles y políticos (herencia liberal patrocina-
da por los Estados Unidos de América) y derechos económicos, sociales y
culturales (herencia social patrocinada por la Unión de Repúblicas Socialis-
ta Soviéticas de entonces). En este escenario surge el “empeño del Tercer
Mundo en elaborar una identidad cultural propia, proponiendo derechos
de identidad cultural colectiva, tal como el derecho al desarrollo”. 16
Así, la ONU adopta la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, en
1986, suscrita por 146 Estados, con un voto contrario (Estados Unidos de
América) y 8 abstenciones. Para Allan Rosas:
En cuanto al contenido del derecho al desarrollo, se deben mencionar tres as-

pectos. En primer lugar, la Declaración de 1986 respalda la importancia de
la participación. (…) En segundo lugar, la Declaración debe ser concebida en
el contexto de las necesidades básicas de justicia social. (…) En tercer lugar, la
Declaración enfatiza tanto la necesidad de adopción de programas y políticas
nacionales, como de la cooperación internacional.” 17
El derecho al desarrollo contempla tres dimensiones centrales: a) justicia

social; b) participación y responsabilidad, y c) cooperación internacional. 18
15 Eide, Asbjorn y Rosas, A., “Economic, Social and Cultural Rights: A Universal
Challenge (Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Eco-
nomic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston-Londres,
1995, pp. 17 y 18.
16 Lafer, Celso, Comércio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexões sobre uma experiência diplo-
mática, São Paulo, Paz e Terra, 1999.

17 Rosas, Allan, “The Right to Development”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, So-
cial and Cultural Rights, cit., pp. 254 y 255.

18 Para la UN High Level Task Force sobre la implementación del derecho al desarrollo:
“El derecho al desarrollo es un derecho que tienen los individuos y las personas a un am-
biente que permita el desarrollo, que es justo, sostenible, participante y de acuerdo con toda
la gama de los derechos humanos y libertades fundamentales – un ambiente nacional y glo-
bal libre de obstáculos estructurales e injustos para el desarrollo”. Véase el reporte de la UN
High Level Task Force sobre la implementación del derecho al desarrollo para la sesión de
Según el artículo 28 de la Declaración de Derechos Humanos: “Toda

persona tiene derecho a un orden social e internacional, donde los derechos
y libertades establecidos en la Declaración puedan ser plenamente realiza-
dos”. La justicia social es un componente central a la concepción del dere-
cho al desarrollo. La realización del derecho al desarrollo, inspirado en el
valor de la solidaridad, deberá proveer igualdad y oportunidad a todas las
personas, en los temas de acceso a recursos básicos, educación, salud,
alimentación, vivienda, trabajo y distribución de renta.
Para la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, éste comprende un
proceso económico, social, cultural y político, con el objeto de asegurar la
constante mejoría del bienestar de la población y de los individuos, con base
en su activa, libre y significativa participación en ese proceso, orientada por la
justa distribución de los beneficios de él resultantes. Reconoce el artículo 2o.
de la Declaración que: “La persona humana es el sujeto central del desarrollo
y debe ser participante activa y beneficiaria del derecho al desarrollo”.
Para la promoción del desarrollo se le debe conferir una consideración
igual a la implementación, promoción y protección de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales. Deben también ser adoptadas
medidas efectivas, con el fin de proporcionar a las mujeres un papel activo
en el proceso de desarrollo.
Además del componente de justicia social, el componente democrático es
esencial para el derecho al desarrollo. Es deber de los Estados incentivar la
participación popular en todas las esferas, como un importante factor para
el derecho al desarrollo y a la plena realización de los derechos humanos.
Los Estados deben promover y asegurar la libre, significativa y activa parti-
cipación de individuos y grupos en la elaboración, implementación y moni-
toreo de políticas de desarrollo. En este contexto, los principios de la partici-
pación y de responsabilidad son centrales al derecho al desarrollo.
El derecho al desarrollo comprende tanto una dimensión nacional como una dimensión
internacional. La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo prevé que los
Estados deben adoptar medidas —individual y colectivamente— para crear
un ambiente que permita, en los planos internacional y nacional, la plena
realización del derecho al desarrollo. La Declaración destaca que los Esta-
dos deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos al desarrollo que
resulten de la no observancia de derechos civiles y políticos, así como de la
afrenta a derechos económicos, sociales y culturales. Aunque la Declaración
reconozca que los Estados son los primeros responsables en la realización
abril de 2010 del Grupo de Trabajo, incluyendo los atributos del derecho al desarrollo y la
lista de criterios, subcriterios e indicadores. - A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.
del derecho al desarrollo, enfatiza la importancia de la cooperación interna-

cional para su realización.
Agrega el artículo 4o. de la Declaración que los Estados tienen el deber
de adoptar medidas individuales o colectivas, orientadas a la formulación
de políticas de desarrollo internacional, con miras a facilitar la plena reali-
zación de derechos. Añade además que una cooperación internacional efec-
tiva es esencial para proveer a los países en desarrollo los medios que
incentiven el derecho a ese desarrollo.
El derecho al desarrollo requiere una globalización ética y solidaria. Se-
gún Mohammed Bedjaqui:
En realidad, la dimensión internacional del derecho al desarrollo no es sino el
derecho a una repartición equitativa concerniente al bienestar social y econó-
mico mundial. Refleja una demanda crucial de nuestro tiempo, considerando
que cuatro de cada cinco partes de la población mundial no aceptan ya el he-
cho de que una quinta parte de la población mundial siga construyendo ri-
queza con base en su pobreza.19
Las asimetrías globales revelan que la renta del 1% más rico supera la
renta del 57% más pobre en la esfera mundial. 20
Como indica Joseph E. Stiglitz: “El número real de personas viviendo en
pobreza ha aumentado en casi 100 millones. Esto ha ocurrido mientras que
la renta mundial total ha crecido en un promedio del 2,5 por ciento al
año”.21 Para la Organización Mundial de la Salud “la pobreza es el mayor
asesino del mundo. La pobreza esgrime su influencia destructiva en cada
etapa de la vida humana, desde el momento de la concepción hasta la tum-
ba. Conspira con las más mortales y dolorosas enfermedades para la exis-
tencia desgraciada de todos aquellos que sufren de ella”.22 Un promedio del
80% de la población mundial vive en países en desarrollo, caracterizados
por una elevada exclusión y desigualdad social. 23
19 Bedjaqui, Mohammed, “The Right to Development”, en Bedjaoui, M. (ed.), Internatio-
nal Law: Achievements and Prospects, 1991, p. 1182.

20 Al respecto, véase Human Development Report 2002, UNDP, Nueva York-Oxford,
Oxford University Press, 2002, p. 19.

21 Stiglitz, Joseph E., Globalization and its Discontents, Nueva York-Londres, WW Norton
Company, 2003, p. 6. Agrega el autor: “El desarrollo está a punto de transformar socieda-
des, mejorando las vidas de los pobres, permitiendo que cada uno tenga una oportunidad de
éxito y el acceso a un plan de salud y educación”, op. cit. p. 252.
22 Farmer, Paul, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p. 50.
23 Comenta Jeffrey Sachs: “Ocho millones de personas en el mundo mueren cada año
por ser demasiado pobres para seguir viviendo” (Sachs, Jeffrey, The End of Poverty: Economic
Possibilities for Our Time, Nueva York, The Penguin Press, 2005, p. 1). Agrega el mismo autor:
Uno de los más extraordinarios avances de la Declaración de 1986 es es-

tablecer el human rights-based approach al derecho al desarrollo.24 El human
rights-based approach “es una concepción estructural al proceso de desarrollo,
amparada normativamente en los parámetros internacionales de derechos
humanos y directamente orientada hacia la promoción y la protección de
los derechos humanos”. El human rights-based approach ambiciona integrar
normas, estándares y principios del sistema internacional de derechos hu-
manos en los planes, políticas y procesos relativos al desarrollo. La perspec-
tiva de derechos endosa el componente de la justicia social, destacando la
protección de derechos de los grupos más vulnerables y excluidos, como un
aspecto central del derecho al desarrollo. Según Mary Robinson:
El gran mérito del enfoque a los derechos humanos es llamar la atención so-
bre la discriminación y la exclusión. Permite que los legisladores y observado-
res identifiquen quiénes no se benefician con el desarrollo(…) tantos progra-
mas de desarrollo no han causado sino desgracias y empobrecimiento; los
programadores buscaban únicamente beneficios en macroescala y no consi-
deraron sus consecuencias para ciertas comunidades o grupos de personas.25
El desarrollo deberá ser concebido como un proceso de expansión de las

libertades reales del que las personas puedan disfrutar, para adoptar la con-
cepción de Amartya Sen.26 Agréguese aún que la Declaración de Viena de
“Una sexta parte del mundo permanece atrapada en la pobreza extrema, no se alivia con el
crecimiento económico global y la trampa de la pobreza plantea dramáticas dificultades a los
pobres y grandes riesgos para el resto del mundo (Sachs, Jeffrey, Common Wealth: Economics for
a Crowed Planet, Londres, Penguin Books, 2008, p. 6).
24 Sobre el tema, véase Robinson, Mary, “What Rights can add to good development
practice”, en Alston, Philip y Robinson, Mary (eds.), Human Rights and Development: Towards
Mutual Reinforcement, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 37. Para Mary Robinson:
“Los abogados no deben ser la única voz sobre derechos humanos y, del mismo modo, los
economistas no deberían ser la única voz en el desarrollo (op. cit).
25 Ibidem, p. 36.
26 Al concebir el desarrollo como libertad, sustenta Amartya Sen: “En este sentido, la ex-
pansión de las libertades es vista concomitantemente como 1) una finalidad en sí misma y 2)

el principal significado del desarrollo. Tales finalidades pueden ser llamadas, respectiva-
mente, como la función constitutiva y la función instrumental de la libertad en relación al
desarrollo. La función constitutiva de la libertad se relaciona con la importancia de la liber-
tad sustantiva para el engrandecimiento de la vida humana. Las libertades sustantivas inclu-
yen las capacidades elementales, como la de evitar privaciones como el hambre, la subnutri-
ción, la mortalidad evitable, la mortalidad prematura, así como las libertades asociadas con
la educación, la participación política, la prohibición de la censura… En esta perspectiva
constitutiva, el desarrollo envuelve la expansión de éstas y de otras libertades fundamentales.
1993 enfatiza que el derecho al desarrollo es un derecho universal e inalie-

nable, parte integral de los derechos humanos fundamentales. Reitérese que
la Declaración de Viena reconoce la relación de interdependencia entre la
democracia, el desarrollo y los derechos humanos.
Luego de esas consideraciones sobre la concepción contemporánea de
derechos humanos y el modo como se ha relacionado con los derechos so-
ciales, pasamos al análisis de la protección de derechos sociales en el sistema
global, con énfasis en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en el Protocolo al Pacto y en los principios aplicables
a los derechos sociales.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

EN EL SISTEMA GLOBAL
Preliminarmente, es necesario destacar que la Declaración Universal de

1948, al introducir la concepción contemporánea de derechos humanos, fue
el marco de la creación del denominado “derecho internacional de los dere-
chos humanos”, como sistema jurídico normativo de alcance internacional,
cuyo objetivo es proteger los derechos humanos.
Luego de su adopción, en 1948, se instauró una larga discusión sobre
cuál sería el modo más eficaz de asegurar la observancia universal de los de-
rechos previstos en ella. Prevaleció el entendimiento de que la Declaración
debería ser “juridizada” bajo la forma de tratado internacional, que fuera
jurídicamente obligatorio y vinculante en el ámbito del derecho internacio-
nal.
Ese proceso de “juridización” de la Declaración se inició en 1949 y ter-
minó solamente en 1966, con la elaboración de dos tratados internacionales
distintos en el ámbito de las Naciones Unidas —el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales— que pasaban a incorporar, con mayor preci-
sión y detalle, los derechos previstos en la Declaración Universal, bajo la
forma de preceptos jurídicamente obligatorios y vinculantes.
La elaboración de estos dos Pactos, por si sola, revela las ambivalencias y
resistencias de los Estados en conferir igual protección a las distintas catego-
rías de derechos.
Desarrollo, en esta visión, es el proceso de expansión de las libertades humanas.” (Sen,

Amartya, Development as Freedom, Nueva York, Alfred A. Knopf, 1999, pp. 35 y 36 y p. 297).
Sobre el derecho al desarrollo, véase también Vasak, Karel, For Third Generation of Human
Rights: The Rights of Solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

que hasta 2010 contemplaba la adhesión de 160 Estados-partes, enuncia un
extenso catálogo de derechos, incluyendo el derecho al trabajo y a la justa
remuneración, el derecho a formar y afiliarse a sindicatos, el derecho a un
nivel de vida adecuado, el derecho a la vivienda, el derecho a la educación,
a la previsión social, a la salud, etcétera. Como afirma David Trubek:
Los derechos sociales, como social welfare rights, implican la visión de que el
Estado tiene la obligación de garantizar adecuadamente estas condiciones pa-
ra todos los individuos. La idea de que el bienestar es una construcción social
y de que las condiciones de bienestar son, en parte, una responsabilidad gu-
bernamental, se encuentra en los derechos enumerados por los distintos ins-
trumentos internacionales, especialmente por el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Expresa también la universali-
dad en este campo, puesto que se trata de una idea acogida por casi todas las
naciones del mundo, aunque exista una gran discordia sobre el alcance ade-
cuado de la acción y responsabilidad gubernamental, y la forma según la cual
el bienestar social puede ser alcanzado en sistemas económicos y políticos es-
pecíficos.27
Si los derechos civiles y políticos deben estar automáticamente asegura-

dos por el Estado, sin excusas ni retrasos —cuentan con la llamada auto
aplicabilidad—, los derechos sociales, económicos y culturales en cambio, y
según los términos del Pacto, tienen realización progresiva. Vale decir, son
derechos condicionados a la actuación del Estado, que debe adoptar todas
las medidas, por su propio esfuerzo y a través de la asistencia y cooperación
internacionales, principalmente en los niveles económicos y técnicos, hasta
el máximo de sus recursos disponibles, con miras a acceder progresivamen-
te a la realización total de esos derechos (artículo 2o., parágrafo 1 del Pac-
to).28
27 Cfr. Trubek, David, “Economic, social and cultural rights in the third world: human
rights law and human needs programs”, en Meron, Theodor (ed.), Human Rights in Internatio-
nal Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 207. Al respecto, afirma
David Trubek: “Yo creo que el derecho internacional se está orientando en el sentido de
crear obligaciones que exijan a los Estados la adopción de programas capaces de garantizar
un nivel mínimo de bienestar económico, social y cultural a todos los ciudadanos del planeta,
para mejorar progresivamente este bienestar...” (op. cit. p. 207). Sobre el tema, véase también
Chapman, A. y Russell, S. (eds.), Core Obligations: Building a Framework for Economic, Social and
Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2002, y Craven, M., The International Covenant on Econo-
mic, Social and Cultural Rights: a Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995.
28 La expresión “aplicación progresiva” ha sido frecuentemente mal interpretada. En su
“General Comment n. 03” (1990), relativa a la naturaleza de las obligaciones estatales con-
Sin embargo, cabe destacar que los derechos sociales, así como los dere-
chos civiles y políticos, requieren del Estado prestaciones positivas y negati-
vas, siendo equivocada y simplista la visión de que los derechos sociales sólo
demandarían prestaciones positivas, mientras que los derechos civiles y polí-
ticos prestaciones negativas, o una mera abstención estatal. A manera de
ejemplo, cabe indagar cuál es el coste del aparato de seguridad mediante el
cual se aseguran derechos civiles clásicos, como los derechos a la libertad y
a la propiedad, o cuál es el coste del aparato electoral, que viabiliza los de-
rechos políticos, o del aparato de justicia, que garantiza el derecho al acceso
al Poder Judicial. O sea, los derechos civiles y políticos no están limitados a
demandar una simple omisión estatal, puesto que su implementación pide
políticas públicas direccionadas, que contemplan también un coste.
Sobre el coste de los derechos y la justiciabilidad de los derechos sociales,
se comparte la visión de David Bilchitz:
Mientras algunos autores aceptan la legitimidad de una revisión judicial para

decisiones finales concernientes a derechos civiles y políticos, se oponen a ello
cuando se trata de decisiones relativas a derechos sociales y económicos. Una
de las más importantes objeciones sobre el envolvimiento de jueces en deci-
siones relacionadas con derechos socioeconómicos es la inadecuación de los
jueces para decidir sobre la asignación del presupuesto de una sociedad(…)
Los jueces, tradicionalmente, no son expertos en política económica o en te-
mas complejos de asignación de presupuestos. Por lo tanto, se aduce que los
jueces no son los más indicados para determinar sobre la distribución global
de recursos. Como respuesta, durante muchos años la revisión judicial en
algunos países ha involucrado a jueces decidiendo sobre derechos civiles y
políticos.
Para concretar muchos de esos derechos también se requieren gastos masi-
vos, impactando la distribución total de recursos.(…) Sin embargo los jueces,
en general, han mantenido un buen desempeño interpretando y haciendo
cumplir esos derechos, sin ser acusados de incompetencia para ese trabajo,
pese a las implicaciones presupuestales de sus decisiones. (…) La justificativa
para esta distinción parece encontrarse en el hecho de que los críticos consi-
deran que los derechos socioeconómicos son, de algún modo, inferiores a los
derechos civiles y políticos y no ofrecen iguales garantías de protección (…)
cernientes al artículo 2o., parágrafo 1, el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y

Culturales afirmó que, si la expresión “realización progresiva” constituye un reconocimiento
del hecho de que la plena realización de los derechos sociales, económicos y culturales no
puede ser alcanzada en un corto período, esta expresión debe ser interpretada a la luz de su
objetivo central, que es establecer claras obligaciones a los Estados partes, en el sentido de
que adopten medidas, tan rápido como sea posible, para la realización de estos derechos. Cfr.
General Comment n. 3, UN doc. E/1991/23.
no existe una base normativa justificada para esta contienda y los mismos
fundamentos normativos amparan ambas clases de derechos. 29
Agrega el mismo autor:
(…) si una sociedad está justificada para reconocer derechos fundamentales y

para conceder a los jueces poderes de revisión judicial, está también justifica-
da para permitir que esos jueces aseguren que los recursos sean asignados se-
gún los principios de los derechos fundamentales. (…) Se otorga a los jueces
el poder de revisar tales decisiones en cuanto a su conformidad con el conjun-
to de prioridades mencionadas en la Constitución. Así, los jueces son compe-
tentes para aplicar los estándares de derechos humanos. 30
El Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales presenta una

sistemática peculiar de monitoreo e implementación de los derechos que
contempla. Esa sistemática incluye el mecanismo de los informes a ser lleva-
dos por los Estados partes. Los informes deben consignar las medidas legis-
lativas, administrativas y judiciales adoptadas por el Estado-parte en el sen-
tido de conferir obediencia de los derechos reconocidos por el Pacto. Deben
también expresar los factores y las dificultades en el proceso de implementa-
ción de las obligaciones resultantes del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
De forma diferente al Pacto de los Derechos Civiles, el Pacto de los De-
rechos Sociales no establece el mecanismo de comunicación interestatal,
mediante el cual un Estado-parte puede alegar que existe otro Estado parte
que ha incurrido en violación de los derechos humanos enunciados en el
tratado. Hasta 2008 tampoco estaba previsto el derecho de petición, instru-
mento que ha permitido la protección internacional de los derechos civiles y
políticos desde 1966, mediante el Protocolo Facultativo al Pacto Internacio-
nal de los Derechos Civiles y Políticos.
En cuanto al monitoreo de los derechos sociales y su impacto en la “justi-
ciabilidad” de estos derechos, afirma Martin Scheinin: “La íntima relación
entre la existencia de un sistema eficaz de denuncias internacionales, que
propicia una práctica institucionalizada de interpretación y el desarrollo de
justiciabilidad a nivel doméstico, ha sido muy cuidadosamente explicada
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Siempre y
cuando la mayoría de disposiciones del Pacto no estén sujetas a ningún tipo
29 Bilchitz, David, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of So-
cio-Economic Rights, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 128 y 129.
30 Ibidem, p. 132.
de control especificado en la jurisprudencia a nivel internacional, es muy

poco probable que sean objeto de dicho examen a nivel nacional”. 31
Sólo el 10 de diciembre de 2008 fue finalmente adoptado el Protocolo
Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, introduciendo la sistemática de las peticiones individuales, de las
medidas de urgencia (interim measures), de las comunicaciones interestatales y
de las investigaciones in loco en caso de graves y sistemáticas violaciones a
derechos sociales por un Estado-parte. En 1996, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales adoptaba ya un proyecto de Protocolo,
contando con el apoyo de los países de América Latina, África y el este Eu-
ropeo y la resistencia del Reino Unido, Estados Unidos de América, Cana-
dá, Australia, entre otros. Hasta 2010, el Protocolo contaba con 3 Estados
partes.32
Reitérese que, desde 1966, los derechos civiles y políticos cuentan con el
mecanismo de las peticiones individuales, mediante la adopción del Proto-
colo Facultativo al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
lo que fortaleció la justiciabilidad de estos derechos en las esferas global, re-
gional y local. A su vez, los derechos sociales solamente en el año 2008 pa-
san a contar con tal sistemática, que vendrá a impactar positivamente el
grado de justiciabilidad de estos derechos. El Protocolo Facultativo es una
relevante iniciativa para romper la protección desigual conferida a los
derechos civiles y políticos y a los derechos económicos, sociales y culturales
en la esfera internacional.
Además, para fortalecer la efectividad de los derechos económicos, socia-
les y culturales, la Declaración de Viena de 1993 también recomienda el
examen de otros criterios, tal como la aplicación de un sistema de indicado-
res, para medir el progreso alcanzado en la realización de los derechos pre-
vistos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Para Katarina Tomasevski:
La creación de indicadores de derechos económicos y sociales ofrece, por tan-

to, la oportunidad de extender el imperio de la ley y las obligaciones interna-
cionales de derechos humanos al ámbito de la economía, que hasta ahora
permanece en gran medida inmune a las demandas de democratización, ren-
31 Scheinin, Martin, “Economic and Social Rights as Legal Rights Eide”, en Krause, A,
C. y Rosas, A. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, 2a. ed. revisada, Dor-
drecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 49. Véase también UN doc A/CONF.157/
PC/62/Add.5/, p. 24.
32 Ecuador, Mongolia y España. Nótese que, para entrar en vigor, el Protocolo requiere
la ratificación de 11 Estados partes.

dición de cuentas y plena aplicación de las normas de Derechos Humanos.

Los indicadores pueden ser conceptualizados con base en los tratados inter-
nacionales de Derechos Humanos, puesto que estos establecen obligaciones
para los gobiernos.33
El sistema de indicadores contribuirá a incentivar informaciones por par-

te del Estado, permitiendo así, con mayor exactitud, la formulación y la
evaluación de políticas públicas, propiciando sobre todo la incorporación de
la perspectiva de derechos humanos en la formulación de esas políticas.
Recomienda la Declaración de Viena que sea emprendido un esfuerzo
armonizado, con el fin de garantizar el reconocimiento de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales en los planos nacional, regional e internacio-
nal.
Bajo la perspectiva integral, se aplica a los derechos sociales el régimen
jurídico de los derechos humanos, con su lógica y principios propios. Se ex-
traen de la jurisprudencia internacional, producida especialmente por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5 (cinco) relevantes
principios específicos concernientes a los derechos sociales: a) el principio de
la observancia del minimum core obligation; b) el principio de la aplicación pro-
gresiva; c) el principio de la inversión de la carga de la prueba; d) el princi-
pio de la participación, transparencia y accountability; y e) el principio de la
cooperación internacional.
1. Principio de la observancia del minimum core obligation (obligación mínima)
La jurisprudencia internacional, incentivada por el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, ha respaldado el deber de los Estados de
observar un minimum core obligation en lo concerniente a los derechos sociales.
Para ese Comité, “Obligaciones mínimas son aquellas que obedecen a los niveles
esenciales mínimos de un derecho”.
El deber de observancia del mínimo esencial concerniente a los derechos
sociales tiene como fuente el principio mayor de la dignidad humana, que
es el principio fundamental y nuclear de los derechos humanos, demandan-
do absoluta urgencia y prioridad.
Con respecto a la implementación de los derechos sociales, el Comité
adopta los siguientes criterios: accesibilidad; disponibilidad; adecuación; ca-
lidad y aceptabilidad cultural. El Comité también ha desarrollado el conte-
33 Tomasevski, Katarina, “Indicators”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and
Cultural Rights, cit., pp. 531 y 532.

nido jurídico de los derechos sociales (vivienda —observación general n.

4—; alimentación adecuada —observación general n. 12—; salud —obser-
vación general n. 14—; y educación —observación general n. 13—.
2. Principio de la aplicación progresiva de los derechos sociales,

de la que derivan los principios de la prohibición del retroceso social
y de la inacción estatal
El General Comment n. 03 (Observación General n. 03) del Comité de De-

rechos Económicos, Sociales y Culturales afirma la obligación de los Esta-
dos de adoptar medidas mediante acciones concretas, deliberadas y enfoca-
das, del modo más efectivo posible, orientadas hacia la implementación de
los derechos sociales. En consecuencia, corresponde a los Estados el deber
de evitar medidas de retroceso social. Para el Comité: “Cualquier medida
regresiva involucraría la más cuidadosa consideración y debería ser total-
mente justificada en cuanto a la totalidad de los derechos suministrados en
el Pacto, en el contexto del uso integral de los máximos recursos disponi-
bles”.
Cabe reafirmar que el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece la obligación de los Estados en reconocer e implemen-
tar progresivamente los derechos allí enunciados, utilizando el máximo de
recursos disponibles. De la aplicación progresiva de los derechos económi-
cos, sociales y culturales, resulta la cláusula de prohibición de retroceso so-
cial en materia de derechos sociales, como también la prohibición de la
inacción u omisión estatal. Para J. J. Gomes Canotilho:
El principio de la prohibición del retroceso social puede ser así formulado: el

núcleo esencial de los derechos sociales, ya realizado y efectivo mediante ac-
ciones legislativas, debe considerarse constitucionalmente garantizado, siendo
inconstitucional cualquier medida que, sin la creación de esquemas alternati-
vos o compensatorios, se traduzca en la práctica en una anulación, revoca-
ción o aniquilación pura y simple de ese núcleo esencial. La libertad del legis-
lador tiene como límite el núcleo esencial ya realizado. 34
Del mismo modo, en el General Comment n. 03 (Observación General n.

03), como indica David Bilchitz:
34 Gomes Canotilho, José Joaquim, Derecho constitucional e teoria de la Constitución, Livraria
Almedina, Coimbra, 1998.

El Comité de las Naciones Unidas suministró distintas categorías de obliga-

ciones impuestas por los derechos socioeconómicos sobre los Estados partes.
En la Observación General 3, reconoció la diferencia entre obligaciones de con-
ducta y obligaciones de resultados. Las obligaciones de conducta requieren la
toma de una acción “razonablemente calculada para darse cuenta de que se
disfruta de un determinado derecho”. Las obligaciones de resultado requie-
ren que “los Estados alcancen los objetivos específicos para satisfacer una
norma sustantiva detallada (…) los derechos socioeconómicos, típicamente,
imponen ambas obligaciones, las de conducta y de resultado. 35
Obsérvese que existen medidas de aplicación inmediata con referencia a

los derechos sociales, como es el caso de la cláusula de prohibición de la dis-
criminación. Como destacan los principios de Limburg:
Algunas obligaciones bajo el Pacto requieren de una inmediata y total imple-

mentación por los Estados partes, tales como la prohibición de discriminar,
en el artículo 2(2) del Pacto (…) Aunque la realización completa de los dere-
chos reconocidos en el Pacto deba ser alcanzada progresivamente, la aplica-
ción de algunos derechos puede ser justiciabilizada inmediatamente, mientras
que otros derechos se vuelven justiciables con el tiempo. 36
Del principio de la aplicación progresiva de los derechos sociales, que re-

quieren a los Estados la asignación de un máximo en recursos disponibles
para la implementación de esos derechos, resulta la prohibición del retroce-
so social y la prohibición de la falta de acción estatal. La censura jurídica a
la violación al principio de aplicación progresiva de los derechos sociales
puede también fundamentarse en el principio de la proporcionalidad, desta-
35 Bilchitz, David, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of So-
cio-Economic Rights, cit., pp. 183 y 184.

36 Los Principios de Limburg sobre la implementación del Pacto Internacional en Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, parágrafo 22 (UN doc.E/CN.4/1987/17). Como

observa Asborn Eide: “Las obligaciones del Estado hacia los derechos económicos y sociales
fueron elaboradas por un grupo de especialistas reunidos por la Comisión Internacional de
Juristas en Limburg (Países Bajos) en junio de 1986. El resultado del encuentro es el así lla-
mado Principios de Limburg, que constituye la mayor guía disponible para obligaciones esta-
tales bajo el CESCR (…) Una década después, expertos en derechos económicos, sociales y
culturales se reunieron en Maastricht para adoptar un conjunto de directrices sobre violacio-
nes de derechos humanos (The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and
Cultural Rights)” (Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights, cit., p. 25.)
cándose el agravio a la proporcionalidad estricta, bajo el prisma de la prohi-

bición de la insuficiencia.37
3. Principio de la inversión de la carga de la prueba
En los términos del artículo 2 (1) del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, los Estados están obligados a adoptar to-
das las medidas necesarias, utilizando los máximos recursos disponibles pa-
ra la realización de los derechos sociales.
Con base en este deber, surge el principio de la inversión de la carga de
la prueba. Como enseña Asbjorn Eide: “Un Estado que alega su incapaci-
dad por motivos ajenos a su control tiene, por tanto, la obligación de de-
mostrar que éste es su caso y que no ha logrado obtener el apoyo interna-
cional para garantizar la disponibilidad y la accesibilidad del derecho”. 38
4. Principio de la participación, transparencia y accountability
El componente democrático es esencial para la adopción de políticas pú-

blicas en materia de derechos sociales. Tales políticas deben inspirarse en
los principios de la participación, transparencia y accountability (responsa-
bilidad).
Como explica Amartya Sen: “Las libertades políticas y derechos democráticos es-
tán entre los componentes que constituyen el desarrollo”.39 La democracia requiere de
participación política, diálogo e interacción pública, confiriendo el derecho
de voz a los grupos más vulnerables.
Según José Joaquim Gomes Canotilho, la idea de procedimiento-proceso
sigue siendo valorada como dimensión indisociable de los derechos funda-
mentales, agregando que “la participación en y a través del procedimiento
37 Nótese que el principio de la proporcionalidad comprende 3 (tres) dimensiones: a) ade-
cuación; b) necesidad, y c) proporcionalidad estricta —de la cual resulta, por un lado, la prohi-
bición del exceso y, por otro, la prohibición de la insuficiencia—.
38 Eide, Asbjorn, “Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights”, en Eide, A.
et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, cit., p. 27.
39 Sen, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 347.
“La democracia es evaluada en términos de razonamiento público, lo que nos lleva a com-
prenderla como un «gobierno mediante discusión». Pero la democracia también puede ser
considerada más generalmente, en términos de la capacidad de mejorar la participación ra-
zonada a través del enriquecimiento de la disponibilidad de información y la viabilidad de
debates interactivos. La democracia debe ser juzgada no sólo por las instituciones formal-
mente existentes, sino por el grado en que distintas voces formen distintas secciones de perso-
nas que puedan ser realmente escuchadas” (p. XIII).
no es ya un instrumento funcional y complementario de la democracia, sino

una dimensión intrínseca de los derechos fundamentales”.40
Considerando el principio de la participación,41 es fundamental promo-
ver el derecho a la participación, tanto en el ámbito local como en el ámbi-
to internacional, particularmente en las instituciones financieras internacio-
nales, para ampliar la participación de la sociedad civil internacional y
fortalecer la participación de los países en desarrollo.42 Destáquese que las
políticas adoptadas por las instituciones financieras internacionales son ela-
boradas por los mismos Estados que asumen obligaciones jurídicas interna-
cionales en materia de derechos sociales, al ratificar el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.43 En este contexto, consti-
tuye una emergencia la práctica de un nuevo multilateralismo mediante re-
formas de la arquitectura financiera global para alcanzar un balance más
adecuado de poder en la esfera global, fortaleciendo la democratización, la
transparencia y la accountability de las instituciones financieras internaciona-
les.44
40 Gomes Canotilho, José Joaquim, Estudos sobre derechos fundamentais, Portugal, Coimbra
editora, 2008.
41 El derecho a la participación está consagrado en distintos instrumentos internaciona-
les de protección de los derechos humanos, incluyendo el artículo 21 de la Declaración Uni-

versal de Derechos Humanos; el artículo 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Políticos; el artículo 7o. de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Dis-
criminación contra la Mujer, entre otros.
42 Sobre esta materia, véase Estudio analítico del Alto Comisionado para Derechos Humanos sobre
el principio fundamental de participación y su aplicación en el contexto de globalización, E/CN.4/2005/

41, 23 de diciembre de 2004. Como observa Joseph E. Stiglitz: “(...) tenemos un sistema que
podría llamarse gobierno global sin gobierno global, en el que algunas instituciones, el Banco
Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el WTO —y algunos actores—, las finanzas, el
comercio y los Ministerios de Comercio, estrechamente vinculados a ciertos intereses finan-
cieros y comerciales dominan la escena, pero en ella muchos de los afectados por sus decisio-
nes son dejados casi sin voz. Es tiempo de cambiar algunas reglas que gobiernan el orden
económico mundial (...)”. (Stiglitz, Joseph E., Globalization and its Discontents, cit., pp. 21 y 22).
43 El “Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights”
considera una violación de derechos humanos basada en omisión estatal “el fracaso de un Esta-
do en tener en cuenta sus obligaciones legales internacionales en el campo de los derechos económicos, sociales y
culturales, al celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales o
corporaciones multinacionales”.
44 Para Joseph Stiglitz: “Tenemos un sistema caótico, descoordinado de gobierno global
sin gobierno global” (Stiglitz, Joseph, Making Globalization Work, Londres, Penguin Books,
2007, p. 21). El autor defiende la adopción de las medidas siguientes: “1) cambios en la es-
tructura de votación en el Fondo Monetario Internacional y en el Banco Mundial, dando
más peso a los países en desarrollo; 2) cambios en representaciones (quién representa cada
país); 3) adoptando principios de representación; 4) aumentar la transparencia (puesto que
5. Principio de la cooperación internacional
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su General

Comment n. 12, destaca las obligaciones del Estado en el campo de los dere-
chos económicos, sociales y culturales: respetar, proteger e implementar.
En cuanto a la obligación de respetar, impide al Estado la violación de
tales derechos. Sobre la obligación de proteger, corresponde al Estado evi-
tar e impedir que terceras personas (actores no estatales) violen estos dere-
chos. Finalmente, la obligación de implementar exige que el Estado adopte
medidas dirigidas a la realización de estos derechos. 45
Según Katarina Tomasevski:
Cada una de las obligaciones de respetar, proteger y complementar contiene

elementos de obligación de conducta y obligación de resultado. La obligación
de conducta requiere de una acción razonablemente calculada para com-
prender el disfrute de un derecho en especial. La obligación de resultado re-
quiere que los Estados alcancen los objetivos específicos para satisfacer una
norma sustantiva detallada. (…) La obligación de proteger incluye la respon-
sabilidad del Estado para asegurar que las entidades privadas o individuales,
incluyendo corporaciones trasnacionales sobre las cuales ejerce su jurisdic-
ción, no priven a los individuos de sus derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Los Estados son responsables por las violaciones de derechos económi-
cos, sociales y culturales resultantes de su fracaso al ejercer la diligencia
debida al controlar el comportamiento de tales actores no estatales. 46
En el campo de los derechos sociales, además de las clásicas obligaciones

de respetar, proteger e implementar derechos, se destaca la obligación de
cooperar. Esto porque, así como el derecho al desarrollo, los derechos so-
ciales tienen, como valor básico, la solidaridad, que, en un orden cada vez
más global, invoca el deber de cooperación internacional. La propia Decla-
ración Universal de 1948, en su artículo XXII, consagra el derecho a la se-
guridad social y a la realización, mediante el esfuerzo nacional y la coopera-
ción internacional, de los derechos económicos, sociales y culturales
no existe responsabilidad democrática directa para estas instituciones; 5) mejorando la res-

ponsabilidad; y 6) asegurando una mejor ejecución de la regla legal internacional” (p. 21).
45 Obsérvese que “En algunos de los comentarios generales, el comité dividió la obliga-
ción de cumplir en dos partes: en obligación de facilitar y obligación de proveer” (Bilchitz,

David, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights, cit.,
p. 184).
46 Tomasevski, Katarina, “Indicators”, en Eide, A. et al. (eds.), Economic, Social and Cultural
Rights: a Textbook, cit., pp. 729 y 732.

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. El

principio de la cooperación internacional viene también contemplado en el
artículo 2o. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales:
Cada Estado en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto

por su propio esfuerzo, como por la asistencia y cooperación internacional, princi-
palmente a nivel económico y técnico, hasta el máximo de sus recursos dispo-
nibles, cuyo objetivo sea asegurar, progresivamente, por todos los medios
adecuados, el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el presente Pacto
(...). En la misma dirección, destaca el Protocolo de San Salvador sobre los
derechos económicos, sociales y culturales, en su artículo 1o., que los “Esta-
dos-partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias, tanto de orden
interno como a través de la cooperación entre los Estados, especialmente económi-
ca y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles (...), con el fin de
conseguir, progresivamente (...), la plena efectividad de los derechos reconoci-
dos en el Protocolo”. La necesidad de cooperación internacional viene
también destacada por la Convención Americana, en su artículo 26, cuando
trata de la aplicación progresiva de los derechos económicos, sociales y
culturales.
A este respecto, observan Philip Alston y Gerard Quinn:
El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

consagra tres previsiones que pueden ser interpretadas en el sentido de soste-
ner una obligación, por parte de los Estados partes más ricos, de proveer asis-
tencia a los Estados partes pobres, no dotados de recursos para satisfacer las
obligaciones resultantes del Pacto. El artículo 2 (1) contempla la frase “indivi-
dualmente o a través de asistencia internacional y cooperación, especialmente
económica y técnica”. La segunda es la previsión del artículo 11 (1), según la
cual los Estados partes acuerdan adoptar medidas apropiadas para asegurar
la plena realización del derecho a la adecuada condición de vida, reconocien-
do para este efecto la importancia de la cooperación internacional basada en
el libre consenso. Similarmente, en el artículo 11 (2) los Estados partes con-
cuerdan en adoptar “individualmente, o por medio de cooperación interna-
cional, medidas relevantes para asegurar el derecho a no sufrir hambre. 47
47 Alston, Philip y Quinn, Gerard, “The Nature and Scope of Staties Parties obligations
under the ICESCR”, 9 Human Rights Quartely 156, 1987, p. 186, y Steiner, Henry y Alston,
Philip, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, 2a. ed., Oxford, Oxford
University Press, 2000, p. 1327.
Por tanto, en materia de derechos sociales, el principio de la cooperación

internacional merece especial relevancia.
IV. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

EN EL SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO
El sistema regional interamericano simboliza la consolidación de un

“constitucionalismo regional”, cuyo objetivo es la salvaguardia de derechos
humanos fundamentales en el contexto interamericano. La Convención
Americana, como un verdadero “código interamericano de derechos huma-
nos”, fue ratificada por 25 Estados, traduciendo la fuerza de un consenso en
cuanto al piso mínimo de protección y no de una cobertura máxima de pro-
tección. Sirve a un doble propósito: a) promover e incentivar avances en el
plano interno de los Estados; y b) prevenir retrocesos en el régimen de
protección de derechos.
En el contexto sudamericano, el sistema regional interamericano se legi-
tima como importante y eficaz instrumento para la protección de los dere-
chos humanos cuando las instituciones nacionales fallan o son omisas. Con
la actuación de la sociedad civil, a partir de articuladas y competentes estra-
tegias de litigación, este sistema ha tenido la fuerza catalizadora de promo-
ver avances en el régimen de derechos humanos. Permitió la desestabiliza-
ción de los regímenes dictatoriales; exigió justicia y el final de la impunidad
en las transiciones democráticas; y ahora demanda el fortalecimiento de las
instituciones democráticas, con el necesario combate a las violaciones de
derechos humanos y la protección a los grupos más vulnerables.
En lo que se refiere a la protección de los derechos sociales en el sistema
interamericano, cabe mencionar el Protocolo de San Salvador sobre Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigencia en noviem-
bre de 1999. Una vez más, se constata la ambivalencia de los Estados en el
tratamiento distinto conferido a los derechos civiles y políticos y a los dere-
chos sociales. Mientras que los primeros fueron consagrados exhaustiva-
mente por la Convención Americana de Derechos Humanos en 1969, con-
tando, en 2010, con 25 Estados partes, los segundos sólo fueron
consagrados por el Protocolo de San Salvador en 1988 —casi veinte años
después—, contando solamente con 14 Estados partes. La misma ambiva-
lencia existe en el sistema europeo, donde la Convención Europea de Dere-
chos Humanos, que prevé exclusivamente derechos civiles y políticos,
presenta 47 Estados partes en 2010, mientras que la Carta Social Europea
presenta solamente 27 Estados partes.
Así como el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, este

tratado de la OEA refuerza los deberes jurídicos de los Estados partes con re-
ferencia a los derechos sociales, que deben ser aplicados progresivamente, sin
marcha atrás ni retrocesos, para que sea alcanzada su plena efectividad. El
Protocolo de San Salvador establece una amplia lista de derechos económi-
cos, sociales y culturales, comprendiendo el derecho al trabajo, derechos sin-
dicales, derecho a la salud, derecho a la previsión social, derecho a la educa-
ción, derecho a la cultura, entre otros.
Este Protocolo acoge —tal como el Pacto de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales— la concepción de que corresponde a los Estados in-
vertir lo máximo de recursos disponibles para alcanzar, progresivamente,
mediante esfuerzos internos y de cooperación internacional, la plena efecti-
vidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Este Protocolo per-
mite el recurso al derecho de petición a instancias internacionales para la
protección de los derechos en él previstos —el derecho a la educación y a
los derechos sindicales, de acuerdo con el artículo 19, parágrafo 6—.
En lo que se refiere a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el tema de protección de derechos sociales, es posi-
ble crear una tipología de casos basada en decisiones que adoptan 3 (tres)
distintas estrategias y argumentos:
1. Dimensión positiva del derecho a la vida
Este argumento fue desarrollado por la Corte en el caso Villagrán Mora-

les y otros versus Guatemala (Caso de “Los niños de la calle”, 1999),48 en el
cual este Estado fue condenado por la Corte en virtud de la impunidad rela-
cionada con la muerte de cinco menores de la calle, brutalmente torturados
y asesinados por dos policías nacionales de Guatemala. Entre las medidas
de reparación ordenadas por la Corte están: el pago de indemnización pe-
cuniaria a los familiares de las víctimas; la reforma en el ordenamiento jurí-
dico interno para una mayor protección de los derechos de los niños y
adolescentes guatemaltecos, y la construcción de una escuela en memoria
de las víctimas.
A la luz de una interpretación dinámica y evolutiva, comprendiendo la
Convención como un living instrument (instrumento viviente), la Corte afirma
que el derecho a la vida no puede ser concebido restrictivamente. Introduce
la visión de que el derecho a la vida comprende no sólo una dimensión ne-
48 Villagrán Morales y otros versus Guatemala (Caso de “Los niños de la calle”), Corte
IDH, 19 de noviembre de 1999, Serie C, núm. 63.

gativa —el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente—, sino una

dimensión positiva, que demanda a los Estados medidas positivas adecuadas
para proteger el derecho a la vida digna —el “derecho de crear y desarro-
llar un proyecto de vida”—. Esta interpretación abre un importante
horizonte para la protección de los derechos sociales.
2. Aplicación del principio de la aplicación progresiva de los derechos sociales,

especialmente para la protección de grupos socialmente vulnerables
En otras sentencias la Corte establece el deber jurídico de los Estados de

conferir aplicación progresiva a los derechos sociales, con fundamento en el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, espe-
cialmente tratándose de grupos socialmente vulnerables.
En el caso de la comunidad indígena Yakye Axa versus Paraguay (2005),49
la Corte sostuvo que los pueblos indígenas tienen derecho a medidas especí-
ficas que garanticen su acceso a los servicios de salud, que deben ser ade-
cuados bajo la perspectiva cultural, incluyendo cuidados preventivos, prácti-
cas curativas y medicinas tradicionales. Agregó que, para los pueblos
indígenas, la salud presenta una dimensión colectiva, siendo que la ruptura
de su relación simbiótica con la tierra ejerce un efecto perjudicial sobre la
salud de estas poblaciones. La Corte afirmó el deber del Estado de adoptar
medidas positivas apropiadas para asegurar el derecho de esta comunidad
indígena a la existencia digna, con protección a sus vulnerabilidades especí-
ficas; el derecho a la identidad cultural; el derecho a la salud; el derecho al
medio ambiente sano; el derecho a la alimentación (incluyendo el derecho
al agua limpia); el derecho a la educación y a la cultura, con fundamento en
el artículo 26 de la Convención Americana (aplicación progresiva de los
derechos sociales) y en el Protocolo de San Salvador.
En el caso de la comunidad indígena Xákmok Kásek versus Paraguay
(2010),50 la Corte Interamericana condenó al Estado del Paraguay por el
agravio a los derechos a la vida, a la propiedad comunitaria y a la protec-
49 Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Corte IDH, 2005, Serie C, núm. 125.
50 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 24 de agosto de 2010, Serie C, núm. 214. Nótese que, en el
sistema africano, merece mención un caso emblemático que, inéditamente, en nombre del
derecho al desarrollo, aseguró la protección de pueblos indígenas a sus tierras. En 2010, la
Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos consideró que el modo por el
cual la comunidad Endorois en Kenia fue privada de sus tierras tradicionales, habiéndoles si-
do negado el acceso a recursos, constituye una violación a los derechos humanos, especial-
mente al derecho al desarrollo.
ción judicial (artículos 4o., 21 y 25 de la Convención Americana, respecti-

vamente), entre otros derechos, frente a la no garantía del derecho de pro-
piedad ancestral a la mencionada comunidad indígena, lo que afectaría su
derecho a la identidad cultural. Al motivar la sentencia, destacó que los
conceptos tradicionales de propiedad privada y de posesión no se aplican a
las comunidades indígenas, por el significado colectivo de la tierra, ya que
la relación de pertenencia no se centra en el individuo, sino en el grupo y en
la comunidad; el derecho a la propiedad colectiva habría de merecer igual
protección por el artículo 21 de la Convención. Afirmó el deber del Estado
en asegurar especial protección a las comunidades indígenas, a la luz de sus
particularidades propias, sus características económicas y sociales y sus es-
peciales vulnerabilidades, considerando el derecho consuetudinario, los va-
lores, los usos y las costumbres de los pueblos indígenas, para asegurarles el
derecho a la vida digna, contemplando acceso al agua potable, alimenta-
ción, salud, educación, entre otros.
En el caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana
(2005), la Corte enfatizó el deber de los Estados en cuanto a la aplicación
progresiva de los derechos sociales, con el fin de asegurar el derecho a la
educación, destacando la especial vulnerabilidad de las niñas. Sostuvo que:
“con relación al deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26
de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a to-
dos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno de-
sarrollo intelectual”. 51
En el caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Pensionistas de la Con-
traloría”) versus Perú (2009),52 la Corte condenó al Perú por la violación a
los derechos a la protección judicial (artículo 25 de la Convención America-
na) y a la propiedad privada (artículo 21 de la Convención), en un caso in-
volucrando la denuncia de los autores en cuanto al no cumplimiento por el
Estado de una decisión judicial que les concedía remuneración, gratifica-
ción y bonificación similar a los recibidos por los servidores activos en car-
gos idénticos. En su fundamentación, la Corte reconoció que los derechos
humanos deben ser interpretados bajo la perspectiva de su integralidad e in-
terdependencia, conjugando derechos civiles y políticos y derechos econó-
micos, sociales y culturales, sin jerarquía entre ellos y siendo todos derechos
exigibles. Destacó que la aplicación progresiva de los derechos sociales (ar-
51 Caso de las niñas Yean y Bosico vs. Republica Dominicana, Inter-American Court, 8
de noviembre de 2005, Serie C, núm. 130.

52 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”)
vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1o. de julio de
2009, Serie C, núm. 198.
tículo 26 de la Convención) es susceptible de control y fiscalización por par-

te de las instancias competentes, enfatizando el deber de no regresividad de
los Estados en materia de derechos sociales. Respaldó el entendimiento del
Comité de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
que las medidas de carácter deliberadamente regresivo requieren un cuidado-
so análisis, solamente siendo justificables cuando se considera la totalidad de
los derechos no previstos en el Pacto, así como la máxima utilización de los
recursos disponibles.
3. Protección indirecta de los derechos sociales (mediante la protección de derechos civiles)
Finalmente, existe un conjunto de decisiones que consagran la protección

indirecta de derechos sociales, mediante la protección de derechos civiles, lo
que confirma la idea de la indivisibilidad y de la interdependencia de los
derechos humanos.
En el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador (2007),53 con referencia a la
supuesta negligencia médica en hospital privado —una mujer entró al hospi-
tal con cuadro de meningitis bacteriana y fue medicada, viniendo a fallecer al
día siguiente probablemente como resultado del medicamento prescrito—, la
Corte decidió el caso con fundamento en la protección al derecho a la inte-
gridad personal y no al derecho a la salud. En el mismo sentido, en el caso
Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003),54 concerniente a daños a la sa-
lud resultantes de condiciones de detención, una vez más la protección al de-
recho a la salud se dio bajo el argumento de la protección del derecho a la in-
tegridad física.
Otros casos de protección indirecta de derechos sociales se vinculan a la
protección al derecho al trabajo, fundamentados en el derecho al debido
proceso legal y la protección judicial. A este respecto, se destaca el caso
Baena, Ricardo y otros versus Panamá (2001),55 involucrando el despido ar-
bitrario de 270 funcionarios públicos que habían participado en una mani-
festación (huelga). La Corte condenó el Estado de Panamá por la violación
de la garantía del debido proceso legal y protección judicial, determinando
el pago de indemnización y reintegración de los 270 trabajadores. En el ca-
so Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Perú
53 Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Corte IDH, 22 de noviembre de 2007, Serie C,
núm. 171.
54 Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Corte IDH, 25 de noviembre de 2003, Serie C,
núm. 101.
55 Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, Corte IDH, 2 de febrero de 2001, Serie C, núm.
72.
(2006),56 concerniente al despido arbitrario de 257 trabajadores, la Corte

condenó al Estado de Perú también por la afrenta al debido proceso legal y
protección judicial. En ambos casos, la condena de los Estados tuvo como
argumento central la violación a la garantía del debido proceso legal y no a
violación al derecho del trabajo.
Otro caso emblemático es el de “cinco pensionistas” versus Perú (2003),57
involucrando la modificación del régimen de pensiones en Perú, en el cual
la Corte condenó al Estado con fundamento en la violación al derecho de
propiedad privada y no con fundamento en la afrenta al derecho de seguri-
dad social, ante los daños sufridos por los 5 pensionistas. En un sentido si-
milar, se destaca la jurisprudencia de la Corte Europea, al asegurar la pro-
tección de derechos sociales por vía indirecta, como obligaciones positivas
resultantes de derechos civiles, especialmente del derecho a la vida privada
y familiar.58 Para Martin Scheinin: “Otros campos similares pueden ser
identificados y elaborados a través de la interpretación de provisiones de
tratados sobre el derecho a la vida o el derecho a la vida privada y familiar.
El derecho a la habitación, o al menos algunas dimensiones de este derecho,
parece especialmente adecuado para recibir protección bajo estas provisio-
nes. En López Ostra vs. España, la Corte Europea de Derechos Humanos
encontró un grave caso de daño ambiental seguido de problemas de salud
56 Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Corte
IDH, 24 de noviembre de 2006, Serie C, núm. 158.

57 Caso “cinco pensionistas” vs. Perú, Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Serie C, núm. 98.
58 Como enseñan Luke Clements y Alan Simmons: “Aunque el artículo 8o. no garantice
el derecho a tener el problema habitacional resuelto por las autoridades, si éstas se niegan a
dar su asistencia a alguien que sufre una grave enfermedad. Sin embargo, en algunas cir-
cunstancias esta situación podría plantear un cuestionamiento, según el artículo 8o. de la
Convención, debido al impacto de tal negación sobre la vida privada de la persona” (Cle-
ments, Luke y Simmons, Alan, “European Court of Human Rights: Sympathetic Unease”,
en Malcolm Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Compa-
rative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 415). En la misma dirección,
afirma Dinah L. Shelton, “En el caso Taskin y otros vs. Turquía (Appl. N.46117/99, Eur.
Ct. H. R., ambiental, que puede afectar el bienestar de las personas e impedirles disfrutar de
su hogar de modo a afectar severamente su vida privada y familiar, sin embargo sin poner en
grave peligro su salud. (véase también López Ostra vs. España, sentencia del 9 de diciembre
de 1994, Series A, núm. 303-C, parágrafo 51). “(…) Tal como lo indica el caso Taskin, pese
a que la Convención Europea no contempla el derecho a la salud ni al medio ambiente, han
surgido casos de daños debidos a la contaminación, invocándose el derecho a la vida (artícu-
lo 2o.) y el derecho a la información (artículo 10), así como al derecho a la privacidad y a la
vida familiar (artículo 8o.). (…) Las decisiones indican que el daño ambiental debido a la ac-
ción o inacción del Estado y que tenga efectos perjudiciales sobre la habitación o la vida pri-
vada y familiar de una persona constituye una violación del artículo 8o. (1)”. (Shelton, Dinah
L., Regional Protection of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 203).
que constituía una violación al artículo 8o. sobre protección de la vida pri-
vada y familiar”.59
La Corte Interamericana, mediante una interpretación dinámica y evolu-
tiva, inspirada en la indivisibilidad e interdependencia de los derechos hu-
manos, ha permitido avances en la protección de los derechos sociales. Ha
desarrollado su propio marco para la protección de estos derechos, al con-
sagrar la dimensión positiva del derecho a la vida, el principio de la progre-
sividad de los derechos sociales (en especial para la protección de grupos
socialmente vulnerables) y la protección indirecta de derechos sociales.
V. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ÁMBITO

SUDAMERICANO: DESAFÍOS DEL IUS COMMUNE
Considerando los derechos sociales bajo la perspectiva de la concepción

contemporánea de derechos humanos, los principios aplicables a los dere-
chos sociales y los parámetros de protección del sistema global y regional
interamericano, se pasa en este tópico al examen de la protección de los de-
rechos sociales en el ámbito sudamericano. El foco central de este análisis es
identificar estrategias para fortalecer el diálogo global, regional y local en la
defensa de los derechos sociales, con miras a la pavimentación de un “ius
commune” sudamericano en materia de derechos sociales.
El análisis de la experiencia sudamericana de protección de los derechos
sociales demanda que sean consideradas las peculiaridades de la región.
América Latina es la región con el más alto grado de desigualdad en el
mundo, en términos de distribución de renta.60 A este alto grado de exclu-
sión y desigualdad social se suman democracias en etapa de consolidación.
59 Scheinin, Martin, “Economic and Social Rights as legal rights”, en Eide, Asbjorn et
al., Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff Publis-
hers, 2001, p. 41.
60 Para el ECLAC: “La elevada desigualdad y la inflexible distribución de renta de Lati-
noamérica han sido históricamente uno de sus trazos más destacados. La desigualdad lati-
noamericana no sólo es la más alta que la observada en otras regiones del mundo, sino que
también permaneció sin cambios en los años 90, luego empeoró al comienzo de la década
actual” (ECLAC, Social Panorama of Latin America - 2006, chapter I, page 84. http://www.
eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl
&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (consultado el 30 de julio de 2010). En el mismo sentido, advier-
ten Cesar P. Bouillon y Mayra Buvinic: “(…) En términos de renta, los países en la región se
encuentran entre los más desiguales del mundo. Al final de los años 90, los 20 por ciento más
ricos de la población recibían cerca del 60 por ciento de la renta, mientras que los 20 por
ciento más pobres recibían solamente cerca del 3 por ciento. La desigualdad aumentó un po-
co en 1990. (…) Subyacentes a la desigualdad de la renta, hay grande desigualdades en la
distribución de activos, incluyendo educación, tierras y crédito. De acuerdo con estudios re-
La región aún convive con las reminiscencias del legado de los regímenes
autoritarios dictatoriales, con una cultura de violencia y de impunidad, con
baja densidad de Estados de derecho y con una precaria tradición de respe-
to a los derechos humanos en el ámbito doméstico.
Dos periodos destacan en el contexto latinoamericano: el periodo de los
regímenes dictatoriales; y el periodo iniciado en la transición política hasta los
regímenes democráticos, marcado por el fin de las dictaduras militares en la
década de los ochenta, en Argentina, en Chile, en Uruguay y en Brasil.
En el caso latinoamericano, el proceso de democratización en la región,
deflagrado en la década de los ochenta, propició la incorporación de impor-
tantes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos
por los Estados latinoamericanos. A título de ejemplo, nótese que la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, adoptada en 1969, fue ratifica-
da por Argentina en 1984, por Uruguay en 1985, por Paraguay en 1989 y
por Brasil en 1992. El reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos se dio en Argentina en 1984, en Uruguay
en 1985, en Paraguay en 1993 y en Brasil en 1998. Actualmente se constata
que los países latinoamericanos suscribieron los principales tratados de
derechos humanos adoptados por la ONU y por la OEA.
En cuanto a la incorporación de los tratados internacionales de protec-
ción de los derechos humanos, se observa que, en general, las Constitucio-
nes latinoamericanas confieren a estos instrumentos una jerarquía especial y
privilegiada, distinguiéndolos de los tratados tradicionales. En este sentido,
merecen destacarse el artículo 75, 22 de la Constitución argentina, que ex-
presamente atribuye una jerarquía constitucional a los más relevantes trata-
dos de protección de derechos humanos y el artículo 5o., parágrafos 2 e 3
de la Constitución brasileña que incorpora estos tratados al universo de de-
rechos fundamentales constitucionalmente protegidos.
Las Constituciones latinoamericanas establecen cláusulas constituciona-
les abiertas, que permiten la integración entre el orden constitucional y el
orden internacional, especialmente en el campo de los derechos humanos,
ampliando y expandiendo el bloque de constitucionalidad. Al proceso de
constitucionalidad del Derecho Internacional se conjuga el proceso de inter-
nacionalización del Derecho Constitucional.
cientes, el promedio de la etapa escolar para los 20 por ciento más pobres es de sólo cuatro
años, mientras que para los 20 por ciento más ricos es de 10 años” (Cesar P. Bouillon y May-
ra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Deve-
lopment, Background document for EC/IADB “Seminar on Social Cohesion in Latin Ameri-
ca”, Bruselas, junio 5-6, 2003, pp. 3 y 4, par. 2.8). Disponible en http://www.iadb.org/sds/doc/
soc-idb-socialcohesion-e.pdf, consultado el 26 de julio de 2010.
A la luz de este contexto, se resaltarán 10 (diez) desafíos dirigidos al forta-

lecimiento del diálogo de los sistemas global y regional con el orden local,
mediante la incorporación, por este último de los parámetros internaciona-
les de protección, con el fin de contribuir a la pavimentación de un ius com-
mune en materia de derechos sociales en el ámbito sudamericano:
1. Promover amplia ratificación de los tratados internacionales

de protección de los derechos humanos de la ONU y de la OEA
Con la democratización en la región sudamericana, los Estados pasaron

a ratificar los principales tratados de derechos humanos. A lo largo de los
regímenes autoritarios dictatoriales, los derechos humanos eran concebidos
como una agenda contra el Estado; sólo con la democratización fueron in-
corporados a la agenda estatal, siendo creada una institucionalidad inspira-
da en los derechos humanos (comprendiendo la adopción de Programas
Nacionales de Derechos Humanos, Secretarías especiales, Ministerios y Co-
misiones en Casas del poder Legislativo en distintos Estados latinoamerica-
nos). Surge el concepto de que los derechos humanos son un componente
esencial para el fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho
en la región.
Sin embargo, aunque los Estados sudamericanos se hayan adherido a un
universo significativo de instrumentos internacionales de protección, toda-
vía existe el desafío de ampliar la base consensual de ratificación del Proto-
colo de San Salvador en materia de derechos económicos, sociales y cultu-
rales —que hasta 2010 contaba únicamente con 15 Estados partes— y del
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales —que hasta 2010 contaba solamente con 3 Estados
partes—.
Compartiendo esta base de consenso, los Estados sudamericanos estarían
aceptando el mismo piso mínimo de protección en el campo del amparo de
derechos sociales, volviéndose así un punto de partida para la composición
de un “ius commune”.
2. Fortalecer la incorporación en el orden jurídico doméstico

de los tratados de derechos humanos con estatus privilegiado
El constitucionalismo sudamericano se ha caracterizado por contemplar
cláusulas constitucionales abiertas al incentivo del diálogo constitucional-in-
ternacional, así como la recepción privilegiada de tratados de derechos
humanos en el orden doméstico.
A título de ejemplo, la Constitución de Argentina, luego de la reforma

constitucional de 1994, dispone en el artículo 75, inciso 22, que mientras los
tratados en general poseen jerarquía infraconstitucional, pero supralegal,
los tratados de protección de los derechos humanos tienen jerarquía consti-
tucional, complementando los derechos y garantías constitucionalmente re-
conocidos. La Constitución brasileña de 1988, en el artículo 5o., parágrafo
2, consagra que los derechos y garantías expresados en la Constitución no
excluyen los derechos resultantes de los principios y del régimen aplicable a
la misma y los derechos enunciados en tratados internacionales ratificados
por Brasil, permitiendo así la expansión del bloque de constitucionalidad.
La Constitución de Perú de 1979, en el mismo sentido, determinaba en el
artículo 105 que los preceptos contenidos en tratados de derechos humanos
tienen jerarquía constitucional y sólo pueden ser modificados por el proce-
dimiento que rige la reforma de la propia Constitución. La actual Constitu-
ción de Perú de 1993 consagra que los derechos constitucionalmente reco-
nocidos deben ser interpretados de acuerdo con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados de derechos humanos ratificados
por Perú. Una decisión emitida en 2005 por el Tribunal Constitucional de
Perú respaldó la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de
protección de los derechos humanos, agregando que los derechos humanos
enunciados en los tratados conforman el orden jurídico y vinculan los pode-
res públicos. La Constitución de Colombia de 1991, reformada en 1997,
confiere, en el artículo 93, una jerarquía especial a los tratados de derechos
humanos, determinando que éstos prevalecen en el orden interno y que los
derechos humanos constitucionalmente consagrados serán interpretados
con acuerdo a los tratados de derechos humanos ratificados por el país.
También la Constitución de Chile de 1980, como resultado de la reforma
constitucional de 1989, pasó a consagrar el deber de los organismos del
Estado de respetar y promover los derechos garantizados por los tratados
internacionales ratificados por aquel país.
Por tanto, es en este contexto — subrayado por la tendencia de las Consti-
tuciones latinoamericanas a asegurar un tratamiento especial y diferenciado a
los derechos y garantías internacionalmente consagrados — que se inserta el
desafío de incentivar en todos los textos constitucionales latinoamericanos la
inclusión de cláusulas abiertas, con el objeto de conferir a los tratados de de-
rechos humanos un estatus jerárquico constitucional.
3. Incentivar una cultura jurídica orientada por el control

de la convencionalidad de las leyes
Además de la ratificación de tratados de derechos humanos, a ser recibi-

dos de manera privilegiada por el orden jurídico local, es fundamental
transformar la cultura jurídica tradicional, algunas veces refractaria y resis-
tente al Derecho Internacional, para que ejecute el control de convenciona-
lidad. Sobre el tema, un interesante estudio de Néstor P. Sagüés, sobre la
“Situación (en los Tribunales nacionales) de la doctrina del Control de
Convencionalidad en el Sistema Interamericano”,61 propone una clasifica-
ción fundamentada en 4 categorías de control de convencionalidad: a) ad-
misión expresa (Argentina); b) admisión tácita (Costa Rica, Perú, Chile, El
Salvador y Bolivia); c) silencio (Ecuador, Brasil, México y Colombia); y d)
negación tácita (grave caso venezolano, en el cual la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia declaró inexequible una sentencia de la Corte
Interamericana, solicitando al poder Ejecutivo a retirarse de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el 18 de diciembre de 2008 (caso
“Apitz Barbera”).
El presupuesto básico para la existencia del control de convencionalidad
es la jerarquía diferenciada de los instrumentos internacionales de derechos
humanos con relación a la legalidad ordinaria. A esto se suma el argumento
de que, cuando un Estado ratifica un tratado, todos los órganos del poder
estatal se vinculan al mismo, comprometiéndose a cumplirlo de buena fe.
Como enfatiza la Corte Interamericana: “Cuando un Estado ha ratifica-
do un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, co-
mo parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Ju-
dicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
61 Véase “Situación (en los Tribunales nacionales) de la doctrina del Control de Conven-
cionalidad en el Sistema Interamericano”, encuesta realizada por Néstor P. Sagüés, noviem-

bre de 2010. Este estudio fue presentado en el simposio “Construcción y papel de los dere-
chos sociales fundamentales. Hacia un ius commune latinoamericano”, en el Max Planck
Institute, en Heidelberg, 25 de noviembre de 2010.
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Conven-

ción Americana”.62
El control de convencionalidad de las leyes contribuirá para implementar
en el ámbito doméstico los estándares, principios y jurisprudencia interna-
cional en materia de derechos sociales. Es también esencial asegurarse de
que las sentencias internacionales condenatorias de Estados sean obligato-
rias y directamente exequibles, optimizando la justiciabilidad de derechos
sociales.
4. Fomentar programas de capacitación para que los Poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial apliquen los parámetros internacionales de protección
en materia de derechos sociales
La transformación de la cultura jurídica requiere la realización de pro-

gramas de capacitación dirigidos a los agentes públicos de los distintos po-
deres, con el fin de que los instrumentos internacionales de protección a los
derechos sociales, los principios específicos aplicables a estos derechos y la
jurisprudencia internacional de protección se conviertan en referencias y
parámetros para guiar la conducta de tales agentes.
La elaboración de normas, la formulación de políticas públicas y la for-
mulación de decisiones judiciales deben acatar el principio de la buena fe en
el ámbito internacional, buscando siempre armonizar el orden doméstico a
la luz de los parámetros mínimos de protección, asegurados en el orden
internacional en el campo de los derechos sociales.
62 Véase caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de
2006. A manera ilustrativa, el 24 de noviembre de 2010, en el caso Gomes Lund y otros ver-
sus Brasil, la Corte IDH entendió que la decisión del Supremo Tribunal Federal en la Argu-
mentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental (ADPF) núm. 153, del 29 de abril
de 2010 —manteniendo la interpretación de que la ley de amnistía de 1979 habría asegura-
do amnistía amplia, general e irrestricta, alcanzando tanto a las víctimas como a los verdu-
gos— afecta el deber internacional del Estado de investigar y sancionar graves violaciones a
los derechos humanos, afrentando el deber de armonizar el orden interno a la luz de los pa-
rámetros de la Convención Americana. Concluyó la Corte que “no fue ejercido el control de
convencionalidad por las autoridades jurisdiccionales del Estado brasileño”, considerando
que el Supremo Tribunal Federal confirmó la validez de la interpretación de la ley de la am-
nistía, sin considerar las obligaciones internacionales de Brasil derivadas del Derecho Inter-
nacional, particularmente aquellas establecidas en los artículos 1o., 2o., 8o. y 25 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.
5. Asegurar el reconocimiento de los derechos sociales como derechos

humanos fundamentales en el orden constitucional, con la previsión
de instrumentos y recursos constitucionales que garanticen su justiciabilidad
Para fortalecer el diálogo entre el orden internacional, regional y local en

materia de derechos sociales, es fundamental que el marco jurídico constitu-
cional acepte la concepción contemporánea de derechos humanos. O sea,
que respalde la visión integral de los derechos humanos, basada en la indivi-
sibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos civiles y políticos
y de los derechos sociales, económicos y culturales. Es también fundamental
enfatizar la paridad jerárquica de estos derechos.
Como resultado de la visión integral de los derechos humanos, el debido
reconocimiento constitucional a los derechos sociales surge como medida
imperativa, así como la previsión de recursos que aseguren su protección en
casos de violación. La protección de los derechos sociales requiere la exis-
tencia de recursos efectivos para garantizarlos, enfatizando la fórmula “there
is no right without remedies” (no existe derecho sin recursos). En este sentido, el
papel de las Cortes no es formular políticas públicas en materia de derechos
sociales, sino fiscalizar, supervisar y monitorear tales políticas, considerando
los parámetros constitucionales e internacionales. 63
Obsérvese que la propia jurisprudencia del Comité de la ONU de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, en su interpretación del artículo
2o. del Pacto, advierte que los Estados deben adoptar medidas para asegu-
63 Al respecto, merece destacarse una sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil
que consagra el derecho a la salud como prerrogativa constitucional indisponible, garantiza-

do mediante la implementación de políticas públicas, imponiendo al Estado la obligación de
crear condiciones objetivas que posibiliten el efectivo acceso a tal servicio. Agrega la decisión
que “el Poder Judicial puede determinar su implementación por parte del Estado, cuando és-
te no cumpla con las políticas públicas constitucionalmente previstas, sin que haya injerencia
en cuestión que involucre el poder discrecional del Poder Ejecutivo” (AI 734487, Rel. Min.
Ellen Gracie, sentencia del 3 de agosto de 2010, DJe-154, publicado el 20 de agosto de
2010). También merece mención la decisión del Superior Tribunal de Justicia de Brasil con
respecto a la posibilidad del control judicial de políticas públicas, en un caso que involucra la
obligación del poder público en el suministro de medicamentos, con la conclusión de que la
reserva de lo posible no puede oponerse al mínimo existencial. Según la sentencia: “No pue-
den los derechos sociales quedar condicionados a la buena voluntad del Administrador, sien-
do de fundamental importancia que el Poder Judicial actúe como un órgano controlador de
la actividad administrativa. Sería una distorsión que el principio de la separación de los po-
deres, originalmente concebido con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales,
pudiera ser utilizado precisamente como obstáculo a la realización de los derechos sociales,
igualmente fundamentales” (AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segundo Grupo, sentencia del 8 de junio de 2010, DJe 21/06/2010).
rar progresivamente, por todos los medios apropiados, el pleno ejercicio de

los derechos reconocidos en el Pacto, lo que incluiría medidas legislativas,
administrativas y también judiciales.64
Hay que fortalecer la perspectiva integral de los derechos humanos, que
tiene en los derechos sociales una dimensión vital e inalienable, perfeccio-
nando los mecanismos de su protección y justiciabilidad, dignificando, así,
la racionalidad emancipadora de los derechos sociales como derechos
humanos, nacional e internacionalmente garantizados.
6. Garantizar una prioridad presupuestal para la implementación

de los derechos sociales
El principio de la utilización del máximo en recursos disponibles para la

implementación de los derechos sociales demanda que se determine una do-
tación presupuestal específica para la implementación de esos derechos.
A manera ilustrativa, la Constitución de Brasil establece un porcentual
de la renta proveniente de impuestos para la educación y para la salud, in-
cluso bajo pena de intervención federal, en los términos del artículo 34, in-
ciso VII, “e”. En la Constitución de Colombia también se establece la prio-
ridad para gastos en educación y salud en materia presupuestaria, en los
términos de los artículos 347 y 356 a 357. En la misma línea, la Constitu-
ción de Ecuador prevé, en el área de las finanzas públicas, que los recursos
para la salud, educación y justicia son prioritarios, en los términos del
artículo 286.
Es imperativo incentivar, en los textos constitucionales latinoamericanos,
previsiones que aseguren dotaciones presupuestarias específicas para los de-
rechos sociales, sobre todo para educación y salud, respetando el principio
de la utilización de lo máximo en recursos disponibles para la implementa-
ción de los derechos sociales consagrados en el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales —ratificado por 28 Estados de la
región—.65 A este principio se suma también el principio de la observancia
del minimum core obligation (obligación mínima), puesto que es deber de los Esta-
dos proveer al menos un núcleo esencial mínimo concerniente a los
derechos sociales, en defensa de la prevalencia de la dignidad humana.
64 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostiene que la expresión
“por todos los medios apropiados” debe ser interpretada de la forma más amplia posible, de
modo que abarque recursos judiciales (General Comment núm. 3, UN doc. E/1991/23).
65 Nótese que de los 160 Estados partes del referido Pacto, 28 son Estados miembros de
la OEA.
7. Aplicar indicadores para evaluar la progresividad en la aplicación

de derechos sociales
Los indicadores técnico-científicos para medir la progresividad en la apli-

cación de los derechos sociales surgen como una medida de especial rele-
vancia dirigida a la plena implementación de estos derechos. 66
Además de conferir mayor rigor metodológico, la utilización de indica-
dores permite realizar el human rights impact assessment (evaluación del impacto
de los derechos humanos) con relación a las políticas, programas y medidas
adoptadas por el Estado, y así la accountability (responsabilidad) en las obliga-
ciones contraídas por el Estado en el ámbito internacional y doméstico.
Incentiva también la generación de datos, estadísticas e informaciones, para
formar una base sólida en la composición de un diagnóstico preciso sobre la
progresividad de los derechos sociales. Fundamental, en este sentido, es ge-
nerar datos desagregados, que incluyan los criterios de género, raza, etnia,
edad, orientación sexual, entre otros, lo que permitirá aliar políticas espe-
ciales a políticas universalistas.
Mediante la utilización de indicadores es posible identificar avances, re-
trocesos y falta de acción de los poderes públicos en materia de derechos so-
ciales. Es una condición para componer un diagnóstico preciso del encua-
dramiento de las acciones e inacciones públicas en el marco de los derechos
sociales, permitiendo un balance crítico de programas y medidas implemen-
tadas. A partir de un diagnóstico preciso, también es posible identificar
prioridades y estrategias, con el fin de perfeccionar la realización de dere-
chos sociales, lo que podrá incluir una mejor y más eficaz interlocución de
los Poderes Públicos, mediante arreglos interinstitucionales orientados hacia
la plena implementación de los derechos sociales. 67
66 Al respecto, consultar el documento “Indicadores de progreso para la medición de de-
rechos contemplados en el Protocolo de San Salvador”, OEA/Ser.L/XXV.2.1,

GT/PSSI/doc.2/11, 11 de marzo de 2011. Véase, también, reporte del UN High Level
Task Force sobre la implementación del derecho al desarrollo para la sesión de abril de 2010
del Grupo de Trabajo, incluyendo los atributos del derecho al desarrollo y la lista de crite-
rios, subcriterios e indicadores - A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.
67 Sobre el tema, se destaca, a título ilustrativo, una audiencia pública en el Supremo
Tribunal Federal de Brasil para debatir las cuestiones relativas a las demandas judiciales so-
bre prestaciones de salud, contando con 49 especialistas, en abril de 2009. Posteriormente, el
Consejo Nacional de Justicia adoptó la resolución núm. 107, el 6 de abril de 2010, institu-
yendo el Foro Nacional del Poder Judicial, para el monitoreo y resolución de las demandas
de asistencia a la salud, con la atribución de elaborar estudios y proponer medidas concretas
y normativas para el perfeccionamiento, el refuerzo a la efectividad de los procesos judiciales
y a la prevención de nuevos conflictos. Se destaca también la sistemática de reenvío, median-
8. Impulsar el componente democrático en el proceso de implementación

de los derechos sociales
En el tema de derechos sociales no solo bastan los resultados, pues tam-

bién es importante el proceso de su realización. En el campo de los princi-
pios de derechos sociales, merecen especial relevancia los principios de par-
ticipación, transparencia y accountability.
El componente democrático es esencial para la adopción de acciones, po-
líticas y programas en derechos sociales. El componente participativo es ele-
mento estructural para los derechos sociales, de forma a propiciar especial-
mente la participación de los grupos más vulnerables en la formulación,
implementación y monitoreo de estos derechos.
En este sentido, la Constitución de Brasil asegura la participación de la
comunidad en las acciones y servicios públicos de salud, en los términos del
artículo 198. La Constitución de Bolivia, en el artículo 18, afirma que el sis-
tema único de salud será universal, gratuito, equitativo, intercultural, parti-
cipativo y con control social, resaltando que los pueblos indígenas y campe-
sinos tienen derecho a un sistema de salud que respete su cosmovisión y
prácticas tradicionales. A su vez, la Constitución de Ecuador enuncia que la
prestación de servicios de salud será regida por principios de universalidad,
solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, precaución y bioética, con
enfoque de género y generacional. Prevé también la Constitución de Co-
lombia que los servicios de salud serán organizados con la participación de
la comunidad, en los términos del artículo 49. Al respecto, resalta también
la emblemática decisión proferida por la Corte Constitucional colombiana
(T-760-2008), al recalcar, en un caso que involucraba una amplia revisión
del sistema general de seguridad social, que la progresividad de los derechos
sociales demanda la existencia de programas, acciones y políticas públicas
orientadas a la realización gradual de estos derechos (siendo inaceptable la
inacción continuada del Estado), con la necesaria observancia de la
participación democrática, en el proceso de elaboración, implementación y
evaluación de políticas públicas.
te la cual, en las demandas de alta complejidad y litigios estructurales, corresponde al poder

Judicial identificar los parámetros jurídicos a ser observados, dejando al poder Ejecutivo la
evaluación, bajo el prisma técnico, de la solución concreta a ser dictada lo que expresa el
diálogo entre los poderes públicos en la implementación de los derechos sociales.
9. Fortalecer el principio de la cooperación internacional

en el tema de los derechos sociales
Defiende este artículo que, tal como el derecho al desarrollo, los dere-
chos sociales también demandan no sólo acciones, programas y políticas na-
cionales, como también asistencia y cooperación internacional. El principio
de la cooperación internacional encuentra respaldo jurídico en la Declara-
ción Universal, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el
Protocolo de San Salvador, como ya hemos visto.
De ahí la importancia de avanzar en la arena de la cooperación interna-
cional, dirigida hacia la protección de los derechos sociales, a partir de una
agenda de prioridades regionales en estos derechos.
10. Avanzar en el diálogo vertical y horizontal de jurisdicciones
Dictar órdenes locales para el diálogo horizontal con otras jurisdicciones

y dialogar verticalmente con jurisdicciones supranacionales son condicio-
nes, requisito y presupuesto para la formación de un ius commune en materia
de derechos sociales.
Por un lado, es esencial que los sistemas sudamericanos puedan enrique-
cerse mutuamente, mediante préstamos constitucionales e intercambio de
experiencias, argumentos, conceptos y principios dirigidos hacia la protec-
ción de los derechos sociales. Relevante también sería identificar las best
practices (mejores prácticas) en derechos sociales estimulando su adopción,
con los ajustes necesarios, considerando las especificidades y particularida-
des de cada país.
Por otro lado, ordenar localmente unos parámetros mínimos de protec-
ción fijados por el orden global y regional, mediante la incorporación de
principios, jurisprudencia y estándares internacionales de protección, cons-
tituye un factor para dinamizar la pavimentación de un ius commune en
derechos sociales en la región.
Para la creación de un ius commune, es fundamental avanzar en el diálogo
entre las esferas global, regional y local, potencializando el impacto entre
ellas, para asegurar la mayor efectividad posible a los derechos sociales, ba-
jo la perspectiva de emancipación de los derechos humanos.
Por fin, si los derechos humanos no son un dato, sino una construcción,
las violaciones a estos derechos también lo son. Las violaciones, las exclusio-
nes, las injusticias son construcciones históricas que deben ser deconstrui-
das. Es urgente asumir el riesgo de romper con una cultura que trivializa,
naturaliza y banaliza la desigualdad y la exclusión social, especialmente en
un contexto regional que ostenta la mayor desigualdad del mundo.
Hannah Arendt afirma que es posible modificar pacientemente el desier-
to con las facultades de la pasión y de la acción. Pues “if all human must die;
each is born to begin”.68
68 Arendt, Hannah, The Human Condition, Chicago, The University of Chicago Press,
1998. Para la autora: “Fluyendo hacia la muerte, la vida humana arrastraría con ella, inevi-
tablemente, todas las cosas humanas hacia la ruina y la destrucción, si no fuera por la facul-
tad humana de interrumpirlas e iniciar algo nuevo, facultad inherente a la acción, como pe-
rene advertencia de que los hombres, aunque deban morir, no nacen para morir, sino para
empezar” (trad. Roberto Raposo, 10a ed., Río de Janeiro, Forense Universitária, 2004, p.
258).
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO, Y SUS ANTICIPOS EN EL ÁMBITO DE LOS
DERECHOS ECONÓMICO-SOCIALES. CONCORDANCIAS Y
DIFERENCIAS CON EL SISTEMA EUROPEO1
Néstor Pedro SAGÜÉS
SUMARIO: I. El sistema interamericano de derechos humanos. Notas esen-

ciales de su “control de convencionalidad”. II. El sistema europeo. III. Eva-
luación comparativa.
I. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS .

NOTAS ESENCIALES DE SU “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”
1. Niveles
Una síntesis del régimen de “control de convencionalidad” gestado jurispru-
dencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos distingue
en el mismo dos niveles diferentes.2
a) Desde años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se
le llamase así) realizado por la misma Corte Interamericana de Derechos
1 El presente trabajo se desarrolló en el Max Planck Institut de Heidelberg, Alemania,

merced al aporte de la DAAD (Deutscher Akademischer Austauschdienst Auszahlungsanordnung). El
autor agradece especialmente el apoyo institucional del profesor doctor Armin von Bog-
dandy y las contribuciones de Mariela Morales Antoniazzi, del Magistrado del Tribunal
Constitucional Federal, profesor doctor Rudolf Mellinghoff, y de los profesores Matthias
Herdeger, Matthias Hartwig y Carlos Fernández de Casadevante. Este estudio se agrega al
programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de
la Pontificia Universidad Católica Argentina.
2 Nos remitimos con más detalle y bibliografía, a nuestros anteriores trabajos, Sagüés,
Néstor Pedro, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios constitu-

cionales, Santiago de Chile, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca, año 8 núm. 1, 2010, pp. 117 y ss.; Sagüés, Néstor Pedro, “Dificultades operativas del
control de convencionalidad en el sistema interamericano”, La Ley, Buenos Aires, 11 de agos-
to de 2010, pp. 1-3.
381
382 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Humanos, quien reputaba inválidas a normas del derecho local opuestas al

Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana sobre los Dere-
chos del Hombre. En el caso La última tentación de Cristo, por ejemplo, reputó
violatoria del Pacto a una cláusula de la Constitución de Chile en materia
de censura televisiva y exigió su reforma, cosa que finalmente ocurrió. En
Boyce c. Barbados, la Corte entendió que también infringía el Pacto una regla
constitucional de este país, que impedía el control judicial de las normas an-
teriores a la Constitución de 1996, aunque vulnerasen derechos fundamen-
tales.3 A esta variable se la llama, según los autores, control inter (o supra)
nacional de convencionalidad, o “desde arriba”.
b) A partir de 2006, en Almonacid Arellano, la Corte Interamericana va a
reclamar a los jueces nacionales que inapliquen, ellos mismos, las normas
locales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, y a su propia jurispru-
dencia. Tal es el segundo nivel del control de convencionalidad, y al que
nos referiremos de aquí en adelante. Usualmente se la denomina control
“nacional” de convencionalidad, o “desde abajo”. Otros prefieren
denominarlo “externo” (respecto del Estado local).
2. Orígenes
El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pac-

to de San José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de vo-
tos singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez,
v. gr., en los casos Myrna Mack Chang (25 de noviembre de 2003, consideran-
do 27) y Tibi (7 de septiembre de 2004, considerandos 3 y 4).4 Pero es for-
mulado por el cuerpo en Pleno, y de modo explícito, recién en Almonacid
Arellano, el 26 de septiembre de 2006, considerandos 124 y 125. Sus rasgos
esenciales son completados básicamente por dos sentencias más, Trabajadores
cesados del Congreso (24 de noviembre de 2006, considerando 128), y Radilla
Pacheco, del 23 de noviembre de 2009, considerandos 338 a 340. Almonacid
3 Véase Londoño Lázaro, María Carmelina, El principio de legalidad y el control de convencio-
nalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, parágrafo E. Versión policopiada.
4 Cfr. sobre estos antecedentes Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y
control de convencionalidad. Comparación (criterios fijados por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos)”, Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Centro de Estudios Consti-
tucionales de Chile. Universidad de Talca, año 7, núm. 2, 2009, pp. 110-113. En estos votos
singulares del juez Sergio García Ramírez se vislumbraba al control de convencionalidad co-
mo una tarea a realizar por la Corte Interamericana, para disciplinar actos y prácticas esta-
tales de conformidad con la convención americana sobre derechos humanos.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 383
Arrellano sienta las líneas fundamentales del control de constitucionalidad

que deben realizar los jueces nacionales, definiendo su papel represivo (inapli-
cación de las normas locales opuestas a la Convención americana sobre los
derechos del hombre y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana). Tra-
bajadores cesados del Congreso define que ese control debe realizarse aun de ofi-
cio, sin pedido de parte. Radilla Pacheco añade el papel constructivo y armonizan-
te del control: vale decir, la interpretación y aplicación del derecho local
según las referidas Convención y jurisprudencia.
El control de convencionalidad “nacional”, o “de abajo”, es además rea-
firmado por la Corte Interamericana en una familia de casos: La Cantuta (29
de noviembre de 2006, considerando 173), Boyce vs. Barbados (20 de noviem-
bre de 2007, considerando 78), Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes (9 de mayo de
2008, considerando 63), Heliodoro Portugal (12 de agosto de 2008, consideran-
dos 180/1), Manuel Cepeda Vargas (26 de mayo de 2010, considerando 208 y
nota 307), Comunidad Indígena Xákmok Kásek (24 de agosto de 2010, conside-
rando 311), Fernández Ortega (30 de agosto de 2010, considerando 237). Ro-
sendo Cantú (31 de agosto de 2010, considerandos 219 y 220), Ibsen Cárdenas y
otro (1o. de septiembre de 2010, considerando 202), Velez Loor (23 de no-
viembre de 2010, considerando 287), Gomes Lund (24 de noviembre de 2010,
considerando 176), y Cabrera Garcia-Montiel Flores (26 de noviembre de 2010,
considerando 225). Es muy importante en este caso, asimismo, el voto con-
currente y razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer-Mac Gregor, ya que
incluye un pormenorizado estudio de la doctrina y jurisprudencia del
control de convencionalidad). La doctrina se ratifica, por ejemplo, en Gel-
man (2011).
Esta multiplicidad de sentencias permite detectar ya la existencia de un
derecho procesal transnacional consuetudinario, afirmativo del control de
convencionalidad en el sistema interamericano.
El lector se extrañará de no encontrar mencionados, en los pronuncia-
mientos de la Corte Interamericana en Pleno, los antecedentes europeos en
la materia. Esto conduciría a pensar que la Corte ha diseñado un producto
jurídico enteramente nuevo, lo que no es del todo así.
3. Fundamento jurídico
Este control es una creación jurisprudencial, producto por ende de un ac-

tivismo tribunalicio. La Corte Interamericana lo funda básicamente en dos,
o si se prefiere desdoblar uno de ellos, en tres argumentos: (i) el principio de
la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, por par-
te de los Estados (quienes se han comprometido a cumplir el Pacto de San
José y a obedecer las sentencias de la Corte), combinado con (ii) el principio

del efecto útil de los convenios, cuya eficacia no puede ser mermada por
normas o prácticas de los Estados; y (iii), el principio internacionalista que
impide alegar el derecho interno para eximirse de aquellos deberes, a tenor
del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
En rigor de verdad, la obligación de los jueces locales de inaplicar el de-
recho doméstico opuesto al Pacto, o a la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana, no emerge de ningún artículo del mismo. Los Estados, según el
Pacto, solamente se comprometieron a cumplir las sentencias que dictase la
Corte en procesos en los que fueron parte (artículo 69).5 Se trata, entende-
mos, de una interpretación mutativa por adición6 que ha hecho la Corte del
Pacto, explicable para fortalecer el sistema interamericano de los derechos
humanos, incluyendo a la autoridad de la propia Corte.
Se debe subrayar que la doctrina jurisdiccional del control de convencio-
nalidad “desde abajo” es decidida e impuesta por la Corte Interamericana, y
de modo directo, a los jueces nacionales, vale decir, sin intermediarios que de-
ban trasplantarla al ámbito de cada una de las naciones adheridas al Pacto
de San José de Costa Rica, hecho que perfila a la Corte Interamericana co-
mo órgano supranacional.7
4. Efectos
El control de convencionalidad puede tener dos resultados.

a) El primero, es represivo, o destructivo. Cuando la norma doméstica
opuesta al pacto o a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, es incon-
5 En el sentido de que no hay ninguna regla de la Convención americana sobre dere-
chos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que obligue a los jueces nacionales a ina-
plicar las reglas de sus países si resultan violatorias de la convención, y menos, a entenderlas
tácitamente derogadas, véase Fuentes Torrijo, Ximena, El derecho internacional y el derecho inter-
no: definitivamente una pareja dispareja, http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/ximenafuentes_spa-
nish_pdf, 23 de septiembre de 2010.
6 En la interpretación mutativa por adición, el texto normativo (en el caso, el Pacto de
San José de Costa Rica) permanece inalterado, pero su contenido se amplía por voluntad del
intérprete-operador (en el caso, se le suma la obligación de los jueces nacionales de inaplicar
el derecho interno opuesto al Pacto, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre
el Pacto, y a interpretar el derecho interno conforme al Pacto y a esa jurisprudencia). Véase
sobre la interpretación constitucional mutativa Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial
de la constitución, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 42 y ss.
7 Véase sobre el tema von Bogdandy, Armin, “Pluralismo, efecto directo y última pala-
bra: la relación entre el derecho constitucional internacional e interno”, en Escobar García,

Claudia (ed.), Teoría y práctica de la justicia constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y derechos
humanos, 2010, p. 415.
vencional o anticonvencional, tiene un resultado de mínima: no se aplica al caso

bajo examen, se descarta o resulta inválida para el mismo. Como señaló
aquella Corte en Almonacid Arellano (considerando 123), si un Estado mantie-
ne normas internas opuestas a la Convención Americana sobre los Dere-
chos del Hombre, el Poder Judicial local “debe abstenerse de aplicar cual-
quier normativa contraria a ella”. Pero también desde Almonacid Arellano, la
Corte Interamericana se torna más severa en cuanto a la norma local cues-
tionada, ya que añade que ella carece, “desde su inicio”, “de efectos
jurídicos”. Esto parece rozar la inexistencia del precepto en cuestión.
b) Después del caso Rosendo Radilla Pacheco (considerandos 338 a 340, rati-
ficado por ejemplo en Comunidad indígena Xákmok Kásek, considerando 311, y
en Cabrera García-Montiel Flores, considerando 233), la Corte Interamericana
dibuja otra función del control de convencionalidad, con un efecto positivo o
constructivo. En esta etapa, los jueces deben aplicar y hacer funcionar el dere-
cho local de acuerdo con las reglas del Pacto de San José de Costa Rica, y
según, también, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esto justifica relecturas adaptativas del derecho nacional, de tipo
armonizante, en consonancia, esto es, “conforme”, con el Pacto y tal jurispru-
dencia. Obliga también a distinguir entre interpretaciones “convencionales”
e interpretaciones “inconvencionales” del derecho doméstico (las primeras,
acordes con el Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Las se-
gundas, opuestas uno de ellos, o a ambos). El operador-juez tendrá que bus-
car y emplear solamente a las primeras. En concreto, debe consumar un ex-
haustivo reciclaje del material normativo local, aunque bien puede partir de
la presunción de que éste no se opone, y que en principio es adaptable, al
Pacto y a aquella jurisprudencia.
En rigor de verdad, el juez local tendría que comenzar su análisis de la
norma nacional a partir del Pacto de San José y de la aludida jurispruden-
cia, antes que iniciar el entendimiento de ella con los insumos jurídicos na-
cionales (v. gr., antecedentes y propósitos de la cláusula bajo examen). Eso se
explica por el realmente muy importante proceso de adaptación y de con-
formación de la regla interna con los parámetros externos ya señalados, que
deben iluminar y guiar la comprensión y la efectivización de las normas
locales.
Por último: conforme lo indicado, pareciera que el juez nacional, ya co-
mo órgano represivo, ya como órgano constructivo, en cualquiera de estas
dos facetas actúa fundamentalmente como aplicador de directrices previa-
mente enunciadas o por el Pacto de San José, o por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana. Y es cierto que, con frecuencia, así ocurrirá.
Sin embargo, es obligado alertar que en otras situaciones el juez nacio-

nal, operador del principio de convencionalidad, tendrá un alto margen de
creatividad cuando tenga que interpretar el derecho doméstico según las re-
glas del Pacto de San José, y no exista jurisprudencia (en el punto sometido
a su revisión), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Allí, na-
turalmente, tendrá un vasto campo de acción, porque le tocará desplegar al
Pacto sin el corsé interpretativo (en el caso, no diseñado) por la Corte Inte-
ramericana. Desde luego, eso no significa que pueda interpretar al Pacto
como quiera, al estilo de una “interpretación libre”, porque aparte del texto
del mismo, la interpretación histórico-autoral y la finalista lo estarán
acompañando; pero hay que reconocer que en tal hipótesis cuenta con
mayor autonomía.
En esos supuestos, cuando los jueces nacionales, como intérpretes-opera-
dores del Pacto, lo interpretan sin que existan precedentes en el punto de la
Corte Interamericana, nutren de contenido normativo a las reglas del Pac-
to. Por supuesto, sus sentencias no obligan a la Corte Interamericana; pero
su trabajo puede ser muy provechoso para inspirar futuras decisiones de és-
ta, o que se acepten soluciones y recetas interpretativas expuestas por un tri-
bunal nacional, admitidas por otros. En Europa, la expresión diálogo entre jue-
ces (en el caso interamericano, traspolamos, entre la Corte Interamericana y
los jueces locales) alude, en sentido alegórico, al escenario que describimos
(ver infra, parágrafo 10-a). El flujo jurisprudencial va desde arriba hacia aba-
jo, desde abajo hacia arriba y horizontalmente, de un juez o tribunal
nacional hacia los demás órganos tribunalicios, de ese país y de los demás.
5. Sujetos habilitados para realizar el control de convencionalidad. Su condición jurídica
Se discute quiénes están autorizados para practicar el control “represivo”

de convencionalidad: si todos los jueces (control difuso) o solamente algunos
(los habilitados para concretar el control de constitucionalidad). Hay ciertos
países, en efecto, donde el común de los jueces no está habilitado para de-
clarar la inconstitucionalidad de las normas, competencia reservada para
sus tribunales o salas constitucionales, o Corte Suprema de Justicia.
La duda nace porque en algunas sentencias, como en Trabajadores cesados
del Congreso, la Corte Interamericana, al describir el control de convenciona-
lidad, explica que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad… eviden-
temente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales pertinentes”. Acto seguido aclara que el control debe verificarse
teniendo en cuenta los presupuestos formales y materiales de admisiblidad y

procedencia de este tipo de acciones (considerando 128). Estas frases puede
entenderse, en una primera aproximación, como que reserva el aludido test
de convencionalidad a los jueces que practican el control de constitucionali-
dad, y siempre dentro de los cánones y moldes rituarios nacionales perti-
nentes.8 Si así fuera, el juez no autorizado para invalidar a normas inconsti-
tucionales (como ocurre con el juez ordinario en Uruguay, Panamá, Costa
Rica, Chile, y en buena medida en México, v. gr.), tendría que remitir el ex-
pediente donde apareciera una cuestión de convencionalidad, al órgano
jurisdiccional habilitado para concretar lo primero. Lo que resultaría
jurídicamente absurdo, eso sí, es que nadie practicase, en el ámbito
nacional, dicha faceta del control de convencionalidad.
Paralelamente, cabe alertar que para realizar el control de convenciona-
lidad “constructivo” o “positivo”, todo juez está autorizado (y obligado,
añadimos), para ello, ya que en tal hipótesis no va a declarar inconvencio-
nal a ninguna norma, es decir, no va a invalidarla, sino que solamente va a
hacer funcionar e interpretar a un precepto del derecho interno según el
Pacto de San José y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, circunstancia que está suponiendo que la norma nacional
del caso puede ser compatible con estos parámetros, y que se la adapta a
ellos. Esta tesis, que habíamos anticipado, es básicamente compartida por el
juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su ilustrado voto concurrente y
razonado, en Cabrera García-Montiel Flores.9 El asunto es algo similar al caso
del juez común de algunos de los países citados en el párrafo anterior, que
8 Nos hemos pronunciado de tal manera en Sagüés, Néstor Pedro, “El control de con-
vencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, La Ley, Buenos Aires,

2009-B p. 761. En sentido similar parece inclinarse Humberto Nogueira Alcalá, cuando se-
ñala que los órganos que ejercen jurisdicción constitucional e interpretan el texto constitucio-
nal deben desarrollar un control de convencionalidad sobre los preceptos legales y adminis-
trativos en los casos a decidir. Véase Nogueira Alcalá, Humberto, “Reforma constitucional
de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales”, Estudios constitucionales,
Santiago de Chile, Universidad de Talca, 2007, año 5 núm. 1, p. 87.
9 Por nuestra parte, habíamos sostenido (véase Sagüés, Néstor Pedro, Dificultades operati-
vas del control de convencionalidad…, op. cit., nota 2, p. 1), que todos los jueces deben ejercer el
control constructivo o positivo de convencionalidad, pero no todos el represivo o destructivo,
limitado éste a los que pueden realizar el control de constitucionalidad. Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, en su voto concurrente y razonado en Cabrera García-Montiel Flores, apunta que
en sentido severo o intenso, apto para invalidar normas nacionales, el control de convencio-
nalidad lo verifican los jueces habilitados para ejecutar el control de constitucionalidad; pero
en el sentido más suave (de interpretación y funcionamiento del derecho local “conforme” al
Pacto de San José y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana), lo hacen todos, siendo,
en este rol, difuso.
aunque no se encuentre habilitado para declarar inconstitucional, a una re-

gla del código civil, de todos modos tiene, con el máximo esfuerzo posible,
que modularla y hacerla operar conforme, y no contra, a la Constitución
local. Y solamente en el supuesto de que esa misión sea definitivamente
infructuosa, podrá derivar el problema al ente constitucionalmente progra-
mado para declararla inconstitucional.
Además de lo dicho, son numerosos los autores, que se perfilan quizá co-
mo mayoría, que entienden que el control de convencionalidad exigido por
la Corte Interamericana es en definitiva difuso o desconcentrado, aun en su
dimensión represiva o destructiva,10 aparte de la constructiva o positiva.
Una nueva lectura del considerando 128 de Trabajadores cesados del Congreso,
por un lado, muestra que aparte de los defectos de imprecisión que contie-
ne, no hay allí, necesariamente, una exclusión del juez local no habilitado
para realizar control de constitucionalidad, para que se abstenga también
de realizar el de convencionalidad. Paralelamente, la mirada al derecho
comparado (véase infra, parágrafo 10), en particular sobre el caso Simmenthal,
decidido entonces por el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas,
aconsejaría por analogía esta solución.
En todo caso, el juez local que realice la función represiva y la constructi-
va que le impone el control de convencionalidad diseñado por la Corte
Interamericana, está en verdad actuando como agente u operador del siste-
ma interamericano de derechos humanos contemplado por el Pacto de San
José de Costa Rica, antes que ejerciendo competencias domésticas como
juez nacional. En palabras de Eduardo Ferrer Mac Gregor, aquí el juez na-
cional, guardián de la convencionalidad, se debe comportar como juez inte-
ramericano.11 De ahí que una ley o una jurisprudencia interna que —hipotéti-
camente— le impidiese esa labor, resultaría, obviamente, inconvencional (y
10 En el sentido que el control de convencionalidad es de tipo desconcentrado o difuso,
Véase por ejemplo Hitters Juan Carlos, op. cit. nota 4, p. 124 (el autor entiende que también
deben realizarlo los poderes Ejecutivo y Legislativo), Londoño Lázaro, María Carmelina, op.
cit., nota 3, parágrafo 2, Mazzuoli, Valerio de Oliveira, O controle jurisdiccional da convencionali-
dade das leis, San Pablo, Revista dos Tribunais, 2009, pp. 42, 73 (en ciertos casos, apunta, el
control de convencionalidad en abstracto concluye concentrado en el derecho brasileño);
Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México, Porrúa,
2008, p. 201; García Ramírez, Sergio, Cuestiones jurídicas en la sociedad moderna, México, Cua-
dernos del Seminario de Cultura Mexicana, 2009, p. 344; García Morelos, Gumesindo, El
control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México,
México, Ubijus, 2010, p. 41.
11 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado
constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.), Formación y perspectiva del

Estado Mexicano, México, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, p. 186; op. cit., nota 7, pp. 177 y
186.
por ende, inválida), ya que iría contra la jurisprudencia de la Corte Inter-

americana, que se erige como intérprete final del Pacto.
Como observación final, el lector advertirá que en los más recientes casos
resueltos en 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, alude
genéricamente a los jueces nacionales como sujetos compelidos a realizar el
control de convencionalidad (por ejemplo, en Rosendo Cantú, considerandos
219 y 220, y en Fernández Ortega, considerando 237, refiere a “todos sus ór-
ganos —del Estado—, incluidos sus jueces”, en Velez Loor a “los órganos de
cualquiera de los Poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdicciona-
les” y en Cabrera García-Montiel Flores, considerando 225, a “los jueces y órga-
nos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”), aunque
siempre deje a salvo que ello es dentro del marco de sus competencias y
regulaciones procesales correspondientes.
De estos últimos veredictos se desprende una directriz ampliatoria: in-
cluir, entre los sujetos obligados a practicar el control de convencionalidad,
a todos los organismos oficiales. Algunas veces ello es dicho en abstracto; en
otras, con referencia específica a los conectados con la administración de
justicia. La doctrina se ratifica en Gelman (2011).
6. Instrumentación del control
En el mismo considerando 128 de Trabajadores cesados del Congreso la Corte

Interamericana formuló una importante definición: el control de convencio-
nalidad realizado por los jueces nacionales, debe verificarse a pedido de
parte, pero también de oficio, circunstancia que importa una significativa car-
ga para tales magistrados. Los jueces nacionales, por ende, no pueden igno-
rar al Pacto, cosa por cierto obvia. Pero tampoco pueden desconocer, ni ir
en contra de, la jurisprudencia de aquella Corte.
El control se realiza mediante un trabajo de comparación normativa.
Hay una “norma de referencia” (o controlante), que es el Pacto de San José de
Costa Rica, o Convención Americana sobre los Derechos del Hombre, con
más la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos so-
bre el Pacto, vertida (dado que el Tribunal no hace diferenciaciones) en sen-
tencias contenciosas definitivas o de reparaciones, resoluciones interpretati-
vas de sus fallos, medidas provisionales u opiniones consultivas. Subrayamos
que toda esa doctrina judicial de la Corte adquiere entonces, por su propia
voluntad, rango normativo equiparable al mismo Pacto. Y hay normas controladas,
conformadas por todo el derecho de cada país, formal o consuetudinario,
incluyendo la Constitución. En Almonacid Arellano la Corte Interamericana
señaló que el control de convencionalidad se practicaba sobre las “leyes

contrarias a su objeto y fines”, pero en Trabajadores cesados del Congreso, siem-
pre en el mentado considerando 128, mencionó como material controlado
a las “normas jurídicas internas”, sin diferenciar a las subconstitucionales o
a las constitucionales.
El control de convencionalidad está suponiendo que el material contro-
lante es jurídicamente superior al controlado. Solamente así se explica que
el primero pueda provocar la inaplicación, si es inconvencional, del segun-
do. Con acierto, Eduardo Ferrer Mac Gregor habla, al respecto, de un
principio de “supremacía convencional”.12
Esta tesis puede ser difícil de digerir en países donde su Constitución está
por encima del Pacto, por más que éste se encuentre sobre las leyes, e inclu-
so en naciones donde el Pacto y la Constitución tienen la misma cotización
jurídica (v. gr., Argentina, puesto que su artículo 75, inciso 22, indica que el
Pacto tiene jerarquía constitucional). Para la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, aunque no lo diga expresamente, el Pacto vale jurídicamente
más que la Constitución. Pero pocas Constituciones se embarcan en tal línea, e
incluso en varias de ellas tal tesis se encuentra seriamente disminuida por
una jurisprudencia correctora, y de vez en cuando, desnaturalizadora.13
Como observación complementaria, debe recordarse que en Almonacid
Arellano, e igualmente en otros veredictos que lo siguen, la Corte Interameri-
cana alertó que el control de convencionalidad se refería, por ejemplo, a la
Convención Americana sobre los derechos del hombre, pero mencionó
12 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, op. cit., nota 10, p. 185. Cabe formular, desde luego,
una excepción: si el derecho doméstico es más protector que el Pacto y la jurisprudencia de

la Corte Interamericana, en cuyo caso prevalece, de acuerdo al principio pro homine, retrata-
do por el artículo 29-b del Pacto de San José de Costa Rica.
13 Por ejemplo, las constituciones de Guatemala (artículo 46), Bolivia (artículo 256-1),
Ecuador (artículo 424) y la de Venezuela. Esta última dispone en su artículo 23 que los trata-
dos, pactos o convenciones relativos a derechos humanos, suscriptos y ratificados por ese
país, “tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Consti-
tución y leyes de la República”. Véase, sin embargo, lo detallado infra, parágrafo 7 y nota 20.
En Guatemala, donde los tratados sobre derechos humanos tienen, a tenor del artículo 46 de
la Constitución, categoría en verdad supraconstitucional, como bien la llama Pablo A. Boni-
lla (puesto que prevalecen sobre toda regla de derecho interno), también ha existido una ju-
risprudencia reductora de la Corte de Constitucionalidad, según la cual esos tratados tienen
un rango constitucional siempre que no entren en colisión frontal con la Constitución (sen-
tencia dictada en expediente 280-90, Gaceta núm. 18). Véase Bonilla, Pablo A., “El control
de constitucionalidad de los tratados internacionales: un breve análisis teórico-práctico de su
posible operatividad”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación
Konrad Adenauer, 2010, año XVI, p. 56, nota 32.
igualmente a que ello podía ocurrir con otros tratados internacionales. Si-
guiendo este discurso, es factible pensar, entonces, también en un control de
convencionalidad por parte de los jueces nacionales, respecto del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o el Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En una sugestiva apertura, Eduardo Ferrer Mac Gregor (véase su voto
concurrente y razonado en Cabrera García-Montiel Flores), habla incluso de un
bloque de convencionalidad compuesto por el Pacto de San José, pero asimismo
por los protocolos de San Salvador de Bahía, el de Abolición de pena de
muerte, la convención de Belem do Pará y la de desaparición forzada de
personas, que configuran un corpus iuris interamericano. La idea empalma, es
verdad, con los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, aunque cabe reconocer que, en el orden de las realidades, su instru-
mentación depende, primero, de que se consolide la aplicación del control
de convencionalidad, represivo y constructivo, con relación al Pacto de San
José de Costa Rica y la jurisprudencia de dicha Corte.
7. Presente y futuro. La construcción de un ius commune
Las variables del éxito o del fracaso del sistema interamericano de con-
trol de convencionalidad van a depender de dos factores: (i) el contenido de
los pronunciamientos de la Corte Interamericana (a mayor acierto, es decir,
a mayor legitimidad, prudencia y sensatez de sus veredictos) mayor posible
seguimiento de su doctrina, y (ii) la voluntad de cumplimiento de los opera-
dores nacionales judiciales, respecto de las directrices de la Corte.
En opinión de esta última (caso Cabrera García-Montiel Flores, considerando
225), el control de convencionalidad ha sido aceptado por la Sala Constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por el anterior Tri-
bunal Constitucional de Bolivia, por la Suprema Corte de Justicia de la Re-
pública Dominicana, por el Tribunal Constitucional del Perú, por la Corte
Suprema de Justicia de Argentina y por la Corte Constitucional de Colom-
bia. Varios de estos pronunciamientos, sin embargo, son anteriores a Almo-
nacid Arellano, que es cuando la Corte Interamericana enuncia el control de
convencionalidad como tarea obligatoria para los jueces nacionales.
Hasta el momento, nos parece, se registran cinco actitudes principales
con referencia a la doble función del control de convencionalidad, la repre-
siva y la constructiva (véase supra, parágrafo 4):14
14 Agradezco especialmente los aportes de José Antonio Rivera (Bolivia), Marcelo Fi-
gueiredo y Valerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil), Anita Giacometto y Fernando Arango (Co-
a) Aceptación expresa. Es el caso de Argentina, cuya Corte Suprema, y con

citas entrecomilladas, en los casos Mazzeo y Videla y Massera, ha consentido
explícitamente la tesis fijada por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en materia de control de convencionalidad, detallada, v. gr., en los
casos Almonacid Arellano y Trabajadores cesados del Congreso.15. Tal doctrina se ha
empleado para inaplicar normas nacionales, algunas de ellas muy impor-
tantes y con gran repercusión pública, opuestas al Pacto de San José de
Costa Rica, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, e incluso para
modelar la vigencia de normas constitucionales. Los jueces inferiores, a su
turno, manejan también los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos para la interpretación constructiva o positiva del derecho interno,
conforme a ellos. También en su versión de control destructivo o represivo
de leyes y normas inferiores, para lo cual cabe recordar que en el país el
Pacto de San José de Costa Rica tiene rango constitucional (artículo 75 inc.
22 de la Constitución).
b) Aceptación tácita calificada. Según jurisprudencia anterior de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, los tratados
internacionales sobre derechos humanos tienen rango cuasi supraconstitu-
cional. Ello haría operar, sin problemas, el control de convencionalidad.
Los jueces inferiores generalmente no practican tal control, aunque elevan
el caso, vía consulta de constitucionalidad, a la Sala Constitucional. Hay
quienes ven en ello un beneficio, a fin de evitar interpretaciones divergentes
por parte de tales jueces, y sentar criterios uniformes mediante la
jurisprudencia de la aludida Sala.
c) Aceptación tácita parcial. En Perú, los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos tienen rango constitucional, aunque están sometidos, en el
fondo y forma, al control de constitucionalidad (Tribunal Constitucional,
caso Colegio de Abogados de Arequipa). Por ende, puede haber control de con-
lombia), Rubén Hernández Valle (Costa Rica), Gonzalo Aguilar (Chile), Hernán Salgado
Pesantes (Ecuador), Florentín Meléndez (El Salvador), Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gume-
sindo García Morelos (México), Iván Escobar Fornos (Nicaragua), Jorge Silvero (Paraguay),
Gerardo Eto Cruz y Mijail Mendoza (Perú), Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay) y Carlos
Ayala Corao (Venezuela), cuya información ha sido necesaria para elaborar este tramo del
presente estudio, y a la que me remito.
15 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, caso Mazzeo, en La Ley, Bue-
nos Aires, 2007-D p. 426, y caso Videla y Massera, sentencia del 31 de agosto de 2010, consi-
derando 8o. Sin embargo, debe advertirse que la Procuración General de la Nación, en un
dictamen vertido en la causa A., J. E. sobre recurso de casación, ha advertido que en ciertos casos
puede haber razones constitucionales locales que se opongan a la aplicabilidad de la jurispru-
dencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos humanos. Véase Gelli, María
Angélica, “El valor de la jurisprudencia internacional”, La Ley, 2010-C, p. 1192.
vencionalidad destructivo o represivo sobre las leyes, aunque (aparentemen-

te), no sobre la Constitución, sin perjuicio de intentarse, en todo caso, la in-
terpretación “conforme” (o control de convencionalidad “constructivo”,
como lo llamamos), entre el derecho interno, incluida la Constitución, y los
aludidos tratados. Sobre esto, según el artículo V del título preliminar del
Código Procesal Constitucional del Perú (Ley 28.237), el contenido de los
derechos constitucionales debe interpretarse de conformidad con los trata-
dos sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tri-
bunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los
tratados de los que el Perú es parte. En Vera Navarrete (9/12/2004), el Tri-
bunal Constitucional expresó que hay un mandato imperativo para todas
las autoridades, en la aplicación directa de las normas consagradas en los
tratados internacionales, así como en la jurisprudencia de las instancias in-
ternacionales a las que Perú se encuentra suscripto. Otra sentencia impor-
tante del Tribunal Constitucional es Castillo Chirinos (21/7/2006), donde in-
fiere, del artículo 62.3 del Pacto de San José de Costa Rica, que las
sentencias de la Corte Interamericana que interpretan al Pacto, son vincu-
lantes “para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a
este Tribunal”, y aunque el Estado .peruano no haya sido parte en el proce-
so respectivo. Estos dos últimos veredictos son expresamente mencionados
por la Corte Interamericana en el caso La Cantuta (consid. 185), del 29 de
noviembre de 2006.
Puede constatarse la aceptación tácita simple del control de convenciona-
lidad en su versión destructiva o represiva, sobre leyes (no sobre la Constitu-
ción), en Chile. Para ello el Tribunal Constitucional aplica jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la de otros tribuna-
les internacionales, y la hace jugar en concordancia con el artículo 5o. de la
Constitución de Chile, que enuncia el deber de respetar los derechos esen-
ciales reconocidos por los tratados sobre derechos humanos ratificados por
tal país. Por vía indirecta, una regla local subconstitucional opuesta a las
normas convencionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
puede pecar de inconstitucionalidad. Así, en la sentencia 1340/09, dicho
Tribunal declaró inconstitucional el artículo 206 del código civil, por
entenderlo contrario al Pacto de San José, y con mención de la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana.
En El Salvador, después de la renovación de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema, en 2009, puede observarse también una intensa aceptación
tácita del control represivo y constructivo de constitucionalidad en varios
pronunciamientos de tal tribunal. Tomando uno muy demostrativo al res-
pecto, el caso Roberto Bukele, el lector encontrará reiteradas citas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos emitidas en expedientes tales como

Ivcher Bronstein, la opinión consultiva 5/85, Olmedo Bustos, Herrera Ulloa, Tris-
tán Donoso, Palamara, Kimel, etcétera, motivo por el cual se declara inconstitu-
cional un artículo del Código Penal salvadoreño, tanto por infringir la
Constitución como el Pacto de San José de Costa Rica.16 El Pacto y la juris-
prudencia de la Corte Interamericana son utilizados aquí tanto para enten-
der y guiar la interpretación del derecho nacional, como para descalificar
las reglas de éste que se opongan a los dos primeros. En el caso Ulloa, apun-
ta Florentín Meléndez, la Sala Constitucional realizó una interpretación
“conforme” de una cláusula de la Constitución con el Pacto de San José de
Costa Rica, a fin de no colisionar con éste, y priorizó la aplicación del Pacto
sobre la legislación interna. El mismo autor añade que no hay un pronun-
ciamiento expreso de la Sala Constitucional que priorice el Pacto sobre la
Constitución, en parte por no encontrarse oposiciones entre el primero y
la segunda, y que no es una constante que los jueces comunes privilegien el
Pacto y su interpretación por la Corte Interamericana sobre el derecho in-
terno, aunque algunas veces sí se practica tal fiscalización.
En Bolivia, en su anterior composición, el Tribunal Constitucional acep-
tó expresamente el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El nuevo Tribunal Constitucional
no se ha expedido al respecto. Los jueces ordinarios, por su parte, no acos-
tumbran inaplicar el derecho interno inconvencional, aunque de ser necesa-
rio, el expediente era elevado al Tribunal Constitucional, para dirimir el
punto.
En Uruguay, la Ley 18.515, del año 2009, ha propiciado un control
constructivo de constitucionalidad al indicar que
constituyen principios rectores para la interpretación, aplicación e integra-

ción de las normas civiles, procesales y penales sobre expresión, opinión y di-
fusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las disposiciones consa-
gradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos.
La nueva norma agrega que “Asimismo, se tomarán en cuenta muy espe-

cialmente los criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en las resoluciones e in-
formes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, salvo que
16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, 3 sentencias representativas de la nueva Sala de lo Constitucio-
nal, San Salvador, Corte Suprema de Justicia, 2010, p. 1 y ss., 99 y ss.

los estándares nacionales fueren más favorables para las personas. Por su
parte, la Corte Suprema realizó un verdadero control implícito de conven-
cionalidad, al declarar inconstitucional algunos artículos de la Ley 15.848, o
de caducidad de la pretensión punitiva del Estado (en verdad, una suerte de
amnistía de militares y policías), por infringir el Pacto de San José de Costa
Rica, y lo hizo con fundamento en el artículo 72 de la Constitución, por el
cual las convenciones internacionales de derechos humanos pueden
considerarse integradas a la ley suprema.
En Colombia, su Corte Constitucional ha hecho uso del Pacto de San Jo-
sé de Costa Rica y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos para fundar sus veredictos, con lo que puede hablarse de
una aceptación tácita del control constructivo de constitucionalidad. Los
jueces ordinarios, en acciones de tutela (que habitualmente se equipara al
juicio de amparo) han ejercitado en varios casos control de convencionali-
dad para inaplicar reglas internas colisionantes con aquellos parámetros.
d) Silencio. No existen pronunciamientos explícitos sobre la aceptación o
rechazo de la doctrina del control de convencionalidad en Brasil, en senten-
cias del Tribunal Supremo Federal, aunque sí votos aislados que pueden
fundamentarlo, y aportes doctrinarios muy terminantes al respecto, como
los de Valerio de Oliveira Mazzuoli, que lo propicia de modo difuso.17
También hay silencio en la Suprema Corte de Justicia de México, que toda-
vía sostiene la primacía de la Constitución sobre las convenciones interna-
cionales sobre derechos humanos,18 sin perjuicio de que el control de con-
vencionalidad, fuertemente entendido, sea auspiciado por autores de valía,
como Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gumesindo García Morelos, y que al-
gún órgano tribunalicio haya aceptado en buena medida tal propuesta, co-
mo el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y
de Trabajo del décimo primer circuito de México, que en el caso Negrete, en
2009, indicó que el derecho convencional estaba al nivel de la Constitución,
17 Mazzuoli, Valerio de Oliveira, op. cit., nota 10, pp. 42 y ss., 73 y ss. Apunta Marcelo
Figueiredo, en trabajo remitido al autor, que en Brasil, y no obstante la reforma 45/2004,

todavía el Tribunal Supremo Federal conceptúa a los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos como, en el mejor de los casos, superiores a las leyes, pero no con rango cons-
titucional y menos superiores a la Constitución. En ciertos casos ha aplicado el principio
“pro persona”, o de la norma más favorable al ser humano. Hay ciertos tratados que requie-
ren mayorías especiales para su aprobación legislativa, con rango, en tal caso, equivalente a
una enmienda constitucional.
18 Del Rosario Rodríguez, Marcos Francisco, “La supremacía constitucional y su evolu-
ción jurisprudencial en México”, Ars Juris, México, Universidad Panamericana, 2010, núm.
43, pp. 43 y 44.
y que los tribunales domésticos, nacionales y estaduales, deben realizar un

control de convencionalidad sobre las disposiciones jurídicas internas. 19
La actitud de silencio subsiste en la nueva Corte Constitucional de Ecua-
dor, erigida por la Constitución de 2008. De todos modos, en éste y otros
países, no cabe descartar alguna forma de recepción tácita, de modo tan-
gencial, en términos relativos y en ciertos aspectos, del control de conven-
cionalidad, por ejemplo sobre la interpretación del derecho doméstico con-
juntamente o en coincidencia con las normas de la convención americana
sobre derechos del hombre, o la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
e) Negación tácita. Doctrina del “nacionalismo constitucional absoluto”. En el caso
“Apitz Barbera”, del 18 diciembre de 2008, la Sala Constitucional del Tri-
bunal Supremo de Justicia de Venezuela entendió que puesto que la Consti-
tución de dicho Estado no decía que el Pacto de San José de Costa Rica se
encontraba por encima de la Constitución, ésta tenía superioridad sobre
aquél. Al respecto, se basó en el artículo 7o. de la constitución venezolana,
que define a la Constitución “es la norma suprema y el fundamento del or-
denamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder
Público están sujetos a esta Constitución…”. De hecho, y paradojalmente,
la Sala Constitucional aludida, en cuanto intérprete final de la Constitu-
ción, se ha arrogado ejercer (sentencia 1942, del 15 de julio de 2003), sobre
las sentencias de la Corte Interamericana, una suerte de exequatur, o “pasa-
vante”, a fin de determinar si son compatibles o no con la constitución ve-
nezolana, declarando inejecutables a algunas de ellas (sentencia 1936, del
12 de diciembre de 2008). Para Ayala Corao, esta postura se basa en la doc-
trina del nacionalismo constitucional absoluto, la que juzga que si media una con-
frontación entre un tratado constitucional y la constitución, ésta, apoyada
en la soberanía nacional, debe siempre prevalecer. En definitiva, la Sala
Constitucional declaró inejecutable aquella sentencia de la Corte Interame-
ricana, e invitó al Poder Ejecutivo a denunciar el Pacto de San José de Cos-
ta Rica, en base al principio de “colaboración de los poderes”.20 Esta
postura es la tesis diametralmente opuesta al control de convencionalidad,
ya que lo subordina al control de constitucionalidad.
19 Véase García Morelos, Gumesindo, op. cit., nota 10, pp. 29 y ss.; Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo, op. y p. cit., nota 11. Sobre el caso Negrete, cfr. Diálogo jurisprudencial, México, Corte
Interamericana de Derechos Humanos y otros, 2009, núm. 6, pp. 11 y ss.
20 Sobre el tema, véase Ayala Corao, Carlos, La “inejecución” de las sentencias internacionales
en la jurisprudencia constitucional de Venezuela 1999-2009, Caracas, Fundación García Pelayo,

2009, passim; Brewer-Carías, Allan R., Crónica sobre la “in”justicia constitucional. La Sala Constitu-
cional y el autoritarismo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2007, passim.
En síntesis, un reportaje al momento actual (comienzos de 2011) muestra

lo siguiente: (i) pocos países han aceptado el ejercicio de un control de con-
vencionalidad intenso sobre el derecho doméstico, en su versión de control
represivo apto incluso para invalidar reglas constitucionales locales opuestas
al Pacto de San José de Costa Rica o a la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Ocasionalmente, ese papel represivo ha
avanzado sobre normas internas subconstitucionales. Tal situación es per-
fectamente explicable, dado que solamente en un puñado de naciones se
acepta que el Pacto pueda hallarse por encima de la Constitución; (ii) se ha
ganado bastante terreno en el operativo de realizar tácitamente un control
de convencionalidad positivo o constructivo, en el sentido de reinterpretar
al derecho interno, incluso el constitucional, de conformidad con el Pacto y
la jurisprudencia mencionada; (iii) la actitud negativa implícita de Venezue-
la respecto de la plena vigencia del control de convencionalidad, y la conse-
cuente doctrina del “pasavante” o exequatur, no ha tenido mayor predica-
mento en la región; (iv) es raro que las cortes constitucionales latinoame-
ricanas, o quien haga sus veces, acepten expresamente la doctrina del con-
trol de convencionalidad. Ello puede explicarse algunas veces por razones
políticas, puesto que dicha admisión involucraría la categorización del Pac-
to y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como material norma-
tivo supraconstitucional (hecho que para muchos importaría una degrada-
ción del derecho nacional), y en otras por razones prácticas, derivadas de la
falta de adecuada divulgación de la aludida doctrina.
Desde el punto de vista práctico, emerge una seria dificultad operativa
para cumplir con la Corte Interamericana: no existe una reseña o sumario
de sus sentencias y opiniones consultivas, de tal modo que quien desee co-
nocer y aplicar su jurisprudencia, debe leer varios miles de páginas para
descubrirla. Y esto es una tarea casi imposible de exigir para la totalidad de
los jueces del sistema interamericano de derechos humanos. La Corte Inte-
ramericana debe ser aquí consecuente: si exige mucho a los tribunales inter-
nos, también ella deberá exigirse para transmitir mensajes claros y
cognoscibles por todos los destinatarios.
Lo cierto es que merced al control de convencionalidad, en su doble fun-
ción represiva y constructiva, la Corte Interamericana y los jueces naciona-
les ingresan como protagonistas artífices de un derecho común interameri-
cano, al edificar estándares y reglas uniformes en la región, y derrumbar las
antinormas o las antiinterpretaciones que se les oponen. No en vano se ha
comparado esta gestión en un operativo de casación inter o supranacional,
según se lo mire, en materia de los derechos humanos del área.
8. La superficie del control de convencionalidad interamericano.

Los derechos económicos y sociales
Resulta relevante destacar que en el sistema del Pacto de San José de

Costa Rica y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el cupo principal de derechos en juego ha sido, por ejemplo, en
materia de derechos a la vida, integridad personal, derechos políticos, liber-
tad de expresión y al debido proceso, antes que derechos económico-socia-
les. Ello se explica porque la Convención Americana sobre derechos del
hombre, respecto de los últimos, es relativamente parca, aunque deriva a la
Carta de la Organización de los Estados Americanos y a su reforma por el
Protocolo de Buenos Aires (artículo 26). Y también, porque la Corte Intera-
mericana debió afrontar inicialmente, de modo inmediato y urgente, graves
violaciones a derechos humanos por delitos de lesa humanidad, como los
derivados del terrorismo de estado; al par que tuvo que afirmar libertades
estratégicas para la democracia, como la libertad de expresión, y las
garantías concernientes al debido proceso.
También es cierto que el Protocolo de San Salvador, del 17 de noviem-
bre de 1988, es adicional a la Convención o Pacto de San José de Costa Ri-
ca, y se dedica puntualmente a los derechos económicos, sociales y cultura-
les. Su artículo 19, habilita las instancias jurisdiccionales de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, pero
con referencia a los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8o. y
en el artículo 13 de dicho Protocolo, concernientes a la organización
sindical y a la educación.
Lo dicho no ha impedido, sin embargo, que la Corte Interamericana de
derechos humanos abordase directa o tangencialmente temas económi-
co-sociales o vinculados con ellos y por ende, que estableciera jurispruden-
cia ahora vinculante conforme a la doctrina del control de convencionali-
dad, en asuntos (y la lista que sigue, en materias y fallos, no agota el
catálogo), como los siguientes: (i) asociación (Baena Ricardo, Huilca Tecse, Ló-
pez Alvarez), (ii) desarrollo progresivo de los derechos (Cinco Pensionistas, Comu-
nidad Indígena Yakye Axa, Trabajadores cesados del Congreso), (iii) familia (Castillo
Páez, Hermanas Serrano Cruz, Fermín Ramírez, García Asto y Ramírez Rojas), (iv) li-
bertad sindical (Baena Ricardo, Acevedo Jaramillo), (v) derechos del niño (Villa-
grán Morales, Instituto de Reeducación del Menor, Masacre de Pueblo Bello, Vargas Are-
co), (vi) propiedad privada individual y comunal o comunitaria aborigen
(Palamara Iribarne, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, Masacres de Ituango), (vii)
derechos de autor (Palamara Iribarne), (viii) naturaleza de las recomendacio-
nes de la Organización Internacional del Trabajo (Baena Ricardo), (ix) pérdi-
da de vida y de chance (Loayza Tamayo, Castillo Páez), (x) proyecto de vida

(Villagrán Morales, Gutiérrez Soler, Cantoral Huamaní), (xi) jubilaciones y montos
pensionarios (Acevedo Buendía), (xii) derecho a una existencia digna (Zambrano
Vélez, Ximenes Lopes, Montero Aranguren), (xiii) aplicación del Protocolo de San
Salvador (Baena Ricardo, Instituto de Reeducación del Menor), etcétera.
Resulta llamativo, en ese orden de ideas, constatar cómo la Corte Intera-
mericana, al tratar ciertos derechos tradicionales incluidos en el Pacto de
San José de Costa Rica, como los de vida digna y propiedad, haya formula-
do desarrollos inusitados en materia económico-social, partiendo por ejem-
plo del derecho de los pueblos aborígenes a sus tierras, para abordar acto
seguido el derecho al agua, a los alimentos, nutrición, salud y educación bá-
sica, en especial para los sectores más desguarnecidos de la sociedad (caso
Comunidad Xákmok Kásec, del 24 de agosto de 2010, v. gr.).
Otra pauta significativa de la Corte Interamericana ha sido enfatizar que
toda persona que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad es titular de
una protección especial por parte del Estado, y ha ejemplificado tal tesis,
por ejemplo, con referencia a niños y adolescentes en situación de riesgo,
poblaciones indígenas y personas que viven en condiciones de extrema po-
breza. Aparte de ello, ha dicho que la atención médica eficaz de salud men-
tal debe estar disponible a todo individuo que lo necesite (caso Ximenes Lopes,
del 4 de julio de 2006, v. gr.).
En resumen, se abre aquí una interesante perspectiva del control de con-
vencionalidad interamericano, en la esfera económico-social, que segura-
mente tendrá mayor despliegue en el futuro.
II. EL SISTEMA EUROPEO
1. El control de convencionalidad practicado “desde arriba”
En el caso europeo, cabe recordar la doble estructura imperante.

a) Por un lado, la Unión Europea, donde opera el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, situado en Luxemburgo, cuyos antecedentes —cuando
se denominaba Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas—, en
Van Gend en Loos, (1963) Costa v. ENEL, (1964) y Simmenthal (1978), resultan
emblemáticos en esta materia. Se injerta ahora dentro del esquema del Tra-
tado de Lisboa. La Unión Europea abarca a 27 Estados.21
21 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso 6/64, cit. por Hitters, Juan
Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad”, Estudios Constituciona-

les, Santiago de Chile, Universidad de Talca, 2009, año 7, núm. 2, p. 113. Sobre los restantes
Como aclaración complementaria, debe tenerse en cuenta que las rela-

ciones de prioridad o de prevalencia entre el derecho comunitario europeo
y las normas europeas en materia de derechos humanos, respecto de los de-
rechos nacionales, ha dado lugar a numerosas controversias y mutaciones
en los países del área.22
b) Por otro, se encuentra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
con sede en Estrasburgo (que en francés se denomina Corte Europea de De-
rechos Humanos, órgano del Consejo de Europa) que cuenta con 47 esta-
dos con base en el Convenio europeo de derechos humanos, que practica
por sí mismo control de convencionalidad, incluso sobre constituciones lo-
cales, inaplicando las opuestas al Convenio. Algunas veces el control de
convencionalidad se realiza para contrarrestar la acción de los Estados, y en
otras, para atacar la omisión del legislador nacional, en ambos supuestos
contra el Convenio. 23
2. El control de convencionalidad practicado por los jueces nacionales.

Situaciones particulares
En el sistema europeo, en efecto, y dentro concretamente en la esfera de

la Unión Europea, una sentencia decisiva en esta materia es el caso Adminis-
tration des finances italiennes c. Simmenthal, del 9 de marzo de 1978, del hoy Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea. En tal pronunciamiento, dicha corte
atribuyó de modo difuso a los jueces nacionales la condición de jueces de
derecho común del derecho comunitario, puntualizando que aquel control,
casos, véase Vidal, Carlos, “Alemania”, en Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), Justi-
cia Constitucional y Unión Europea. Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, Espa-
ña, Francia, Italia y Portugal, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p.
50. En Internationale Handelgesellschaft (1970) el mismo Tribunal supranacional añadió que no
se puede válidamente recurrir al derecho interno para juzgar la validez de normas pronun-
ciadas por las instituciones comunitarias, porque de lo contrario se podría en riesgo la unifor-
midad del funcionamiento del derecho comunitario en todos los Estados miembros de la hoy
Unión Europea.
22 Véase, por ejemplo, Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), op. cit., nota 21, passim.
23 Véase por ejemplo sobre el contralor por convencionalidad de constituciones, los ca-
sos Partie communiste unifié de Turquie, del 20 de noviembre de 1998, y Zielinski et Pradal et Gonza-
lez et autres, 28 de octubre de 1999, citado por Sudre, Frédéric, Droit européen et international des
droits de l´homme, 8a. ed., París, Presses Universitaires de France, 2006, pp. 191-2. También, el
caso Open Door y Dublin Well Woman, en Ruiz Miguel, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, p. 42. El autor observa que en dicho
fallo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sustituyó la interpretación que había hecho
el Tribunal Supremo de Irlanda, de la constitución de ese mismo país. Respecto de la incon-
vencionalidad por acción o por omisión, de este mismo autor, ibidem, p. 41.
por el que cabe dar supremacía a este derecho sobre el local, no debe que-
dar en las manos exclusivas de las cortes constitucionales de los estados. En
definitiva, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy, Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea), dijo que
El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las

disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena
eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicarlas, por su propia ini-
ciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aun-
que sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la deroga-
ción previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento
constitucional.24
Por ende, se infiere de lo dicho que (i) el derecho interno no puede impe-
dir la aplicación del derecho comunitario, pero sí es posible para el derecho
comunitario impedir la aplicación del derecho doméstico; (ii) que no corres-
ponde, para inaplicar al derecho doméstico contrario al derecho comunita-
rio, que la norma interna sea previamente declarada inconstitucional por
los órganos especializados de la jurisdicción constitucional. Los jueces co-
munes, en definitiva, terminan como órganos del orden jurídico comunita-
rio, para asegurar su supremacía.
La importancia de la sentencia Simmenthal es evidente, y ha producido re-
sultados en diversos ámbitos. Los jueces comunes, de órganos de aplicación
del derecho local, pasan a convertirse en operadores comunitarios de fiscali-
zación de ese derecho. También, en órganos de tutela de los derechos con-
feridos por el derecho comunitario a los justiciables, por lo que este dere-
cho, de tal modo, adquiere efecto directo. Y en ciertos casos ha llegado
incluso a hablarse de “la rebelión de los jueces inferiores contra sus superio-
res” —expresión de Ruiz-Jarabo— ya que la tesis Simmenthal confía a los
magistrados comunes competencias que, en un orden parecido (aunque no
idéntico), como es el control de constitucionalidad, las Constituciones loca-
les, a menudo, solamente otorgan a tribunales constitucionales de tipo supe-
rior, concentrado y especializado. Simmenthal, en efecto, se inclina hacia un
régimen difuso o desconcentrado de contralor. Finalmente, la norma inter-
24 Bruce, Eva, Controle de constitutionnalité et controle de conventionnalité. Réflexions
autour de lárticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudente du Conseil Constitutionnel,

p. 24. www.afdc.fr/congresmtp/textes5/bruce2.pdf 23 de septiembre de 2010. El texto citado se to-
ma de Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional. Una visión de derecho comparado,
Madrid, Dykinson, 2009, t. I p. 1207.
na contradictoria del derecho comunitario termina inaplicada, al padecer

de “una radical ausencia de eficacia jurídica”.25
Paralelamente, cabe observar que en el régimen del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, no se ha pronunciado una sentencia idéntica a Sim-
menthal. Dicha corte, pues, no ha ordenado claramente a los jueces naciona-
les que inapliquen el derecho doméstico contrario a la convención europea
de derechos humanos, aunque sí ha dispuesto (Rumpf c. Alemania), que los es-
tados deben establecer mecanismos, incluso mediante legislación, para re-
mediar el incumplimiento reiterado de sus obligaciones contraídas según la
convención.26 Por lo demás, hay sistemas nacionales muy distintos acerca
de cómo cotizar e interactuar jurídicamente el Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos. En ciertos casos se ha optado por conferirle status constitu-
cional (Austria), y en otros por darle precedencia sobre todo el derecho do-
méstico, incluido el constitucional (Holanda). Pero en otros estados se
mantiene al Convenio con rango legal, bajo la Constitución (Alemania). 27
El ejercicio concreto del control que hemos descripto, que en verdad es
control de convencionalidad, y que Francisco Fernández Segado llama
“control de comunitariedad”, asume pues en la práctica distintas posiciones.
Hemos seleccionado algunas experiencias nacionales.
A. Francia
Al parecer, en 1975, fue aquí donde el Consejo Constitucional utilizó por

primera vez la expresión control de convencionalidad.28 Analizaremos sus rasgos
esenciales.
1) Características del control de convencionalidad. Precisamente, en la sentencia
IVG (Interruption volontaire de grossesse), del 15 de enero de 1975, el Consejo
Constitucional francés se negó a realizar un “control de convencionalidad”
o de fiscalización de la conformidad de las leyes francesas con un tratado in-
ternacional, dentro del mecanismo de control de constitucionalidad.
Para el Consejo Constitucional, una cosa es el control de constitucionali-
dad de las leyes, que sí debe practicar, en los supuestos previstos por la
Constitución, y en donde la superioridad de la misma tiene carácter “abso-
Cfr. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 24, pp. 1207-10.
25
Información suministrada por el profesor Matthias Herdegen, director del Instituto de

26
Derecho Internacional y del Instituto de Derecho Público de la Universidad de Bonn.

27 Lübbe-Wolff, Gertrude, ECHR and National Jurisdiction – The Görgülü Case, en HFR
2006, Beitrag 12, Seite 1, p. 1.

28 Cfr. Mazzuoli, Valerio de Oliveira, op. cit., nota 10, pp. 64 y 71. El autor califica la ex-
presión control de convencionalidad como un neologismo poco elegante.

luto y definitivo” respecto de las leyes; y otra, la superioridad de los tratados

o convenciones —que solamente tienen jerarquía “relativa y contingen-
te”— sobre las leyes, la que genera el control de convencionalidad.29 Para
esto último, el Consejo Constitucional no se consideró competente. El con-
trol de constitucionalidad y el control de convencionalidad, para el referido
Consejo, tienen pues naturaleza diferente. 30
Pero del hecho que el Consejo Constitucional no fuese competente, no se
desprendía que en Francia no hubiese control de convencionalidad. Con el
fin de respetar el artículo 55 de la Constitución, que establece el principio
de la superioridad del tratado internacional sobre una ley nacional, el Con-
sejo entendió que la misión de asegurar esa primacía, y de efectivizar por
tanto el “control de convencionalidad” de las leyes, debía quedar en manos
de las jurisdicciones ordinarias. En concreto, del juez judicial y del juez ad-
ministrativo, que se convirtieron de tal modo en jueces de aplicación de la
condición de la supralegalidad de los tratados, proclamada por aquella
cláusula de la Constitución. 31
El control de convencionalidad en manos del juez ordinario tiende a per-
filarse como difuso, inmediato y permanente. La norma de referencia, que
para nosotros se perfila como material normativo controlante, es la comuni-
taria o supranacional. El juez común, escribe Pacteau, debe inaplicar la ley
interna contraria a la norma superior. En la práctica, ello ha permitido por
parte del juez común un control sobre la ley
bastante más penetrante que el atribuido al Consejo Constitucional… Hoy,

el juez ordinario es el verdadero juez del control de la ley. El verdadero pro-
blema que se plantea es el de la compatibilidad entre las normas comunita-
rias, supranacionales e internacionales, con las del ordenamiento jurídico y
de la Constitución francesa.32
Surgió así lo que Eva Bruce denomina una “competencia jurisdiccional

bipartita”: a) la del Consejo Constitucional, como juez de la constitucionali-
29 Cfr. Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, pp. 192-3.

30 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24.
31 Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, p. 193: Bruce, Eva, Controle de constitutionalité…, op.
cit., nota 24, p. 2.
32
Pacteau, Bernard, Relazione sulla Francia, en Atti del Convegno Principi giuridici e
limiti alláutonomia dei legislatori – profile internazionali, supranazionali e nazionali.
www.dirittoadministrativo.org/abs_040604,asp Universitá di Napoli LÓrientale, Napoli, 4 y 5
junio de 2004, citado por Jimena Quesada, Luis, Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?
Versión definitiva para Actas 2010, p. 3. Texto remitido por el autor.
dad directa de la Constitución, para invalidar las leyes opuestas a ella, b) y

la de los jueces ordinarios, como jueces de la convencionalidad de las leyes,
lo que implica una suerte de juicio indirecto sobre la validez constitucional
de las leyes opuestas a los tratados (ya que éstos, según el mencionado ar-
tículo 55 la Constitución, prevalecen sobre las leyes).33 En materia de dere-
chos fundamentales, en síntesis, el sistema de su protección es doble: me-
diante el control de constitucionalidad se tutela la supremacía de esos
derechos, enunciada en la Constitución, ante su eventual infracción por le-
yes; y a través del control de convencionalidad, se ampara la supremacía de
los derechos, declarados en la convención europea, frente a su posible nega-
ción por las normas legales. 34
Aunque concurrentes, los dos controles pueden dar resultados distintos.
Por ejemplo, una ley acorde con la Constitución no es de por sí, de modo
obligado, también conforme con la convención europea de derechos huma-
nos. Y a la inversa, una ley opuesta a la convención tampoco, de por sí, es
necesariamente opuesta a la Constitución.35 Por lo demás, la ley declarada
inconstitucional en abstracto por el Consejo Constitucional, es invalidada,
mientras que la ley reputada inconvencional por el juez ordinario, en
concreto, es inaplicada y permanece en vigor.
Debe quedar bien claro, en materia de control de convencionalidad, que
la Constitución, como norma ubicada en la cúspide del orden jurídico inter-
no francés, según la definición del Consejo Constitucional en el caso Traité
établissant une Constitution pour lÉurope,36 no se encuentra sometida a dicho con-
trol, conforme doctrina sostenida, a su turno, tanto por el Consejo de Esta-
do, en el caso Sarran, Levacher et autres, como por la Corte de Casación, en
Fraisse.37
2) Impacto del control de convencionalidad en el derecho nacional francés. El control
de convencionalidad no es entrevisto solamente como un instrumento des-
33
Cfr. Bruce, Eva, Lárticle 55 de la Constitution dans la jurisprudente du Conseil Constitutionnel,
Thèse pour le doctorat, Resumé, p. 2. www.gerjc.u-3mrs.fr/EVA.htm, 23 de septiembre de
2010. Para Frédéric Sudre, el juez ordinario francés es, de tal modo, “juez de segundo grado
de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas”, según también la expresión de Ni-
colás Molfessis, completando así el sistema de control de constitucionalidad de ese país.
34 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 22.
35
Véase Corte Europea de Derechos Humanos, caso Zielinsky, Pradal et autres, para el pri-
mer supuesto, y Consejo Constitucional, caso IVG, considerando 5, para el segundo, en Bru-
ce, Eva, op. cit. nota 24, p. 26. De la misma autora, véase ibidem, p. 20, sobre los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad.
36
Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 21.
37
Sudre, Fréderic, op. cit., nota 23, p. 193.
tructor de normas internas, o sea, como un dispositivo de exclusión. También

cumple funciones que hemos denominado constructivas (ver supra, parágrafo
4), que son de rescate y de inclusión de las normas locales, en aras de hacer
funcionar al derecho doméstico en consonancia con la convención europea
de derechos humanos. Ello equivale, mutatis mutandi, a la doctrina denomi-
nada de la “interpretación conforme” de la ley ordinaria con la Constitu-
ción, en materia de control de constitucionalidad, y que tiende a preferir co-
mo operables a las “interpretaciones constitucionales” de una ley, frente a
posibles y descartables “interpretaciones inconstitucionales” de ella, a fin de
salvar jurídicamente a la norma cuestionada, e impedir la declaración de
inconstitucionalidad. O en nuestro caso, de inconvencionalidad.
Resulta significativo subrayar, en este punto, que el control de conven-
cionalidad en Francia implica no solamente comparar, aplicar e interpretar
las normas locales, por ejemplo, con el texto del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, sino también con la jurisprudencia emitida por el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, intérprete final del Convenio. Y que,
en otro sentido, de hecho se extiende a la primacía, también, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre el derecho interno. 38
Frédéric Sudre ha detallado las distintas alternativas que pueden darse en
tal trabajo de armonización exegética. Por ejemplo, mediante una “inter-
pretación neutralizante” de la ley local, se reescribe a su texto para adecuar-
lo a la Convención Europea de Derechos Humanos. Merced a una “inter-
pretación conforme”, se aplica a la ley local en coincidencia con las
interpretaciones dadas a la citada Convención por la Corte Europea de De-
rechos Humanos. Ello se concreta por medio de ajustes jurisprudenciales, co-
rrectores por ejemplo de una interpretación anterior, de actualizaciones o
aggiornamientos que siguen las pautas orientativas de la Corte, de recepción di-
recta de la interpretación verificada por la misma Corte Europa, y de una in-
terpretación enriquecedora de la jurisprudencia nacional mediante la incorpora-
ción de interpretaciones mutativistas, de tipo innovador, generalmente por
adición, provenientes de la referida Corte.39
38
Sudre, Frédéric, “A propos du dialogue des juges et du controle de conventionnalité”,
en varios autores, Études en l´honneur de Jean-Claude Gautron. Les dynamiques du droit européen en dé-
but de siècle, París, Pedone, 2004, pp. 212, 215; y Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, p. 193. So-
bre la interpretación de la ley (o de cualquier norma subconstitucional) conforme a la Constitu-
ción, Véase Díaz Revoiro, F. Javier, La interpretación constitucional de la ley, Lima, Palestra, 2003,
p. 45 y ss.; Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid,
Tecnos, 1984, p. 282.
39
Sudre, Frédéric, op. cit., nota 38, p. 209 y ss.
Estos aspectos del control de convencionalidad llevan a preguntarse si el

poder del juez nacional, frente a su legislador doméstico, se ha acrecentado
o disminuido. La respuesta se inclina, sin hesitación, por la primera alterna-
tiva: el juez ha incrementado su rol de censor de la ley (incluso hay quienes
hablan de una especie de evasión del juez de la ley).40 En efecto: por un lado,
ese juez deberá fiscalizar al legislador nacional con un material controlante
significativamente ampliado (no solo el convenio europeo de derechos hu-
manos, sino también con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de dere-
chos humanos). Por otro, y si respecto de un artículo del Convenio, no hu-
biere o existiere escasa jurisprudencia, de todos modos dispondría allí de
una mayor potencia interpretativa del mismo, puesto que no estaría condi-
cionado en su exégesis por pautas previas sentadas por el Tribunal Euro-
peo.41 Y su nuevo producto interpretativo configura otro parámetro de
revisión de la ley local.
3) Hacia la construcción de un derecho común europeo en derechos humanos. Otro re-
sultado, no menor por cierto, del control de convencionalidad, es la gesta-
ción de un ius commune, diseñado por el Convenio europeo de derechos hu-
manos y por su interpretación según el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, proyectado después a cada país por sus jueces nacionales, alinea-
dos con la Corte, como derecho prevaleciente y derecho unificador.
Se trata, como puede advertirse, de un derecho excluyente de normas y de
interpretaciones domésticas que lo contradigan, y de un derecho incluyente
de normas y de directrices jurisprudenciales provenientes del orden
internacional.
No se presenta, por lo demás, como un derecho monopólico o herméti-
co, sino subsidiario. Por un lado, porque sus directrices no suplantan al de-
recho interno ni, agregamos, pretenden extinguirlo. Antes bien, lo comple-
mentan y operan como un estándar mínimo, razón por la que ceden si las
normas locales son más protectoras para las personas. 42
La expresión “droit commun europeén” fue ya empleada por Jean-Clau-
de Gautron en 1997, y ha sido calificada como “feliz” por otros autores.43
40
De Gouttes, Régis, “Le juge, la loi et la Convention”, Les annonces de la Seine, 2003,
núm. 8, p. 4., citado por Sudre, Frédéric, op. cit., nota 38, p. 224.
41
Sudre, Fréderic, op. cit., nota 38, pp. 222 y 223.
42
Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, pp. 198-9.
43
Gautron, Jean Claude, “Des droits fondamentaux communs dans la jurisprudente de
la Cour de Justice des Communautés europeénnes”, en Commission européenne pour la dé-
mocratie par le droit, Le patrimoine constitutionnel européen, París, Conseil de lÉurope, Collection
Science et technique de la démocratie, 1997, núm. 18, p. 148, citado por Sudre, Frédéric, op.
cit., nota 38, p. 208.
La legitimidad de dicho derecho común, desde luego, dependerá del acierto

de su formulación, cuestión que conduce a la prudencia, sabiduría y equili-
brio que debe privar entre los jueces que lo formulan, así como del acierto
de los jueces nacionales al transportarlo a sus respectivas jurisdicciones
locales.
4) La reforma del artículo 88-1 de la Constitución francesa. En 1992 se incorporó
al texto constitucional una nueva norma, la que advierte que la República
participa en las comunidades europeas y en la Unión europea, constituidas
por Estados que lo han dispuesto así libremente, en virtud de los tratados
que las han instituido, para ejercer en común algunas de sus competencias.
Esta importante enmienda ha suscitado la pregunta de si el Consejo
Constitucional no debería asumir, a título de control de constitucionalidad,
el control de convencionalidad del derecho comunitario contemplado por el
aludido artículo 88-1. Y también, en última instancia, de si no es hora de
cambiar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el ya mencionado
caso IVG, y unificar el control de convencionalidad con el control de consti-
tucionalidad a cargo del mismo. O de dejar en manos del Tribunal Consti-
tucional un “control de fundamentalidad” a favor de los derechos funda-
mentales de las personas, independientemente de si esos derechos están
enunciados en la Constitución o en una Convención Internacional de Dere-
chos Humanos. Los interrogantes incluso llevan a conceptuar, o no, al dere-
cho comunitario como parte del bloque de constitucionalidad francés. Has-
ta el momento, la respuesta tiende a ser negativa, aunque no puede negarse
que el sistema mismo, observa Eva Bruce, se encuentra en estado de muta-
ción.44
En Francia, una de las preocupaciones más frecuentes en torno a la posi-
bilidad de otorgar al Consejo Constitucional papeles propios del control de
convencionalidad, estriba en preguntarse si el traspaso —total o parcial—
de ese control, hoy en manos de los jueces ordinarios, al Consejo, es compa-
tible con la doctrina del caso Simmenthal, que como vimos (supra, en este mis-
mo parágrafo 9), auspicia un modelo de control difuso. El tema es dificulto-
so. Una alternativa de solución ha sido entender que Simmenthal prohíbe
otorgar a los tribunales constitucionales una competencia exclusiva para en-
tender en temas de derecho comunitario antes de que lo hagan los jueces
ordinarios, pero que no impediría conferirle a un Consejo o Tribunal Cons-
44
Véase Adriantsimbazovina, Jöel, “Lénrichissement mutuel de la protection des droits
fondamentaux au nivel européen et a niveau national. Vers un controle de ·fondamentalité”,
en Revue Francaise de Droit Administratif, París, 2002, pp. 127-129, citado por Bruce, Eva, op. cit.,
nota 24, p. 22. De la misma autora, véase el desarrollo del tema en pp. 21, 27-28.
titucional competencia parcial en ciertos temas, como sería la tutela de los

derechos fundamentales, dejando en poder de los jueces ordinarios el conse-
cuente control de convencionalidad, del resto del derecho comunitario. 45
B. España
En esta Nación el control de convencionalidad —así lo denomina parte

de la doctrina— ha sido evaluado como fenómeno controvertido e incom-
pleto, a más de bastante novedoso y, en la experiencia jurídica, “apenas lle-
vado a cabo”. Refiere a la inaplicación, por un juez ordinario, de una ley
interna en vigor, no declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucio-
nal, que contradice un tratado internacional o a la interpretación de dicho
tratado por el órgano máximo de control establecido por tal convenio.46
Todo ello, más allá del control ya requerido y efectivizado por los jueces co-
munes en el marco de la Unión Europea, desde el mencionado caso Sim-
menthal.
Según Jimena Quesada, aquel control, en general, podría practicarse por
los jueces ordinarios, y de modo difuso, por aplicación analógica del “prin-
cipio de jerarquía normativa”, que autoriza a dichos jueces a inaplicar los
reglamentos cuando son contrarios a la constitución o a la ley. Y un segun-
do argumento, el “principio de primacía del derecho comunitario”, deriva-
do de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y del
artículo 93 de la Comunidad Europea, conduciría —por vía de analogía—
al mismo resultado (paralelamente, apunta aquel autor, se ha consentido sin
objeciones que los jueces nacionales inapliquen las normas locales conflicti-
vas con la norma que estatuye la Unión Europea).47 El referido control de
convencionalidad, bien que a título de control preventivo de las normas, fue
también aceptado, en términos generales, por el Consejo de Estado de
España, en su Memoria Anual de 1997, aunque después no haya sido repetido.
Una de las dificultades más serias para abonar un ampliado control de
convencionalidad en España, es que el principio de primacía de los tratados
sobre las leyes comunes no se encuentra expresa y claramente enunciado
por la Constitución (véase sus artículos 95 y 96), ni totalmente aceptado por
45
Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24.
46
Véase Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 2 y 3.
47
Sobre el tema, véase Biglino Campos, Paloma, “La primacía del derecho comunitario.
Una mirada contrapuesta, La perspectiva española”, en Carmona Contreras, Ana María
(ed.). La Unión Europea en perspectiva constitucional, Cizur Menor, Thomson/Aranzadi, 2008. p.
41, citado por Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, p. 29.
la jurisprudencia y la doctrina de tal país, de modo particular por autores

constitucionalistas. Sin embargo, la posición mayoritaria de los internacio-
nalistas y diversos pronunciamientos provenientes, entre otros, de la Sala
Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, o del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, abonan la tesis de la con-
dición supralegal de los convenios internacionales. Cabe advertir, eso sí,
que “supralegalidad” no significa, y eso está claro, “supraconstitucionali-
dad”. Los tratados son usualmente entendidos, en el ámbito local, como
subordinados a la Constitución.48
En la experiencia jurídica, el Tribunal Constitucional español no ha se-
guido algunas veces de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, actitud que no importa una buena señal para la doctrina del
control de convencionalidad. Pero diversos tribunales inferiores, como la
Sala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, la Sala
de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Anda-
lucía (ésta con mayor entusiasmo), o la Sala de lo contencioso Administrati-
vo del Tribunal Supremo, acreditan un cierto ejercicio de tal fiscalización. 49
Para auspiciar y consolidar en España el control de convencionalidad
desde abajo, o sea, practicado por los jueces nacionales, se visualizan ciertos
problemas, algunos pedagógicos y sociológicos, como es la falta de entrena-
miento por muchas universidades, la ausencia de voluntad concreta de en-
carar tal tarea por todos los tribunales, o los riesgos que podría llevar un
ejercicio irreflexivo o imprudente, e incluso desleal, de dicho control. No ha
faltado quien alerte, por ejemplo, sobre la posibilidad de que el juez nacio-
nal, aunque invoque ejercer el control de convencionalidad, no sea genui-
namente respetuoso de los parámetros fijados por los tribunales europeos
supremos. Finalmente, otro conflicto que no puede ignorarse es, si el juez
nacional practica el control de convencionalidad, que tenga frente a su me-
sa distintas pautas supranacionales distintas, si media jurisprudencia diver-
gente entre, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para este supuesto, una vía de
48
Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 12-14. Véase González Campos, Julio D. et
al., Curso de Derecho Internacional Público, 4a. ed. Madrid, Thomson Civitas, 2008, pp. 340-1.
Los autores destacan que la idea de la primacía del tratado sobre la ley subyace también en
la sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 1984, aunque aclaran que
los tratados son infraconstitucionales, por más que resulten supralegales.
49 Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 16-25.
solución es preferir la pauta judicial más protectora de la persona (favor liber-

tatis).50
Dentro del escenario español debe destacarse, eso sí, el significativo papel
que permite el artículo 10-2 de la constitución, cuando señala que los dere-
chos reconocidos por ella deben interpretarse de conformidad con la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos “y los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por España”, regla que ha
posibilitado una fluida interpretación “conforme” y una positiva interacción
del derecho constitucional y subconstitucional local, con los convenios inter-
nacionales y comunitarios y la doctrina de los organismos específicos crea-
dos por ellos. La cláusula de referencia, agregan Fernández de Casadevante
y Jiménez García, autoriza una “apertura constitucional de nuestro sistema
a la nueva cultura jurídico-política del Derecho internacional de los dere-
chos humanos”. 51
C. Alemania
Además de la vigencia de la doctrina Simmenthal en el marco de la Unión

Europea, cabe reconocer, sin embargo, que en Alemania ha existido un
profundo debate, con diversos avatares, sobre la supremacía del derecho co-
munitario europeo cuando colisiona con el “núcleo intangible” o las estruc-
turas fundamentales del ordenamiento constitucional.52 Una serie de sen-
tencias del Tribunal Constitucional Federal (con sede en Karlsruhe), ha ido
delineando el tema, algunas veces de manera zigzagueante: así, los casos So-
lange I, Wielleicht, Solange II, entre otros. La idea esencial que subyace en to-
dos ellos es que la cesión de derechos soberanos a una organización interna-
cional no puede suponer un ataque a la estructura básica constitutiva del
orden constitucional, y a los derechos fundamentales reconocidos por la Ley
Fundamental de Bonn (que opera como la Constitución de la República Fe-
deral Alemana). Algunos llaman a esto el principio de “reserva constitucio-
nal”.53
El Tribunal Constitucional se ha expedido, así, sobre la aceptación cons-
titucional del Tratado de Maastricht, y más recientemente, sobre el de Lis-
50Ibidem, pp. 26 y 27.

51
Fernández de Casadevante Romaní, Carlos, y Jiménez García, Francisco, El derecho in-
ternacional de los derechos humanos en la constitución española: 25 años de jurisprudencia constitucional,
Madrid, Thomson/Civitas, 2006, p. 29 y ss.
52
Véase Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 43 y ss.
53
Cfr. BVerfGE 37, pp. 271, 279 y ss., citado por Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 61, 84.
boa.54 Un caso muy polémico, con diversas instancias y alternativas, ha sido

el de la “orden de detención europea”, o euroorden, donde el Tribunal
Constitucional juzgó inconstitucional una ley local que aplica en Alemania
una Directiva Marco de origen comunitario. El asunto todavía no está con-
cluido.55
La cuestión no es nada pacífica. Algunos autores, como Tomuschat,
plantean con acierto la incoherencia que significa, para autores y tribunales
alemanes, sostener que el derecho comunitario tiene primacía, pero al mis-
mo tiempo, establecer su sumisión a los parámetros constitucionales inter-
nos en materia de derechos humanos, cosa que en los hechos significa, en
casos concretos, eludir la primacía inicialmente descripta. 56
En lo que hace al Consejo de Europa, y el Convenio (muchas veces lla-
mado también convención) europeo de derechos humanos, la jurispruden-
cia alemana ha demandado interpretar, y en la medida de lo posible, el de-
recho interno de conformidad con el referido convenio y con su
interpretación según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estras-
burgo. Según sentencia del Tribunal Constitucional alemán, ello impacta
para determinar el contenido y los alcances de los derechos fundamentales
en el orden interno alemán, y también en los principios básicos asumidos
por la Constitución. En concreto, escribe Matthias Herdegen, “de esta ma-
nera el Convenio Europeo de Derechos Humanos actúa como directriz de
interpretación respecto a los contenidos del orden constitucional”, e indirec-
tamente, sobre todo el resto del derecho interno. Ahora bien: en ciertos ca-
sos, la jurisprudencia alemana admite excepciones cuando el derecho local
no pueda ser interpretado según aquellas pautas provenientes del derecho
internacional, para lo cual maneja la doctrina de lo “metodológicamente
posible”. En tal caso, el juez alemán debe fundamentar su decisión en tér-
minos metodológicos y explicar las razones por las cuales no es posible apli-
car la ley local de conformidad con los parámetros emergentes de conven-
54
Véase, al respecto, Tomuschat, Christian, “Control abstracto de normas. La sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre el Tratado de Lisboa”, en von Bogdandy,
Armin et al. (coords.) La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un jus constitutionale
commune en América Latina?, México, UNAM, Max Planck Institut, Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, 2010, t. I pp. 857 y ss., con un agudo enfoque crítico sobre tal
fallo.
55
Véase BverFEGE 89, 155,174, y Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 75 y ss.
56
Tomuschat, Christian, “Allerr guten Dinge sind III”, en Europarecht, Heft 4, 1990, pp.
340 y ss., citado por Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, p. 87.
ción europea de derechos humanos y de su interpretación por el Tribunal

Europeo.57
En el caso Görgülü, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha indica-
do que los tribunales nacionales tienen en sus sentencias que tener en cuenta, o
considerar, los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctri-
na que lleva a sostener una interpretación conforme de la legislación alemana
con el derecho comunitario y el internacional (Matthias Hartwig). De todos
modos, la expresión utilizada por el Tribunal Constitucional Federal ale-
mán es algo ambigua, porque el mismo Tribunal sostiene que el aludido
Convenio europeo de derechos humanos tiene rango legal, pero no consti-
tucional, por lo que la Constitución alemana está por encima del Convenio.
Aquí subyace un conflicto latente entre una eventual confrontación entre la
Constitución y el Convenio, porque desde el punto de vista del derecho in-
ternacional, recuerda Lübbe-Wolff, las cosas son distintas: el derecho de
gentes, en efecto, requiere que la constitución nacional sea adaptada a las
exigencias del Convenio. Es cierto que el Tribunal Constitucional nunca ha
negado la posibilidad de que la Constitución sea reformada para someterse
al Convenio, alternativa por lo demás mencionada en Görgülü; pero mien-
tras eso no ocurra, “no hay actualmente una solución legal”, salvo intentar,
en la medida de todo lo posible, interpretar la Constitución en armonía con
las obligaciones internacionales contraídas por Alemania, entre las que se
encuentra el Convenio.58
En definitiva, explica Matthias Hartwig, cuando en la esfera de la Unión
Europea surge un conflicto entre el derecho comunitario y el derecho na-
cional, los tribunales tienden a inaplicar la norma nacional, por el principio
de prevalencia del derecho comunitario. Pero en el área del Consejo de Eu-
ropa y del convenio europeo de derechos humanos, los jueces no inaplican
a una norma alemana por no ser acorde con el convenio. Sin embargo,
Herdegen Matthias, “La internacionalización del orden constitucional”, Anuario de De-

57
recho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación Konrad Adenauer, año 16, 2010,
p. 74. El autor cita en especial la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán BVerfGE
112, 1 (27).
58
Véase Hartwig, Matthias, “Much Ado About Human Rights. The Federal Constitu-
tional Court Confronts the European Court of Human Rights”, German Law Journal, vol. 6,
2005, pp. 869 y ss.; Lübbe-Wolff, Gertrude, op. y p. cit., nota 27. Sobre el caso Görgülü del
Tribunal Constitucional Federal Alemán (14 de octubre de 2004), véase BvR 1481/04.
También debe funcionar una interpretación armonizante entre una ley nacional y el conve-
nio europeo de derechos humanos, adaptando la primera al segundo. Véase Polakiewicz,
Jörg, Die verpflichtungen der Staten aus den urteilendes Europëischen Gerichtshofs für Menschenrechte,
Springer, Berlín, 1993, pág. 360, citado por Ruiz Miguel, Carlos, op. cit., nota 23, p. 159.
aclara dicho autor, felizmente no hay casos graves de confrontación, porque

el derecho alemán, en términos generales, coincide con el convenio. 59
D. Italia
En el marco de la hoy Unión Europea, este país ha sido el escenario don-

de se planteó la doctrina del caso Simmenthal. Su Corte Constitucional se ha-
bía reservado la competencia exclusiva del poder de sancionar y declarar
inconstitucionales a las leyes contrarias al derecho comunitario. Por el con-
trario, como vimos, el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (hoy, Tribunal de Justicia de la Unión Europea), declaró que el
control de la legalidad comunitaria no debía estar concentrado en las ma-
nos de los jueces de la Corte Constitucional, y que todos los jueces naciona-
les podían operar como jueces de derecho común del derecho comunitario.
Todos ellos, pues, concluían órganos del orden comunitario, lo que implica-
ba conferirles de algún modo roles de control de convencionalidad. La Cor-
te Constitucional italiana, con posterioridad, se sometió a tal directriz y re-
conoció, para el juez ordinario, la obligación de aplicar el derecho
comunitario y de inaplicar toda disposición contraria de la legislación na-
cional.60 En otro estadio posterior, la Corte Constitucional ha admitido su
intervención directa para eliminar como inconstitucionales a ciertas normas
internas opuestas al derecho comunitario.
En el derecho italiano ha vuelto a replantearse, por su misma Corte
Constitucional, el tema de la primacía de los principios y derechos funda-
mentales de la constitución relativos a las personas, por sobre el derecho co-
munitario, con la consecuente inconstitucionalidad de las leyes italianas que
ordenan ejecutar normas comunitarias violatorias de aquellos principios y
derechos; y la posibilidad de que el derecho comunitario pueda invalidar
cláusulas constitucionales que no refirieran a principios y derechos funda-
mentales.61
El tema de la desaplicación de las leyes nacionales inconvencionales, en
este caso por el juez administrativo, es hoy materia de debate en la doctrina
59
Información suministrada directamente al autor por el Profesor Matthias Hartwig, del
Max Planck Institut de Heidelberg.
60
Nuevamente sobre los casos Simmenthal y SPA Granital c/ Administration Fiscale de l´État,
véase Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24, nota 108. Véase asimismo Celotto, Alfonso, “Italia”,
en Tajadura Javier y de Miguel Josu, op. cit., nota 21, pp. 218 y ss., con un buen desarrollo so-
bre las cuatro etapas por las que ha atravesado en este tema la Corte Constitucional italiana.
61
Celotto, Alfonso, op. cit., nota 60, pp. 239 y ss.
italiana, pero también dentro del marco del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos.62
En definitiva, el lector comprenderá que en Europa no existen criterios
uniformes acerca del nivel de prevalencia del derecho internacional, comu-
nitario o no, sobre las reglas constitucionales internas, 63 como tampoco res-
pecto de la ineficacia del derecho doméstico frente al primero.
III. EVALUACIÓN COMPARATIVA
1. El control de convencionalidad es doble en dos sentidos. Por un lado,

puede ser ejercitado (i) por el órgano máximo de un sistema convencional
de derechos humanos, o comunitario en general, y también (ii) por los jue-
ces nacionales. Por otro, impone (i) invalidar normas o actos nacionales
contrarios al sistema, y además, (ii) hacerlos operar de conformidad al mis-
mo. Naturalmente, con respeto al derecho (doméstico o internacional) más
favorable a la persona.
2. En el caso interamericano, el control de convencionalidad ha sido pos-
tulado y exigido reiteradamente, en más de una docena de casos, por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tarea suya y de los jue-
ces nacionales. Obliga a inaplicar el derecho local opuesto al Pacto de San
José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la Corte sobre el mismo, y a ha-
cer funcionar al derecho interno conforme a esos parámetros. Al enunciar-
lo, la Corte no se ha fundado en los precedentes europeos entonces ya
existentes y en funcionamiento.
3. En el caso europeo, sus protagonistas y artífices son dos, aunque con
distinta intensidad: a) el actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(antes, de las comunidades europeas), situado en Luxemburgo, en resguardo
del derecho comunitario, se habilita a sí mismo y a los jueces nacionales pa-
ra inaplicar al derecho nacional contrario al primero. Es la versión más du-
62
Cfr. Mirate, S., Giustizia amministrativa e convenzione europea dei diritti dellúomo. Láltro diritto
europeo in Italia, Francia e Inghilterra, Napoli, ed. Jovene, 2007, pp. 189, 200, 207, citado por Ji-
mena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, p. 3, nota 6.
63 Resulta de interés observar que ciertos autores plantean incluso como exigencia axio-
lógica que, en las democracias liberales, debe existir siempre la posibilidad de limitar el efec-
to, dentro del derecho interno, de “una norma o de un acto derivado del Derecho Interna-
cional que colisiona en forma grave con los principios constitucionales”. Cfr. von Bogdandy,
Armin, op. cit., nota 7, p. 452. Para un panorama global del tema en el derecho europeo, cfr.
Mayer, Franz C., “Multilevel Constitutional Jurisdiction”, en von Bogdandy, Armin y Bast,
Jürgen (ed.), Principles of European Constitutional Law, 2a. ed., Oxford-München-Portland, Hart
y Verlag Beck, 2010, pp. 399 y ss.
ra del control de convencionalidad, según el ya emblemático caso Simment-

hal. b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (llamado también Corte
Europea de Derechos Humanos), con sede en Estrasburgo y dentro del
Consejo de Europa, practica control de convencionalidad por sí, pero no
exige que los jueces nacionales inapliquen el derecho local contrario al
convenio europeo de derechos humanos.
4. En diferentes ámbitos jurídicos europeos se propicia una tendencia
evolutiva, y de vez en cuando se la practica, en favor de un control de con-
vencionalidad por los jueces ordinarios, aún dentro del sistema del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, más similar por su
conformación jurídica al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha exi-
gido, sin embargo, a los jueces nacionales un amplio, fuerte y apremiante
control de convencionalidad, más parecido al demandado a los jueces na-
cionales de los países de la Unión Europea, por el Tribunal de Justicia de
dicha Unión. Así, el caso líder Almonacid Arellano, de la Corte Interamerica-
na, puede ser visualizado como la versión (tal vez aumentada) hemisférica
americana del caso europeo Simmenthal. En los dos ámbitos, el juez nacional
funciona básicamente como agente u operador del sistema regional respec-
tivo.
6. En términos comparativos, puede sostenerse que la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos está registrando, en parti-
cular en los últimos años, y merced de la doctrina del control de convencio-
nalidad, una penetración más acentuada y exigente del derecho regional de
los derechos humanos en los Estados nacionales, que la producida en los
medios europeos.64
7. Puede concluirse en que, en lo esencial, y tanto en Europa como en el
caso interamericano, el control de convencionalidad doble (por las cortes
inter o supranacionales, y por los jueces nacionales) responde a una cons-
trucción jurisprudencial que ha realizado una interpretación mutativa por
adición a los textos originales que instrumentaron a los tribunales del caso.
8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resultado tal vez
más precisa en el enunciado de la doctrina del control de convencionalidad
a practicar por los jueces nacionales, aunque lo ha hecho de modo evolutivo
y progresivo, por lo que resulta obligado concordar las sentencias clave que
paulatinamente lo han ido delimitando. Al respecto, ha explicitado ciertos
mecanismos procesales y sustantivos para verificarlo (actuación a pedido de
parte o de oficio, normas sometidas al escrutinio, consecuencias del acto de
64
Cfr. Herdegen, Matthias, op. cit., nota 57, p. 76.
control), en tanto que ha dejado otras cuestiones parcialmente indefinidas

(el punto más preocupante, sin duda, es el de los sujetos que deben llevarlo
a cabo: si todos los jueces, como propicia la mayoría de la doctrina especia-
lizada, o solamente los habilitados para realizar control de constitucionali-
dad). Pero en definitiva, puntos oscuros aparte, los jueces nacionales tienen
directrices bastante suficientes acerca de qué deben hacer al respecto. Las
fórmulas empleadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en algunos aspectos, no han sido
tan concretas.
9. Mediante el control de convencionalidad, con su doble rol de purificar
el sistema en juego de normas y prácticas nacionales opuestas a él, y de
guiar el funcionamiento (interpretación y aplicación) de estas últimas según
las pautas del sistema inter o supranacional, es factible construir un nutrido
ius conmune regional en derechos humanos, realizado conjuntamente por el
tribunal u órgano inter o supranacional, y los jueces nacionales. Su éxito de-
pende de dos factores: la legitimidad intrínseca del ius commune así elabora-
do, y la voluntad de seguimiento por parte de los estados miembros del
sistema regional.
10. La idea de un derecho internacional, o en su caso, supranacional o
comunitario, que se imponga automática e irremisiblemente a los derechos
nacionales (en particular, a las constituciones locales), y cuya primacía tenga
que ser implementada siempre y a fortiori por los tribunales internos, me-
diante el control de convencionalidad, no es una tesis que impere de modo
concluyente en Europa, por más que haya sido pregonada por los órganos
más relevantes de la jurisdicción supranacional o comunitaria allí imperan-
tes. Existen diversas modalidades nacionales para realizar un filtro o test de
constitucionalidad (en particular, con los tramos más fundamentales de la
constitución), de aquel derecho internacional, supranacional o comunitario,
y de vez en cuando, de las sentencias de aquella jurisdicción europea supe-
rior. En el sistema interamericano, explícita o indirectamente, en algunos
Estados se plantea una posición precautoria parecida, o incluso, ocasional-
mente, de “nacionalismo constitucional absoluto” o rígido (en el fondo,
alérgico al control de convencionalidad), aunque en otros el control de
convencionalidad reclamado por la Corte Interamericana tiende a ser
severo y firme, por encima de las disposiciones constitucionales.
11. Un recurso muy empleado en el derecho europeo, en particular en
Alemania, Francia y España, es el empleo de la interpretación “conforme”
del derecho nacional, incluyendo el constitucional, con los tratados de dere-
chos humanos, a fin de evitar la confrontación entre el primero, con los se-
gundos. Tal técnica de adaptación, y de exégesis armonizante, algunas ve-
ces casi forzada, puede evitar declaraciones de inconvencionalidad de

normas domésticas, o actitudes evasivas de los convenios por parte de los es-
tados. Se trata de un mecanismo básicamente funcional, incluso propiciado
por la Corte Interamericana en Radilla Pacheco y otros veredictos posteriores,
y que, inteligentemente aplicado, se muestra provechoso para soslayar cho-
ques frontales y resolver con criterio práctico situaciones conflictivas.
12. Queda claro que el control de convencionalidad no se ciñe a la tutela
de la Convención Americana de Derechos Humanos, del Tratado de Lis-
boa y sus complementos, o del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
aunque en estos supuestos es más evidente porque hay organismos jurisdic-
cionales, supranacionales o internacionales, de custodia de esos instrumen-
tos, que dictan resoluciones con pretensiones jurídicas de obligatoriedad.
También puede haber control de convencionalidad respecto de otros con-
venios, como los pactos internacionales de derechos civiles y políticos y de
derechos económicos y sociales, v. gr.
13. El control de convencionalidad interamericano, en materia de dere-
chos económico-sociales, es todavía incipiente, aunque existan significativos
avances en materia de derecho de familia, del niño y la mujer, de propiedad
comunal aborigen, libertad sindical y derecho a una vida digna, entre otros
temas
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
DE LA JUSTICIA SOCIAL
Jorge CARPIZO*
SUMARIO:** I. Una propuesta de clasificación de los derechos de la justi-

cia social. II. Protecciones y prestaciones para la población en general: los
derechos patrimoniales. III. Protecciones y prestaciones para la población en
general: diversos derechos. IV. Derechos por pertenecer a un grupo vulnera-
ble: los derechos de los indígenas. V. Derechos por pertenecer a un grupo
vulnerable: derechos de la familia y el menor. VI. Derechos por pertenecer a
un grupo vulnerable: los derechos de los trabajadores del campo, los de los
trabajadores en general y los de la seguridad social. VII. Instrumentos del
Estado para hacer efectivos los derechos sociales: la rectoría del desarrollo
nacional. VIII. Instrumentos del Estado para hacer efectivos los derechos
sociales: las labores de planeación y los apoyos a los actores económicos.
I. UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

DE LA JUSTICIA SOCIAL
1. La declaración de los derechos de la justicia social en la Constitución me-

xicana de 1917 es, como la de los derechos civiles y políticos, amplia y, con
frecuencia, precisa.
Todos los derechos humanos forman una unidad y se imbrican entre sí.
Clasificarlos es difícil y podría parecer que hasta inútil. No obstante, resulta
* Investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la cual fue

Rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde se desempeñó como director.
Investigador nacional emérito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional.
** Agradezco a mis colegas investigadores los doctores Patricia Kurczyn Villalobos y
Juan Vega Gómez sus atinadas observaciones y el tiempo que le dedicaron a leer el manus-
crito. Cualquier error que el ensayo pueda contener es responsabilidad exclusiva del autor.
Asimismo agradezco el apoyo de la señora Isabel Cacho, quien transcribió el manuscrito.
419
420 JORGE CARPIZO
provechoso para quien se aproxima a ellos para contemplar un panorama

general de los mismos y, tal vez, auxilie a su comprensión.
Para quien elabora la clasificación se presentan dificultades. En varias
ocasiones no es diáfano decidir en qué casillero se coloca mejor al derecho.
Hay que tomar una decisión, la cual es, lo admito, discutible. Sin embargo,
acometí tal labor en virtud de que mis alumnos me han expresado que las
clasificaciones que con anterioridad he presentado les han reportado alguna
utilidad.
La siguiente clasificación que propongo es más elaborada y específica
que aquella que propuse en 1969; lo primero que hago es mostrar un cua-
dro sinóptico de la misma:
Declaración de los derechos de la justicia social en la Constitución mexicana de 1917
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 421
422 JORGE CARPIZO
2. De la anterior clasificación llama la atención la inclusión de los instru-

mentos con que cuenta el Estado para hacer efectivos los derechos sociales,
en virtud de que no son realmente derechos, sino los medios o procedimien-
tos para hacer realidad dichos derechos.
La razón por la cual los incluí se debe a que el Estado social y los dere-
chos sociales forman una unidad indestructible. Sin derechos sociales no
existe Estado social, y éste se actualiza en cuanto hace efectivos esos dere-
chos en un sistema democrático. El nombre preciso es “Estado social y de-
mocrático de derecho”. Derecho social es únicamente su abreviatura.
En otras palabras, en lo relativo al Estado social resulta complicado sepa-
rar los derechos del aspecto instrumental o procesal para hacerlo efectivo.
Son un todo, constituyen una unidad.
Consideración aparte merecen las garantías-procesales para hacer efectivo
cada uno de esos derechos, las que, desde luego, no están incluidas en la clasifi-
cación. Éstas forman parte de lo que en América Latina se denomina derecho
procesal constitucional y, en Europa, jurisdicción o justicia constitucional, cuyo
contenido son las garantías constitucionales de carácter procesal,1 a grado tal
que a esta denominación la doctrina le suprime el nombre de procesal, por ser
parte de la naturaleza de las garantías, pero yo lo enfatizo, en virtud de la tradi-
ción mexicana del término de garantía individual.
1
Fix-Zamudio, Héctor, “Las garantías constitucionales en el derecho mexicano”, Revis-
ta de la Facultad de Derecho, Culiacán, Sinaloa, núm. 3, t. II, 1967, p. 179; del mismo autor,
Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa-UNAM, Institu-
to de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 70-75; Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Méxi-
co, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 198; Carpizo, Jorge y
Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2009, pp. 66-75.
El primer grupo de derechos sociales lo constituye el que se refiere a las

protecciones y prestaciones para la población en general. Es el resultado de
la evolución de los derechos humanos, y una consecuencia de que toda per-
sona debe ser protegida, y del crecimiento de las clases medias en muchos
países. ¿Será posible que en el plazo mediano este grupo de derechos de la
justicia social constituya el peso más importante?, debido a que continúe
creciendo la clase media y logre mayores niveles de bienestar.
II. PROTECCIONES Y PRESTACIONES PARA LA POBLACIÓN

EN GENERAL: LOS DERECHOS PATRIMONIALES
3. Dentro de este gran grupo, el primer apartado se refiere a los derechos

patrimoniales, los que he subdividido en derechos patrimoniales de la
Nación y derechos patrimoniales de la persona.
De nuevo surge un problemilla: ¿cómo que derechos de la Nación? si los
derechos humanos lo son de las personas. Si no, también sería válido hablar
de los derechos humanos de la naturaleza, de la tierra, de las plantas, de los
animales; a todos ellos hay que cuidar y proteger indiscutiblemente porque,
al final de cuentas, repercuten en nuestro nivel y calidad de vida, pero no
son derechos humanos, cuya esencia es la dignidad humana.
Me refiero a los derechos patrimoniales de la nación, en virtud de que
más allá del concepto de nación que se tenga, ésta es algo real, actuante,
compuesta de personas (nacionales y residentes extranjeros), y que constitu-
ye una unidad de aplicación de normas jurídicas, y en México la nación es
propietaria del territorio —entendido de manera amplia— para cuidarlo y
aprovecharlo en beneficio de todos los habitantes del país. La propiedad de
la nación tiene como finalidad mejorar la calidad de vida de la población.
Por ello incluyo esos derechos en la declaración de carácter social y, si se
quiere, lo son en forma indirecta, aunque deben resultar en beneficios muy
directos, y esa es la concepción de nuestra Constitución al asignarle a la
propiedad una función social.
Los derechos patrimoniales de la nación son los siguientes:
— Propietaria originaria de las tierras y aguas comprendidas en el terri-
torio nacional (artículo 27, párrafo 1).
— La regulación, en beneficio social, del aprovechamiento de los ele-
mentos naturales de apropiación con el objeto de hacer una equitativa dis-
tribución de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desa-
rrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de
la población rural y urbana (artículo 27, párrafo 3).
424 JORGE CARPIZO
— La imposición a la propiedad privada de las modalidades que dicte el

interés público (artículo 27, párrafo 3).
— Evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la
propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad (artículo 27, párrafo 3).
— Dominio directo de todos los recursos naturales del país que se en-
cuentren en cualquier parte del territorio, tales como los combustibles mi-
nerales sólidos, el petróleo y el espacio situado sobre el territorio nacional
(artículo 27, párrafo 4).
— Enumeración de las aguas que son propiedad de la nación (artículo
27, párrafo 5).
— Establecimiento y supresión de reservas nacionales por parte del gobier-
no federal (artículo 27, párrafo 6). Nótese que este derecho también es de ca-
rácter instrumental y lo pude haber colocado dentro de la rectoría del Estado.
— Aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generación de
energía nuclear y la regulación de sus aplicaciones en otros propósitos (ar-
tículo 27, párrafo 7).
— Los derechos de soberanía y de jurisdicción en la zona económica ex-
clusiva, situada fuera del mar territorial y adyacente a éste (artículo 27, pá-
rrafo 8).
— Los estados, el Distrito Federal y los municipios tienen plena capaci-
dad para adquirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servi-
cios públicos (artículo 27, VI).
— No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de ma-
nera exclusiva en las materias que la Constitución y las leyes federales ex-
presamente señalen (artículo 28, párrafo 4).
4. Los derechos patrimoniales de la persona en cuanto a su carácter colectivo son:
— Organización de la tierra en ejidos y comunidades (artículo 27, párra-
fo 3).
— Las asociaciones religiosas sólo pueden adquirir, poseer o administrar
los bienes indispensables para su objeto (artículo 27, II).
— Las instituciones de beneficencia pública o privada sólo pueden ad-
quirir los bienes raíces indispensables para cumplir con su objeto (artículo
27, III).
— Las sociedades mercantiles por acciones pueden ser propietarias de te-
rrenos rústicos, únicamente en la extensión necesaria para el cumplimiento
de su objeto y se establecen máximos de extensión a esos terrenos (artículo
27, IV).
— Los bancos podrán tener capitales impuestos sobre propiedades urba-
nas y rústicas de acuerdo con la ley, pero no podrán ser propietarios o ad-
ministradores de bienes raíces sino sólo de los enteramente necesarios para

su objeto directo (artículo 27, V).
— No constituyen monopolios las sociedades cooperativas de producción
que en defensa de sus intereses o del interés general vendan directamente en
los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales, con una
serie de requisitos, y cuidándose el interés social (artículo 28, párrafo 9).
5. Los derechos patrimoniales de la persona en cuanto individuo son:
— La transmisión de la propiedad privada, por parte de la Nación, a los
particulares (artículo 27, párrafo 1).
— La expropiación de esa propiedad por causa de utilidad pública y me-
diante indemnización (artículo 27, párrafo 2), así como las reglas de dicha
expropiación y el pago de la indemnización, cuya precisión corresponde a
las leyes federal y a las de los estados (artículo 27, VI). Los derechos de este
inciso y del anterior los puede gozar también una persona colectiva, pero
son primordialmente derechos del individuo.
— El establecimiento de la pequeña propiedad rural y ganadera (artículo
27, párrafo 3), así como sus límites máximos de tierra (artículo 27, XV).
— La apropiación de las aguas del subsuelo por parte del dueño del te-
rreno, lo que se puede reglamentar en razón del interés público o cuando se
afecten otros aprovechamientos (artículo 27, párrafo 5).
— No constituyen monopolios los privilegios que por tiempo determina-
do se conceden a autores, artistas e inventores (artículo 28, párrafo 10).
6. Los derechos patrimoniales de la persona tanto en cuanto persona colectiva como en
cuanto individuo son:
— Prohibición y fraccionamiento de los latifundios (artículo 27, IV, XV
y XVII), porque esta disposición beneficia a los ejidos, comunidades y pe-
queña propiedad agraria y ganadera.
— Concesión y cancelación a los particulares, por parte del Ejecutivo Fe-
deral, de la explotación, uso o aprovechamiento de bienes del dominio de la
nación, los que son inalienables e imprescriptibles. No se pueden concesio-
nar los que señala la propia Constitución (artículo 27, párrafo 6).
— El Estado puede, en casos de interés nacional, concesionar la prestación
de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de
dominio de la Federación, salvo las excepciones constitucionales, pero debe
asegurar la eficacia del servicio, la utilización social de los bienes y evitar la
concentración que contraríe el interés público (artículo 28, párrafo 10).
7. Los principios constitucionales que establecen que la propiedad origi-
naria y el dominio directo de todos los recursos naturales de nuestro territo-
426 JORGE CARPIZO
rio corresponden a la nación, tienen su fundamento en el principio de sobe-

ranía, y no se necesita ningún otro. Algún autor considera que dicha
decisión constituye una especie de derecho real de derecho público o un de-
recho real institucional que el Estado posee sobre su territorio.2 En mi opi-
nión son criterios que salen sobrando y muy secundarios respecto al del
ejercicio de la soberanía. ¿Cómo va a ser soberano un pueblo cuyo territo-
rio no sea suyo? ¿Cómo va a ser soberano un pueblo que no pueda disponer
de sus recursos naturales en su beneficio?
En consecuencia, esa propiedad y esos recursos naturales deben benefi-
ciar a todos los habitantes del país, no a unos cuantos. De aquí su proyec-
ción y función sociales, y que el Estado pueda imponer a la propiedad pri-
vada las modalidades que dicte el interés público, y que el propio Estado
sea quien regule los elementos naturales susceptibles de apropiación, “con
objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de
su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento
de las condiciones de vida de la población rural y urbana”, como dispone el ar-
tículo 27 constitucional. La concepción romana de la propiedad, que perdu-
ró por siglos, y que la entendía como el derecho a tener, usar y abusar del
bien, quedó deshecha; se le envió al museo de la historia, y al lugar de las
instituciones que fueron paradigmas de la desigualdad, del egoísmo y de la
explotación del hombre por el hombre.
Así, la propiedad privada constituye un derecho, desde luego que sí, pero
limitado por su función social y por el interés público.
El artículo 27 constitucional establece tres tipos de propiedad: i) pública,
ii) social, y iii) privada, y cada una de ellas posee las características señaladas
por la Constitución y las diversas leyes que la reglamentan en la materia.
La propiedad pública se encuentra sujeta a un sistema jurídico particular,
por su énfasis en el beneficio social y el interés común.
La propiedad social goza de una protección especial del Estado, y se
constituye principalmente por los bienes ejidales y comunales. Estos últimos
son los que pertenecen a las poblaciones indígenas y que fueron reconocidos
desde la época colonial, pero que fueron usurpados durante el siglo XIX a
favor de unas decenas de personas.
La propiedad privada goza de los derechos establecidos en la Constitu-
ción y se encuentra limitada por la propia ley fundamental y sus reglamen-
tos. Por ejemplo, a la pequeña propiedad agrícola y ganadera, en 1948, se
le fijaron sus límites, se facultó al Ejecutivo Federal a otorgarle un certifica-
do de inafectabilidad con la finalidad de garantizarle seguridad jurídica;
2
González Uribe, Héctor, Teoría política, México, Porrúa, 1972, pp. 296-298.
certificado que era protegido incluso a través del juicio de amparo. Ese cer-
tificado en la actualidad ya desapareció y, en consecuencia, no es necesario
para la defensa judicial de esa propiedad.
El ejido es una modalidad de propiedad que se estableció para dotar de tie-
rras a los campesinos que carecieran de ellas, y las pueden poseer en forma co-
lectiva o en parcelas, pero en principio son inenajenables e imprescriptibles, ré-
gimen que se flexibilizó en 1992 para permitir que comuneros y ejidatarios
puedan asociarse entre sí, con el Estado o con terceros, así como otorgarles el
uso de sus tierras. En el caso de los ejidatarios, también pueden transmitir sus
derechos parcelarios entre los miembros del núcleo de población.
El artículo 27 constitucional es uno de los más reformados a partir de
1934. En este año se estableció el reparto agrario, su reglamentación y las
instituciones que lo llevarían a cabo. En la reforma de 1992 se derogó esa
modificación, debido a que ya no existían tierras para repartir, y al no po-
derse satisfacer las peticiones se creaban incertidumbres y falsas expectati-
vas, lo que redundaba en forma negativa en la productividad y los ingresos
de los campesinos. La reforma de 1992 hay que relacionarla con la prohibi-
ción de los latifundios y las reglas para su fraccionamiento y enajenación,
así como con las extensiones que llegasen a exceder los límites que la Cons-
titución señala para la pequeña propiedad agraria o ganadera.3
III. PROTECCIONES Y PRESTACIONES PARA LA POBLACIÓN

EN GENERAL: DIVERSOS DERECHOS
8. Los derechos a la educación son:

— Toda persona tiene derecho a recibir educación (artículo 3o., párrafo 1).
3
Valadés, Diego, “Comentario al artículo 27”, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Comentada y concordada, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2006, pp. 532-538; Fix-Zamudio, Héctor, “200 años de evolución constitucional de los
derechos humanos en el derecho mexicano”, 200 años de derechos humanos en México, México,
CNDH y Archivo General de la Nación, 2010, pp. 29 y 30; Noriega Cantú, Alfonso, Los de-
rechos sociales creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, México, UNAM, Facul-
tad de Derecho, 1988, pp. 110 y 111; Mendieta y Núñez, Lucio, Introducción al estudio del dere-
cho agrario, México, Porrúa, 1966, pp. 96-99 y 247-250; Lemus García, Raúl, Derecho agrario
mexicano, México, Porrúa, 1991, pp. 329-339 y 357-361; Armienta Calderón, Gonzalo M.,
“La modernización del derecho agrario mexicano”, en Valdés Abascal, Rubén y Romero
Apis, José Elías (coords.), La modernización del derecho mexicano, México, Porrúa, 1994, pp.
291-303; Valdés Abascal, Rubén, “La reforma al artículo 27 constitucional, en la obra ante-
riormente citada; Chávez Padrón, Martha, El derecho agrario en México, México, Porrúa, 1999,
pp. 289-301 y 399-438.
428 JORGE CARPIZO
— El Estado está obligado a proporcionar educación preescolar, prima-

ria y secundaria (artículo 3o., párrafo 1), obligación que abarca a los padres
en relación con sus hijos (artículo 31, I).
— La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónica-
mente las facultades del ser humano y fomentará en él, el amor a: la patria,
la conciencia en la solidaridad internacional, la independencia y la justicia
(artículo 3o., párrafo 2).
— La educación será laica, ajena a cualquier doctrina religiosa (artículo
3o., I).
— Para garantizar que la enseñanza cumpla con las finalidades que se-
ñala la Constitución, el Ejecutivo Federal determinará los planes y progra-
mas de estudio de la educación preescolar, primaria, secundaria y normal
para toda la República (artículo 3o., III).
— La educación que imparta el Estado será gratuita (artículo 3o., IV).
— Los particulares podrán impartir educación en todos sus tipos y mo-
dalidades. En los términos que establezca la ley, el Estado otorgará y retira-
rá el reconocimiento de validez oficial a los estudios que se realicen en los
planteles particulares (artículo 3o., VI).
— Autonomía a las universidades y demás instituciones de educación su-
perior si su ley se las otorga, y se precisan las características de la autonomía
(artículo 3o., VII).
9. La educación es el derecho a instruirse para poder realizar un destino
personal; es también una obligación que el Estado tiene de proporcionar a
la persona los medios para alcanzar su destino, el cual tiene que realizarse
en sociedad.
La educación es una función social y un servicio público, en los términos
del artículo 3o., VIII. Cualquier persona puede exigir al Estado que le pro-
porcione los medios para adquirir los conocimientos, y poder ejercer un ofi-
cio o una profesión; todos tenemos el derecho de ser instruidos para realizar
una labor útil a la sociedad. A su vez, la persona tiene la responsabilidad de
aprovechar esa educación y de cumplir los requisitos para ir aprobando los
cursos y ascender de nivel educativo.
Lo más valioso que un país posee son sus recursos humanos, y mientras
éstos se encuentren mejor preparados, mayor será la grandeza de ese país.
Las naciones más prósperas son aquellas donde la población se encuentra
con mejores índices de educación.4
Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano, México, Cáma-
4
ra de Diputados, LV Legislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas y 1993, pp.

174 y 175; Cisneros Farías, Germán, El artículo tercero constitucional. Análisis histórico, jurídico y pe-
La parte final del párrafo 4 del artículo 5o. establece: “Los servicios pro-
fesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de
la ley y con las excepciones que ésta señale”.
Este párrafo establece una obligación; también es primordialmente un
derecho, ya que el servicio será retribuido. La obligación consiste en corres-
ponder a la sociedad los sacrificios que ésta realizó para que otro individuo
lograra una educación integral.
10. El artículo 4o., párrafo 3, establece que toda persona tiene derecho a la
protección de la salud, y será la ley la que definirá las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud.
En 1983 se reconoció este derecho en nuestra Constitución, el cual ya se
había recogido en las declaraciones Universal de los Derechos Humanos y
Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre. En dicha fecha, Mé-
xico había logrado algunos éxitos en relación con el mencionado derecho,
que se pueden sintetizar en que en 1930 la expectativa de vida era de 34
años; en cambio, en 1983 se había ampliado a 65.5
Entre los propósitos de esa reforma constitucional se encuentran: un gra-
do de descentralización de esos servicios para una mayor intervención y res-
ponsabilidad de las entidades federativas; el mejoramiento de esos servicios
y —de acuerdo con la respectiva exposición de motivos— el establecimien-
to de un verdadero sistema nacional de salud con la coordinación entre las
instituciones que prestan dichos servicios; mejor vinculación entre los reque-
rimientos de la salud y las instituciones de educación superior que preparan
a los profesionales de la materia, y la operación cabal de un cuadro básico
de medicamentos.6
11. El derecho a la información comprende:
dagógico, México, Trillas, 1970, pp. 109-132; Sánchez Vázquez, Rafael, Derecho y educación,
México, Porrúa, 1998, pp. 134-142; Carpizo, Jorge, “Ley Federal de Educación”, en Legisla-
ción y Jurisprudencia, México, año 2, núm. 2, 1973, p. 351; del mismo autor, “La garantía
constitucional de la autonomía universitaria”, Legislación y Jurisprudencia, México, año 9, núm.
9, 1980, pp. 713-718; Valencia Carmona, Salvador, Derecho, autonomía y educación superior. Dere-
cho de la educación y de la autonomía, México, Instituto Politécnico Nacional-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 74-92 y 105-109.
5 Kumate, Jesús, La salud de los mexicanos 1929-2000, México, El Colegio Nacional,
2010, p. 9.
6 Ruiz Massieu, José Francisco, “El contenido programático de la Constitución y el nuevo
derecho a la protección de la salud”, en Ruiz Massieu, José Francisco y Valadés, Diego (coords.),
Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1983, pp. 417-423. La exposición de motivos
de esta reforma constitucional se puede consultar en esta misma obra, pp. 458-460.
430 JORGE CARPIZO
— Acceso a la información pública con prevalencia del principio de má-

xima publicidad y de acuerdo con las reglas establecidas en la propia Cons-
titución (artículo 6o., párrafos 2 y 3).
— Protección de la información referente a la vida privada y datos per-
sonales (artículo 6o., II).
— Acceso gratuito, sin necesidad de acreditar interés alguno o de justifi-
car su utilización, a la información pública, a sus datos personales o a la
rectificación de éstos (artículo 6o., III).
En 1977 se adicionó el artículo 6o. constitucional con una oración: “El de-
recho a la información será garantizado por el Estado”, que fue parte de la
reforma política que se efectuó en ese año, y resultado de las audiencias lleva-
das a cabo en la Secretaría de Gobernación, donde se manifestó la diferencia
entre la libertad de expresión como una “garantía individual y el derecho a la
información como una garantía social de los receptores de la información,
encuadrada dentro del modelo de la preeminencia del interés social y que ga-
rantiza el pluralismo ideológico de la sociedad”;7 también se señaló la obliga-
ción del Estado de informar clara y profusamente a la nación.8
Hubo varios intentos para reglamentar dicho derecho: en 1981, 1995 y
1998, que fracasaron ante las críticas de diversos medios de comunicación,9
interesados en preservar sus intereses y privilegios.
En 2002 se aprobó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Infor-
mación Pública Gubernamental, que, como su nombre lo señala, garantiza
el acceso de toda persona a la información en posesión de los poderes fede-
rales, los órganos constitucionales autónomos, órganos con autonomía legal,
y cualquier otra entidad federal.
Dicha Ley persigue que el gobierno y los órganos federales entreguen in-
formación sobre su manera de trabajar, el uso de los recursos públicos y sus
resultados, salvo la información reservada o confidencial de acuerdo con las
disposiciones de la propia Ley.
Para aplicar y hacer vigentes las normas de esa Ley se creó el Instituto
Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), como un órgano con
autonomía operativa, presupuestaria y de decisión).10
7
Reforma Política I, México, Gaceta Informativa de la Comisión Federal Electoral, Au-
diencias públicas, 1977, p. 243.
8
Ibidem, p. 286.
9
Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2003, pp. 409-413.
10
Carpizo, Jorge, “La reforma del Estado en 2007 y 2008”, Cuestiones Constitucionales. Re-
vista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 19, 2008, pp. 25 y 26; Instituto Federal
En virtud de que las legislaciones de las entidades federativas sobre la

materia eran muy diversas, heterogéneas y desiguales, y que, en muchos ca-
sos, más que la protección a un derecho resultaba una restricción al mismo,
se reformó el artículo 6o. c. en julio de 2007 para incluir los derechos y pre-
cisiones a los que aludí al comienzo de este inciso).11
12. El derecho a la vivienda está reconocido en el artículo 4o., párrafo 5, que
establece: “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y deco-
rosa…”. De inmediato salta a la vista que en este caso el sujeto activo del
derecho no es la persona, sino la familia, con lo que se estaría excluyendo a
varios grupos de personas, a todos aquellos que viven aislados por las más
diversas razones, como la soltería, viudez o vejez, y no existe causa alguna
para esta discriminación. Además, el párrafo se refiere al disfrute, no a la ad-
quisición, con lo cual el derecho puede resultar de efectos transitorios y,
desde luego, no es lo mismo rentar que ser propietario de la vivienda que se
habita.
Una vivienda “digna y decorosa” está estrechamente relacionada con di-
versos derechos, como son, entre otros, a la privacidad, a la salud, al agua
potable, a la electricidad, al alcantarillado, al medio ambiente adecuado, a
baños al interior de la vivienda.
La Constitución hace referencia al derecho a la vivienda en otros artícu-
los y para grupos precisos. A pesar de que nos encontramos en el apartado
de derechos de carácter general para toda la población, considero que es lu-
gar apropiado para enunciar cinco casos específicos para tener la panorámi-
ca de este derecho:
— Acciones de las autoridades federales, estatales y municipales para fa-
cilitar el acceso al financiamiento público y privado para la construcción y
mejoramiento de viviendas para los integrantes de las comunidades indíge-
nas (artículo 2o., B, IV).
— Las empresas estarán obligadas a proporcionar a los trabajadores ha-
bitaciones cómodas e higiénicas a través de aportaciones a un fondo nacio-
de Acceso a la Información Pública, Transparencia, acceso a la información y datos personales, Méxi-

co, IFAI, 2003; en el número siete de Comparative Media Law Journal, México, Fundación
Konrad Adenauer, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, se encuentran ar-
tículos muy interesantes sobre el acceso a la información pública en Chile, España y Perú.
11
Becerra, Ricardo y López Ayllón, Sergio, “Transparencia: horas decisivas”, en Perió-
dico Reforma, Enfoque, México, 13 de abril de 2008, p. 7; véase Becerra, Ricardo y Lujambio,
Alonso, “Por qué constitucionalizar”, en López Ayllón, Sergio (coord.), Democracia, transparen-
cia y Constitución, México, IFAI-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp.
173-197; Gómez Gallardo, Perla y Villanueva, Ernesto, Indicadores de transparencia y reforma del
artículo 6o. constitucional, México, Trust, 2007, p. 195.
432 JORGE CARPIZO
nal de la vivienda que permita establecer un sistema que otorgue crédito ba-
rato y suficiente para adquirir en propiedad su vivienda (artículo 123, A,
XII). Para ello se creó un organismo (Infonavit) integrado por representan-
tes del gobierno federal, de los trabajadores y de los patrones, a través de la
expedición de una ley que es de utilidad social.
— A los trabajadores del gobierno federal y del Distrito Federal se les
proporcionarán habitaciones baratas, en arrendamiento o en venta (artículo
123, B, XI, f).
— El Estado establecerá un sistema de financiamiento que permita otor-
gar a sus trabajadores federales y del Distrito Federal, crédito barato y sufi-
ciente para que puedan adquirir en propiedad habitaciones cómodas e hi-
giénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos
(artículo 123, B, XI, f).
— El Estado proporcionará iguales derechos a los mencionados en el pá-
rrafo anterior a los miembros en activo del ejército, fuerza aérea y armada,
a través del organismo encargado de su seguridad social (artículo 123, B,
XIII, párrafo 4).
13. Los derechos de los consumidores son los siguientes:
— Prohibición de los monopolios y las prácticas monopólicas, los estan-
cos, las exenciones de impuestos y las prohibiciones a título de protección a
la industria (artículo 28, párrafo 1).
— Castigos severos y persecución eficaz de toda concentración o acapa-
ramiento de artículos de consumo necesario con el objeto de aumentar los
precios (artículo 28, párrafo 2).
— Los mismos actos para quienes acuerden evitar la libre concurrencia
entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados (artículo
28, párrafo 2).
— Los mismos actos para todo aquello que constituya una ventaja exclu-
siva indebida a favor de una o varias personas y en perjuicio del público en
general o de alguna clase social (artículo 28, párrafo 2).
— Las leyes fijan bases para señalar precios máximos a artículos, mate-
rias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o
el consumo popular (artículo 28, párrafo 3).
— La imposición de modalidades a la distribución de esos artículos o
materias, para evitar que la intermediación provoque insuficiencia en el
abasto y el alza de precios (artículo 28, párrafo 3).
— La ley protege a los consumidores y propicia su organización para el
mejor cuidado de sus intereses (artículo 28, párrafo 3).
El artículo 28 constitucional debe observarse desde dos perspectivas, que
son complementarias: a) la prohibición de los monopolios, las prácticas mo-
nopólicas, los estancos, las exenciones de impuestos y las prohibiciones a tí-

tulo de protección a la industria en los términos de la ley, como una forma
de la rectoría del Estado y del manejo de la macroeconomía y de la regula-
ción e intervención que al Estado le corresponde en aquéllas, y b) como de-
rechos sociales de los consumidores.
La prohibición de los monopolios, estancos y prohibiciones a título de
protección a la industria ya se encontraba en la Constitución de 1857; fue
uno de los aspectos, probablemente el más importante, que lograron intro-
ducir en la ley fundamental los diputados constituyentes integrantes de la
corriente del liberalismo social.
La idea de 1857 la recogió la original Constitución de 1917. En ambas se
señalaban las excepciones a los monopolios, que realmente no son excep-
ciones, sino que son rubros económicos a cargo del Estado, por decisión del
poder constituyente y para beneficio del bien común y del interés público, y
la razón a la prohibición de los monopolios de los particulares es exacta-
mente la opuesta: la supresión de beneficios para unos cuantos en detrimen-
to de toda la sociedad, en menoscabo del bienestar de las mayorías.
Los monopolios inhiben y limitan la libre competencia y, en consecuen-
cia, castigan al consumidor, quien termina pagando un sobreprecio al pro-
ducto o al servicio. Asimismo, el estanco también lesiona la libre competen-
cia, en virtud de que “significa embargo o prohibición del curso y venta
libre de algunas cosas, o asiento que se hace, para reservar exclusivamente
las ventas de mercancías o géneros, fijando los precios a que se hayan de
vender”. La misma razón motiva la prohibición a la exención de impuestos,
porque es un beneficio a una o unas personas en detrimento de la libre
competencia y de los derechos de los consumidores. 12
El artículo 28 c se ha reformado en varias ocasiones: en 1982, 1983 (en la
que se reconocieron los derechos de los consumidores), 1990, 1993 y 1995.
Sin embargo, desde 1976 se había creado la Procuraduría Federal del
Consumidor para la defensa de los consumidores en el país.
14. El derecho al trabajo, establecido en forma general como un derecho pa-
ra toda la población, se encuentra en el párrafo primero del artículo 123
constitucional: “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización so-
cial para el trabajo, conforme a la Ley”. Este derecho se reconoció a partir
de una reforma constitucional en diciembre de 1978.
12
Márquez Gómez, Daniel, “Comentario al artículo 28”, Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2006, pp. 545-555.
434 JORGE CARPIZO
15. El derecho a la seguridad social, establecido como un derecho para toda la

población, se recoge en la fracción XXIX del artículo 123 constitucional:
“Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá segu-
ros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de
enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro enca-
minado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asa-
lariados y otros sectores sociales y sus familiares”.
No desconozco que actualmente la Ley del Seguro Social se refiere casi
exclusivamente para la clase trabajadora. De manera tímida establece los
seguros voluntario y familiar. El carácter universal de la intención original
de dicha fracción XXIX —como bien dice Patricia Kurczyn— se ha desvir-
tuado.
IV. DERECHOS POR PERTENECER A UN GRUPO VULNERABLE:

LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS
16. El segundo gran grupo de los derechos de la justicia social, el que se

refiere a la pertenencia a un grupo vulnerable, se integra por cinco aparta-
dos: derechos de los indígenas, derechos de la familia y el menor, derechos
del trabajador del campo o agro, derechos de los trabajadores en general y
derechos de la seguridad social.
A su vez, los derechos de los indígenas se subdividen en: i) como pueblo y
comunidad, y ii) como persona.
Los derechos de los indígenas como pueblo y comunidad son:
— El reconocimiento de los derechos e instituciones de los pueblos indí-
genas como base de la composición pluricultural de la nación, dentro de la
unidad e indivisibilidad de ésta (artículo 2o., párrafos 1 y 2).
— El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación en un
marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional (artículo
2o., párrafo 5).
Los anteriores derechos incluyen facultades para:
— Decidir las formas internas de convivencia y organización social, eco-
nómica, política y cultural (artículo 2o., A, I).
— Aplicar sus propios sistemas normativos para la solución de sus con-
flictos internos, sujetándose a la Constitución y respetando los derechos hu-
manos, de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres. Es la
ley la que establece los casos y procedimientos de validación por parte de
los jueces o tribunales correspondientes (artículo 2o., A, II).
— Elegir a sus autoridades o representantes para el ejercicio de sus for-
mas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las muje-
res en condiciones de equidad, a lo cual ya me referí en el capítulo anterior

(artículo 2o., A, III).
— Preservar y enriquecer su cultura e identidad (artículo 2o., A, IV).
— Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras
en los términos establecidos en la Constitución (artículo 2o., A, V).
— Acceder al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lu-
gares que ocupan las comunidades, menos en aquellos que correspondan a
áreas estratégicas y respetando las disposiciones de la Constitución, las leyes
de la materia y los derechos adquiridos por terceros integrantes de la comu-
nidad (artículo 2o., A, VI).
— El desarrollo integral de los pueblos y comunidades indígenas en be-
neficio de las personas, que será diseñado y operado conjuntamente con
ellos (artículo 2o., B).
— El impulso al desarrollo regional para fortalecer las economías locales
a fin de mejorar las condiciones de vida de los pueblos y las comunidades
con su participación (artículo 2o., B, I).
— Asignaciones presupuestales en los municipios, que las comunidades
administrarán directamente para fines específicos (artículo 2o., B, I).
— Mejoramiento de los espacios para la convivencia y la recreación (ar-
tículo 2o., B, IV).
— Extensión de la red de vías de comunicación y telecomunicación y el
establecimiento de condiciones para que las comunidades indígenas puedan
adquirir, operar y administrar medios de comunicación (artículo 2o., B, VI).
— El apoyo a las actividades productivas y al desarrollo sustentable me-
diante acciones que la Constitución señala, como son, entre otras, la crea-
ción de empleos y la incorporación de tecnologías para incrementar su pro-
pia capacidad productiva (artículo 2o., B, VII).
— La consulta a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacio-
nal de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar
las recomendaciones y propuestas que realicen (artículo 2o., B, IX).
— Los diversos niveles de gobierno establecerán en sus presupuestos de
egresos las partidas específicas para garantizar el cumplimiento de las obli-
gaciones señaladas en el artículo 27 constitucional, así como las formas y los
procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigi-
lancia de las mismas (artículo 2o., B, IX).
— Toda comunidad equiparable a los pueblos y comunidades indígenas,
así como en cuanto personas, tendrán en lo conducente los mismos dere-
chos, tal y como lo establezca la ley (artículo 2o., B, IX).
436 JORGE CARPIZO
17. Los derechos de los indígenas como persona son:

— Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante
los ayuntamientos, para fortalecer su participación y representación política
de acuerdo con sus tradiciones y normas internas (artículo 2o., A, VII). Éste
es un derecho político, pero como ya he expresado su naturaleza es más de
carácter social, en virtud de que se concede en cuanto grupo indígena, y
conforme con las peculiaridades del grupo.
— Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la
educación bilingüe e intercultural y alfabetización, la conclusión de la edu-
cación básica, la capacitación productiva, y la educación media y superior
(artículo 2o., B, II).
— Establecer un sistema de becas en todos los niveles (artículo 2o., B, II).
— Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que
reconozcan la herencia cultural de sus pueblos y en consulta con las propias
comunidades indígenas (artículo 2o., B, II).
— Impulsar el respeto y el conocimiento de las diversas culturas existen-
tes en la nación (artículo 2o., B, II).
— Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud y aprovechar debi-
damente la medicina tradicional (artículo 2o., B, III).
— Apoyar su nutrición mediante programas de alimentación, en especial
para la población infantil (artículo 2o., B, III).
— Acceder al financiamiento público y privado para la construcción y
mejoramiento de vivienda (artículo 2o., B, IV).
— Apoyar a las mujeres, entre otros aspectos, para proyectos productivos
y su participación en la toma de decisiones en la vida comunitaria (artículo
2o., B, V).
— Establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los pue-
blos indígenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, con ac-
ciones concretas que la Constitución señala (artículo 2o., B, VIII).
— Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado, tomándose en cuen-
ta sus costumbres y especificidades culturales, pero respetando los preceptos
de la Constitución (artículo 2o., A, VIII).
— Contar en los juicios con intérpretes y defensores que tengan conoci-
miento de su lengua y cultura (artículo 2o., A, VIII).
18. De la clasificación queda claro que considero a los indígenas como
un grupo vulnerable. En consecuencia, debo clarificar varias cuestiones de
mi propuesta:
a) ¿Qué es un grupo vulnerable?
b) ¿Por qué los indígenas constituyen grupos vulnerables en México?
c) ¿Qué son los derechos colectivos? ¿Por qué no incluí los derechos in-
dígenas como tales?
d) ¿Qué es un indígena?
e) ¿Desde cuándo se “constitucionalizaron” los derechos indígenas en
México?
a) Para Jorge U. Carmona Tinoco el grupo vulnerable o, con mayor pre-

cisión, el grupo en situación de vulnerabilidad indica un estado o circuns-
tancia desfavorable, de desventaja o de carencia en el cual se encuentran
personas que pertenecen a un grupo específico, o a una categoría social de-
terminada en relación con el grado de satisfacción de sus necesidades vita-
les, el goce y ejercicio pleno de sus derechos humanos, y el acceso a los ór-
ganos de procuración e impartición de justicia.13
Para Jorge Alberto González Galván, María del Pilar Hernández y
Alfredo Sánchez Castañeda la vulnerabilidad es un estado de debilidad, im-
plica un equilibrio precario que conduce al individuo o al grupo a una espi-
ral de efectos negativos acumulativos, y uno de sus rasgos propios se en-
cuentra en la incapacidad de actuar o reaccionar a corto plazo, y aclaran
que la vulnerabilidad no implica sólo la falta de satisfacción de necesidades
materiales, sino que asimismo comprende las conductas discriminatorias.14
Las dos precisiones señaladas dan buena cuenta de qué es un grupo vul-
nerable.
Considero que un grupo vulnerable es aquel que se encuentra en una si-
tuación de debilidad o precariedad en el goce de los derechos humanos, es-
pecialmente de los sociales, económicos y culturales, en comparación con el
conjunto de otros grupos integrantes en una sociedad determinada.
Al grupo vulnerable hay que protegerlo de su propia vulnerabilidad, que
no existan grupos de primera, de segunda o de tercera, sino que todos los
grupos sean de primera. En dicha idea se encuentra un énfasis especial en la
noción de igualdad real o material; hay que equiparar en oportunidades y
en derechos a quienes integran un grupo débil con la finalidad de que al-
cancen niveles de vida acordes con su dignidad, con satisfactores sociales,
económicos y culturales suficientes. ¿Y cuándo éstos son suficientes? La res-
13
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los
derechos fundamentales en situación vulnerable”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Ro-
drigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 193.
14
González Galván, Jorge Alberto et al., “La pluralidad de los grupos vulnerables: un
enfoque interdisciplinario” en la obra citada en la nota anterior, p. 225.
438 JORGE CARPIZO
puesta se encuentra en las estadísticas nacionales e internacionales que cada

día son más precisas y abundantes.
La vulnerabilidad del grupo no coincide necesariamente con que sea de
carácter minoritario, aunque a menudo sí lo sea. Esta aseveración se com-
prueba con la protección a los derechos de la familia y el menor, y los
derechos de los trabajadores.
La vulnerabilidad existe en la dificultad o debilidad para el goce de los
derechos, a menudo frente a obstáculos de naturaleza diversa o frente a
quien se encuentra en una situación de poder en relación con el sujeto
activo del derecho.
Subrayo, para los grupos vulnerables muchos de los derechos que se les
reconocen ya se encuentran en los derechos garantizados a toda la pobla-
ción en general, pero su vulnerabilidad hace necesario precisar y desglosar
esos derechos de acuerdo con las características del grupo y, entonces, se
realiza un énfasis especial en sus derechos.
Desde las perspectivas anteriores, mi propuesta de clasificación en razón
de pertenecer a un grupo vulnerable puede ser criticada por omisa. ¿Por
qué no incluí a las mujeres, a los ancianos o a los discapacitados?
Mis razones son las siguientes: no es posible considerar como un grupo
específico o una categoría social determinada a la mitad de la población.
Ciertamente los derechos de las mujeres se han violado a través de los si-
glos. No obstante, el problema debe ser resuelto haciendo realidad el princi-
pio de la igualdad legal de los géneros, el de no-discriminación, y el goce
real de esos derechos. En este caso hay que tener siempre presente la fórmu-
la legislativa: “Queda prohibida la discriminación motivada… o de cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana…”. No existe duda alguna
que aún las discriminaciones contra las mujeres constituyen un capítulo in-
famante de nuestra realidad social que hay que superar y contra las cuales
hay que luchar.
En relación con los ancianos y los discapacitados o de personas en situa-
ciones semejantes, considero que si gozan realmente de los derechos huma-
nos en general que la Constitución y los tratados internacionales de dere-
chos humanos ratificados reconocen, su situación corresponderá a la de una
existencia digna; que las peculiaridades que sí presentan no ameritan ese
énfasis especial, y que la mejor prueba de ello es que pocas son las Constitu-
ciones que contienen derechos específicos para ellos, y tal es la situación en
la Constitución mexicana. No obstante, no descarto que en el futuro esta
posición deba cambiar y se les incluya entre los grupos vulnerables. El tiem-
po tiene la palabra.
Tampoco menciono en forma específica a los adolescentes porque la

Constitución mexicana al referirse a ellos, lo hace en relación con derechos
de seguridad jurídica, que ya enumeré; que varios de los derechos que les
son más importantes ya están incluidos en otros rubros, como los derechos
a: la protección de la salud, educación, vivienda, alimentación, prohibicio-
nes y protecciones al trabajo, etcétera.
Por goce de los derechos entiendo su ejercicio real o material, y que en
caso de que no sea así, exista la posibilidad jurídica de poder exigirlos, in-
cluso ante los tribunales.
b) Los indígenas son un grupo vulnerable en México, en virtud del estado
de marginación en que viven, son los más pobres entre los pobres; general-
mente se encuentran en indefensión social, política, económica y jurídica,
son los que tienen los índices más bajos de educación, protección a la salud,
nutrición, acceso a agua potable, viviendas decorosas, trabajos bien remu-
nerados, etcétera. Tradicionalmente se les ha marginado, excluido, explota-
do, dominado y discriminado en favor de los blancos y los mestizos. En
1900 representaban el 15.4% de la población; en 1950, el 11.2% y en 2010
el 6.5% de acuerdo con INEGI.
Es nuestra Constitución la que mejor contesta los porqués y las razones
que circunscriben a los indígenas como grupo vulnerable. En dicha Ley
Fundamental, en el artículo 2o. que he diseccionado, se encuentran concep-
tos como los siguientes: abatir las carencias y rezagos que afectan a los pue-
blos y comunidades indígenas, mejorar las condiciones de vida de sus pue-
blos, la promoción de la igualdad de oportunidades para los indígenas y
eliminar cualquier práctica discriminatoria.
c) Los planteamientos del multi o pluriculturalismo son importantes; asi-
mismo, debe tomarse en cuenta que no es lo mismo diferencias que desigualda-
des y sus relaciones con las discriminaciones.
Las diferencias, ya sean naturales o culturales, son, en palabras de Luigi
Ferrajoli, los rasgos que diferencian e individualizan a las personas, y en
cuanto tales son protegidas por los derechos humanos, y forman las diversas
y concretas identidades de cada persona.
Las desigualdades, ya sean económicas o sociales, son las disparidades que
surgen entre las personas debido a sus derechos patrimoniales, así como sus
posiciones de poder y sujeción, lo cual forma diferentes esferas jurídicas.
Tanto las diferencias como las desigualdades se relacionan con el princi-
pio de no-discriminación. Las diferencias se protegen por la igualdad formal
en los derechos de libertad, en cuanto derechos al respeto igual de todas las
diferencias.
440 JORGE CARPIZO
En cambio, en las desigualdades se persigue la igualdad real, que se dis-

frute de niveles mínimos de existencia, que se asegure el goce de los dere-
chos sociales con la finalidad de reducir esas desigualdades.
No obstante, la igualdad formal y la real pueden resultar inefectivas en
razón de las innumerables discriminaciones que de hecho violan dichas
igualdades. Las discriminaciones son las desigualdades antijurídicas que le-
sionan el principio de igualdad. El quid de la cuestión es encontrar garantías
idóneas que las remuevan tanto en el universo jurídico como en la reali-
dad.15
Miguel Carbonell señala que los derechos colectivos presuponen que en
los Estados multiculturales, el sistema jurídico y las instituciones públicas no
pertenecen únicamente a la mayoría ni valen para suprimir a las minorías
de sus prácticas culturales, y éstas deben estar dispuestas a respetar un míni-
mo ético de reglas de convivencia,16 y afirma que para la comprensión de
los derechos colectivos resulta muy útil especificar cuáles son esos derechos,
para lo cual sigue el pensamiento de Jacob Levy. Entiendo que ese mínimo
ético constituye un núcleo inviolable, el indispensable para el aseguramien-
to real de los derechos.
Esos derechos colectivos son: excepciones a las leyes que penalizan o dificul-
tan prácticas culturales; asistencia para realizar acciones que la mayoría pue-
de lograr sin ayuda alguna; autogobierno para las minorías étnicas, culturales
o nacionales; reglas externas que limitan algunas libertades para los no-miem-
bros de la comunidad con la finalidad de defender la cultura de esa colecti-
vidad; ostracismo o expulsión de los miembros de la comunidad que no si-
gan sus reglas internas; reconocimiento/obligatoriedad de las costumbres jurídicas
por parte del sistema jurídico dominante; representación política de las comu-
nidades minoritarias en los órganos de gobierno, ya sea porque aquélla se
garantiza o se le brinda facilidades; demandas simbólicas de aquellos emblemas
que representan la dignidad, el estatuto o incluso la existencia del grupo.17
Los derechos de los pueblos, comunidades y de los indígenas como perso-
nas podría considerarse que son susceptibles de ser incluidos en la nueva ca-
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2004, pp. 80-83.
15
Carbonell, Miguel, “Minorías etno-culturales y derechos colectivos: premisas concep-

16
tuales”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del
IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2001, p. 68.
17
Ibidem, pp. 64-67; Levy, Jacob, “Classifying Cultural Rights”, en Kymlicka, Will y
Shapiro, Ian (eds.), Ethnicity and Group Rights, Nueva York, New York University Press, 1997,
pp. 25-49; Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM y CNDH,
2004, pp. 979-1000.
tegoría de los derechos colectivos. Mis razones para considerarlos dentro de

los derechos de la justicia social y por pertenecer a un grupo vulnerable son:
i) así lo indica la Constitución mexicana expresamente al señalar, como ya
lo recordé, que la razón del artículo 2o. es abatir las carencias y rezagos que los
afectan, que se encuentran caracterizados por su debilidad y necesitan pro-
tecciones especiales de la más diversa índole; ii) de la composición pluricul-
tural de la nación se derivan derechos que encuadran en los derechos hu-
manos civiles, políticos, y de la justicia social, y los refuerzos y las
protecciones especiales que deben reconocérseles son parte de los propios
derechos humanos, pero en razón del universo indígena y de sus carencias y
rezagos y de sus peculiaridades culturales, la Constitución hace énfasis en
los mismos; iii) las peculiaridades culturales, no obstante, no pueden recono-
cerse si lesionan algún derecho humano o si los mismos no pueden armoni-
zarse, a lo que me refiero en el párrafo siguiente; iv) en la comprensión uni-
taria de los derechos humanos en México no es necesaria, cuando menos
hasta ahora, seguir fraccionando su conocimiento con nuevos apartados, ya
que caben bien por sus características en alguno de los tres grandes aparta-
dos que he enunciado, y si abrimos un apartado de derechos colectivos, qui-
zás habría que incluir en él los derechos de los trabajadores y de los
campesinos, y entonces esta categoría existiría desde 1917 en la Constitu-
ción mexicana.
No desconozco, hacerlo sería una estupidez, el valor, y muy grande, de la
pluralidad cultural de México, lo que la enriquece como nación. Al final de
cuentas, lo importante es el reconocimiento de los derechos de los indígenas
y la preservación de sus costumbres y tradiciones, aspectos que se establecen
en la propia Constitución para protegerlos por su debilidad, por sus caren-
cias y rezagos; si no, no habría necesidad de especificarlos, ya que estarían
protegidos por todos los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y los tratados internacionales ratificados.
Puntualizo: las tradiciones y peculiaridades culturales de los pueblos y co-
munidades indígenas no pueden prevalecer si violan derechos humanos re-
conocidos por la Constitución y los tratados internacionales. Éste es el espíritu
—finalidad, intención o propósito— y letra del artículo 27 constitucional. En
mi criterio, el caso más claro es la situación de la mujer indígena, que en
muchos pueblos no goza de derechos o se encuentra subordinada al varón.
El artículo 27 constitucional es preciso al ratificar una y otra vez el principio
de la igualdad y la no-discriminación en razón de género: sujetándose de
manera relevante al principio de la dignidad e integridad de las mujeres; al
garantizar su participación en condiciones de equidad frente a los varones;
442 JORGE CARPIZO
al propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo; al mejo-

rar las condiciones de salud que deben gozar.
Por idéntica razón que la anterior, la Constitución hace énfasis en los de-
rechos indígenas, en los de niños y niñas, diversos aspectos del derecho a la
educación, salud, protección de sus tierras e incentivos y apoyos a su activi-
dad productiva.
La concepción pluricultural de la nación y de la justicia social son com-
plementarias en la Constitución mexicana. Una se apoya en la otra.
d) La Constitución mexicana define con precisión a los pueblos y comu-
nidades indígenas.
Nuestra definición constitucional de pueblos indígenas es la que se en-
cuentra en el Convenio 169 de la OIT. El párrafo 2 del artículo 27 señala
“que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el terri-
torio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”, y
en el párrafo 3 del propio artículo 27 constitucional, se agrega otro elemen-
to del mencionado Convenio: “La conciencia de su identidad indígena de-
berá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las dis-
posiciones sobre pueblos indígenas”.18
En el párrafo 4 del artículo 27 constitucional se define a las comunidades
como las integrantes de un pueblo indígena y “que forman una unidad so-
cial, económica y cultural, asentada en un territorio y que reconocen autori-
dades propias de acuerdo con sus usos y costumbres”.
Así, se ha ejemplificado que el pueblo coranayerij incluye diversas comu-
nidades, como las de Jesús María, Santa Teresa y Mesa del Nayar; el pue-
blo huichol-wirrárika las de San Andrés, San Sebastián y Santa Catarina.
La Constitución mexicana se incorporó a la corriente latinoamericana de
llevar a la norma suprema los derechos de los pueblos y comunidades indí-
genas, lo cual es resultado de que aquéllos han aparecido como nuevos e in-
sospechados actores políticos y sociales, bien organizados y con un vigor
inusitado. En la década de los sesenta del siglo XX únicamente existían
unas cuantas organizaciones indígenas dirigidas por ellos mismos. En la ac-
tualidad son numerosas y sus demandas son específicas: tierra, crédito agrí-
cola, educación, salud, vivienda, comunicaciones, inversiones en infraes-
tructura, respeto a sus costumbres y autonomía.
Véase González Galván, Jorge Alberto, “Debate nacional sobre derechos indígenas.
18
Lo que San Andrés propone ¿San Lázaro descompone?”, en González Galván, Jorge Alber-
to (coord.), Constitución y derechos indígenas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2002, pp. 270-272.
En virtud de que muchos de los pueblos y comunidades indígenas son de

carácter campesino y rural, sus demandas coinciden con las de éstos, y esta-
blecen alianzas estratégicas para el logro de sus objetivos. 19
e) La reforma constitucional de 2001, que creó el artículo 2o. constitucio-
nal actual e incorporó todos los derechos que he enunciado, estableció que
la nación mexicana es única e indivisible y tiene una composición pluricul-
tural. Esta declaración responde a una realidad sociológica de cinco siglos.
Así ha sido y así continúa siendo. México es una sociedad y un Estado pluri-
cultural, habitado por múltiples pueblos y comunidades indígenas y, en
consecuencia, este reconocimiento implica nuevas relaciones con los pue-
blos y comunidades indígenas basadas en su identidad y su dignidad, y co-
mo grupos vulnerables.
No obstante, el reconocimiento constitucional de la naturaleza pluricul-
tural de México fue anterior a esa fecha. En 1992 se modificó la Constitu-
ción para introducirle al artículo 4o. un párrafo primero:
La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada

originalmente en sus pueblos indígenas. La Ley protegerá y promove-
rá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y
formas específicas de organización social, y garantizará a sus integran-
tes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y pro-
cedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta
sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la
ley.
Este párrafo se derogó al introducirse en la ley fundamental el artículo

2o., en agosto de 2001, que es más preciso y reconoce una larga serie de de-
rechos, y que es el fruto jurídico de la rebelión indígena en Chiapas que co-
menzó el 31 de diciembre de 1993, al tomar el movimiento del Ejército Za-
patista de Liberación Nacional (EZLN) por las armas diversas ciudades en
ese estado. Las demandas de ese movimiento eran de carácter social y polí-
tico. El Estado mexicano decidió recuperar esas ciudades y declarar doce
días después del levantamiento armado el cese unilateral de las hostilidades,
al ordenar al ejército nacional que no disparara a menos que fuera agredi-
do; asimismo, resolvió negociar la paz y los aspectos sociales con el EZLN,
y los políticos con los interlocutores naturales en esa materia: los partidos
políticos.
19 Véase Stavenhagen, Rodolfo, Derechos humanos de los pueblos indígenas, México, CNDH,
2000, pp. 19-23.

444 JORGE CARPIZO
Después de múltiples desencuentros, el presidente Fox decidió enviar al

Congreso de la Unión como iniciativa los acuerdos de San Andrés, que se
habían firmado en el periodo de su antecesor, el presidente Zedillo. Esos
acuerdos, modificados para darles una estructura y lenguaje jurídico-consti-
tucional y para ratificar la unidad e indivisibilidad de la nación, son el fun-
damento del actual artículo 2o. constitucional20 y de los otros artículos que
se modificaron en esa ocasión con motivo de la cuestión indígena.
V. DERECHOS POR PERTENECER A UN GRUPO VULNERABLE:

DERECHOS DE LA FAMILIA Y EL MENOR
19. Como grupo vulnerable, los derechos de la familia son:

— Protección a la organización y desarrollo de la familia (artículo 4o.,
párrafo 1).
— Derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa (artículo 4o., párra-
fo 5), al que ya me referí en el rubro de derecho a la vivienda.
— Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando
los bienes que deben constituirlo sobre la base de que será inalienable y no
estará sujeto a embargo ni a gravamen alguno (artículo 27, XVI). Por el lu-
gar donde se encuentra colocado el precepto, pareciera que el derecho es
para el campesino o trabajador del campo. Al no especificarse, considero
que su alcance es general, en virtud del principio pro-persona.
— Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de fa-
milia (de los trabajadores), bienes que serán inalienables, no podrán sujetar-
se a gravámenes reales ni embargos, y serán transmisibles a título de heren-
cia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios (artículo
123, A, XXVIII).
— De las deudas contraídas por los trabajadores a favor de sus patronos,
de sus asociados, familiares o dependientes sólo serán responsables los mis-
mos trabajadores, y en ningún caso y por ningún motivo se podrán exigir a
los miembros de su familia (artículo 123, XXIV).
20. Como grupo vulnerable, los derechos del menor son:
— Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesida-
des más importantes (artículo 4o., párrafo 6).
20
Hubo tres iniciativas de reformas constitucionales en materia indígena, las tres basa-
das en los Acuerdos de San Andrés; véase González Galván, Jorge Alberto, “Las iniciativas
de reformas constitucionales en materia indígena en México”, Boletín Mexicano de Derecho Com-
parado, México, nueva serie, año XXXIII, núm. 97, 2000, pp. 361-370.
— El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la digni-

dad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos, y otorgará facilidades a
los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la
niñez (artículo 4o., párrafos 7 y 8).
— Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce
años. Los mayores de esta edad y menores de dieciséis tendrán una jornada
máxima de seis horas (artículo 123, III).
— Quedan prohibidas las labores insalubres o peligrosas, el trabajo noc-
turno industrial y todo otro trabajo después de las diez de la noche, así co-
mo la jornada extraordinaria para los menores de dieciséis años (artículo
123, II y XI).
21. Los derechos de los menores enunciados en la Constitución me sirven
para reiterar la concepción que he enunciado de los derechos humanos.
El artículo 4o., párrafo 6, dice textualmente: “Los niños y las niñas tie-
nen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud,
educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral”.
¿Por qué un artículo de esta naturaleza si ya la Constitución señala que
todo individuo debe gozar de tales derechos, y jurídicamente, aunque no
existiera esa norma específica, de todos modos los tendrían? Es un énfasis ne-
cesario en razón de la vulnerabilidad del grupo, es un señalamiento expreso
de la obligación del titular pasivo del derecho: en este caso el Estado, los as-
cendientes, los tutores y los custodios, y lo mismo puede expresarse de los
derechos expresamente reconocidos a los indígenas, campesinos y tra-
bajadores, y que se reiteran de manera especial, en virtud de su vulnerabili-
dad.
Asimismo, queda claro que cualquier clasificación es fundamentalmente
por razones didácticas, pero ¿dónde colocar el derecho de las niñas y niños
a la salud y a la vivienda?, ¿en ese derecho o en el rubro salud o vivienda?
Lo correcto se encuentra en ubicarlo en el derecho específico, en el énfasis
constitucional, porque si no se modificaría la razón de ser de esas normas
constitucionales.
¿Dónde colocar los derechos políticos específicos de los indígenas?
¿Dónde colocar los derechos específicos o los énfasis sobre las tierras de
los indígenas?
¿Dónde colocar el patrimonio de familia de los trabajadores?, ¿como de-
recho de la familia o de aquéllos?
También en el énfasis constitucional puede encontrarse una nota de ur-
gencia, como en el caso de los derechos indígenas, por el reconocimiento a
la grave desigualdad de oportunidades y de discriminación en que han vivi-
446 JORGE CARPIZO
do y viven, y se persigue garantizar la vigencia real de los derechos en el

más corto tiempo posible.
Véase, entonces, cómo los derechos individuales y políticos se entrecru-
zan con los sociales, económicos y culturales, y éstos, a su vez, entre un gru-
po y el otro. Por ejemplo, los derechos indígenas están imbuidos de los dere-
chos, entre otros, a la igualdad formal y real de las mujeres, a la educación,
a la protección de sus tierras, de carácter político, apoyos a actividades pro-
ductivas, a la vivienda, a la diversidad cultural.
VI. DERECHOS POR PERTENECER A UN GRUPO VULNERABLE:

LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES DEL CAMPO,
LOS DE LOS TRABAJADORES EN GENERAL
Y LOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
22. Los derechos del trabajador del campo se subdividen en: i) como in-
tegrante de un grupo y ii) en cuanto persona.
Los derechos del trabajador del campo* como integrante de un grupo vulnerable son:
— El reconocimiento de personalidad jurídica a los núcleos de población
ejidales y comunales (artículo 27, VII).
— La protección de la propiedad sobre la tierra de los núcleos de pobla-
ción ejidales y comunales, tanto para el asentamiento humano como para
sus actividades productivas. La ley preverá las acciones de fomento necesa-
rias para elevar el nivel de vida de sus pobladores (artículo 27, VII).
— La restitución de tierras, bosques y aguas a los núcleos de población se
hará en los términos de la ley reglamentaria (artículo 27, VII).
— La declaración de nulidad de todas las enajenaciones u ocupaciones
ilegales de tierras, aguas y montes pertenecientes a los pueblos, rancherías,
congregaciones, comunidades, ejidos, terrenos de común repartimiento y
núcleos de población (artículo 27, VIII).
— El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral,
con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina
el bienestar e incorporación al desarrollo nacional (artículo 27, XX).
23. Los derechos del trabajador del campo en cuanto persona son:
— La ley regulará el ejercicio de los derechos de los comuneros sobre la
tierra y de cada ejidatario sobre su parcela, así como los procedimientos pa-
ra su asociación; en el caso del ejidatario la transmisión de los derechos par-
* Lo denomino así en cuanto trabaja la tierra, en cuanto la hace producir, y a pesar de

ello pertenece a un grupo vulnerable. Prefiero referirme al trabajador del campo que a jor-
nalero o campesino.
celarios entre los miembros del núcleo de población y los requisitos y proce-
dimientos para otorgar al ejidatario el dominio de su parcela (artículo 27,
VII).
— La ley regulará el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso
común y la provisión de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel
de vida de sus pobladores (artículo 27, VII).
— Límite de la extensión de tierra de la cual un ejidatario puede ser titu-
lar dentro de un mismo núcleo de población (artículo 27, VII).
— Elección democrática del comisariado ejidal o de bienes comunales,
quien es el representante del núcleo y el responsable de ejecutar las resolu-
ciones de la asamblea general (artículo 27, VII).
— Requisitos para solicitar la nulidad de la división o reparto de las tierras
que se hubiese hecho con apariencia de legítima entre los vecinos de algún
núcleo de población y en la que haya habido error o vicio (artículo 27, IX).
— Jurisdicción agraria especializada para garantizar la seguridad jurídi-
ca en la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de la pequeña propiedad (ar-
tículo 27, XIX).
— El Estado apoyará la asesoría legal de los campesinos y establecerá la
procuraduría de justicia agraria (artículo 27, XIX).
24. Los derechos de los trabajadores se pueden subdividir en: a) los de
quienes tienen un contrato o una relación de trabajo; b) los de quienes labo-
ran en los poderes de la Unión y en el Distrito Federal, y c) los de quienes
están regidos por relaciones especiales.
a) Los derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación
de trabajo, a su vez, se subdividen en: i) de naturaleza colectiva, ii) de natu-
raleza individual, y iii) de naturaleza jurisdiccional.
La Constitución, en el encabezado del apartado A del artículo 123 cons-
titucional, expresamente señala que los derechos de ese apartado rigen para
los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y, de manera gene-
ral, todo contrato de trabajo. La Ley Federal del Trabajo (LFT) se refiere a
relación de trabajo; sin embargo, los efectos jurídicos que ambos producen
son idénticos. No desconozco la diferencia doctrinal que llevó a la LFT a
referirse a relación de trabajo. Para la clasificación es intrascendente la dife-
rencia.
Dichos derechos son precisados en las leyes de trabajo; la principal es la
LFT.
Los derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación de trabajo de na-
turaleza colectiva son:
— Derecho de sindicación (artículo 123, A, XVI).
448 JORGE CARPIZO
— Derecho de huelga y requisitos para su licitud (artículo 123, A, XVII

y XVIII).
25. Los derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación de trabajo de
naturaleza individual son:
— Jornada máxima de trabajo de ocho horas (artículo 123, A, I).
— Jornada máxima de trabajo nocturno de siete horas (artículo 123, A, II)
— Un día de descanso cuando menos por cada seis de trabajo (artículo
123, A, IV).
— Salarios mínimos generales o profesionales. Los salarios mínimos ge-
nerales deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de
un jefe de familia en el orden material, social y cultural, y para proveer a la
educación obligatoria de los hijos (artículo 123, VI).
— Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta
sexo ni nacionalidad (artículo 123, VII).
— El salario mínimo quedará exceptuado de embargo, compensación o
descuento (artículo 123, A, VIII).
— Derecho a una participación en las utilidades de las empresas de
acuerdo con una serie de reglas (artículo 123, A, IX).
— El salario deberá pagarse sólo en moneda de curso legal (artículo 123,
A, X).
— Reglas para el trabajo extraordinario (artículo 123, A, XI).
— Las empresas situadas fuera de las poblaciones están obligadas a esta-
blecer escuelas, enfermerías y demás servicios necesarios para la comunidad
(artículo 123, A, XII).
— Las empresas estarán obligadas a proporcionar a sus trabajadores, ca-
pacitación o adiestramiento para el trabajo (artículo 123, A, XIII).
— Las causas por las que el patrón estará obligado, a elección del traba-
jador, a cumplir con el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres
meses de salario (artículo 123, A, XXII).
— Los créditos en favor del trabajador por salario o sueldos devengados
en el último año y por indemnizaciones tendrán preferencia sobre cualquie-
ra otros en los casos de concurso o de quiebra (artículo 123, A, XXIII).
— Únicamente el trabajador es responsable de las deudas que hubiese
contraído con su patrón, asociados, familiares y dependientes, y no deben
exceder de su salario en un mes (artículo 123, A, XXIV).
— El servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito y en
igualdad de condiciones, tendrán preferencia, en este específico asunto, pa-
ra quienes representan la única fuente de ingresos en su familia (artículo
123, A, XXV).
— Derechos en todo contrato de trabajo celebrado entre un mexicano y

un empresario extranjero (artículo 123, A, XXVI).
— La enumeración de las condiciones nulas, aunque se expresen en los
contratos de trabajo, y las que impliquen renuncia de algún derecho consa-
grado en las leyes (artículo 123, A, XXVII).
— Si un trabajador infringe un reglamento gubernativo o de policía no
podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de
un día.
— El artículo 123 constitucional garantiza derechos a los menores, los
mencioné en ese rubro porque la garantía es para todos en general, y los de-
rechos de la maternidad los coloco en el rubro de seguridad social por
idéntica razón.
Derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación de trabajo de natura-
leza jurisdiccional:
— La resolución de los conflictos de trabajo a través de juntas de conci-
liación y arbitraje, integradas por igual número de representantes de los
obreros y de los patrones, y uno del gobierno (artículo 123, A, XX).21
26. Los derechos de los trabajadores de los poderes de la Unión y del
Distrito Federal se subdividen, de igual forma que los de los trabajadores
del apartado A, en: i) de naturaleza colectiva, ii) de naturaleza individual, y
iii) de naturaleza jurisdiccional.
Los derechos de naturaleza colectiva de los trabajadores de esos poderes son:
— Derecho de sindicación (artículo 123, B, X).
— Derecho de huelga cuando se violen de manera general y sistemática
los derechos que ese artículo consagra (artículo 123, B, X). Con ese requisi-
to el derecho de huelga de los “burócratas” es casi imposible que pueda
ejercerse. Es realmente una cortapisa muy difícil de que ocurra: la violación
de manera general y sistemática de esos derechos.
27. Los derechos de naturaleza individual de los trabajadores de esos poderes son:
— Jornada máxima de trabajo diurna y nocturna y horas extraordinarias
igual que los trabajadores del apartado A (artículo 123, B, I).
21
Trueba Urbina, Alberto, El nuevo artículo 123, México, Porrúa, 1967, pp. 143-184;
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1993, t. I, pp.
266-390; Buen L., Néstor de, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 2000, pp. 575-611; Dávalos,
José, Un nuevo artículo 123 sin apartados, México, Porrúa, 1998, pp. 25-54; del mismo autor, De-
recho individual del trabajo, México, Porrúa, 2010, pp. 177-274; del mismo autor, Tópicos labora-
les. Derecho individual, colectivo y procesal. Trabajos específicos. Seguridad social. Perspectivas, México,
Porrúa, 2006, pp. 196-279; Sánchez Castañeda, Alfredo, Las transformaciones del derecho del tra-
bajo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 46-56.
450 JORGE CARPIZO
— Descanso semanal igual que los trabajadores del apartado A (artículo

123, B, II).
— Vacaciones que nunca serán menores de veinte días al año (artículo
123, B, III).
— Salarios fijados en los presupuestos, pero no podrán ser disminuidos
durante la vigencia de aquéllos y no podrán ser inferiores a los mínimos en
el Distrito Federal y en los estados (artículo 123, B, IV).
— A trabajo igual corresponderá salario igual sin tener en cuenta el sexo
(artículo 123, B, V).
— Sólo se podrán hacer retenciones, descuentos, deducciones o embargo
al salario en los casos previstos en las leyes (artículo 123, B, VI).
— La designación se hará mediante sistemas que permitan apreciar los
conocimientos y aptitudes de los aspirantes (artículo 123, B, VII).
— El Estado organizará escuelas de administración pública (artículo 123,
B, VII).
— Derechos de escalafón a fin de que los ascensos se otorguen en fun-
ción de los conocimientos, aptitudes y antigüedad (artículo 123, B, VIII).
— Sólo podrán ser suspendidos o cesados por causa justificada, en los
términos que fije la ley (artículo 123, B, IX).
— En caso de separación injustificada tendrá derecho a optar por la
reinstalación en su trabajo o por la indemnización (artículo 123, B. IX).
— En caso de supresión de plazas, tendrá derecho a que se le otorgue
otra equivalente a la suprimida o a la indemnización de ley (artículo 123, B,
IX).
— Los trabajadores de confianza disfrutarán de las medidas de protec-
ción al salario y de los beneficios de la seguridad social (artículo 123, B,
XIV).
Derecho de los trabajadores de esos poderes de naturaleza jurisdiccional:
— Justicia laboral especializada a cargo de un Tribunal Federal de Con-
ciliación y Arbitraje, integrado según lo prevenido en la ley reglamentaria
(artículo 123, B, XII).
28. Derechos de los trabajadores del sector público que se rigen por una relación espe-
cial:
De acuerdo con la Constitución estos trabajos especiales son:
a) Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las
que la ley otorgue autonomía fijarán los términos de ingreso, promoción y
permanencia de su personal académico (artículo 3o., VII).
b) Las relaciones laborales tanto del personal académico como del admi-
nistrativo en las instituciones señaladas en el inciso anterior se regirán en los
términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo
conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que
concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e investigación, y los fi-
nes de esas instituciones (artículo 3o., VII).
c) Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gra-
tuito, pero serán retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente (ar-
tículo 5o., párrafo 4).
d) Los servidores del Instituto Federal Electoral rigen su relación de tra-
bajo de acuerdo con las disposiciones de la ley electoral y del Estatuto que,
con base en ella, apruebe el Consejo General de dicho Instituto (artículo 41,
V, párrafo 2).
e) El pleno del Consejo de la Judicatura Federal resuelve sobre la desig-
nación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y jueces, deci-
siones que pueden ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia sólo para
verificar que hayan sido adoptadas conforme a la ley respectiva (artículos
94, párrafo 2; 97, párrafos 1 y 3, y 100, párrafos 4 y 5)
La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcio-
narios, así como para el desarrollo de la carrera judicial (artículo 100, pá-
rrafo 7).
Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores se-
rán resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal (artículo 123, B, XII,
párrafo 2).
f) La Suprema Corte de Justicia de la Nación es la responsable de la vigi-
lancia y disciplina de sus funcionarios y trabajadores (artículos 94, párrafo
2, y 97, párrafo 3).
Los conflictos entre la Suprema Corte de Justicia y sus empleados serán
resueltos por ésta (artículo 123, B, XII, párrafo 2).
g) El personal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
(TRIFE) regirá sus relaciones de trabajo de acuerdo con las disposiciones
aplicables al Poder Judicial de la Federación y a las reglas especiales y ex-
cepciones que señale la ley (artículo 99, párrafo 26).
El TRIFE resuelve los conflictos o diferencias laborales entre él y sus ser-
vidores, y entre el IFE y sus servidores (artículo 99 constitucional, VI y VII).
h) Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores se re-
girán por las leyes que expidan las legislaturas de los Estados con base en lo
dispuesto en el artículo 123 constitucional —sin especificar si es el apartado
A o B—, y sus disposiciones reglamentarias (artículo 115, VIII, párrafo 2),
por lo cual se discute cuál es el apartado pertinente, cuestión que rebasa los
fines de la clasificación.
452 JORGE CARPIZO
i) Las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores siguen los
mismos criterios que en el inciso anterior (artículo 116, VI).
j) Se regirán por sus propias leyes:
i) Los militares.
ii) Los marinos.
iii) El personal del servicio exterior.
iv) Los agentes del Ministerio Público.
v) Los peritos, y
vi) Los miembros de las instituciones policiales (artículo 123, B, XIII, pá-
rrafo 1).
En el párrafo 2 se contiene una disposición que quiebra los principios de

la estabilidad en el empleo, de la presunción de inocencia y de respeto a la
cosa juzgada: los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros
de las instituciones policiales de todos los niveles de gobierno podrán ser se-
parados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes
en el momento del acto señalen para permanecer en esas corporaciones, o
removidos por incumplimiento de su responsabilidad en el desempeño de
sus funciones.
Esa disposición es entendible en virtud de la naturaleza del trabajo que
desempeñan; lo grave consiste en la continuación de la disposición: si la au-
toridad jurisdiccional resuelve que la separación o remoción fue injustifica-
da, el Estado sólo estará obligado al pago de indemnizaciones y prestacio-
nes, “sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio,
cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere
promovido”.
En la propia Constitución se demuestra una desconfianza fenomenal a
los poderes judiciales, especialmente al federal, ya que en última instancia,
es quien resuelve de manera inapelable.
Las consecuencias de esta disposición son graves: se deja a todo ese per-
sonal a la posible arbitrariedad de sus superiores, y se les desmotiva para el
buen desarrollo de sus funciones.
29. Los derechos de la seguridad social por pertenecer a un grupo vulne-
rable, a su vez, se subdividen en los mismos tres apartados que los derechos
de los trabajadores.
Los derechos de la seguridad social de quienes tienen un contrato o una relación de tra-
bajo son:
— Derechos de la mujer embarazada (artículo 123, A, V).
— Los empresarios serán responsables de los accidentes de trabajo y de

las enfermedades profesionales sufridas con motivo o en ejercicio de la pro-
fesión o trabajo que ejecuten, por lo cual deberán pagar la indemnización
correspondiente, según haya traído como consecuencia la muerte o la inca-
pacidad temporal o permanente para trabajar (artículo 123, A, XIV).
— El patrón estará obligado a observar las medidas legales sobre higiene
y seguridad en las instalaciones de su establecimiento (artículo 123, A, XV).
— El patrón estará obligado a adoptar las medidas adecuadas para pre-
venir accidentes y a organizar la empresa y sus instrumentos de manera que
resulte la mejor garantía para la salud, la vida de los trabajadores y el pro-
ducto de las mujeres embarazadas (artículo 123, A, XV).
30. Los derechos de la seguridad social para los trabajadores de los poderes de la
Unión y del Distrito Federal son:
— Cubrir los accidentes y enfermedades profesionales, las enfermedades
no profesionales y maternidad, la jubilación, la invalidez, vejez y muerte
(artículo 123, B, XI, a).
— Conservar el derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley en
caso de accidente o enfermedad (artículo 123, B, XI, b).
— Derechos de la mujer durante el embarazo, antes y después del parto
(artículo 123, B, XI, c).
— Servicios de guardería infantil (artículo 123, B, XI, c).
— Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a la asistencia mé-
dica y a las medicinas (artículo 123, B, XI, d).
— Establecimientos para vacaciones y para recuperación (artículo 123,
B, XI, e).
— Tiendas económicas para los trabajadores y sus familiares (artículo
123, B, XI, e).
31. Los derechos de la seguridad social para los trabajadores del sector público que se
rigen por una relación especial son:
— Las autoridades de todos los órdenes de gobierno, con la finalidad de
propiciar el fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del
Ministerio Público, de las corporaciones policiales y de los servicios pericia-
les, de sus familias y dependientes, instrumentarán sistemas complementa-
rios de seguridad social (artículo 123, B, XIII, párrafo 3).
— El Estado proporcionará a los miembros en activo del ejército, fuerza
aérea y armada, habitaciones baratas, en arrendamiento o venta, pero a
través del organismo encargado de su seguridad social (artículo 123, B,
XIII, párrafo 4).
454 JORGE CARPIZO
— Además de los establecidos en la Constitución, existen otros sistemas

de seguridad social como los de Pemex, los de las burocracias en los estados,
con lo que el país tiene un sistema de seguridad social fraccionado que es un
verdadero galimatías.22
VII. INSTRUMENTOS DEL ESTADO PARA HACER EFECTIVOS

LOS DERECHOS SOCIALES: LA RECTORÍA DEL DESARROLLO NACIONAL
32. El tercer gran grupo de los derechos sociales se refiere a los instru-
mentos que el Estado posee para hacer efectivos los derechos sociales. Es en
cierta forma de carácter procedimental, pero de relevancia tal que sin él
probablemente los derechos sociales o de la justicia social constituirían pro-
gramas, buenas intenciones o lege ferenda, pero no normas jurídicas. Como
ya afirmé, el Estado social y los derechos sociales constituyen una unidad
indestructible.
A los artículos que contienen esos instrumentos se les ha denominado
también el capítulo económico de la Constitución o la Constitución econó-
mica.
Desde 1983, el catedrático Alfonso Noriega se percató de que el propósi-
to de esos instrumentos consistía en “dar efectividad a los derechos sociales
consagrados en la Constitución y, con ello, realizar el Estado Social de De-
recho de tal manera que podría afirmarse que se trata de la creación de
nuevos derechos sociales, prolongación y perfeccionamiento de los conteni-
dos en nuestra Ley Fundamental”, para lo cual la política económica debe
ser dirigida por el Estado, con la sola finalidad de garantizar “la satisfacción
óptima de todas las necesidades que exige el bienestar social general”. 23
Desde luego que el Estado, incluso el más liberal, ha contado con instru-
mentos que inciden en la economía del país y en la situación social de la po-
blación, como la acuñación de la moneda, el cobro de impuestos o la con-
tratación de empréstitos, pero en el Estado social estos instrumentos tienen
22
Kurczyn Villalobos, Patricia, “Seguridad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés,
Diego (coords.), Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, México, UNAM, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas y El Colegio Nacional, 2011, pp. 154 y 155 y 162-164.
23
Noriega, Alfonso, “La reforma a los artículos 25 y 26 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y su vinculación con los derechos sociales y el estado social de de-
recho”, en Ruiz Massieu, José Francisco y Valadés, Diego (coords.), Nuevo derecho constitucional
mexicano, México, Porrúa, 1983, pp. 97 y 133. Véase Kaplan, Marcos, “Planificación y cam-
bio social”, en la misma obra citada en esta nota, pp. 165-166; Palacios Alcocer, Mariano, El
régimen de garantías sociales en el constitucionalismo mexicano. Evolución y perspectivas contemporáneas,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 102.
una finalidad precisa: el bienestar general o bien común que, a su vez, se

desglosa en diversos aspectos, y dichos asuntos no dependen de la buena o
mala voluntad de un gobernante.
El Estado social implica la intervención en la economía pero dentro de
un sistema democrático protector de derechos, y dichos instrumentos se
completan con los propios del Estado social; no existen aislados de estos
últimos.
Los instrumentos del Estado para hacer efectivos los derechos sociales se
subdividen en: a) tradicionales, y b) propios del Estado social.
33. Los instrumentos tradicionales sólo los enuncio:
i) La acuñación de moneda y la emisión de billetes (artículo 28, párrafo 8).
ii) La imposición de impuestos (artículo 73, VII).
iii) La celebración de empréstitos (artículo 73, VIII).
34. Los instrumentos propios del Estado social, a su vez, se subdividen

en: a) rectoría del desarrollo nacional, b) labores de planeación, y c) apoyos
e impulsos a los actores económicos.
Los instrumentos de la rectoría del desarrollo nacional son:
— Al Estado corresponde la rectoría del desarrollo nacional para que,
mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más jus-
ta distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la liber-
tad y la dignidad de los individuos, los grupos y las clases sociales (artículo
25, párrafo 1).
— El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad
económica nacional y llevará a cabo la regulación y fomento de las activi-
dades que demanda el interés público en un marco de libertades (artículo
25, párrafo 2).
— Al desarrollo nacional concurren con responsabilidad social, el sector
público, el sector social y el sector privado (artículo 25, párrafo 3).
— El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas es-
tratégicas, y el gobierno federal mantendrá siempre la propiedad y el control
sobre los organismos que en su caso se establezcan (artículo 25, párrafo 4).
— El sector público participará por sí, o con los sectores social y privado,
en organizar las áreas prioritarias de desarrollo (artículo 25, párrafo 5).
— El Estado dictará las medidas necesarias para el fomento de la agri-
cultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades econó-
micas en el medio rural (artículo 27, párrafo 3).
— Sobre las áreas prioritarias, el Estado puede otorgar concesiones y
permisos, protegiendo la seguridad y la soberanía de la nación, al otorgarlos
456 JORGE CARPIZO
mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación

de acuerdo con las leyes de la materia (artículo 28, párrafo 4).
— El Estado contará con organismos y empresas para el eficaz manejo
de las áreas estratégicas a su cargo, así como en las actividades prioritarias
donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí, o con los sectores social y
privado (artículo 28, párrafo 5).
— El Estado cuenta con un banco central, que es un organismo constitu-
cional autónomo, y entre sus funciones primordiales se encuentran: mante-
ner la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortalecien-
do con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado; la
acuñación de moneda y la emisión de billetes; la regulación, con la inter-
vención de otras autoridades, de los cambios, así como la intermediación y
los servicios financieros (artículo 28, párrafos 6 y 7).
— La restricción y la prohibición de las importaciones, las exportaciones
y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando se estime urgente, a
fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la
producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio
del país (artículo 131, párrafo 2).
Este último instrumento proviene de una reforma de diciembre de 1950,
y es una facultad que el Congreso de la Unión puede otorgar al presidente
de la República, quien someterá al primero, para su aprobación, el uso que
hubiese hecho de esa facultad simultáneamente con la presentación del pro-
yecto de presupuesto de egresos.
35. Como ya asenté, la Constitución mexicana de 1917 configuró por
primera vez al Estado social en una ley fundamental, y así dio inicio al
constitucionalismo político-social. Nuestra Constitución otorgó al Estado los
instrumentos para hacer efectivos los derechos de la justicia social que ella
reconoce expresamente.
El Estado social no se establece de una vez y para siempre; no es una es-
tructura rígida e inmutable. Al contrario, se altera y perfecciona de acuerdo
con nuevas necesidades, nuevos enfoques y nuevas perspectivas con la fina-
lidad de hacer reales y efectivos los principios de dignidad humana, libertad
e igualdad de oportunidades. Lo anterior es tan claro que basta con con-
templar cómo se han precisado y reconocido nuevos derechos sociales, por
ejemplo en los últimos treinta años, en nuestra Constitución.24 Pues bien, lo
mismo aconteció con los instrumentos para hacer efectivos los derechos so-
24
Carpizo, Jorge, “México: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-2005”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, nueva
serie, t. XLII, núm. 126, 2009, pp. 1263-1266.
ciales. La Constitución fue reformada en varias ocasiones con tal finalidad.

De especial importancia lo fueron las de 1950 y, en forma sobresaliente, las
de 1983 con la introducción de dos nuevos artículos: el 25 y 26, y modifica-
ciones profundas al 27 y 28. También es muy importante la modificación
de 1993 al último artículo mencionado para otorgarle plena autonomía al
banco central.
Los nuevos principios recogidos en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la re-
forma constitucional de 1983 ya se encontraban, aunque a veces en forma
indirecta, en diversas leyes, mismas que eran constitucionales porque sus
fundamentos podían ser imputados a normas constitucionales; además, en la
realidad existía una verdadera rectoría del Estado en materia económica de
acuerdo con la concepción constitucional de 1917 y varios de sus preceptos.
La reforma de 1983 precisó todos esos principios, los agrupó, los organi-
zó y los hizo explícitos, pero, reitero, dicha rectoría del Estado era una rea-
lidad desde décadas anteriores a partir de 1917. Dicha reforma perfeccionó
“los instrumentos” del Estado social mexicano.
El impulsor de las reformas constitucionales de 1983 señaló con precisión
qué se entiende por rectoría económica del Estado, así como las responsabili-
dades indeclinables del mismo en este aspecto. Al primero lo definió como
“la facultad de planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económi-
ca nacional, así como la regulación y fomento de las actividades que deman-
da el interés general en el marco de libertades que otorga la Constitución”.
En el segundo aspecto, el de las responsabilidades indeclinables, señaló:
el cuidado de los equilibrios macroeconómicos indispensables para propi-
ciar el crecimiento sostenido y equilibrado de la economía, la promoción y
la orientación del desarrollo, tanto a mediano como a largo plazo; la justa
distribución del ingreso, que no se alcanza sólo a través de los mecanismos
del mercado; las grandes obras de infraestructura; el arbitraje de los conflic-
tos sociales y el desarrollo sustentable, que incluye el cuidado del medio am-
biente y de los recursos naturales, y la responsabilidad de los gobiernos de
conducir las relaciones económicas internacionales en beneficio de la
Nación.25
El término rectoría hay que relacionarlo con el verbo regir, que significa
dirigir, gobernar, mandar, guiar, llevar o conducir alguna cosa, no necesa-
riamente que los actos los tiene que realizar uno mismo. En la norma cons-
titucional, rectoría equivale a gobierno y conducción; así, “la Constitución
no concibe que el Estado deba ser el que lleve a cabo toda la actividad eco-
25
Madrid, Miguel de la, “Comentario al artículo 25”, Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cit., pp. 510-511 y 514.
458 JORGE CARPIZO
nómica en México. Sí el que la rija y la dirija, desde luego, pero no el que la

planifique hasta el más mínimo detalle”. 26
La rectoría del Estado debe ser integral; es decir, no es únicamente de ca-
rácter económico, sino éste debe ser armonizado con aspectos sociales, cul-
turales y políticos, al mismo tiempo que los beneficios del desarrollo deben
alcanzar a los más variados sectores, grupos, regiones y estados de México,
sin privilegios o beneficios indebidos, o sea, con la concepción de igualdad
dentro del marco de la justicia social.
La rectoría del Estado implica el respeto de los derechos humanos.
Absurdo sería que los instrumentos para su realización los violara o infrin-
giera. Esos instrumentos, de índole procedimental, existen y se regulan para
la efectividad de los propios derechos humanos. Desde esta perspectiva, el
gobierno tiene límites: el respeto a los derechos humanos y las finalidades
que persigue la rectoría del Estado y que se enumeran en el artículo 25 cons-
titucional.
La economía mixta supone la admisión tanto de elementos de la econo-
mía centralmente planificada como de la economía de mercado con regula-
ciones del Estado. La economía mixta supone la armonización y el equili-
brio de ambos elementos.27
En México se integra, como en diversos países, por los sectores:
a) Público, que comprende el centralizado, el paraestatal, el de las enti-
dades federativas, el municipal, las áreas estratégicas y las prioritarias.
b) Privado, que procede de acuerdo con las reglas del mercado, con ex-
cepción de los aspectos en que se encuentra regulado o restringido por el in-
terés público a través de normas constitucionales o secundarias.
c) Social, que abarca organizaciones en las cuales la regla general con-
siste en que la fuerza de trabajo es directa, y la excepción es que emplea
mano de obra contratada. Organizaciones sociales son los ejidos, sindica-
tos, cooperativas y las empresas que pertenezcan mayoritariamente a los
trabajadores.
d) Otras formas de actividad económica; parece que la Constitución no
se quiso referir a artesanos, profesionales ni a trabajadores individuales.
La ley fundamental es precisa en cuanto a que estos sectores están obliga-

dos a concurrir al desarrollo económico nacional con responsabilidad social. La
persona vive y se desenvuelve en sociedad; no es posible que el interés parti-
26
Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 169 y 170.
27
Ibidem, pp. 171 y 172.
cular o de grupo prevalezca sobre el interés general, el público o el de la so-

ciedad.28
El artículo 25 constitucional se refiere a las áreas estratégicas y a las prio-
ritarias de la economía nacional.
Únicamente el sector público federal se encarga de las áreas estratégicas,
las que son enumeradas en el artículo 28, párrafo 4, y que no constituyen
monopolio: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidro-
carburos; petroquímica básica; minerales radiactivos y generación de ener-
gía nuclear; electricidad, así como las que expresamente señalen las leyes
federales.
Las áreas estratégicas son aquellas que son los pivotes del desarrollo na-
cional, las que permiten realmente que la rectoría del Estado sea una reali-
dad, son las que están relacionadas con la propia soberanía del Estado y la
estrategia real para que sea una Nación libre que pueda proporcionar satis-
factores indispensables a la población y ofrecer igualdad de oportunidades.
La Constitución las señala, pero deja al legislador federal la puerta abierta
para que las aumente.
Estoy de acuerdo con esta última posibilidad, debido a que un área se
puede volver estratégica y no debe motivar una reforma constitucional.
También se ha definido a las áreas estratégicas como aquellas parcelas de
la actividad económica que, por su trascendencia, en el desarrollo económi-
co y social de la nación, y por su influencia en la soberanía, se reservan de
manera exclusiva como actividades del Estado. 29
Las áreas estratégicas pueden modificarse de acuerdo con nuevas realida-
des. La rectoría del Estado implica un esquema flexible. Por ejemplo, co-
rreos y telégrafos ocupan un lugar en las comunicaciones de 2011 muy dife-
rente al que ocupaban en 1890, 1917, 1950 o 1970, antes de la época de la
red electrónica.
Las funciones de las áreas estratégicas únicamente pueden estar en ma-
nos del Estado, no son concesionables ni delegables, aunque sí pueden cons-
tituir organismos y empresas para su eficaz manejo; organismos y empresas
que son propiedad total y exclusiva del Estado.
Las áreas prioritarias son muy importantes para el desarrollo nacional.
La Constitución se refiere a dos de ellas: la comunicación vía satélite y los
28
Carrillo Flores, Antonio, “El concepto de economía mixta”, en Ruiz Massieu, José
Francisco y Valadés, Diego (coords.), Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,
1983, pp. 81 y 82; Gamas Torruco, José, “La reforma económica de la Constitución”, en la
misma obra citada en esta nota, pp. 5 y 6; Kaplan, Marcos, op. cit., p. 169.
29
Márquez Gómez, Daniel, “Comentario al artículo 2o.8”, Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cit., p. 550.
460 JORGE CARPIZO
ferrocarriles, y las que indiquen las leyes federales. En estos casos, el Estado,
al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y soberanía de la
nación, pero en estas áreas sí podrán existir permisos y concesiones a los
sectores privado y social, o participar con ellos en dichas áreas, para lo cual
también puede establecer organismos y empresas.
Al sector privado se le puede concesionar la prestación de servicios públi-
cos, de explotación, uso y aprovechamiento de bienes del dominio del Esta-
do si así conviene al interés general o nacional y a las necesidades popula-
res. En este aspecto el interés nacional reviste especial importancia: hay
áreas que no deben estar en manos del capital extranjero por la especial im-
portancia que revisten para el desarrollo económico del país. Tal fue la ra-
zón de la nacionalización de los ferrocarriles, el petróleo y la industria eléc-
trica. En el caso de los ferrocarriles, en la realidad, con posterioridad pasó
de área estratégica a prioritaria.
36. A través de la rectoría del Estado, a éste se le proporcionan medios
de importancia excepcional para dirigir, gobernar, guiar y conducir la eco-
nomía nacional para lograr las finalidades que el propio artículo 25 consti-
tucional expresamente señala y a los cuales ya me referí. Esos medios serán
regulados en las leyes respectivas, en virtud de que existen diversas formas
para su actuación, mismos que cambian de acuerdo con circunstancias,
tiempos y lugares, pero siguiendo las finalidades constitucionales respectivas
que son precisas.
Entonces, el Estado está obligado mediante la rectoría del Estado y de
otros instrumentos como la recaudación fiscal, a contar con los recursos
económicos para cumplir los derechos de la justicia social que la Constitu-
ción reconoce. No resulta válido que el Estado declare que no cumple con
sus obligaciones constitucionales relacionadas con la justicia social porque
no cuenta con los recursos económicos para ello. Es su obligación allegarse
dichos recursos a través de los instrumentos que la Constitución le otorga.
Asimismo, es obligación del Estado llevar a cabo una política de creci-
miento y desarrollo económico, y de política fiscal, que impulse el mercado
interno, la mejor distribución de la riqueza, a vigilar que los particulares,
obligados a la prestación de servicios públicos o sociales, cumplan con sus
responsabilidades, a crear las instituciones para la realización de los dere-
chos sociales que reconoce la Constitución y a estar vigilante del bienestar
general de la población, por lo cual no puede dejar que las fuerzas del mer-
cado se comporten en contra de los intereses generales de la población. Re-
cuérdese que rectoría implica, entre otros aspectos, gobernar, dirigir, regu-
lar y conducir.
Expongo un ejemplo que ya conocemos: el artículo 27 constitucional, en

el apartado B, I, señala que es obligación del Estado impulsar el desarrollo re-
gional de las zonas indígenas para mejorar las condiciones de vida de sus
pueblos, y en la fracción IX dice que todos los niveles de gobierno estable-
cerán en sus presupuestos de egresos las partidas específicas para cumplir
con las obligaciones señaladas en el apartado B de dicho artículo.
Más claro no puede ser: son obligaciones del Estado, obligan. En consecuen-
cia, el Estado no debe ignorarlas o desatenderse de ellas, expresando que no
cuenta con los recursos, o asignándoles a su cumplimiento recursos tan es-
casos que el cumplimiento resulta parcial, a medias o para que no se diga
que eludió su obligación.
VIII. INSTRUMENTOS DEL ESTADO PARA HACER EFECTIVOS

LOS DERECHOS SOCIALES: LAS LABORES DE PLANEACIÓN
Y LOS APOYOS A LOS ACTORES ECONÓMICOS
37. Los instrumentos de las labores de planeación son:

— El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desa-
rrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al
crecimiento de la economía (artículo 26, A, párrafo 1).
— En la planeación participarán los diversos sectores sociales para reco-
ger las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y
los programas de desarrollo (artículo 26, A, párrafo 2).
— Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoria-
mente los programas de la administración pública federal (artículo 26, A,
párrafo 2).
— La ley facultará al ejecutivo federal para que establezca los procedi-
mientos y la participación popular, así como los criterios de la formulación,
instrumentación y evaluación del plan y los programas de desarrollo, así co-
mo la celebración de convenios con los gobiernos de los estados y la
participación de los particulares.
— Existirá un órgano constitucional autónomo responsable del Sistema
Nacional de Información Estadística y Geográfica, cuyos datos serán consi-
derados oficiales y son de uso obligatorio para los tres niveles de gobierno
en los términos que establezca la ley (artículo 26, B, párrafos 1 y 2).
38. La planeación democrática se comenzó a realizar al término de la
Segunda Guerra Mundial en Francia como modelo opuesto al soviético.
La planeación democrática implica una intervención deliberada, en el
proceso socioeconómico y político, fundada en el conocimiento de sus prin-
462 JORGE CARPIZO
cipios y dinámicas, y se caracteriza porque trata de integrarlos y conducirlos

en un cierto sentido en el futuro, a través de una estrategia y una política de
desarrollo que corresponde al Estado, con la finalidad de alcanzar un pro-
ceso de cambio para el crecimiento y el propio desarrollo, con la participa-
ción de diversos actores sociales y políticos. 30
La Ley de Planeación de 1983, en su artículo 3o., dispone que la planea-
ción nacional del desarrollo consiste en:
la ordenación racional y sistemática de acciones que, en base al ejercicio de

las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción
de la actividad económica, social, política, cultural, de protección al ambiente
y aprovechamiento racional de los recursos naturales tiene como propósito la
transformación de la realidad del país, de conformidad con las normas, prin-
cipios y objetivos que la propia Constitución y la Ley establecen.
La planeación para el desarrollo se conoce en México desde la Ley sobre

Planeación General de la República de 1930. El Partido Nacional Revolu-
cionario, partido en el poder, propuso el Plan Sexenal 1934-1940 y desde
entonces tanto los gobiernos federales como estatales intentaron la elabora-
ción de planes y programas con la finalidad de ordenar sus acciones y acele-
rar el desarrollo nacional o de sus entidades federativas. La expedición del
Plan Global de Desarrollo 1980-1982 intentó marcar el comienzo de un
Sistema Nacional de Planeación Democrática. 31
La planeación será democrática en la perspectiva de la Constitución, en
virtud de que habrán de intervenir en su elaboración los diversos sectores
sociales, pero es el ejecutivo federal, en los términos de la ley, el que estable-
ce los procedimientos de participación y consulta popular con tal finalidad.
La planeación persigue que el crecimiento de la economía sea constante,
de manera permanente, para tratar de evitar ciclos de crecimiento y rece-
sión que, al final de cuentas, debilitan el propio crecimiento, el cual debe te-
ner bases firmes, estables, que no sea un crecimiento artificial o de burbuja,
que no se pueda sostener, y debe ser equitativo para que sea fuerte y cons-
tante y colabore a superar conflictos sociales. Es la misma idea que he ex-
presado de von Stein: reforma o revolución sociales.32
Véase Kaplan, Marcos, op. cit., pp. 149-153.

30
Madrid, Miguel de la, “Comentario al artículo 26”, Constitución Política de los Estados
31
Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cit., p. 517.

32
Noriega, Alfonso, “La reforma a los artículos 25 y 26…”, op. cit., pp. 128 y 129; Ka-
plan, Marcos, op. cit., pp. 166-172.
La Constitución establece cuatro modalidades del Sistema Nacional de

Planeación: una obligatoria y tres optativas.
La obligatoria, la formulación del Plan Nacional de Desarrollo, al que se
sujetarán obligatoriamente los planes y programas de la administración
pública federal.
Las optativas, i) la coordinada, que es la que se establece entre el ejecutivo
federal y los gobiernos de las entidades federativas mediante convenios; ii) la
inductiva, que implica el conjunto de acciones del ejecutivo federal para im-
pulsar con los particulares las acciones para la elaboración y ejecución de
dicho Plan Nacional, y iii) la concertada, que consiste en los pactos y acuerdos
del ejecutivo federal con particulares, individuos u organizaciones, para la
realización de acciones en las cuales la voluntad y la participación de los
particulares es indispensable para alcanzar el fin propuesto. 33
El último párrafo del artículo 26 constitucional señala que en el sistema
de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la intervención
que señale la ley, que es la mencionada en la Ley de Planeación de 1983,
ordenamiento que otorga al Congreso de la Unión un papel secundario en
la planeación. No obstante, hay que tener presente que el Congreso puede
modificar esa Ley, y que la Constitución pone en manos del Congreso fede-
ral facultades del mayor relieve en cualquier labor de planeación. Basta re-
visar las facultades que el Congreso posee en el artículo 73 constitucional en
sus fracciones VII, VIII, IX, X, XVII, XVIII, XIX, y XXIX-C, D, E, F, G,
L y N. Es decir, sin el Congreso de la Unión, su consenso, participación, co-
laboración y evaluación resulta casi imposible cualquier intento de planea-
ción democrática. Es obvio que la presencia de dicho Congreso en el proce-
so de planeación se debe vigorizar.
39. Los instrumentos para apoyar e impulsar a los actores económicos son:
— El Estado fomentará la actividad agropecuaria y forestal para el ópti-
mo uso de la tierra, con obras de infraestructura, insumos, créditos, servi-
cios de capacitación y asistencia técnica. Se expedirá una ley para planear y
organizar la producción agropecuaria, su industrialización y comercializa-
ción, considerándolas de interés público (artículo 27, XX).
— El sector público apoyará e impulsará las empresas de los sectores so-
cial y privado de la economía, sujetándolas a las modalidades que dicte el
interés público, y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservación y el medio ambiente (artículo 25, párrafo 6).
33 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, CNDH-UNAM, 2004,
pp. 556-558; Madrid, Miguel de la, Comentario al artículo 26…, cit., pp. 519 y 520.
464 JORGE CARPIZO
— La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la

expansión de la actividad económica del sector social para la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios (artículo
26, párrafo 7).
— La ley alentará y protegerá la actividad económica de los particulares
para que este sector contribuya al desarrollo económico nacional (artículo
26, párrafo 8).
— El otorgamiento de subsidios a actividades prioritarias, cuando sean
generales, de carácter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de
la nación (artículo 28, párrafo 13).
40. Los subsidios a que se refiere el artículo 28 constitucional son las
transferencias que los gobiernos otorgan a los particulares, y han de satisfa-
cer los requisitos constitucionales con la finalidad de no interferir en la legí-
tima libre competencia ni propiciar prácticas monopólicas. El Estado, desde
luego, está facultado para constatar que el subsidio sea bien utilizado y a
evaluar sus resultados.
En otras palabras, si bien los subsidios pueden ser benéficos para el inte-
rés general o el bien común, no deben interferir en las restricciones o prohi-
biciones a los monopolios o a las prácticas monopólicas que afectan con
gravedad a los consumidores.
La prohibición de los monopolios es de trascendencia tal para la econo-
mía del país y para la protección de los consumidores que existen diversas e
importantes leyes para hacer vigentes las disposiciones constitucionales con-
tenidas en el artículo 28 constitucional. Dichas leyes precisan y desarrollan
los preceptos constitucionales en la materia.34
34
Márquez Gómez, Daniel, op. cit., pp. 556-561.

23 Construcción y Papel de Los Derechos Sociales Fundamentales - Armin Von Bogdandy

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23 Construcción y Papel de Los Derechos Sociales Fundamentales - Armin Von Bogdandy

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CONSTRUCCIÓN Y PAPEL DE LOS DERECHOS

HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA LATINA

Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos

ARMIN VON BOGDANDY

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2011, Universidad Nacional Autónoma de México

Presentación. Construcción y papel de los derechos sociales funda-

Democracia y diferencia en América Latina: ¿imposibilidad de un

La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales en Colom-

La proyección de la jurisprudencia y resoluciones de los órganos de

La metamorfosis del trato de los derechos económicos y sociales en

El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Eco-

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Luchas (trans)constitucionales: redes de litigantes estratégicos . . . . 235

La protección de los derechos sociales en la Unión Europea: sobre

La jurisprudencia europea sobre derechos sociales . . . . . . . . . . . . 281

La protección de los vulnerables: un ejemplo de gobernanza posna-

Protección de los derechos sociales: retos de un ius commune para

El “control de convencionalidad” en el sistema interamericano, y

Una clasificación de los derechos de la justicia social . . . . . . . . . . . 419

CONSTRUCCIÓN Y PAPEL DE LOS DERECHOS

Esta nueva coedición entre el Instituto Max Planck de Derecho Público

en Heidelberg: von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Morales Antoniazzi,

textos claves: socio-político, jurisdiccional (supranacional y nacional), exigi-

En la actualidad, los enfoques del sistema interamericano muestran una

un tema de gran transcendencia teórica, doctrinal y —sobre todo— práctica,

2 ONU, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración del Comité de De-

rechos Económicos, Sociales y Culturales, doc. A/CONF.157/PC/62/Add.5, 26 de marzo

noamericano, como lo demuestra, una vez más, la presente obra. Y a la

Ciudad de México y Heidelberg, otoño de 2011

SUMARIO: I. Introducción. II. Nacionalismo. III. Populismo. IV. La es-

En décadas recientes, América Latina experimentó una serie de transforma-

divergencia. La consolidación de un ius commune sobre semejante sustrato, si

A lo largo de la última década, candidatos a la izquierda del espectro

Lula como referencia de liderazgo, con lo cual logró el apoyo en la segunda

En Europa, el nacionalismo promovió la concentración territorial me-

Mussolini solía decir que “gobernar a los italianos no es difícil, es inútil”.

doso. Chávez, por el contrario, ha cambiado la Constitución, la bandera e

IV. LA ESTRUCTURA ECONÓMICA PRIMARIO-EXPORTADORA

El saber convencional afirma que la riqueza de un país se relaciona di-

Estos pensadores no creían que el sector manufacturero, que ahora nosotros

nos el control de —y la libertad de ser controlados por— los gobernados.

V. DEMOCRACIA (Y NUEVA ESTABILIDAD)

la democracia se extendió a los diez principales países del subcontinente.

de coaliciones demanda balance entre flexibilidad (para negociar acuerdos

VI. LA MOVILIZACIÓN POLÍTICA DE LAS IDENTIDADES ÉTNICAS

Bolivia es el país que mejor encaja en el estereotipo clásico europeo sobre

parte de un grupo bastante pequeño en la región, y su singularidad se vuel-

VII. ESTRATEGIAS DE INSERCIÓN GLOBAL:

Simón Bolívar se lamentaba hacia el final de su vida por haber “arado en

pues duración no es sinónimo de eficacia: el resultado más probable para

En este contexto, la retórica bolivariana oscurece más de lo que aclara.

VIII. CONCLUSIONES: HACIA UNA DIVERGENCIA CRECIENTE

En los últimos cincuenta años, a pesar de la crisis actual, Europa ha ex-

países exitosos estaban Argentina y Uruguay; pero después de la debacle de

y la situación de la violencia en México imponen un alerta, pero no parece

AGENCIA CENTRAL DE INTELIGENCIA (2007), The World Factbook

FREIDENBERG, FLAVIA (2007), La tentación populista: una vía de acceso al poder

SUMARIO: I. Reflexión histórica sobre los orígenes del constitucionalismo

Luego de los estudios que le dan un piso histórico y un contexto económico

noamericano. Para ello he dividido mi estudio en tres partes. Primero haré

I. REFLEXIÓN HISTÓRICA SOBRE LOS ORÍGENES