Derechos Fundamentales y El Estado - Miguel Carbonell

MIGUEL CARBONELL
Coordinador
Derechos fundamentales
y el Estado
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO

Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID
FUNDACIN DE DERECHO PBLICO, VENEZUELA
FUNDACIN EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA
HISPAMER, NICARAGUA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 96
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Celia Carren Trujillo
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y ESTADO
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
MIGUEL CARBONELL
Coordinador
MXICO, 2002
Primera edicin: 2002

DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-0000-1
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Miguel CARBONELL
XIII
PONENCIAS
La inconstitucionalidad de las autoamnistas. El rol de la Defensora del Pueblo en la lucha contra la impunidad . . . . .
Samuel B. ABAD YUPANQUI
El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la Constitucin mexicana. Consideraciones en torno
a las limitaciones para asegurar su debido respeto y proteccin
Francisco Javier ACUA LLAMAS
29
Los derechos econmicos, sociales y culturales como deberes

de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge ADAME GODDARD
59
Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minoras y grupos tnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Marcela I. BASTERRA
87
Proteccin constitucional a la infancia . . . . . . . . . . . . . .

Ingrid BRENA SESMA
107
Proteccin constitucional de derechos subjetivos ambientales . .

Ral CANOSA USERA
119
El derecho a un medio ambiente adecuado y la Comisin Nacional de Derechos Ambientales en Mxico . . . . . . . . .

scar CANTN ZETINA
VII
167
VIII
CONTENIDO
Legislar contra la discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
Miguel CARBONELL
El derecho a un medio ambiente adecuado en Mxico. Evolucin,
avances y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
Mara del Carmen CARMONA LARA

El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en
las Constituciones recientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
Eleonora CECCHERINI
La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. Una
presentacin del caso colombiano . . . . . . . . . . . . . . .
267
Alexei Julio ESTRADA

La modulacin de la libertad de informacin en Internet
. . .
297
La reforma constitucional en materia indgena. Los derechos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
323
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
Emilio GIDI VILLARREAL

La construccin del Estado de derecho en Mxico. Los derechos
fundamentales (la situacin del indgena) . . . . . . . . . . .
345
Mara del Refugio GONZLEZ

Los derechos indgenas en Mxico: hacia un paradigma constitucional pluricultural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
369
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN

El principio de igualdad, la prohibicin de discriminacin y las
acciones positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383
Nuria GONZLEZ MARTN

Generaciones de derechos fundamentales en el Estado constitucional cooperativo. Reflexiones comparativas sobre el constitucionalismo iberoamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hans-Rudolf HORN
403
CONTENIDO
IX
Los derechos de los pueblos (o de las poblaciones?) originarias

en la Constitucin venezolana de 1999 . . . . . . . . . . . .
Francisco ITURRASPE
431
El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio

del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Patricia KURCZYN
451
Derechos fundamentales y acceso a la informacin pblica: los

desafos de una legislacin necesaria . . . . . . . . . . . . . .
Sergio LPEZ-AYLLN
469
Cul es el futuro del constitucionalismo social en la Europa

contempornea? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Franck MODERNE
493
Derechos del hombre: una definicin histrica. Los congresos

mexicanos crisol de la legitimidad . . . . . . . . . . . . . . .
Margarita MORENO BONETT
529
Declaracin de Totonicapn Adrin Ins Chvez sobre el derecho de los pueblos indgenas a la lengua. Consideraciones
sociojurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
549
Los derechos fundamentales y el Estado: la proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos OVALLE FAVELA
559
La proteccin del consumidor en el mbito del comercio electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Roco OVILLA BUENO
579
Los derechos fundamentales y el Estado. Proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Arcelia QUINTANA ADRIANO
601
El sistema constitucional ambiental: elementos caracterizadores

del caso chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jos Antonio RAMREZ ARRAYS
639
CONTENIDO
Libertad religiosa y pluralidad religiosa

Javier SALDAA
. . . . . . . . . . . .
653
Should Violent and Hate Speech Be Protected? some Reflections

on Freedom of Expression and its Limits . . . . . . . . . .
Amos SHAPIRA
675
La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales

(la problemtica de la Drittwirkung der Grundrechte) . . . .
Pedro de VEGA GARCA
687
Constitucin y etnia en el Per . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO
La Carta Europea de los Derechos Fundamentales desde la perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Albretch WEBER
709
729
COMUNICACIONES
Los riesgos del identificador universal y el derecho a la autodeterminacin informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jordi BARRATI ESTEVE
745
Los derechos fundamentales en el marco de la Constitucin salvadorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Oneyda CCERES
761
El derecho a la informacin en Mxico

Jos Antonio GARCA BECERRA
. . . . . . . . . . . .
775
La universalidad de los derechos humanos y sus problemas . .

Mara GMEZ PREZ
797
Pueden los derechos de las minoras tener algn sentido en una

Constitucin liberal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Francisco A. IBARRA PALAFOX
Origen de los debates sobre derechos y cultura indgena . . . .
Claudia LPEZ LOMEL
815
827
CONTENIDO
XI
El derecho a la informacin en las legislaciones locales: el caso

del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rubn MINUTTI ZANATTA
839
El reconocimiento constitucional del derecho a la vida. Un caso

paradigmtico en la Suprema Corte de Justicia en Mxico .
Jorge ORDEZ
859
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORA
Conclusiones generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
875
Relatora. Mesa 1. Derechos fundamentales y Estado . . . . . .

Miguel CARBONELL
881
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
891
Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en
los talleres de Formacin Grfica S. A. de C. V.,
el 26 de agosto de 2002. En esta edicin se emple
papel cultural de 70 x 95 de 50 kgs. para los
interiores y cartulina couch de 162 kgs. para
los forros; consta de 2,000 ejemplares.
PRESENTACIN
Son muchos los temas que, en referencia a los derechos fundamentales,
tenemos pendientes en Iberoamrica. Una buena parte de ellos fueron
abordados en las distintas ponencias que se presentaron en la mesa 1
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tal como
se recoge en las pginas que siguen.
La mesa 1 del VII Congreso tuvo por objeto de estudio a Los derechos fundamentales y el Estado. La convocatoria al Congreso detallaba algunos de los subtemas: minoras, grupos tnicos, infancia, tercera
edad, derecho al esparcimiento y al deporte, proteccin del consumidor,
proteccin del ambiente, derecho a la informacin eran rubros que los
organizadores proponan a los ponentes y a los comunicadores para que
orientaran sus respectivas participaciones.
En los ensayos que siguen el lector podr encontrar una mezcla interesante de temas clsicos y temas nuevos en la materia de los derechos
fundamentales. Muchos de las asuntos tratados guardan una estrecha relacin con los que se encuentran en el tomo III de esta Memoria, relativo
al derecho internacional de los derechos humanos. La perspectiva internacional es en la actualidad esencial para comprender la temtica compleja de los derechos fundamentales, por lo que recomiendo que el lector
revise con detenimiento el contenido de ese volumen, coordinado por
el insigne internacionalista Ricardo Mndez Silva.
Como se asienta en la relatora, los participantes aportaron grados
diversos de entusiasmo y pesimismo acerca del presente de los derechos
fundamentales en Iberoamrica. Si bien es cierto, como ha subrayado
Jorge Carpizo en su discurso de clausura del VII Congreso, que hay
muchos elementos positivos que no existan hace 20 o 25 aos, tambin
es verdad que muchos regmenes democrticos de la regin viven realidades endebles, por no decir tambaleantes, como se ha encargado de
sealar el mismo Carpizo. Ante una realidad poltica y social incierta,
los derechos fundamentales ceden en repetidas ocasiones frente a los
:111
XIV
PRESENTACIN
argumentos viejos y torpes de la razn de Estado o del inters nacional

(cualquier cosa que este inters signifique). El deterioro de la situacin
econmica sirve de excusa a gobiernos de diverso signo para posponer
las estrategias que hagan realidad los derechos a la vivienda, a la salud
o a la educacin. El poco rodaje democrtico de algunos medios de
comunicacin los convierte en cmplices de violaciones de derechos humanos, olvidando el papel de contrapoderes que les corresponde ejercer
en un contexto democrtico. Frente a todo esto los ciudadanos no pueden
sino ver con recelo, all donde las hay, las propuestas de cambio constitucional y las constantes apelaciones a las cartas fundamentales por
parte de sus gobernantes. El uso retrico de las categoras constitucionales es otro signo ominoso de nuestros tiempos.
Pero el pesimismo que puede derivar de lo apuntado no incide en la
fe constitucional de la que se encuentran impregnados los trabajos contenidos en el presente volumen. La razn jurdica sigue siendo la nica
alternativa vlida para un futuro que no est marcado por las guerras y
la violencia en nuestras sociedades. No hay otra respuesta a la falta de
Estado de derecho que el derecho mismo. Los defectos y el malestar
que generan nuestros dbiles ordenamientos constitucionales no debe
conducirnos a la conclusin de que lo mejor es abandonar el proyecto
ilustrado de los derechos fundamentales y la divisin de poderes: no
hay atajos para conseguir la democracia.
En este contexto, no hace falta ser muy avisado para comprender el
papel esencial que tiene la ciencia jurdica, es decir, la labor de los especialistas, en la preservacin y tutela de los derechos. Esto supone una
gran responsabilidad que implica, entre otras cuestiones, que la ciencia
del derecho debe dejar de ser meramente descriptiva para poder generar
una suerte de paradigma crtico que ponga en evidencia la precaria situacin que se vive en muchos pases de Amrica Latina en el tema de
los derechos. Luigi Ferrajoli dice que esta tarea puede concretarse en la
crtica del derecho invlido aunque vigente cuando se separa de la Constitucin; en la reinterpretacin del sistema normativo en su totalidad a la
luz de los principios establecidos en aquella; en el anlisis de las antinomias
y de las lagunas; y en la elaboracin y proyeccin de las garantas todava
inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas
constitucionales. El mismo autor concluye que:
PRESENTACIN
XV
De aqu se sigue una responsabilidad para la cultura jurdica y politolgica,

que implica un compromiso tanto ms fuerte cuanto mayor es esa divergencia,
y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos
constitucionalmente estipulados. Es una paradoja epistemolgica que caracteriza
a nuestras disciplinas: formamos parte del universo artificial que describimos y
contribuimos a construirlo de manera bastante ms determinante de lo que
pensamos. Por ello, depende tambin de la cultura jurdica que los derechos,
segn la bella frmula de Ronald Dworkin, sean tomados en serio, ya que no
son sino significados normativos, cuya percepcin y aceptacin social como
vinculantes es la primera, indispensable condicin de su efectividad.
Por eso es que tareas como las del VII Congreso Iberoamericano son
importantes para la construccin y permanente defensa de la racionalidad
jurdica en nuestros pases. Eventos como ese permiten la creacin y
fortalecimiento de un tejido crtico que ponga en evidencia las violaciones cotidianas a los derechos, pero que sepa tambin imaginar alternativas y proponer rutas de desarrollo. Todo eso se encontrar en los cientos
de pginas que componen este libro, fruto del dilogo que en Iberoamrica se ha establecido desde hace casi 30 aos entre los constitucionalistas de nuestros pases. Dilogo que, durante el VII Congreso, se
vio enriquecido con la participacin de juristas de pases cercanos, si
bien no pertenecientes al rea geogrfica de Amrica Latina; es una prueba ms de que la ciencia no debe ni puede tener fronteras.
Los trabajos de la mesa 1 pudieron llegar a buen puerto gracias a la
ayuda eficaz y diligente de Mara del Carmen Macas, Sandra Moguel,
Karla Prez Portilla e Irma Pimentel, a quienes les doy las ms cumplidas
gracias por su apoyo.
Miguel CARBONELL
LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LAS AUTOAMNISTAS. EL ROL
DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN LA LUCHA
CONTRA LA IMPUNIDAD
Samuel B. ABAD YUPANQUI
SUMARIO: I. Nace una amnista: las leyes 26479 y 26492. II. La

inconstitucionalidad de las leyes de autoamnista. III. Una restriccin inconstitucional al control difuso. IV. Limitaciones del ordenamiento jurdico interno para el control de las autoamnistas.
V. La propuesta del gobierno durante la mesa de dilogo: constitucionalizando la autoamnista. VI. El decisivo aporte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la sentencia en el caso Barrios Altos. VII. Posibilidades de intervencin de la Defensora del
Pueblo frente a las autoamnistas. VIII. A manera de conclusin.
El Per ha sido uno de los pases de Amrica Latina donde, especialmente a partir de la dcada de los ochenta, se han presentado graves
violaciones a los derechos humanos. Las detenciones arbitrarias, torturas,
ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas formaron parte de
una estrategia de lucha contra la subversin que en su ejecucin cont
incluso con escuadrones de aniquilamiento. Tal fue el caso del tristemente clebre Grupo Colina durante el rgimen de Alberto Fujimori
(1990-2000). Situacin que trajo como consecuencia un nmero elevado
de vctimas directas e indirectas, gener el desplazamiento forzoso de
importantes sectores de la poblacin de sus lugares de origen, as como
un nmero no oficial de desaparecidos aproximadamente 6,000 personas cuyos restos han sido descubiertos enterrados en fosas comunes.
En el contexto descrito, tratar de llegar a la verdad y encontrar justicia
no resultaba una tarea sencilla. No slo por las propias limitaciones del
sistema legal para encontrar a una persona desaparecida, sino adems
3
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
por la ausencia de una voluntad poltica evidenciada a travs de la aprobacin de leyes de amnista que pretendieron impedir alcanzar tal verdad.
Lamentablemente en Amrica Latina la existencia de leyes que impiden la investigacin, el juzgamiento y la sancin de los funcionarios
del Estado, responsables de la comisin de graves delitos contra los derechos humanos (desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, torturas, etctera), conocidas frecuentemente como leyes de impunidad o impunidades normativas,1 ha sido un recurso al que diversos regmenes han
acudido con relativa frecuencia. Esto, por ejemplo, sucedi en pases
como Chile (1978), Brasil (1979), Uruguay (1986), Guatemala (1983 y
1986), El Salvador (1987) y Argentina (1987), con el anunciado propsito de alcanzar la paz y lograr la reconciliacin nacional.2
En el Per, quienes propiciaron, defendieron y aprobaron la Ley
26479, especficamente su artculo 1o., nos incluyeron dentro de esta
lamentable lista de pases que escogieron la va del olvido y la impunidad, frente a la necesaria bsqueda de la investigacin y la verdad.
Pese a esta forma de cerrar la puerta a la justicia, se suscitaron hechos
notables que trataron de abrir un espacio para alcanzar la verdad. Nos
referimos a la reaccin de una jueza y una fiscal que se negaron a aplicar
la ley de amnista por reputarla inconstitucional y motiv al Congreso
para que aprobara la Ley 26492 e impidiera su revisin judicial. Por lo
dems, un importante sector de la sociedad se mostraba contrario a la ley
aprobada.3 Posteriormente, en 1997, el Tribunal Constitucional desestim la
1 La impunidad en sentido estricto consiste en: la ausencia de penalizacin o persecucin penal por la violacin de derechos humanos y puede manifestarse de diversas
formas, por ejemplo, a nivel normativo (indultos, amnistas) o fctico. Ambos, Kai, Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia,
Bolivia, Per, Chile y Argentina, Bogot, Fundacin Konrad Adenauer, CIEDLA, DIKE,
CAJ, 1997, p. 47.
2 Artucio, Alejandro, Impunidad y derecho internacional, No a la impunidad s a
la justicia, Ginebra, CIJ, 1993, p. 193. Para el citado autor, la impunidad se establece
por va legal cuando se aprueban amnistas, indultos, perdn, gracia o cualquier otra
medida que signifique renunciar a investigar y a juzgar.
3 Una encuesta hizo visible el alto porcentaje de la poblacin que rechazaba la amnista a favor de quienes cometieron graves crmenes contra los derechos humanos. As
por ejemplo, ante la pregunta de si aprueba o no la amnista a los responsables de las
desapariciones de La Cantuta, el 76.8% de los entrevistados se mostraron en contra.
Dicha muestra, fue tomada a 400 personas del distrito de Lima, IMASEN Confidencial,
ao III, nm. 33, junio de 1995, p. 17.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS
demanda de inconstitucionalidad presentada contra dichas normas por

considerar que haban caducado sus efectos.
Frente a este panorama que pretenda consolidar una situacin de impunidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (el 14 de marzo
de 2001) emiti su sentencia en el Caso Barrios Altos, que ha fijado
un importante precedente para evitar la vigencia de las leyes de amnista
o como ella las califica leyes de autoamnista. De esta manera, se
dio respuesta a una interrogante muy bien formulada por Nino y se abri
la puerta a la justicia, que algunos han calificado como una justicia retroactiva. En efecto:
Las violaciones a los derechos humanos pueden haber sido legales cuando se
cometieron, o luego de su comisin la sancin de leyes de amnista pudieron
haber garantizado la impunidad de los actos en cuestin. Deben estas leyes
ser respetadas? Responder en forma negativa a esta pregunta puede estar en
colisin con principios que prohben las leyes penales retroactivas.4
La sentencia de la Corte Interamericana cobra particular relevancia

pues tiene efectos generales, conforme ella misma lo preciso y lo propuso
la Defensora del Pueblo. Todo ello, hace necesario evaluar la forma
como surgi la amnista, su validez constitucional, los criterios expuestos
por la Corte Interamericana, su aplicacin a los ordenamientos internos,
as como las posibilidades de intervencin de la Defensora del Pueblo
en la lucha constante contra la impunidad.
I. NACE UNA AMNISTA: LAS LEYES 26479 Y 26492
El mircoles 14 de junio de 1995 sucedi un hecho inusitado, la agrupacin mayoritaria Cambio 90-Nueva Mayora present un proyecto de
ley que conceda amnista al personal militar, policial o civil por todos
los delitos cometidos con ocasin o como consecuencia de la lucha contra
el terrorismo desde mayo de 1980 hasta junio de 1995 (artculo 1o.).
Inclua, adems, dentro de sus alcances al personal militar y civil implicado por los sucesos del 13 de noviembre de 1992 (artculo 2o.), y
a los militares procesados o condenados por los delitos de infidencia,
4 Nino, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y la historia del
juicio a las juntas del proceso, Buenos Aires, Emec, 1997, p. 12.
ultraje a la nacin y a las Fuerzas Armadas con ocasin del reciente

conflicto con el Ecuador (artculo 3o.).
Las ventajas que concede contar con mayora en un Congreso unicameral, unida a una prctica que institucionaliz los denominados proyectos sorpresa no requeran del dictamen de ninguna comisin,
facilit la aprobacin de una ley de esta naturaleza.5 El proyecto se
present a las 11:30 p. m., ms o menos, y se aprob pasadas las 3:00
de la madrugada.6
De nada vali el cuestionamiento de la oposicin, frente a un proyecto
que inclua dentro de los alcances de la amnista a asesinos y torturadores,
con aquellos que haban hecho ejercicio legtimo de su derecho de insurgencia frente al gobierno de Fujimori o quienes haban sido condenados por hacer pblicas sus opiniones discrepantes con las polticas del
rgimen. La decisin haba sido adoptada. Se pretenda olvidar los graves
crmenes contra los derechos humanos cometidos por las fuerzas del orden. Las masacres de Cayara, Pucayacu, Barrios Altos, La Cantuta, entre
otras, pasaban al olvido.
El proyecto aprobado en el Congreso fue rpidamente promulgado,
y publicado al da siguiente, 15 de junio. Naci as la Ley 26479. Una
celeridad como sta no se haba apreciado en otras oportunidades. Sin
embargo, no fue suficiente la aprobacin de la Ley 26479. Ante una
valiosa decisin judicial que dispuso su inaplicacin por inconstitucional
al proceso penal seguido contra los responsables de los delitos contra
los derechos humanos ocurrido en el caso Barrios Altos, el Congreso
aprob la Ley 26492 segn la cual se interpretaba que la amnista no
constituye interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ni
vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artculo 1o.), agregando que la Ley 26479
no es revisable en sede judicial.
Una de las atribuciones del Congreso, segn la Carta de 1993, es
ejercer el derecho de amnista (artculo 102, inciso 6), que produce
5 El Reglamento del Congreso, publicado el 26 de junio, formaliza la existencia
de este tipo de proyectos sorpresa, al disponer que la mitad ms uno del nmero de
representantes al Congreso podr disponer que un proyecto de ley sea debatido sin necesidad de contar con dictamen de alguna Comisin (artculo 78). Esta regulacin actualmente ha sido modificada.
6 Pease Garca, Henry, Remando a contracorriente, Gestin parlamentaria enero
1993-julio 1995, Lima, Talleres Grficos del CCD, 1995, p. 33.
efectos de cosa juzgada (artculo 139, inciso 13). La amnista consiste

en el olvido del delito cometido y cancela la posibilidad del rgano judicial de investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables. Segn el Cdigo Penal vigente elimina legalmente el hecho punible a que
se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a l (artculo 89).
Diversas razones trataron de justificar esta decisin. Se sostuvo, entre otras cosas, que el artculo 1o. de la Ley 26479 buscaba alcanzar la
reconciliacin y la unidad nacional y formaba parte de una estrategia
de pacificacin, como en su momento lo fueron las ventajas concedidas
a los terroristas arrepentidos.
Ninguna de estas razones puede justificar la decisin adoptada que
ticamente es inaceptable. Imponer el olvido por los crmenes cometidos
no favorece la reconciliacin, ello ms bien conduce a la polarizacin
y evita la unidad nacional.
Tampoco, puede afirmarse que forme parte de una estrategia similar a
los beneficios concedidos por la ley de arrepentimiento. Entre otras razones,
porque la amplitud de la amnista incluye a todos aquellos que cometieron delitos con ocasin de la lucha antisubversiva, mientras que el
arrepentimiento, incluso, cuenta con excepciones. Si esto fuera as, alguien podra equiparar la amnista del grupo de aniquilamiento denominado Colina con el posible arrepentimiento negado por el sistema legal de Abimael Guzmn, lder de la agrupacin terrorista Sendero
Luminoso.
Adems, como lo ha precisado Jos Zalaquett, una poltica que trate
de enfrentar seriamente las violaciones a los derechos humanos cometidas la estrategia antisubversiva produjo estas consecuencias debe,
por un lado, prevenir la recurrencia de tales abusos, y de otro, reparar,
hasta donde sea posible, el dao causado por esos atropellos.7 Ninguno
de estos objetivos han sido perseguidos por la ley de impunidad. En
efecto, la liberacin de los responsables y la cancelacin de los futuros
procesos no evitar la posibilidad que los atropellos realizados se
repitan incluso, a los pocos das, algunas amenazas a los familiares de
las vctimas se hicieron pblicas, y tampoco garantizar la reparacin
a las vctimas ni a sus familiares.
7 Zalaquett, Jos, Derechos humanos y limitaciones polticas en las transiciones

democrticas del cono sur, Revista IIDH, San Jos, nm. 114, 1991, p. 97.
Por lo dems, un requisito fundamental para dotar de legitimidad a

una poltica que trate de enfrentar los excesos cometidos por las fuerzas
del orden en la lucha antisubversiva, pasa necesariamente por tratar de
alcanzar la verdad y difundir y publicitar sus contenidos.8 Olvidar, ocultar
o encubrir hechos de esta naturaleza, no resuelve el problema, sino ms
bien mantiene vigente el resentimiento y la desconfianza frente a un
gobierno y un Congreso que se vuelven cmplices de tales delitos.
En realidad, las razones que explican la aprobacin de las leyes de
amnista son distintas. La amnista peruana confirm la decisiva influencia de las Fuerzas Armadas en el rgimen de Fujimori y una vocacin
gubernamental por garantizar la impunidad. Ello signific no slo el
mantenimiento y control por parte de las Fuerzas Armadas de amplios
espacios de decisin, sino que adems trat de garantizarles una salida
o retiro seguro sin alguna probable molestia basada en una eventual investigacin o sancin posterior. La activa presencia de las Fuerzas Armadas en las decisiones polticas fundamentales de nuestro pas durante
el gobierno de Fujimori quedaba as comprobada.
Por otro lado, la amplitud de la ley de amnista se ubica en el contexto
de lo sucedido en otros pases de Amrica Latina. Veamos algunos
ejemplos.
En El Salvador, el Decreto 1805, del 28 de octubre de 1987, si bien
concedi amnista a las personas imputadas de haber cometido delitos polticos, comunes conexos con los polticos o comunes en que haya participado un nmero de personas no menor de veinte, excluy a quienes participaron en la muerte del arzobispo de San Salvador y a quienes
cometieron delitos de secuestro y extorsin.
La Ley 15848, del 22 de diciembre de 1986, declar en Uruguay la
caducidad del ejercicio de la pretensin punitiva respecto de los delitos
cometidos por funcionarios militares y policiales por mviles polticos,
en ocasin del cumplimiento de sus funciones y con motivo de acciones
ordenadas por los mandos que actuaron durante el periodo de facto. Sin
embargo, excluy de los alcances de la amnista las causas en las que
a la fecha de promulgacin de la ley, exista auto de procesamiento, as
como los delitos cometidos con el propsito de lograr un provecho econmico.
Zalaquett, Jos, op. cit., p. 98.
En Chile, el decreto-ley 2191 del 19 de abril de 1978 concedi amnista a todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores incurrieron en hechos delictuosos, durante la vigencia del Estado de sitio, comprendido entre 1973 y 1978, siempre que no se
encuentren sometidos a proceso o condenadas. Asimismo, excluy de
este beneficio a las personas respecto de las cuales hubiera accin vigente
en su contra por los delitos de violacin, robos, fraudes, parricidio, infanticidio, entre otros.
La Ley 23492, del 23 de diciembre de 1986 (Argentina) dispuso la
extincin de la accin penal contra quienes no estuvieren prfugos, o
declarados en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar
declaracin. Asimismo, la Ley 23521, del 4 de junio de 1987, sobre
obediencia debida, excluy de esta presuncin los delitos de violacin,
sustraccin y ocultacin de menores, apropiacin extorsiva de inmuebles,
entre otros.
En cambio, el artculo 1o. de la ley peruana, no estableci mayores
excepciones. Permita que hasta los violadores pudieran acogerse a ella.
En otras palabras, comparando la ley peruana con las normas antes citadas, podemos afirmar que se trat de una de las ms amplias amnistas
de Amrica Latina. El ejemplo chileno lo demuestra: aqu no hubiera
prosperado la investigacin y juzgamiento de las personas que dispusieron el asesinato de Orlando Leterier.
Adems, el contexto poltico en el que surge tambin es distinto al
presentado en otras experiencias de Amrica Latina. Mientras en algunos
pases, la amnista se ha dictado en el marco de procesos de transicin
a la democracia y del retorno del poder a la civilidad, en el Per el
propio rgimen que pretenda perpetuarse en el poder dictaba una ley
destinada a garantizar la impunidad de sus actuaciones.
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
DE AUTOAMNISTA
Por lo general, se ha considerado que la amnista constituye una atribucin ilimitada del Congreso. Esta afirmacin que sustenta el concepto
clsico de amnista, tiene un origen teocrtico y monrquico9 que an
9 Joinet, Louis, Estudio sobre las leyes de amnista y el papel que desempean en
la salvaguardia y la promocin de los derechos humanos, Informe del relator especial
10
sigue contando con notable influencia en nuestros pases. Sin embargo,

en la actualidad asistimos a un proceso de reconstruccin de diversas
categoras previstas por los textos constitucionales, en aras del respeto
al principio democrtico10 y los derechos humanos. En este ltimo aspecto, la labor que vienen desarrollando los organismos internacionales,
motivados por los hechos suscitados en Amrica Latina a partir de la
dcada de los setenta, resulta fundamental para delimitar los alcances
de la amnista y los lmites, en estos casos, del poder estatal.
En efecto, la potestad de gracia que comprende a las amnistas
es una de las instituciones que el Estado contemporneo ha heredado del
antiguo rgimen, y probablemente la que ha conservado ms invariable su
fisonoma de entonces. Sin embargo, su admisin no deja... de levantar una
fuerte polmica, pues no encuentra fcil encaje en los actuales sistemas jurdicos una figura que constituye una antinomia jurdica.11
Por ello, actualmente se afirma que la amnista, tal como lo ha indicado

el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 63/1983 del 20 de julio,
no ha de examinarse desde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como una razn derogatoria retroactiva
de unas normas y de los efectos anudados a las mismas. De ah que
se afirme que la concesin de una amnista tenga carcter excepcional
y produzca la derogacin con efectos retroactivos de unas normas.12 Se
trata, en definitiva, de una forma de legislacin penal que se caracteriza
por excluir la pena con efectos retroactivos para determinados hechos
punibles.13
En el Per, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
precisa que los derechos que ella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1985/16, 21 de junio de 1985, p. 3.
10 Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp.
117 y ss.
11 Lozano, Blanca, El indulto y la amnista ante la Constitucin, pp. 1028 y 1029.
12 Ibidem, pp. 1037 y 1038.
13 Prez del Valle, Carlos, Amnista, Constitucin y justicia material, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 61, 2001, p. 194.
11
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas

por el Per. Dicha norma, se ha inspirado en el artculo 10 de la Constitucin espaola prcticamente es una copia y, como seala el profesor espaol Pedro Cruz Villaln constituye un mandato imperativo...
que obliga al intrprete de la Constitucin a incorporar las declaraciones
internacionales de derecho, como criterio hermenutico obligatorio.14
As, por ejemplo, lo ha interpretado el Tribunal Constitucional Espaol
al sealar que dicho dispositivo: obliga a interpretar los correspondientes preceptos de sta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o
convenios, de modo que en la prctica este contenido se convierte en
cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades.15
Diversos organismos internacionales se han pronunciado concluyendo
que las leyes que disponen la amnista e impiden la investigacin, el
juzgamiento y la sancin de los responsables de graves delitos como la
tortura, el asesinato y la desaparicin forzada contradicen la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Estas leyes de amnista, como ya se
ha sealado, pueden ser calificadas como leyes de impunidad, ya que
tratan de impedir la investigacin y el castigo de los culpables de graves
violaciones a los derechos humanos, suprimiendo los derechos de las
vctimas.16
En este sentido, por ejemplo, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) al analizar la ley de caducidad, que puso fin a la
accin del Estado uruguayo de investigar y sancionar a militares y policas responsables de violaciones a derechos humanos, consider que
ella afectaba los derechos de recurrir ante los tribunales, las garantas
judiciales y la proteccin judicial de que goza toda persona, previstos
en los artculos 8.1. y 25.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.17 Asimismo, la Comisin ha manifestado que:
14 Cruz Villalon, Pedro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm.

135, 1992, p. 66.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional, nm. 1 36/91.
16 Norris, Robert, Leyes de impunidad y los derechos humanos en las Amricas:
una respuesta legal, Revista del IIDH, nm. 15, 1992, p. 48.
17 Informe 29/92, Uruguay, 2 de octubre de 1992.
12
Una ley de amnista que prohbe investigacin, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violara
la obligacin establecida bajo el artculo 1.1 de la Convencin. Leyes de
amnista de tal alcance, de ser declaradas vlidas, transformaran leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convencin Americana
y otros instrumentos internacionales.18
En esta misma direccin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en virtud del artculo 1.1 un Estado:
Est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado
acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto
sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin.19
En consecuencia, la Comisin y la Corte han establecido que los

estados parte en la Convencin el Per es uno de ellos tienen el
deber de investigar, juzgar y sancionar a los culpables de tan graves
violaciones a los derechos humanos. Estas decisiones constituyen un claro rechazo a la impunidad.20
De todo ello, se desprende que el artculo 1o. de la ley de amnista
afecta derechos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artculo 139, inciso 3), en la medida que impide la investigacin y el procesamiento judicial de los responsables de tan graves
Memoria de la CIDH, cit. por Norris, Robert, op. cit., p. 109.
Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafo 176. El
mismo considerando fue expuesto por la Corte en el caso Godnez Cruz, sentencia del
20 de enero de 1989, pargrafo 187.
20 El 1o. de agosto de 1995, los relatores especiales de la Comisin de Derechos
Humanos sobre la independencia de jueces y abogados (Param Cumaraswamy); de la
Comisin de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias (Bacre Waly Nolaye); de la Comisin de Derechos Humanos sobre la tortura
(Nigel S. Rodley), y del Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias
(Ivan Tosevski), remitieron una comunicacin al gobierno peruano indicando que la ley
de amnista y su ley interpretativa favorecen la impunidad al negar recursos eficaces
a quienes hayan sido vctimas de violaciones de derechos humanos y, por consiguiente,
son contrarios al espritu de los instrumentos de derechos humanos, incluida la Declaracin de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de
junio de 1993 (cfr. Diario La Repblica, Lima 18 de agosto de 1995, p. 21).
18
19
13
delitos. Tales derechos, por mandato imperativo de la cuarta disposicin

final y transitoria de la Constitucin, deben ser interpretados conforme
a los principios y tratados internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados. Ms an, si el artculo 1o. de la misma Constitucin dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Esta interpretacin no usurpa al Congreso la potestad de conceder
amnistas, sino que le establece lmites. En consecuencia, no estamos
ante una atribucin absoluta. El Poder Judicial al analizar los casos concretos puede fijarle lmites. Asimismo, corresponde al Tribunal Constitucional evaluar su constitucionalidad y extirpar del ordenamiento jurdico una ley de autoamnista.
III. UNA RESTRICCIN INCONSTITUCIONAL
AL CONTROL DIFUSO
El 19 de junio de 1995, la jueza que investigaba el asesinato de

15 personas y las graves heridas de otras cuatro cometidos en Barrios
Altos, el 3 de noviembre de 1991, por individuos pertenecientes al servicio de inteligencia, a pedido de la fiscal y de la parte civil, consider
que el artculo 1o. de la ley de amnista era inconstitucional y dispuso
su inaplicacin al caso concreto con base en el artculo 138 de la Constitucin. En consecuencia, orden que se prosiguiera con la tramitacin
del proceso penal correspondiente.
Se trat de una valiosa resolucin, que convirti a la autora de dicha
decisin en una verdadera jueza constitucional. La referida magistrada
sostuvo correctamente que el artculo 1o. de la Ley 26479 vulneraba la
Constitucin. El Poder Judicial, por tanto, poda disponer su inaplicacin
al caso concreto. Cuando un magistrado as lo dispone, acta de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. Ello, de ninguna manera
configura delito de prevaricato, como en su momento sostuvo pblicamente la fiscal de la nacin actualmente detenida, sino ms bien
ratifica la necesaria independencia judicial frente a los restantes poderes
pblicos. Tampoco significaba que al Congreso se le usurpaba la potestad
de conceder amnistas, sino que ella como todo acto del poder pblico
tiene lmites.
14
Con motivo de dicha resolucin, se expidi la Ley 26492, publicada

el 2 de julio, mediante la cual el Congreso interpret que la Ley 26479
no es revisable en sede judicial.
Das despus, el 14 de julio, la resolucin de la jueza fue dejada sin
efecto por el Tribunal Superior. En efecto, la Decimoprimera Sala Penal
de Lima, por mayora, declar nula dicha resolucin, dispuso la aplicacin de la ley de amnista y orden el archivo del proceso penal. Sus
argumentos fueron manifiestamente cuestionables.
Seal la Sala que la ley de amnista y su ley interpretativa, Ley
26492, formalmente resultan plenamente vlidas por haber sido expedidas por el CCD, como rgano emisor de leyes en uso de la facultad
de ejercer el derecho de amnista y de interpretar las leyes, atribuciones
que le reconoce la Constitucin. Agreg, que la Ley 26479, y la Ley
26492 comportan el ejercicio de una potestad constitucional privada del
CCD con el propsito de lograr un clima de paz, concordia y reconciliacin nacional. Esto evidentemente no era exacto. La afirmacin de
la Sala se basaba en un concepto clsico de amnista que, como hemos
indicado, est en proceso de reconstruccin en aras del respeto al principio democrtico y a los derechos humanos. La amnista, como toda
ley, est sujeta a lmites constitucionales.
Sorprenda, adems, que la Sala haya aceptado como vlida la cuestionada ley interpretativa segn la cual la ley de amnista no es revisable
en sede judicial. Y es que resulta inadmisible que el Congreso pudiera
limitar la atribucin judicial de disponer la no aplicacin de una norma
si la reputa inconstitucional. Se olvid as que el artculo 142 de la Constitucin es la nica norma bastante polmica por cierto que establece
los casos no justiciables (determinadas resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura). La Constitucin, en ningn lado, excluye del control a una ley de amnista. La Sala,
increblemente se autoexcluy del control constitucional efectuando una
evaluacin poltica que escapaba a su funcin judicial, al afirmar que
la amnista tiene el propsito de lograr un clima de paz, concordia y
reconciliacin nacional.
La resolucin indic que la ley de amnista no es antagnica con la
ley fundamental de la Repblica ni con los tratados internacionales que
protegen los derechos humanos, debiendo considerarse que (ellos) reconocen a toda persona y en todos los casos el derecho de solicitar y
15
obtener la amnista. No compartimos tal afirmacin. Como hemos sostenido una amnista que habilita la impunidad resulta inconstitucional.
Un argumento que trat de servir de justificacin a esta ley fue el
de sostener que cuando la Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH) reconoce que toda persona condenada a muerte tiene derecho
a solicitar la amnista permite la amnista incluso en estos casos. Ello,
por cierto, no significa que la Convencin est autorizando la impunidad;
la propia Corte Interamericana la ha rechazado. Dicha norma slo constituye una garanta adicional para salvaguardar el derecho a la vida del
condenado; recurdese que los referidos tratados tenan la intencin de
evitar la aplicacin de la pena de muerte.
La Sala agregaba que la cita que haca la jueza del artculo 1.1. de
la CADH no corresponde a su texto gramatical, lgico ni jurdico, por
lo que tal fundamento al ser inexacto, deviene en un dislate jurdico.
Tal afirmacin pecaba de un formalismo exagerado propio de una poca
ya superada. Olvidaba que el criterio de interpretacin de las normas
no es slo el gramatical o literal, sino que existen otros, plenamente
aceptados, que nos conducen a encontrar su real sentido. As por ejemplo,
la Corte Interamericana (casos Velsquez y Godnez), ha sostenido que
el artculo 1.1 de la CADH obliga a los Estados a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos... Si el aparato
del Estado acta de modo que tal violacin quede impune... ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin. La jueza, con buen criterio, interpret as el
artculo 1.1. de la CADH.
Tampoco se explica por qu la Sala dispuso ante los argumentos expuestos la nulidad de la resolucin de la jueza, si no alegaba la existencia
de un vicio procesal. En rigor si fuera consecuente con sus consideraciones hubiera revocado la decisin apelada. Por lo dems, cabe recordar
que en Chile el 30 de setiembre de 1994, la Corte de Apelaciones en
la sentencia recada en la causa instaurada por el secuestro y tortura de
Brbara Uribe y Edwin Van Jurick no aplic la amnista (D. L 2191)
y dispuso que el inculpado Osvaldo Romo Mena fuera sometido a proceso. Lo sucedido en el Per no era una novedad.21
21 La referida sentencia fue publicada en el Boletn de la Comisin Andina de Juristas,

nm. 43, 1994, pp. 43-55.
16
Si una democracia exige, como expresaba el prembulo de la Constitucin de 1979, la plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva
responsabilidad de quienes ejercen funcin pblica, es fcil percatarse,
que esta decisin judicial, que clausuraba la bsqueda de la verdad, no
iba de la mano con tales postulados.
IV. LIMITACIONES DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO
PARA EL CONTROL DE LAS AUTOAMNISTAS
Frente a la inconstitucionalidad de las leyes de amnista, qu alternativas brindaba el sistema legal?, exista alguna posibilidad de evitar
que criminales pudieran obtener la libertad al amparo de una ley que
rea con la Constitucin?
Una alternativa que el sistema brinda es acudir a un tribunal constitucional para expulsar una ley inconstitucional. Cuando se dictaron tales
leyes ello no era posible, pues en ese entonces el Congreso no haba
designado a sus siete integrantes. Incluso si el Tribunal hubiera estado
funcionando y hubiera declarado inconstitucional el artculo 1o. de la
ley, ello no habra evitado la excarcelacin de los responsables de tan
graves delitos, pues el artculo 204 de la Constitucin dispone que la
sentencia del Tribunal carece de efectos retroactivos; es decir, no modifica lo sucedido con anterioridad.22 Posteriormente, cuando el Tribunal
inici sus funciones se present una demanda de inconstitucionalidad
contra las leyes de amnista que fue resuelta el 28 de abril de 1997,
luego de ms de dos aos de su entrada en vigencia. En dicha decisin,
el Tribunal pese a considerar que la prerrogativa de dar una amnista
no es ni puede ser absoluta declar improcedente la demanda pues consider que sus efectos quedaron agotados antes del 24 de junio de 1996,
fecha en que dicho Tribunal se instal.
Una segunda posibilidad, era la presentacin de una iniciativa legislativa popular destinada a solicitar al Congreso que derogue el artculo
1o. de la ley de amnista. La Ley 26300 desarrolla este derecho constitucional, precisando que pueden ejercerlo no menos del 0.3% de la
22 Por esa razn, nos pareca ms aconsejable acoger una frmula que permita en
ciertos supuestos conceder efectos retroactivos a las sentencias. Cfr. Habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento. Normatividad vigente, Lima, Comisin
Andina de Juristas, 1994, p. 16.
17
poblacin electoral (en ese entonces, aproximadamente 36,000 ciudadanos). La nica consecuencia que su ejercicio implica es la preferencia
en la tramitacin del proyecto por parte del Congreso, que debe dictaminar y votar el texto en el plazo de 120 das calendarios (artculos
11-16). En caso que el Congreso apruebe la ley, ella tampoco tendra
efectos retroactivos. En consecuencia, los actos anteriores a ella la
liberacin de los responsables no se veran afectados.
Otra alternativa que pudo ser empleada fue la convocatoria a un referndum, tal como sucedi en Uruguay con la ley de caducidad de la
pretensin punitiva del Estado. En el Per, segn la Ley 26300, el referndum puede ser solicitado por el 10% del electorado nacional (en
ese entonces aproximadamente 1,200,000 ciudadanos), y ser utilizado
para derogar una ley, siempre que voten a favor la mitad ms uno de
los votantes, sin considerar los votos nulos o en blanco (artculos 37-44).
No obstante, en la medida que el objeto es la derogacin, sta carece
de efectos retroactivos. Por lo dems, cabe recordar que en Uruguay el
proceso del referndum dur aproximadamente dos aos y cuatro meses,
y aunque algunos sostuvieron que sus efectos eran la declaracin de
nulidad de la ley, la tendencia ms autorizada fue precisamente la contraria. En tal ocasin, el voto a favor de la ley obtuvo el 57.53% de los
votos vlidos, mientras que el voto en contra alcanz el 42.47%.23
En el Per, algunos propusieron la nulidad de la ley susceptible de
ser declarada por el Congreso. Se aleg que en Argentina, durante el
gobierno del presidente Ral Alfonsn, se haba dictado la Ley 23040,
publicada el 29 de diciembre de 1983, la cual en su artculo 1o. derogaba
por inconstitucional y declaraba insubsanablemente nula la ley de facto
22294, que permiti la autoamnista de los militares. Algunas diferencias
se presentan respecto al caso peruano, pues a diferencia la ley de amnista
era una norma dictada por un rgimen de facto y adems de acuerdo
con la Constitucin el Congreso no tiene competencia para declarar la
nulidad de las leyes, slo puede derogarlas.
Una va que no fue explorada, utilizada en algunas ocasiones en el
Uruguay, ha sido la presentacin de demandas de indemnizacin contra
el Estado por parte de los familiares de las vctimas, lo que el lenguaje
jurdico denomina responsabilidad extracontractual. En Uruguay, se pre23 Rial, Juan, El referndum uruguayo del 16 de abril de 1989, San Jos, IIDH-CAPEL, 1989, pp. 18 y ss.
18
sentaron ante los juzgados civiles diversas demandas a favor de personas

detenidas-desaparecidas, de personas fallecidas en prisin como consecuencia de las torturas sufridas, y de las personas que sufrieron torturas.
Los demandados fueron tanto el Ministerio de Defensa Nacional como
el Ministerio del Interior. Al asumir Luis Lacalle, la Presidencia de la
Repblica, el ministro de defensa plante una transaccin con los demandantes, acordndose que se les otorgue una determinada suma de
dinero como indemnizacin.24 En el Per, esta alternativa en principio
viable, tiene un lmite temporal que ha de ser evaluado, pues segn el
artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil, el plazo para solicitarla vence
a los dos aos.
De todo ello se desprende que el sistema legal, salvo en lo referente
a la actuacin del Poder Judicial a travs de la revisin judicial (control
difuso) y el eventual acceso a los rganos internacionales de proteccin
de los derechos humanos, no brinda a los ciudadanos los mecanismos
necesarios para evitar la aprobacin y la consumacin de este tipo de
leyes de impunidad. Si un rgimen democrtico se caracteriza precisamente por limitar el poder y controlar los posibles excesos que se comentan, el ejemplo de la amnista demuestra las deficiencias que en esto
incurre nuestro sistema legal y los reducidos espacios existentes para
sustentar una estrategia rpida y efectiva de defensa.
V. LA PROPUESTA DEL GOBIERNO DURANTE LA MESA

DE DILOGO: CONSTITUCIONALIZANDO LA AUTOAMNISTA
Luego del fraudulento proceso electoral de 2000, que permiti la segunda reeleccin de Alberto Fujimori, el 6 de junio de ese ao, la Asamblea de Cancilleres de la OEA acord enviar al Per una misin de alto
nivel integrada por el presidente de la Asamblea y su secretario general
a fin de contribuir con el proceso de reinstitucionalizacin democrtica
en el Per. La referida misin design como secretario permanente al
seor Eduardo La Torre y propuso una agenda de 29 puntos a tratar.
De esta manera, el 21 de agosto, se instal en la ciudad de Lima la
denominada Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento
24 Pan, Jorge Eduardo, Una brecha a la impunidad, Revista del Instituto de Estudios
Legales y Sociales del Uruguay, nm. 19, 1994, pp. 15 y 16.
19
de la Democracia en el Per. En ella participaron los representantes

del gobierno y de los partidos polticos de oposicin. Intervinieron como
observadores diversas organizaciones de la sociedad civil y participaron
como invitados especiales la Conferencia Episcopal Peruana y la Defensora del Pueblo.25
Posteriormente, como consecuencia de la grave crisis de legitimidad
del gobierno acentuada por la difusin de un videocassette en el que se
apreciaba al asesor Vladimiro Montesinos entregar una suma de dinero
a un congresista para que apoyara al partido del gobierno, el seor Fujimori anunci, el 16 de setiembre, el recorte de su mandato y la convocatoria a nuevas elecciones generales para 2001.
En el marco del debate en la mesa de dilogo y en el contexto de
un gobierno cuyo periodo haba sido recortado por la crisis poltica suscitada, el representante del gobierno de Fujimori, el entonces ministro
de justicia Alberto Bustamante Belande, present en octubre de 2000
una propuesta de acuerdo poltico a ser suscrita entre el gobierno y la
oposicin.26 Uno de los aspectos centrales o consensos fundamentales
de esa propuesta era constitucionalizar ciertamente ampliando sus alcances las leyes de amnista. El referido documento propona:
1.2. ...poner en prctica una poltica nacional de reconciliacin, que comprenda los siguientes aspectos:
a) El perfeccionamiento, actualizacin y ubicacin a nivel constitucional,
de la leyes nmero 26479 y 26492, efectuadas las modificaciones que ambas
partes concuerden.
b) La extensin de los beneficios de las leyes a que se refiere el prrafo
anterior a los casos de delitos cometidos en el contexto de la lucha emprendida contra el narcotrfico.
De esta manera, se pretenda comprometer a la oposicin a llevar a

cabo un proceso de reforma constitucional que constitucionalice la impunidad. Se trataba, sin duda, de una propuesta inaceptable, que fue definitivamente desechada.
25 Cfr. Defensora Del Pueblo, Elecciones 2001, Informe de Supervisin de la Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 16 y 17.
26 La referida propuesta fue publicada en el diario Liberacin, el 23 de octubre del
2000, p. 11.
20
Posteriormente, luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori

del pas, de la declaratoria de vacancia de la Presidencia de la Repblica
y de una nueva etapa democrtica iniciada con el presidente de transicin Valentn Paniagua, se abri un espacio para el debate de la
reforma constitucional. En efecto, el gobierno del presidente Paniagua
design una Comisin para el Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional que elabor una propuesta en la cual se sugera incluir una
norma constitucional que reconozca el:
Derecho a la proteccin judicial ante violaciones a los derechos humanos. El
Estado debe estar obligado a investigar y sancionar los delitos cometidos
contra los derechos humanos. Las acciones para sancionar los delitos de lesa
humanidad y las violaciones a los derechos humanos son imprescriptibles y
debern ser investigados y juzgados por los tribunales ordinarios o, en su
caso, por los tribunales internacionales competentes de acuerdo a los tratados
ratificados por el estado peruano. Tales delitos quedarn excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnista.
La referida propuesta pretende dejar atrs la impunidad y evitar que

futuras leyes de amnista puedan surgir para encubrir situaciones como
las que se presentaron en el pasado. Corresponder al actual Congreso
de la Repblica evaluar una norma de tal naturaleza y, en esa medida,
garantizar la necesidad de juzgar y sancionar a quienes amparados en
el poder gubernamental violaron derechos humanos. De esta manera, se
fortalecera la confianza ciudadana en una reforma constitucional que
rechace la impunidad.
VI. EL DECISIVO APORTE DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS: LA SENTENCIA
EN EL CASO BARRIOS ALTOS
En el contexto analizado, ha sido especialmente relevante el aporte
efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
En efecto, el 14 de marzo de 2001, casi diez aos despus del crimen
de Barrios Altos, la Corte abri una puerta para investigar estos hechos.
Sentenci que las leyes de amnista desconocieron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pues impidieron a los familiares de las
21
vctimas y a los sobrevivientes ser odos por un juez. Estim que se

viol su derecho a la proteccin judicial al prohibir la investigacin y
sancin de los responsables. Se desconoci, adems, la obligacin estatal
de adecuar su legislacin a la Convencin. Estos derechos, protegidos
por la Corte, tambin han sido reconocidos por nuestra Constitucin (artculos 1o., 3o., 44 y 139.3). La Corte consider: que son inadmisibles
las disposiciones de amnista, de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin
y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos.
De esta manera, consider que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos y no pueden impedir la investigacin de otros casos de
violacin de los derechos humanos ocurridos en el Per. Estas leyes,
sostuvo:
No pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de
violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.
La sentencia de la CIDH nos ayuda a reencontrar la ruta de la justicia.

Ello, al establecer que las leyes de amnista no permiten la impunidad
porque violan derechos humanos, y ratificar la potestad judicial de disponer su inaplicacin a casos concretos debido a su inconstitucionalidad.
Dicha potestad, conocida como control difuso, no tiene un plazo para
su ejercicio y an puede ser utilizada.
Es importante destacar que la sentencia de la CIDH tiene alcances
generales. No se agota en el caso Barrios Altos pues invalida las leyes
de amnista al considerar que carecen de efectos jurdicos. Autoriza as
el inicio y reapertura de otras investigaciones al eliminar los obstculos
existentes. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, los jueces y
fiscales pueden investigar y sancionar a los responsables, tal como lo
propuso la Defensora del Pueblo en un informe. Al respecto, no pueden
oponerse argumentos basados en la imposibilidad de revisin de la cosa
juzgada o en la prescripcin, pues ellos resultan inadmisibles cuando
consagran la impunidad.
22
Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del
gobierno peruano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
consult a la Corte Interamericana si su sentencia dictada en el caso
Barrios Altos, tena alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la
Comisin los efectos de la sentencia eran generales, haciendo referencia
al informe elaborado por la Defensora del Pueblo.
Estas dudas se desvanecieron con la sentencia interpretativa dictada
el 3 de septiembre. De acuerdo con ella, debido a la naturaleza de la
violacin producida por las leyes de amnista, lo resuelto en la sentencia
del caso Barrios Altos tiene efectos generales, es decir, no slo se aplica
a ese caso sino a todos los dems.
Se abri as definitivamente la puerta para buscar justicia una justicia retroactiva en todos los casos restantes. Corresponder a los fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el
poder gubernamental violaron derechos humanos y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnista. Por ello, se ha considerado que
dicha sentencia:
Constituye un hito de importancia insoslayable para el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos... Barrios Altos cierra brechas que
haban quedado abiertas por la jurisprudencia anterior de los rganos del
sistema interamericano en cuanto a las exigencias impuestas por la Convencin a los estados parte frente a graves violaciones a los derechos humanos,
y lo hace mediante el ataque frontal a la amnista concebida como un sistema
de consagracin de impunidad.27
En virtud de ella se establece una clara limitacin a cualquier gobierno

para establecer medidas que consoliden una situacin de impunidad.
VII. POSIBILIDADES DE INTERVENCIN DE LA DEFENSORA
DEL PUEBLO FRENTE A LAS AUTOAMNISTAS
La Constitucin otorga a la Defensora del Pueblo la competencia de
defender los derechos fundamentales de la persona y la comunidad. As
27 Cfr. Guariglia, Fabricio, Los lmites de la impunidad: la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, Nueva Doctrina Penal,
2001/A, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, pp. 209-230.
23
lo establecen sus artculos 161 y 162 de la Carta de 1993 y lo reitera

la Ley nmero 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. De
esta manera, la lucha contra la impunidad constituye una labor imprescindible de esta institucin. Por ello, las leyes de amnista en la medida
que impiden la investigacin y juzgamiento de los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos, constituyen temas de especial preocupacin para las defensoras del Pueblo.
En el Per el ombudsman o defensor del pueblo, en tanto rgano autnomo, se introdujo por vez primera en la Carta de 1993. Con anterioridad
estas funciones le fueron asignadas al Ministerio Pblico, situacin que
no le permita cumplir a cabalidad con sus cometidos. El primer defensor
del pueblo fue elegido en abril de 1996, meses despus el 11 de septiembre la institucin abra sus puertas al pblico.
Estos datos evidencian que cuando se dictaron las leyes de amnista en
1995 la Defensora an no estaba en funciones. Sin embargo, s era
consciente que los efectos de estas normas subsistan en la medida que
impedan el juzgamiento de los responsables garantizando la impunidad.
Por lo dems, el pronunciamiento de los organismos internacionales especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos an
estaba pendiente.
Por ello, la Defensora del Pueblo cuestion severamente la decisin
del rgimen de Fujimori de retirarse unilateralmente de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto,
el 8 de julio de 1999, el Congreso de la Repblica adopt la resolucin
legislativa nmero 27152 a travs de la cual se aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte. Al da siguiente
se deposit el documento correspondiente ante la Secretara General de
la OEA. Dicho instrumento sostena que el retiro efectuado por el gobierno peruano producira efectos inmediatos y se aplicara a todos los
casos en los que el Per no hubiese contestado la demanda interpuesta
ante la Corte.
La decisin adoptada, que cont con la asesora del uruguayo Hctor
Gross Spiell, quien defendi pblicamente dicha medida,28 fue severa28 Para Gross Spiell: La posibilidad del retiro del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte es la consecuencia necesaria de que esa competencia puede ser
aceptada unilateralmente por una declaracin. El reconocimiento de esa competencia
puede retirarse o modificarse en todo momento por un acto unilateral, discrecional y
soberano,... El retiro del reconocimiento de la competencia opera de inmediato, desde
24
mente cuestionada por la Defensora del Pueblo que consideraba que

ella no slo no estaba permitida por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, sino adems vulneraba el derecho de acceder a las
instancias supranacionales de proteccin una vez agotada la jurisdiccin
interna. Esta posicin se plasm en el informe defensorial nmero 26:
En defensa del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. Ante esta situacin, la Defensora solicit a la Comisin Interamericana que pida a la Corte una opinin consultiva sobre el particular.
Sin embargo, la Corte opt por desconocer el pretendido retiro efectuado
por el gobierno peruano, manifestndolo as en los casos Baruch Ivcher
y Tribunal Constitucional.
Pese a ello el rgimen de Fujimori sigui desconociendo las decisiones
de la Corte Interamericana. Esta situacin recin cambiara luego de su
huida al Japn y del inicio del gobierno de transicin. Fue as que recin
el 19 de febrero de 2001 se public la resolucin legislativa nmero
27401, que derog aquella resolucin que permita el retiro del gobierno
peruano de la competencia de la Corte.
Durante el gobierno de transicin, el Ministerio de Justicia, a fines
de enero de 2001 solicit a la Defensora una opinin institucional sobre
la validez de las leyes de amnista. Ella se requera a fin de determinar
las posibilidades de investigar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos que se amparaban en las leyes de amnista para
evitar toda investigacin.
Ante este pedido, la Defensora del Pueblo, debido a la magnitud del
problema y su trascendencia institucional en la lucha contra la impunidad, decidi elaborar un informe que precise el contexto en el cual se
dictaron las leyes de amnista, su falta de validez constitucional y las
posibilidades existentes para la investigacin y juzgamiento de los responsables. Mientras se elaboraba el citado informe, el 14 de marzo de
2001, la Corte Interamericana dict sentencia en el caso Barrios Altos
condenando al Estado peruano por incurrir en responsabilidad internacional de acuerdo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que el instrumento que lo declara se deposita en la autoridad competente. Cfr. Ante

el anuncio del retiro peruano de la CIDH. Competencia y obligaciones, diario El Comercio, Lima, 8 de agosto de 1999, p. A-31.
25
sealando de modo contundente que las leyes de autoamnista carecen

de efectos jurdicos.
En este sentido, la Defensora del Pueblo en su informe defensorial
nmero 57 Amnista vs. Derechos Humanos. Buscando justicia, aprobado mediante Resolucin Defensorial nmero 019-2001/DP del 30 de
mayo de 2001, concluy que:
29. La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tiene
alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: las leyes
nmero 26479 y 26492. Estas leyes al ser incompatibles con la Convencin,
no pueden serlo slo en el caso Barrios Altos, sino adems con relacin a
todos los supuestos de violaciones a los derechos humanos en los que ella
resulte aplicable. De este modo, la Defensora del Pueblo considera que para
dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, el Estado peruano, a travs del Poder Judicial y el Ministerio Pblico fundamentalmente,
deberan advertir que:
El Poder Judicial se encuentra habilitado para ejercer el control difuso de
constitucionalidad contra las leyes nmero 26479 y nmero 26492, negndoles efectos jurdicos y extendiendo esta consecuencia a los actos de aplicacin
de las mismas y sus efectos, en va de principio emergente del derecho de los
derechos humanos.
No existe ningn impedimento para que el Ministerio Pblico admita, tramite denuncias y, de ser el caso, formule denuncia penal, por graves violaciones a los derechos humanos, an si tales casos se encuentran en los supuestos de hecho de las referidas leyes de amnista.
El Poder Judicial se encuentra habilitado para reanudar los procesos penales por graves violaciones a los derechos humanos que se estuvieron tramitando al momento de la publicacin de las leyes de amnista y que fueron
afectados por estas normas.
El Poder Judicial se encuentra facultado para disponer que las personas
que se hayan encontrado cumpliendo condenas legtimas por la comisin de
graves violaciones de derechos humanos y que fueron excarcelados como
consecuencia de la aplicacin de las leyes de amnista, cumplan con el resto
de dichas condenas.
El Poder Judicial podra negarle efectos jurdicos a los procesos por graves
violaciones a los derechos humanos seguidos ante la justicia militar, no slo
para corregir situaciones de incompetencia, sino adems para evaluar en qu
medida sirvieron como mecanismo para garantizar la impunidad.
26
El citado informe fue remitido por el defensor del pueblo al presidente

de la Corte Suprema, a la fiscal de la nacin, al presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, al Congreso de la Repblica, entre otras
instituciones, a fin de que tales instituciones tomen en cuenta sus recomendaciones.
Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del
gobierno peruano sobre los alcances de la sentencia de la Corte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos decidi consultar a la Corte
Interamericana si su sentencia dictada en el caso Barrios Altos, tena
alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la Comisin los efectos
de la sentencia eran generales, haciendo referencia al informe de la Defensora del Pueblo Amnista vs. Derechos Humanos: buscando justicia
que as lo sustentaba.
La Defensora del Pueblo siempre sostuvo que dicha sentencia tena
alcances generales pues invalidaba las leyes de amnista y, por tanto,
autorizaba el inicio y reapertura de otras investigaciones contra quienes
violaron derechos humanos. Por ello, ante el pedido de interpretacin
efectuado por la Comisin a la Corte Interamericana, la Defensora del
Pueblo present el 27 de agosto de 2001 un informe de amicus curiae
a la Corte en el que reiter su posicin sobre los efectos generales de la
resolucin. Finalmente, la Corte interpret en su sentencia de 3 de septiembre de 2001 que dada la naturaleza de la violacin constituida por
las leyes de amnista nmeros 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia
de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.
En cumplimiento de ello, el Consejo Supremo de Justicia Militar dispuso la nulidad de los procesos seguidos en dicha instancia, abriendo
de este modo la puerta para investigar y sancionar a quienes se haban
pretendido acoger a la amnista. Por ello, en la actualidad se ha abierto
un espacio clave para la investigacin judicial de quienes fueron responsables de la violaciones a los derechos humanos en los ltimos aos.
Varias de las personas que antes estaban en libertad ahora se encuentran
en manos de la justicia.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIN
1) El artculo 1o. de la ley de amnista, Ley nmero 26479, y su
ley interpretativa nmero 26492 se ubican en un contexto de
27
constantes violaciones a principios ticos y jurdicos por parte

de quienes desde el gobierno, el Congreso y fuera de l condujeron los destinos del pas. La amnista nunca garantiz la
reconciliacin nacional ni fue producto del consenso ciudadano.
Al clausurar la bsqueda de la verdad, evidenci la ausencia
de una poltica gubernamental de defensa de los derechos humanos. Ello ciertamente no se compadeca con un rgimen democrtico, pues otorgaba impunidad a quienes cometieron graves delitos, evidenciando y fortaleciendo el poder de decisin
de las Fuerzas Armadas, supuestamente subordinadas al poder
civil.
2) Si una democracia exige, como expresaba el prembulo de la
Constitucin de 1979, la plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen funcin
pblica, dicha amnista no era compatible con tales postulados.
Ella produjo, ms bien, una sensible erosin de la legitimidad
de nuestras instituciones, del gobierno y de su supuesta estrategia pacificadora. En este contexto, slo la decisin de dos
valerosas mujeres en el caso Barrios Altos, al inaplicar por inconstitucional la ley de amnista, sirvi para renovar la confianza ciudadana en el aparato institucional y en concreto en
la administracin de justicia. Sin embargo, visto el sistema legal
en su conjunto, las alternativas viables para revertir una situacin como sta resultan escasas.
3) El 14 de marzo de 2001, casi diez aos despus de ocurridos
los hechos de Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dict sentencia concluyendo que las leyes de
amnista desconocieron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pues impidieron a los familiares de las vctimas
y a los sobrevivientes ser odos por un juez. Estim que se
viol su derecho a la proteccin judicial al prohibir la investigacin y sancin de los responsables. La Corte consider que
son inadmisibles las disposiciones de amnista, de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
28
de violaciones graves de los derechos humanos. Concluy as

que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos y no
pueden impedir la investigacin de otros casos de violacin de
los derechos humanos ocurridos en el Per.
4) De esta manera, se abri definitivamente la puerta para buscar
justicia en todos los casos restantes. Corresponde ahora a los
fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos
y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnista. La
Corte deja una leccin a los pases de Amrica Latina: las amnistas no permiten la impunidad, la justicia tarde o temprano
se abre camino.
5) En definitiva, la lucha contra la impunidad y contra las leyes
de autoamnista es una labor que corresponde a las defensoras
del pueblo especialmente en Amrica Latina. En este sentido,
tanto a nivel interno a travs de sus informes, investigaciones, resoluciones, recomendaciones y propuestas, como a nivel del sistema interamericano participando directamente o
a travs de informes de amicus curiae puede contribuir decididamente a la bsqueda incesante de la verdad y de la justicia.
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS REFERENTES

A DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIN
MEXICANA. CONSIDERACIONES EN TORNO
A LAS LIMITACIONES PARA ASEGURAR
SU DEBIDO RESPETO Y PROTECCIN
Francisco Javier ACUA LLAMAS
SUMARIO: I. Introduccin. II. El contenido esencial de las normas
que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo
moderno. III. La positivacin de los derechos humanos incardinados
en el texto constitucional y la puerta abierta de la supremaca constitucional a los tratados y convenciones internacionales. IV. La proteccin implcita (intranormativa) del contenido esencial de las normas que versan sobre derechos fundamentales. V. Las condiciones
diferenciadas vs. el concepto de minoras vulnerables. Un camino
para explicar el contenido esencial del valor jurdico del pluralismo
y de la no discriminacin.
I. INTRODUCCIN
La Carta poltica de 1917, es un documento inconexo que integra un
bloque de preceptos letra muerta, otro ms amplio de disposiciones sin
desarrollo legislativo y/o retocadas en extremo,1 entre y dentro de dichos
bloques del articulado aparecen los residuos de planteamientos, declaraciones y programas basados en la Revolucin mexicana.2 La Consti1 Cfr. Valades, Diego, La Constitucin reformada, Mxico, UNAM, 1987; Madrazo,
Jorge, El problema de la reforma constitucional en Mxico, Reflexiones constitucionales, Mxico, Porra, 1994, p. 290.
2 Sobre la justificacin sin cortapisas al reformismo constitucional basado en las
tesis y exigencias de la Revolucin Mexicana. Cfr. Madrid, Miguel de la, La Facultad
de iniciativa del presidente de la Repblica, Reforma constitucional y legal 1982-1987,
Mxico, 1987; Ruiz Massieu, Jos Francisco, Cuestiones de derecho poltico (Mxico y
29
30
FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS
tucin en su preceptiva potencia disfunciones que han edificado un presidencialismo sin controles oportunos y una asimetra entre los otros
poderes pblicos, proyecta un federalismo que no ha logrado concrecin
y otras contradicciones de considerable entidad.3
Nuestra carta, en estricto realismo es un lienzo normativo que ha experimentado una transformacin sin precedente y no siempre para bien,
a consecuencia del reformismo arbitrario, la mayora de los preceptos
reformados se han extendido en desmesura,4 conteniendo clusulas y disposiciones que podran-deberan formar parte de legislacin infraconstitucional (ley secundaria y/o reglamento),5 sin olvidar que la preceptiva
constitucional vigente exhibe omisiones de algunas frmulas, mecanismos6 e instituciones que una democracia constitucional requiere.7
Un estudio integral de la Constitucin en cuanto a sus aspectos luminosos, alumbrados y sus zonas oscuras, rebasa nuestra intencin y
posibilidades. Nos centraremos en la contemplacin de una sola temtica,
la que se refiere a las normas constitucionales que versan sobre derechos
fundamentales y libertades pblicas (derechos humanos).
Un posicionamiento terico sobre la carta poltica de cara a proponer
su revisin integral o sustitucin es ajena a nuestra modesta apreciacin,
la doctrina nacional recientemente, ha producido obras de gran calidad,
individuales y colectivas con planteamientos omniabarcantes del proble-
Espaa), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993.

3 Aunque sin compartir plenamente con Garca Eloy, sobre las causas que a su
perecer han convertido a Mxico en un paisaje regresivo, en cambio, si coincidimos
con l al decir que (nuestro Estado) ha retrocedido del ...constitucionalismo nominal
al semntico... para lo cual invoca a Loewenstein (Teora de la Constitucin, Barcelona,
1976, pp. 218 y 219). Cfr. El Estado constitucional ante su momento maquiavlico,
Madrid, Cuadernos Civitas, 2000, p. 17.
4 Cfr. Valads, Diego, Constitucin y democracia, Mxico, UNAM, pp. 178 y ss.
5 De modo abusivo se ha pretendio en Mxico llevar toda cuestin a la Constitucin,
vicio conocido como hiperconstitucionalizacin segn Cabo Martin, Carlos de, Sobre
el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 13.
6 Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder poltico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 188.
7 En ese sentido la obra completa de Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin
para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, UNAM,
1996.
CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS
31
ma;8 no obstante, podemos sugerir que quiz sea ms urgente por ahora,
construir los consensos bsicos sociales y parlamentarios para definir
una revisin general y gradual de la Constitucin a futuro y la insercin
progresiva en ella de las instituciones que requiere una democracia constitucional convencional (moderna) a lo que llamamos la transicin institucional, antes de ir a la aventura de sustituirla por otra Constitucin, y por
decreto de un improvisado Constituyente repetir la historia de las anteriores Constituciones, inobservadas y burladas en el tiempo.9
Nos situamos entre quienes indican la urgencia de un nuevo texto
constitucional para coronar la transicin a la democracia en Mxico10 y
entre quienes rechazan de plano una nueva Constitucin.11 En todo caso
podemos avanzar en el diseo de la transicin institucional que facilite
caminar en el armazn rescatable de la carta vigente y la creacin de
las instituciones que lo hagan funcionar.
En esa direccin planteamos hacer una escala forzosa a modo de
ceteris paribus que le d aplicabilidad a la actual ley superior, como
8 Vase en extenso la excelente obra colectiva Hacia una nueva constitucionalidad,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, en la que aparecen las
aportaciones de Andrade, Eduardo; Burgoa Orihuela, Ignacio; Carbonell, Miguel; Crdenas, Jaime; Carpizo, Jorge; Castillo Peraza, Carlos; Concha Cant, Hugo Alejandro;
Crdova Arnaldo, Cosso Daz, Jos Ramn; Daz y Daz, Martn; Fix-Zamudio, Hctor;
Gonzlez Oropeza, Manuel; Gonzlez Schmal, Ral; Lujambio, Alonso; Martnez Bull
Goyri, Vctor M.; Melgar Adalid, Mario; Muoz Ledo, Porfirio; Pedroza de La Llave,
Susana Thala; Rabasa, Emilio O.; Rodrguez Lozano, Amador; Valds S., Clemente;
Valads, Diego; Valencia Carmona, Salvador; Venegas Trejo, Francisco.
9 Vase de Cosso, Jos Ramn, Cuestiones constitucionales. Transicin democrtica, rgimen constitucional y corrupcin, Este Pas, Mxico, diciembre de 1998, desde
su singular estilo, con una amplia referencia al mito de la vigencia de las Constituciones
anteriores, conviene la lectura del sugerente ensayo de Muoz-Ledo, Porfirio, Por una
nueva Constitucin para refundar la Repblica, Hacia una nueva constitucionalidad,
op. cit., pp. 291-302.
10 En esa direccin, Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia,
op. cit., pp. 33-39; Gonzlez Oropeza, Manuel, Una nueva Constitucin para Mxico,
El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 312-317, entre otros.
11 La vieja escuela, integrada por los grandes constitucionalistas nacionales, entre
ellos Burgoa, Ignacio, Renovacin de la Constitucin de 1917, Mxico, Instituto Mexicano del Amparo, 1994; Fix-Zamudio, Hctor en Constitucin renovada o nueva Constitucin, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 80 aniversario. Homenaje, Mxico, Senado de la Repblica-UNAM, 1997, pp. 89 y ss. y Carpizo, Jorge,
en numerosas obras, por citar slo alguna: La Constitucin mexicana de 1917, 11a. ed.,
Mxico, Porra-UNAM, 1998, pp. 80 y ss.
32
fruto de un gran acuerdo nacional que involucre a la representacin de

todos los actores sociales y polticos del pas, se establezca la metodologa para arribar ordenadamente a la discusin de una agenda de futuro
en materia de reformas constitucionales impostergables.
En camino de esa idea es preciso dar atencin a condiciones nuevas
que se reflejan en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que ha
despertado del letargo de ambigedades y silencios que durante dcadas
nos privara de una interpretacin puntual y decidida de la Constitucin,
sus valores, principios y reglas y especialmente a precisar el contenido esencial que se debe siempre respetar y que esta alojado en las disposiciones
normativas de la carta poltica; su despertar el de la Corte tiene
que ver con la capacidad que ltimamente ha mostrado dirigida a rescatar
definitivamente esa misin de tribunal constitucional que fue testimonial
por tanto tiempo y de esa manera construir una interpretacin constitucional que resuelva los escollos que la presumible aplicacin integral
de la Constitucin habr de generar.
Mientras esos acuerdos (consensos bsicos) se traducen en realidades
al nivel de los rganos legislativos, y el mximo tribunal nos ofrece la
interpretacin adecuada de la norma fundamental, es posible que entre
nosotros brote en paralelo un sentimiento de respeto a la Carta poltica
de 1917 al que podramos denominar un acto de lealtad a la Constitucin.
Un acto sin precedente en nuestra historia jurdico-poltica.
En las democracias modernas y estables, antes que jurar respeto a la
bandera se jura lealtad a la Constitucin y ms que conmemorar revoluciones o epopeyas fundacionales del rgimen, se irriga el sentido de
Estado, a la manera de una actitud cvica que nace de la conviccin que
todos los ciudadanos poseen de querer vivir conforme a la legalidad que delinea
el texto constitucional, sus principios y valores, sentimiento que hace al ciudadano comn identificarse plenamente con la casa comn (la Polis)
instituida en el ordenamiento jurdico superior.
La concepcin de lo pblico como referente constitucional permanente12 pasa por concebir en genrico todo aquello que forma y conforma
12 Vase en extenso la obra de Cabo de la Vega, Antonio de, Lo pblico como
supuesto constitucional en donde enfatiza la necesidad de identificar las distintas acepciones de lo pblico, como especificidad orgnico funcional, como garanta, como mbito y como inters dentro de una Constitucin moderna como la espaola. Cfr. Mxico,
UNAM, 1997, p. 286.
33
un bien esencial y material colectivo y por ende ineludible a todos los

habitantes (incluso los que se encuentran aqu de modo transitorio), esa
concepcin de lo pblico nos llevara a entender que la cuestin pblica
nos pertenece como nos exige un sentimiento estable de compromiso y
participacin actuante, crtica y solidaria.13
Ser tarea compleja acuar el alfabeto de un lenguaje jurdico-poltico
comn en el que se inscriban los hbitos y actitudes que requerimos
para vertebrar desde la conciencia social las bases de una nueva faz
jurdico-poltica del Estado, de una democracia constitucional,14 y dicha
empresa no tiene por qu partir de una remocin integral de la Constitucin, sino de ensayar el diseo del instrumental que esa pretensin
requiere de modo ordenado y gradual. El gradualismo participativo es
la ruta para incorporar los frutos de una energa renovadora que impulse
el encauzamiento de los frentes crticos a las definiciones de lo que es
til y rescatable y a la vez al desecho de los aspectos suprimibles del
ordenamiento vigente entero.
El sentimiento democrtico que requerimos consiste en una aquiesencia ciudadana de la democracia como valor jurdico superior y su traduccin a los comportamientos ciudadanos haca el Estado, que exige
el nimo suficiente de cumplir el mandato de la ley en lo ordinario, no
porque sea ms fcil y ms simple vivir las reglas democrticas (que
las frmulas de la simulacin jurdico-poltica del entorno preexistente)
sino desde la certidumbre de que cada comportamiento democrtico individual sintetiza los comportamientos generalizados que a la postre harn posible que todos vivamos incardinados en la legalidad, es decir en
la sintona constitucional.
13 Cfr. Hberle, Peter, El Estado constitucional (trad. de Fix-Fierro, Hctor), Mxico,

UNAM, 2001.
14 En el sentido en que concibe a la democracia constitucional, es decir, a la democracia como un principio jurdico fundamental del ordenamiento constitucional. Cfr. Aragn, Manuel, La Constitucin como paradigma, El significado actual de la Constitucin, op. cit., pp. 27 y ss.; Constitucin y democracia, 1a. reimpresin, Madrid, Tecnos,
1991, pp. 98 y ss.
34
II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN

SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO
En la politologa contempornea el calificativo de democrtico se extiende a un nmero mayor de regmenes del que en rigor podra ser
aceptado por la visin jurdico-poltica moderna del Estado democrtico.
Es decir, para los efectos de la presente reflexin prescindiremos de las
acepciones que se siten fuera del campo terico que en la actualidad
comprende como equivalentes al Estado de derecho, al Estado democrtico de derecho o a las democracias constitucionales contemporneas,
alejndonos de las expresiones figurativas que usualmente invocan democracias orgnicas o regmenes autoritarios disfrazados.15
15 Las caractersticas del rgimen autoritario mexicano han sido estudiadas en casi todas
sus texturas, en sntesis podemos afirmar que durante ese largo periodo, el pas rodaba al
calor de la energa gubernativa presidencial y al margen de la preceptiva constitucional
(la Carta poltica de 1917). Vase Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad.
Elecciones, democracia y autoritarismo en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1993; SilvaHerzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y la transicin en Mxico, Planeta-Joaqun
Mortiz, Mxico, 1999; Escobedo Delgado, Juan Francisco, Resonancias del Mxico autoritario, Universidad Iberoamricana-Ctedra UNESCO, Mxico, 2000.
Durante esa etapa se arraig entre nosotros una realidad fctica que se desarrollo en
tres vertientes: de un lado, un desprecio sistemtico por la vinculacin de la normatividad
vigente, un desacato autorizado por los gobernantes de los mandatos, contenido esencial
de los preceptos y principios del ordenamiento jurdico; adems de una escasa y veleidosa, por ello pobre interpretacin constitucional de parte de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin y en tercer lugar, un reformismo legal descomunal y a remolque; demostracin de un afn por dejar constancia en letra de ley de modas y tendencias de poca,
experimentalismo irreflexivo (de conjunto) siempre dedicado a construir la gobernacin
mediante soluciones ad hoc, para luego acomodarlas a la estructura legal, diseo y creacin de instituciones aisladas, como si la cosa pblica fuera fragmentaria o vista slo
en caleidoscopio y nunca de forma integral.
En parte esa tendencia tambin acusa el absurdo empeo de forzar mediante reformas
sucesivas el imposible de que la realidad se ajuste a la ley (modificada por ello de
manera continua). A su vez, esfuerzo muchas veces infecundo, cuando no pattico; tampoco se puede decir que esa produccin legislativa (hija del reformismo) haya sido decorosa ni mucho menos decorativa por la mala fbrica de esas enmiendas, la ausencia
de tcnicas legislativas regladas e inspiradas en los principios superiores de la Constitucin dejaron prohijar toda suerte de adherencias a los textos normativos. A ese reformismo como tendencia le segua tambin la suerte de la preceptiva original: la inaplicacin; dado que una vez efectuadas dichas reformas, pasaban a correr la misma suerte
de la normatividad rectificada o preexistente. La inobservancia sustancial de su contenido
vinculante. Si bien, se acepta el principio universal que seala que toda regla ha de
35
Rudolf Horn, reconocido jurista alemn, apuntaba en Mxico hace

ms de una dcada que el Estado de derecho se funda en la interdependencia de sugerencias y elecciones, de direccin poltica y dilogo con los
representados, de autoridad y participacin popular, de actividades indispensables y controles eficaces, de responsabilidad y opinin pblica.16
En pocas palabras, el connotado jurista abarcaba en su definicin,
una serie de aspectos que entonces no eran ciertos ni demostrables en
la realidad mexicana de la dcada de los ochentas, quizs el jurista alemn quiso ser terso en la direccin de sus palabras al omitir lo nico
que a mi parecer faltaba a su definicin y que era, enfatizar la vigencia
efectiva de la Constitucin Poltica o lo que es lo mismo referir que
todos esos mecanismos a los que aluda, tendran que encuadrar el orden
constituido de una sociedad libre y abierta, que intenta con dichos procedimientos en conjunto dar respuesta satisfactoria a las exigencias de
una convivencia digna y provechosa de normas que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno.
La Constitucin Poltica, en Mxico no ha sido entendida como una
norma jurdica (la superior del ordenamiento), sino como un programa
de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada
a la fundacin del rgimen posrevolucionario; en realidad la Constitucin
ha sido ms veces un smbolo que el instrumento rector del Estado-nacin,
un smbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que
encontrar alguna posible excepcin a su verificacin y por ello se dice que dicha excepcin de producirse es confirmatoria de la regla, en el entramado social y cultural
mexicano se fue plasmando una objecin a dicho principio. Si para efectos de nuestra
argumentacin la normatividad vigente jugaba el papel de la regla y su inobservancia
eventual la de su excepcin, aprendimos como colectivo que ac era distinto, la excepcin
vino a ser la aplicacin puntual de la normatividad y la inaplicacin de aquella en su
conjunto, la regla.
En pocos contextos jurdico-polticos la simulacin ha sido tan poderosa que logr distorsionar entre sus habitantes la nocin del principio de legalidad caracterstico de las
democracias modernas, acostumbrndonos a conformarnos con el principio de oportunidad (principio que se basa en la elasticidad de las soluciones al amparo de la ley y
que e inclusive llega a ir en la concrecin de las necesidades por encima o fuera de la
ley). As a lo largo del tiempo nos encontramos en Mxico dentro de una atmsfera
viciada a la lgica correcta de la regla y la excepcin.
16 Rudolf Horn, Hans, Justicia constitucional y consenso bsico, reflexiones comparatistas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes, Homenaje al doctor
Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988.
36
aguardar parcialmente observado por los agentes pblicos y por la ciudadana, que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y
ms an conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se
allanan a dichos comportamientos por temor apata o ignorancia, pero
sobre todo por la percepcin de que dicho documento es inaplicable en
la realidad.17
La sensacin popular es que la Constitucin no existe para ser invocada frente a la autoridad sino slo para inspirar la actuacin de aquella
lo que al nivel de la falibilidad humana permite interpretaciones distintas
a su preceptiva y por ello aplicaciones discrecionales cuando no distorsivas a su esencia y claro est muchas de stas acciones pblicas afectatorias a los ms preciados valores y principios de la humanidad en
contra de personas concretas.18
La Constitucin es el sustento del Estado y son sus normas de principio a fin un sistema conexo de piezas de un todo que exige un desarrollo infraconstitucional armonioso. Los principios y valores superiores
del ordenamiento19 fijan a su vez pautas para la interpretacin constitucional y para el desarrollo legislativo de las disposiciones de la norma
fundamental,20 aunque es preciso que la Constitucin y sus normas sean
directamente aplicables, independientemente, de que requieran de un de17 La cita textual del enrgico reproche de Nava Gomar; Salvador al respecto nos
ahorra comentarios: ...El balance, la indefinicin ideolgica y pragmtica ...al ir dando
los bandazos necesarios para subsistir, han tomado a la Constitucin como medio, en
la creencia de una legitimacin y de una defensa de los propios intereses de una poltica
acomodaticia, sin darse cuenta, o dndose, ms grave an, que esa pretendida legitimacin
slo ha cobrado al propio sistema un costo irreparable: el menosprecio constitucional.
Cfr. Interpretacin y Reforma: dos figuras de la dinmica constitucional distintas y
complementarias, Jurdica, Mxico, UIA, nm. 30, 2000, p. 113; imprescindible la visin de Cosso, Jos Ramn, Rgimen autoritario y dogmtica constitucional, captulo
II de la obra de su autora Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel
ngel Porra, pp. 77-141.
18 Una situacin parecida a lo que Ferrajoli Luigi, llama en referencia al caso italiano
...as tras la fachada del Estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino.... Cfr. Derecho y razn teora del garantismo penal, prlogo de Norberto Bobbio,
Valladolid, Trotta, 1995, p. 9.
19 Cfr. Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
20 Cfr., sobre los principios jurdicos, Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin
jurdica, Madrid, Tecnos, 1a. reimpresin, 1993; Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan,
Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Madrid, Ariel, 1996.
37
sarrollo infraconstitucional suficiente.21 El desarrollo legislativo de la preceptiva constitucional no significa contraposicin alguna a la aplicacin
directa de la Constitucin y sus normas.
Cuando una carta poltica no seala expresamente un conjunto de principios y valores superiores que informen y conduzcan la interpretacin
de sus normas y cuando a su vez, las normas constitucionales que albergan disposiciones referentes a derechos humanos pueden ser modificadas sin atender a las restricciones o lmites que la proteccin de su contenido esencial importa en el constitucionalismo moderno, es probable que
ocurra lo que en Mxico se ha convertido en un vicio reiterado.22
Fenmeno que puede explicarse por varios factores: voluntarismo poltico otrora presidencial ahora legislativo (fabricacin defectuosa, asistemtica y omisiva de reformas constitucionales y leyes secundarias);23
la escasa y pobre interpretacin de la sarta superior por parte de la Suprema Corte actuando como tribunal de legalidad y no como tribunal
constitucional durante dcadas, elementos que combinados han derivado en un reformismo arbitrario de la propia carta;24 a falta del criterio
mximo sobre la directa aplicacin de las normas y disposiciones constitucionales, comn en las cartas decimonnicas o de evidente influjo
decimonnimo como la nuestra, se ha producido un desarrollo infraconstitucional disparejo selectivo que ha dejado flotando, sin tocar tierra,
numerosas clusulas y disposiciones que pertenecen al primer captulo de
la misma, denominado eufemsticamente De las garantas individuales.25
21 Cfr. Martin-Retortillo, Lorenzo y Oto y Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales
y Constitucin, Madrid, 1988, citados por Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, p. 36.
22 Vase Arteaga, Elizur, Errores y vicios institucionales en la Constitucin de
1917, Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 223.
23 Sobre los procedimientos parlamentarios y los comportamientos que obstruyen o
merman la calidad de la legislacin, Mora Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho
parlamentario, Mxico, coed., Universidad Anhuac del Sur-Miguel ngel Porra, 2001,
pp. 41-125.
24 Del todo tiles las explicaciones de Vega Garca, Pedro de, El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional, Teora y
realidad constitucional, Madrid, UNED, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces,
nm. 1, primer semestre, 1998, p. 330.
25 Cfr. Nava Gomar, Salvador, Dinmica constitucional: entre la interpretacin y la
reforma. La encrucijada mexicana, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid,
2000.
38
La configuracin del primer apartado o capitulado del texto normativo

superior se dedica normalmente, a la preceptiva que alberga tanto los
principios y valores superiores del ordenamiento entero y de aquellas
disposiciones referentes a los derechos fundamentales y las libertades
pblicas.
Naturalmente en las Constituciones de estados democrticos modernos
es nota comn la confirmacin textual de ser el bloque de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas el punto de partida de la organizacin estatal.
Siguiendo a Eusebio Fernndez Garca, no es ocioso afirmar que, en
el Estado democrtico moderno, los derechos humanos no son slo lmites al poder poltico sino adems son en s mismos normas de organizacin de la convivencia jurdico poltica.26
Y a Carlos Santiago Nino cuando subraya ...la nica razn vlida y
justa del Estado es el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de los individuos..., en otras palabras subraya: que no existen razones de Estado por encima de las razones (intereses, derechos,
necesidades) de los ciudadanos....27 ...el derecho es justo cuando reconoce, estimula y garantiza el ejercicio y el respeto de los derechos fundamentales de la poblacin.28
La Constitucin democrtica es aquella que organiza al Estado en
funcin de los derechos fundamentales de la poblacin y que prev su
pleno ejercicio y respeto por parte de la autoridad, al ser la Constitucin
el epicentro jurdico-poltico del Estado es aceptada por todos como la
rectora de la vida en sociedad y por ello surge de todos hacia ella un
sentimiento de lealtad a sus principios y reglas.
Ahora bien, la histrica batalla por el reconocimiento paulatino de un
catlogo universal de los derechos humanos no cesa en lograr la plasmacin de cualquier modo de aquellos derechos fundamentales y libertades pblicas en la carta poltica, esa fue la primera parte de la exigencia,
la segunda parte podramos decirlo consiste en conseguir que la positivacin de dichos derechos sea la adecuada, es decir, que la expresin
normada de los mismos sea correcta y que la redaccin que los alude
Cfr. La obediencia al derecho, Madrid, Cuadernos Cvitas, 1998, p. 19.
Cfr. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Editorial Paids, 1984, p. 226.
28 Ibidem, p. 226.
26
27
39
y explica sea precisa, exenta en lo posible de contradicciones y/o ambigedades que dificulten su interpretacin y aplicacin.
III. LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
INCARDINADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL
Y LA PUERTA ABIERTA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
Nuestro enfoque sobre la positivacin de los derechos humanos se

inclina para estos efectos con las tesis realistas (intermedias entre iusnaturalistas y iuspositivistas) que proponen la clasificacin de Prez Luo:
...integran este grupo quienes no otorgan al proceso de positivacin un
significado declarativo de derechos anteriores (tesis iusnaturalista), o constitutivo (tesis iuspositivista), sino que entienden que tal proceso supone un
requisito ms a tener en cuenta para el efectivo y real disfrute de tales
derechos....29
Es decir, la positivacin viene a ser una condicin para el desarrollo
de las tcnicas de proteccin de los derechos fundamentales, las que
finalmente definen (hacen posible) su contenido.30
En cuanto a la clusula abierta que permite que la Constitucin y sus
normas sean enriquecidas con la evolucin que el derecho internacional
de los derechos humanos produce a travs de las declaraciones y convenciones sobre la materia, un modelo de obligada referencia en el aspecto que ahora advertimos nos conduce a la Constitucin espaola en
cuyo texto del artculo 102 establece: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
De la anterior expresin constitucional se infiere la posicin vanguardista de la extensin de criterios de interpretacin constitucional emanados de fuentes internacionales.31
29 Cfr. Prez Luo, Enrique Antonio, Derechos humanos: Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 7a. ed., 2001, p. 16.
30 Ibidem, pp. 16 y ss.
31 Dicho criterio no altera el rgimen de recepcin o el valor de los tratados sobre
derechos humanos celebrados por Espaa. Sin embargo, si refuerza el papel de dichos
40
En el caso mexicano, la interpretacin de la Constitucin en materia

de derechos humanos, no encuentra como en el derecho espaol la obligacin de que dicha interpretacin se haga conforme a los instrumentos
internacionales que sobre la materia haya ratificado el Estado.
En nuestra la sey superior existe una va para que las convenciones
y tratados internacionales ratificados debidamente por el Estado mexicano se conviertan en parte del ordenamiento jurdico nacional.
La redaccin del artculo 133 constitucional plantea la recepcin de
tratados internacionales (de cualquier materia) a formar parte del ordenamiento jurdico como una cuestin de integracin al derecho positivo
mexicano, pero no como una fuente de interpretacin de la Constitucin.
Ac la discusin doctrinal se ha centrado en discernir el rango o jerarqua de los tratados internacionales respecto de la Constitucin y de
las leyes que de sta emanan.
El viejo criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (recin
abandonado) era el siguiente: leyes federales y tratados internacionales.
Tienen la misma jerarqua.32 No obstante, el criterio del mximo tribunal
fue sustituido por el que a la letra dice: Tratados internacionales. Se
ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo
plano respecto de la Constitucin federal.33
...Esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales
se encuentran en un segundo plano, inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del
artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales
son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas
sus autoridades frente a la comunidad internacional...34
tratados en el ordenamiento espaol y la garanta de su cumplimiento. Cfr. Remiro Brotns, Antonio et al., Derecho dnternacional, Madrid, McGrawhill, p. 363.
32 Tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,
nm. 60, octava poca, diciembre de 1992, p. 27.
33 Tesis P. LXXVII/99, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, t. X, novena poca, noviembre de 1999, p. 46.
34 Ibidem, p. 46.
41
Debe reconocerse el tardo posicionamiento de la Suprema Corte al

respecto, sin que la resolucin del mximo tribunal en s misma sea del
todo acertada pues genera otra clase de confusiones.35
Otra cuestin pero determinante, es que en materia de derechos humanos un nmero importante de las convenciones y tratados suscritos
por el Estado mexicano ostentan reservas, excepciones parciales o interpretativas a su plena adopcin.36
Vale subrayar el una vez ms reconocimiento a remolque de la
aceptacin por parte del Estado mexicano de la plena jurisdiccin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin duda uno de los
pasos ms calculados y finalmente ejecutados contra la resistencia histrica desde el ejecutivo y desde el Senado de la Repblica, fundado
en un nacionalismo absurdo y precautorio de posibilitar-perfeccionar la
sujecin del Estado mexicano al sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos.
El decreto de aprobacin de la Declaracin para el reconocimiento
de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos surti efectos hasta el 16 de diciembre de 1998, fecha en que
fue presentada a la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos.37
35 Sobre los frentes crticos a la resolucin de la Suprema Corte de comentario vase
Carpizo, Jorge, Cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 3, 2000; Corzo,
Edgar, La nueva jerarqua de los tratados internacionales, Este Pas. Tendencias y
opiniones, Mxico, nm. 107, febrero de 2000, pp. 34 y ss.; Pereznieto Castro, Leonel,
El artculo 133 constitucional: una relectura, Jurdica, Mxico, Universidad Iberoamericana, nm. 25, 1995, pp. 265 y ss. y Siqueiros, Jos Luis, Tratados internacionales.
Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano
respecto de la Constitucin federal, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Mxico, vol. VIII, 2000, pp. 111 y ss.
36 Por citar dos ejemplos de reservas al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, al
artculo 13, por la taxativa del artculo 33 de la Constitucin sobre la expulsin sin
previo juicio a los extranjeros y al artculo 25 subprrafo b, sobre limitaciones a los
ministros de culto establecidas en el artculo 130 de la Constitucin mexicana.
37 ARTCULO NICO. Se aprueba la siguiente Declaracin para el reconocimiento de
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de conformidad con el artculo 62.1 de la misma, a excepcin de los casos
derivados de la aplicacin del articulo 33 de la Constitucin Poltica de los Estados
42
La mayora de las Constituciones que como la nuestra fueron

forjadas bajo el influjo del constitucionalismo decimonnico incurren en
serias deficiencias en materia de previsiones normativas adicionales para
asegurar la integridad normativa de las disposiciones que versan sobre
cuestiones fundamentales y que de esa manera su contenido no pueda
ser alterado por el legislador.38
La misin y el objetivo de entonces era simplemente (no era cosa
menor) el insertar en las disposiciones constitucionales los contenidos
referentes a dichos derechos y bastaba con ello. Naturalmente la tercera
parte de un propsito integral al respecto en el constitucionalismo moderno reviste una empresa ms ambiciosa y delicada, adems de ser determinante la manera en que dichos derechos fundamentales y libertades
pblicas se encuentran planteados en la preceptiva constitucional.
Es indispensable, que en la misma norma superior se contengan los
mecanismos para asegurar la integridad y respeto al contenido esencial
de dichos preceptos, la razn, la de prevenir que durante el desarrollo
infraconstitucional por parte del legislador ordinario o por parte del rgano revisor de la Constitucin se altere dicha sustancia o se vace de
contenido.
Ese conjunto de disposiciones y mecanismos actan como verdaderos
diques al trabajo del legislador ordinario y eventualmente del Constituyente revisor como garantas implcitas que la Constitucin establece
para asegurar la fidelidad de la produccin normativa regular en relacin
al contenido esencial de dichos preceptos de la Constitucin; adems,
de ser necesaria la existencia de un cuadro de instrumentos (tcnicas
Unidos Mexicanos.
2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la
fecha del depsito de esta declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos.
3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se hace de carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la
fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado.
38 Me refiero a las Constituciones hijas de esa conocida tendencia napolonica que
a decir de Jellinek, citada por Rubio Llorente, Francisco, ...que son simple despotismo
de apariencia constitucional..., en La Constitucin como fuente del derecho en la
obra colectiva La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, Madrid, 1979, vol.
1, p. 61.
43
garantistas) que vigilen mediante intervenciones diferenciadas, el respeto

sostenido por parte de las autoridades publicas durante las mltiples situaciones en que su contacto con la ciudadana para la prestacin de los
servicios pblicos pone en riesgo su eficaz observancia o lo que es lo
mismo, las tcnicas garantistas vienen a servir de instrumentos de intervencin puntual ante las violaciones a los derechos fundamentales de
la poblacin; cada una de dichas tcnicas, por su va y mtodo intentan
corregir, rectificar, reimpulsar y reparar los efectos perjudiciales de la
actuaciones pblicas que han lesionado o estn en el camino de conculcar
derechos fundamentales y libertades de la poblacin.
De esa manera la previsin del Constituyente de un Estado democrtico, descansa en construir todo un cualificado sistema de mecanismos
que en principio evitan que la preceptiva constitucional referente a derechos humanos y libertades pblicas se distorsione durante su desarrollo
legislativo o durante su aplicacin.
En paralelo el Constituyente edifica un conjunto de instituciones y
procedimientos jurisdiccionales y extrajurisdiccionales, complementarios
entre s, exclusivamente dedicados cada cual y por su va de intervencin
distinta a efectuar la proteccin concreta de los derechos fundamentales
y las libertades pblicas de la ciudadana frente a los actos ordinarios
de las administraciones pblicas.
Una tarea tan compleja en la prctica no era posible le fuera confiada
a una de estas tcnicas garantistas en exclusivo, el Constituyente moderno sabe muy bien que en esta cara empresa, la de asegurar el respeto
y la proteccin efectiva de los derechos ms elementales de la poblacin
no puede haber un solo camino o va idnea sino un conjunto de instrumentos que de manera independiente pero complementaria aseguren
una misin tan extraordinaria.
Ni el juicio de amparo (en Mxico sobre dimensionado),39 ni la accin
de inconstitucionalidad de reciente cuo, ambos como tcnicas de carcter jurisdiccional, pueden ser suficientes, es insustituible dentro de
esa misin integral el incluir a las tcnicas extrajurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos, en Mxico denominadas organismos
39 Reflejo de un sentimiento creciente de nimo crtico en torno a las numerosas deficiencias de la legislacin de amparo vigente puede valorarse en el Proyecto de Ley de Amparo
Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin de los Estados Unidos
Mexicanos, Mxico, SCJN, 2000, p. 230.
44
pblicos para la proteccin y defensa de los derechos humanos este

sistema nacional de proteccin no jurisdiccional lo integran la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos y las treinta y dos expresiones institucionales anlogas, cuya competencia se constrie a su respectiva entidad federativa.40
La joven experiencia del ombudsman mexicano y sus treinta y tres
entidades anlogas (la CNDH, la del Distrito Federal y las de cada entidad federativa) evidencian aspectos que aun no son debidamente analizados sobre el papel del ombudsman en el entorno mexicano actual;
persisten limitantes a sus competencias y quiz tambin, las comisiones
pblicas de derechos humanos no han sabido y/o podido, colocarse plenamente ante la percepcin pblica en el sitio adecuado a efecto de ir
construyendo un acervo comn de prestigio y credibilidad.
De suyo la aventura de incorporar en Mxico la figura del ombudsman
en el diseo evolutivo de la CNDH y en el reflejo inercial de las figuras
similares de corte local no ha estado exento de dislates al haber sido el
fruto de un experimentalismo institucional, para operar ante una sociedad
poco instruida y menos an acostumbrada a enderezar la vista frente a
la autoridad en exigencia de sus derechos (desconocedora de los mismos
en su significado esencial) y vctima a la vez de una autoridad pblica
experta en atropellarlos y de la cual surgi una poderosa corriente adversa
a su proteccin por la va no jurisdicional.41
40 Afuera de Escandinavia, no es ni ha sido fcilmente exitosa la cara empresa de
instalar un ombudsman que se considere tal; el riesgo del experimento se incrementa
porque la atmsfera a la que se introduce un mecanismo de depuracin del medio pblico
(de potabilizacin) no puede funcionar en automtico si en dicho entorno no se registran
las condiciones mnimas de una democracia constitucional, que entre otras cosas, descansa en la certidumbre y eficacia de sus normas e instituciones y en la presumible y
demostrable aquiescencia de aquellas por parte de la ciudadana.
41 La ilusin ptica de la sociedad ante la CNDH original, ocurre como reaccin de
una poblacin poco permeable a entender el surgimiento repentino de un instrumento
milagroso para resolver todas las carencias y dolencias sociales acumuladas en el tiempo.
Al proceso de maduracin institucional de la CNDH le ha hecho dao la apologa sin
precedentes que se construy en torno a la figura original, tendencia triunfalista y acrtica
que abri la puerta a reveses en menoscabo de la extensin y eficacia de sus potestades
al tenor de la Constitucin y de la ley. La confusin ante el asombro y el escepticismo
ha sentado psimos precedentes, si bien, se hizo una gran campaa de difusin de las
bondades del ente creado (CNDH) proclamado como un autntico ombudsman lo cual
era exagerado; dicha empresa fue imprecisa del alcance tcnico de los asuntos de su
competencia y carente de la distincin entre lo que son conductas pblicas eventualmente
violatorias de los derechos humanos y actos entre particulares que por ser lesivos en s
45
Su implantacin ha sido una invocacin gradualmente aproximada a

la figura del ombudsman y la evolucin de la CNDH, la instancia de
corte nacional ha tenido por lo menos tres fases de desarrollo institucional,42 de haber sido creada en 1990 por decreto presidencial y mediante el diseo en precario de un rgano desconcentrado de la Secretara
de Gobernacin, alcanzaba un mejor pero aun controversial estatus orgnico, al ser tmidamente prevista su existencia en la Constitucin, artculo 102-B y ser creada mediante la Ley de la Comisin Nacional de
mismos pudieran equipararse con las primeras y que naturalmente estaran fuera de la
competencia del organismo. Se hizo sentir que la sola creacin de la CNDH (cual espantapjaros) impedira continuara la tortura, la represin y la omisin indebida de la
autoridad. En un entorno en el que la simulacin predominaba sobre la certidumbre de
legalidad del acto pblico. Luego, el discurso de la CNDH se empe en certificar que
la tortura haba sido prcticamente erradicada de la realidad mexicana. Nada ms falso.
El crculo vicioso de impunidad-corrupcin que ha larvado nuestros sistemas e instituciones de procuracin e imparticin de justicia gener el sentimiento popular de que
era una contradiccin instalar un organismo para exigir la proteccin de los derechos
de las personas sujetas a una investigacin judicial, cuando para las vctimas del delito
haba y persisten serias desventajas a la luz de la misma Constitucin.
42 Tendra que haberse calculado el riesgo de comentario, la incorporacin de un
ombudsman slo podra haber sido acompaada felizmente de una reforma integral de
la procuracin de justicia (que abandonara el sistema inquisitorial por el persecutorio
que desligue al Ministerio Pblico persecutor del que sea acusador ante juez) y que a
su vez dotara de plena autonoma al ministerio pblico y con ello tamizar el dogma del
monopolio del ejercicio de la accin penal por parte de la autoridad ministerial; que
renovara y recondujera la filosofa policial, hacindola cientfica y mejorndola mediante
programas de capacitacin, incentivos y estmulos a travs de un autntico servicio civil
de carrera policiaca; la transformacin del sistema de administracin de justicia, se debe
discutir si se retorna al juicio oral en materia penal, y se incorpora la figura del juez
instructor y la del juez de resolucin; revitalizando la defensora de oficio, etctera.
Sin embargo, se opt por depositar sobre la CNDH demasiadas expectativas y desde la
misma CNDH se dej de hacer hincapi en el hecho de que slo podran considerarse
tcnicamente violaciones a los derechos humanos los efectos provenientes de conductas
pblicas tanto en accin como en omisin, pero quiz falt precisar que nunca la competencia de la CNDH podra conocer de las conductas de particulares respecto de otros
particulares que exclusivamente deben entenderse como delitos y que de cuya salvaguarda
y eficacia si estara en genrico a cargo del Estado, ello pensando que existieran mnimos
de seguridad pblica y de seguridad jurdica a favor de la poblacin que es obvio referir
no existen.
Al no haber parmetros adecuados para medir los mnimos de seguridad pblica, de
transparencia de la gestin pblica y de rendicin de cuentas de los actores pblicos
que en una democracia consolidada se dan por ciertos, se fue sedimentando una percepcin de enorme suspicacia sobre el arribo de la CNDH.
46
los Derechos Humanos de 1992 en la que se le confiere el modesto y

contradictorio estatuto de un organismo descentralizado de la administracin pblica; la tercera etapa de vida institucional de la CNDH inicia
tras la reforma constitucional de 1999 que transformara a la institucin
en un organismo constitucional autnomo, cuyo titular ser en lo sucesivo
electo por las dos terceras partes del Senado de la Repblica, desvinculndolo de Ejecutivo Federal.43
IV. LA PROTECCIN IMPLCITA (INTRANORMATIVA)

DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN
SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
Cada norma que versa sobre derechos humanos ha de ser resguardada
de alteraciones que le hagan perder o modificar su contenido esencial
(restricciones autnticas a la alteracin de la integridad normativa). Los
conceptos jurdicos indeterminados, vaguedades o lagunas slo podrn
ser resueltas mediante la interpretacin del centinela de la Constitucin
que es el tribunal constitucional.
As las cosas, la proteccin del contenido esencial de las normas que
versan sobre derechos humanos, es el blindaje a la esencia de las normas
de esta calidad, es decir, dotadas de un contenido especialmente significativo para la democracia constitucional. La nocin del contenido esencial de normas sobre temas estratgicos de la Constitucin (derechos
fundamentales, frmula poltica y procedimiento de reforma de la Constitucin) modulan el desarrollo del ordenamiento jurdico y conducen el
equilibrio que debe observarse en trminos de respeto irrestricto por parte
del legislador y del juez al momento de efectuar su desarrollo legislativo
y al de su aplicacin al caso concreto.
La redaccin del texto normativo constitucional, en ocasiones, las ms
frecuentes configuran la definicin o delimitacin directa del derecho
fundamental, otra veces la definicin es indirecta, en esos casos la norma
43 Vanse dos enfoques sobre dicha reforma constitucional: Prez Lpez, Miguel,
La autonoma alcanzada. La reforma del marco constitucional de los rganos protectores
de los derechos humanos, Qurum, Mxico, ao VIII, nm. 68, 1999, pp. 49-63; Acua
Llamas, Francisco Javier, Los derechos humanos en el Mxico de fin de siglo. Resea
de la reciente y magra reforma del artculo 102-B de la Constitucin, Qurum, op. cit.,
pp. 35-48.
47
constitucional apodera al legislador a culminar la definicin presupuesta

en la norma superior.44 Lo que en ningn caso admite una participacin
legislativa que distorsione la esencia del derecho fundamental.
Si bien los derechos subjetivos pblicos no son ilimitados, los lmites
a los mismos solo pueden ser consecuentes al principio de la armona
del texto constitucional y dichos lmites que no limitaciones (que es un
concepto arbitrario)45 deben encontrar sustento en el ejercicio de los derechos del titular que se considera en el trance riesgoso de una decisin
jurdica violatoria de aquellos en su perjuicio y la equacin resultante
de la contemplacin de otros lmites que pueden encontrar sustento en
los derechos de los dems y en el bien comn en beneficio de la eficacia
de tales derechos.46
Como lo seala Hberle: ...los derechos fundamentales no garantizan
tan solo la actividad del individuo (agregaramos, aislado) ...sino que
cumplen una funcin social, estn condicionados por otros bienes constitucionales tutelados y configuran la base funcional de la democracia....47
Y as recalca: cualquier ejercicio de derechos fundamentales es actividad social en mayor o en menor medida.48
Los derechos fundamentales encuentran entre s, un valor preferente,
una prelacin o jerarqua fijada por el grado de proteccin que atiende
al bien jurdico que tutelan, y por ello gozan de una proteccin inmediata
o preventiva mediante los mecanismos de proteccin implcita o intra44 Cfr. Rubio-Llorente, Francisco, La configuracin de los derechos fundamentales
en Espaa, Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos de Costa Rica, 1998, pp.
1335 y ss.
45 En ello, mantenemos un enfoque distinto al que para el trmino limitacin sustenta
Jimnez Campo, Jaime, Derechos fundamentales. Concepto y garantas..., op. cit., pp.
37 y ss.
46 Cfr. Bilbao Ubillos, Jos Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1997
y de Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A., Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Tecnos, 1986.
47 Cfr. Hberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz,
C. F. Mller Verlag, Heidelberg, 1983, citado por Gavara De Cara, Juan Carlos, Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 100 y 101.
48 Ibidem, p. 100.
48
normativa (la reserva de ley; la inafectacin por la legislacin delegada

(reglamentos administrativos); el compromiso del constituyente revisor
de someter su modificacin a la soberana popular (referendum) etctera.
El contenido esencial de dichas normas requiere adems de una proteccin reforzada mediante las tcnicas garantistas extranormativas o institucionales, las clsicas de corte jurisdiccional: como el amparo jurisdiccional; amparo constitucional; el habeas corpus, etctera; la proteccin no
jurisdiccional (fundamentalmente la del ombudsman) y adems para paliar efectos de disfunciones publicas y de servicios entre particulares de
carcter patrimonial, la que proporcionan los mecanismos alternativos a
la solucin de controversias.49
1. La reserva de ley
Histricamente, la reserva de ley vino a colocar un dique a las intervenciones del Poder Ejecutivo (del rey) en defensa de la esfera individual.50 La evolucin del Parlamento, a travs de las reservas de ley y
otras tcnicas de control poltico, contribuyeron definitivamente a la
ecuacin de una paulatina sujecin del rey al parlamento. La intervencin
directa del Ejecutivo en determinadas materias fueron condicionadas la
previa determinacin por parte del Legislativo mediante un acto normativo de carcter general,51 evitando as que la aplicacin de las leyes
confiadas a la potestad administrativa del Estado fueran rebasadas en
sus alcances por el voluntarismo del Ejecutivo. En la actualidad la reserva
de ley constituye un freno forzoso al legislador y al juez en cuanto de
un modo distinto stos intervienen para dar satisfaccin a un mandato
constitucional referente a derechos fundamentales.
La reserva de ley ha merecido un extenso tratamiento por parte de
la doctrina, inicialmente alemana (Schneider, Starck, Stern, Krebs, entre
otros)52 la riqueza doctrinal al respecto ha planteado una serie de su49 Sobre las caractersticas de dichos mecanismos, cfr. Sarre Iguiez, Miguel, Perspectivas de los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos con contenido
patrimonial en Mxico, Mxico, Centro de Estudios de Derecho Pblico-ITAM, 2001,
p. 179.
50 Cfr. Gavara De Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 137.
51 Ibidem, p. 137.
52 Cfr. Krebs, Walter, Vorhehalt des Gesetzes und Grundrechte, Druncker & Humbolt, 1975; Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitucin alemana, trad. de
49
puestos y de suyo le ha brindado a la reserva de ley diversas cualidades

no exentas de enfoques tericos discrepantes, en lo sustantivo la reserva
de ley implica por lo menos dos cuestiones centrales.
La reserva de ley impone un condicionamiento a la intervencin judicial directa en el mbito del derecho fundamental, que gua al juzgador
a efectuar la ponderacin y ajuste entre derechos a favor de personas
concretas dentro del proceso jurisdiccional, como ejemplo en la Constitucin espaola artculo 53, que implica que los tribunales sobre ciertas
materias (en este caso de normas constitucionales referentes a derechos
fundamentales) han de anteponer el exmen de legalidad al de constitucionalidad.53
La reserva de ley, significa sobre todo la obligacin que pesa sobre
el Parlamento de regular el mismo determinadas materias mediante ley,
por tanto la prohibicin que puedan dichas materias ser remitidas al Ejecutivo para su regulacin mediante norma reglamentaria.
Por mandato constitucional que atiende a la materia que se precisa
defender del determinismo del Ejecutivo, se establecen reservas de ley
para asegurar que el Ejecutivo no pueda acudir mediante su potestad
reglamentaria a desarrollar directamente la preceptiva constitucional, sino
a desarrollar en tales casos la norma legislativa que a su vez derarrolla
las referidas normas constitucionales.54
Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Jesch, Dietrich, Ley y administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, trad. de
Manuel Heredero, Madrid, Centro de Estudios Administrativos, 1978; Ross, ALF, Lgica
de las normas, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 90 y ss.; Marn Hernndez, Rafael, Derecho
subjetivo: anlisis lgico de un tema de doctrina general del derecho, Estudios de filisofa del derecho en memoria y homenaje al catedrtico D. Luis Legaz y Lacambra,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 1983, pp. 502 y ss.
53 STC, 86/1985. Cfr. Requejo Pags, J. L., Jurisdiccin e independencia judicial,
Madrid, 1989, pp. 138 y ss.; Dez-Picazo, L. M., Rgimen constitucional del Poder
Judicial, Madrid, 1991, pp. 111 y ss.; Muoz Machado, S., La reserva de jurisdiccin,
La Ley, Madrid, 1989, captulo II.
54 Cfr. Rebollo, M., Juridicidad, legalidad y reserva de Ley. Como lmite a la potestad reglamentaria, RAP, 1991, citado por Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto
de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 69.
50
2. La inafectacin por la legislacin delegada

(reglamentos administrativos)55
Si bien la reserva de ley, como lmite al Legislativo testimonia una
vez sta instalada por la Constitucin la imposibilidad de que en ciertas
materias (reservadas) sea posible el desarrollo infraconstitucional inmediato, por parte del Ejecutivo. El subttulo nos obliga precisar que en
una democracia constitucional, en ningn caso, respecto de normas constitucionales que versan sobre derechos fundamentales es admisible que
ocurra la legislacin delegada (reglamentos administrativos).
En consecuencia, el desarrollo legislativo de las normas que versan
sobre derechos fundamentales y libertades pblicas debe efectuarse mediante ley y no a travs de ley secundaria simple sino de ley general.56
En efecto cabe aqu adems hacer la aclaracin de que para el desarrollo infraconstitucional de materias cuyo contenido esencial sea necesario preservar, la referida regulacin se efecte mediante ley orgnica,
es decir, ley a prueba de mayoras o de quorum reforzado. Precisamente
porque la deliberacin parlamentaria que implican dichas materias reviste
la mayor importancia y deben estar por encima de la mayora que hace
gobierno. De esa manera se salva la posibilidad de que el Ejecutivo
obtenga leyes a la medida de su inters sobre cuestiones que por su
trascendencia exigen el mximo consenso posible o un consenso bsico.
3. La sujecin del Constituyente Revisor de someter las modificaciones
a las normas que versan sobre derechos fundamentales a la soberana
popular (referendum)
La reforma constitucional es en s mismo un asunto de gran relevancia
en el Estado democrtico moderno. Las Constituciones nacen para durar en
el tiempo, empero la actualizacin de sus normas puede y debe verificarse a travs de la puntual interpretacin que de esas normas realiza
el tribunal constitucional, antes de favorecer el criterio simplista fa-
Cfr. Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley..., op. cit., pp. 56 y ss.
Cfr. Dez-Picazo, L. M., La Constitucin y las fuentes del derecho, REDA, 21,
1979; Montilla, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento espaol, Madrid, Civitas,
1994.
55
56
51
vorito entre nosostros de ir sin mayores obstaculos a reformar la Constitucin de manera permanente como ha ocurrido en Mxico.
Como lo seala Guastini ...en algunos sitemas constitucionales existen tambin lmites sustanciales (de contenido) a las leyes constitucionales, de forma que la Constitucin autoriza su reforma en general pero
al mismo tiempo prohbe absolutamente la reforma de una parte determinada....57
La idea fuerza radica en enfatizar que en las Constituciones rgidas,
es perfectamente vlido y lgico que la Constitucin establezca la sustraccin a la reforma, de determinadas materias del mapa constitucional,
cuando as lo dispone lo que el Constituyente hace es fijar lmites referidos al objeto de regulacin.58
En esa lnea argumental y en atencin a preservar el contenido esencial
de las normas que versan sobre materias vitales para la democracia constitucional, es posible establecer condiciones previas a la reforma constitucional que se convierten en autnticos lmites (aunque no insalvables)
referidos al objeto de regulacin. Mientras que en el supuesto anterior
dichos lmites juegan el papel de una prohibicin absoluta, en el supuesto
que ahora abordamos se convierten en un mecanismo adicional condicionante del proceso de revisin constitucional, que atiende a evitar
que el legislador ordinario instaurado en Constituyente revisor pueda ir
a modificar aspectos normativos que contienen clusulas de contenido
reservado.
Como lo anunciamos en el subttulo, en relacin a las normas que versan
sobre derechos fundamentales debiera establecerse un mecanismo similar,
sujetando el impulso reformador de la Constitucin a la consulta popular.
V. LAS CONDICIONES DIFERENCIADAS VS. EL CONCEPTO
DE MINORAS VULNERABLES. UN CAMINO PARA EXPLICAR
EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VALOR JURDICO DEL PLURALISMO
Y DE LA NO DISCRIMINACIN
El estudio de los derechos humanos para efectos de su metodologa
expositiva se ha planteado tradicionalmente a travs de clasificaciones
57
58
Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Fontamara-UNAM, 2001, p. 56.

Ibidem, p. 56.
52
de estos derechos humanos en una serie de bloques pertenecientes a generaciones, primera, segunda, tercera, cuarta, etctera, que se dice no
eluden la indivisibilidad de tales derechos.59
Probablemente se trata de un planteamiento terico superado, porque
dichas generaciones ms bien reflejan el reconocimiento cronolgico que
han ido teniendo los derechos civiles y polticos seguidos por los de
contenido econmico social y cultural y los derechos de solidaridad, en
el arco histrico de su sistematizacin para fines de estudio.60
El problema de fondo, de esas clasificaciones, son las posibles y
frecuentes colisiones en favor del ejercicio extensivo de los derechos
humanos de una misma persona o grupo de personas que en un momento
dado invocan a su favor bienes jurdicamente encontrados.61
En una democracia constitucional y moderna el referente de ciudadano
comn debe ser uno, y uno aplicable para todos y en simultneo el ordenamiento jurdico debiera (es propuesta) reconocer las condiciones diferenciadas que por razones de edad, sexo, origen o pertenencia tnica,
salud o enfermedad; incapacidades fsicas y/o psquicas transitorias o
permanentes, nivel socioeconmico, etctera, existan en quienes invoquen encontrarse en una o varias condiciones diferenciadas para reclamar
al Estado el goce efectivo de algn o algunos derechos fundamentales.
La regla es la igualdad presumible de los ciudadanos, la condicin
general en la que dentro de la democracia tienen todos los habitantes
al margen de su origen o situacin migratoria y la de los nacionales que
por contar con la mayora de edad gozan de derechos, de prerrogativas
polticas y de deberes (el servicio militar, emitir sufragio, el pago de
impuestos, etctera); las excepciones a dicha regla, no hacen enteramente
distintos a los ciudadanos que las experimentan; slo se requiere que a
59 Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas,
1987.
60 Vase en extenso la obra de lvarez Ledesma, Mario I., acerca del concepto
derechos humanos, Mxico, McGraw-hill, 1998; partidario de la clasificacin tradicional
de la doctrina sobre las generaciones de los derechos humanos, vase Bidart Campos,
Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea de Alfredo y Ricardo de
Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 189-191. Desde un enfoque escptico a la conveniencia
de tales clasificaciones. Cfr. Squella Barducci, Agustn, Estudios sobre derechos humanos, Valparaso, Chile, Universidad de Valparaso, Escuela de Derecho, 1991.
61 Cfr. Hberle, Peter, op. cit., p. 101.
53
la luz del derecho se reconozca un tratamiento especial para quienes

viven una condicin diferenciada que les permite exigir al Estado dicho
tratamiento especializado, para de esa manera en lo posible, sean homologados con el resto de la poblacin que se encuentra dentro de la
regla o condicin general.
La tesis de las condiciones diferenciadas la invocamos como alternativa de la nocin de minoras vulnerables que es un concepto no
exento de ser instrumentalizado por enfoques ideolgicos o religiosos,62
que llevados al extremo generan ms conflictos63 que posibilidades de
vivir la tolerancia, como valor jurdico y como prctica conciente, mxima aspiracin de las democracias estables.64
De otro modo, bajo la idea de derechos de minoras vulnerables, la
tendencia creciente nos empuja a ir reconociendo jurdicamente la existencia
de una tipologa variada de derechos ciudadanos para cada clase, gremio
o sector social y lo que es peor a certificar (an sin pretenderlo) que
existen diversos tipos de ciudadanos dentro de una comunidad que se
supone se encuentra vertebrada bajo el principio de la igualdad jurdica
de sus integrantes.65
Lo que tarde o temprano siempre nos conducir a buscar la defensa
y la proteccin plena de los derechos de cada parte de la sociedad66 a
veces yendo en el discurso y en las proclamas de cada causa contra
los derechos de los otros, lo que desemboca en la creacin de un falso
compendio de derechos fundamentales para cada tipo o clase de ciudadanos.
Una especie de taxidermia de especies de individuo o de ciudadanos, nada
ms contradictorio a la tesis de la igualdad jurdica.
62 En similar sentido, Hbner Gallo, Jorge Ivan, Los derechos humanos, Santiago,
Jurdica de Chile, 1994, pp. 95 y ss.
63 Desde una concepcin ideolgica de los derechos humanos, por citar alguna, cfr.
Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos. Paradojas de nuestro tiempo, Santiago de Chile, Alfa Beta impresores, 1989.
64 Bobbio, Norberto denomina a la democracia una costumbre: costumbre de la tolerancia, de la lealtad, de la buena fe y del respeto..., citado por Cisneros H., Isidro,
Los recorridos de la tolerancia, Mxico, Ocano, 2000, p. 123.
65 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta,
2a. ed., 2001.
66 Para identificacin: Los derechos fundamentales implican bienes jurdicos constitucionales sujetos a una condicionabilidad mutua ya que todos se hallan relacionados entre
s y con la totalidad de la Constitucin y se refuerzan y protegen contraponindose mutuamente. Cfr. Hberle, Peter, seguido por Gavara de Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 100.
54
Algunas condiciones diferenciadas son cclicas (previsibles) como la

edad (infancia-adolescencia-vejez); otras son temporales e indeterminadas como un padecimiento crnico; otras son fugaces como una discapacidad reversible o la que tiene la mujer durante el embarazo y la lactancia, mientras otras son definitivas como la pertenencia tnica; el sexo,
las discapacidades fsicas y/o psquicas permanentes, etctera.
En un captulo propio, pero con equivalencia de autnticas condiciones
diferenciadas se encuentran las relaciones de especial sujecin.67 En
las democracias avanzadas se reconocen como autnticas condiciones
diferenciadas las que tienen las personas que guardan con el Estado relaciones de especial sujecin: los procesados (durante el juicio) y los
sentenciados a pena privativa de libertad; por distintas razones el ciudadano en filas y el ciudadano polica guardan una modulacin nunca
supresin de algunos de sus derechos fundamentales para poder servir
y desempear la tarea que su vocacin les impone, con menores restricciones pero s las que entraa su responsabilidad, los funcionarios pblicos (limitadas algunas libertades, cambio de residencia, prohibicin
de sindicacin, limitacin de separarse del encargo pblico en un periodo antes de intentar el sufragio pasivo, etctera).68
Otro captulo de condiciones diferenciadas tienen que ver con lo que
se denomina en genrico nivel de renta, que en realidad abarca muy
variados aspectos, como el nivel de instruccin escolar y el nivel de
ingreso, el tipo de vivienda y de empleo y el de residir en zonas alejadas
al acceso a la comunicacin, etctera. Sin embargo, estas condiciones
de subdesarrollo y pobreza a diferencia de las anteriores reflejan posibles
violaciones a derechos humanos de contenido econmico social y cultural
de los ciudadanos; el problema es que su grado de proteccin a diferencia de los arriba sealadas es que como satisfactores individualizables dependen de la viabilidad presupuestal del Estado para su con67 La paternidad del concepto se atribuye a Otto Mayer y su contraparte Labrad, los
estudios posteriores son tributarios de ambas concepciones. Vase, por ejemplo, partidarios del primero y del segundo. Cfr. Garca Macho, Ricardo, Las relaciones de especial
sujecin en la Constitucin espaola, Madrid, 1992, citado por Lpez Benitez, Mariano,
Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Madrid, Civitas-Universidad de Crdoba, 1994, pp. 59 y ss.
68 Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iki, Las relaciones de sujecin especial, Madrid,
1994; Derechos fundamentales y personas jurdicas de derecho pblico, Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991.
55
crecin y que su incumplimiento no puede ser exigido al Estado ante

los tribunales sino media una expectativa creada que la haga demostrable.
Por ejemplo, la Constitucin seala que todos los mexicanos tienen
derecho a una jornada laboral y a prestaciones laborales (salario, vacaciones, antigedad, pensiones por jubilacin, etctera),69 lo que en la realidad
de un pas inmerso en una gran economa informal vuelve imprctico
su ejercicio; tambin la carta poltica establece que los mexicanos (toda
familia) tiene derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa, cuando
gran parte de la poblacin por su nivel de ingreso no puede conseguir
ni siquiera una vivienda lejana al concepto jurdico indeterminado digna
y decorosa,70 etctera.
Los derechos humanos de contenido econmico social y cultural71 son
el gran reto de las sociedades emergentes y como se ha dicho a diferencia
de los derechos fundamentales primarios, se convierten en metas sociales
que la Constitucin le fija al Estado, pero que su concrecin depende
de la existencia de recursos pblicos destinados a abatir esos rezagos
en beneficio de los ms pobres para de esa manera homologarlos a los
beneficios comunes del progreso y bienestar general.
En una democracia moderna tienen derecho de expresin todos y tambin a ser respetados quienes no comparten los matices que la modernidad por la va de la tolerancia incluyente ha ido aportando a las reglas
de convivencia.
Quienes exigen ser reconocidos como distintos por pertenecer a una
minora estn construyendo un nicho de diferenciacin que podra a su
vez poner en conflicto a sus mismos integrantes a la postre.
Si por la va de la tolerancia se hizo posible que quienes en el pasado
fueron objeto de persecucin por disentir en pensamiento y apariencia,
no es razonable subvertir el respeto al valor jurdico del pluralismo, con
el riesgo y el peligro de generar derechos de las minoras que se traduzcan en discriminaciones en positivo a quienes forman parte de las
Artculo 123 constitucional, apartado A, fracciones I-V, etctera.
Artculo 4o. constitucional, V prrafo.
71 Vase en extenso de Peces-Barba Martnez, Gregorio, Reflexiones sobre los derechos econmicos sociales y culturales, Derechos econmicos, sociales y culturales,
actas de las IV Jornadas de Profesores de Filosofa del Derecho, Murcia, Universidad
de Murcia, 1983, pp. 51-68, entre nosotros, Contreras Nieto, Miguel ngel, El derecho
al desarrollo como derecho humano, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, 2000.
69
70
56
tradicionales mayoras, lo cual lleva a un contrasentido del fundamento

de la no discriminacin (respecto de persona alguna).
El riesgo de entrar en colisin es mayor cuando la nocin de minora
radica en situaciones aleatorias o hasta estrictamente subjetivas en el
que los ciudadanos se quieren colocar por propia voluntad, obligando
al resto de la sociedad a respetarlos (lo cual es entendible y atendible)
empero no quizs podran exigir que las normas jurdicas de corte general
abstracto e impersonal se amolden a todas las exigencias de dichos grupos o colectivos, como tampoco debern ser consecuentes absolutamente
con las que comparten por conviccin o por comodidad las supuestas
mayoras.
Para resolver estas disputas ligadas a visiones imperantes, ideolgicas o
religiosas de la vida en sociedad, es conveniente una visin integral de los
derechos humanos y en la intencin de hacer valer la igualdad de los seres
humanos en lo individual como en colectivo dentro de una democracia
moderna, es preciso acudir al ejercicio de la ponderacin de bienes jurdicos tutelados en juego o en conflicto, adems, por ejemplo, se reconocen derechos que como factores de equilibrio social atienden situaciones frontera, armonizando la identidad individual (que se considera
un derecho fundamental) sin implicar necesariamente un gravamen al
derecho de quienes no invocan esas cuestiones porque se asumen en lo
individual como parte de las tradiciones que practica la comunidad en
lo ordinario, as se pueden citar: el libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la propia imagen,72 la libre eleccin de un modo de vida
(asunto que tambin abarca el oficio o actividad cotidiana, gustos hbitos
y expresiones de la intimidad) con el lmite de no daar el derecho de
terceros que no desean vivir bajo esos esquemas.
Son igualmente respetables los derechos de los unos como los de los
otros a vivir en lo bsico bajo patrones de convivencia similares aunque
en lo accesorio se experimenten modelos de actitud distintos, siempre
que dichos modelos de actitud no sean ilcitos.
Reiteramos que la mejor clasificacin posible de los derechos fundamentales entre s, atiende al grado de proteccin del bien jurdicamente
tutelado como va para clarificar la prelacin de los derechos humanos.
72 Vase, en extenso, el formidable trabajo de Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho
a la propia imagen: su identidad y aproximacin al derecho a la informacin, Mxico,
Fundacin Manuel Buenda-Universidad Iberoamericana, 1997 y 2a. ed., 1998, p. 248.
57
La elaboracin de estudios y propuestas sobre como debe en su

momento insertar en la carta poltica un verdadero sistema de mecanismos para la proteccin implcita o intranormativa de las normas que
versen sobre materias estratgicas de la Constitucin, por ejemplo, derechos fundamentales y libertades pblicas y enla misma direccin dictmenes para enriquecer la concepcin y operacin de las tcnicas garantistas de proteccin a los derechos humanos, puede ser y por ahora
quizs el mtodo ms afortunado, de manera que al existir los consensos
bsicos al interior del Congreso de la Unin, dichas aportaciones puedan
ser informadoras de los respectivos trabajos parlamentarios.
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD
Jorge ADAME GODDARD
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estado actual de la cuestin. III. Contenido de las obligaciones que asumen los estados. IV. Naturaleza de
los derechos sociales. V. Apreciacin crtica de la evolucin de los
derechos sociales. VI. Los derechos sociales como deberes de solidaridad. VII. Eplogo: hacia una cultura de la solidaridad.
I. INTRODUCCIN
Se ha debatido fuertemente la naturaleza jurdica de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (aprobado por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre
de 1966 y que entr en vigor por primera vez el 3 de enero de 1976,
en lo sucesivo se citar el Pacto). Hay bsicamente dos posturas: las
que niegan que puedan ser considerados como verdaderos derechos y
las que afirman que s son derechos en estricto sentido, y de la misma
importancia y jerarqua que los otros derechos humanos contenidos en
el pacto de derechos civiles y polticos. Parece incluso perfilarse en la
doctrina que se trata de una especie de debate entre los progresistas o
avanzados por una parte y los conservadores por la otra; los primeros
afirman la naturaleza jurdica de estos derechos (que en adelante denominar simplemente derechos sociales), y los segundos la niegan. Y uno
de los principales argumentos de los progresistas es que los derechos
sociales tienen igual o ms importancia prctica que los derechos civiles
y polticos, por ejemplo, afirman, que de nada sirve tener derecho a la libre
asociacin, cuando se carece de salud, ni el derecho a elecciones libres
cuando no se tiene acceso a la educacin, etctera.
59
60
JORGE ADAME GODDARD
Me parece que la polmica no debe plantearse en el sentido de si

unos derechos tienen ms o menos importancia que los otros, sino en
aclarar la naturaleza jurdica de lo prescrito en el pacto de derechos
sociales a fin de hacerlo efectivo por los medios adecuados. Nadie en
su sano juicio puede negar la importancia de lo que dice el Pacto, por
ejemplo, que debe asegurarse a toda persona un nivel de vida adecuado
para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y
a una mejora continua de las condiciones de existencia, o que toda persona
debe tener el ms alto nivel posible de salud fsica y mental (artculo
12), un trabajo libremente elegido (artculo 6.1), acceso indiscriminado
a la educacin (artculo 13) y a la cultura (artculo 15). La cuestin no
es la importancia de esos objetivos sino aclarar cul es su naturaleza
jurdica, si son verdaderos derechos, y deben ser tratados como tales, o
son afirmaciones de otro carcter que deben ser tratadas de otra manera
para que realmente rindan frutos.
En esta ponencia, como lo indica su ttulo, propongo a ustedes considerar los derechos sociales, no como verdaderos derechos, que den
lugar a que toda persona tenga una accin judicial o administrativa para
exigir su cumplimiento, sino como deberes de solidaridad, no solo del
gobierno, sino adems de todas las personas y grupos sociales y cuyo
cumplimiento debe asegurarse no solo por vas jurdicas sino tambin
por otros medios. Para esto, en un primer apartado examinar las diversas
posturas al respecto, para luego analizar, a la luz del Pacto, el contenido
de las obligaciones que asumen los estados y la naturaleza de los derechos correspondientes. Despus har un juicio crtico sobre la tendencia
a la positivizacin de los derechos sociales para concluir proponindolos
como deberes universales de solidaridad.
II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN
1. Origen
La discusin sobre la naturaleza de los derechos sociales parte de la
existencia de dos tratados diferentes, aprobados sin embargo, en el mismo
acto.1 Uno dedicado a los derechos civiles y polticos (Pacto Internacional
1 Resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre
de 1966.
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
61
de Derechos Civiles y Polticos) y el otro dedicado a los derechos sociales (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La decisin de hacer dos pactos indicaba una diferencia de fondo
en cuanto a la naturaleza, tratamiento y proteccin de ambos grupos de
derechos.
2. Explicacin de las diferencias
Comenz a decirse que haba dos generaciones de derechos humanos. La primera comprenda los derechos civiles, mientras que los derechos sociales eran derechos de segunda generacin. Esta terminologa, que ha sido fuertemente criticada, serva para marcar una distancia
entre unos derechos y otros. Los de segunda generacin no eran iguales
a los de la primera.
Para explicar la diferencia se deca que sta radicaba en el contenido
de las obligaciones que asuman los estados partes de uno y otro pacto.
Del de derechos civiles y polticos deriva para el Estado una obligacin
que consiste principalmente en respetar el ejercicio de los derechos enunciados en el pacto, es decir, una obligacin que exige una conducta pasiva: no hacer, no interferir, no estorbar, no lesionar. En cambio, el pacto
de derechos sociales impone a los estados una obligacin de carcter
activo: tomar medidas legislativas, administrativas o polticas para alcanzar la realizacin de los derechos sociales.
Por otra parte, tambin se consideraba la diferencia entre ambos derechos desde el punto de vista del tiempo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados. La obligacin derivada del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos, como obligacin de no hacer, era de ejecucin inmediata, de modo que el Estado quedaba obligado a respetar
esos derechos desde que el pacto entraba en vigor. En cambio, la obligacin derivada del pacto de derechos sociales era de aplicacin progresiva, pues no era posible esperar que por su sola entrada en los derechos ah enunciados, por ejemplo, el derecho de toda persona a un
nivel de vida digno, fuera ya una realidad cumplida. El mismo artculo
2o. del Pacto reconoca que la plena efectividad de esos derechos deba
lograrse progresivamente, y adems sealaba otra limitante de la obligacin asumida por los estados, que era que estaban obligados en la
medida de los recursos disponibles.
62
JORGE ADAME GODDARD
Otra explicacin era que la proteccin o tutela de uno y otro grupo

de derechos era diferente. Los derechos civiles y polticos se protegan
finalmente mediante quejas o acciones que podan los particulares ejercer
ante las comisiones nacionales de derechos humanos y ante los tribunales
del Estado correspondiente o ante las comisiones internacionales y las
cortes internacionales de derechos humanos. En cambio, los derechos
sociales se tutelaban nicamente mediante el sistema de informes que
deban presentar los estados partes del Pacto a los rganos correspondientes de la ONU, en los que daban cuenta de la situacin que guardaban
en sus respectivos pases los derechos sociales. Si bien este sistema de
proteccin ha ido evolucionando, principalmente gracias a la creacin
de un Comit especial que conoce estos informes y que ha admitido
recibir informacin adicional que quieran presentarle organismos no gubernamentales, no se ha llegado todava a dar un derecho de queja o
accin a los particulares frente a un organismo jurisdiccional o cuasijurisdiccional.
3. Intentos de superacin de la diferencia
La explicacin de diferencia entre uno y otro tipo de derechos daba la
impresin que implicaba la afirmacin de la menor categora de los derechos sociales. De ah que se alzaran las voces para indicar que estos
derechos eran tan importantes o incluso ms importantes que los civiles
y polticos. Se fue conformando as una tendencia a equiparar ambos
tipos de derechos, a sealar la importancia poltica del cumplimiento de
los derechos sociales y a procurar medidas que aseguraran su cumplimiento.
Por una parte, se seala que en el pacto de derechos sociales hay algunos
que son de aplicacin inmediata y de naturaleza semejante a los derechos
civiles, como el derecho a elegir libremente el trabajo, a la asociacin
sindical, a la libertad de los padres para elegir la escuela de sus hijos
o la de los particulares para fundar escuelas diferentes de las escuelas
pblicas. Pero lo que se considera un avance importante en la direccin
de dar plena vigencia a los derechos sociales es la consideracin de que
constituyen con los derechos civiles y polticos un conjunto indivisible, que ha de ser cumplido integralmente. No se puede, en consecuencia,
procurar el cumplimiento de un grupo de derechos y despreciar el otro,
ni afirmar que unos son superiores o de mayor importancia que otros.
63
En este sentido ya hubo una resolucin de la asamblea de Naciones

Unidas del 16 de diciembre de 1977 que afirm, entre otras cosas, que
todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles
e interdependientes que debe prestarse la misma atencin y urgente
consideracin a la aplicacin, promocin y la proteccin de unos y
otros derechos, y que la plena realizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechos sociales.2 Este punto
de vista ha sido reiterado varias veces, la ms reciente en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de 1993 en Viena, cuyo programa de
accin establece: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.3
Un momento importante en la evolucin de la proteccin de los derechos sociales fue la creacin del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales creado, no en el mismo Pacto que contemplaba
estos derechos, sino por la decisin del Consejo Econmico y Social de
las Naciones Unidas (ECOSOC). Este comit estudia los informes que
deben presentar los estados, de conformidad con el artculo 17 del Pacto,
y concluye haciendo a los estados observaciones que no son jurdicamente vinculantes. A veces el comit concluye que existen violaciones
a los derechos sociales, con lo cual parece afirmar que estos derechos
pueden ser violados, como los derechos civiles y polticos, y en consecuencia que es necesario dar al afectado una reparacin o indemnizacin
que sea, como la de estos ltimos derechos, administrativa o judicialmente exigible, pero hasta ahora la decisin solo tiene efectos declarativos.4 El comit, en su primera sesin, admiti que los organismos no
gubernamentales pudieran presentar informacin sobre la situacin de
los derechos sociales adicional a la que presentan los estados en sus
informes, con lo cual abri la posibilidad de que tales organismos ex2 Resolucin 32/130 de la Asamblea General de la ONU, del 16 de diciembre de
1977, prrafo 1.
3 Declaracin y Programa de Accin de Viena, parte I, prrafo 5, en A/CONF.
157/24n (parte I), captulo III.
4 Sobre las actividades del Comit, en forma sinttica, puede verse en la coleccin
de folletos sobre derechos humanos de la ONU, el titulado Comit de derechos econmicos, sociales y culturales (Boletn informativo nmero 16), Ginebra, 1996.
64
JORGE ADAME GODDARD
presen su juicio crtico sobre la situacin de los derechos sociales en

cada pas, pero sin que esto tenga consecuencias jurdicas.
Adems de la evaluacin de los informes, el Comit ha realizado diversas
observaciones generales sobre cmo deben entenderse e interpretarse el
Pacto de Derechos Sociales. En una de ellas (referida al artculo 2o., primer
prrafo del Pacto) se ocup de la naturaleza de las obligaciones que adquieren los estados parte,5 y si bien admite que son obligaciones de cumplimiento o realizacin progresiva, seala que hay algunas obligaciones
que han de cumplirse inmediatamente, como la de adoptar medidas
para ciertos fines despus de la entrada en vigor del pacto, o la de garantizar
la no discriminacin en el ejercicio de estos derechos, entre otras.
En la misma lnea de promover la aplicacin de los derechos sociales,
se celebr una reunin de expertos convocada por la Comisin Internacional de Juristas, del 2 al 6 de junio de 1986, con el objeto de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los estados parte
del Pacto, la cual concluy proponiendo un documento denominado
Principios de Limburgo.6 Ah se reitera la idea de que todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes y que se ha de prestar la misma atencin a su cumplimiento,7 pero se aade la afirmacin
de que las obligaciones que asumen los estados son obligaciones contractuales,8 lo cual podra significar que son resultado del acuerdo voluntario que implica un tratado internacional. Ah aparece por primera
vez la idea, que posteriormente recoger el Comit, de que algunas obligaciones son de aplicacin inmediata, si bien la realizacin completa
de los derechos sociales se ha de lograr progresivamente.9 Se afirma
que los estados parte son responsables del cumplimiento de sus obligaciones ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos, y
que los estados deben implementar, aparte de las medidas legislativas,
recursos efectivos para garantizar su cumplimiento entre los que contempla expresamente el derecho de accin ante un juez.10
Observacin general nmero 3 (1990).
Puede verse este documento en versin espaola en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, nm. 37, diciembre de 1986, pp. 49 y ss.
7 Principios de Limburgo, prrafo 3.
8 Ibidem, prrafo 1.
9 Ibidem, prrafo 8.
10 Ibidem, prrafo 19, aunque lo expresa con un lenguaje deficiente: recursos efec5
6
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En el mbito americano, dado que la Convencin Americana de Derechos Humanos no inclua los derechos sociales, se firm un Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el
Salvador, en 1988, que simplemente incorpora los derechos sociales includos en el Pacto. Al igual que ste, considera que la realizacin de
los derechos sociales ha de ser progresiva y en la medida de los recursos
disponibles (artculo 1o.), aunque incluye la declaracin, que no tena
el pacto de derechos sociales, de que todos los derechos humanos constituyen un todo indisoluble (prembulo, prrafo 4). El protocolo, sin
embargo, no ha entrado en vigor porque no se han obtenido las once
ratificaciones que son necesarias. Evidentemente el peso de los Estados
Unidos de Amrica, que tampoco ha ratificado el pacto de derechos sociales, se ha hecho sentir en esto.
El ms reciente e importante esfuerzo para dar mayor efectividad a
estos derechos ha sido la preparacin, por parte del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de un royecto de protocolo facultativo
que contempla la posibilidad de que los individuos y grupos puedan
presentar, ante el Comit u otros organismos especializados, denuncias
por violaciones a los derechos sociales, de modo semejante al que se
hace respecto de las violaciones de derechos civiles y polticos.11 En su
sexto periodo de sesiones, celebrado en 1991, el Comit se mostr favorable a ese proyecto, y posteriormente, en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, se alent la iniciativa
en el respectivo programa de accin. El proyecto ya est realizado pero
falta su aprobacin; mientras tanto, el Comit ha adoptado un procedimiento alterno, no oficial, denominado procedimiento de peticin oficioso, al cual pueden acudir quienes sientan violados sus derechos sociales.
En apoyo al protocolo facultativo se pronunci la Declaracin de Bangalore,12 cuyo plan de accin contempla la aprobacin del protocolo facultativo, as como el envo de observadores especiales a los pases, y
tivos, tales como las apelaciones ante un magistrado....
11 Respecto de estos derechos, se aprob un Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y polticos, en el mismo acto en que se aprob el pacto
respectivo.
12 Su texto puede verse en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm.
55, diciembre de 1995, pp. 131 y ss.
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JORGE ADAME GODDARD
el sealamiento de algunos puntos especficos a verificar como la compra

de armas, el pago de la deuda externa, la corrupcin administrativa, y
subsidios agrcolas, entre otros.
En general, la evolucin que ha venido dndose parece que llegar
a feliz trmino cuando se apruebe un protocolo facultativo que permita a
las personas en lo particular o a los grupos organizados el denunciar las
violaciones.
La tendencia a equiparar los derechos sociales con los derechos civiles
y polticos me parece que debe juzgarse una vez que se haya aclarado
cul es la naturaleza y contenido de los derechos sociales, tal como estn
definidos en el Pacto. Para ello se analizar primero cul es el contenido
de las obligaciones que adquieren los estados parte al ratificar el Pacto,
y luego cul es el contenido del derecho correspondiente.
III. CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES
QUE ASUMEN LOS ESTADOS
El prembulo del Pacto reconoce que aquel ideal del ser humano libre,
proclamado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no
puede ser realidad a menos que se creen condiciones sociales que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales. Aqu hay una indicacin importante: que la vigencia de tales
derechos depende del establecimiento de ciertas condiciones, de donde
se infiere que el cumplimiento de estos derechos implica una accin
social aunque no se precisa de parte de quin orientada a la creacin
de esas condiciones y no se limita al simple respeto de la libertad individual.
El artculo 2o. enuncia, en modo general, las obligaciones que los estados
contraen, ante la comunidad internacional, por la ratificacin del Pacto;
son obligaciones de dos tipos, expresadas en sendos prrafos del artculo.
El primer prrafo establece que cada estado
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
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El segundo prrafo establece que cada estado se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en el Pacto a toda persona sin discriminacin alguna. Estn en ese artculo claramente diferenciados dos contenidos obligacionales: el primero es tomar medidas
para lograr la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos, el
segundo es garantizar el ejercicio de los derechos.
Para conocer mejor las obligaciones que genera el Pacto, conviene
revisar su parte III (artculos 6o.-15), en donde se mencionan concretamente los derechos protegidos y las obligaciones que asumen los estados.
Hay, por una parte, meras declaraciones por las que los estados reconocen la existencia y titularidad de ciertos derechos. Ah reconocen
el derecho a trabajar (artculo 6o..1), el derecho a condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias (artculo 7o.), el derecho de toda persona a
la seguridad social (artculo 9o.), el derecho a un nivel de vida adecuado
(artculo 11.1), a la proteccin contra el hambre (artculo 11.2), el derecho a la salud fsica y mental (artculo 12), el derecho a la educacin
(artculo 13.1), el derecho a participar de la vida cultural, del progreso
cientfico y a la proteccin de los derechos de autor (artculo 15.1).
Por otra parte, hay frase en los artculos donde se precisan las obligaciones que contraen los estados, que ordinariamente empiezan con la
afirmacin de que los estados parte en el presente Pacto se comprometen.... Las obligaciones son bsicamente de dos tipos: o tomar medidas para obtener ciertos fines, o garantizar el ejercicio de derechos,
a lo cual se asimila respetar ciertas libertades. En la mayora de los
artculos se dice que la obligacin del Estado es tomar medidas, en
concreto para alguno de los siguientes fines: para que toda persona tenga
trabajo (artculo 6o.) bien remunerado y en condiciones adecuadas (artculo 7o.), para proteger la familia, especialmente a las madres y los
nios (artculo 10), para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado (artculo 11.1), para mejorar la produccin, conservacin y distribucin de alimentos (artculo 11.2), para que toda persona disfrute de
salud fsica y mental (artculo 12), para que toda persona tenga acceso
a la educacin, y especialmente a la educacin primaria gratuita (artculos
13 y 14), y a participar de los bienes de la cultura (artculo 15). En
algunos otros artculos se seala que los estados se obligan a garantizar
un derecho o a respetar una libertad; as el artculo 8o. establece que
los estados se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a
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JORGE ADAME GODDARD
fundar sindicatos, el de los sindicatos de formar confederaciones y funcionar autnomamente y el derecho de huelga; y los artculos 13.3 y 15.4
que se refieren, respectivamente, a respetar la libertad de los padres a
definir la educacin moral y religiosa que reciban sus hijos, y a respetar la
indispensable libertad para la investigacin cientfica y la creacin artstica.
Teniendo en cuenta que el artculo 2o. dice en trminos generales
que las obligaciones que derivan del Pacto son de tomar medidas o garantizar el ejercicio de los derechos, podra interpretarse que los artculos
que hablan de respetar libertades o derechos se refieren en realidad a
garantizar su ejercicio.
Se advierte que todos los artculos que reconocen expresamente un
derecho sealan que la obligacin del Estado es la de tomar medidas,
salvo el derecho a la seguridad social (artculo 9o.), del cual no se expresa
ninguna obligacin de tomar medidas ni de respetar o garantizar. En
cambio, los artculos que sealan la obligacin de respetar o garantizar
el ejercicio de derechos se refieren a derechos cuya titularidad tambin
se reconoce en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. As, la obligacin de respetar la libertad y autonoma sindical, el derecho de huelga,
la libertad de los padres para elegir la educacin moral y religiosa de
sus hijos o la de los cientfico y artistas para investigar o crear, corresponden a derechos reconocidos en ese otro pacto (respectivamente, artculo 22.3 que a su vez remite al Convenio relativo de la OIT, y
artculos 18.4 y 19.2). De esta observacin, puede inferirse que los derechos que reconoce expresa y peculiarmente el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son aquellos reconocidos exclusivamente
en ese Pacto y que generan a cargo del Estado una obligacin de tomar
medidas para asegurar, como seala el artculo 2o., su plena efectividad.
En conclusin, el contenido peculiar de las obligaciones que asume
un Estado al ratificar el Pacto, es tomar medidas de todo tipo, gubernativas, econmicas, polticas, asistenciales o incluso legislativas, para
lograr, como seala el mismo documento, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos. Se trata, por consiguiente de un tipo de
obligacin que en derecho privado se denomina obligacin de medios,
es decir una obligacin de poner los medios adecuados para alcanzar un
determinado resultado, que se distingue de la obligacin de conseguir
un resultado especfico. La obligacin, por ejemplo, que tiene el mandatario a quien se ha encargado comprar una casa, es una obligacin
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de medios, de poner todos los medios necesarios para comprarla, pero

no responde si no logra comprar la casa; en cambio, la obligacin del
mutuario de pagar una cantidad de dinero es una obligacin de resultado de modo que no se libera de responsabilidad mientras no pague
toda la cantidad debida. De manera anloga, la obligacin del Estado
de tomar medidas para que toda persona tenga un empleo, no le obliga
a proporcionarle empleo a toda persona, sino a poner los medios adecuados para ese fin.
La obligacin de tomar medidas no se refiere a tomar algunas medidas determinadas especficamente, sino que se deja al arbitrio del Estado determinar cules en concreto va a implementar. Hay, sin embargo,
un lmite al albedro del Estado que es la indicacin de los fines a los
que las medidas deben dirigirse. Tales fines son: que toda persona pueda
tener un empleo bien remunerado en condiciones adecuadas (artculos
6o. y 7o.); la proteccin de la familia, la maternidad, la niez y la juventud (artculo 10); que toda persona tenga un nivel de vida digno
que incluya habitacin, alimento y vestido adecuados (artculo 11); que
toda persona tenga el ms alto nivel posible de salud fsica y mental
(artculo 12), acceso a la educacin (artculo 1o.) y a participar en la
cultura (artculo 15). En algunos casos, respecto de algunos de estos
grandes fines, se precisan algunas objetivos a los que deben dirigirse
especialmente las medidas que debe adoptar el Estado. Por ejemplo, respecto del fin de que toda persona pueda acceder a un empleo, se precisa
que debern tomarse medidas tendentes a la capacitacin profesional, a
lograr un desarrollo econmico, social y cultural constante y a conseguir
la ocupacin plena; o respecto al fin de lograr un nivel de vida digno,
se prevn medidas para asegurar la produccin, conservacin de alimentos. Se advierte que aun cuando se precisan objetivos ms prximos
para alcanzar los fines principales, queda siempre al arbitrio del Estado
elegir las medidas concretas que crea convenientes para esos objetivos
y fines. Hay una mayor precisin, en el mbito de la educacin, donde
llega a afirmarse como obligatorio para los estados establecer un sistema
de enseanza primaria obligatoria, asequible a todos y gratuita, pero an
as queda a eleccin del Estado cmo implantar ese sistema, y qu significarn y cmo se harn efectivas la obligatoriedad, generalidad y gratuidad de la enseanza.
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JORGE ADAME GODDARD
Adems de esta obligacin positiva, de contenido variable, de tomar

medidas para la consecucin de ciertos fines, seala el Pacto otra obligacin de carcter negativo en su artculo 5o.: abstenerse de cualquier
actividad o accin encaminada a la destruccin o a la limitacin
injustificada de los derechos ah reconocidos, es decir, que sea contraria o estorbe la consecucin de los fines previstos.
IV. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES
1. Su contenido
A partir de ese contenido obligacional, puede dilucidarse el contenido
del derecho correspondiente. Si el Estado tiene una obligacin de tomar
medidas para que sea efectivo un derecho, quiere decir que esa obligacin no es contrapartida de ese derecho, pues la obligacin existe
con independencia de que el derecho sea efectivo. Sera absurdo, por
ejemplo, afirmar que el Estado no tiene el deber de tomar medidas para
que cada persona tenga un nivel de vida digno, mientras no sea efectivo
el derecho de todas las personas a nivel de vida digno. Por eso, el derecho
que se contrapone a esa obligacin del Estado de tomar medidas no es
el de exigir el fin que los derechos enuncian, sino el de exigir que el
Estado tome efectivamente esas medidas; por ejemplo, toda persona tiene
derecho a exigir, conforme al Pacto, que el Estado tome medidas adecuadas
para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud, pero
no puede exigirle que ella tenga el ms alto nivel posible de salud, o
que tome medidas para que toda persona pueda encontrar un empleo,
pero no puede exigirle que le d un empleo, etctera.
De acuerdo con lo anterior, los derechos sociales son pretensiones
(aunque no siempre jurdicamente sancionadas) para que el Estado adopte
determinadas polticas econmicas y sociales encaminadas a ciertos fines
primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la
educacin, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hablarse de un
derecho a exigir la implantacin de medidas adecuadas para conseguir
esos fines. Lo que en el Pacto se denomina derechos, en realidad son
los fines a que han de tender las medidas que debe adoptar el Estado.
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Aclarado el contenido de los derechos sociales, al contraponerlos con

las obligaciones que asumen los estados, conviene ahora precisar quines
son los titulares de esos derechos y qu sancin reciben.
2. Titulares de los derechos sociales
Siendo el Pacto un tratado internacional, los titulares de los derechos
y obligaciones que derivan del mismo son los propios estados parte del
tratado. No hay duda que conforme al texto del mismo, los estados se
obligan a tomar medidas (artculo 2o.), pero quin puede exigirles que
las tomen. Sera absurdo afirmar que cada Estado parte puede exigir a
los otros que tomen las medidas correspondientes, pues esto ira en contra
del propio Pacto (artculo 1o.) y de la Carta de la Organizacin de las
Naciones Unidas (artculo 1.2) que sealan como principio fundamental
el derecho de autodeterminacin de cada pueblo. Conforme al Pacto (artculo 16), los estados tienen el deber de informar al secretario general
de la ONU, acerca de las medidas que hayan tomado, el cual remitir
los informes al Consejo Econmico y Social (ECOSOC). ste, que ahora
acta por medio del comit especializado a que se hizo referencia arriba
analiza los informes y puede pedir a organismos especializados de la
propia ONU que elaboren otros informes sobre la situacin de estos derechos en cualquier pas. Los informes los remite a la Comisin de Derechos
Humanos, la cual puede formular recomendaciones a los estados involucrados.13
De lo anterior se desprende que la titularidad del derecho a exigir
que los estados adopten medidas corresponde, por una parte, a la comunidad internacional, que acta por medio de los organismos de la
ONU, ante los cuales los estados deben informar del cumplimiento de
sus obligaciones.
Por otra parte, el Pacto seala la obligacin de los estados (artculo
3o.) de asegurar a los hombres y a las mujeres (se entiende nacionales
del Estado) igual ttulo a gozar de todos los derechos, es decir, se les
reconoce ser titulares de esos derechos. Consecuentemente, el Estado
13 De acuerdo con la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, artculo
62-2, el ECOSOC es quien tiene facultades para hacer recomendaciones con el objeto
de promover el respeto a los derechos humanos, pero delega la formulacin de la recomendacin en la Comisin de Derechos Humanos.
72
JORGE ADAME GODDARD
tambin tiene la obligacin (artculo 2.2) de garantizar el ejercicio de

los derechos a toda persona nacional y de forma limitada a las personas
o no nacionales (artculo 2.3). Esto quiere decir que la ratificacin del
Pacto genera a favor de los nacionales la titularidad de los derechos
reconocidos en l, as como la proteccin de su ejercicio. Ciertamente
que la medida en que esta titularidad a los nacionales sea efectivamente
reconocida y protegida depende de las propias leyes internas de cada
Estado, en especial de las relativas a la aplicacin y jerarqua de los
tratados en relacin al orden jurdico nacional. Pero el efecto directo de
esas disposiciones del Pacto es que los estados estn obligados ante la
comunidad internacional a reconocer la titularidad de los derechos a sus
propios nacionales, y con ciertas limitaciones a los no nacionales. Por
eso, tambin puede afirmarse que la titularidad de las personas sobre
tales derechos est reconocida por la comunidad y el derecho internacional.
Quienes pueden exigir a los estados parte del Pacto que adopten las
medidas adecuadas son, en sntesis, la comunidad internacional, por medio de sus organismos institucionales y de acuerdo con las disposiciones
del Pacto, y los nacionales de cada Estado, en la medida y por los medios
que disponga la legislacin interna. Esto concuerda con los Principios
de Limburgo que afirman que los estados son obligados ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos.14
3. Sancin por incumplimiento
El Estado que no cumple las obligaciones derivadas del Pacto es responsable, como se precis arriba, ante la comunidad internacional y ante
sus propios nacionales. Qu recursos se tienen para enfrentar el incumplimiento de parte de un Estado?
La comunidad internacional solo puede ejercer presin diplomtica, enviar personas para que conozcan e informen al comit de derechos econmicos, sociales y culturales de la situacin de tales derechos, y emitir
recomendaciones a los estados para que acten o dejen de actuar en
determinada manera, recomendaciones que no tienen carcter jurdico y
cuyo incumplimiento no genera ninguna responsabilidad jurdica ante la
propia comunidad internacional.
14
Supra, nota 10.
73
Por las solas disposiciones del Pacto, los nacionales de algn Estado
no tienen ningn recurso ante un organismo internacional para reclamar
una reparacin por el incumplimiento del Estado de sus obligaciones
derivadas del Pacto. sta es una diferencia importante respecto de los
derechos civiles y polticos, respecto de los cuales existe ya en vigor
un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, aprobado en la misma sesin que se aprobaron los dos pactos
de derechos humanos, en el cual se contempla la posibilidad de que las
personas presenten reclamaciones, ante el Comit de Derechos Humanos
de la ONU, por las violaciones que el Estado haya cometido a sus derechos humanos, es decir, por el incumplimiento de parte del Estado de
su deber de respetar esos derechos. Actualmente existe una tendencia,
como se dijo arriba, a procurar la aprobacin de un protocolo facultativo
semejante que d a los nacionales la posibilidad de denunciar violaciones de los derechos sociales.
Conforme a la legislacin interna, los nacionales podrn tener diversos
recursos para exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones en
la medida y forma en que hayan sido asumidas por las leyes. Si, por
ejemplo, para procurar vivienda a toda la poblacin, el Estado crea un
instituto que concentra recursos provenientes de los causantes y financia
la construccin de vivienda popular, los ciudadanos podrn tener recursos
previstos en esas leyes para que el Estado obtenga los recursos, haga
un uso adecuado de ellos y distribuya adecuadamente las viviendas construidas; si la ley, por ejemplo, determina un procedimiento para la asignacin de vivienda a personas en determinadas circunstancias, esas personas podrn tener un recurso particular para exigir, segn disponga la
ley, la asignacin de una vivienda o el cumplimiento del procedimiento
para asignarlas. Igualmente, si con el fin de garantizar un nivel de vida
digno el Estado establece un sistema de seguro de desempleo, las personas que se encuentren en la situacin prevista en la ley tendrn un
recurso para exigir que el Estado les pague mensualmente la pensin
prevista. Pero, insisto, estos recursos no se derivan del Pacto, sino de
la legislacin interna.
En conclusin, puede afirmarse que el incumplimiento por parte de
un Estado de las obligaciones que asume en el Pacto no tiene ms sancin
que la presin diplomtica, que para pases econmica o polticamente
dbiles puede ser determinante, pero no es una sancin jurdica. Los
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JORGE ADAME GODDARD
agraviados por el incumplimiento no pueden acudir ante un tribunal independiente ni ante un organismo cuasijurisdiccional o administrativo
(como un comit) que pueda declarar el incumplimiento de las obligaciones y establecer una reparacin y castigo o pena por ello.
Esto, en mi opinin, demuestra que las obligaciones derivadas del Pacto
no son obligaciones jurdicas, y que los derechos derivados de ste, aun
entendidos como derechos a exigir al Estado que tome las medidas adecuadas, tampoco son derechos en sentido jurdico. Sin embargo, ello no
quiere decir que el Pacto sea intil, pues puede admitirse que las obligaciones que asumen los estados partes, aunque no tengan sancin jurdica, son verdaderos deberes de carcter poltico o solidario, como se
propone ms adelante, y el Pacto ha sido y es un instrumento importante
para su reconocimiento y difusin.
Cuando se afirma15 que los derechos sociales han de ser entendidos
en el sentido especfico de derechos a exigir del Estado una prestacin
determinada, como una renta, una vivienda o acceso a una escuela, y
que han de estar protegidos con un recurso judicial o administrativo, la
afirmacin solo tiene sentido si se contemplan estos derechos, no desde
la perspectiva de las disposiciones del Pacto, sino desde la perspectiva
de una determinada legislacin interna que ha establecido precisamente
las prestaciones que las personas pueden exigir y los recursos para exigir
su cumplimiento efectivo.
V. APRECIACIN CRTICA DE LA EVOLUCIN

DE LOS DERECHOS SOCIALES
La tendencia actual de la evolucin internacional de los derechos sociales,

como se vio arriba en el epgrafe 1, es en el sentido de alcanzar un protocolo
facultativo que permita a las personas presentar quejas por violaciones
de sus derechos sociales, ante un rgano especializado administrativo
o judicial que pueda dictar resoluciones que sean jurdicamente vinculantes para los estados. Se tiende, en otras palabras, a su positivizacin
o judicializacin para que de esta manera tengan los mismos mecanismos
de proteccin que los derechos civiles y polticos.
15 Por ejemplo, Peces-Barba, G., Los derechos econmicos, sociales y culturales:
su gnesis y su concepto, Derechos y libertades, 6 de febrero de 1988, p. 28.
75
A la vista del anlisis sobre el contenido de los derechos sociales,

me parece que tal evolucin no significara un avance desde el punto
de vista de la realizacin de los fines sociales que implican tales derechos. Si se supusiera, en contra de las conclusiones del anlisis previo
sobre el contenido de los derechos sociales, que los derechos sociales
son derechos a una prestacin especfica, por ejemplo, a exigir un trabajo
o un nivel de salud, la positivizacin de estos derechos significara darle
a toda persona una accin o recurso para exigir del Estado dichas prestaciones, lo cual es absurdo.
Si se entendiera, como se ha propuesto, que el derecho consiste en
exigir al Estado que tome medidas adecuadas para los fines sociales o
que no tome medidas contrarias a ellos, se dara a todas las personas
un recurso contra el Estado para exigirle que asuma esas medidas, pero
esto no parece provechoso por varias razones. En primer lugar, cualquier
Estado puede argumentar que toma medidas favorables a elevar el nivel
de vida de la poblacin, aumentar el empleo o el nivel de salud. En
segundo lugar, el juicio sobre cul sea la medida adecuada para alcanzar
determinado fin, en una cierta realidad social, es muy difcil, por la misma complejidad de la realidad social y por la variedad de alternativas
que en cada caso puedan existir, de modo que exigir responsabilidad al
Estado porque no tom una medida adecuadasera muy problemtico
y tendra que suponerse, lo cual es demasiado suponer, que el rgano
que juzg que la medida no era adecuada tiene la capacidad tcnica y
el conocimiento de la realidad social suficiente para decidir cul era la
medida adecuada. Finalmente, el juicio sobre las medidas que tome o
no tome el Estado implica un juicio sobre su poltica interna de desarrollo
econmico y social, y si tal juicio va a tener efectos jurdicos implicara
una violacin al principio fundamental de la ONU de la libre autodeterminacin de los pueblos. Desde el punto de vista de la posicin poltica
del gobierno frente a su propio pueblo, dar a los nacionales un recurso
para demandar al Estado, ante un organismo internacional, por incumplimiento de su obligacin de tomar medidas adecuadas, significara dejarlo en una posicin muy vulnerable, ya que cualquier persona, empresa
o grupo que viera lesionado su inters econmico por alguna medida
econmica, social o fiscal adoptada por el Estado podra demandarlo
alegando que no fue una medida adecuada.
76
JORGE ADAME GODDARD
La positivizacin de los derechos sociales tendra adems el efecto

de dificultar la consecucin de los fines sociales que implican, pues con
ella se dejara establecido que el Estado es el nico responsable de la
consecucin de dichos fines. Bajo esta perspectiva, que es la que actualmente priva, el Estado podra ser demandado, por ejemplo, por no
tomar medidas adecuadas para favorecer el empleo, pero las empresas
podran despedir trabajadores sin ninguna responsabilidad; o el Estado
podra ser demandado porque no hay suficientes servicios de salud, pero
las personas ricas podran gastar su dinero en cosas superfluas sin preocuparse de la salud de sus compatriotas; o el Estado podra ser demandado por no favorecer la educacin popular, pero los sindicatos podran
emplear sus recursos en actividades polticas desentendindose de la educacin de sus agremiados, etctera.
La existencia del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y su ratificacin por tantos pases, me parece que es una aportacin importante para el desarrollo econmico y social de cada nacin
y para la mejor convivencia entre las naciones, en tanto que seala los
fines esenciales a que ha de tender la poltica social en todas las naciones
as como la poltica de cooperacin internacional. No me parece que
pueda dudarse que los fines esenciales de toda la cooperacin social, en
cada nacin y en el orden internacional, son los que prev el Pacto: que
toda persona tenga un nivel de vida digno que incluya casa, alimentacin
y vestido; que toda persona tenga un trabajo bien remunerado; que toda
persona tenga la mejor salud fsica y mental posible; que toda persona
tenga acceso a la educacin y a los bienes de la cultura, y que se proteja
especialmente la familia como el mbito natural de crecimiento y desarrollo de las personas.
Estando claros los fines, la cuestin es elegir los medios adecuados
para conseguirlos. La positivizacin o judicializacin de los derechos
sociales no me parece que sea un medio adecuado, por las razones arriba
mencionadas, sin embargo, no se me oculta que es conveniente que se
entienda que los estados tienen el deber de conseguirlos, lo mismo que
todos los dems grupos sociales (empresas, sindicatos, partidos polticos,
asociaciones, etctera) y aun las personas mismas, y que existan mecanismos o instituciones que puedan exigir responsabilidad por el incumplimiento de ese deber. Para ello me parece conveniente proponer que los
derechos sociales se entiendan como deberes universales de solidaridad.
77
VI. LOS DERECHOS SOCIALES

COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD
Cualquier forma de vida comunitaria entre personas se instaura y organiza en relacin a un fin que todos quieren y cuya consecucin beneficia a todos. Esto sucede en las familias, en las empresas, sindicatos,
partidos polticos, en todo tipo de asociaciones y especialmente en la
nacin y en la comunidad de naciones. En la nacin, la cooperacin, es
decir toda la accin social, ha de dirigirse al beneficio de los grupos
que integran la nacin, y por medio de ellos al beneficio de todas las
personas. La comunidad internacional tiene como fin propio promover
no solo la paz entre las naciones, sino el desarrollo de cada una de ellas,
y por medio de ellas el beneficio de los grupos y personas que integran
cada nacin. Como se mencion arriba, los llamados derechos en el
Pacto no son ms que una concrecin, muy acertada, de ese fin comn
de cada nacin en particular y de la comunidad de naciones en conjunto.
Cuando se consideran que los llamados derechos sociales reconocidos en el Pacto no son ms que fines esenciales de cualquier comunidad
nacional y de la comunidad de naciones en su conjunto, se puede entender
que toda persona o grupo social tiene el deber de colaborar a la consecucin
de esos fines, que son los que dan razn y sentido a la convivencia
social. Este deber de colaborar con el fin del grupo, del cual nadie (grupo
o persona) queda exceptuado, es el deber poltico por excelencia, el deber
de solidaridad. Es un deber que deriva naturalmente de la misma vida en
comn, que no puede constituirse sino es en razn de un fin que todos
quieren, a cuya consecucin todos colaboran y de la cual todos se benefician. Los deberes concretos que derivan de la solidaridad pueden o
no estar judicial o legalmente sancionados y, en consecuencia, generar
o no los respectivos derechos.
1. El deber de solidaridad
El deber de solidaridad se da en dos direcciones. Por una parte, es
el deber de todos los miembros, sin excepcin, de aportar con su actividad y bienes a la consecucin del fin comn; es lo que podra llamarse
el deber de solidaridad de los miembros con el grupo. Por otra parte,
es el deber del grupo, que cumple por medio de sus gobernantes, de
redistribuir justamente los beneficios alcanzados entre todos los miem-
78
JORGE ADAME GODDARD
bros del grupo; deber que puede llamarse solidaridad del grupo con sus
miembros.
El deber general de solidaridad de los miembros con el grupo se va
especificando en una multitud de conductas concretas (o deberes) que
los miembros han de realizar en favor del grupo, que van desde pagar
impuestos hasta dar espontnea y gratuitamente trabajo o bienes en favor
de actividades que promueven el bien del grupo. Por la importancia que
tienen algunos de estos deberes para la vida del grupo, suelen algunos
de ellos estar sancionados jurdicamente, de modo que su incumplimiento
da lugar a un recurso contra la persona que los incumple; por ejemplo,
el deber de pagar impuestos, o de prestar servicio militar o servicios
electorales en favor de la nacin, que suelen estar sancionados en las
Constituciones polticas. Pero el deber de solidaridad no se agota en el
cumplimiento de las conductas jurdicamente sancionadas, ya que hay
muchas otras conductas debidas por solidaridad, aunque no son jurdicamente exigibles, como el deber de los propietarios de bienes de produccin de usar de sus bienes de modo que beneficien al bien del grupo,
o el deber de los ricos de dar dinero para obras de beneficio social, o
el deber de todos los miembros de una mayor colaboracin y comunicacin de bienes en casos de desastres naturales.
El deber de solidaridad del grupo con sus miembros se especifica de
la misma manera en una multitud de deberes concretos, lo cuales, dado
el actual sistema de gobierno conforme a las leyes, estn (o deben estar)
previstos en la legislacin. As, el deber de gastar los ingresos pblicos
conforme a un presupuesto aprobado, el de fijar los impuestos conforme
a criterios de equidad y proporcionalidad, el de aprobar un presupuesto
con criterio de redistribucin del ingreso, que favorezca especialmente
a los ms necesitados; o bien deberes ms concretos, como el de pagar
pensiones de enfermedad, vejez o cesanta en determinadas circunstancias a ciertas personas, el de asignar viviendas o crditos para vivienda
entre ciertas personas y conforme a un determinado procedimiento, etctera.
2. Los derechos sociales como deberes de solidaridad
Vistos los derechos sociales desde la perspectiva del deber de solidaridad se advierte, en primer lugar, que constituyen a) deberes a cargo
de la nacin respecto de los miembros (personas y grupos), pero tambin;
79
b) deberes a cargo de todos los miembros con la nacin, y que as mismo

generan; c) deberes que tienen las naciones respecto de la comunidad
internacional, y d) deberes que tiene la comunidad internacional respecto
de las naciones. Se supera as la visin estrecha de que son deberes
cuyo cumplimiento compete exclusiva o preponderantemente al Estado
en favor de la multitud de individuos.
Esta amplitud est considerada en el propio Pacto, cuyo prembulo
dice que todos los estados que han firmado la Carta de Organizacin de
las Naciones Unidas han asumido la obligacin de promover el respeto
universal y efectivo de los derechos humanos, pero tambin que el individuo... est obligado a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. E igualmente en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, cuyo artculo 2-3 dice que entre los
propsitos de la organizacin est el realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social cultural o humanitario y en el desarrollo y estmulo del respeto
a los derechos humanos....
a)
El deber que conforme al Pacto tienen los estados de tomar las

medidas adecuadas para alcanzar los fines sociales, se contempla
desde la perspectiva de la solidaridad, como el deber poltico por
excelencia en cuyo cumplimiento est la razn de ser de la organizacin poltica. Visto as, se entiende que aunque se concreta
en una multitud de deberes que deben cumplir los gobernantes y
cuyo incumplimiento genera sanciones administrativas o penales
previstas en las leyes, no se agota en el cumplimiento formal y
exacto de lo que sealan las leyes, porque est en el inters de
la comunidad la consecucin efectiva de esos fines.
Como no basta que el Estado observe las leyes que concretan sus
deberes de solidaridad, puesto que la comunidad espera el progreso en
relacin a los fines esenciales, se sanciona el incumplimiento del Estado
en este aspecto tambin con una sancin poltica, como la crtica en los
medios de comunicacin, el voto de castigo en las elecciones e incluso
la resistencia al cumplimiento de las leyes y decretos que expida. Hay
casos de incumplimiento en que se aplican ambas sanciones, por ejemplo,
los gobernantes a quienes se demuestra malversacin de fondos pblicos
80
JORGE ADAME GODDARD
reciben, adems de la sancin penal que corresponda, el voto de castigo

o el repudio en la opinin pblica. Pero hay casos en los que el incumplimiento solo puede castigarse polticamente, por ejemplo, un gobierno
puede haber cumplido el deber de tomar medidas para promover la construccin de vivienda de bajo precio, pero puede someterse a crtica el
contenido de las medidas que ha tomado, su congruencia con la poltica
econmica o con las condiciones sociales prevalecientes, o su manera
de implementarlas.
En cada nacin debe establecerse un sistema de mecanismos legales
y judiciales para que los gobernantes cumplan con el deber esencial de
solidaridad, pero que coexista y se complemente con un sistema de sanciones polticas. Es absurdo, pues sera impracticable, pretender que todos los deberes del gobierno tuvieran sancin jurdica, pues no habra
jueces suficientes para conocer todos los posibles casos y, lo que es ms
grave, se pretendera eliminar la crticas del contenido de los actos del
gobierno bajo el pretexto de que son actos que cumplen con las formalidades legales.
Bajo esta perspectiva, todas las instituciones que forman parte del
Estado, incluyendo empresas paraestatales y organismos pblicos autnomos, han de dirigir sus actividades, en la medida de sus facultades y
recursos, al logro de los fines de solidaridad contemplados en los derechos sociales.
Lo mismo cabe decir de los partidos polticos, que aunque sean independientes del gobierno, cumplen una funcin pblica de colaboracin
con el gobierno y la direccin poltica de la nacin. Los deberes de
solidaridad reconocidos en el Pacto no pueden faltar en el programa
poltico de cualquier partido. Constituyen dichos deberes un mnimo
esencial de objetivos comunes a todas las naciones y por ende a todos
los partidos. Sera absurdo, por ejemplo, plantear la discusin partidista
en si el procurar un nivel de vida digno a toda persona es o no un
objetivo de la poltica y el gobierno; la discusin se referir no a los
fines, que ya estn definidos en el Pacto, sino a los medios para conseguirlos, en lo cual cabe una gran variedad de opiniones.
b)
Al considerar los derechos sociales como fines de la cooperacin social, se entiende que todos los integrantes de una nacin,
personas y grupos, tienen el deber de aportar su contribucin
81
especfica a tales fines. Esto no es ajeno al Pacto, ya que aunque no hay un artculo que seale obligaciones positivas de los
individuos, su Prembulo dice que el individuo... est obligado
a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto, y su artculo 5-1 s seala que ningn
grupo o individuo puede actuar lcitamente en contra de los
derechos sociales.
El deber solidario de todos los miembros por contribuir a los fines
sociales se concreta, por una parte, en conductas especficas definidas por
las leyes y que tienen una adecuada sancin administrativa o judicial. La
inclusin de estos deberes de solidaridad en las leyes es una cuestin
de oportunidad histrica y poltica, aunque hay algunos, como el deber de
pagar impuestos, que casi siempre tiene sancin legal. Hay otros que
han estado en las leyes, pero ahora no, como el deber de los inversionistas
extranjeros de cumplir ciertos requisitos de desempeo en el pas que
recibe la inversin, y que hoy se piensa que no debe estar en las leyes,
sobre todo en los pases que requieren con ms urgencia la inversin
extranjera, para que no se consideren tales requisitos como una desventaja para invertir en ese pas. Hay otros, antes no contemplados en las
leyes y que ahora comienzan a figurar en ellas, como los relativos al
cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales.
Pero, al igual que el deber de solidaridad del gobierno, no se agota
en lo definido en las leyes, el deber de los miembros tampoco. Hay
muchas conductas que la solidaridad exige y que no se definen como
deberes jurdicamente sancionados, como el deber de la persona de orientar su trabajo profesional como un servicio a la comunidad, el de las empresas de contribuir a la generacin de puestos de trabajo, el de los
sindicatos de no lesionar la economa nacional con pretensiones excesivas, o el de los dueos del dinero de reinvertirlo principalmente en el
pas donde lo ganaron, etctera. El incumplimiento por parte de los
miembros de estos deberes de solidaridad no definidos en las leyes debe
ser sancionado, lo mismo que el incumplimiento por el gobierno de sus
deberes de solidaridad, de manera poltica, en forma de crtica en los
medios de comunicacin, rechazo social, descrdito, negativa a colaborar
con ellos o a consumir sus productos o servicios.
82
JORGE ADAME GODDARD
La definicin de los derechos sociales reconocidos en el Pacto como

deberes de solidaridad facilita la crtica de los comportamientos no solidarios de los miembros, en tanto que aparecen como violaciones a reglas de conducta que se practican y observan (o deben observarse) en
todas las naciones. Esto es hoy especialmente necesario respecto de las
empresas trasnacionales que, por el poder econmico que detentan, difcilmente pueden ser sancionadas adecuadamente por las potestades polticas, con las cuales suelen estar estrecha y ocultamente relacionadas.
El Pacto constituye as un argumento importante para promover, a nivel
internacional, la formulacin y aplicacin de reglas jurdicamente vinculantes para las empresas trasnacionales (o cdigos de conducta) orientadas,
por una parte a evitar por parte de ellas comportamientos que contradicen u
obstaculizan el logro de esos fines sociales, como la especulacin financiera,
y por la otra a procurar su cooperacin para la consecucin de los fines
sociales, por ejemplo, fomentando la creacin de puestos de trabajo. Desde
una perspectiva solidaria, la empresa aparece no como un mecanismo
para obtener un lucro y repartirlo entre los socios, sino adems como encargado de proveer bienes o servicios y puestos de trabajo.
El reconocimiento de los derechos sociales como deberes de solidaridad tambin sirve para que cada persona perciba el deber de esforzarse
ella misma por obtener aquellos bienes que representan los derechos sociales. Se supera as la visin paternalista de que los individuos han de
esperar que el Estado remedie sus necesidades y que a ellas les basta
con exigir el cumplimiento de sus derechos. El procurarse un nivel
de vida digno para uno y su familia, por ejemplo, no es solo deber del
Estado o de los grupos sociales, sino tambin de la misma persona. Desde
esta perspectiva, constituye una falta de solidaridad que una persona procure un apoyo para obtener un bien, por ejemplo, una beca de estudios,
cuando no tiene necesidad de recibir tal apoyo.
c)
Comprende tambin deberes de la nacin respecto de la comunidad internacional. En primer lugar, el deber de las naciones,
al cual ya se hizo referencia antes, de informar a la comunidad
de naciones, representados por sus organismos especializados,
sobre la situacin de los derechos sociales y de escuchar las
recomendaciones que les hagan dichos organismos. Es un deber
que no tiene sancin jurdica, sino solo una sancin poltica
83
internacional, que se concreta en presin diplomtica, exclusin

de programas de ayuda o de beneficios de programas e instituciones internacionales. El fundamento de este deber es el hecho de que el Estado que procura adecuadamente el cumplimiento de los fines sociales, no solamente beneficia a sus
nacionales, sino tambin a la comunidad de naciones.
Tambin comprende el deber, previsto en el artculo 2-1 del Pacto,
as como en el artculo 1-3 de la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas, de adoptar medidas para la asistencia y cooperacin internacional
para el logro de los mismos fines. Es en otras palabras, el deber de
todas las naciones, pero especialmente de las ms desarrolladas, de cooperar efectivamente con las dems para alcanzar los fines representados
en los derechos sociales.
d)
Pero es tambin un deber de la comunidad internacional respecto de cada una de las naciones. Esto se encuentra previsto
de modo general en la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas (artculo 2-3), ya que entre los objetivos de la organizacin se cuenta, adems del procurar la solucin pacfica de
las controversias, fomentar la cooperacin para el desarrollo entre todas las naciones. Desde esta perspectiva de los derechos
sociales como deberes de solidaridad se entendera que todos
los programas e instituciones internacionales han de colaborar
con los fines representados por esos derechos, de suerte que
los programas de asistencia humanitaria, de financiamiento, las
polticas monetarias del Banco Mundial o del Fondo Monetario
Internacional han de considerarse como instrumentos o medidas siguiendo la terminologa del Pacto para la consecucin de dichos fines.
Considerando la realidad actual de la globalizacin, que significa la

mayor interdependencia econmica y poltica de las naciones, y el impacto que a nivel nacional tienen los programas y polticas internacionales implementadas por los organismos de Naciones Unidas, se tiene
que reconocer que la consecucin en cada nacin de los fines que representan los derechos sociales eso no es posible si no la facilitan las po-
84
JORGE ADAME GODDARD
lticas internacionales. En esto me parece muy acertada la opinin de

Diego Garca Sayn, quien afirma que los derechos sociales deben estar
presentes en el diseo e implantacin de las polticas internacionales de
financiamiento y desarrollo a escala regional y mundial, y que inclusive
cabra pensar en un organismo, especie de ombudsman, que vigile las
polticas y prcticas de los organismos internacionales.16
VII. EPLOGO: HACIA UNA CULTURA
DE LA SOLIDARIDAD
La consideracin de los derechos sociales como deberes de solidaridad

lleva a concluir que todas las personas, grupos, naciones y la misma
comunidad internacional tienen el deber de cumplirlos, lo cual supera
la visin estrecha de que el Estado es el nico responsable de su cumplimiento y adems permite organizar mejor la cooperacin nacional e
internacional necesaria para alcanzar los fines que representan. Bajo esta
perspectiva, los derechos sociales no son solamente un instrumento de
crtica de la accin del gobierno, sino tambin un medio que orienta las
decisiones y polticas del gobierno, de las personas, de los grupos y de
la misma comunidad de naciones.
Dicha perspectiva no est reida con la posibilidad de que existan
acciones judiciales y recursos administrativos para que las personas o grupos
puedan exigir el cumplimiento de dichos deberes. Es conveniente y deseable
que esto se d en el orden nacional, de modo que los ciudadanos tengan,
en determinados supuestos, acciones y recursos especficos ante los gobiernos, pero no parece conveniente en el mbito internacional porque
la posibilidad de exigir coactivamente de los gobiernos nacionales que
implemente determinadas medidas de poltica econmica o social atentara contra el principio fundamental de la libre autodeterminacin de
los pueblos.
Al entenderse los derechos sociales como deberes de solidaridad, se
admite la conveniencia de formas no jurdicas (ni judiciales ni administrativas) de sancionar su incumplimiento, como son la presin diplomtica, el voto de castigo, la crtica de la opinin pblica o la crtica de
16 Garca-Sayn, Diego, Nuevas sendas para los derechos econmicos, sociales y
culturales, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm. 55, diciembre de
1995, p. 60.
85
organismos especializados y de reconocida autoridad en la materia. Es

conveniente que, adems de las sanciones jurdicas en los casos que sea
posible y eficaz, exista este otro tipo de sancin, que puede denominarse
sancin poltica ya que supone un rechazo de la comunidad organizada,
cuyo peso puede ser fuerte y a veces mayor que el de una sancin jurdica.
Para que tal sancin poltica sea eficaz se requiere de la existencia
de una cultura de la solidaridad, es decir, de la existencia de convicciones
y prcticas efectivas de solidaridad arraigadas en la poblacin, presentes
en el sistema educativo y en la opinin pblica. Sin esta cultura, es
totalmente ingenuo esperar que las sanciones jurdicas, por s mismas,
lograr generar las conductas solidarias necesarias para que toda persona
tenga un nivel de vida digno, un trabajo, la mayor salud posible, acceso
a la educacin y la cultura y un ambiente familiar adecuado.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO

MULTICULTURALISMO, MINORAS Y GRUPOS TNICOS
Marcela I. BASTERRA
SUMARIO: I. Introduccin: qu significa multiculturalismo? II. El multiculturalismo en Amrica Latina. III. Los inmigrantes o extranjeros.
IV. Derechos comunitarios, derechos diferenciales y derechos individuales.
I. INTRODUCCIN: QU SIGNIFICA MULTICULTURALISMO?

El pluralismo es un arreglo institucional que le permite a los individuos
elegir y construir un plan de vida necesario para poder escoger hacer
X, con la posibilidad de hacer X, sin que nadie le impida hacer X, y
que adems cuente con los recursos para hacer X.1
Consideramos que es necesario hablar de pluralismo, para plantear
una sociedad en la que pueden darse las premisas del multiculturalismo
a travs del respeto a la autonoma personal. Esto es, que cada persona
tenga el derecho individual de autodeterminarse y elegir su propio plan
de vida; aunque sea en una sociedad donde es diferente o sea donde
constituye una minora, por pequea que sta sea.
El debate sobre el multiculturalismo nace en Norteamrica, sin embargo, el terreno ms frtil ha sido Canad. Este debate en su fase poltica
pone a prueba los esfuerzos de la filosofa prctica de ms de tres dcadas: el debate liberalismo-comunitarismo.
Las sociedades modernas, in primis denominadas corrientemente como
complejas, estn estructuradas en torno a una heterogeneidad cultural.
Ahora bien, la diversidad cultural no presenta slo una forma sino varias.
Acorde con el debate canadiense puede trazarse una lnea demarcatoria
1 Avaro Sosa, Dante, Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales, Mxico,
1998, nm. 173, p. 219.
87
88
MARCELA I. BASTERRA
entre un Estado multinacional y otro dominado por problemas tnicos,

un Estado multitnico.2
Los estados plurinacionales o multinacionales son, en mayor o menor grado, unidades polticas centralizadas que ejercen la coercin en
ms de una nacin al mismo tiempo. De esta manera una comunidad
poltica organizada que contenga ms de una nacin no puede denominarse Estado-nacin, sino ms propiamente un Estado multinacional.
Muchas de las democracias occidentales contemporneas, son o expresan la forma de gobierno de estados multinacionales. Muchos de los
sangrientos e inhumanos genocidios de este siglo fueron luchas intestinas
entre naciones y etnias.
Si entendemos nacin como una comunidad poltica histricamente
determinada, con instituciones para reproducir culturalmente su organizacin, veremos que todo el continente americano fue conquistado e invadido, y por ende anexado a naciones ms poderosas. El devenir de la
Conquista americana nos ha legado sistemas polticos que conviven en
un modus vivendi con aquellas naciones primigenias denominadas hoy
como minoras o comunidades indgenas.
Distinto es el fenmeno de los estados multitnicos, en donde la diversidad etnocultural proviene del fenmeno demogrfico de la inmigracin de individuos y/o familias. Nuestro pas es quiz dentro de Amrica
Latina el caso ms acentuado de etnodiversidad, fruto de nuestra sistemtica poltica de fronteras abiertas a la inmigracin de individuos y/o
familias. Un Estado puede ser multinacional al mismo tiempo que multitnico. El caso paradigmtico es Canad.
La mayora de los estados latinoamericanos son multinacionales con
importantes minoras indgenas. As, Argentina es un Estado politnico,
pero al mismo tiempo es, si estamos comprometidos con el valor de la
libertad, un Estado multinacional.3 De esta manera, siguiendo los trminos del debate canadiense la diversidad cultural proviene de dos grandes
2 Aqu seguimos la ya clsica distincin realizada por Kymlicka, 1995, captulo 2,
entre estados multinacionales y estados politnicos.
3 Muchos dudaran de caracterizar nuestra comunidad poltica como un Estado multinacional. Por varios motivos, uno de ellos es que las tribus indias en la Argentina
contempornea son numricamente muy pequeas (en trminos relativos de la poblacin).
Sin embargo, estn. Y si los que estn pueden observarse como una nacin en los trminos anteriormente expuestos de nacin, no vemos motivos para no aceptarlo como
un hecho.
89
fuentes: a) de la existencia de dos o ms naciones en un mismo sistema

estatal de coercin, y b) de la existencia de dos o ms etnias dentro del
mismo aparato estatal.
En el mundo actual la mayora de los pases son culturalmente diversos.
De acuerdo a recientes investigaciones los 164 estados independientes del
mundo contienen ms de 600 grupos de lenguas vivas y 5,000 grupos tnicos; son escasos aquellos pases en que en todo el territorio nacional se
comparte el mismo idioma y poseen el mismo origen tnico-nacional.4
Las estructuras de las sociedades modernas se estn viendo afectadas
por el fenmeno de la multiculturalidad. Basta simplemente con recorrer
las calles de Londres por tomar uno de los ejemplos que ms nos
llam la atencin para ver tanta cantidad de gente de otras razas; hindes, paquistanes, y en general personas provenientes de todo el mundo
rabe. No solo se ven en las calles, viven en Londres, atienden supermercados, manejan taxis, envan a sus hijos al colegio; tienen su vida
organizada en ese pas. Otro tanto ocurre en el metro de Pars, hay tantas
o ms personas de raza negra; muchas de origen africano como parisinos.
Se integran por utilizar una palabra porque en forma definitiva no
lo logran arman sus vidas en otros pases y se aglutinan en barrios
donde pueden seguir viviendo, en la medida de lo posible, conforme a
las costumbres de su raza o religin.
Este fenmeno ha trado no pocos conflictos en la medida que esas minoras tnicas y nacionales piden que se apoye y reconozca su identidad
cultural. Kymlicka5 afirma que no puede aplicarse una frmula nica a todos
los grupos, ya que las necesidades y aspiraciones de los inmigrantes son
distintas de las de las minoras nacionales; criterio que compartimos.
Las minoras nacionales
La primera fuente del pluralismo cultural es la multinacionalidad
siguiendo a Kymlicka6 y a OBrien,7 la incorporacin de las distintas
4 Laczko, Leslie, Canads Pluralism in Comparative Perspective, Ethnic and Racial
Studies, 1994, 17/1, pp. 20-41.
5 Kymlicka, Will, Ciudadana multricultural, 1995, trad. al espaol en 1996, Barcelona, Ediciones Paids Ibrica, pp. 13-19.
6 Kymlicka, Will, op. cit., captulo 2, pp. 25-55.
7 Vase tambin OBrien, Sharon, Cultural Rights in the United States: a Conflict
of Values, Law and inequality Journal, 1987. pp. 267-358.
90
MARCELA I. BASTERRA
minoras nacionales puede darse en forma involuntaria, tal el caso de

la invasin y conquista de una comunidad cultural con otra, o tambin
puede darse en forma voluntaria como en el caso en que distintas culturas
deciden formar una confederacin para obtener beneficios mutuos.
Hay innumerables ejemplos de democracias occidentales que son multinacionales. Un caso claro es el de los Estados Unidos de Amrica en el
que existen diversas minoras nacionales; los indios americanos, los portorriqueos, los descendientes de mexicanos (chicanos), que vivan en el sudoeste cuando los Estados Unidos se anexionaron a Texas, Nuevo Mxico
y California con posterioridad a la guerra mexicana de 1846-1848, los nativos hawaianos, los chamorros de guam y otros isleos del Pacfico.
Todos estos grupos fueron anexados mediante la Conquista o Colonizacin, sin embargo, tales grupos disfrutan de derechos respecto de
su lengua y del uso de su territorio. En Guam y Hawai, la lengua indgena
(chamorro y hawaiano) tienen el mismo estatus que el ingls; en las
escuelas y en los tribunales. En Puerto Rico, el idioma oficial es el
espaol. Los nativos hawaianos, los esquimales de Alaska y las tribus
indias tambin tienen legalmente reconocidos sus exigencias culturales
y territoriales, asegurndoles representacin en determinados organismos.
En los Estados Unidos, las minoras nacionales poseen diversos derechos
cuyo objetivo es reflejar y proteger su estatus como comunidades culturales
distintas, esto quiz se deba a que dichas minoras en forma permanente
han luchado por mantener y acrecentar sus derechos. Otro ejemplo claro
de multinacionalidad es lo que ocurre en Canad; all coexisten; los anglfonos, los francfonos y los indgenas. Esta convivencia, en muchos casos
no es pacfica y trae como consecuencia graves problemas. En Quebec,
donde se sienten amenazados por el predominio anglfono, pretenden restringir la entrada en el territorio de otros, tambin canadienses. En este sentido,
se ha promulgado una ley por la cual, ni los francoparlantes ni los inmigrantes
pueden enviar a sus hijos a escuela angloparlantes. Y las empresas que tengan
ms de cincuenta empleados deben ser dirigidas en francs.
Otro ejemplo es el caso de los indgenas, que pueden sentir su cultura
amenazada de quedar asimilada a la cultura mayoritaria, adoptando el
modo de vida de los canadienses blancos, francfonos o anglfonos;
perdiendo as su identidad cultural. Los nativos indios de Canad viven
en reservas segregadas, regidos por una legislacin un tanto discriminatoria entre indios y no indios. Los indios tienen restricciones con relacin
a la capacidad de usar la tierra y una prohibicin de venderla. Los no
91
indios tienen restriccin en otros derechos como movilidad, residencia

y voto en ese territorio.8
II. EL MULTICULTURALISMO EN AMRICA LATINA
En Amrica Latina el problema del multiculturalismo es doble. Acadmicamente es incipiente la importancia atribuida al debate filosfico
de marras, y ms an, el debate poltico sobre la divergencia cultural
y la convivencia pacfica moralmente consensuada de las divergencias
etnoculturales. Sin embargo, el tema est latente y se ha comenzado
por incorporar como derechos, ya sea derecho de los pueblos indgenas,
o bien a propugnar una sociedad abierta y multicultural. Si analizamos
los textos constitucionales reformados recientemente en Amrica Latina,
en ninguno de ellos faltan normas que se refieran al multiculturalismo
en general; y normas especficas que se encarguen detenidamente de
regular la situacin de las minoras indgenas; aunque no en todos los
pases tienen el mismo estandadr de proteccin. Recordemos que la mayora de los pases de Amrica latina tiene un porcentaje altsimo de
poblacin indgena. En el caso de Venezuela,
Venezuela. artculo 119. El Estado reconocer la existencia de los pueblos y
comunidades indgenas, su organizacin social, poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos
originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que
son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponder
al Ejecutivo nacional, con la participacin de los pueblos indgenas, demarcar
y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales sern
inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con
lo establecido en esta Constitucin y la ley. Artculo 120. El aprovechamiento
de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har
sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los
pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley. Artculo 121. Los
pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica
y cultural, cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de
culto. El Estado fomentar la valoracin y difusin de las manifestaciones
8 Vase Farell, Diego Martn, El derecho liberal, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1998, pp. 73-78.
92
MARCELA I. BASTERRA
culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a una educacin
propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. Artculo 122.
Los pueblos indgenas tienen derecho a una salud integral que considere sus
prcticas y culturas. El Estado reconocer su medicina tradicional y las terapias
complementarias, con sujecin a principios bioticos. Artculo 123. Los pueblos
indgenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prcticas econmicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades
productivas tradicionales, su participacin en la economa nacional y a definir
sus prioridades. Los pueblos indgenas tienen derecho a servicios de formacin
profesional y a participar en la elaboracin, ejecucin y gestin de programas
especficos de capacitacin, servicios de asistencia tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco del desarrollo local sustentable.
El Estado garantizar a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indgenas el goce de los derechos que confiere la legislacin laboral. Artculo
124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales. Artculo 125. Los pueblos indgenas tienen
derecho a la participacin poltica. El Estado garantizar la representacin indgena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federales y locales con poblacin indgena, conforme a la ley. Artculo 126. Los
pueblos indgenas, como culturas de races ancestrales, forman parte de la nacin,
del Estado y del pueblo venezolano como nico, soberano e indivisible. De
conformidad con esta Constitucin tienen el deber de salvaguardar la integridad
y la soberana nacional. El trmino pueblo no podr interpretarse en esta Constitucin en el sentido que se le da en el derecho internacional.
Artculo 260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn
aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales
y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La
ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema
judicial nacional.
la amplitud de derechos otorgados a las minoras indgenas ha sido uno

de los argumentos ms fuertes en contra de la aprobacin del proyecto
que se transform en Constitucin en 1999; se ha sostenido que estos
derechos se han sobredimencionado al otorgarles el reconocimiento de
nacin y territorio indgena, desproporcionado en relacin a la presencia
93
poblacional de los mismos.9 Se reconocen a los idiomas indgenas como

de uso oficial para dichos pueblos. Expertos en estudios de las fronteras
venezolanas, consideran que de aceptarse los derechos originarios de
los indgenas sobre la tierra de sus ancestros, basndose en el principio
inalienable de la autodeterminacin de los pueblos tal como lo establece
el artculo de la nueva carta, los pueblos indgenas estaran en capacidad
de exigir derechos para la explotacin de sus propias tierras, con sus
recursos naturales y minerales, la desmilitarizacin de las mismas, recibir
prstamos internacionales y an la destitucin de los territorios que hayan
sido daados y/o confiscados. Se advierte que sera factible el desmembramiento de una porcin del territorio venezolano.10 En los casos de
Ecuador se reconocen como minoras nacionales a los indgenas y a los
afroecuatorianos, la carta magna al igual que la de Colombia,
Colombia. Artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas
de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
Artculo 329. La conformacin de las entidades territoriales indgena se
har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el gobierno nacional, con participacin
de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la
Comisin de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. Pargrafo. En el caso de un territorio indgena que
comprenda el territorio de dos o ms departamentos, su administracin se har
por los consejos indgenas en coordinacin con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse
como entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artculo. Artculo 330. De conformidad
con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados
por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de
sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: velar por la aplicacin
de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios;
disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social
dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. Pro9 Basterra, Marcela, Nuevas reflexiones entorno a la Constitucin venezolana de
1999, Revista Cientfica de UCES, vol. IV, nm. 2, noviembre de 2000.
10 Prez Luciani, Ramiro, contralmirante(r), presidente del Instituto de Estudios Fronterizos de Venezuela, publicacin en El Universal, 16 de diciembre de 1999.
94
MARCELA I. BASTERRA
veer las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin.
Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservacin de los recursos
naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones
del gobierno nacional. Representar a los territorios ante el gobierno nacional
y las dems entidades a las cuales se integren; y las que les seales la Constitucin y la ley. Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los
territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y
econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los
representantes de las respectivas comunidades.
Ecuador. Artculo 83. Los pueblos indgenas, que se autodefinen como
nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos,
forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible. Artculo 84. El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con
esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: mantener, desarrollar y fortalecer su
identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y
econmico. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del
Estado para declarar su utilidad pblica. Estas tierras estarn exentas del pago
del impuesto predial. Mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicacin gratuita, conforme a la ley. Participar en el
uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Ser consultados sobre planes y programas
de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus
tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen. Conservar y
promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la autoridad. A no ser desplazados,
como pueblos, de sus tierras. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y desarrollo conforme a la ley. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histrico. Acceder a una
educacin de calidad. Contar con el sistema de educacin intercultural bilinge.
A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional, incluido el
derecho a la proteccin de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales,
minerales y ecosistemas de inters vital desde el punto de vista de aquella.
Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento
de sus condiciones econmicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del
Estado. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que de-
95
termine la ley. Usar smbolos y emblemas que los identifiquen. Artculo 85.
El Estado reconocer y garantizar a los pueblos negros o afroecuatorianos,
los derechos determinados en el artculo anterior, en todo aquello que les sea
aplicable. Artculo 241. La organizacin, competencias y facultades de los
rganos de administracin de las circunscripciones territoriales indgenas y
afroecuatorianas, sern reguladas por la ley.
tiene normas que en forma exhaustiva y detallada otorgan reconocimiento

tnico preexistente, propiedad colectiva, no enajenable y an funciones gubernamentales y jurisdiccionales de acuerdo a sus propios procedimientos.
Se otorga la posibilidad de que uno o ms territorios indgenas adquieran la
categora de entidad territorial. Asimismo, en ambos casos, se otorgan
una amplsima carta de derechos colectivos, entre otros por ejemplo, el
derecho colectivo de la propiedad intelectual de sus conocimientos ancestrales, el derecho colectivo a que no se dae el ambiente, etctera. Tambin
Bolivia, Nicaragua y Panam, en sus respectivas Constituciones contienen
normas de similar contenido.
Bolivia. Artculo 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la
ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas
que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras
comunitarias de origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones. El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades
indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las
autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer
funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar
estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado.
Nicaragua. Artculo 89. Las comunidades de la Costa Atlntica son parte
indisoluble del pueblo nicaragense y como tal gozan de los mismos derechos
y tienen las mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Atlntica
tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad
nacional; dotarse de sus propias formas de organizacin social y administrar
sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. El Estado reconoce las formas
comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlntica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de
sus tierras comunales. Artculo 90. Las comunidades de la Costa Atlntica
tienen derecho a la libre expresin y preservacin de sus lenguas, arte y
cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece la cultura nacional.
96
MARCELA I. BASTERRA
El Estado crear programas especiales para el ejercicio de estos derechos.

Artculo 91. El Estado tiene la obligacin de dictar leyes destinadas a promover acciones que aseguren que ningn nicaragense sea objeto de discriminacin por razn de su lengua, cultura y origen.
Panam. Artculo 84. Las lenguas aborgenes sern objeto de especial estudio, conservacin y divulgacin y el Estado promover programas de alfabetizacin bilinge en las comunidades indgenas. Artculo 86. El Estado
reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y crear una institucin
para el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas,
as como la promocin del desarrollo integral de dichos grupos humanos.
Artculo 104. El Estado desarrollar programas de educacin y promocin
para grupos indgenas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de
lograr su participacin activa en la funcin ciudadana. Artculo 123. El Estado
garantiza a las comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la
propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y
social. La ley regular los procedimientos que deban seguirse para lograr esta
finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohbe
la apropiacin privada de las tierras.
El caso de Mxico es distinto, establece en su artculo 4o.11 que...

La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo
de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de
organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran en cuenta sus practicas y costumbres jurdicas en
los trminos que establezca la ley.
De manera que, en primer lugar an no tienen el reconocimiento del

uso y goce de propiedad colectiva, y en segundo lugar, la terminologa
del comienzo de la norma: La nacin mexicana tiene una composicin
11 Mxico. Artculo 4o. La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sus
tentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del
Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran
en cuenta sus practicas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley. El
varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo
de la familia...
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pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas; nos

hace pensar que en principio se declara nacin pluricultural, es decir, que
acepta la pluralidad de culturas, y que si bien est basada originalmente en
la poblacin de origen indio; se aceptan otras culturas por ejemplo extranjeros. Si no fuera as dira la nacin mexicana tiene una composicin
pluricultural basada en sus pueblos indgenas. En el caso del Paraguay,
Paraguay. Artculo 62. De los pueblos indgenas y grupos tnicos. Esta Constitucin reconoce la existencia de los pueblos indgenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin y organizacin del Estado paraguayo.
Artculo 63. De la identidad tnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica
en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus
sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al
igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena.
Artculo 64. De la propiedad comunitaria. Los pueblos indgenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensin y calidad suficientes para la conservacin y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El
Estado les proveer gratuitamente de estas tierras, las cuales sern inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo,
estarn exentas de tributo. Se prohbe la remocin o traslado de su hbitat sin el
expreso consentimiento de los mismos. Artculo 65. Del derecho a la participacin. Se garantiza a los pueblos indgenas el derecho a participar en la vida
econmica, social, poltica y cultural del pas, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, sta Constitucin y las leyes nacionales. Artculo 66. De la educacin
y la asistencia. El Estado respetar las peculiaridades culturales de los pueblos
indgenas especialmente en lo relativo a la educacin formal. Se atender, adems, a su defensa contra la regresin demogrfica, la depredacin de su hbitat,
la contaminacin ambiental, la explotacin econmica y la alienacin cultural. Artculo 67. De la exoneracin. Los miembros de los pueblos indgenas estn exonerados de prestar servicios sociales, civiles o militares, as como de las cargas
pblicas que establezca la ley.
la poblacin indgena tiene a nuestro criterio un standard superior que

en otros pases americanos, fijmonos en el articulado, adems de ser reconocidos como de preexistencia tnica al Estado paraguayo, tienen derecho
a aplicar libremente sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica,
98
MARCELA I. BASTERRA
cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a sus normas

consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior, que significado tienen estas prerrogativas tienen su propio derecho?, cmo van a
participar en la vida poltica del pas de acuerdo a sus usos y costumbres?,
segn surge del propio artculo 65 de la Constitucin. Y, por ltimo, estn
exonerados de prestar servicios civiles, militares, y de cualquier carga pblica.
De modo que, a nuestro criterio hay una lesin en materia de igualdad
en relacin a los dems ciudadanos paraguayos. Se le otorga a las comunidades indgenas una gran cantidad de derechos comunitarios en claro detrimento de los derechos individuales de los dems habitantes.
El caso argentino
La Constitucin nacional argentina segn el texto de 1853-1860 plasm
una norma, en el sector de atribuciones del Congreso de la nacin (artculo
67, inciso 15);12 que especficamente estableca: Proveer a la seguridad de
las fronteras, conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo. El desfase provocado por el anacronismo de
tal precepto era ms que evidente. En 1994, oportunidad en que se realiz
la ltima reforma a nuestro texto constitucional, se introdujo en el artculo
75 correspondiente a las atribuciones del Congreso; el inciso 17, que establece:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la
posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan,
y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano,
ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes
o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
12 Lo que implic una verdadera involucin, pues ya la Asamblea de 1813 haba
establecido en las Provincias Unidas del Ro de la Plata la libertad de los indios y la
igualdad con los dems ciudadanos (12 de marzo de 1813) y su derecho de sufragio (4
de mayo de 1813). Por su parte, el artculo 128 (CXXVIII) de la Constitucin de las
Provincias Unidas en Sudamrica, de 1819 (del 22 de abril), estableca: Siendo los
indios iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos, gozarn de las mismas
preeminencias y sern regidos por las mismas leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio
personal bajo cualquier pretexto o denominacin que sea. El cuerpo legislativo promover
eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin hasta
ponerlos al nivel de las dems clases del Estado.
99
Cabe mencionar como antecedentes a este paso de los convencionales

constituyentes de 1994:
1) Entre otros aspectos regulados por la Ley Nacional 23.302 (B.O.
12 de noviembre de 1985), se declar de inters nacional la atencin y apoyo a los aborgenes y a las comunidades indgenas existentes en el pas y su defensa y desarrollo para su plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la nacin,
respetando sus propios valores y modalidades (lo que inclua el
acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su produccin,
la preservacin de sus pautas culturales en los planes de enseanza
y la proteccin de la salud de sus integrantes). Asimismo, se cre
el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI). Cabe recordar
que debieron transcurrir ms de tres aos, para que tal normativa
fuera reglamentada; ello, se concret por medio del decreto nacional
nmero 155/89 (B. O. 17 de febrero de 1989).
2) Por medio de la Ley Nacional nmero 24.071 (B.O. 20 de febrero
de 1992) se aprob el Convenio de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes (nmero 169), adoptado en Ginebra en 1989 en la
76a. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo,13 por el
cual se revisa el Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales
de 1957 (nmero 107), aprobado por la Ley Nacional nmero
14.932 (B. O. 29 de diciembre de 1959).14
En la etapa preconstituyente y durante el curso de las sesiones de la
Convencin Constituyente de 1994 flua la idea de la urgente necesidad
de legislar la integracin de las comunidades indgenas y el respeto por
su identidad cultural, adems de positivizar el reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural. Fue as como en la Comisin 5 sobre Nuevos
13 Permtasenos formular una aclaracin: si bien el aludido Convenio fue aprobado
por la mencionada Ley nacional nm. 24.071, la administracin del ex presidente Carlos
Sal Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) se neg sistemticamente a efectivizar el depsito en sede internacional del instrumento ratificatorio. Afortunadamente,
el nuevo gobierno (encabezado por Fernando de la Ra) ha formalizado el pertinente
depsito en Ginebra durante el curso de junio de 2000 (vase La Nacin, 18 de junio
de 2000, Bs. As., Rep. Arg., p. 22). Aclaracin de Bazn, Vctor en el trabajo citado
en nota nm. 19.
14 Bazn, Vctor, La clusula constitucional sobre derechos indgenas, la diversidad
cultural y la relacin derecho penal estatal y derecho consuetudinario aborgen, Revista
Cientfica UCES, vol. IV, nm. 2, septiembre de 2000.
100
MARCELA I. BASTERRA
Derechos y Garantas, especficamente en materia de identidad tnica

y cultural de los indgenas, se consideraron 84 proyectos firmados por
116 convencionales. Con el correr de los debates, la tendencia fue decantndose hacia dos despachos: uno de mayora, votado por 102 convencionales y, el restante, de minora sufragado por 14 convencionales.
El dictamen mayoritario propona un reconocimiento de la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas; mientras que el minoritario
propiciaba un reconocimiento de la identidad tnica y cultural de los
pueblos indgenas.15
La metamorfosis de la clusula constitucional hoy vigente incluy una
curiosa variacin de opiniones, pues como rememora Castells en
la sesin ordinaria del 10 de agosto de 1994, la declaracin de la nacin
pluritnica y pluricultural obtuvo 184 votos afirmativos contra 84
negativos; pero, sorpresivamente, en la sesin del da siguiente la declaracin tal como termin inserta en el texto constitucional fue
aprobada unnimemente. La clusula protectiva de los derechos indgenas se encuentra en el artculo de atribuciones del Congreso de la nacin,
por la consabida y terica prohibicin contenida en la Ley de Declaracin
de Necesidad de Reforma, nmero 24.309 (artculo 7o.) de modificar la
parte dogmtica de la Constitucin nacional apelando a una pauta valorativa
que integra el plexo de derechos insoslayables que, a su vez, nutren lo que
Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y la expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica.16
III. LOS INMIGRANTES O EXTRANJEROS
1) Decamos al inicio de la segunda parte de este trabajo que,
hablar de multiculturalismo es hablar de pluralidad de culturas, pluralidad de religiones, pluralidad de lenguas y tambin
pluralidad de planes de vidas.
15 Castells, Alberto, El derecho de las culturas en la nueva Constitucin nacional

en Bidart Campos, Germn J. y Sandler, Hctor R. (coords.), Estudios sobre la reforma
constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 108.
16 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T I-A, nueva ed. ampliada y actualizada 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000,
pp. 358 y ss.
101
Tal como lo mencionamos, consideramos que no es lo mismo hablar de

multinacionalismo o minoras nacionales, como el ejemplo de los indgenas o de los canadienses francfonos o anglfonos, que la pluralidad de
culturas a la que adscribe un pas abriendo sus puertas a la inmigracin.
No es lo mismo un ciudadano rionegrino argentino que pertenece
a la comunidad Mapuche; que las colonias de inmigrantes extranjeros
que han arribado en los ltimos siglos a la Argentina.
El artculo 75, inciso 19 de nuestra Constitucin refiere que: Corresponde al Congreso... dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.... Esto es una aceptacin del multiculturalismo y de la
existencia de personas con planes de vida totalmente diferentes, pero
qu leyes sancionar el Congreso? Un caso, por ejemplo, el de la ley
antidiscriminatoria. Si analizamos lo ocurrido en nuestro pas a modo
de ejemplo en 1913 se informaba que, en slo un ao haban ingresado
al pas trescientas veintids mil personas, fueron las cifras ms altas registradas en Amrica Latina durante los siglos XIX y XX. Slo Estados
Unidos recibi una inmigracin similar. Los mismos pertenecientes a las comunidades espaolas y la italiana, en primer lugar, seguidas por las comunidades de origen semita, una, de races rabes, provenientes en su mayora
de Lbano, Palestina y Siria, y la otra de origen judo proveniente del
centro de Europa y de las comunidades sefarades, descendientes de aquellas familias expulsadas de Espaa en la poca del descubrimiento de
Amrica. Tambin llegaron comunidades ms pequeas como alemanes,
suizos, ingleses, franceses, checos, polacos, etctera.
Que a fines del siglo XX y principios del siglo XXI, en lugares como
Boznia y Sarajevo se hable de mantener la pureza de la raza, suena escalofriante y resulta alentador, entonces, que en otros pases al menos,
desde sus normas traten de pensar en una ciudadana multicultural.
2) Ahora bien al hablar de multiculturalismo vemos algunos
ejemplos comunes, los musulmanes en Francia piden que sus
hijas puedan concurrir a clase con velo, los shiks en Gran Bretaa solicitan, alegando su autonoma, no usar cascos para transitar en motocicletas, stos son los casos de relativismo cultural, aquellos como dice Farrell;17 que no nos molestan.
17 Farrell, Diego Martn, Multiculturalismo y multimoralismo en las relaciones internas e internacionales, Apunte analizado en la materia filosofa poltica, maestro
en derecho UP, primer cuatrimestre de 2000.
102
MARCELA I. BASTERRA
Sin embargo, es necesario distinguir el relativismo cultural del relativismo moral y para definir este ltimo el citado autor se basa en
el principio Milliano del dao. De acuerdo al mismo las conductas se
dividen en a) autorreferentes, b) las conductas que afectan a un tercero
con su consentimiento, c) las conductas que afectan a un tercero, pero
sin su consentimiento.
Las conductas autorreferentes y las que causan dao con consentimiento, estaran protegidas por el principio de autonoma personal. No
integran el mbito de la moral, sino el de la prudencia. Es daoso para
mi salud que yo fume, es imprudente pero no es inmoral. Asimismo las
conductas que daan a terceros no son inmorales si hay consentimiento
por parte de ste, siempre y cuando se trate de un adulto, mayor de
edad; normal, o sea en plenas facultades mentales.
En cambio, s podemos hablar de conducta inmoral cuando se causa
un dao a un tercero sin su consentimiento, o el consentimiento es prestado por un menor o persona no apto en sus facultades mentales. Por
ejemplo, ciertos musulmanes practican la ablacin del cltoris de sus
hijas, pero esa prctica en un pas occidental sera un claro caso de dao
a terceros sin su consentimiento.
Todos los defensores del multiculturalismo recurren siempre a ejemplos como los del velo, y es comprensible, porque es el tpico caso de
multiculturalismo de diversidad cultural, que normalmente todos estamos dispuestos a aceptar. Sin embargo, no estamos dispuestos a aceptar
la diversidad moral.
IV. DERECHOS COMUNITARIOS, DERECHOS DIFERENCIALES
Y DERECHOS INDIVIDUALES
1. Minoras nacionales
Este tema indudablemente genera una polmica entre comunitaristas; quienes justifican la existencia de derechos comunitarios. Tal el caso de Taylor18
que ataca las posturas individualistas acusndolas de atomismo, agregando que la identidad de los individuos autnomos requieren una matriz
18 Taylor Charles, Atmism, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1885, p. 209.
103
social. Hegel19 ya se haba adelantado cuando expresaba que lo que

somos como seres humanos lo somos slo como comunidad cultural.
Toda vez que la diversidad cultural se manifiesta con demandas grupales
o colectivas, y si sta es fruto del ejercicio de la autonoma individual
que no es otra cosa que la capacidad de las personas de escoger lo mejor
para sus vidas estamos ante un problema de una sociedad plural que se
resolver dentro de un Estado liberal, en la medida en que esas demandas
afirmen para su solucin los valores morales de la sociedad poltica.
Cuando las demandas de diferenciacin y de afirmacin de identidades
se afianzan negando los valores morales de la sociedad poltica, el Estado
liberal no puede sino ser parcial frente a esas demandas de pertenencia
y resolver, segn ciertos comunitaristas, en nombre y a favor de la nacin
ms poderosa de ese Estado multinacional.
Ahora sabemos que toda divergencia y pluralidad cultural que surge
mediante el ejercicio de la autonoma es compatible con la construccin
y defensa de una sociedad liberal plural. Mientras que aquellas identidades culturales que no respetan el consenso de los valores morales de
la sociedad poltica, no ejercitan su identidad cultural por eleccin sino
por descubrimiento, como sostiene enfticamente Sandel.20 De esta manera, un Estado multinacional puede tener graves conflictos en su seno,
en la medida que, las concepciones de la buena vida no puedan ser compensadas razonablemente por su propia inconmensurabilidad.21 Las democracias liberales contemporneas, incluidas algunas latinoamericanas,
han dado importantes pasos en la resolucin prctica de este problema. Las
democracias han trabajado en direccin de los derechos diferenciales.22
El mecanismo ms utilizado es la sancin de derechos (diferenciales)
politnicos, es decir, una poltica cultural y educativa multicultural. La
adopcin por parte del Estado en la curricula de enseanza de la cultura
de las naciones primigenias. La posibilidad, por parte de los indgenas, de
recibir educacin formal bilinge. Normalmente estos derechos no son
temporales, puesto que lo que los mismos protegen debe ser un incre19 Citado por Sandel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge
University Press, 1982, p. 249.
20 Sandel, Michael, The Procedural Republic and the Unencumbed Self, Political
Theory, 1984, pp. 81-96.
21 Avaro Sosa, Dante, El multiculturalismo como desafo en las sociedades polticas
latinoamericanas, Revista Jurdica UCES, nm. 2, invierno de 2000.
22 Vase Kymlicka, 1995 y 1996.
104
MARCELA I. BASTERRA
mento del acervo cultural del Estado multinacional o multitnico. En

casi todas las sociedades donde se aplican derechos o polticas activas
de promocin cultural y religiosa, stos no interfieren con la eficiencia
institucional y econmica de la sociedad.
El problema de los derechos diferenciales tiene para el Estado liberal
un adicional: el Estado deja de ser neutral con respecto a los ciudadanos
pertenecientes a las otras naciones. Por ejemplo, por cada peso que el
Estado invierte en editar manuales escolares bilinges deja de invertir
en la subvencin al Museo de Arte Contemporneo Rufino Tamayo. De
esta manera la parcialidad del Estado respecto a los derechos politnicos
es un grave problema en la medida que la no neutralidad del Estado
sea percibida como un agravio y no como un mal necesario para los
ciudadanos pertenecientes a la nacin ms poderosa.
Si bien ste es un grave problema existe otro de dimensiones colosales.
Tal es el caso de los derechos de autogobiernos reclamados insistentemente por las minoras nacionales indgenas en Amrica Latina.23 Normalmente el autogobierno es un reclamo vlido, en la medida que es
necesario para poder administrar el gobierno y la justicia a una nacin
acorde con sus valores culturales. Pero el autogobierno viene con una
demanda extra: la tierra donde la nacin se establece.
Normalmente, y en el caso de Amrica Latina sera as, el reclamo de
autogobierno lleva a la secesin. Pero la secesin en s misma no es una
pesadilla moral, como recalca muy bien Kymlicka. El caso de Noruega
que a principios de siglo se separ de Suecia y sucedi pacficamente. Pero
ste es un caso aislado y ms bien raro. Si dos naciones ya no pueden
convivir ms pacficamente bajo un mismo Estado multinacional, habramos
de esperar que se separen pacficamente. Y hay un elemento adicional,
normalmente las secesiones implican separacin territorial, y en el caso
latinoamericano, este territorio puede tener un valor geoeconmico vital,
de all que una secesin pacfica es cuando menos una expresin de deseo.
Farrel24 no justifica los derechos comunitarios por considerar que
cercenan derechos individuales. Explica el autor, que aquel ejemplo en el
23 Al menos eso es lo que sostienen sus portavoces autorizados. Existe un gran debate
a fortiori de los hechos ocurridos en Chiapas. Y la pregunta repica en cada corrillo de
poder: los indgenas en verdad quieren un autogobierno, o slo desean que le respeten
sus creencias?
24 Farrell, Diego Martn, op. cit., pp. 73-76.
105
que deca que el derecho de propiedad colectiva de los indgenas cercena

los derechos individuales de las dems personas de transitar esas tierras,
permite advertir con claridad la funcin de los derechos comunitarios.
El derecho comunitario respecto de la propiedad restringe el derecho
individual de usar y vender la propia tierra. Los derechos comunitarios
vinculados a la cultura de dicha comunidad, restringen los derechos individuales de transitar, de residir y de votar respecto de los dems ciudadanos.
En realidad, si los comunitaristas aclara Farrell describen la actitud de
los blancos respecto de los aborgenes como una invasin en lugar de restringir los derechos individuales de los blancos en su propio pas. Deberan
convertirlos en extranjeros, esto es permitirles la secesin y entonces ah
s impedir la invasin de los blancos en el nuevo Estado.
Nosotros no compartimos esa postura y adems consideramos que
Amrica Latina tiene la necesidad de construir y mantener la unidad de
los estados multinacionales. Tiene la obligacin de preservar la riqueza
cultural, la diversidad etnogrfica, puesto que ste es un valor que conforma positivamente sus instituciones, prcticas y conocimientos culturales. Pero al mismo tiempo que las sociedades polticas latinoamericanas
implementen derechos politnicos y especiales de representacin, tienen
que cuidarse del peligro de la secesin. Con un riesgo adicional: que
minoras econmicamente ricas utilicen argumentos de autogobierno para
separarse del resto de la sociedad pobre y sin posibilidades de mejorar
por s sola su performance econmica.
2. Los extranjeros
El Estado argentino, coherente con las normas emanadas de su carta
magna, tal como reza el prembulo; para todos los hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino...; el artculo 14 al establecer la
libertad de cultos, el artculo 20 al establecer los derechos de los extranjeros, el artculo 75, inciso 19 antes mencionado nada tendra
que objetar si la comunidad musulmana tuviera colegios en los que el
uniforme de las nias incluye el velo en la cabeza. Sin embargo, no
estamos dispuestos a aceptar que los musulmanes que viven en Argentina
realicen la ablacin del cltoris de sus hijas.
Entonces, deberan tener derechos comunitarios los extranjeros de
una colectividad que viven en un pas que no es el suyo no importa
que sea o no Argentina? Estamos seguros que no, y ello porque de
106
MARCELA I. BASTERRA
otorgarles el derecho colectivo de vivir conforme a sus costumbres estaramos aceptando el multimoralismo, y con ellos determinadas prcticas que van en contra, desde la concepcin de nuestro derecho penal
liberal que nos rige, hasta de uno de los derechos fundamentales plasmados en nuestra Constitucin. El principio de autorreferencia, cuyo nico lmite es no daar a terceros. ste es un caso claro de dao a terceros.
Es difcil imaginar que una democracia occidental moderna prohba la
diversidad cultural, aunque especialmente no le agrade. Sin embargo, es
factible la proteccin de la diversidad cultural por medio de la proteccin
de derechos individuales; a travs del que consideramos eje de esos derechos
fundamentales, porque para ejercer la mayora de los derechos individuales
es precondicin el requisito de la plena autonoma personal.
La mejor manera de preservar los rasgos multiculturales que aparecen
dentro de un Estado y que pueda darse una coexistencia pacfica, es sin
duda, a travs del respeto ms absoluto por la autonoma personal. Es
permitir que cada persona pueda realizar su propio plan de vida
Quisiramos finalizar siguiendo al filsofo Jhon Rawls en su ltimo
trabajo titulado liberalismo poltico; destacando la importancia de que
en una sociedad democrtica como la nuestra se manejen principios como
el que ha titulado pluralismo razonable pretende decir que las sociedades modernas:
No se caracterizan meramente por el hecho de un pluralismo de doctrinas
religiosas, filosficas y morales abarcativas, sino ms bien como un pluralismo de doctrinas incompatibles entre si pero, an as, razonables; lo que significa que a pesar de haber desacuerdos razonables entre los individuos todos
debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la rige debe
interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en detrimento de otros.
Este concepto aparece, sin duda, como un rasgo permanente de la

cultura poltica de la democracia.25
25 Rawls, Jhon, Liberalismo Poltico, trad. de Roberto Gargarella, Apunte del maestro en derecho constutucional y derechos humanos de la Universidad de Palermo-Buenos
Aires, primer cuatrimestre de 2000.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL A LA INFANCIA

Ingrid BRENA SESMA
SUMARIO: I. Infancia. II. Referencia histrica. III. Proteccion legal.
IV. Posicin de la legislacin mexicana. V. Actuacin del Estado.
VI. Conclusiones.
I. INFANCIA
El estado de indefensin de los menores y la necesidad de protegerlos
y proporcionarles la formacin adecuada han motivado la accin de los
grupos sociales a los cuales pertenecen. Desde el grupo primario, la familia, hasta la entidad social superior, el Estado, han desarrollado mecanismos destinados a proveer la proteccin de los menores.1
La infancia se caracteriza por una situacin de dependencia frente a
otra de autonoma, propia de quienes ya normalmente desarrollados alcanzan la necesaria madurez para regir su propio destino.
La palabra menor proviene de la latina minor, adjetivo comparativo, que,
referido al ser humano, se utiliza para diferenciar una circunstancia que
ocurre en la persona durante las primeras etapas evolutivas de su desarrollo. Esta diferencia separa a una parte a la colectividad que an no
ha alcanzado el pleno desenvolvimiento de su personalidad, de aquella
otra que ya logr su plenitud existencial.
Al constituir la minora de edad una realidad de la existencia humana,
se quiere el aporte del medio social ms inmediato para resolver los
problemas que pudieran surgir. A partir de la familia, pasando por instituciones intermedias, hasta el Estado, todas tienen, dentro de sus esferas
y, en cada situacin concreta que atender a las necesidades del infante.
1 Brena Sesma, Ingrid, Intervencin del Estado en la tutela de menores, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, p. 17.
107
108
INGRID BRENA SESMA
En la antigedad, el menor estaba privado hasta del derecho a la vida,

y la minora de edad fue considerada como una situacin sin importancia.
Cundo y por qu la identidad pblica comenz a interesarse por los
menores?, en qu grado ha intervenido en los asuntos que a stos conciernen?, cules son las justificaciones y alcances de los actos de la
autoridad pblica?
II. REFERENCIA HISTRICA
El derecho romano, a travs de diferentes instituciones, regul la especial situacin de los que no haban alcanzado la etapa adulta. Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurdico dio a estas instituciones
fue el del inters de los adultos y no el de los menores.
Por otro lado, en la Roma imperial, la situacin de los hurfanos
desprotegidos alcanz tintes dramticos. Resultaba tristemente frecuente
ver morir nios en las calles, vctimas de enfermedades o malos tratos.
La situacin alcanza tal grado que el emperador Sptimio Severo2 decidi
enfrentar la situacin y por medio de un edicto declar la decisin imperial de convertirse en patrocinador de los dbiles cualquiera que sea
su situacin, menores, viudas o pobres como una declaracin de principios.
La Alta Edad Media se caracteriza por un alejamiento de la autoridad
pblica de la proteccin de los menores, pero, se vislumbra un acercamiento de la Iglesia cristiana a travs del establecimiento de hospicios
y orfanatos. Ms tarde, el poder pblico intenta establecer magistraturas
pblicas para la proteccin de los menores abandonados como el padre
de los hurfanos. Sin embargo, la labor de este magistrado result muy
pobre, el padre de hurfanos fue ms un represor que un defensor,
pues entre sus funciones estaba la de castigar a los menores con azotes
y crcel.
Fue poco a poco y gracias a los esfuerzos de educadores y pedagogos
visionarios como Pestalozzi, Montessori, y novelistas como Dickens, que
se llam la atencin de la sociedad sobre la situacin de los menores.
La opinin pblica del mundo occidental, va tomando consciencia de la
desvalida condicin de la infancia y como resultado de esa conscienti2
Septimio Severo vivi en Roma del 193 al 211 a. C.
109
zacin, las primeras leyes protectoras de nios aparecen a finales del

siglo XIX.
Pero fue hasta mediados del siglo XX, con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, cuando se dio un paso
definitivo para la proteccin de los menores. En este documento se proclam que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.
A pesar de este importante logro, ms adelante se consider que esta
Declaracin, de carcter tan general, no era suficiente para cubrir la proteccin completa de la infancia y, tras varios trabajos previos, en las
cuales se involucran instituciones pblicas y privadas de diferentes estados. El 20 de noviembre de 1989 se realiz la Convencin sobre los
Derechos de los Nios en la Ciudad de Nueva York.
La Convencin redact un documento que constituye el parteaguas
respecto al reconocimiento de los derechos de nios y nias. En ella se
proclam que para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad
del nio, ste debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensin. Los nios deben estar plenamente preparados para una vida independiente en sociedad y de ser educados en
un espritu de paz, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. El nio
por su falta de madurez fsica y mental necesita proteccin y cuidados
especiales, incluso la debida proteccin legal tanto antes como despus
de su nacimiento.
III. PROTECCIN LEGAL

La proteccin legal del menor implica, en principio, la regulacin del
medio en el cual el menor se desarrolla en sus primeras etapas. La familia
se integra bsicamente por los padres y los hijos, en especial cuando
stos son menores dependientes de aquellos,3 si se trata de la familia en
sentido estricto, aunque en otros casos los lazos se extienden hacia los
abuelos, hermanos tos y dems parientes si se trata de la familia en
sentido amplio.
La familia como fenmeno histrico-cultural se ha convertido en una institucin social cuya estructura, organizacin y funciones, sistema de valores
3 Corresponde a las leyes establecer la vinculacin familiar y jurdica con otros
miembros del grupo familiar.
110
INGRID BRENA SESMA
y relaciones interindividuales varan dependiendo del tiempo y el espacio.

Sin embargo, a pesar de la variedad de modelos familiares, el Estado, a
travs del derecho asume una funcin tuitiva frente a la familia y, desde luego
frente a los menores.
La regulacin jurdica que el Estado dicta en relacin con la familia
est determinada por el papel que en un momento el grupo representa
para la sociedad. Actualmente existen dos grandes tendencias que sealan
la relacin del Estado con la familia, las dos tendencias buscan proteger
a los menores en lo particular pero, en una de ellas, a travs del grupo
familiar y en otra, en forma ms o menos directa.
En Roma, por citar una de las formas ms clara de interaccin, el
poder pblico se relacionaba con las familias a travs del pater familiae.
Esta misma forma de relacin directa entre Estado y familias fue planteada dentro de las corrientes corporativistas dominantes durante los siglos XIX y principios del XX, en las cuales fue frecuente la consideracin de la familia como un organismo perteneciente al derecho pblico.
Los poderes pblicos no se vinculan con los individuos sino con sus
agrupaciones, una de ellas la familia, que es un cuerpo intermedio entre
el Estado y el individuo.4
En cambio, en otras tendencias, la familia es una institucin que debe
mantenerse en el mbito particular pues no tiene una funcin pblica
que cumplir. Tal concepto liberal se basa en la filosofa de la mnima
intervencin estatal, con el riesgo de que en el seno de la familia se
atente contra los derechos de los miembros integrantes de la misma, por
falta de una supervisin o injerencia por parte de los rganos del Estado.
Las doctrinas actuales consideran peligrosa dicha postura, que podra
desconocer al gran nmero de menores que se encuentran bajo la potestad
de padres cuyas conductas, lejos de ser amorosas, llegan incluso a ocasionar serios daos a sus hijos. No han faltado las crticas al creciente
intervencionismo estatal por la incidencia en la intimidad familiar, pero
lo cierto es que cuando el menor se encuentra imposibilitado de llevar
una vida normal en su hogar, se justifica plenamente la injerencia del
Estado, como tambin en aquellos casos de menores que, por varias razones, se encuentran abandonados.
4 Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistemas de derecho civil, derecho de familia,
derecho de sucesiones, 7a. ed., Madrid, Tecnos, vol. IV, 1984, p. 39.
111
En un sistema mixto, tanto los particulares como el sector pblico,

interactan para satisfacer las necesidades de los miembros del grupo
familia. Se entiende que ambos sectores estn obligados a colaborar,
pues persiguen los mismos fines.
Podramos situar a la Convencin sobre los Derechos del Nio dentro de
estos sistemas mixtos. Una lectura de su artculado nos da muestra de ello.
El artculo 3o. expresa que en todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial que se atender ser el inters del nio.
Los estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.5
Los estados parte respetarn las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle,
en consonancia de la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin
apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la Convencin.6
La Convencin hace hincapi en el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio.7
A efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
Convencin, los estados parte presentarn la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales, para el desempeo de sus funciones
o en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.
5
6
7
Convencin de Derechos del Nio, artculo 3o.

Ibidem, artculo 5o.
Ibidem, artculo 18.
112
INGRID BRENA SESMA
Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar,

o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.8
Los estados parte reconocen el derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud.9 Otros de los derechos reconocidos son el derecho del nio a la educacin10 y el derecho al descanso
y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de
su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.
Esta Convencin es considerada como el marco legal de las responsabilidades de la sociedad para con los menores. Sus postulados fijan
criterios para lograr la supervivencia, la salud, educacin y sano esparcimiento de los menores as como la proteccin contra la violencia, explotacin, el abuso fsico o sexual en el hogar o fuera de ste. Para
alcanzar tales fines enfatiza los deberes y derechos de aquellos que, de alguna
manera, se hacen cargo de los menores y tambin se reconoce la funcin
coadyuvante que el Estado debe prestar en algunos casos y en otros
actuar de forma directa.
IV. POSICIN DE LA LEGISLACIN MEXICANA

La proteccin del menor y de la familia ha alcanzado en nuestro pas
rango constitucional, el artculo 4o. de la ley suprema, reformado en
varias ocasiones desde 1974 hasta 2000, se refiere a esa tutela. A travs
de las paulatinas reformas, se han ido introduciendo en el cuerpo normativo constitucional, diversas garantas orientadas para lograr la igualdad jurdica de los sexos, la proteccin y fomento del ncleo familiar
y la paternidad responsable.11
En 1980, despus de declarado por las Naciones Unidas 1979, el Ao
Internacional del Nio, se adiciona el texto del artculo 4o. con el cual
se eleva a rango constitucional los derechos del menor, gestndose un
nuevo enfoque jurdico hacia el menor con la clara percepcin de que
8
9
10
11
Ibidem, artculo 20.

Ibidem, artculo 24.
Ibidem, artculo 28.
Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1974.
113
ste requiere de un tratamiento especial.12 Correlativamente se reconoce

la responsabilidad de los padres y el apoyo institucional para la satisfaccin de las necesidades de salvaguarda de los derechos fundamentales
de la infancia.13
La ltima reforma modific en 2000 el prrafo sptimo y subsecuentes
del artculo 4o., de manera que el texto vigente expresa:
Prrafo segundo: El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta
proteger la organizacin y desarrollo de la familia.
Prrafo tercero: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre,
responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos.
Sptimo y subsecuentes:
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de
alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niez.
Este enunciado coincide, en esencia, con el contenido de la Convencin Internacional sobre el Nio y coloca a nuestra legislacin entre los
sistemas de interaccin familia y Estado. El poder pblico, admitiendo
la relevancia de la familia como clula principal del contexto social,
eleva a nivel constitucional su proteccin, as como el derecho de los
menores a la salud y el derecho a recibir educacin. Este reconocimiento
significa que los poderes pblicos asumen el compromiso de asegurar
la unidad familiar en la cual los menores puedan desarrollarse en un
ambiente apropiado. Al protegerse a la familia se protege a los menores.
Desde luego, stos no son los nicos derechos que se reconocen a los
menores, su categora de seres humanos implica que le sean reconocidas
todas las garantas individuales contempladas en la Constitucin.
El Estado asume su funcin de promotor de sistemas que permitan
a los ciudadanos disfrutar de los derechos enunciados, pero delega en
12 Lara Ponte, Rodolfo, Comentarios al artculo 4o. constitucional, Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997, t. I, p. 44.
13 Diario Oficial de la Federacin del 18 de marzo de 1980.
114
INGRID BRENA SESMA
los particulares; ascendentes, tutores o custodios la obligacin de preservar los derechos a la salud, educacin, alimentacin y sano esparcimiento, frente a los nios y las nias, asumiendo el compromiso de otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento
de los derechos de la niez.
Las relaciones y hechos familiares requieren de la atencin constitucional para que una vez situadas en ese nivel, las instituciones jurdicas
solidifiquen, reafirmen y consoliden los deberes y obligaciones de los
miembros del grupo familiar.14
La libertad para procrear supone el ejercicio de una garanta individual. Pero tal libertad tiene que ser completada con la obligacin de
mantener y formar a la descendencia, de darle nombre, una educacin
y un nivel de vida adecuado. La importancia de la filiacin deriva de
la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual
hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con
capacidad para desenvolverse en el mundo.
El deber primario de proteger u educar a sus hijos corresponde a los
padres, stos son los principales obligados por su calidad de procreadores, pero en su falta o cuando el ejercicio de la patria potestad causa
un perjuicio a los menores, stos pueden ser atendidos por otros miembros de la familia y, a falta de otro sostn familiar, las instituciones
pblicas deben dar el apoyo necesario para la promocin y proteccin
de los menores y prestar auxilio a los padres, en caso de que lo necesiten
para el cumplimiento de sus deberes de crianza y educacin.
El texto constitucional debe entenderse como una garanta individual de
la que gozan todos los menores con la consecuente responsabilidad de la
autoridad de apoyar y proteger a los infantes para que logren su desarrollo fsico y mental. La garanta social se extiende y ampla debiendo
entenderse como asistencia social al menor que comprenda a los que
carecen de un medio familiar o que, tenindolo requieren de acciones
del Estado para asegurar sus derechos humanos y la satisfaccin de sus
necesidades fsicas y mentales indispensables.
14 Lara Ponte, Rodolfo, Comentarios al artculo 4o. constitucional, Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1997, t. I, p. 40.
115
V. ACTUACIN DEL ESTADO

El Estado acta a travs de sus rganos legislativos, administrativos
y judiciales. Corresponde al Poder Legislativo promulgar leyes que protejan a los menores en sus derechos y libertades, que reconozcan como
prioritario el inters del menor frente a otros intereses y que procuren
servicios y oportunidades para que los menores se desarrollen adecuadamente en el mejor de los medios posibles.
En forma especfica se protege a los menores en los cdigos penales
tanto federales como locales, la Ley Federal del Trabajo, Ley General
de Salud Ley y sus reglamentos, Ley General de Educacin y Ley sobre
Sistema Nacional de Asistencia Social, por citar las ms relevantes. En
2000, adems de la reforma constitucional, apareci publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 31 de enero, la Ley de los Derechos
de las Nias y Nios en el Distrito Federal y el 29 de mayo, del mismo
ao, el Diario Oficial de la Federacin public la Ley para la Proteccin
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
Las leyes secundarias que regulan las relaciones familiares y tambin
protegen los derechos de los menores son los cdigos civiles que cada
entidad de la Federacin promulga. El Cdigo del Distrito Federal contiene un captulo denominado De la familia en l se establece que las
disposiciones relativas a la familia son de orden pblico e inters social
y tiene por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de
sus miembros, basados en el respeto y la dignidad.
Este precepto muestra el propsito del legislador, acorde con el reconocimiento constitucional, de proteger las relaciones familiares, estableciendo para ellas un rgimen legal de orden pblico el cual implica,
entre otras consecuencias, la irrenunciabilidad de sus normas.
Adems del sistema legislativo, el Poder Ejecutivo, a travs de sus
autoridades administrativas, cuenta con los medios econmicos y logsticos para abocarse al cuidado de la persona de los menores. A la autoridad administrativa generalmente corresponde implementar medios de
apoyo a la familia como subsidios, programas educativos y el establecimiento de centros educativos y de recreo familiar.
Con el sustento constitucional y a fin de implementar la tutela de los
menores, el gobierno federal ha emitido diversos instrumentos legales,
entre ellos, la Ley General de Salud y el Estatuto Orgnico del Sistema
116
INGRID BRENA SESMA
Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. En el Estatuto se

sealan entre los objetivos del DIF, entre ellos, apoyar el desarrollo de
la familia, promover e impulsar el sano crecimiento fsico, mental y
social de la niez, operar establecimientos de asistencia social, apoyar
el ejercicio de la tutela de incapaces que corresponde al Estado.
A fin de evitar una excesiva injerencia del Estado, la intervencin
pblica en los asuntos familiares debe iniciarse con acciones de apoyo
educativo y de orientacin a cualquier miembro del grupo familiar que
lo solicite. Cuando se tenga noticia de que algn integrante de la familia
amenace los derechos de algn menor, puede ejercer algunas medidas
de control, por ejemplo, impedir que se acerque a un menor alguien que
ha cometido contra l violencia. Si llegara el caso de producirse lesiones
a los derechos fundamentales de los nios o nias, deben seguirse los
procedimientos judiciales necesarios para garantizar al menor la restitucin de sus derechos y, de ser necesario el Estado debe ejercer en forma
directa la proteccin de los menores.
Ministerio Pblico y Poder Judicial desempean funciones de control
muy importantes. Corresponde al Ministerio Pblico del Distrito Federal
proteger los derechos e intereses de los menores y dentro de sus atribuciones estn las de promover la conciliacin en los asuntos del orden
familiar y coordinarse con las instituciones pblicas y privadas que tengan por objeto la asistencia social de menores para brindarles proteccin.
La proteccin de los derechos inherentes a los menores consiste en la
intervencin en los procedimientos jurisdiccionales conforme a las disposiciones legales aplicables.15
Corresponde a los jueces de lo familiar conocer de todas las cuestiones
familiares que reclamen intervencin judicial.16 Los jueces de lo familiar
estn facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a
la familia, especialmente tratndose de menores y alimentos, decretando
las medidas que tiendan a preservar y proteger a sus miembros.17
15
16
17
Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.

Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artculo 941.
117
VI. CONCLUSIONES
El reconocimiento generalizado de la importancia de la infancia como
la etapa de formacin de los seres humanos, caracterizada por su vulnerabilidad, ha generado la necesidad de regular jurdicamente la vinculacin
de los menores, en primer trmino, con su entorno ms cercano, el familiar,
pero tambin con el resto de la sociedad, incluido el Estado.
El artculo 4o. constitucional debe entenderse como una garanta individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad, no slo respetarla sino promover, a travs
de las instituciones pblicas, la satisfaccin de las necesidades de nias
y nios. El mandato constitucional no se limita a enunciar una garanta,
sino que reconoce una obligacin con cargo a las instituciones pblicas
de apoyar y proteger a los infantes para que stos logren su desarrollo
fsico y mental.
La proteccin a la familia conjuga responsabilidades privadas y estatales. Los derechos y las obligaciones de los miembros de la familia
se combinan con los compromisos y la accin de los institutos estatales
para asegurar y proteger a los individuos como parte integrante del grupo.18
El derecho privado regula las relaciones del menor con los otros miembros del grupo familiar. Sin embargo, ha podido comprobarse que la
intervencin del grupo familiar en la proteccin de los menores no slo
ha sido insuficiente, sino que, en ocasiones, algunos de sus miembros
han actuado en perjuicio de los menores, incluso con violencia. Es entonces cuando el poder pblico debe asumir la funcin tuitiva en forma
directa a travs del control sobre aquellos que directamente tienen bajo
su cuidado al menor.19
La intervencin estatal, sin embargo, admitiendo que Mxico se encuentra en la tendencia de los sistemas mixtos de actuacin Estado-familia, debe ser en todo caso subsidiaria y de supervisin y de control
e injerencia slo en aquellos casos que exista un riesgo o se cause un
perjuicio a los menores o cuando stos se hayan carentes de un grupo
familiar.
Si bien los modelos familiares se alejan cada vez ms del prototipo
tradicional, al Estado le corresponde establecer y reglamentar las rela18
19
Lara Ponte, Rodolfo, op. cit., p. 40.

Brena Sesma, Ingrid, op. cit., p. 41.
118
INGRID BRENA SESMA
ciones parentales y fomentarlas, independientemente del tipo de familia

de que se trate, matrimonial, concubinaria o monoparetal. Los distintos
rganos del Estado deben ser capaces de detectar y tratar de evitar la
violencia familiar y, en su caso, sancionarla y crear nuevas frmulas
eficaces para lograr el pago de pensiones alimentarias, por sealar los
problemas que con mas frecuencia se presentan en la familia De manera
indirecta corresponde a los poderes pblicos crear las condiciones econmicas para que las personas puedan hacer frente a sus obligaciones
frespecto a los miembros del grupo familiar.
Admitida la intervencin del Estado en la proteccin de los menores
integrados a un ncleo familiar, con mas razn el Estado debe asumir
en forma directa la proteccin de los menores en situacin de abandono,
a travs de servicios asistenciales especialmente implementados. stas
son slo algunas de las acciones que el Estado debe atender en forma
urgente si realmente quiere cumplir con la declaracin constitucional de
proteccin a la familia y al menor.
Por ltimo, es necesario que tanto las instancias pblicas y como las
privadas creen una cultura de respeto a los derechos fundamentales de
las nias y los nios y que sus acciones respondan a ese inters por la
infancia que subyace en el sentido tico de la convivencia, y que se
impone como deber para la sociedad de integrar a ella a los menores
como la parte ms vulnerable, pero tambin como la ms prometedora
que le significa su futuro.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES
Ral CANOSA USERA
SUMARIO: I. Constitucionalismo social e intereses ambientales. II. El

reconocimiento constitucional de derechos subjetivos ambientales.
I. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E INTERESES AMBIENTALES

Es un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo la preocupacin por lo
ambiental. El gnero humano ha comenzado a persuadirse de la radical
degradacin a la que ha venido sometiendo a su entorno. Este cambio
de perspectiva es sin duda dramtico y an no ha concluido; arranca de
advertir la imposibilidad de mantener un progreso no sostenible fundado
en la esquilmacin sin tasa de los recursos naturales.
El progreso tradicionalmente consista en transformar lo natural en
algo provechoso, inmediatamente til para los seres humanos. En puridad, la evolucin humana ha supuesto siempre, como ya advirtiera genialmente Ortega y Gasset, una huida de lo csmico, de lo natural, para
instalarse en lo artificial. El hombre prefiere crear un entorno para s
ms cmodo, al margen de la naturaleza. Sin embargo, descubrimos,
por un lado, la necesidad de mantener los recursos naturales para seguir
explotndolos, pero de manera sostenible y, por otro, contemplamos lo
natural como valioso, adems de til. Es por ello que tratamos, sin menoscabo en lo esencial de nuestro estilo de vida, de seguir explotando
sosteniblemente los recursos, y al tiempo, disfrutar de los bienes ambientales en la clave que refleja el artculo 45.1 de la Constitucin espaola (en adelante CE) y otros preceptos que en muchas Constituciones
proclaman un derecho a disfrutar del medio ambiente.
119
120
RAL CANOSA USERA
Lo ambiental est de moda, constituye ya una preocupacin social

porque esas dos percepciones a las que me he referido se han extendido
entre una gran mayora de la poblacin. Ante esta realidad que no es
slo econmica, el derecho no ha permanecido al margen; antes al contrario, su reaccin ha generado una copiosa normativa que llega a constituir, a pesar de sus notables falencias, una rama ya casi autnoma: el
llamado derecho ambiental. El inters ambiental ha encontrado acomodo
en los ordenamientos jurdicos, junto con otros intereses tambin protegidos por el derecho. Los recursos naturales se han convertido en bienes
ambientales que son objeto de proteccin jurdica. Pero la respuesta del
derecho no es, sin embargo, uniforme, ms intensa en algunos estados,
mientras que en otros es escasamente eficaz. La internacionalizacin necesaria de la proteccin del medio ambiente, que podra paliar esas diferencias armonizando las legislaciones nacionales, no es todava ni suficientemente intensa ni lo bastante eficaz, toda vez que los estados
conservan un amplio margen de maniobra para adoptar las directrices
internacionales en sus ordenamientos internos.
La proliferacin de normas no ha implicado siempre su calidad, no
se han disipado todas las incertidumbres que la juridificacin de lo ambiental suscita. Los problemas no ataen slo a la mejor manera de incorporar tcnicamente el inters ambiental sino que radican, sobre todo,
en las implicaciones que esa inclusin supone para otros intereses asimismo protegidos por el ordenamiento jurdico. De sobra conocida es
la vis expansiva de lo ambiental, su capacidad para confligir, afectndolos, con diversos intereses. En particular el desarrollo econmico, otrora equivalente a progreso, ha de entenderse ahora de forma distinta a
cmo fue considerado hasta hace no mucho tiempo. En efecto, el progreso humano consisti siempre en transformar destruir sera mejor
decir los recursos naturales para crear con ellos las condiciones del
bienestar. Ahora nos percatamos de que tal destruccin, subsanada antes
por la capacidad de la naturaleza para regenerarse, comienza a ser definitiva. Tenemos, pues, un problema que antes no tenamos, y peligra
nuestra supervivencia cuando ms fuertes somos, pues hasta somos capaces de aniquilar los recursos. La situacin genera una ntima contradiccin cuya plasmacin normativa resulta verdaderamente esquizofrnica. Deseamos mantener el tipo de vida basado en el bienestar material,
logrado con la explotacin de los recursos naturales, pero deseamos asi-
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE DERECHOS AMBIENTALES
121
mismo conservar esos recursos para evitar su agotamiento, y lo ms

chocante, se ha difundido el deseo -convertido a veces en derecho
subjetivo de disfrutar estticamente de los bienes ambientales.
Pero la misma expansividad de lo ambiental lo debilita al reclamar
medidas concretas de proteccin que con frecuencia son incompatibles
con actividades de fomento y proteccin de otros intereses socialmente
relevantes. A la mencionada debilidad o falta de aptitud para imponer
debidamente la preservacin integral e inmediata de los bienes ambientales contribuye la poca concrecin de estos ltimos. En efecto, ni siquiera existe un concepto de medio ambiente ntido que supere las meras
descripciones de sus elementos seeros. Tampoco hay acuerdo en cules
son esos elementos. Lo novedoso del inters, las dificultades para hallar,
en cada momento, las medidas idneas de proteccin provocan, por aadidura, dificultades tericas que impiden, al menos en el campo jurdico,
elaborar una dogmtica precisa. El resultado es con frecuencia un derecho
positivo ambiental disperso, lleno de deficiencias y descabezado, lo que
limita la accin transformadora del derecho sobre la realidad ambiental.
As las cosas, el inters jurdico ambiental se presenta como un inters
debilitado por la enorme magnitud de lo que su plena realizacin exige,
carente de la fuerza suficiente para condicionar en el grado bastante todas
las polticas pblicas y todo el acontecer humano. Situados en el plano
jurdico, aprecamos que, a menudo, las Constituciones recogen principios ambientales, mandatos a los poderes pblicos e incluso proclaman
derechos. El cumplimiento cabal de los presupuestos ambientalistas insertos en las Constituciones reclama esa transformacin profunda y radical de un sistema econmico globalizado y, por ello, menos controlable,
tambin en lo ambiental, por los estados. El xito relativo de algunas
experiencias regionales como la europea crea algunas esperanzas que se
fundan en la concepcin, bien europea por cierto, de una calidad de vida
mnima asegurada para todos, en lo educativo, sanitario, cultural, laboral
o ambiental. Es la peculiar manera europea de entender el Estado social
entre cuyos componentes se inserta ahora lo ambiental.
Este planteamiento jurdico arranca de una premisa: los mnimos vitales, asegurados para todos, son imprescindibles para asentar una sociedad democrtica. Slo preservando la calidad de vida, garantizamos
la supervivencia del sistema democrtico. Sin duda surgen contradicciones entre la idea de bienestar social y la eficiencia econmica que al-
122
RAL CANOSA USERA
gunos, tambin en Europa, consideran incompatible con una dedicacin

pblica a polticas de garanta social que disminuyen la potencialidad
econmica destinando recursos a polticas no regidas por el principio
del beneficio econmico o del inters individual. Todava, por fortuna,
prevalece el punto de vista de quienes recuerdan otros fines de la accin
pblica y resaltan los beneficios no inmediatamente econmicos de las
polticas de cohesin social. Y, conforme a este punto de vista, no hay
duda de que los poderes pblicos han de asegurarnos mnimos ambientales para todos.
La incorporacin del inters ambiental se ha producido en vigencia
del llamado constitucionalismo social. Si algo caracteriza a ste es, sin
duda, su mayor densidad material. En efecto, a diferencia del constitucionalismo liberal que postulaba Constituciones breves y con el acento
en lo procedimental, las del Estado social se llenan de clusulas sustantivas, se adensa la Constitucin, materializndose. No es que el constitucionalismo liberal careciera de bases materiales, que las tena, pero no
se proclamaban, salvo cuando era imprescindible, en el texto constitucional.
El constitucionalismo social, por el contrario, necesita constantemente
adensarse, porque no trata de conservar una situacin social, econmica o
cultural estable sino que aspira, por el contrario, a transformar la realidad,
y como la transformacin a veces exige violentar o modular otros intereses, la Constitucin ha de autorizar esa ponderacin entre bienes jurdicos. Las leyes fundamentales del Estado social son, como consecuencia de la naturaleza misma de esa forma de Estado, promotoras,
removedoras de obstculos, transformadoras de una realidad que la propia Constitucin implcita o explcitamente (artculos 3.2 de la Constitucin italiana y 9.2 de la Constitucin espaola) reconoce mejorable.
A este reconocimiento, a veces expreso, y a la fijacin de un mandato
transformador genrico, se suman despus numerosos mandatos promotores concretos o se abren alternativas constitucionales de socializacin.
Si el constitucionalismo liberal dejaba al albur de la sociedad y de
los individuos la obtencin de las condiciones de vida concretas de cada
cual, el Estado social se ocupa de esas condiciones, a las que incorpora
como intereses jurdicos, presentndose como ente asegurador de un mnimo vital para todos. La educacin, el trabajo o la cobertura del desempleo, la justicia gratuita, la atencin sanitaria, entre otros, son as-
123
pectos de los que se ocupa el Estado social generando derechos de prestacin

que se compromete a satisfacer, se convierte as en Estado prestacional.
La Constitucin, repleta de referencias a esos mbitos, pero, al tiempo,
deudora de los postulados del constitucionalismo liberal, aparece como
norma complejsima de texturas varias y muy difcil de interpretar sistemticamente. A mayor abundamiento, cada incorporacin de nuevos
mbitos materiales protegidos provoca un reequilibrio, nuevas ponderaciones y desajustes.
La constitucionalizacin de lo ambiental tiene que ser enfocada desde
los presupuestos enunciados: un nuevo inters que, junto con otros de
ndole social, adensa el constitucionalismo contemporneo. Pero lo ambiental posee una textura distinta a la de otros intereses integrados en
el Estado social. Es ms complejo y su realizacin, en armona con los
dems, es ms costosa. Y ello porque el bien jurdico ambiental est en
potencial conflicto con cualquier otro bien constitucional (clsico o social). La capacidad de lo ambiental para converger y yuxtaponerse, su
carcter polidrico y su vis expansiva obligan a un replanteamiento completo del Estado social que lo asuma impregnando las polticas sociales
y econmicas de componentes ambientales. Se tratara de lograr un Estado social ambientalmente orientado.
La expansividad de la clusula social radica en la facilidad con la
que pueden agregarse nuevos elementos nutrientes del bienestar social.
La ampliacin depende de dos factores: de las nuevas necesidades sociales emergentes cuya satisfaccin se encomienda a los poderes pblicos, y adems, de las posibilidades financieras del Estado para prestar
nuevos servicios pblicos o al menos para garantizarlos.
La preocupacin social por el medio ambiente acaba trasladndose a
las Constituciones, se formaliza esa aparecida necesidad social como bien
constitucional, en contraste con otros bienes. Entre los componentes del
Estado social el ambiental es uno ms que se aade tardamente. Cada
nuevo inters concreto enriquece la clusula de igualdad sustancial puesto que extiende al nuevo mbito la actividad removedora y promotora
del Estado. Y la regulacin del nuevo bien precisa mandatos especficos
para los poderes pblicos.
La regulacin constitucional de lo ambiental es un acontecimiento reciente (en los aos setenta) y tiene lugar, paradjicamente, no en los
pases ms sensibilizados con los problemas ambientales sino en aquellos
124
RAL CANOSA USERA
otros cuyos procesos de transicin a la democracia (Grecia, Portugal y

Espaa) vinieron acompaados del prurito regulador de todo lo nuevo.
Entre lo nuevo, el inters ambiental. La siguiente oleada ya viene en
los aos noventa en los pases del este de Europa y en las reformas
constitucionales iberoamericanas. El contexto en los aos noventa es ms
acuciante al haber alcanzado los problemas ambientales una nitidez indiscutible.
La ltima y depurada expresin jurdica de lo ambiental es la proclamacin de un derecho subjetivo a disfrutar del ambiente adecuado. Preceptos como los artculos 45, de la Constitucin espaola o 66.1 de la
Constitucin portuguesa tienen ahora abundante reflejo en las Constituciones iberoemericanas y en las ltimas Constituciones aparecidas en Europa.
Pero antes de las primeras proclamaciones constitucionales segunda
mitad de los aos setenta y de su generalizado reconocimiento aos
noventa encontramos interesantes precedentes: a escala internacional, en
alguna norma iberoamericana y en los EEUU. Fueron los comienzos de
lo que luego ha sido una tendencia mundial a reconocer el derecho para
reforzar as las polticas ambientales.
La introduccin en los textos constitucionales europeos de proclamaciones del derecho al medio ambiente se ha hecho de forma muy cuidadosa. Por lo general, slo en las Constituciones de nuevo cuo, aparecidas desde los aos setenta. En torno a las Constituciones ms
antiguas, durante cuyo proceso constituyente no se plante lo ambiental,
se abri hace tiempo la polmica a propsito de la conveniencia de incorporar la dimensin objetiva y tambin la subjetiva del medio ambiente. En Alemania las recomendaciones surgidas en foros de debate
o de comisiones de expertos cristalizaron en la inclusin en el artculo
20 luego de la reforma de 1994 de una nueva tarea para los poderes
pblicos: de proteger el medio ambiente. El Tribunal Constitucional alemn,
con cierto apoyo doctrinal, haba extendido desde mucho antes de la reforma, sobre la base del artculo 2o. de la Ley Fundamental de Bonn,
la proteccin a pretensiones ambientales, con una interpretacin amplia
de su contenido. Aunque resulte insuficiente por no dar cobertura ntegra
al derecho subjetivo ambiental.
La Constitucin espaola de 1978 incluye una clusula relativa al
entorno. Tambin en esto, aquel Constituyente se sum con entusiasmo
a las corrientes juridificadoras de los nuevos intereses sociales, entre
125
ellos, el ambiental. Lo que no pudieron incluir la mayora de los constituyentes europeos de posguerra lo introducen las Constituciones ms
recientes como la portuguesa y la espaola. En el proceso de elaboracin
del precepto espaol se trasluce bien el celo de los constituyentes por
ampliar las referencias medioambientales y enriquecer as esa suerte de
constitucionalismo promisorio, tanto ms promisorio cuanto menos son
las posibilidades reales de cumplir los compromisos que con la Constitucin se suscriben. Pero en los aos en los que fue aprobada lo habitual
era formalizar con detalle el Estado social y la consiguiente democratizacin en lo econmico, en lo social y en lo cultural.
De las dos posibilidades que se ofrecan al Constituyente espaol en
1978: introducir en el texto un principio medioambiental (norma de accin) y regular un derecho a disfrutarlo (norma de relacin), se opt
por recoger las dos posibilidades y hacer as una compleja sntesis de
ambas. Se incorpor, por primera vez en el derecho constitucional espaol, la nocin de calidad de vida y se constitucionaliza el deber de
conservar el entorno. El apretado contenido del artculo 45 de nuestra
Constitucin se encuadra en el problemtico captulo III del ttulo I, el
rtulo del captulo De los principios rectores de la poltica social y
econmica.
Son generosas, pues, las previsiones constitucionales sobre el entorno,
porque el legislador constitucional deseaba resaltar la importancia del
bien recin constitucionalizado. Sin embargo, el alcance y los medios
para su proteccin no quedaron claros en la Constitucin y el legislador
ordinario tampoco ha despejado las dudas interpretativas que un precepto
como el 45 de la CE plantea. A pesar de todo, se ha formado un cuerpo
jurdico, cada vez ms autnomo, al que podemos denominar derecho
ambiental, y que descansa en el artculo 45 de nuestra Constitucin.
El contenido del artculo 45 de la CE es mltiple: recoge, primero,
el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona. El apartado segundo del artculo 45 impone, por su parte,
obligaciones a los poderes pblicos de promover y restaurar el ambiente
y de velar por el uso racional de los recursos naturales. Se establece,
adems, el deber de todos de conservar el medio ambiente (artculo 45.1,
CE) reforzando su cumplimiento con la previsin de sanciones administrativas y penales (artculo 45.3, CE).
126
RAL CANOSA USERA
La minuciosidad constituyente no evita muchas dudas que surgen del

texto. Porque si, por un lado, parece claro que se consagra un inters
objetivo de rango constitucional, del cual se deducen obligaciones para
los poderes pblicos (artculo 45.2, CE), por otro lado, es problemtico,
y hay dudas sobre su efectividad como derecho subjetivo y sobre la
posibilidad de que los ciudadanos puedan reclamarlo con la sola apoyatura constitucional.
II. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES
1. Su valor como principios

El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente sano o adecuado va poco a poco extendindose y encontrando acomodo en los ordenamientos jurdicos. Tambin desde el campo doctrinal se auspicia la
regulacin de la dimensin subjetiva de lo ambiental. Todo ha contribuido a convertir en tendencia mundial el reconocimiento del derecho.
La libertad se proyectara entonces sobre el entorno generando titularidades subjetivas concretas en relacin con los bienes ambientales.
Gomes Canotilho sintetiza, con su habitual maestra, en tres las opiniones doctrinales acerca del derecho al ambiente. Primera, aqulla que
lo considera derecho subjetivo y fundamental (caso de la doctrina portuguesa y, parcialmente, de la espaola). Segunda, la que lo cataloga
como inters difuso; as una gran parte de la doctrina italiana, al carecer
su Constitucin de un reconocimiento expreso, busca acomodo en la
socorrida teora de los intereses difusos para abrir vas de tutela procesal
a las pretensiones ambientalistas. Tercera, la que concibe el derecho al
ambiente como fin del Estado, ponderando su dimensin objetiva, que
impone obligaciones para los poderes pblicos.
Y paradigma de esa peripecia normativa de la relacin entre orden
jurdico y medio ambiente es la Constitucin espaola y tantas otras
que han seguido su senda. Acaso sea el derecho a disfrutar del entorno
adecuado el nuevo derecho introducido por la Constitucin de 1978 que
ms interrogantes plantea. Por un lado, su ubicacin entre otros derechos
y los principios rectores de la poltica social y econmica recogidos en
el captulo III del ttulo primero. De su colocacin parecera inferirse
127
que, en rigor, no es un derecho sino slo un principio, a pesar del tenor

literal empleado en el primer apartado del artculo 45.
Porque la formulacin literal del artculo 45.1, reconociendo un derecho, contrasta, sin embargo, con la eficacia limitada que, en general,
a los artculos del captulo III atribuye el artculo 53.3 de la CE. Si
interpretamos sistemticamente ambas disposiciones, resulta cuanto menos discutible que el artculo 45.1 reconozca un verdadero derecho subjetivo tpico. Veamos el captulo III del ttulo I de nuestra Constitucin
recoge, segn el rtulo que lo encabeza, los principios rectores de la
poltica social y econmica, a los que dota, al menos como conjunto,
del alcance normativo precisado en el artculo 53.3 de la CE. En este
captulo se anticipa cierta evolucin social y el logro de objetivos que
emparentan directamente con lo dispuesto en la clusula de igualdad
sustancial (artculo 9.2, CE). En general, son mandatos al legislador y
al resto de los poderes pblicos para que orienten su actividad en la
senda marcada por dichos principios. El artculo 53.3 de la CE prescribe
que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el captulo III, informarn la legislacin positiva, la prctica
judicial y la actuacin de los poderes pblicos. As se consagra la voluntad constituyente de orientar la transformacin social anunciada, en
trminos generales, por el artculo 9.2 de la CE y concretada sectorialmente por el captulo III, sin que pudieran los ciudadanos articular ninguna pretensin cuya atencin fuera imposible para el Estado en 1978.
La funcin transformadora de la Constitucin se articula, pues, sobre
la base del artculo 9.2 y de las disposiciones que forman el captulo
III de la CE. En este sentido, conviene resaltar que tambin lo dispuesto
en el apartado primero del artculo 45.1 de la CE, an cuando recoge,
literalmente, un derecho constitucional, opera como principio rector, el
ms importante de los principios constitucionales ambientales. En efecto,
el reconocimiento de un derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, al margen de su formulacin literal y
de su problemtico valor como derecho subjetivo tpico, es incuestionablemente un principio y, como tal, se proyecta sobre todo el orden jurdico.
Se proclama un principio de adecuacin ambiental al servicio del desarrollo de la persona. Los presupuestos personalistas y finalistas del artculo 10.1 de la CE hallan aqu su concrecin seera. El resto de los
principios ambientales de la Constitucin quedan entonces subordinados
128
RAL CANOSA USERA
a este principio de principios. Y tal subordinacin implica que la accin

de los poderes pblicos se desenvuelve en virtud y al servicio de la
persona y de su desarrollo vital
Y lo que ocurre con la Constitucin espaola acontece con cualquier
otra parecida, pues siempre la proclamacin del derecho operar, adems
de cmo reconocimiento de titularidades subjetivas, como principio vertebrador de toda la poltica ambiental. La satisfaccin del derecho se
convierte en fin del Estado cuando despliega esa poltica
2. Construccin de un derecho
En el artculo 45.1 de la CE, como sucede en tantas otras Constituciones, parece reconocerse un derecho. A pesar de la frmula empleada,
no resulta sencillo hacerlo valer ante los tribunales, y no tanto porque
les apliquemos la cautela del citado artculo 53.3 de la CE, sino, sobre
todo, porque aspiraciones subjetivas que razonablemente podran defenderse con la invocacin del derecho no tienen visos de poder articularse
siempre con garanta de xito en pretensiones procesales debido a su
falta de concrecin. Desafortunadamente no toda pretensin ambiental
razonable encuentra acomodo en los mecanismos procesales abiertos para
la tutela de los derechos subjetivos tpicos. A pesar de lo anterior no
debera negarse tan rotundamente la justiciabilidad de este tipo de derechos basndose en su falta de concrecin. Dicho problema, tan generalizado sobre todo en el derecho iberoamericano, de la falta de concrecin de ciertos derechos sociales, se inserta en un debate mayor entorno
a las relaciones entre Estado y sociedad que genera, en el terreno jurdico,
una crisis de los derechos, en especial de los derechos sociales. Para
comenzar, debe descartarse la supuesta ineptitud de la categora de derecho subjetivo para articular la proteccin de ciertos intereses sociales,
porque, si bien su adaptacin tcnica no siempre es fcil, esa nocin ha
dejado de estar ligada a una concepcin inequvocamente burguesa del
derecho para presentarse hoy como un concepto neutro, til para dar
cobertura a intereses varios.
El reconocimiento constitucional del derecho a disfrutar o gozar del
medio ambiente sano o adecuado no es balad porque aade un presupuesto general que condiciona todo ejercicio de la autonoma individual
y, en consecuencia, afecta al ejercicio de los dems derechos constitucionales. En efecto, la calidad de vida y, en particular, el medio ambiente
129
adecuado dibujan el escenario constitucional en el cual se proyecta la

actividad de los sujetos. Tanto es as que, sin tal ambiente adecuado, el
ejercicio de los derechos no sera el deseado por el Constituyente.
Porque, si el derecho a la vida es el prius de todos los dems derechos,
dndoles soporte, el entorno adecuado donde se desarrolla la vida y se
ejercen los derechos es elemento imprescindible del disfrute los mismos.
El enlace del derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE con la
dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10.1 de la CE, resulta
as evidente, puesto que la dignidad no es realizable si el medio ambiente
hace imposible ese desarrollo de la persona; a ste sirven todos los derechos que, en conjunto, son expresin de la dignidad.
Pero nuestro derecho presenta tambin una caracterstica definitoria:
la inexorabilidad y permanencia de la relacin entre los sujetos y el
medio. En el entorno la conexin de los seres humanos es permanente:
o lo disfrutan o la padecen; el individuo no puede alejarse del entorno
que siempre le rodea. A causa de esta rotunda y permanente conexin
con el medio, se ha hecho imprescindible mejorar sus condiciones cuya
degradacin era cada vez ms intensa. Porque la alternativa a disfrutar
de un medio adecuado no es separarse de l, sino padecerlo inadecuado;
y la inadecuacin del ambiente degrada la calidad de vida y afecta a la
dignidad. O disfrutarlo o padecerlo ste es el dilema sin que haya alternativa posible.
Aunque nuestro derecho posee una vertiente de puro derecho de libertad, al expresar una antigua y antes ilimitada libertad de disposicin
de bienes ambientales, su vocacin es la de servir, junto con otros derechos sociales, a la calidad de vida; sta es su vertiente prestacional.
Y junto con los dems derechos sociales expresa la funcin transformadora y promotora de la Constitucin social.
Nuestro derecho es uno ms entre aquellos cuyo ejercicio pleno mejora
la calidad de vida y asegura un mnimo vital para los ciudadanos. Slo
logrado dicho objetivo de bienestar material para todos sern ejercitables
los derechos de libertad. As se expresa con nitidez el artculo 9.2 de
la CE, cuando impone a los poderes pblicos la promocin de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y la
remocin de los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. El objetivo es generalizar la libertad jurdica diluyendo la separacin entre
sta y la libertad real. La efectividad de la libertad, como se infiere del
130
RAL CANOSA USERA
artculo 9.2 de la CE, depende de la mejora de las condiciones materiales

de vida. En palabras de Bckenfrde, implantar la libertad en la realidad
constitucional, hacindola efectiva para todos.
Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimacin cuya plena realizacin depende de la voluntad y de la capacidad
financiera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad reclaman nicamente proteccin del
mbito donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural
y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por
tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que reconoce tales derechos de libertad. En cambio, de la sola
proclamacin constitucional de un derecho social no es fcil deducir pretensiones concretas, lo que compromete su aplicacin directa. En estos
casos, la intermediacin del legislador precisando las condiciones y la
financiacin de la prestacin del servicio anejo al disfrute del derecho
es imprescindible.
Los derechos sociales son, pues, derechos parmetro medida que
modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida;
a mayor calidad mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin slo asegura la vinculacin
de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo
sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en
consecuencia, de defensa frente a la inactividad estatal. Convendremos
en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento
tutela tan eficaz como la dispensada a los derechos de libertad.
Sin embargo, hay derechos sociales que reciben de la Constitucin
una tutela mayor, tan enrgica como la que brinda a los derechos clsicos
de libertad. En la Constitucin espaola el ejemplo lo proporciona el
derecho a la educacin (artculo 27, CE). Para este derecho se abren
incluso las puertas del amparo constitucional. Sea cual fuere el grado
de satisfaccin que los poderes pblicos hayan proporcionado a un derecho social, lo logrado pasara a engrosar su contenido y estara a cubierto bajo el precepto constitucional que lo reconoce, se originara entonces un derecho reaccional frente a la supresin de la proteccin
alcanzada. La tutela constitucional del derecho a la educacin consagra
el principio de no retroceso, pero slo lo asegura para este derecho y
131
no para los dems, para los cuales hay que deducirlo de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, basada, sobre todo, en el artculo
9.2 de la CE.
Otros derechos sociales de prestacin reciben menor proteccin de
nuestra Constitucin; as el derecho al trabajo (artculo 35.1, CE) participa de las garantas previstas en el artculo 53.1 de la CE, pero carece
de una satisfaccin completa por cuanto los poderes pblicos no proporcionan trabajo a quien no lo tiene y se limitan a pagarle un seguro de
desempleo y ofrecerle los servicios pblicos de bsqueda de empleo. La
imposibilidad material y jurdica incluso que para el Estado presenta
la satisfaccin del derecho al trabajo en una economa de mercado como la
consagrada en la Constitucin, deriva la prestacin concreta a la percepcin
del seguro de desempleo.
En los casos del derecho a la educacin o del derecho al seguro de
desempleo, se garantizan como derechos constitucionales pretensiones
de prestacin que preexistan a la propia Constitucin, sta los garantiza
como derechos constitucionales plenos de estructura ya cerrada.
Menor garanta se ofrece en la Constitucin a otros tres derechos sociales de naturaleza prestacional: el derecho a la proteccin de la salud
(artculo 43.1 de la CE); el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado (artculo 45.1 de la CE); y el derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada (artculo 47). Ninguna de las prestaciones de estos
derechos estaba en 1978 generalizada y no podan por ello garantizarse
constitucionalmente con la misma energa con la que se tutelaron los derechos
antes mencionados. Por eso fueron incluidos en el captulo III del ttulo
primero y se atemper su eficacia normativa con la precisin del apartado
tercero del artculo 53 de la CE, advirtiendo que la alegacin de los
principios establecidos en dicho captulo III slo podra hacerse de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Quedaba entonces abierta la polmica acerca de la inclusin de tales
derechos en la reserva de alegacin recogida en el artculo 53.3 de la
CE. A propsito del derecho al ambiente se ha sostenido que tal exclusin
de alegacin se refera a los principios exclusivamente y no a los derechos. Tenemos, por un lado, una realidad en la que no es fcil hacer
valer algunos derechos reconocidos en el captulo III de la CE y, por
otro, el texto constitucional que los proclama. Si no queremos defraudar
la voluntad constituyente y pretendemos activar la Constitucin, hay que
132
RAL CANOSA USERA
explicar y dotar de sentido a estos preceptos constitucionales de eficacia

normativa tan controvertida. El reconocimiento del derecho como tal y
no como mera norma programtica implica asegurar su tutela jurisdiccional para evitar su degeneracin en derecho muerto.
Algunos autores han defendido incluso el carcter de derecho fundamental del reconocido en el artculo 45.1 de la CE. Lo relevante no es,
en mi opinin, tanto la calificacin del derecho como su efectividad, y
sta depende de las prestaciones que posibiliten el ejercicio del derecho.
Desde luego la fundamentalidad no puede asociarse, sin ms, al grado
de proteccin recibido ni siquiera al nomen iuris con el que la Constitucin lo califique. Sostener que slo los derechos proclamados en la
seccin segunda (aquella que se refiere expresamente a derechos fundamentales) del captulo II del ttulo primero son derechos fundamentales, es simplemente insostenible. Tampoco es satisfactorio atribuir el
carcter de fundamental a los derechos que ms proteccin reciben del
ordenamiento. Fuera del ncleo de los derechos protegidos por el recurso
de amparo constitucional encontramos derechos cuya fundamentalidad
es indiscutible; as: el derecho a contraer matrimonio en condiciones de
igualdad (artculo 321, CE) o la libre eleccin de profesin u oficio, sin
olvidar el ms controvertido y otrora sagrado derecho de propiedad (artculo 33.1, CE). La fundamentalidad de un derecho tiene que ver con
su proximidad a la dignidad de la persona, presupuesto de todos los
derechos (artculo 10.1, CE). En otros ordenamientos, el alemn por
ejemplo, son fundamentales derechos no calificados as expresamente
por nuestra Constitucin.
Por lo que a los derechos sociales respecta, slo un puro arbitrismo nos
conducira a sostener que el derecho a la educacin es fundamental y que
no lo son el derecho a la vivienda, el derecho a la proteccin de la salud o
el derecho al entorno adecuado. Los presupuestos materiales de la calidad
de vida tienen todos, en puridad, igual rango, pues todos contribuyen a
asegurar esos mnimos vitales imprescindibles. Tan esencial es recibir
educacin como ser atendido cuando se est enfermo. El ordenamiento
jurdico espaol parece otorgar rango distinto a uno y otro cuando no hace
otra cosa que formalizar grados de proteccin alcanzados que la fuerza de
las circunstancias ha impuesto. No olvidemos tampoco que varias Constituciones consideran fundamental nuestro derecho y no lo distinguen de
los dems proclamados. Y cuando alegremente la proteccin brindada
133
es formalmente idntica como ocurre en algunos ordenamientos iberoamericanos los problemas se plantean en sede judicial cuando se
obliga a los jueces a proveer las prestaciones concretas.
3. Naturaleza mixta del derecho: derecho de autonoma y derecho
prestacional
Del propio texto del artculo 45.1 de la CE, como de las diversas
pero parecidas expresiones empleadas en el constitucionalismo iberoamericano, se infiere que la actividad propia del derecho es la de gozar
de un entorno adecuado para el desarrollo de la persona. El texto del
precepto, de marcado carcter finalista y personalista, no se refiere, a
cualquier goce sino a aqul que se proyecta sobre determinados bienes
con un grado suficiente de adecuacin a esa finalidad, es decir, al desarrollo de la persona. No se incluira, por tanto, cualquier goce, sino
slo aqul que condujera al objetivo personalista fijado en la Constitucin. Tampoco se ejerce el derecho cuando se goza un ambiente inadecuado. La Constitucin precisa la actividad misma del derecho y establece su finalidad que condiciona el bien ambiental objeto del derecho.
Aunque, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 45.2 de la
CE, la preservacin y conservacin del objeto del disfrute corresponde
principalmente a los poderes pblicos, el goce es expresin de la autonoma personal. Los bienes ambientales estaran, as, a la disposicin
de la libertad de cada cual para disfrutarlos. La dificultad estriba en
dirimir cules de estas manifestaciones de libertad, de la autonoma, forman parte del derecho a disfrutar el entorno.
En realidad, la Constitucin proclama un derecho que siempre existi
pero que nunca se formul como tal derecho: el de aprovechar los recursos naturales; stos conformaban el escenario donde se ejerca la libertad, el derecho de propiedad, la libertad econmica o la libertad deambulatoria. Lo que no tena entidad jurdica, porque no estaba en peligro
el disfrute no econmico de los recursos naturales aparece en el ltimo
constitucionalismo social como un derecho, el disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Ese disfrute esttico,
dilettante, era antes slo protagonizado por una minora. Su constitucionalizacin supone su gneralizacin como bien colectivo, democratizado
en suma (STC 102/1995, del 26 de junio, F. J. 6o.). La acertada alusin
del TC nos da la clave de la conversin del disfute ambiental, otrora
134
RAL CANOSA USERA
privilegio de unos pocos, en derecho constitucional, es decir, universalizado y al alcance de todos. La democratizacin implica, por tanto,
renuncia en beneficio de todos de la posibilidad de aproximarse ahora
a los bienes ambientales con el talante del que slo podan hacer gala
antao reducidos grupos sociales. Estamos ante la dimensin colectiva
del derecho.
Disfrutar los bienes ambientales entraa un acto de libertad amenazada
por el uso abusivo de los recursos naturales. Al mismo tiempo, el ejercicio de otros derechos, como el de propiedad o la libertad econmica,
slo puede concebirse, a partir de ese momento, a la luz del nuevo inters
protegido y colindando con el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado.
Al suponer una manifestacin de la autonoma personal, el disfrutar
del entorno es por ello un derecho subjetivo de libertad. Se genera la
pretensin de no ser molestado en ese disfrute. Cada cual librrimamente
decidir cmo disfrutar de los bienes ambientales, escogiendo cules desea disfrutar. sta es la principal actividad del derecho: la decisin personalsima del titular de disfrutar tales o cuales bienes ambientales. Y los
recursos naturales, objeto de la accin de disfrutarlos, cobran entonces una
singularidad jurdica que no posean; son ahora bienes ambientales disfrutables en el sentido explicado y ya no meros recursos naturales transformables en el proceso econmico.
Los poderes pblicos asumen la tarea de brindar un entorno adecuado
que por s mismo no puede proporcionarse el individuo, como poda en
otro tiempo, porque el desarrollo econmico incontrolado destruye inexorablemente esos bienes. Y esa tarea estatal de proteccin y preservacin de los bienes ambientales no es slo producto de obligaciones constitucionales especficas sino, sobre todo, deber prestacional reflejo de la
proclamacin del derecho. En consecuencia, el artculo 45.1 de la CE
protege tambin el derecho a que se preserve el objeto del disfrute.
En la actualidad, la regulacin del derecho a disfrutar del entorno
constituye la garanta de que la libertad del individuo puede seguir proyectndose sobre los recursos naturales, pero slo en la medida en la
que los poderes pblicos consideren que tal goce es racional y atienda
a la finalidad propia del derecho. Se da la paradoja de que la proteccin
pblica del entorno limita la autonoma del individuo, al sujetar su libertad a los mandatos conservacionistas de la Constitucin y, al mismo
135
tiempo, sirve para asegurar a los individuos de esta generacin y de las

prximas que van a poder seguir disfrutndolo. La proteccin pblica
del entorno preserva el objeto del derecho, pero, precisamente para cumplir este objetivo, tiene que limitar, paralelamente, su ejercicio y el despliegue mismo de la libertad y autonoma individuales. La vertiente prestacional del derecho justifica la limitacin de su ejercicio como derecho
de libertad.
De todo lo anterior se colige que el disfrute, constitutivo del derecho,
se realiza en las condiciones fijadas por el legislador y que recae sobre
los bienes ambientales cuya calidad depende de la accin de los poderes
pblicos. Podemos, en consecuencia, referirnos a la vertiente prestacional
del derecho puesto que esos poderes son los responsables de poner a
disposicin de los individuos un ambiente adecuado. Y esta adecuacin
la determina el Estado con la regulacin del uso, la estipulacin de estandares y con otras acciones similares, encaminadas, todas ellas, a la
preservacin de los bienes ambientales.
El derecho a disfrutar del entorno tiene, en suma, naturaleza compleja.
De un lado y primordialmente, es un derecho de autonoma, pero, por otro
lado, se trata de un derecho prestacional, porque puede reclamarse a los
poderes pblicos que pongan a disposicin de los titulares del derecho
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para el desarrollo
de la persona. Se genera as un derecho a la preservacin de los recursos
naturales y a la accin tuitiva de los poderes pblicos.
4. Estructura abierta del derecho
La estructura de este derecho no est cerrada en las Constituciones,
ni los legisladores, por lo general, han procedido a ese cierre. Ni la
doctrina ni la jurisprudencia han configurado un derecho subjetivo ambiental sobre el que podamos apoyar la interpretacin del precepto constitucional. Ante la incertidumbre, sigue correspondiendo al legislador estatal desarrollar el derecho y cerrar su estructura, fijando su contenido
y precisando su objeto.
En la Constitucin espaola y, como en ella, en casi todas, slo se
pergea, a nuestro entender, un esbozo de derecho subjetivo. Aunque el
precepto espaol no se ubicara en el captulo III, subsistiran las dificultades generadas por la indeterminacin doctrinal, jurisprudencial y
tambin normativa de un inters de tan reciente juridificacin.
136
RAL CANOSA USERA
Las dificultades para determinar el contenido del derecho no son excusa para abandonar la tarea de construir, al menos doctrinalmente, uno
de los derechos proclamados en la Constitucin. La objecin de que los
derechos reconocidos en el captulo III, del ttulo I de la CE, no son derechos ha de desecharse, porque no contribuye a promover la fuerza
normativa in totum que se deriva del artculo 9.1 de la propia Constitucin. El tenor literal del artculo 45.1 de la CE es determinante. No
cabe hacer con de este precepto una interpretacin radicalmente contraria
a la que su tenor literal implica. Sera curioso que, desde posiciones
formalistas, se llevara a cabo una interpretacin del artculo 45.1 de la
CE que obviara el ms clsico de los criterios hermenuticos: el literal,
es decir, interpretar segn el sentido propio de sus palabras (artculo
3.1 del Cdigo Civil).
El reconocimiento del derecho no despeja, pues, las dudas que su
proclamacin acarrea, antes al contrario, porque muy poco de su estructura se recoge expresamente en la Constitucin. Cuando hablamos de la
estructura abierta del derecho queremos significar que slo una regulacin infraconstitucional que tratara sistemticamente todos los aspectos
del derecho, servira para cerrar definitivamente esa estructura. Esa regulacin es hoy, en los ordenamientos, incluyendo el espaol, muy incompleta y dispersa.
Aunque no sepamos con precisin cuales son las situaciones jurdicas,
individuales o colectivas, concretas que forman el contenido del derecho,
s podemos desglosar el haz de posibles facultades que lo forman: primero, el derecho a gozar del medio; segundo, el derecho a que tal medio
se preserve, y tercero, el derecho de reaccin ante las lesiones de los
dos derechos anteriores; los dos primeros formaran el contenido sustantivo de nuestro derecho, el ltimo mostrara su lado instrumental, procesal, de defensa. El derecho a la preservacin del medio deriva, es obvio
decirlo, del derecho de disfrute, pues ste consiste en gozar no de cualquier
entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona.
Se frustrara ese disfrute si el medio ambiente no tuviera las cualidades
que lo hacen idneo para ese desarrollo. El derecho de goce trae consigo,
inexcusablemente, el derecho a que se proteja el entorno, porque sin tal
proteccin el derecho resulta imposible. El derecho a la preservacin de
los bienes ambientales adecuados entraa obligaciones para los poderes
pblicos que se concretan en la proclamacin de principios ambientales
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creadores de obligaciones para el Estado. Son esos poderes pblicos los

encargados de poner los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute. sta es la vertiente prestacional del derecho, derivada
no tanto del derecho de goce, que requiere abstencin de particulares y
de poderes pblicos, sino del derecho a que el medio ambiente se proteja.
La peculiar estructura del derecho a disfrutar del entorno, con las
mltiples relaciones posibles entre sus titulares y los bienes sobre los
que su ejercicio se proyecta, complican an ms la tarea conformadora
del legislador. Los derechos sociales requieren crear algo nuevo y esta
labor creativa, configuradora, corresponde al legislador democrtico. La
aplicabilidad inmediata del precepto constitucional que regula un derecho
social consiste en la vinculacin a la que somete a todos los poderes
pblicos. Pero el ejercicio concreto del derecho depende de su configuracin legal; a sta corresponde determinar las pretensiones jurdicas concretas que los titulares del derecho puedan hacer valer. La libertad de
configuracin del legislador no le autoriza, empero, a desatender indefinidamente su misin legislativa de desarrollo; podr, eso s, extender
ms o menos los lmites del derecho en cuestin, segn las posibilidades
de financiacin y segn el clculo de prioridades ente los distintos bienes
constitucionales en juego. En materia ambiental no existe en Espaa una
ley que, de manera ordenada, especifique las situaciones jurdicas que
lo forman. Dicha ausencia normativa no impide, sin embargo, cierta proteccin del derecho ni, tampoco, la articulacin de pretensiones ambientales.
Hay que determinar, en suma, qu posiciones jurdicas individuales
forman parte de su contenido y cuya vulneracin permita al titular invocarlo
en la defensa de sus intereses ambientales. Porque cualquier derecho social
necesita de ese desarrollo legislativo, la alegacin del derecho al ambiente habra de ir siempre acompaada de una norma infraconstitucional
creadora de la situacin jurdica concreta cuya vulneracin, por aadidura, lesionara el derecho. Resulta difcil, aunque deba hacerse mientras
tanto, rastrear el ordenamiento jurdico para hallar en l, dispersas, las
situaciones jurdicas que formaran dicho contenido. Difcil por incmodo y jurdicamente inseguro, porque no nos pondramos de acuerdo fcilmente sobre cules situaciones jurdicas efectivamente forman parte
del derecho y cules no.
138
RAL CANOSA USERA
Como el legislador no siempre cumple sus obligaciones constitucionales de desarrollo de las clusulas sociales, y con frecuencia, las soslaya,
esgrimiendo imponderables econmicos que hacen imposible su realizacin, aparecen, entonces, algunos jueces que, al cumplir creativamente
su funcin y brindar tutela a derechos sociales no desarrollados, estn
al mismo tiempo ejerciendo una suerte de funcin de suplencia del legislador; hacen para el caso concreto lo que el legislador debi hacer
con carcter general. Algunas Constituciones iberoamericanas parecen
respaldar dicha funcin de suplencia cuando concretas clusulas sociales,
entre ellas el derecho al entorno sano, reciben en el texto fundamental
la misma proteccin que los derechos de libertad. La falta de previsin
en el redactor de la Constitucin abre as la puerta a un activismo judicial
cuando lo que se pretenda era estimular la accin legislativa. Al no
producirse sta, los jueces hallan la legitimacin de su creativa labor en
la propia Constitucin, y en cada caso concreto, construyen un contenido
particular del derecho social esgrimido. Pero el limitado alcance de las
resoluciones judiciales afecta a la igualdad y a la seguridad jurdica,
porque toda creacin jurisprudencial exige un tiempo para consolidarse.
Adems, la creacin judicial de derechos sociales impone a los poderes
pblicos concretas obligaciones de prestacin; suponen, en definitiva,
imposiciones de poltica de gasto que, en principio, corresponde decidir
al legislador democrtico. En dichas situaciones, se parte del supuesto
perverso de la absoluta lenidad del legislador democrtico; la conclusin,
igualmente perversa, no poda ser otra que la inutilidad del legislador
democrtico para desarrollar el Estado social.
En materia ambiental, la tarea de suplencia es todava ms problemtica por ms creativa. En efecto, determinar casusticamente cules
situaciones jurdicas individualizables judicialmente cuentan con el amparo del artculo 45.1 de la CE o de preceptos constitucionales similares,
es autntica creacin judicial, pues deducir de los vagos trminos constitucionales pretensiones procesales concretas atendibles en sede judicial
entraa un grado de concrecin superlativo. Puede, y los tribunales espaoles lo han hecho en ocasiones, enlazarse el artculo 45.1 de la CE
y otros similares con normas ambientales infraconstitucionales y construir,
sobre esa conexin entre normas, pretensiones atendibles. El artculo 45.1
de la CE servira para dar consistencia y relevancia constitucional a una
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pretensin, en realidad fundada en el incumplimiento de una norma infraconstitucional.

A. Sujetos
En el ordenamiento espaol la titularidad del derecho alcanza naturalmente a todos, no slo a los ciudadanos espaoles sino, tambin, a
los extranjeros. Esto se desprende del artculo 45.1 de la CE que afirma,
sin introducir distinciones: Todos tienen el derecho a disfrutar.... La
universalidad de su reconocimiento, rasgo que este derecho comparte
con otros muchos incluidos en la Constitucin espaola, se acenta por
la finalidad con la que los titulares lo ejercen. En efecto, al ser tan amplios tanto el contenido del derecho (disfrutar del entorno) como su objeto (los bienes ambientales), todos los titulares ejercen continuadamente
el derecho. ste es quizs uno de sus rasgos ms llamativos, porque, a
diferencia de lo que acontece con otros derechos y libertades, el derecho
a disfrutar del medio ambiente es ejercido constantemente por todos y
cada uno de sus titulares. Ello complica el comercio jurdico y la relacin
entre este derecho y los dems con los cuales est en frecuente colisin
o solapamiento.
A menudo el disfrute del medio no es slo un goce personalsimo y
en soledad (uti singulis), sino colectivo (uti socius). La dimensin colectiva del derecho deriva de su ejercicio universal. Los bienes ambientales estn a la libre disposicin de todos, sin que puedan admitirse discriminaciones arbitrarias.
Cuando los poderes pblicos introducen alguna limitacin en el goce
de esos bienes ambientales, por ejemplo, acceso limitado a determinadas
zonas de valor ecolgico, suelen dar preferencia a los grupos sobre los
individuos, primando as el ejercicio colectivo sobre el estrictamente individual. En todo caso, el disfrute del entorno posee siempre una dimensin individual, espiritual e intangible.
Por otra parte, y si bien lo extranjeros pueden ejercer tal derecho, las
limitaciones que para ellos introducen por lo general los ordenamientos
jurdicos en el ejercicio de otros derechos afectan su disfrute del entorno.
Baste pensar en las limitaciones de entrada y permanencia en territorio
nacional, sino se posee la acreditacin correspondiente. La interconexin
entre nuestro derecho y otros se refleja con nitidez si quienes desean
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RAL CANOSA USERA
ejercerlo son extranjeros, puesto que la imposibilidad de ejercer esos

otros derechos les dificulta disfrutar del entorno.
Sin embargo, o es fcil, reconocer la titularidad de este derecho a las
personas jurdicas; su intrnseca naturaleza lo hace indisponible, salvo
para las personas fsicas, las nicas que pueden protagonizar las acciones
tpicas del ejercicio del derecho, es decir, el goce espiritual y material
de los bienes ambientales. Cosa distinta es que las personas jurdicas
puedan ejercer acciones de tutela ante los tribunales; es el caso de las
asociaciones ecologistas cuya actividad siempre enderezada a la proteccin del entorno, a menudo se encauza judicialmente. Ostentar una legitimacin procesal activa no presupone siempre la titularidad del derecho defendido. En realidad, el aprovechamiento de mecanismos como
la accin pblica o la popular u otros tipos de legitimacin procesal son
vas sustitutorias a travs de los cuales el orden jurdico permite a sujetos
colectivos defender intereses generales difusos que no siempre pueden
descomponerse en derechos individuales. As, cuando una asociacin
ecologista interpone acciones judiciales pretende la preservacin del entorno y no la concreta defensa del derecho de tales o cuales sujetos,
aunque la pretensin objetiva de sus acciones, esa preservacin del medio
pueda tener, como reflejo, la mejora en el ejercicio individual del derecho. Pero el grupo ecologista no se est subrogando ninguna accin
individual ni defendiendo un derecho colectivo que como asociacin pueda disfrutar. El goce del entorno adecuado es accin personalsima del
sujeto, encaminada a su desarrollo personal. El ejercicio voluntariamente
colectivo, en grupo, de determinado bien ambiental no debe confundirse
con el ejercicio universal y simultneo; en el primer caso, un grupo de
individuos asocia sus voluntades para ejercer conjuntamente el derecho;
el segundo supuesto se produce constantemente puesto que todos, al mismo
tiempo, estamos en contacto con el medio disfrutndolo o padecindolo.
Por la raz personalsima del derecho descartamos, por tanto, su titularidad colectiva. Cabra preguntarse si en su vertiente prestacional, el
derecho admitira una titularidad colectiva. Precisamente en el terreno
prestacional es donde se proyectan las acciones judiciales de los grupos
ecologistas, pues al interponer tales acciones, se pretende en ltimo trmino que los poderes pblicos mejoren la proteccin dispensada a los
bienes ambientales. Esta mejora redunda, desde luego, en el disfrute ambiental, pero es inapropiado y de utilidad discutible disociar dos dere-
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chos: el estrictamente individual del disfrute y el prestacional de exigir

la preservacin del entorno, para atribuir a este ltimo una titularidad
tambin colectiva, sobre todo porque no es preciso reconocer esta titularidad colectiva cuando el orden jurdico procesal reconoce la tutela
jurisdiccional de los intereses colectivos, cuya articulacin como derechos subjetivos tpicos ni es necesaria ni tcnicamente correcta.
Respecto de sujetos pasivos, lo son tanto los poderes pblicos como
los particulares. La consideracin amplia de los sujetos pasivos asegura
la eficacia multidireccional del derecho. Un objeto del derecho tan amplio como el descrito, tan difuso, puede sin duda ser menoscabado por
muchos y en muchas ocasiones, por particulares o por los mismos poderes pblicos. Deteriorados los bienes ambientales, independientemente
de quien haya infligido el deterioro, el ejercicio del derecho a disfrutar
del entorno deja de ser posible. Los bienes ambientales ya no seran los
adecuados. Es, por tanto, la facilidad con la que los bienes ambientales
pueden ser deteriorados lo que hace tan vulnerable, frente a todos, el
derecho a disfrutarlos. El goce mismo del bien objeto del derecho resulta
entonces imposible, porque la inadecuacin del medio para el desarrollo
de la persona convierte el contacto entre el sujeto y el entorno en una
relacin distinta de la que se da cuando se ejerce el derecho.
En realidad, el ejercicio del derecho slo es posible si los particulares
cumplen con el deber de conservar el medio ambiente, que tambin se
constitucionaliza en el artculo 45.1 de la CE, y si los poderes pblicos
cumplen los mandatos que les hace el constituyente en el artculo 45.2
de la CE. Esta estructura, derecho-deber-principios ambientales, es muy
frecuente en el constitucionalismo iberoamericano.
Tanto en su vertiente de derecho de libertad como en su vertiente
prestacional, el derecho a un entorno adecuado genera en los poderes
pblicos obligaciones de no hacer, pero sobre todo de hacer. Lo primero,
omitiendo cualquier actividad que restrinja indebidamente el ejercicio
personalsimo de disfrutar del entorno; lo segundo, desplegando una actividad para mejorar constantemente los bienes ambientales y ponerlos
a disposicin de los titulares del derecho. Esta segunda labor, la prestacional, se encamina no a la preservacin y mejora en s de los bienes
ambientales sino, justamente, a ponerlos a disposicin de los titulares
del derecho. La actividad de los poderes pblicos tiene, pues, una orientacin antropocntrica, la marcada con el reconocimiento de un derecho
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RAL CANOSA USERA
subjetivo a disfrutar esos bienes. El desarrollo de la persona sera el

objetivo ltimo de toda prestacin ambiental. La dimensin objetiva, institucional, de lo ambiental derivara de la vertiente prestacional del derecho.
La antigua y otrora ilimitada disposicin de los recursos ambientales
presupona una desigualdad social; toda libertad en principio incondicionada la presupone. La creacin de un nuevo derecho de libertad, el
de disfrutar de bienes ambientales adecuados para el desarrollo de la
persona y su universalizacin introducen limitaciones drsticas en esa
libertad absoluta de disposicin, y se acompaa de una vertiente prestacional
para asegurar esa pretendida universalizacin. La actividad prestacional de
los poderes pblicos se endereza a la paulatina relativizacin de la desigualdad social que entraa el aprovechamiento, slo por unos pocos,
de los recursos naturales. En realidad, la actividad pblica prestacional tiene
como primera misin velar por el uso racional de los recursos naturales
frente a la esquilmacin a la que los han sometido los particulares aunque
tambin los poderes pblicos cuando despliegan insostenibles polticas de
desarrollo al ejercer sus libertades de aprovechamiento y transformacin.
En el plano jurdico se plante, para ste y para todos los derechos
reconocidos, su eficacia en las relaciones entre particulares. Dicha necesidad se proyecta, con especial intensidad, sobre el derecho analizado,
pues el deterioro de los bienes ambientales se debe en gran medida a
la accin de particulares. As las cosas, no basta reconocer un derecho
al entorno adecuado slo frente a los poderes pblicos, porque si bien
en stos tal reconocimiento genera obligaciones concretas y numerosas,
el ejercicio del derecho no sera posible sin el sometimiento a l de los
particulares.
La solucin jurdica la proporciona, en el constitucionalismo contemporneo, la consideracin del valor como normas objetivas de los derechos constitucionales. El efecto de esta consideracin es la irradiacin
de los derechos en las relaciones entre particulares. Como norma objetiva,
los derechos obligaran a todos los poderes pblicos, incluidos los jueces
quienes tendran que hacerlos valer en aquellos supuestos de relaciones
entre particulares donde un derecho estuviera en peligro por la accin
de un particular. El titular del derecho podra, entonces, articular una
pretensin jurdico-subjetiva como producto de la irradiacin jurdicoobjetiva. As el derecho constitucional sera aplicable en la interpretacin
143
y aplicacin del derecho ordinario, en este caso medio ambiental, llevada

a cabo por los jueces. Tal relacin material entre los contenidos objetivo
y subjetivo del derecho est en la raz de la eficacia inter privatos del
derecho a un entorno adecuado.
La concrecin de las obligaciones derivadas de la proclamacin del
derecho ambiental, se produce, primero, como reflejo del derecho: los
otros particulares, tambin titulares del derecho, tendran la obligacin
refleja de no entorpecer su disfrute, y segundo, con la imposicin constitucional del deber de conservar el medio ambiente. La genrica proclamacin del deber la precisa el legislador en obligaciones jurdicas
concretas cuyo incumplimiento se sanciona administrativa o penalmente.
La facultad de los poderes pblicos para establecer conductas y sancionar
comportamientos de los particulares cristaliza una de las obligaciones generadas por la vertiente prestacional del derecho. Podra concluirse diciendo que el titular del derecho a disfrutar del entorno lo es tambin
de un derecho de prestacin consistente en la posibilidad de exigir al
Estado la imposicin a los particulares de conductas medioambientales
correctas y a exigir su cumplimiento ante la jurisdiccin. sta es, en
efecto, una de las principales prestaciones ambientales, velar por el correcto comportamiento ambiental de los particulares, dando efectividad
al deber constitucional establecido en el artculo 45.1 y reforzado en el
artculo 45.3 de la CE.
Las posibles lesiones del derecho provenientes de particulares se producirn, en la mayora de los de los casos, cuando el particular inflige
al medio un dao que imposibilita, para otros particulares, el disfrute del
medio daado. El bien pierde, con el dao sufrido, su adecuacin y el
particular, al infligirlo, incumple su deber constitucional de conservar
el medio ambiente.
La lesin procedente de un particular puede consistir, no slo en el
incumplimiento del deber constitucional, sino en impedir, directamente,
el ejercicio del derecho, es decir, imposibilitar el goce de un bien ambiental adecuado. Un ejemplo de esto ltimo sera restringir ilegtimamente el paso a una zona de inters natural o paisajstico; no se produce
dao al medio ni se incumple, por tanto, el deber constitucional, pero
se imposibilita a alguien iniciar la cadena de acciones que constituyen
el contenido del derecho.
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RAL CANOSA USERA
Las lesiones procedentes de poderes pblicos no son, ciertamente, infracciones de un deber cosntitucional, sino incumplimientos de los mandatos constitucionales a ellos dirigidos. El artculo 45.2 de la CE, de
manera anloga a como lo hacen tantas Constituciones americanas, les
impone determinadas obligaciones de: la promocin y preservacin del
entorno y la vigilancia para el uso racional de los recursos naturales.
Dichos principios marcan la poltica ambiental, inspirada en los desiderata establecidos en el artculo 45.1 de la CE: adecuacin del medio y
desarrollo de la persona.
Adems de las obligaciones impuestas por el artculo 45.2 de la CE, del
apartado primero de este precepto se desprende del reconocimiento del derecho la obligacin, para los poderes pblicos, de omitir cualquier actividad que impida su ejercicio, vertiente negativa, y asimismo, la obligacin, vertiente positiva, de promover la plenitud de su ejercicio en
los trminos previstos en el artculo 9.2 de la CE. De la combinacin
entre los nmeros 1 y 2 del artculo 45 de la CE nacen obligaciones
para los poderes pblicos, conducentes a garantizar el desarrollo de la
persona, mediante el disfrute de un entorno adecuado.
La eficacia del derecho frente a los poderes pblicos ha de hacerse
valer en los trminos establecidos por el orden jurdico, principalmente
a travs del recurso contencioso administrativo que permite, hipotticamente, la defensa de una pretensin ambiental del derecho subjetivo
ambiental frente a la administracin y exigir de sta el cumplimiento
de la normativa ambiental. Se necesita, pues, invocar alguna norma jurdica ambiental cuyo incumplimiento ocasione la lesin del derecho. El
mismo procedimiento podra tambin emplearse para defender el derecho
frente a particulares. Se trata de aquellos casos en los que la lesin procedente de un particular se produce con incumplimiento, por su parte o
por parte de la administracin, de normas ambientales. Aunque se litigue
contra la administracin, el resultado, si es favorable para el recurrente,
permite detener la actividad privada que, por incumplimiento de las normas ambientales, impidi el ejercicio del derecho. La administracin podr luego repercutir contra el particular que incumpli la norma e impidi
con ello el legtimo ejercicio del derecho ambiental. Estamos aqu ante
una proteccin refleja, no directa, del derecho. Queda siempre abierta,
adems, la posibilidad de exigir responsabilidad por daos y perjuicios.
145
B. Contenido: la difcil delimitacin del derecho

Las mayores dificultades para configurar doctrinalmente el derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado aparecen en el momento de
delimitar su contenido. Hay que aclarar las situaciones jurdicas que lo
forman y cundo la vulneracin de stas permite al titular de derecho
activar un procedimiento judicial. En otras palabras, deberamos saber
cundo se vulnera el derecho y cundo cabe articular una pretensin
procesal en su defensa.
Se debe, pues, determinar qu situaciones jurdicas forman el derecho;
investigar tambin en que consiste el disfrutar al que se refiere el
artculo 45.1 de la CE, y por supuesto, centrarse para ello, en la relacin
entre el sujeto del derecho y los bienes ambientales que constituyen su
objeto, porque el contenido del derecho nace de esa relacin antiguamente irrelevante para el orden jurdico y ahora tan apremiante y necesitada de regulacin.
La ausencia en Espaa de una ley que inmediatamente desarrolle el
derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE obliga, por un lado, a
esa labor doctrinal constructiva de sus posibles contenidos, y por otro
lado, a indagar en las normas ambientales para hallar en ellas retazos
del derecho y para apoyar en la regulacin normativa la elaboracin
doctrinal. El objetivo ltimo es ofrecer un panorama de lo que habra
de ser el contenido de nuestro derecho y sustentarlo en referencias legislativas cuya alegacin, junto con la invocacin del artculo 45.1 de
la CE, permita articular pretensiones subjetivas ambientales. Y en este
sentido, llama la atencin el artculo 3o. de la ley vasca 3/1998, del 27
de enero (Ley General de Proteccin del Medio Ambiente), que sin mencionar para nada el artculo 45.1 de la CE regula derechos ambientales
concretos en el mejor esfuerzo de precisin realizado en el ordenamiento
jurdico espaol. No entraremos ahora en la supuesta invasin competencial que este precepto implicara en el mbito del Estado reservado
por el artculo 149.1.1 de la CE si apreciarmos que regula las condiciones bsicas del derecho reconocido en el antedicho artculo 45.1 de
la CE. Nos interesa analizar ahora una norma de un sector de nuestro
ordenamiento, el autonmico vasco, donde se precisan derechos subjetivos ambientales y se abren vas administrativas y judiciales concretas
para su defensa.
146
RAL CANOSA USERA
En el artculo 3o. de la ley vasca se proclaman los derechos de uso

y disfrute de un medio ambiente saludable y se atribuye a las administraciones pblicas la funcin de garantizar su ejercicio (apartado 1 del
artculo 3o.). A continuacin, se reconoce el derecho de informacin
ambiental (apartado 2). Para concluir con la proclamacin del derecho
de participacin directa o a traves de asociaciones de defensa ambiental
(apartado 3). A todo lo anterior, se suma el establecimiento de la accin
pblica para exigir el cumplimiento de lo previsto en la ley y, por tanto,
tambin de lo establecido en el artculo 3o., tanto en la va adminstrativa
como en la jurisdiccional (apatado 4 del artculo 3o.). Quedan as conformados cuatro concretos derechos subjetivos ambientales uso, disfrute, informacin y participacin y su correspondiente mecanismo de
tutela la accin pblica. Parece indudable que la regulacin vasca
equivale a un desarrollo del derecho constitucional (artculo 45.1, CE),
convirtindolo en verdadero derecho subjetivo cuyos contenidos, ya expresos, pueden ser invocados ante los tribunales. De la lenidad del legislador estatal se han aprovechado las CCAA para dictar normas generales de proteccin del entorno y la CA del Pas Vasco, yendo ms
lejos, ha desarrollado los contenidos del derecho constitucional, activndolo y convirtindolo en una verdadero derecho subjetivo. Por desgracia,
slo en el territorio de la CA vasca tiene plenos efectos jurdicos, mientras que fuera de ella hemos de reconstruir los contenidos en la ley vasca
expresos.
El derecho a disfrutar del entorno adecuado posee un contenido jurdico-subjetivo que justamente consiste en ese disfrutar exigible frente
a los poderes pblicos quienes deben abstenerse de entorpecerlo. Pero
al mismo tiempo, y como sucede con todos los derechos en el constitucionalismo contemporneo, es norma objetiva, posee un contenido jurdico objetivo, traducido en obligaciones para los poderes pblicos y
en la necesidad de vincular toda interpretacin del derecho positivo ambiental al artculo 45 de la CE. Por otra parte, la posibilidad de articular
pretensiones ambientales frente a particulares es fruto, por irradiacin,
de ese contenido, expresin de un orden axiolgico. Se imponen a los
poderes pblicos obligaciones de proteccin y promocin. En el caso
del derecho al ambiente adecuado, estas obligaciones que derivaran, sin
ms, de la proclamacin del derecho, se complementa con el establecimiento constitucional de principios ambientales (artculo 45.2) y con la
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introduccin de un deber de conservar el medio (artculo 45.1). Al derecho, actuando como norma de principio, se suman otras normas de
principio ambientales que, junto al establecimiento del deber, refuerzan,
en ltimo trmino, al derecho subjetivo. Cabra hablar de una libertad
ambiental reforzada, tanto ms cuanto ms intensas y ntidas son las
imposiciones para los poderes pblicos y para los particulares que se
coligen de la Constitucin. As las cosas, la conexin entre los apartados
primero y segundo del artculo 45 de la CE resulta evidente. El derecho
a disfrutar del medio ambiente se convierte en objeto de las metas normativas establecidas en el artculo 45.2 de la CE. El derecho se objetiviza
en cierto modo, ya no slo por la dimensin objetiva que en s posee,
sino tambin a causa de su conversin en objeto de toda la poltica ambiental.
El disfrute del entorno constituye el ncleo del derecho. Tenemos,
pues, que preguntarnos por el alcance constitucional de ese disfrutar
en el que consiste el derecho proclamado en el artculo 45.1 de la CE.
No es ciertamente el trmino disfrutar un concepto jurdico perfilado
como tampoco lo es el trmino gozar empleado en otras Constituciones. Todo lo contrario, su significacin normativa est llena de interrogantes. Hay, sin embargo, que aclarar los ms importantes si queremos
entender mnimamente la voluntad constituyente y el sentido normativo
del precepto constitucional.
La significacin transitiva que el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua nos ofrece del verbo disfrutar es la siguiente: Percibir o
gozar los productos y utilidades de una cosa. La cosa, en el contexto
del artculo 45.1 de la CE, es el medio ambiente. Por tanto, lo que se
goza y se percibe son los productos y utilidades del entorno. Ahora bien,
esos productos y utilidades no son meramente materiales, pueden ser
tambin, y a menudo lo son, espirituales. Y ello porque el disfrute no
se justifica en el goce mismo sino en el desarrollo de la persona; slo
este desarrollo legitima el disfrute. Se trata, pues, de un goce encaminado
a un fin personalista.
As las cosas, el goce ambiental no puede ser una actividad individualista y sin objeto, sino solidaria y finalista, puesto que el desarrollo
tutelado por la Constitucin es el desarrollo de todas las personas disfrutando de un entorno que, para todos, han de preservar los poderes
pblicos (artculo 45.2, CE).
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RAL CANOSA USERA
Examinemos cules son esas situaciones en las que, frente a los bienes
ambientales, pueden hallarse los titulares del derecho. En otras palabras,
los actos en los que puede descomponerse ese genrico disfrutar.
En primer lugar y destacado, el derecho de acceso al bien ambiental;
el acceso es indispensable para que la accin concreta del goce sea posible. Cualquier limitacin o restriccin del derecho de acceso debe justificarse en principios constitucionales ambientales. Configurado como
parte del derecho, el acceso slo puede limitarse con razones fundadas
constitucionalmente que, en cada caso, habrn de explicarse y resultar
razonables, a la luz de tales principios constitucionales.
En segundo lugar, el derecho de contemplacin del lugar al que se
accede. La accin de contemplar el paisaje enlaza directamente con el
desarrollo de la persona mencionado en el artculo 45.1 de la CE. Los
beneficios inmateriales, que la accin de contemplar reporta, contribuyen
decisivamente al goce del entorno.
En tercer lugar, el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente
este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningn caso, podr acarrear la esquilmacin del medio o el
agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse. El artculo
45.2 de la CE impone a los poderes pblicos la obligacin de velar por
el uso racional de los recursos naturales. Se garantiza as, al consagrar
un principio rector, una parte del contenido de nuestro derecho.
En el derecho espaol, slo la Ley de Costas 22/1988, del 28 de
julio, regula expresamente un fragmento del derecho a gozar de bienes
ambientales en relacin con el dominio pblico martimo terrestre. En
efecto, el artculo 2.b) destaca, entre los fines de la actuacin administrativa sobre el dominio pblico martimo-terrestre, el de garantizar el
uso pblico del mar y su ribera y del resto del dominio pblico martimo-terrestre, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas.
El artculo 31.1 de la Ley de Costas desarrolla con ms detalle los
derechos de utilizacin de las costas, estableciendo:
La utilizacin del dominio pblico martimo terrestre y, en todo caso, del mar
y su ribera ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con
la naturaleza de aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar y
desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes
149
que no requieran obras e instalaciones de ningn tipo y que se realicen de

acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas conforme a esta ley.
La pormenorizada redaccin del precepto consagra un genrico derecho de uso que se desglosa en las actividades mencionadas; lo hace slo
en relacin al mar y su ribera, es decir, con referencia a un bien ambiental
concreto. El reconocimiento de los derechos de uso se refuerza con la
accin pblica establecida en el artculo 139.1 de la propia Ley, lo cual
permite exigir ante los rganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en esta ley y en las disposiciones que se
dicten para su desarrollo y aplicacin.
El enlace entre este precepto y la Ley de Costas, en general, con el
derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE, la puso de relieve la
STC 149/1991, del 4 de julio que resolvi varios recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Costas. El F. J. 1a. D. resalta
que la regulacin de este dominio pblico se hace para asegurar las condiciones bsicas de igualdad en el ejercicio del derecho reconocido en
el artculo 45.1 de la CE. Esta regulacin quizs sea la nica especfica
del derecho ambiental en el escaln normativo infraconstitucional estatal.
Y, si bien el precepto citado se refiere especficamente al uso, implica
el acceso, disfrute y contemplacin del bien ambiental objeto de la ley.
Llama la atencin, en este sentido, la claridad del artculo 3.1 de la Ley
vasca 3/19998, del 27 de febrero, ya citada, cuando declara el derecho
de uso y disfrute de un medio ambiente saludable. El uso se convierte
en elemento definidor, el ncleo, del derecho al ambiente saludable.
El corolario de todo lo explicado es desalentador ya que no hay en
el derecho espaol, por lo general, una garanta normativa infraconstitucional, salvo las excepciones apuntadas, de los derechos de acceso,
contemplacin y uso, en relacin con los distintos bienes ambientales.
La formulacin constitucional es clara al declarar el derecho de disfrute; ste es su contenido explcito, el de su naturaleza como derecho
de libertad. No hay, sin embargo, una declaracin explcita de la parte
prestacional del derecho; sus consecuencias prestacionales se presuponen, en particular, en el apartado 2o. del artculo 45 de la CE, en conexin con su apartado primero.
En la actualidad el disfrute del entorno ya no depende de la voluntad
de los sujetos, porque su adecuacin slo es capaz de asegurarla el
poder pblico. El disfrute depende, pues, de una prestacin pblica: la
150
RAL CANOSA USERA
puesta a disposicin de bienes ambientales. Los titulares del derecho a

disfrutar pueden exigir del Estado medidas suficientes de proteccin.
Nuestro derecho presenta, por tanto, en su vertiente prestacional, la estructura tpica de los derechos sociales. Presupone la actividad del legislador y la accin protectora de los poderes pblicos. En el caso del
medio ambiente, el artculo 45.2 de la CE asegura, reforzando la vinculacin de los poderes pblicos a los principios ambientales, la tutela
pblica de los bienes ambientales.
Los poderes pblicos deben inexorablemente limitar el aprovechamiento de los recursos naturales para asegurar su preservacin, puesto
que estn obligados a poner a disposicin de los titulares del derecho
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute.
Las personas tienen, pues, el derecho de recibir de los poderes pblicos
un medio ambiente adecuado para su desarrollo. Tanto el acceso como
el uso y la contemplacin se realizan en las condiciones fijadas por los
poderes pblicos que han de asegurar la adecuacin de esas actividades
con la finalidad del ejercicio del derecho.
La adecuacin del medio al desarrollo de la persona, la calidad de
vida, el uso racional de los recursos naturales o la intensidad en la proteccin del entorno han de calibrarlos los poderes pblicos a quienes la
Constitucin encomienda dichas tareas. No cabe, por consiguiente, que
cada titular del derecho interprete los trminos constitucionales, segn
sus personales apetencias, pues lo colectivo del objeto y de su disfrute
exigen esa intervencin pblica que pondere la adecuacin de los bienes
ambientales y el grado de preservacin y proteccin necesarios para que,
ahora y para las generaciones venideras, el entorno pueda seguir siendo
disfrutado.
Se produce, adems, un efecto reflejo de las normas jurdicas ambientales que, al regular la materia, generan, a favor de los ciudadanos,
derechos reaccionales. Los sujetos pueden en determinadas circunstancias
hacer valer, frente a los poderes pblicos, pretensiones ambientales y
exigir de la administracin el cumplimiento de las normas en la materia.
El contenido prestacional del derecho es, por tanto, exigible aun cuando no exista una regulacin jurdica acabada. Los titulares del derecho,
por una u otra va, podrn reclamar a los poderes pblicos el cumplimiento de las obligaciones prestacionales que la legislacin infraconsti-
151
tucional ambiental les haya asignado. Se deduce tambin el derecho a

exigir conductas ambientales correctas a esos poderes y, por reflejo, tambin a los particulares cuando se reclama a la administracin la vigilancia
ambiental de las actividades de particulares.
Un sector influyente de la doctrina incluye el derecho a la informacin sobre los bienes ambientales en el contenido del derecho a disfrutarlos. Aunque el conocimiento previo de lo que puede gozarse es conveniente e, incluso, imprescindible, la incorporacin de este derecho de
carga prestacional, resulta, quizs, un poco forzada. Sin embargo, el derecho a la informacin ambiental es el nico que presenta un acabado
desarrollo. En efecto, para desarrollar la directiva comunitaria 90/313/CEE,
del Consejo, del 7 de junio de 1990, se dicta la Ley 38/1995, del 12
de diciembre, sobre el derecho de acceso a la informacin en materia
ambiental. Dicha regulacin parece dar la razn a quienes opinan que
el derecho de informacin ambiental forma parte del contenido del derecho que la CE reconoce en el artculo 45.1. No dejara de ser paradjico
que el nico contenido explcitamente regulado en el ordenamiento ambiental espaol, aparte del ya explicado del uso del dominio pblico
martimo terrestre y la parcial regulacin vasca, sea el de informacin.
El derecho a la informacin enlaza con el derecho a la participacin
ambiental. La participacin es un instrumento interesante para involucrar
a la sociedad en la promocin de los bienes ambientales. Pero cabe preguntarse si existe, en realidad, un derecho de participacin ambiental.
Como el derecho de informacin ambiental, el de participacin no pertenece al ncleo del derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE ni
en su vertiente de derecho de libertad ni en su vertiente prestacional.
Se trata, pues, de un contenido complementario, como lo es tambin el
derecho de informacin. El legislador puede ampliar los contenidos mnimos que lo identifican y aadir aspectos, elementos nuevos que faciliten su ejercicio. Los derechos de informacin y participacin contribuyen, as, a facilitar el ejercicio de las facultades meedulares del derecho,
pero no constituyen su ncleo esencial, siendo as que las situaciones jurdicas, individuales o colectivas, en las que se ejercen estas facultades
complementarias son perifricas. Curiosamente, el legislador, tanto estatal como autonmico, ha prestado ms atencin a estos contenidos perifricos que al ncleo subjetivo y prestacional.
152
RAL CANOSA USERA
C. Objeto del derecho: los bienes ambientales

Cuando ms atrs afirmbamos la conveniencia de precisar cules situaciones jurdicas formaban el contenido del derecho, advertamos que
esas situaciones slo podan determinarse en su relacin con el objeto
del derecho, es decir, en conexin con los bienes ambientales que se
disfrutan cuando el derecho se ejerce.
Los bienes ambientales seran aquellos en relacin con los cuales
puede darse una situacin jurdica cobijada por la proclamacin constitucional del derecho. Esos bienes forman lo que en general se llama
medio ambiente. El tenor literal del artculo 45.1 de la CE no ofrece
dudas en cuanto que el objeto del derecho reconocido es precisamente
ese medio ambiente, al que se adjetiva de adecuado. Son varias las especies de bienes ambientales cuya caracterstica comn es su rgimen
jurdico, establecido para conservar la sustancia del bien y que implica
vigilancia e interdiccin de su alteracin. A propsito de la singularidad
jurdica de los bienes ambientales, Giannini propona, ya en 1971, su
consideracin como bienes colectivos no patrimoniales. Estos bienes
seran pblicos en sentido estricto o, ms bien, colectivos y administrados
por los poderes pblicos, orientndose la actuacin de estos ltimos a
la preservacin de tales bienes. En el ordenamiento jurdico espaol la
finalidad de la regulacin ambiental presenta un anclaje constitucional
del que carece el ordenamiento italiano: el reconocimiento del derecho
a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.
Sern, pues, bienes ambientales aqullos con los que pueda conectarse
el ejercicio del derecho.
Ciertos bienes, disfrutables en los trminos del artculo 45.1 de la
CE, forman indiscutiblemente parte del medio ambiente. Tal es el caso
del entorno propiamente natural, incluyendo el aire, el suelo, el subsuelo,
el clima, la flora, la fauna y el paisaje. El paisaje es la composicin
intelectual, el panorama, de los varios elementos naturales, que contempla el ser humano. El paisaje fue, como es sabido, el primero de los
bienes ambientales protegido. En efecto, el artculo 45 de la CE de 1931,
en su prrafo segundo, encomendaba al Estado la proteccin de los lugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artstico
e histrico. Aquella Constitucin vena a establecer un principio de accin para los poderes pblicos, asignndoles la tutela de los bienes am-
153
bientales, tanto naturales como patrimoniales. La belleza natural, a la

que se refiere el precepto, es el paisaje, puesto que se habla de aquellos
lugares apreciables por su belleza natural. No se pretenda proteger
todo el medio ambiente, concepto este que an no exista, sino aquella
parte de l cuyas cualidades permitan calificarlo de belleza natural.
Por otra parte, entre los recursos naturales hay que incluir, como han
hecho algunos documentos internacionales, el clima atmosfrico. Las alteraciones en este ltimo, producidas por la contaminacin y denunciadas
por cientficos y grupos ambientalistas, fueron precisamente las que alertaron a la opinin pblica mundial y movilizaron a las organizaciones
internacionales, regionales y a los estados en la bsqueda de soluciones.
Establecida cientficamente la conexin entre contaminacin y cambio
climtico, desde los primeros aos de la dcada de los setenta, la humanidad, con mayor o menor celo, se ha dedicado a buscar soluciones
que eviten las drsticas alteraciones climticas a las que conducira el
ritmo contaminador alcanzado si se mantuviera en los niveles actuales.
Ms problemtica resulta la incorporacin, entre los bienes ambientales, del entorno artificial, es decir, de aquel ambiente que, creado por
el hombre, lo rodea en las ciudades. Nos referimos al entorno urbano.
En el precitado artculo 45 de la CE de 1931 se reunan en un solo
mandato al Estado la proteccin del entorno natural y urbano, hablndose
de lugares cuya belleza natural o reconocido valor artstico los
hicieran dignos de tal proteccin. Se daba, as, una idea globalizadora
del entorno de los seres humanos y, en verdad, no pueden disociarse
convirtiendo uno de esos elementos en objeto de un derecho constitucional y dejando fuera al entorno urbano cuando es precisamente este
ltimo el que ms disfrutan, o padecen, los seres humanos en la actualidad. No cabe, pues, trazar un lmite, superado el cual se disfruta el
derecho. Tampoco cabe incluir como objeto del derecho cualquier relacin del titular con cualquiera de los elementos que lo rodean. La visin
restrictiva conducira a la sinrazn apuntada, la posicin expansiva acabara por disolver el derecho o lo hara irreconocible, porque, prcticamente, toda relacin entre los individuos y lo que les rodea entrara en
el contenido del derecho.
Hay que buscar un punto intermedio que permita al titular del derecho
disfrutar, tambin, del entorno urbano, en el que la mayor parte de la
poblacin pasa casi toda su existencia. En el entorno urbano se hallan
154
RAL CANOSA USERA
algunos de los elementos naturales que forman parte del medio ambiente,
el aire, por ejemplo, muy agredido en las ciudades. Pero, tambin, hallamos el agua y las costas en la ciudades con litoral. Sin olvidar los
parques y jardines cuya conservacin y disfrute deben conectarse con
nuestro derecho.
En el mbito jurdico del medio ambiente incluimos, igualmente, la
regulacin de todas las actividades nocivas para el medio. Gran parte
de la regulacin ambiental se ocupa, precisamente, de lo daino para el
entorno (contaminacin atmosfrica, acstica, de las aguas, tratamiento
de residuos, etctera). Y estas actividades se producen, sobre todo, en
el entorno urbano que es, sin duda, el ms delicado y, por ello, el ms
necesitado de proteccin. Aunque la concentracin de poblacin en ciudades genere un grado de contaminacin inevitable, los mandatos constitucionales contenidos en el artculo 45 de la CE obligan a los poderes
pblicos a moderarla.
La determinacin del grado de adecuacin o calidad de los bienes
ambientales es la tarea ms delicada encomendada a los poderes pblicos.
Pues si bien la adecuacin ser el resultado de las medidas protectoras
que cristalicen los mandatos constitucionales, tanto ms intensa y enrgica habr de ser la actividad protectora y promotora cuanta mayor adecuacin se pretenda alcanzar. Son los poderes pblicos y singularmente
el legislador quienes deciden el grado de adecuacin que en cada momento y para cada bien ambiental deba conseguirse. Y aqu estriba la
discrecionalidad porque, una vez fijados ciertos grados de calidad-adecuacin de los bienes ambientales mediante su determinacin normativa,
todos, particulares y poderes pblicos, habrn de respetarlos. Por otra
parte, el principio de no retroceso social impide que, en el futuro, se
rebajen normativamente los niveles de adecuacin alcanzados, insertos
ya en el objeto del derecho cuando definen su caracterstica principal,
esto es, su adecuacin.
D. Conexiones entre el derecho al ambiente y otros derechos
constitucionales
El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado
plantea dos problemas fundamentales: las relaciones recprocas entre el
derecho al ambiente y otros derechos constitucionales, en especial el de
propiedad, y la configuracin jurdica de estas relaciones por el legislador
155
o por el juez. La necesaria ponderacin entre derechos, en los casos

concretos, corresponde a los jueces pero toca al legislador democrtico
llevar a cabo una previa y general ponderacin. Dejar en manos, nicamente, de los jueces la tarea de equilibrar derechos podra propiciar resoluciones judiciales lesivas del contenido esencial de alguno de ellos.
La estructura abierta del nuestro derecho se aprecia, ya se dijo, en la
necesaria intervencin del legislador para desarrollarlo y dotarlo de la consistencia de autntico derecho subjetivo. Pero la amplitud de lo ambiental
y la multiplicidad de situaciones jurdicas que con l conectan complica
la tarea legislativa definidora del contenido del derecho.
El contenido presunto del derecho a disfrutar del entorno se antoja
amplsimo, quizs inabarcable y, por ende, de muy difcil concrecin
legislativa. Ante esta indeterminacin, conviene reparar en esa apertura
para examinar de qu forma nuestro derecho se relaciona con otros tambin protegidos por el ordenamiento. Esa relacin no siempre es de complementariedad, tambin, como examinaremos, presenta en ocasiones carcter conflictivo como suele suceder en las relaciones entre derechos:
de concurrencia y conflicto.
Algunos contenidos de nuestro derecho coinciden con el contenido
de otros derechos regulados con mayor precisin por el orden jurdico.
En buena tcnica legislativa, nuestro derecho, al ser delimitado, colindara con otros pero sin solaparse con ellos. Como tal delimitacin no se
ha realizado expresamente en el derecho espaol, el derecho ambiental
se solapa, frecuentemente, con el contenido de otros derechos y los medios de proteccin de stos sirven, subsidiariamente, como vas de tutela
de aqul. Esto explica que los cauces jurisdiccionales de proteccin del
derecho ambiental sean tan numerosos y variados, pero pocas veces especficos. Una pretensin fundada en otro derecho sirve, adems, para
tutelar eventualmente pretensiones ambientalistas. Ni siquiera la aclaracin normativa de los contenidos evitara yuxtaposiciones y solapamientos.
Resulta, por tanto, cosa obvia que ciertas pretensiones ambientalistas
puedan cobijarse en el contenido de otros derechos ms desarrollados y
protegidos. Sin duda, los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral
o a la intimidad, entre otros, amparan el mnimo ambiental exigible y
cabe, en consecuencia, recabarse su tutela en clave ambientalista. No
obstante, tambin es cierto que no todo el supuesto contenido del derecho
ambiental puede incluirse en el derecho a la vida, porque el primero
156
RAL CANOSA USERA
evoca un ambiente ptimo, la calidad de vida, para el desarrollo de la

persona y el derecho recogido en el artculo 15 de la CE protege un
mnimo vital, aunque de la forma ms enrgica que prev el ordenamiento. La vida es un bien absoluto, la calidad de vida y el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona son, ms bien, desiderata, bienes jurdicos relativos, cuyo disfrute pleno no puede realizarse
de inmediato ni es, por tanto, exigible siempre ante los tribunales, sino
slo cundo y en la intensidad que determine el legislador.
Tambin hay potencial solapamiento con el derecho a la proteccin
de la salud, otro de los que la Constitucin regula en el captulo III del
ttulo I (artculo 43, CE). Sin embargo, la proteccin de este derecho se
encuentra mucho ms perfilada que la del derecho ambiental y puede
ste cobijarse bajo aqul cuando el ordenamiento jurdico lo permita. El
ejemplo italiano, de cuyo derecho constitucional a la proteccin de la
salud se ha derivado, al menos parcialmente, un derecho al medio ambiente sano es quizs el mejor ejemplo europeo de conexin creativa.
Tambin, aunque en un plano objetivo, el derecho comunitario orienta
la proteccin del entorno a la preservacin de la salud de las personas.
El derecho a la intimidad (artculo 18, CE) es otro de los derechos
constitucionales que puede dar cobertura a ciertas pretensiones ambientalistas. Recurdese el caso de la depuradora de Lorca, resuelto por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a favor de los recurrentes, afirmando, precisamente, que se vulner su derecho a la intimidad y que tal vulneracin la produjo la contaminacin por malos olores
provenientes de la citada depuradora.
Igualmente, otro clsico derecho, el de propiedad, puede solaparse
con el derecho ambiental. As, algunas pretensiones ambientalistas son
articulables como defensa de la propiedad. Es obvio, por lo dems, que
el goce de la propiedad sobre bienes ambientales facilita el ejercicio del
derecho a disfrutarlos, porque, si bien no todos los bienes ambientales
caen en el radio posible del dominio privado, muchos de ellos, aunque
sometidos a la legislacin y administracin ambiental de los poderes
pblicos, son con frecuencia propiedad privada.
Tambin son llamativas las concomitancias entre el derecho a disfrutar
del entorno y el derecho a la educacin, el derecho de participacin, el
derecho a la informacin o el derecho a la libre eleccin de domicilio.
En estos supuestos, resalta la naturaleza econmico-social del derecho
157
ambiental que lo relaciona con otros derechos de esa naturaleza. Entre

los contenidos posibles de nuestro derecho, cabran situaciones conectadas con la educacin, la participacin o la informacin.
En definitiva, parece como si lo ambiental se estuviera erigiendo en
canon general de interpretacin de todo el orden jurdico. Resulta ya
una obviedad advertir que un medio ambiente con unas mnimas calidades es presupuesto del ejercicio de todos los derechos.
Pero no siempre la relacin del derecho ambiental con otros derechos
es de coincidencia y solapamiento. En ocasiones, se producen recprocas
limitaciones. Varios derechos se ven potencialmente afectados por la tutela del entorno, as: la libertad de residencia (artculo 19, CE), el derecho
de reunin y manifestacin (artculo 21, CE), el derecho al trabajo (artculo 35, CE), o el derecho a la educacin (artculo 27, CE); y sobre todo,
la libertad, en general, de disponer de los recursos que brinda la naturaleza
cristalizada de dos maneras: el derecho a la propiedad y la libertad econmica. Medidas protectoras del medio ambiente afectan y limitan, con
frecuencia, el ejercicio de otros derechos.
Con el derecho de propiedad y la libertad de empresa (artculos 33
y 38, CE) el derecho ambiental se relaciona de manera ambivalente y
compleja. Por un lado, el solapamiento si el derecho de propiedad lo
emplea su titular para la tutela de sus intereses ambientalistas. Y, por
otro lado, la mutua limitacin, cuando el disfrute de la propiedad deteriora el ambiente. El conflicto latente entre ambos derechos refleja la
tensin entre desarrollo econmico y preservacin del entorno. En el
ordenamiento espaol, la existencia de un derecho constituional al medio
ambiente plantea el conflicto en un plano estrictamente constitucional
donde dos intereses de igual rango se enfrentan potencialmente. Es exigible, entonces, para la realizacin de ambos derechos, una ponderacin
que habrn de llevar a cabo los poderes pblicos. En otros ordenamientos,
sin embargo, los intereses ambientales no presentan anclaje constitucional especfico o ste no atiende la vertiente subjetiva del medio ambiente.
La ponderacin es entonces ms difcil, porque la propiedad y la libertad
de empresa s estn reconocidas como derechos, pero no as el medio
ambiente. El conflicto entre intereses ambientales y derecho de propiedad
y libertad de empresa aparece irremediablemente, plantendose entonces
el litigio entre un inters general el ambiental y los derechos individuales de propiedad y libertad de empresa. Si la Constitucin no prev
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RAL CANOSA USERA
nada sobre el ambiente pero garantiza el derecho de propiedad, el conflicto existe igualmente aunque la garanta jurdica del medio ambiente
se halle en la legislacin infraconstitucional.
En todos los ordenamientos jurdicos, sin embargo, la propiedad est
sometida a sacrificios derivados de su vinculacin ecolgica. El equilibrio entre propiedad y proteccin del ambiente, decidida en primer trmino por el legislador, habr de fijar esas relaciones entre derechos y
establecer, en definitiva, que vnculos concretos pesan sobre la propiedad
y cules los instrumentos jurdicos paras hacerlos valer.
El derecho de propiedad se pliega mas o menos, segn los casos, a
un inters ambiental que integra la funcin social de la propiedad (artculo 33.2, CE). En ningn supuesto, mejor que en ste, se aprecia la
necesidad de interpretar todo el orden jurdico en clave ambientalista.
La integracin ambiental de la funcin social de la propiedad exige la
introduccin de limitaciones en las facultades de dominio anejas al derecho de propiedad, limitaciones muchas veces sustanciales de las facultades del antiguamente sagrado derecho de propiedad.
5. Garanta jurisdiccional
Si slo hay derecho cuando el ordenamiento ofrece remedio contra las
lesiones que se le inflijan y asegura su restablecimiento, habra que preguntarse como los titulares del derecho a disfrutar del entorno pueden defenderlo ante los tribunales. En otras palabras, de qu manera pueden encauzarse procesalmente pretensiones subjetivas medioambientales.
Como muchos autores, Alexy sostiene que los derechos constitucionales son, ante todo, derechos subjetivos que cuentan con tutela judicial.
De la dificil articulacin de esa tutela para los derechos sociales se pasa
con frecuencia a buscar formas de proteccin alternativas o novedosas
maneras de articular la legitimacin procesal identificada, ahora, con la
participacin ciudadana. Y, por lo que respecta al entorno, la proteccin
de titularidades subjetivas ambientales, al ser tan problemtica pero tan
necesaria, se convierte en eje de la preocupacin ambientalista en su
plasmacin jurdica. Son los tribunales, a la postre, quienes deben acompaar, con la aplicacin de las normas, la poltica ambiental proyectada
por el legislador y el gobierno.
Ante la frecuente ausencia de una detallada y cerrada relacin de
las situaciones jurdicas, individuales o colectivas comprendidas en nues-
159
tro derecho, los sujetos deben aprovechar las vas procesales ordinarias
y tratar en ellas de hacer valer sus pretensiones ambientales. Muchas
veces la pretensin es posible, porque el ordenamiento jurdico, al regular
lo ambiental, genera como efecto reflejo, derechos reaccionales que pueden ser, entre otros, de carcter ambiental.
En todos los supuestos en los que se pretende defender un inters
ambiental, el difuso contenido del derecho, debe justificarse la relacin
entre la cuestin de fondo y el requisito procesal de la legitimacin. Y
ello porque no suele existir una legitimacin especfica que normativamente realice esa conexin. Por consiguiente, si se desea litigar contra
la administracin, debe el recurrente demostrar su legitimacin activa
en los trminos establecidos, con carcter general, por nuestro orden procesal. Sera lo que en el contencioso se ha venido llamando inters directo.
Como las vas procesales suficientes no estn expresamente reservadas a la tutela del derecho ambiental, cumple hacer un esfuerzo doctrinal
y jurisprudencial para descubrirlas y ponerlas a disposicin de los titulares del derecho. La mejor manera es, sin duda, apreciar la legitimacin
activa cuando la invocacin del derecho se apoye adems en una norma
infraconstitucional, cuya infraccin perjudique su ejercicio. Interpretar
generosamente la posesin del requisito procesal de la legitimacin es
paso ineludible para asegurar la tutela jurisdiccional del derecho, descartando interpretaciones formalistas del ordenamiento. Y para eso el
generalmente proclamado constitucionalmente derecho de acceso a la jurisdiccin es pieza fundamental.
Tambin es necesario apreciar, en los trminos ms amplios, la legitimacin pasiva, conectndola, cuando sea preciso, con el incumplimiento
del deber constitucional de conservar el entorno. Sin embargo, ese incumplimiento deber serlo de una norma infraconstitucional que proscriba, para los privados, conductas lesivas para el medio. Todo aprovechamiento legtimo de los recursos podra nicamente generar una
responsabilidad objetiva muy difcil de exigir.
Abrir la legitimacin a la defensa de intereses ambientales es una
magnfica manera de permitir la interpretacin de la legislacin infraconstitucional a la luz del artculo constitucional que reconoce el derecho.
sta es la interpretacin conforme a la Constitucin que ahora nos interesa. En especial, la del derecho procesal que permita la defensa de
160
RAL CANOSA USERA
pretensiones subjetivas medioambientales, sera el primer y decisivo paso

para, favor libertatis, permitir la posterior interpretacin del derecho sustantivo de acuerdo, tambin, con lo establecido en el precepto constitucional. Porque la interpretacin conforme no lo es slo de las normas
sustantivas, tambin debe serlo de las normas procesales como ha puesto
de relieve la abrumadora jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)
acerca de la legislacin procesal. sta, adems de conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva y con las garantas reconocidas en el
artculo 24 de la CE, ha de ponerse en relacin interpretativa con normas
constitucionales sustantivas, susceptibles, como el artculo 45.1, de generar pretensiones procesales concretas.
Como lo ambiental afecta actualmente toda la vida social, es posible
formular reclamaciones medioambientales apoyadas en pretensiones de
otro gnero que ya tienen acomodo y satisfaccin procesal. La inexistencia de vas especficas de tutela obliga a tramitar toda reclamacin
medioambiental convertida en pretensin atendible por los tribunales,
bien solapndose con otros derechos, bien invocndose intereses legtimos.
El derecho proclamado en el artculo 45.1 de la CE no es uno de
los derechos protegidos por el amparo constitucional ante el TC, sin
embargo, algunos autores abren la va del amparo ante el TC a las pretensiones medio ambientales y advierten que tales pretensiones no pueden apoyarse slo en el artculo 45.1 CE. La ltima jurisprudencia del
TC avala esta tesis.
nicamente determinados derechos, los citados en el artculo 53.2
de la CE, son susceptibles de amparo. Pero si enlazamos el derecho del
artculo 45.1 con el derecho a la vida, a la integridad fsica o moral, a la
intimidad o a la libertad domiciliaria, por citar algunos, podr obtenerse
satisfaccin procesal en amparo de una pretensin ambiental, bien que disfrazndola o acompandola de otra pretensin fundada en artculos
constitucionales que reconocen derechos constitucionales de proteccin
reforzada. El solapamiento entre derechos explicar quizs la motivacin
psicolgica del recurrente, pero el debate procesal se ceir a determinar
si hubo o no infraccin del derecho fundamental.
Es ya ritual, en este sentido, citar al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su clebre e innovadora sentencia del 9 de diciembre de
1994, caso Lpez-Ostra, sobre unas molestias provocadas por los malos
olores que produca la depuradora instalada en la ciudad de Lorca. Ar-
161
gumentaron los recurrentes que los malos olores impedan el desarrollo

de su vida familiar y lesionaban, en consecuencia, su derecho a la intimidad, cerrando la va judicial interna, el TC no haba apreciado la
conexin entre la pretensin ambiental y la posible lesin del derecho
invocable en amparo cuya alegacin era auxiliar de aqulla, pero permita
la fundamentacin constitucional del amparo. La conexin que no realiz
el TC s la llev a cabo el TEDH, que apreci la vulneracin del derecho
al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio (artculo 8.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), precepto gemelo de nuestro
artculo 18 de la CE y protector de los mismos bienes jurdicos. La
seora Lpez Ostra dedujo demanda ante la Comisin invocando la violacin de los derechos reconocidos en el precitado artculo 8.1 y artculo
3o. (derecho a no ser sometido a torturas, a penas o tratos inhumanos
o degradantes) CEDH. La Comisin admiti la demanda y acord por
unanimidad estimar que hubo violacin del artculo 8.1, pero no del artculo 3o. de la CEDH. Segn el TEDH, en una sentencia que ha marcado
un hito jurisprudencial: no obstante, va de suyo que algunos ataques
graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y
privarle del derecho de disfrute de su domicilio a travs de un dao a
su vida privada y familiar sin que, sin embargo, se ponga en grave peligro
la salud del interesado.
Contina el TEDH, a la vista de los tres aos que la demandante
hubo de soportar los malos olores, advirtiendo que: ...no se ha mantenido un justo equilibrio entre el bienestar econmico de la ciudad de
Lorca disponer de una estacin depuradora y el disfrute por la demandante del derecho al respeto a su vida privada y familiar.
El TEDH desestim, sin embargo, la supuesta vulneracin del artculo
3o. del Convenio y conden al Estado demandado a pagar cuatro millones, en concepto de perjuicios y milln y medio en concepto de costas
y gastos.
El TEDH ha mantenido esta lnea jurisprudencial dando cobijo a pretensiones ambientales bajo el precitado artculo 8.1 del Convenio.
No hace mucho el TC espaol ha acogido la jurisprudencia del TEDH.
Se trata de la STC 119/2001, del 24 de mayo. Este pronunciamiento
reviste para el derecho ambiental espaol una relevancia extraordinaria,
y tambin es reseable como paradigma de una cierta comprensin del
Estado social y en particular del contenido prestacional de los derechos de
162
RAL CANOSA USERA
libertad. Lo que se debate en la sentencia no es otra cosa que la impregnacin ambiental de ciertos derechos de libertad (derechos a la integridad fsica y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio
y a la libertad de eleccin de domicilio). Estos derechos al ejercerse en
sociedades como la actual, persuadidas de los problemas medioambientales, adquieren una dimensin nueva, ya apuntada por la jurisprudencia
ordinaria en algunas decisiones, pero ahora incorporada por el TC. Llamativo resulta que el TC invierta la interpretacin en su da ofrecida en
un caso semejante cuando no consider la impronta ambiental de derechos de libertad e inadmiti liminarmente un recurso de amparo (caso
Lpez Ostra luego resuelto por el TEDH). Como en otras ocasiones fue
el TEDH el que desarroll una doctrina premonitoria.
El TC modifica, invierte mejor sera decir, su opinin mediante la
invocacin ex artculo 10.2 de la CE, de la doctrina del TEDH que justamente se origin en reaccin contra aquella inadmisin del amparo en
el caso Lpez Ostra. Nuestro Alto Tribunal ahora asume la doctrina internacional que involuntariamente propici.
Los hechos que estn en la base de este proceso son muy corrientes
pues cualquiera de nosotros en mayor o menor medida ha experimentado
las molestias derivadas de vivir en ambientes ruidosos y por ello molestos.
Como el amparo constitucional espaol tiene un mbito rgidamente
establecido en el artculo 53.2 de la CE, aquellos derechos no mencionados en ese precepto carecen de la cobertura del amparo aun cuando
les reconozcamos carcter de derechos fundamentales. Sin embargo, el
TC ha llevado a cabo una cierta ampliacin de los derechos tutelables.
Con argumentaciones ms o menos creativas ha extendido su tutela a
situaciones jurdicas no expresamente previstas en la Constitucin .
Con mucha cautela, eso s, pero novedosamente el TC se propone,
en su sentencia 119/2001, proteger los derechos fundamentales frente a
agresiones antes no consideradas en su jurisprudencia. Lo importante,
con serlo, no radica tanto en lo concluido en el caso concreto de este amparo,
sino en la posibilidad franca de resguardar derechos fundamentales frente
a perturbaciones las propias de las sociedades actuales que no haban sido consideradas antes. Y estas nuevas situaciones son, muchas
de ellas, de raz medioambiental.
163
El fundamento jurdico 6 se abre con una referencia a la jurisprudencia

del TEDH, cuyo valor, ex artculo 10.2 de la CE, resalta el TC. Se
invocan las sentencias en los casos Lpez Ostra contra Espaa y Guerra
y otros contra Italia, en los cuales se advierte, en la interpretacin del
TC, que: en determinados casos de especial gravedad, ciertos daos
ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas
pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar,
privndola del disfrute de su domicilio en los trminos del artculo 8.1
del Convenio de Roma (F. J. 6).
Esta doctrina de los daos ambientales contra derechos fundamentales
ha de servir, subraya el TC, como criterio interpretativo (artculo 10.2,
CE) de la regulacin interna aunque no supone sin ms advierte el
TC una traslacin mimtica que ignore las diferencias normativas
entre nuestra Constitucin y el Convenio de Roma.
Una vez sentada la premisa, segn la cual los ruidos y en general
ciertos daos ambientales pueden lesionar derechos protegibles en amparo, el TC seala las condiciones en la cuales la afectacin entraa
lesin constitucionalmente relevante. As respecto del derecho a la integridad (artculo 15 de la CE) afirma:
Habremos de convenir en que, cuando la exposicin continuada a unos niveles
intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situacin podr implicar una vulneracin del derecho a la integridad fsica y moral
(artculo 15.1, CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo
o dao para la salud implica una vulneracin del artculo 15 de la CE, sin
embargo, cuando los niveles de saturacin acstica que deba soportar una
persona, a consecuencia de la accin u omisin de los poderes pblicos,
rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud,|
podr quedar afectado el derecho garantizado en el artculo 15 de la CE (F.
J. 6).
Se sienta la doctrina segn la cual niveles intensos de ruido que impliquen grave peligro para la salud son lesivos del derecho a la integridad
fsica y moral.
En lo atinente a los derechos contemplados en los apartados 1 y 2
del artculo 18 de la CE que preservan el mbito del libre desarrollo de
la personalidad, el TC argumenta:
164
RAL CANOSA USERA
...podemos concluir que una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dispensada al derecho fundamental a
la intimidad personal y familiar, en el mbito domiciliario, en la medida en
que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad,
siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u omisiones de
entes pblicos a los que sea imputable la lesin producida (F. J. 6).
Respecto de la STC 119/2001, estamos tambin ante una caso de

creacin jurisprudencial de un derecho? No se trata igualmente de responder a las exigencias derivadas de las sociedades tecnolgicamente
avanzadas para preservar el libre desarrollo de la personalidad, creando
un nuevo derecho como se hizo en otros casos. O se trata ms bien
de una ampliacin de los contenidos de derechos viejos cuyo significado
tiene hoy que completarse con entendimientos ms acordes a la realidad
presente?
Lo cierto es que fragmentos del derecho proclamado en el artculo
45.1 de la CE pueden, tras esta sentencia, recabar la tutela en amparo.
En realidad el TC, al tiempo que amplia el radio de proteccin de derechos de libertad frente a daos ambientales frente a agentes contaminantes, construye jurisprudencialmente contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente. Se produce un solapamiento entre los
contenidos de este derecho y los de ciertos derechos de libertad. Puede
objetarse entonces que el TC abre la puerta a la proteccin del derecho
proclamado en el artculo 45.1 de la CE rebasando espriamente el mbito tasado que fija el artculo 53.2 de la CE. En mi opinin no hay tal
rebasamiento sino una yuxtaposicin, inevitable por la propia ndole expansiva de lo ambiental, entre los contenidos de uno y de otros derechos.
Lo propio de las pretensiones ambientales articulables ante los tribunales
es que pueden, con frecuencia, enmascararse tras la invocacin de otro
derecho o inters legtimo. Este velamiento de la pretensin ambiental
se explica por la pobre tutela que al derecho al ambiente brinda nuestro
ordenamiento. As las cosas, las pretensiones ambientales buscan encauzarse por vas ms enrgicas de tutela.
Sin embargo, no se trata slo del aprovechamiento de vas procesales
ms prontas y eficaces, pues si la inadecuacin de la va escogida fuera
evidente, la pretensin ambiental no prosperara. Y si puede prosperar,
como demuestra la doctrina sentada en la STC 119/2001, siguiendo al
165
TEDH, es porque hay una conexin material razonable y no atrabilaria

entre los contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente y los
de derechos de proteccin reforzada.
Lo curioso del caso resuelto en esta sentencia no es tanto la comentada
creacin o ampliacin jurisprudencial sino la construccin implcita realizada por el TC de un fragmento del derecho proclamado en el artculo
45.1 de la CE. El TC no lo hace, claro est, abiertamente sino como
consecuencia de esa ampliacin. Pero lo cierto es que no existe en nuestro
derecho positivo desarrollo del derecho a disfrutar del medio ambiente
tan ntido como el completado por la STC 119/2001.
Consecuencia de lo anterior es que el TC brinda, a partir de ahora,
una proteccin del derecho al ambiente, mejor dicho, de algunos de sus
contenidos imaginables. Pero esta proteccin se refleja paralela a la que
tiene obligacin de prestar a los derechos referidos en el artculo 53.2 de
la CE. En la medida en que ms intenso y amplio sea el solapamiento
de contenidos apuntado, tanto mayor ser esa proteccin refleja.
Acaso sera oportuno plantearse la reforma de la Constitucin para
formalizar y dar plena cobertura normativa al cambio que se habra operado jurisprudencialmente. Y ello, en el entendimiento de que tal ampliacin no podra hacerse, sin ms, reformando la ley orgnica, salvo
que considerramos que una interpretacin favor libertatis implicara
aceptar como legtima una apertura efectuada a travs de la LOTC. No
obstante, la Constitucin resulta clara, en el artculo 53.2, cuando se
refiere a los derechos tutelables en amparo, circunscribiendo la esfera
protegida a ciertos derechos, excluyendo implcitamente a todos los dems. Por otra parte, la referencia genrica del artculo 162.1, b) de la
CE al inters legtimo para interponer el recurso de amparo, ha de
interpretarse en conexin con el artculo 53.2 de la CE. De esta interpretacin sistemtica no puede resultar una espuria ampliacin del mbito
del amparo por muy beneficiosa que pueda parecer para aquellos derechos que se beneficiaran de tal apertura.
Descartada la ampliacin por la va de reformar la LOTC, no parece
tampoco que se aventure, al menos de momento, un reforma de la Constitucin. Queda, entonces, la va abierta por el TC en esta sentencia: la
de ampliar el mbito subjetivo protegido por el amparo constitucional
mediante el empleo intensivo del artculo 10.2 de la CE, es decir, interpretando la regulacin interna sobre derechos a la luz de la jurispru-
166
RAL CANOSA USERA
dencia del TEDH. Se trata, pues, de aprovechar, en especial, la promisoria doctrina del TEDH para dar cobertura, bajo la invocacin formal
de los preceptos mencionados en el artculo 53.2 de la CE, a otras situaciones subjetivas no comprendidas hasta ahora en estos derechos.
Surge de inmediato la duda de si este expediente de ampliacin, sin
reforma constitucional, es obligado a la luz del artculo 10.2 de la CE
o, si por el contrario, estaramos ante una verdadera mutacin constitucional cuya ilegitimidad no sera menor que la del legislador si ste
llevara a cabo la citada ampliacin reformando la LOTC. La mutacin
se producira al ampliarse el mbito de tutela del amparo contra la propia
literalidad de la Constitucin. La cuestin suscita un debate, que no puede
analizarse minuciosamente aqu, acerca del tipo de interpretacin que
deba recibir la Constitucin. Si auspiciamos una interpretacin cerrada,
introspectiva de la Constitucin, llegamos a la conclusin de que, en la
senda abierta por esta sentencia, el TC se extralimitara mutando la Constitucin. Desde el otro punto de vista posible: la interpretacin de la
carta magna ha de abrirse al derecho internacional de los derechos humanos o al derecho comunitario. Dicha interpretacin abierta cuenta,
adems, con la apoyatura del artculo 10.2 de la CE, cuya operatividad
consistira, precisamente, en evitar esa comprensin introvertida de la
Constitucin. Es cierto que nuestra ley fundamental no reconoce jerarqua
constitucional a los tratados sobre derechos como llegan a hacer varias
Constituciones iberoamericanas pero ofrece el instrumento contenido
en el artculo 10.2 de la CE, cuya utilidad ha sido todava escasa. Sentencias como la 119/2001 auguran un mayor uso de este instrumento de
apertura constitucional.
En suma, la ampliacin efectiva del mbito del amparo, operada a
travs de la clusula de apertura constitucional (artculo 10.2, CE), no
contravendra la Constitucin, sino que, antes al contrario, dara cumplimiento a ese mandato aperturista. Satisfacerlo conduce, y aqu la interpretacin favor libertatis es inexcusable, a proteger un mayor nmero
de situaciones jurdico-subjetivas. Algunas de ellas ya tienen potencial
tutela ante el TC, se trata de los derechos a la integridad fsica y moral
y a la intimidad domiciliaria frente a ruidos y otros agentes contaminantes. Ha sido, en ltimo trmino, el TC espaol el que ha delimitado,
con la mayor nitidez, un contenido del derecho a disfrutar del medio
ambiente.
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

Y LA COMISIN NACIONAL DE DERECHOS
AMBIENTALES EN MXICO
scar CANTN ZETINA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Exposicin de motivos de la iniciativa
de reforma a la Constitucin en los artculos 4o. y 102, C). III.
Intervencin del senador en el debate de aprobacin en el Senado
de la Repblica, el 13 de diciembre de 2001. IV. Texto del decreto
por el que se reforma el artculo 4o. y se adiciona un apartado C
al artculo 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. V. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
El incesante deterioro de los ecosistemas y la irracional explotacin de los
recursos naturales es, sin duda, uno de los problemas ms graves a los que
se enfrenta el pas. La contaminacin del aire y del agua, la deforestacin
de grandes extensiones del territorio nacional y la depredacin de flora
y fauna, no slo contina, sino que van en aumento de manera alarmante,
a pesar de la legislacin y la aplicacin de polticas ambientales.
El pas sufre una degradacin constante: los mantos acuferos reducen
su nivel ao tras ao. Segn datos de la Comisin Nacional del Agua,
slo el 6.9% del total del agua tiene el estatus de aceptable, nicamente
el 2% de las aguas residuales son tratadas o recicladas. El 60% del agua
se destina a riego agrcola y de esa cantidad se desperdicia el 55%.
Todo ello da como resultado que 12 millones de mexicanos carezcan
de agua limpia.
En los ltimos cuarenta aos se han perdido el 30% de los bosques
y selvas. Cada ao se pierden aproximadamente 600 mil hectreas. 382
reas crticas estn sujetas a la tala ilegal y al saqueo de flora y fauna.
167
168
SCAR CANTN ZETINA
En el pas se han detectado 18,276 especies animales y vegetales, de

las cuales 11,046 se encuentran en riesgo grave de extincin. La emisin
industrial de gases peligrosos es de 82% en el Valle de Mxico y le
sigue Guadalajara con 16%. La contaminacin por la disposicin de residuos slidos y aguas residuales son un severo problema nacional que
adems de daar suelos y ecosistemas pone en alto riesgo la salud de
la poblacin.
La nica manera de lograr un futuro ms seguro y prspero para Mxico es abordar en conjunto y de forma equilibrada las cuestiones relativas al medio ambiente, para lo cual se necesitan mejores planes de
previsin a largo plazo y su continuidad, as como los organismos adecuados que atiendan de manera urgente la conservacin y eviten el dao
ecolgico sobre las bases de una legislacin que garantice el desarrollo
dentro de un marco de equidad social.
El fenmeno de la globalizacin sita a Mxico dentro de un mundo
cada vez ms pequeo y cercano que intercambia informacin, permite
el acceso a ms y mejores productos y servicios, derribando no slo
barreras comerciales, sino tambin culturales. Este acercamiento lleva
tambin a la certeza de que la accin u omisin de cualquiera de los
miembros de la comunidad global tiene un efecto sobre todos los dems.
Precisamente, el derecho ambiental o derecho ecolgico, nace como disciplina acadmica en el momento en que se comprende que el entorno
constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan
entre s. Por ello, para Mxico, es inevitable tener que ir a la par con
todo el hemisferio en la plena proteccin de los recursos naturales.
As, a pesar de que Mxico es muy diferente a otros pases en ecologa,
clima, nivel de desarrollo y producto nacional bruto, comparte con otros,
sobre todo de Latinoamrica, problemas ambientales de severa contaminacin atmosfrica y del agua, carencia de equipo para tratamiento y
eliminacin de residuos peligrosos, inadecuada eliminacin de desechos
txicos, deforestacin y destruccin de habitats naturales; al mismo tiempo que se encuentra inmerso en el reto de alcanzar mejores niveles de
produccin e investigacin que lo hagan competitivo en el contexto mundial.
La mayora de los problemas ambientales que Mxico, junto con
Latinoamrica, enfrenta hoy en da son consecuencia de una urbanizacin
desordenada acentuada por una extrema pobreza. La revolucin tecnolgica ha producido cambios rpidos y profundos acelerando la degra-
DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
169
dacin ecolgica a escala mundial, sin proporcionar todos los beneficios

econmicos y sociales esperados.
Todo ello hace necesario formular una poltica ambiental en el marco
de un proceso social de transformacin, en que ser preciso decidir entre
el corto y el largo plazo, entre lo privado y lo pblico, entre la economa
de mercado y la planificacin, teniendo como eje la necesidad de lograr
la armona entre la conservacin de la naturaleza y el avance econmico
porque la industrializacin del pas no est reida con el cuidado de la
naturaleza.
A medida que los pases latinoamericanos se dirigen a la integracin
econmica regional han empezado a reevaluar muchas de sus leyes y
reglamentos para contar con ordenamientos ms eficaces que respondan
a la urgencia de encontrar solucin a los problemas ambientales. As,
Brasil y Colombia, por ejemplo, han creado comisiones ambientales para
coordinar proyectos y polticas que integren los reglamentos de orden
y control con aquellos relativos a la proteccin y gestin de los recursos
naturales.
La Constitucin colombiana, considerada como la ms avanzada ambientalmente en Latinoamrica, no slo define las responsabilidades del
gobierno federal en relacin con el medio ambiente, sino que tambin
establece responsabilidades para los ciudadanos en la prevencin y control de los factores que llevan al deterioro del medio ambiente; la imposicin de sanciones legales y la facultad para exigir la reparacin del
dao causado. Se permite a los ciudadanos impugnar jurdicamente las
acciones u omisiones de las autoridades que amenacen sus derechos constitucionales y garantiza la participacin de las comunidades en la toma
de decisiones que les afectan.
En Mxico, la Constitucin consagra en su artculo 27 la propiedad originaria de la nacin sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de su
territorio y el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada.
Nuestro sistema jurdico contempla una clasificacin entre los bienes
que son de propiedad directa de la nacin, que pueden explotar los particulares mediante la concesin administrativa y los bienes de dominio
pblico y privado de la Federacin, que marcan algunas restricciones a
los particulares para su uso y goce. Los otros bienes quedan libres de
170
SCAR CANTN ZETINA
disposicin y pueden constituirse sobre de ellos todas las modalidades

de la propiedad privada.
El concepto tradicional de dominio supone la facultad de utilizar, disfrutar y disponer de la cosa de la que se es propietario y de oponer este
derecho a cualquier tercero que atente en su contra. En el caso de los
ecosistemas y los recursos naturales, habr que protegerlos ms all de
esa facultad de disposicin absoluta, pues de su conservacin dependen
intereses ms valiosos que los personales o econmicos, al permitir la
vida de una gran cantidad de especies vegetales y animales y la del
propio ser humano.
II. EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA INICIATIVA DE REFORMA
A LA CONSTITUCIN EN LOS ARTCULOS 4o. Y 102, C)
Reconociendo la prioridad de ese valor, algunas legislaciones dan a
la conservacin del medio ambiente la categora de un asunto de inters
y de seguridad nacional y por las razones antes expuestas en abril de
2001 propuse la reforma que adiciona dicho reconocimiento, pues elevar
a asunto de inters nacional la proteccin del medio ambiente y de los
recursos naturales resulta primordial, sobre todo cuando se observa con
mayor frecuencia la gestacin de nuevos conflictos fronterizos con otros
pases o entre estados de la Repblica que tienen por origen la escasez
del agua, depredacin de recursos naturales o el almacenamiento de deshechos txicos. Todos estos conflictos inciden en los ms altos valores
del ser humano, como son la vida y la calidad de vida cuya proteccin
es funcin esencial e indelegable del Estado.
Nuestra ley suprema en su artculo 4o. da la categora de garanta
individual al derecho a un ambiente adecuado. Sin embargo, el mencionado artculo actualmente consta de siete prrafos, entre los cuales se
encuentra la declaracin de la igualdad del hombre y la mujer, la libertad
de planificar la familia, la proteccin a la salud, el derecho a la vivienda
digna, el apoyo a los menores y adems, el derecho a un medio ambiente
sano. Ese contenido tan diverso lo convierten en una miscelnea de declaraciones de buenas intenciones o recomendaciones, sin la fuerza suficiente para derivar de ah una efectiva proteccin.
Pero de todas las garantas reconocidas en el artculo 4o., la ms ambigua es la contenida en el prrafo quinto, porque el derecho al medio
171
ambiente adecuado no sita al afectado con alguna calidad que le haga

posible acreditar el inters jurdico o el perjuicio directo que le permita
actuar judicialmente y tampoco hace posible determinar la omisin o
violacin que pudiera hacerse valer como violatoria de la garanta reconocida.
El problema radica en la identificacin de los intereses que en razn
de su importancia colectiva se establecen como propios de grupos sociales o categoras supraindividuales. El derecho humano al ambiente
forma parte de los derechos que la doctrina ha llamado intereses difusos,
pues no pertenecen a ningn individuo en particular, sino a una comunidad o grupo social. Este derecho haba sido recogido en la Declaracin
de Estocolmo, en 1972, y fue integrado ms tarde a otros importantes
instrumentos jurdicos nacionales e internacionales como la Declaracin
de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada
en la Cumbre para la Tierra en 1992, donde se reunieron 178 pases,
entre los cuales estuvo Mxico.
El tema de los intereses difusos y colectivos hace referencia a problemas de orden vital para el gnero humano. Mas all de reflexiones
tericas y reclamos sociales se centra bsicamente en buscar las condiciones adecuadas e instituciones que sean tiles para proteger y tutelar
dichos intereses.
Debe considerarse que las disposiciones establecidas a favor de un
inters colectivo o difuso demandan una modificacin a las reglas admitidas para el funcionamiento de los derechos subjetivos. La proteccin
a este tipo de intereses plantea la instauracin de nuevos procedimientos
para satisfacer las nuevas necesidades sociales porque no se trata de un
fenmeno aislado, sino de reformas que debern darse dada la evolucin
general que se produce en el mundo. Para ello, en otros pases, sobre
todo en Europa, se han establecido mecanismos pblicos y privados con
miras a proteger los intereses de grupo que no estaban representados o
lo estaban de manera inadecuada.
Los esfuerzos que implican el aseguramiento y eficacia de los nuevos
derechos que ataen a los portadores de intereses difusos deben encontrar
efectiva cobertura por parte de jueces, funcionarios y legisladores, as
como de la sociedad entera.
En un Estado social de derecho, los derechos fundamentales, esencialmente los derechos de libertad y derechos econmicos polticos y
172
SCAR CANTN ZETINA
sociales ya no se conciben nicamente como lmites negativos frente al

poder estatal, como una actitud de respeto, sino como derechos plenos
y operativos. Son garantas de participacin y obligaciones de prestacin
a cargo del Estado frente a los ciudadanos. Su violacin impone directamente al Estado un deber de aseguramiento positivo, por lo tanto estn
obligados los poderes pblicos a remover los obstculos para su ejercicio.
El reconocimiento de un inters difuso o colectivo que permita la
accin procesal es premisa fundamental para hacer posible efectivo el
derecho. El acceso a la justicia es un derecho humano que encuentra su
fundamento en la dignidad de la persona. Cada vez ms personas y grupos sociales desprotegidos son titulares de intereses difusos. Si bien existe un reconocimiento generalizado de las nuevas fuerzas sociales, su ejercicio judicial depende de la existencia de disposiciones jurdicas en
paralelo que garanticen su defensa. La obtencin de procedimientos ms
simples y racionales, ms econmicos y eficientes, como la amigable
composicin, el arbitraje o la mediacin representan formas de solucin
a los conflictos mas descentralizadas y efectivas.
La igualdad ante la ley debe ser traducida en igualdad ante la justicia
como un efectivo acceso a ella y para lograrlo el reconocimiento a la
tutela efectiva de los intereses difusos es presupuesto fundamental.
No todos los intereses colectivos son susceptibles de considerarse jurdicamente relevantes, y por lo tanto, protegidos, solo aquellos que selecciona el Constituyente primario o secundario y el legislador adquieren
su debida consagracin y devienen en derechos accionables para su tutela
ante los tribunales.
Por eso tambin se plantea la Accin de Tutela dentro de la iniciativa
como un instrumento para la defensa de los derechos fundamentales del
ser humano, mediante el cual la persona puede hacer valer ante la autoridad competente la proteccin inmediata que permita la suspensin
de la actividad peligrosa hasta que el fallo sea negado o confirmado por
el Poder Judicial.
Para hacer efectiva la reclamacin bastara con la prueba del incumplimiento de las normas de proteccin ambiental. Cada caso concreto
tendra que ser analizado por la autoridad competente con base en la
legislacin vigente y en relacin con otras garantas individuales o derechos humanos que estn en peligro lo que determinar la urgencia de
la medida y ser lo que motive y funde la resolucin, la cual beneficiara
173
con sus efectos al grupo perjudicado y no solamente al quejoso como

sucede en el juicio de amparo.
Se incorpora tambin en la redaccin propuesta la facultad para pedir
la reparacin del dao, por considerar que el remedio es complemento
indispensable de las polticas de prevencin, por lo que cualquier persona
fsica o moral, pblica o privada que, por accin u omisin, dae el ambiente ser responsable del hecho cometido o la omisin y deber restaurar el medio ambiente o ecosistema daado. Esta reparacin deber
hacerse bajo el principio de responsabilidad objetiva en razn de lo cual
es responsable quien genera el dao y est obligado a responder por l,
incluyendo sobre todo al Estado y a los funcionarios pblicos.
En resumen, el objeto de la adicin propuesta al actual prrafo quinto
del artculo 4o. constitucional es el de establecer constitucionalmente el
deber de toda persona a conservar el medio ambiente, en correlacin con
el derecho a disfrutarlo reconocido en el mismo prrafo, adems de darle
la importancia de asunto de inters nacional y dotarle a la vez de efectividad, complementndolo con el acceso a la justicia que le da la contrapartida procesal necesaria para su ejercicio.
Ahora bien, por otra parte, existe una tendencia mundial a crear organismos especializados en materia ambiental, prevaleciendo las siguientes posturas: la creacin de una oficina o seccin dependiente del Ministerio Pblico o bien, la creacin de organismos distintos y autnomos
al estilo del ombudsman de los pases escandinavos o el defensor del
pueblo en Guatemala y Espaa.
Todos estos organismos han recibido facultades para actuar. Su funcin esencial consiste en atacar o pedir la nulidad de autorizaciones o
permisos y coadyuvar en los procedimientos penales.
El defensor del pueblo determina su actuacin con independencia, autonoma y conforme su criterio y especializacin, gozando para tales
efectos de la inviolabilidad en el ejercicio de sus competencias.
Carente de potestad coercitiva directa ha de valerse de su auctoritas,
de un prestigio, de una dignidad social, de una fuerza moral que le autorice a formular y hacer cumplir a las autoridades y funcionarios pblicos las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes
legales y aquellas sugerencias para la adopcin de nuevas medidas como
resultado de las investigaciones que realice.
174
SCAR CANTN ZETINA
El defensor del pueblo es supervisor del apego a la ley, investido de

facultades de investigacin, que habrn de ponerse en activo cuando no
se respete el principio de legalidad por parte de la administracin pblica
o de alguno de sus agentes que vulneren alguno de los derechos fundamentales, sociales, culturales o ambientales.
En Mxico, el nico organismo parecido a esas figuras es, hasta
ahora, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, creada con base
en la elevacin a rango constitucional de la proteccin y defensa de los
derechos humanos llevada a cabo en 1992.
En el caso del derecho al medio ambiente, ya se tiene como base el
reconocimiento de una garanta constitucional y que sera el punto de
partida para la creacin de un organismo defensor del pueblo en materia
ambiental, con caractersticas parecidas a la de la Comisin Nacional
de los Derechos Humanos.
En materia ambiental, hasta ahora, el organismo de control y vigilancia
al que se puede acudir ante un dao ambiental se encuentra dentro de
la esfera de la organizacin administrativa centralizada. El Ejecutivo tiene facultades de designacin, remocin, supervisin y revisin de sus
actuaciones. Esta subordinacin al Ejecutivo, aunada a la falta de patrimonio propio, no le ha permitido alcanzar toda la efectividad y la urgencia que requiere la solucin de los problemas que atiende.
Por la especialidad de la materia ambiental y la importancia de los
valores fundamentales que lleva implcitos, se considera urgente la creacin de un organismo autnomo del Poder Ejecutivo, que sea capaz de
conocer e investigar, a peticin de parte o de oficio, presuntas violaciones
de los derechos ambientales; que intervenga cuando los particulares, o
algn otro agente social, cometan ilcitos con la tolerancia o anuencia
de algn servidor pblico o autoridad, o bien, cuando las autoridades se
nieguen infundadamente a ejercer atribuciones que legalmente les correspondan, valorando la afectacin que con estas conductas u omisiones
se cause a la vida o la salud de las personas o a los ecosistemas.
Es por ello que, para la aplicacin inmediata y eficaz de la proteccin
del medio ambiente, dicha iniciativa tambin propuso la creacin de la
Comisin Nacional de Derechos Ambientales, con la naturaleza jurdica
de organismo descentralizado, con personalidad y patrimonio propios,
que sirva de instancia adicional para que, tanto el gobernado, como los
175
grupos sociales, puedan hacer valer sus derechos ambientales frente a

los actos u omisiones de las autoridades que los afecten.
La estructura que se propone para la Comisin Nacional de Derechos
Ambientales consiste en un presidente y un Consejo Consultivo integrado
por quince consejeros, elegidos por el voto de las dos terceras partes de
los miembros presentes de la Cmara de Senadores. Esta estructura aunada a un patrimonio propio, har posible su independencia tcnica y
econmica.
La permanencia en el cargo por ocho aos para el presidente y el
procedimiento para la eleccin de los miembros del Consejo hace posible
la imparcialidad y la libertad en la expresin de sus opiniones y decisiones que haga efectiva la defensa de los intereses sociales frente al
exceso de los poderes pblicos.
El cuidado, conservacin y administracin de los recursos naturales
y la proteccin a los ecosistemas es una atribucin federal; sin embargo,
la Constitucin determina la participacin de los gobiernos estatales y
municipales en el manejo del patrimonio natural dentro de sus lmites
territoriales. El nuevo organismo partira de esa base, respetando la concurrencia que tienen en la materia la Federacin, los estados y los municipios, reconociendo el pacto federal.
Por todo lo anterior, se considera que con la legitimacin de las personas y de las comunidades para hacer valer sus intereses difusos y la
creacin de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales, como una
instancia adicional a la que previene actualmente nuestro sistema legal,
se contara con las herramientas legales adecuadas para hacer frente a
los gravsimos problemas, presentes y venideros, en la proteccin del
medio ambiente que nos permite la vida.
III. INTERVENCIN DEL SENADOR EN EL DEBATE DE APROBACIN
EN EL SENADO DE LA REPBLICA, EL 13 DE DICIEMBRE DE 2001
Hoy es un da especial, con el consenso de todas las fracciones polticas, el Senado de la Repblica, con amplia visin del futuro, dar un
paso muy trascendente en la defensa integral de la vida de los mexicanos.
Al decretar modificaciones constitucionales especficas a favor del medio ambiente, esta soberana es congruente con su ms profundo com-
176
SCAR CANTN ZETINA
promiso colectivo: preservar la vida e incrementar su calidad, al margen

de posiciones polticas e ideolgicas.
Slidamente unido en los temas esenciales de la nacin, con la aprobacin el decreto que reforma el artculo 4o. y adiciona un apartado
C al artculo 102 de nuestra Constitucin Poltica, esta Cmara perfeccionar el marco normativo para que los ciudadanos cuenten con herramientas efectivas y as ejercer su derecho a tener un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar.
En correspondencia con ese derecho, la norma establecer responsabilidades compartidas y precisar las vas para poder denunciar y recibir
la atencin obligatoria de la autoridad, sobre los actos que infrinjan el
derecho ambiental de los mexicanos, que podrn, asimismo reclamar la
reparacin del dao causado.
ste es un avance enorme, muy significativo en la lucha ambientalista.
Pero se va ms lejos y la nueva disposicin legal que habr de surgir
aqu, ordena que en el mbito de sus respectivas competencias, el Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, establecern organismos de proteccin a los derechos ambientales.
El organismo que crear el Congreso de la Unin ser la Comisin
Nacional de Derechos Ambientales, funcionar a partir de 2003 y tendr
autonoma de gestin, personalidad jurdica y patrimonios propios. Es
decir, habr un ombudsman ambiental.
Asimismo, la Federacin, los estados, los municipios y el Distrito
Federal, as como las comunidades y los grupos sociales, tutelarn la
preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del ambiente, para satisfacer las necesidades presentes y futuras de los mexicanos.
Y es que no podemos ignorar que toda forma de agresin al medio
ambiente es un atentado contra la vida, porque limita los recursos y
dificulta una adecuada provisin que garantice el desarrollo de las prximas generaciones.
Con estos elementos puestos exhaustivamente a consideracin, la ley
pretende asegurar que los ciudadanos tengan, en la prctica, las armas
de justicia y hacer efectivo su derecho constitucional para contar con un
medio ambiente adecuado, pero con base en la corresponsabilidad, la sustentabilidad de los recursos, la preservacin de los ecosistemas y la promocin constante de una cultura ambientalista.
177
Esta colegisladora y los grupos parlamentarios en ella representados,

cumplen as con la responsabilidad de ubicar a la sociedad como participante activa en la toma de decisiones de las polticas, en su control y
vigilancia.
Y si bien es cierto que por mandato de mis electores tabasqueos
tuve el privilegio de presentar en lo personal la iniciativa que fundamenta
este gran avance ambiental, el valioso trabajo aportado por nuestros compaeros integrantes de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos
Primera, Puntos Constitucionales y de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, result fundamental en el perfeccionamiento de la norma.
La aportacin a las reformas constitucionales fue esplndida, pues en
comisiones se le confirieron precisin y solidez jurdica, para que ahora
fluyan incuestionablemente, como producto de la preocupacin, de la
conciencia y del quehacer ambientalista de la sociedad mexicana, apuntalada firmemente en las cmaras que conforman el H. Congreso de la
Unin.
Por tanto, con el concurso de la sociedad como base, el trabajo legislativo del Senado deja puntualmente establecido que es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del impacto
ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado.
Al aprobar el decreto, el grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional demostr una vez ms su confianza en la madurez
poltica, la civilidad y la fortaleza de las instituciones democrticas.
As, el Senado de la Repblica respondi a la demanda social de
contar con mayores elementos jurdicos que fortalezcan y faciliten la
participacin en todos los mbitos de la vida nacional.
Con dichos avances legislativos tan satisfactorios, pero sobre todo tan
tiles para el conjunto de los mexicanos, queda demostrado que la poltica
es arma insustituible para alcanzar acuerdos y consensos. La poltica siempre
funciona para construir. No divide, ni resta; por el contrario, suma y multiplica los grandes acuerdos nacionales.
Que quede claro: con poltica no hay vencedores ni vencidos. Por el
contrario fortalece la unin y el avance en la diversidad. Que nadie se
equivoque: el Congreso de la Unin est ms vigoroso y unido que nunca. Trabaja intensamente a favor de Mxico y los mexicanos con una
178
SCAR CANTN ZETINA
profunda vocacin democrtica. Eso lo hace repelente a la calumnia de

los que suean con minar sus fortalezas.
La aprobacin unnime a las modificaciones a favor del medio ambiente es prueba contundente. Con esta accin en s mismo, se ejemplifica
el extraordinario nivel de cultura poltica y el compromiso ambientalista
de los legisladores mexicanos.
Consecuente con lo anterior y, desde esta gran convergencia legislativa, saludo con respeto y consideracin a todos mis compaeros legisladores. Agradezco su invaluable apoyo a dicha iniciativa. Juntos haremos posible este gran avance que evidencia la capacidad de construir
acuerdos para estar en consonancia con las demandas ms sentidas de
los mexicanos.
IV. TEXTO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA
EL ARTCULO 4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO C AL ARTCULO
102 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS
Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos
Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, con
fundamento en el artculo 86 de la Ley Orgnica del Congreso General
de los Estados Unidos Mexicanos y en el artculo 87 del Reglamento
para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos
Mexicanos, sometieron a la consideracin del pleno del Senado de la Repblica el proyecto de: DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTCULO
4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO C AL ARTCULO 102 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, que fue aprobado por el Pleno del Senado por unanimidad.
Artculo nico. Se reforma el artculo 4o. y se adiciona un apartado
C al articulo 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos para quedar como sigue:
Artculo 4o.
...
...
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podr denuncia los actos que infrinja este derecho y
reclamar la reparacin del dao causado, conforme a las leyes aplicables.
179
Es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier

tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del
impacto ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado. La
Federacin, Los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el mbito de
sus competencias, as como las comunidades y los grupos sociales, debern
tutelar la preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del
ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de
generaciones futuras.
Articulo 102.
C. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados, en el mbito
de sus respectivas competencias establecern organismos de proteccin a los
derechos ambientales que ampara la legislacin vigente.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de Derechos Ambientales; contar con autonoma de gestin
y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales conocer e investigar, a
peticin de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones
vigentes en materia ambiental y dar respuesta a las inconformidades que se
presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los
organismos equivalentes en las entidades federativas.
Las respuestas de la misma Comisin tendrn un trato especial en materia
probatoria en las demandas de reparacin por dao ecolgico.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales se integrar con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que sern
elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin permanente del
Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales durar
en su cargo cinco aos, podr s reelecto una sola vez y para su remocin se
estar a lo dispuesto en ttulo cuarto de esta Constitucin.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales presentar anualmente al Congreso de la Unin un informe de actividades, independientemente de que podr ser requerido en cualquier otro momento para
explicar los resultados de su gestin.
La Ley Orgnica que al efecto se expida determinar las atribuciones,
obligaciones y funcionamiento de la Comisin y los requisitos con que debern contar los candidatos para ser presidente o consejero.
180
SCAR CANTN ZETINA
V. REFLEXIONES FINALES
Yo quisiera finalizar esta intervencin recordando mis palabras de abril
de 2001 pasado, sobre todo porque la calidad e importancia de este foro
me permite dar un grito de alerta y alarma con el apoyo de tan importantes defensores y estudiosos de la Constitucin, a mis compaeros legisladores, a la Cmara de Diputados y a las legislaturas de los estados
que en breve tendrn que discutir estos dos importantes artculos aprobados por unanimidad por el Senado.
No dejemos pasar la oportunidad de corregir, en materia ambiental
lo que en su momento no se hizo bien, no se previeron sus consecuencias
o se dej que malos servidores pblicos torcieran el sentido de sus responsabilidades.
Cambiemos el orden de prioridades que se le ha dado al cuidado ecolgico, pues un mal entendido industrialismo ha propiciado el deterioro
ambiental que hoy nos amenaza con volverse incontrolable. De esta inversin de valores y prioridades no podemos sentirnos satisfechos. Por
la formacin de capital y la atraccin de inversionistas, ahora se ha puesto
en riesgo la salud de nuestro pueblo y de sus habitantes.
De esto yo no me siento orgulloso y menos puedo mirar a los ojos
de mis hijos, cuando al percatarse de los daos que se han causado al
aire, a la tierra y al agua, me cuestionan por qu los legisladores y las
autoridades han dejado que esto ocurra. Fortaleciendo los derechos y
creando organismos que permitan el ejercicio del derecho a un medio
ambiente adecuado tal y como se establece en las reformas aprobadas
por el Senado el 13 de diciembre de 2001, espero reinvindicarme ante
sus ojos y recuperar mi orgullo de legislador y mexicano.
LEGISLAR CONTRA LA DISCRIMINACIN

Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Discriminacin y derecho internacional. III. Discriminacin: definicin y sujetos. IV. Medidas positivas
o compensatorias. V. Un rgano contra la discriminacin. VI. Derecho
a la informacin. VII. Conclusiones. VIII. Apndice. La Ley Federal
para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
I. INTRODUCCIN
Por medio de la reforma constitucional, publicada el 14 de agosto de 2001,
se incorpor en el texto de la Constitucin mexicana una clusula de no
discriminacin; a partir de su entrada en vigor (al da siguiente de su
publicacin) el prrafo tercero de dicho artculo dispone lo siguiente:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional,
el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
El objeto de este ensayo es proponer algunas pautas para regular a nivel

legislativo el prrafo que se acaba de transcribir. Para ello se harn constantes referencias a la experiencias y trabajos desarrollados por la Comisin
Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin (Comisin Ciudadana o
simplemente Comisin, en lo sucesivo), que estuvo trabajando durante buena parte de 2001 y que lleg a hacer pblico un anteproyecto articulado
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
La Comisin Ciudadana, integrada por ms de 160 personas, organiz
sus esfuerzos a travs de una divisin en subcomisiones temticas, una
181
182
MIGUEL CARBONELL
de las cuales (la 4, concretamente) tuvo a su cargo redactar una propuesta

legislativa para combatir la discriminacin. El autor de estas lneas tuvo
el honor de presidir dicha subcomisin y de intervenir en la redaccin
del proyecto que finalmente hizo suyo el Pleno de la Comisin Ciudadana.1
Me parece relevante analizar la experiencia de la Comisin Ciudadana
porque se trata de una labor de discusin y propuesta nunca realizado
antes en Mxico. Los acadmicos y la sociedad civil estn acostumbrados
a intervenir en la vida pblica haciendo crticas, recomendaciones y propuestas, pero casi siempre en trminos generales. El hecho de poder
hacer aportaciones concretas (tan concretas que incluso se puedan presentar
en forma de anteproyecto de ley, redactado y dividido por artculos), sobre
un tema referido a los derechos fundamentales es muy importante pues
supone un paso adelante en el papel que hasta ahora haba jugado la
sociedad civil en este tipo de reas del acontecer social.
Obviamente, la Comisin Ciudadana, al presentar un anteproyecto de
ley ya terminado, no pens que fuera a ser aprobado tal cual por el
Congreso de la Unin. La idea con la que se trabaj en la Comisin
era simplemente la de generar una especie de detonante sobre el tema
y aportar un insumo que pudiera en su momento guiar los trabajos y
discusiones que tienen que llevarse a cabo de forma inexorable en las
Cmaras del Congreso.
Curiosamente, el esfuerzo de la Comisin Ciudadana se dio de forma
paralela a la puesta en escena de otro grupo de acadmicos y profesionales de los medios de comunicacin que se organizaron para redactar
un anteproyecto ciudadano de ley federal de acceso a la informacin
pblica; el conocido en los medios de comunicacin como Grupo Oaxaca.2
No es mera casualidad que los esfuerzos en contra de la discriminacin
y en favor del acceso a la informacin pblica se hayan producido casi
al mismo tiempo. La sociedad civil se muestra cada vez ms cansada
de esperar la actuacin (que en ciertas materias parece nunca llegar) de
1 Obviamente, la redaccin inicial del anteproyecto no fue obra del presidente de
la subcomisin sino de todos sus integrantes. En los trabajos de subcomisin tuvieron
una participacin muy destacada Patricia Olamendi, coordinadora jurdica de la Comisin
Ciudadana y Rodrigo Gutirrez, secretario tcnico de la propia subcomisin 4.
2 Vase el peridico Reforma del 11 de octubre de 2001.
183
las autoridades y decide de pronto tomar todas las medidas a su alcance

para impulsar cuestiones que nos interesan a todos.
La democracia mexicana debe contar con un papel muy activo y participativo de la sociedad, sin que esto agote su significado en acciones
puramente demaggicas o retricas, ni suponga tampoco solamente movilizaciones en favor de intereses gremiales o facciosos. Por el contrario,
todo parece indicar que las condiciones estn dadas para que desde la
sociedad civil se empiecen a generar los debates sobre los problemas
que interesan a la poblacin y que no se toman en cuenta por las autoridades.
En este marco surge la presente reflexin sobre la posibilidad de contar
con una ley que nos permita aterrizar a nivel legislativo el mandato constitucional del artculo 1o., prrafo tercero.
II. DISCRIMINACIN Y DERECHO INTERNACIONAL

Una de las tareas que se impuso desde un principio la Comisin Ciudadana fue la de atender al marco jurdico internacional sobre el tema
de la discriminacin. Dicho marco jurdico tena que ser considerado
por un doble orden de necesidades; en primer lugar, porque nos quedaba
claro que cualquier legislacin en la materia deba ampliar e impulsar
las obligaciones ya asumidas por el Estado mexicano a travs de la firma
y ratificacin de diversos tratados internacionales y convenios sobre el
tema. En segundo lugar, el derecho internacional poda suministrarnos
una serie de elementos conceptuales que pudieran ayudar en la redaccin
del anteproyecto, pues se caminaba en este terreno un tanto a ciegas,
por no haber antecedentes legislativos nacionales en la materia.
Las clusulas de no discriminacin existen en varias declaraciones internacionales de derechos humanos y tambin en un buen nmero de instrumentos constitucionales de otros pases.3 As por ejemplo, el artculo
2o. de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948,
que dispone:
3 Para los preceptos de Constituciones extranjeras que contienen mandatos de no
discriminacin o de igualdad puede acudirse a Carbonell, Miguel, La Constitucin en
serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Mxico, Porra-UNAM, 2001,
pp. 141 y ss.
184
MIGUEL CARBONELL
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta

Declaracin sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har
distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del
pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de
un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria,
no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
Otro ejemplo interesante se encuentra en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en la que se establece:
Artculo 21. Igualdad y no discriminacin 1. Se prohbe toda discriminacin,
y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orgenes tnicos
o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones
polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual.
Algunos instrumentos sectoriales de derecho internacional de los derechos humanos tambin contienen clusulas de no discriminacin. Tal
es el caso de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer4 o la Convencin de los derechos de
los nios (artculo 2o.).5
Aparte de las referencias ms directamente aplicables al tema de la
discriminacin, la Comisin Ciudadana tom en cuenta otros preceptos
genricos del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho constitucional de otros pases para incluirlos en su anteproyecto.
As por ejemplo, el artculo 3o. del anteproyecto prcticamente transcribi el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de 1966; el texto de ese artculo, tal como qued
redactado en el anteproyecto es el siguiente:
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos adoptar todas las
medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente,
hasta el mximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se
encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminacin alguna, de todos
4
5
Diario Oficial de la Federacin del 12 de mayo de 1981.

Ibidem, 25 de enero de 1991.
185
los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
De la misma forma, el artculo 2o. del anteproyecto, en su segundo

prrafo, toma elementos de los artculos 9.2 de la Constitucin espaola
de 1978 y 3.2 de la Constitucin italiana de 1947; su texto es el siguiente:
Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad y la
igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos debern
eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan
el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva participacin en la
vida poltica, econmica, cultural y social del pas y promovern la participacin de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
El derecho internacional se encuentra presente de forma explcita en

dos artculos ms del anteproyecto. El artculo 6o. menciona expresamente algunos instrumentos jurdicos internacionales y vincula a ellos
y a otros sobre derechos humanos la interpretacin que se haga de la
ley. El mismo precepto ordena tomar tambin en cuenta las declaraciones, recomendaciones y resoluciones adoptadas en la materia por organismos multilaterales y regionales, as como la interpretacin que hayan
hecho esos organismos de los mencionados instrumentos.6 Por su parte,
el artculo 7o. del anteproyecto establece una clusula pro homine o en
favor de la mayor extensin del derecho fundamental a no ser discriminado, al disponer que: En caso de que cualquier disposicin de la Ley
o de los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener
varias interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor
eficacia a las personas o a los grupos en situacin de vulnerabilidad.
6 Interesaba de forma particular a la Comisin Ciudadana que se tuvieran en cuenta

las importantes observaciones generales que peridicamente expiden diferentes comits
de la ONU como resultado de la interpretacin de los dos pactos de 1996 y de otros
tratados internacionales. Dichas observaciones se pueden consultar en Carbonell, Miguel;
Moguel, Sandra et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos
bsicos, Mxico, CNDH, Porra, 2002.
186
MIGUEL CARBONELL
III. DISCRIMINACIN: DEFINICIN Y SUJETOS

Uno de los conceptos ms arduos sobre el que tuvo que debatir la
Comisin Ciudadana fue justamente el de discriminacin,7 otro aspecto
que suscit discusiones y diversos puntos de vista entre los miembros
de la Comisin fue la identificacin concreta de los sujetos a los que
iba dirigida la ley y, particularmente, el asunto de si su identificacin poda
darse de forma universal (es decir, en forma de toda persona sin ulteriores
precisiones) o bien si haca falta enfocar de modo ms preciso a algunos
grupos que se encuentran en Mxico en situacin de alta vulnerabilidad.
Con respecto al primer punto, la Comisin opt por tomar los mismos
criterios que se encuentran en el ya transcrito prrafo tercero del artculo
1o. constitucional, haciendo, sin embargo, algunas matizaciones. La definicin adoptada, recogida en el prrafo primero del artculo 4o. del
anteproyecto, es la siguiente:
Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin,
exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, el sexo, la edad,
la discapacidad, la condicin social o econmica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado
civil o cualquiera otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento
o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas.8
En el mismo artculo, prrafo segundo, se aade la precisin de que:

Tambin se entendern como formas de discriminacin la xenofobia y
el antisemitismo.
El prrafo tercero, tambin del artculo 4o., aade a la definicin de discriminacin un concepto que a veces pasa desapercibido; se trata de la
discriminacin que resulta de aplicar medidas que son formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situacin de vulnerabilidad. El texto
de ese prrafo es el siguiente: Asimismo, ser considerada discrimi7 Para una primera aproximacin terica, Aparisi Miralles, ngela, Notas sobre el
concepto de discriminacin, Derechos y libertades, Madrid, nm. 5, julio-diciembre de
1995, pp. 185 y ss. y Slonimsqui, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Buenos Aires,
FJD, 2001, pp. 37 y ss.
8 Sobre la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato insiste tambin el
prrafo primero del artculo 2o. del anteproyecto.
187
na(toria) toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas
las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en
situacin de vulnerabilidad.
Una frmula conceptual distinta es la que utiliza el artculo 1o. de la
Ley 23.592 de Argentina (ley antidiscriminatoria);9 su texto es el siguiente:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
La doctrina argentina no ha dejado de subrayar los problemas de redaccin y conceptuales que presente este precepto.10
Sobre el tema de la identificacin del sujeto, la Comisin entendi
que el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional es una norma redactada en forma de principio, es decir, una norma que describe de forma
incompleta el supuesto de hecho que regula.11 Se trata de un tipo de
norma muy tpico del constitucionalismo, como ha subrayado atinadamente Luis Prieto Sanchs.12 Establece el precepto que se acaba de menPublicada en el Boletn Oficial del 5 de septiembre de 1988.
Vase por todos, Slonimsqui, La ley antidiscriminatoria, cit., pp. 25-34.
11 Sobre este punto puede verse, de entre lo mucho que se ha escrito, Atienza, Manuel
y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
12 Luis Prieto seala que la estructura de las normas constitucionales se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acu el positivismo: muchas veces, ni
sabemos con exactitud cundo han de aplicarse, ni en qu medida, ni con qu consecuencias... la formulacin de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta
a distintos y an contradictorios desarrollos y ejecuciones, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1999, p. 30. Concretamente sobre el principio de igualdad
se ha afirmado que carece de un contenido material propio, es decir, no protege ningn
mbito de actividad concreto de los ciudadanos... la ausencia de un contenido material
propio se deriva, sin embargo, de lo que sin duda constituye su caracterstica ms importante: el carcter relacional del principio de igualdad, Gonzlez Beilfuss, Markus,
9
10
188
MIGUEL CARBONELL
cionar los criterios que no se pueden utilizar para establecer distinciones;

si llegaran a utilizarse se estara violando la norma y la ley o acto que los
utilizara seran invlidos; pero no identifica ese artculo cundo la utilizacin de esos criterios es discriminatoria; es decir, si bien pueden utilizarse
los criterios mencionados al momento de dictar una ley o un acto administrativo (pensemos, por ejemplo, en una ley para la remocin de
las barreras arquitectnicas que impiden la libre circulacin de personas
con discapacidad o un reglamento municipal que favorezca de cualquier
manera la creacin de centros de atencin para mujeres que sufren maltratos domsticos), no est claro cundo dicha utilizacin resulta violatoria del artculo 1o. constitucional.13
Lo anterior permita advertir que era necesario precisar las hiptesis
en que poda darse una violacin a la norma antidiscriminatoria del artculo 1o. constitucional. El resultado de esa suposicin se encuentra en
los artculos 10-16 del anteproyecto. En esos artculos se encuentran descritas las conductas ms tpicamente discriminatorias que sufren algunos
grupos en situacin de vulnerabilidad que la Comisin consider como
ms necesitados de proteccin jurdica. Esos grupos son las mujeres, los
grupos vulnerables por razn de edad (menores de edad y mayores de
60 aos), las personas con discapacidad, los sujetos de discriminacin
por origen tnico o nacional (particularmente los pueblos indgenas), los
sujetos de discriminacin por razn de enfermedad y por razn de preferencia sexual.
En cada uno de los artculos mencionados se describen, como ya se
ha apuntado, conductas que en los mbitos del empleo, la educacin, la
prestacin de servicios pblicos y los medios de comunicacin, entre
otros, constituyen violaciones al principio constitucional de no discriminacin. Esas conductas no pueden ser llevadas a cabo, en la concepcin
del anteproyecto, ni por las autoridades u rganos pblicos, ni por los
Tribunal constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, CEPC,

2000, p. 21.
13 Seguramente se tendra que acudir para saberlo, como se ha hecho en ordenamientos jurdicos de otros pases, a los criterios de razonabilidad. Para una primera
aproximacin al tema, Carrasco Perera, A., El juicio de razonabilidad en la justicia
constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 11, 1984.
189
particulares (que tambin estn sujetos, desde luego, a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales).
Algunos de los supuestos que se encuentran en los artculos 10-16
del anteproyecto se repiten en varios de ellos (o incluso en todos). Dicha
repeticin se juzg oportuna dentro de las discusiones de la Comisin
Ciudadana en virtud de la transversalidad de los fenmenos discriminatorios. Es decir, hay conductas que pueden representar, en el mbito
del empleo o de la educacin, una discriminacin por razn de gnero,
pero tambin por razn de salud, de preferencia sexual, de discapacidad,
etctera.
La misma lgica en cuanto a la identificacin del sujeto se sigui en
la redaccin del captulo III del anteproyecto, que se refiere a las medidas
positivas y compensatorias en favor de la igualdad de oportunidades (artculos 17-23). La variacin que tiene este captulo con respecto al anterior reside en que, para el efecto de ser o no ser sujeto de medidas
de accin positiva, la Comisin consider que haba algunos tipos de
discriminaciones que deban permanecer como invisibles, puesto que
si un sujeto se vea obligado a hacer pblica alguna condicin personal
(por ejemplo, su preferencia sexual o su credo religioso) el resultado sera
la vulneracin de otro derecho fundamental (por ejemplo, el derecho a la
intimidad). En ese contexto, el captulo III propone medidas positivas cuya
explicacin sucinta se aborda en las lneas siguientes solamente para las
mujeres, las nias y los nios, las personas mayores de 60 aos, las personas
con discapacidad y la poblacin indgena.
IV. MEDIDAS POSITIVAS O COMPENSATORIAS
Una de las partes del anteproyecto que pueden tener una justificacin
ms compleja es la que tiene que ver las medidas positivas o compensatorias establecidas en los artculos 17-23 (captulo III del anteproyecto).
En esos preceptos se encuentra una determinacin de las conductas
que tienen que llevar a cabo las autoridades y los particulares para compensar discriminaciones ya existentes (institucionalizadas, digamos). Se
trata de una mezcla de polticas pblicas y de las que en Estados Unidos
se llaman acciones de discriminacin inversa o discriminacin positiva.14
14
Para una primera aproximacin al tema, Rosenfeld, Michel, Affirmative action and
190
MIGUEL CARBONELL
El captulo III del anteproyecto tiene dos distintos tipos de artculos.

Un primer tipo es el que se dirige a las autoridades, es decir, se trata
de los preceptos que vinculan la actuacin de los poderes pblicos. Entre
esas normas se encuentran las que establecen cuotas en favor de las
mujeres dentro de los puestos administrativos y en los cargos de eleccin
popular (artculo 17, fraccin II) o la obligacin de las autoridades de proporcionar informacin completa sobre los derechos reproductivos de las
mujeres.
El segundo tipo de normas del captulo III es el que tiene que ver
con las medidas de accin positiva o compensatorias que pueden realizar
los particulares; su nmero y su intensidad son considerablemente menores en comparacin con lo que tienen que hacer los rganos pblicos.
Se trata de medidas preferenciales (por ejemplo, en la asignacin de
becas en instituciones educativas) y de incentivos (sobre todo de carcter
fiscal).
Las medidas compensatorias a cargo de las autoridades tienen como
sujetos a las mujeres, los menores de edad, los mayores de 60 aos, las
personas con discapacidad y la poblacin indgena; las que tienen a su
cargo los particulares se dirigen nicamente a las mujeres y las personas
con discapacidad.
No cabe duda de que las acciones positivas, tambin llamadas medidas
de discriminacin inversa, han generado reacciones adversas de gran intensidad en varios pases. Con razn se ha dicho de ellas que constituyen
una de las manifestaciones ms polmicas del principio de igualdad.15
La posibilidad, por mencionar un ejemplo bastante debatido, de crear
cuotas electorales en favor de las mujeres ha provocado intervenciones
de varios tribunales constitucionales en Europa;16 en Francia el tema ha
justice, New Haven, Yale University Press, 1991.

15 Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad:
acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999.
16 Vase Pizzorusso, Alessandro y Rossi, Emanuele, Le azioni positive in materia
elettorale in Italia en Becalli, Bianca (ed.), Donne in quota. E giusto riservare posti
alle donne nel lavoro e nella politica?, Miln, Feltrinelli, 1999 y Ruiz Miguel, Alfonso,
Paridad electoral y cuotas femeninas, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 94,
julio-agosto de 1999.
191
llevado incluso a la necesidad de revisar la Constitucin.17

La Comisin Ciudadana consider, con todo acierto desde mi punto
de vista, que en pases en los que, como sucede en Mxico, existen
paisajes sociales tan profundamente desigualitarios y expresiones discriminatorias tan arraigadas, es necesario tomar medidas drsticas (por llamarlas de alguna forma) para combatir la discriminacin. Como escribe
ngela Aparisi, la tutela antidiscriminatoria no puede limitarse tan slo
a prohibir y a anular los actos discriminatorios. Se trata de incidir en
las mismas races sociales del fenmeno enfrentndose al problema de
la existencia de un grupo victimizado con respecto al grupo normal.
Por ello, las medidas de lucha contra ste sern mucho ms complejas,
incluyendo tambin las de carcter promocional, entre las que podramos
destacar las... de discriminacin positiva.18
Desde luego, en las diversas reuniones de la Comisin surgi el tema
de la compatibilidad de las medidas de accin positiva con el propio
prrafo tercero del artculo 1o. y con el prrafo primero del artculo 4o.
de la Constitucin que consagra la igualdad entre el hombre y la mujer.
La existencia de medidas de accin positiva es ms fcil de justificar
en todos aquellos pases que cuentan con clusulas de igualdad material;
tal es el caso del artculo 9.2 de la Constitucin espaola de 1978 o 3.2
de la Constitucin italiana de 1947. En Mxico no tenemos ninguna
clusula constitucional de ese tipo y de esa inexistencia partieron, justamente, las dudas sobre la constitucionalidad de las medidas contenidas
en el captulo III del anteproyecto.
V. UN RGANO CONTRA LA DISCRIMINACIN
El captulo IV del anteproyecto contiene la regulacin orgnica del
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin.
En las discusiones de la Comisin muchos de los comisionados subrayaron la necesidad de no crear un rgano burocrtico ms, siguiendo
el modelo de los muchos que ya existen. La idea fue, ms bien, intentar
crear un rgano que tuviera un diseo institucional un poco original (no
17 En 1999 se agrega un prrafo al artculo 3o. de la Constitucin de 1958, con el
siguiente texto: La loi favorise lgal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et fonctions lectives.
18 Notas sobre el concepto de discriminacin, cit., p. 196.
192
MIGUEL CARBONELL
hay casi nada nuevo bajo el sol en materia de diseos institucionales)19

y con atribuciones distintas a las que podran tener las comisiones de
derechos humanos o las procuraduras de justicia, por mencionar dos
ejemplos.
En este contexto, el rgano que se propone tendra personalidad jurdica y patrimonio propios y contara con autonoma de gestin y presupuestal; estara encuadrado dentro de la administracin pblica federal,
dentro de la cual sera un organismo descentralizado (artculo 24 del
anteproyecto).
Entre las atribuciones que tendra el rgano, enumeradas en el artculo
25 del anteproyecto, destacan la de proponer y evaluar la ejecucin del
Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (mismo
que se integrara en el Plan Nacional de Desarrollo y, en su caso, en
los diversos planes sectoriales), integrar toda la informacin relativa a
la discriminacin,20 emitir opiniones respecto a los anteproyectos de leyes
o reformas constitucionales que pudieran tener alguna incidencia sobre
el tema de la discriminacin, divulgar los instrumentos internacionales
en la materia, tutelar los derechos de las personas que sufren discriminacin a travs de la asesora, la defensora, la coadyuvancia y la conciliacin, entre otras.
El rgano que se propone en el anteproyecto estara compuesto, segn
lo establece su artculo 26, por una Junta de Gobierno, una Presidencia,
una Asamblea Consultiva, una Contralora y las unidades administrativas
que se establecieran en un Estatuto Orgnico que dictara la Junta de
Gobierno una vez que fuera integrada (artculos 30, fraccin I y cuarto
transitorio del anteproyecto en relacin a ste ltimo aspecto).
19 Esto a pesar de la escasa evidencia emprica que tenemos con respecto al funcionamiento prctico de muchos de nuestros arreglos institucionales; al respecto, Pzeworski,
Adam, Democracia y mercado, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, pp. 59
y 60.
20 La Comisin consider relevante el generar y difundir informacin sobre el fenmeno discriminatorio, fundamentalmente por dos razones: la primera es que muchas
prcticas discriminatorias no son entendidas como tales, sino que se perciben por la
sociedad como conductas normales, lo que lleva a tolerar violaciones graves a los derechos de las personas; la segunda razn es que existe muy poca informacin pblica
sobre la discriminacin, lo cual da lugar a que no sea fcil disear una estrategia para
su prevencin y eliminacin. Varios comisionados subrayaron el hecho de que una primera forma de detonar el cambio cultural que debe aspirar a lograr la legislacin en la
materia, se podra dar a travs del acopio y difusin de informacin.
193
Cabe destacar la inclusin en el rgano de la Asamblea Consultiva.

Dicha Asamblea, de acuerdo con lo establecido en el artculo 29 del
anteproyecto, estara integrada por personas que se hubieran destacado
por su compromiso en favor de la no discriminacin y la igualdad de
oportunidades; seran nombradas por la Junta de Gobierno a propuesta
de la Presidencia del Consejo. La idea de la Comisin es que esta Asamblea fuera el puente entre la sociedad civil y el Consejo; en materias
como la que nos ocupa es muy importante contar con la retroalimentacin
de la sociedad, para el efecto de mejorar o corregir las tareas de cualquier
rgano pblico. Con la integracin de dicha Asamblea se intentara acotar
la tendencia endgena y opaca que suele afectar a muchos rganos de la
administracin pblica en Mxico. Sus tareas seran fundamentalmente
de asesora y consultora (vase el artculo 32 del anteproyecto). Lo importante es que sera el vehculo indicado para llevar ante el Consejo
los temas que, en referencia a la discriminacin, preocuparan a la sociedad. Sus miembros duraran en su cargo tres aos y sus tareas tendran
un carcter honorfico.
Los captulos V-VII del anteproyecto detallan los procedimientos que
deber seguir el Consejo para ejercer algunas de sus funciones. Concretamente, se detalla lo relativo a la conciliacin (artculos 33-35), a la
investigacin (artculos 36-41) y a las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin (artculos 42-45). En los tres captulos
ver el lector que subyace una concepcin, quiz no del todo conocida
en la legislacin mexicana (y en todo caso, muy poco utilizada). Se trata
de normas que no tienen dientes (para utilizar la expresin de uno de
los miembros de la Comisin), es decir, que no contienen sanciones privativas de libertad o de carcter pecuniario.
Fue un tema muy debatido en el seno de la Comisin. Muchos de
sus integrantes (partcipes de una visin ms tradicional del derecho),
queran establecer severas sanciones para las personas que realizaran actos discriminatorios. A otros nos pareca que disear medidas de represin en el anteproyecto poda contribuir a la reproduccin de situaciones
donde los que siempre salen perjudicados son, precisamente, los grupos
en situacin de vulnerabilidad (que son el objeto esencial de proteccin
del anteproyecto).
Por supuesto, el hecho de que el anteproyecto no incluya el tipo de
sanciones que suelen estar presentes en las leyes mexicanas no significa
194
MIGUEL CARBONELL
que pueden llevarse a cabo actos discriminatorios sin que suceda nada
en trminos jurdicos. En la Comisin se argument que muchas sanciones ya estaban previstas en otros ordenamientos; as por ejemplo, varias de las conductas descritas en el captulo II (artculos 9-16), podan
caer en los supuestos de la legislacin laboral o incluso de la penal. Por
tanto, era intil intentar reproducir los esquemas sancionadores que ya
existen en otras leyes. Por otra parte, en el nimo de la Comisin siempre
se quiso legislar de otra forma, es decir, no hacer una ley como muchas
de las que ya existen, sino ofrecer algunos esquemas imaginativos que,
sobre todo a travs de medidas promocionales o premiales, hicieran interesante o benfico para los particulares y las autoridades el cumplimiento de la ley.21
VI. DERECHO A LA INFORMACIN
Aparte de lo que ya se ha mencionado acerca de las tareas del rgano
en materia de acopio, sistematizacin y difusin de toda la informacin
que exista en la materia, la Comisin consider oportuno introducir en el
anteproyecto un captulo especial (el VIII, artculos 46-50) sobre el derecho
a la informacin.
En ese captulo existen, fundamentalmente, dos tipos de obligaciones
para el rgano. Por un lado, el Consejo debe poner una serie importante de
contenidos informativos a disposicin del pblico, con independencia de que
alguien se lo pida; tiene que hacerlo de oficio (artculo 47). Por otra parte,
cualquier particular puede acudir ante el Consejo para solicitar que se
le proporcione cualquier informacin que obre en sus archivos y sobre
asuntos que sean de su competencia (artculo 48). El anteproyecto detalla
el procedimiento que deber seguirse, as como los requisitos que debe
reunir la solicitud del particular que pide la informacin.
Desde luego, hay algunas limitantes a la informacin que puede dar
el Consejo. As, por ejemplo, el artculo 50 del anteproyecto detalla que
no podr darse a conocer informacin que involucre los datos personales
de quienes hayan tramitado o estn tramitando asuntos ante el propio
21 Sobre el carcter promocional del derecho ver los ensayos de Norberto Bobbio,
La funcin promocional del derecho y Las sanciones positivas, ambos incluidos en
su libro Contribucin a la teora del derecho, 2a. ed., trad. y ed. de Ruiz Miguel, Alfonso,
Madrid, Debate, 1990.
195
Consejo, ni aquella informacin que afecte a la vida privada de las personas (a menos que se cuente con autorizacin expresa del involucrado).
VII. CONCLUSIONES
El objeto de este breve ensayo ha sido simplemente el de servir como
una especie de gua de lectura o de introduccin sumaria al anteproyecto
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin que el lector
podr encontrar enseguida y cuyo anlisis resulta indispensable para
comprender a cabalidad las pginas anteriores.
Conviene agregar, antes de terminar este texto, un par de cuestiones
adicionales. La primera es que, como se indica desde el ttulo mismo
del anteproyecto, se trata de una norma que, de ser aprobada, regir
solamente en el mbito federal. Lo ideal sera que en cada entidad federativa se expidiera la correspondiente ley antidiscriminatoria; sera lo
ideal en trminos sociales y polticos, y lo debido en trminos jurdicos,
pues el mandato del nuevo prrafo tercero del artculo 1o. constitucional
obliga como es obvio a las autoridades de los tres niveles de gobierno, no solamente a las federales.
Por otro lado, atender temas como el de la lucha contra la discriminacin es esencial en Mxico si queremos que nuestra incipiente democracia sea algo ms que un simple cascarn vacos. Si pretendemos, por
el contrario, tener una democracia con contenidos, la no discriminacin
debe ser un tema esencial de la agenda pblica nacional. Desde luego,
la democracia vaca que quiz Guillermo ODonnell llamara democracia delegativa,22 le va muy bien a unos gobernantes como los que
ha tenido mayoritariamente Mxico, poco acostumbrados a la rendicin
de cuentas y a la supervisin de los ciudadanos sobre su desempeo.
Pero el estado actual de la democracia mexicana exige que pasemos de
un debate sobre las etiquetas y los nombres de quienes ocupan el poder,
a uno ms centrado en cuestiones sustantivas. De hecho, si se examina
con detenimiento, se advierte enseguida la necesidad de que en Mxico
abordemos con mucha energa el tema de la desigualdad, una de cuyas
expresiones ms virulentas es la discriminacin. Su prevencin y eliminacin es, en otras palabras, condicin necesaria para la consolidacin
22
Vase su libro Contrapuntos, Buenos Aires, Paids, 1997.
196
MIGUEL CARBONELL
democrtica de Mxico. De ah la importancia del anteproyecto que se

reproduce a continuacin y que debe servir para generar el debate amplio,
informado y riguroso que demandan los nuevos tiempos democrticos
que aspiramos a vivir en el pas. Si no lo hacemos seguiremos teniendo
una democracia lobotomizada y una ciudadana anestesiada.23
VIII. APNDICE
LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR
Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
CAPTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1o. Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico, de
inters social y de observancia general en toda la Repblica.
Artculo 2o. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las
formas de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona en los
trminos del Artculo Primero, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, as como promover la igualdad de
oportunidades y de trato.
Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad
y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos
debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva
participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas y
promovern la participacin de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
Artculo 3o. Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos
adoptar todas las medidas que estn a su alcance, tanto por separado
como coordinadamente, hasta el mximo de recursos de que dispongan,
para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce,
sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 4o. Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen
tnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condicin social
23 Ambos trminos son utilizados por Flores DArcais, Paolo, en su libro El individuo
libertario, Barcelona, Seix Barral, 2001.
197
o econmica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religin,

las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra,
tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de
los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las
personas.
Tambin se entendern como formas de discriminacin la xenofobia
y el antisemitismo.
As mismo, ser considerada discriminacin toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas las personas, produzca consecuencias
perjudiciales para las personas en situacin de vulnerabilidad.
Artculo 5o. No se considerarn discriminacin todas aquellas acciones
legislativas, educativas o de polticas pblicas positivas o compensatorias
que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades. Dichas acciones tendrn un carcter temporal
y no podrn mantenerse despus de alcanzados los objetivos para los
cuales fueron diseadas. Tampoco se considerarn actos discriminatorios
las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados
para desempear un empleo determinado.
Artculo 6o. El contenido de esta Ley se interpretar tomando en cuenta la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana de los Derechos Humanos, los instrumentos internacionales suscritos
y ratificados por el Estado mexicano, as como las recomendaciones y
resoluciones adoptadas en los organismos multilaterales y regionales,
particularmente las que se refieren a la discriminacin, el racismo, la
xenofobia y otras formas de intolerancia. La actuacin de las autoridades
deber apegarse a lo establecido por dichos instrumentos y a la interpretacin de los mismos que hayan realizado los rganos internacionales
especializados.
Artculo 7o. En caso de que cualquier disposicin de la Ley o de
los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener varias
interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor eficacia
a las personas o a los grupos en situaciones de vulnerabilidad.
Artculo 8o. En la aplicacin de la presente Ley intervendrn las autoridades y los rganos pblicos federales, as como el Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin, cuya organizacin y funcionamiento se
establecen en el captulo IV de este ordenamiento.
198
MIGUEL CARBONELL
CAPTULO II. MEDIDAS PARA PREVENIR

LA DISCRIMINACIN
Artculo 9o. La presente Ley protege a toda persona o grupo de personas, nacionales o extranjeras, que puedan sufrir cualquier acto de discriminacin proveniente tanto de las autoridades, los rganos pblicos,
as como de los particulares.
Artculo 10. Ningn rgano pblico, autoridad, persona fsica o moral
podr realizar actos que discriminen a las mujeres, incluyendo, entre
otras, las conductas siguientes:
I. Impedir el acceso a la educacin, as como a becas e incentivos
para la permanencia en los centros educativos.
II. Separar de cualquier centro educativo por razn de embarazo.
III. Establecer contenidos, mtodos o instrumentos pedaggicos en que
se asignen papeles a hombres y mujeres contrarios a la igualdad, o que
difundan una condicin de subordinacin para stas.
IV. Prohibir la libre eleccin de empleo.
V. Restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en
el empleo, especialmente por razn de edad o estado civil.
VI. Establecer diferencias en la remuneracin, las prestaciones y las
condiciones laborales para trabajo de igual valor.
VII. Limitar el acceso a los programas de capacitacin y de formacin
profesional.
VIII. Condicionar el acceso o la permanencia en el empleo por embarazo, o solicitar en cualquier momento la realizacin de pruebas de
gravidez.
IX. Negar informacin sobre sus derechos reproductivos o impedir el
libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los
hijos e hijas.
X. Negar o condicionar los servicios de asistencia mdica.
XI. Impedir la participacin en condiciones equitativas en asociaciones
civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XII. Negar o condicionar el derecho de participacin poltica y, especficamente, el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y
el acceso a todos los cargos pblicos dentro y fuera del territorio nacional.
199
XIII. Impedir el ejercicio de sus derechos de propiedad, administracin

y disposicin de bienes, incluyendo los de rgimen ejidal y comunal.
XIV. Impedir su acceso a la justicia o generar cualquier tipo de violencia contra ellas en las instituciones de seguridad pblica y de justicia.
XV. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su
dignidad e integridad.
XVI. Impedir la libre eleccin de cnyuge, y
XVII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
de mensajes e imgenes en los medios de comunicacin.
podr realizar actos que discriminen a cualquier persona por razn de
su edad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
Respecto de las nias y los nios.
I. limitar la libre expresin de sus ideas en todos los asuntos que les
afecten.
II. Impedir que se les escuche en todo procedimiento judicial o administrativo en que se vean involucrados.
III. Restringir el acceso a la informacin, salvo en aquellos supuestos
que sean establecidos por las leyes nacionales e instrumentos jurdicos
internacionales para preservar su adecuado desarrollo.
IV. Impedir la libertad de pensamiento, de conciencia o de religin.
V. Limitar su derecho de asociacin.
VI. Negar su derecho a crecer y desarrollarse saludablemente.
VII. Impedir el acceso a la seguridad social y a sus beneficios;.
VIII. Limitar el derecho a la alimentacin, la vivienda, el recreo y
los servicios mdicos adecuados.
IX. Negar el derecho a una educacin gratuita de calidad en los niveles
preescolar, primaria y secundaria.
X. Impedir su acceso al sistema educativo por enfermedad o discapacidad.
XI. Distinguir en los actos y documentos del Registro Civil por razn
de su filiacin.
XII. Explotarlos comercialmente en actividades deportivas de alto rendimiento o en espectculos.
XIII. Promover la violencia hacia ellas y ellos a travs de mensajes
e imgenes en los medios de comunicacin, y
200
MIGUEL CARBONELL
XIV. Ofender, ridiculizar, hostigar o promover la violencia en razn

de su comportamiento, apariencia o discapacidad.
Respecto de las personas adultas mayores de sesenta aos:
XV. Impedir el acceso al empleo y la permanencia en el mismo, en
igualdad de condiciones, salvo en los casos expresamente determinados
por la ley.
XVI. Impedir el acceso a cualquier servicio pblico o institucin privada que preste servicios al pblico.
XVII. Negar una retribucin justa por su contribucin laboral en el
pasado.
XVIII. Impedir el acceso a cualquier servicio de salud o tratamiento
mdico.
XIX. Negar el acceso a la educacin en cualquier nivel, y
XX. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
su discapacidad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante.
II. Negar el acceso a los centros educativos pblicos o privados en
cualquier nivel o, en su caso, a las escuelas de educacin especial.
III. Prohibir la libre eleccin de empleo, el acceso, la permanencia y
el ascenso en el mismo.
IV. Impedir su participacin en asociaciones civiles, partidos polticos,
sindicatos o cualquier otra agrupacin en condiciones equitativas respecto
de los dems integrantes de dichas instituciones.
V. Otorgar remuneracin, prestaciones o condiciones de servicio en
forma diferenciada para trabajo de igual valor.
VI. Negar cualquier servicio de salud, incluidos la deteccin temprana,
la intervencin, el tratamiento, la rehabilitacin y el suministro de servicios mdicos que aseguren un nivel de independencia y de buena calidad de vida.
VII. Impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento
mdico o teraputico, dentro de sus posibilidades y medios.
VIII. Limitar el acceso y libre desplazamiento en todos los espacios
pblicos o en aquellos en los que se brinde un servicio al pblico.
201
IX. Restringir su participacin en actividades deportivas, recreativas

o culturales.
X. No garantizar la asistencia de intrpretes en cualquier proceso administrativo o judicial.
XI. Establecer limitaciones o negar el otorgamiento de contratos de
prestacin de seguros mdicos o de otro tipo, y
XII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
su origen tnico o nacional, particularmente contra la poblacin indgena,
incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Impedir el acceso a la educacin en cualquier nivel.
II. Negar el acceso o la prestacin de cualquier servicio pblico o
que se ofrezca al pblico, o establecer medidas de diferenciacin o segregacin en los mismos.
III. Restringir el uso de su lengua, tanto en actividades pblicas como
privadas.
IV. Impedir la asignacin de nombres en el Registro Civil.
V. Limitar el derecho de asociacin.
VI. Restringir el acceso al empleo, incluidos los empleos calificados
y las medidas de promocin y ascenso.
VII. Negar una igual remuneracin por un trabajo de igual valor.
VIII. Limitar o negar el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para el aprovechamiento, administracin o usufructo de recursos naturales una vez satisfechos los requisitos establecidos en la legislacin aplicable.
IX. Disear y ejecutar polticas susceptibles de afectarles directamente,
sin la participacin de la poblacin indgena.
X. Desconocer el nombramiento o la actuacin de las autoridades indgenas, realizados en el marco de las leyes aplicables.
XI. Negar la prestacin de servicios de salud fsica y mental adecuados.
XII. Imponer, sin su pleno consentimiento o a travs del engao, cualquier mtodo para regular la fecundidad o detectar enfermedades.
XIII. No garantizar la asistencia de intrpretes en cualquier proceso
administrativo o judicial.
202
MIGUEL CARBONELL
XIV. Negar la identidad tnica o la pertenencia a un pueblo indgena

cuando se acuda ante cualquier tipo de rgano pblico, y
XV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellos a travs
podr discriminar a cualquier persona por padecer cualquier tipo de enfermedad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante.
II. Impedir la asistencia individual preventiva y el tratamiento de la
enfermedad, as como la rehabilitacin completa o parcial.
III. Negar o condicionar cualquier servicio de salud, incluyendo la
deteccin temprana de cualquier tipo de enfermedad, la intervencin, el
tratamiento, la rehabilitacin y el suministro de servicios mdicos que
aseguren un nivel adecuado para su calidad de vida.
IV. Negar asistencia de calidad a las personas que padezcan alguna
infeccin de tipo psiquitrico o una enfermedad terminal.
V. Impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico.
VI. Efectuar pruebas de deteccin de cualquier tipo de enfermedad
sin el previo consentimiento de la persona interesada.
VII. Limitar o negar informacin sobre el padecimiento.
VIII. Suspender la atencin mdica o el tratamiento, en especial cuando de estos servicios depende la supervivencia y la calidad de vida de
la persona.
IX. Establecer restricciones o negar el otorgamiento de contratos de
prestacin de seguros mdicos o de cualquier otro tipo.
X. Negar el acceso o separar de los centros educativos pblicos o
privados en cualquier nivel, as como impedir becas o incentivos para
la permanencia en los centros educativos o negar el acceso a programas
de capacitacin y de formacin profesional.
XI. Restringir su participacin en actividades deportivas, recreativas
o culturales.
XII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su
dignidad e integridad.
XIII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
de mensajes o imgenes en los medios de comunicacin.
203

podr discriminar a cualquier persona por motivos religiosos ni realizar,
entre otras, las conductas siguientes:
I. Coartar la libertad de profesar la religin que se elija.
II. Limitar el acceso y la permanencia en cualquier nivel educativo.
III. Impedir el libre trnsito o residencia en cualquier lugar de la Repblica.
IV. Nnegar el acceso o la prestacin de cualquier servicio pblico o
que se ofrezca al pblico, o establecer medidas de diferenciacin o segregacin en los mismos.
V. Atacar, ridiculizar o difamar a cualquier persona por la forma en
que exprese su fe, sus creencias o por su forma de vestir.
VI. Impedir la realizacin de prcticas y costumbres religiosas, siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o el derecho de terceros.
VII. Obligar a cualquier persona a pertenecer o a renunciar a un grupo
religioso.
VIII. Negar asistencia religiosa a personas que se encuentren privadas
de su libertad, que presten sus servicios en las fuerzas armadas o que
estn internadas en instituciones de salud y asistencia.
IX. Obstaculizar las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso
en el empleo, y
X. Ofender, ridiculizar o promover la violencia por motivos religiosos
a travs de mensajes e imgenes en los medios de comunicacin u otros.
podr discriminar a cualquier persona por razn de su preferencia sexual
ni realizar, entre otras, las conductas siguientes:
I. Incitar al odio o a la violencia, al rechazo, a la burla, a la difamacin,
a la injuria, a la persecucin o a la exclusin.
II. Promover el maltrato fsico, psicolgico o verbal por la apariencia
fsica, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir pblicamente su
preferencia sexual.
III. Impedir o negar la prestacin de cualquier servicio pblico, o que
se ofrezca al pblico.
IV. Hostigar, ridiculizar o agredir en las instituciones de seguridad
pblica y de justicia.
V. Impedir o negar la participacin en la toma de decisiones de poltica
pblica especialmente en las reas de salud, justicia y desarrollo humano.
204
MIGUEL CARBONELL
VI. Negar cualquier servicio de salud incluidas la prevencin especfica en salud sexual, la deteccin temprana y la atencin mdica integral
con calidad y calidez.
VII. Impedir o negar el acceso a la educacin en cualquier nivel, a
la seguridad social, a las prestaciones, a los crditos y a la vivienda.
VIII. Negar o establecer limitaciones en los contratos de prestacin
de servicios como seguros mdicos, arrendamientos inmobiliarios o de
otro tipo.
IX. Negar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo.
X. Impedir la participacin en asociaciones civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XI. Realizar actos que limiten sus derechos de propiedad, de sucesin,
administracin o disposicin de bienes muebles e inmuebles, tanto en
rgimen de propiedad privada como ejidal o comunal.
XII. Obligar a un tratamiento mdico o psiquitrico.
XIII. Promover la violencia en su contra en los centros de detencin
o reclusin, y
XIV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en su contra a travs
de los medios de comunicacin.
CAPTULO III. MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS
A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Artculo 17. Los rganos pblicos y las autoridades, en el mbito de

su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para
las mujeres:
I. Incentivar la educacin mixta, fomentando la permanencia en el
sistema educativo de las nias y las mujeres en todos los niveles escolares.
II. Crear mecanismos que aseguren la presencia de un 50% de mujeres
en todos los puestos administrativos y como candidatas a cargos de eleccin popular.
III. Establecer que toda propiedad inmueble otorgada mediante programas de desarrollo social quede inscrita a nombre de la mujer o, en
su defecto, a nombre de ambos cnyuges o convivientes.
205
IV. Ofrecer informacin completa y actualizada, as como asesoramiento

personalizado sobre salud reproductiva y mtodos anticonceptivos.
V. Garantizar el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento
de sus hijos e hijas, estableciendo en las instituciones de salud y seguridad social las condiciones para la atencin obligatoria de las mujeres
que lo soliciten.
VI. Destinar a ellas el 50% de los crditos que otorga el sector pblico
a travs de todos sus programas.
VII. Dar preferencia, en igualdad de circunstancias, a las mujeres en
el otorgamiento de becas.
VIII. Garantizar la creacin de centros de desarrollo infantil y de guarderas asegurando el acceso a los mismos para sus hijos e hijas cuando
ellas lo soliciten, y
IX. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones y
medidas privativas de la libertad.
su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades de las
nias y los nios:
I. Instrumentar programas de atencin mdica y sanitaria para combatir la mortalidad y la desnutricin infantiles.
II. Impartir educacin sexual.
III. Garantizar el acceso a centros de desarrollo infantil, incluyendo
a menores con discapacidad.
IV. Promover las condiciones necesarias para que los menores puedan
estar cerca de sus progenitores, incluyendo polticas pblicas de reunificacin familiar para migrantes;.
V. Preferir, en igualdad de circunstancias, a las personas que tengan
a su cargo menores de edad en el otorgamiento de becas, crditos u
otros beneficios.
VI. Alentar la produccin y difusin de libros para nios y nias
mediante estmulos fiscales.
VII. Crear instituciones que tutelen a los menores privados de su medio familiar, incluyendo hogares de guarda y albergues para estancias
temporales.
206
MIGUEL CARBONELL
VIII. Prever mecanismos y apoyos para que los menores de edad parientes de personas privadas de su libertad puedan mantener contacto
con ellos.
IX. Promover la recuperacin fsica, psicolgica y la integracin social
de todo menor vctima de abandono, explotacin, malos tratos o conflictos armados.
X. Proporcionar asistencia legal y psicolgica gratuita e intrprete en
todos los procedimientos judiciales o administrativos, y
XI. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones y
medidas privativas de la libertad.
las personas mayores de 60 aos:
I. Garantizar el acceso gratuito a los servicios de salud pblica y seguridad social.
II. Otorgar descuentos en el pago por suministro de energa elctrica.
III. Garantizar un nivel mnimo y decoroso de ingresos.
IV. Garantizar un sistema de pensiones, las cuales no podrn ser inferiores al salario mnimo vigente, y
V. Crear programas de apoyo financiero para la construccin de estancias y albergues.
las personas con discapacidad:
I. Garantizar un entorno que permita el libre acceso y desplazamiento.
II. Garantizar su incorporacin, permanencia y participacin en las
actividades educativas regulares en todos los niveles.
III. Destinar como mnimo el 5% de los recursos humanos y econmicos en materia de educacin preescolar y bsica a programas de educacin especial y de integracin a escuelas regulares.
IV. Garantizar educacin gratuita en todos los niveles escolares a personas con discapacidad auditiva o visual.
V. Destinar como mnimo el 5% del monto total de las becas otorgadas
para formacin profesional y capacitacin para el empleo a personas
con discapacidad.
207
VI. Proporcionar en todos los niveles educativos las ayudas tcnicas

necesarias para cada discapacidad.
VII. Establecer mecanismos que promuevan su incorporacin en la
administracin pblica y como candidatos a cargos de eleccin popular.
VIII. Crear programas permanentes de capacitacin para el empleo y
fomento para la integracin laboral.
IX. Apoyar fiscalmente las actividades de personas que les presten
apoyo profesional.
X. Apoyar fiscalmente a las empresas que contraten a personas con
discapacidad.
XI. Crear espacios de recreacin adecuados.
XII. Asegurar la accesibilidad en los medios de transporte pblico de
uso general.
XIII. Dar preferencia en el transporte pblico, en uno de cada diez
asientos, ofreciendo la sealizacin adecuada.
XIV. Garantizar que en todos los espacios e inmuebles pblicos, construidos con fondos pblicos o que presten servicios al pblico, existan
las adecuaciones fsicas y de sealizacin para su acceso, libre desplazamiento y uso.
XV. Asegurar que las vas pblicas cuenten con sealamientos adecuados para permitirles el libre trnsito.
XVI. Informar y asesorar a todos los profesionales de la construccin
acerca de los requisitos para facilitar el acceso y uso de inmuebles.
XVII. Garantizar que en todas las unidades del sistema de salud y
de seguridad social reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos necesarios para mantener y aumentar su capacidad funcional y
su calidad de vida.
XVIII. Etablecer un arancel cero para personas o empresas que importen equipos especiales para personas con discapacidad.
XIX. Otorgar incentivos fiscales a aquellas empresas que contraten
personas con discapacidad y adecuen sus instalaciones para ello.
XX. Asignar recursos para la capacitacin especializada, la investigacin y el desarrollo tecnolgico en instituciones de educacin superior
dirigidos a la creacin de aparatos prototipos y de sistemas para mejorar
el desempeo de las actividades diarias de la poblacin con algn tipo
de discapacidad, y
208
MIGUEL CARBONELL
XXI. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones

y medidas privativas de la libertad.
la poblacin indgena:
I. Establecer programas educativos bilinges y que promuevan el intercambio cultural.
II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetizacin, la conclusin de la educacin en todos los niveles y la capacitacin para el
empleo.
III. Crear programas permanentes de capacitacin y actualizacin para
los funcionarios pblicos sobre la diversidad cultural.
IV. Disear programas para apoyar el conocimiento y la utilizacin
de la medicina tradicional.
V. Establecer condiciones equitativas para que pueda adquirir, operar
y administrar medios de comunicacin.
VI. Establecer mecanismos adecuados de consulta sobre los cambios
legislativos, sus efectos y las polticas pblicas susceptibles de afectarles,
garantizando su participacin en la toma de decisiones.
VII. Emprender campaas permanentes de informacin en los medios
de comunicacin que promuevan el respeto a las culturas indgenas en
el marco de los derechos humanos y las garantas individuales.
VIII. En el marco de las leyes aplicables, cuando se impongan sanciones penales a indgenas, dar preferencia a sanciones distintas de las
privativas de la libertad, y
IX. Crear mecanismos que promuevan la representacin de los grupos
tnicos, en particular de la poblacin indgena, en puestos administrativos
y cargos de eleccin popular.
Artculo 22. Las personas fsicas y morales no oficiales debern llevar
a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la
igualdad de oportunidades para las mujeres:
I. Las instituciones educativas privadas deben dar preferencia, en
igualdad de circunstancias, a las mujeres en el otorgamiento de becas.
II. Las empresas que tengan entre su personal a por lo menos un 40%
de mujeres en puestos de supervisin y direccin recibirn un trato fiscal
favorable.
209
III. Las empresas u organismos privados debern favorecer, mediante

la adecuacin de las condiciones y tiempo de trabajo, las actividades de
las madres trabajadoras
IV. En la seleccin de personal, las empresas u organismos privados
debern preferir, en igualdad de condiciones, a personas del sexo femenino.
V. Las empresas u organismos privados que cuenten con ms de 100
trabajadores debern contar con guarderas, y
VI. Las empresas u organismos privados que empleen a madres jefas
de familia y mujeres en estado de gravidez pagarn solamente la mitad de
las cuotas del Seguro Social que por ellas les corresponde.
Artculo 23. Las personas fsicas y morales no oficiales debern llevar
a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad:
I. Todos los establecimientos que presten un servicio al pblico debern adoptar medidas que permitan el libre acceso y la circulacin dentro de los mismos.
II. Los medios televisivos debern asignar un tiempo de sus espacios
de transmisin a programas subtitulados o que cuenten con intrpretes
para personas con discapacidad auditiva.
III. Las empresas y organismos privados que tengan un mnimo del
5% del total de sus trabajadores que sean personas con discapacidad,
no pagarn por ellas las cuotas del Seguro Social que les correspondan,
sin que a stas se les pueda restringir el goce de cualquier prestacin
de seguridad social que les corresponda.
IV. Todos los actos que realicen las empresas u organismos privados
con el fin de fomentar el empleo de las personas con discapacidad mediante la eliminacin de las barreras arquitectnicas, el rediseo de reas
de trabajo, las prestaciones tendientes para su rehabilitacin, terapia, integracin social, cultural y deportiva y el otorgamiento de estmulos para
incentivar su integracin laboral, recibirn ayudas por parte del Estado.
Dichas ayudas podrn consistir en subvenciones, prstamos o estmulos
fiscales.
V. Las empresas u organismos privados podrn crear centros especiales de empleo, cuyo objetivo sea que las personas con discapacidad
que por razn de su naturaleza o de las consecuencias de sus discapacidades no puedan ejercer, provisional o definitivamente, una actividad
210
MIGUEL CARBONELL
laboral en condiciones habituales, realicen un trabajo productivo. Dichos

centros gozarn de diversos estmulos fiscales y sern subsidiados por
el Estado.
VI. La plantilla de los centros especiales de empleo estar constituida
por lo menos por un 70% de personas con discapacidad, y
VII. Las empresas u organismos privados debern favorecer, mediante
la adecuacin de las condiciones y los horarios de trabajo, que las personas con discapacidad acudan a terapias, consultas mdicas o todas
aquellas actividades tendientes a su rehabilitacin personal.
CAPTULO IV. DEL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR
LA DISCRIMINACIN
Artculo 24. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin es
el organismo pblico descentralizado de la administracin pblica federal
que tendr a su cargo prevenir y eliminar todas las formas de discriminacin, as como promover las polticas pblicas para la igualdad de
oportunidades y de trato a favor de todas las personas que se encuentren
en el territorio nacional.
El Consejo tiene personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma
tcnica, de gestin y presupuestal en los trminos de este ordenamiento.
Artculo 25. El Consejo tendr las siguientes atribuciones:
I. Proponer y evaluar la ejecucin del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
II. Integrar en forma sistemtica la informacin sobre los fenmenos,
las prcticas y los actos discriminatorios.
III. Verificar la adopcin de medidas y programas para prevenir y
eliminar la discriminacin en las instituciones y organizaciones pblicas
y privadas, as como expedir los reconocimientos cuando sea procedente.
IV. Desarrollar, fomentar y difundir estudios sobre las prcticas discriminatorias en los mbitos poltico, econmico, social y cultural.
V. Realizar estudios sobre los ordenamientos jurdicos vigentes y proponer, en su caso, las modificaciones que correspondan.
VI. Emitir opiniones en relacin con los anteproyectos de reforma
constitucional y de leyes en la materia que vayan a ser enviados al Congreso de la Unin, as como los proyectos de normas reglamentarias
que elaboren las instituciones pblicas.
211
VII. Divulgar los compromisos asumidos por el Estado mexicano en

los instrumentos internacionales que establecen disposiciones en la materia, as como promover su cumplimiento en los diferentes mbitos de
gobierno.
VIII. Difundir y promover contenidos para prevenir y eliminar las
prcticas discriminatorias en los medios de comunicacin.
IX. Investigar presuntos actos y prcticas discriminatorias.
X. Tutelar los derechos de las personas o los grupos de personas que
sufren discriminacin mediante la asesora, la defensora, la coadyuvancia y la conciliacin, en los trminos de este ordenamiento.
XI. Promover la presentacin de denuncias por actos que puedan dar
lugar a responsabilidades previstas en sta u otras disposiciones legales.
XII. Establecer relaciones de coordinacin con instituciones pblicas
federales, locales y municipales, as como con personas y organizaciones
sociales y privadas.
XIII. Solicitar a cualquier institucin pblica o a particulares la informacin necesaria para verificar el cumplimiento de este ordenamiento,
con las excepciones previstas por la legislacin.
XIV. Aplicar las medidas administrativas establecidas en esta Ley, y
XV. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Artculo 26. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin contar con los siguientes rganos:
I. La Junta de Gobierno.
II. La Presidencia.
III. La Asamblea Consultiva.
IV. La Contralora, y
V. Las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgnico.
La Junta de Gobierno es el rgano de direccin del Consejo. La Presidencia es el rgano ejecutivo del Consejo, que tiene bajo su direccin
las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgnico. La Asamblea Consultiva es el rgano ciudadano de opinin y consulta, que tiene
a su cargo la formulacin de propuestas al Consejo. La Contralora es
el rgano de evaluacin del desempeo del Consejo y ejerce las funciones
de control interno. Su titular ser designado por la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo.
Artculo 27. La Junta de Gobierno se integrar por once personas,
una de las cuales presidir tanto la Junta como el Consejo; dos integrantes
212
MIGUEL CARBONELL
designados por la Cmara de Senadores, dos designados por la Cmara

de Diputados, tres por la Asamblea Consultiva y tres nombrados por la
Presidencia del Consejo de entre quienes desempeen tareas sustantivas
en las unidades administrativas del mismo.
Quienes integran la Junta de Gobierno permanecern en su encargo
3 aos, pudiendo ser reelectos para otro periodo de igual duracin.
Para ser integrante de la Junta de Gobierno se debe tener nacionalidad
mexicana y experiencia en la promocin de la igualdad de oportunidades
y en la prevencin de la discriminacin.
Artculo 28. Para la designacin de la persona que ocupar la Presidencia del Consejo, el Ejecutivo de la Unin har la propuesta y la
someter para su aprobacin a la Cmara de Senadores o, en su caso,
a la Comisin Permanente del Congreso de la Unin. Cualquiera de stas
deber resolver en los treinta das siguientes.
Si la propuesta no es aprobada, el Presidente de la Repblica har
otra; si sta tampoco es aprobada, el Ejecutivo formular el nombramiento.
El titular de la Presidencia del Consejo durar en su encargo tres
aos y podr ser reelecto por otro periodo de igual duracin.
Artculo 29. La Asamblea Consultiva se integrar por personas que se
destaquen por su compromiso a favor de la no discriminacin y de la igualdad de oportunidades. La Presidencia del Consejo propondr a la Junta de
Gobierno, para su aprobacin, a las personas que integrarn la Asamblea,
quienes permanecern en su cargo tres aos. Su actuacin tendr carcter
honorfico.
Artculo 30. La Junta de Gobierno tendr las siguientes atribuciones:
I. Aprobar su reglamento de sesiones y el Estatuto Orgnico del Consejo, con base en la propuesta que presente la Presidencia.
II. Establecer las polticas generales para la conduccin del Consejo
en apego a este ordenamiento, al Estatuto Orgnico, al Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin y a los dems instrumentos administrativos que regulen su funcionamiento.
III. Aprobar el proyecto de presupuesto que someta a su consideracin
la Presidencia del Consejo y conocer los informes sobre el ejercicio del
mismo.
IV. Aprobar el informe anual de actividades que remitir la Presidencia del Consejo a los Poderes de la Unin, y
213
V. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.

Artculo 31. La Presidencia del Consejo tendr las siguientes atribuciones:
I. Dirigir y supervisar el funcionamiento del Consejo.
II. Convocar y presidir las sesiones de la Junta de Gobierno, en trminos de su reglamento.
III. Presentar a la consideracin de la Junta de Gobierno el proyecto
del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
IV. Someter a la consideracin de la Junta de Gobierno el informe
anual de actividades y el informe sobre el ejercicio presupuestal.
V. Ejecutar los acuerdos y dems disposiciones de la Junta de Gobierno, as como supervisar su cumplimiento por parte de las unidades
administrativas competentes.
VI. Enviar a los Poderes de la Unin el informe anual de actividades.
VII. Someter a la aprobacin de la Junta de Gobierno el proyecto del
Estatuto Orgnico.
VIII. Nombrar a los servidores pblicos del Consejo.
IX. Ejercer la representacin legal del Consejo, as como delegarla
cuando no exista prohibicin expresa para ello.
X. Celebrar acuerdos de colaboracin con organismos nacionales e
internacionales para el desarrollo de las atribuciones del Consejo, y
XI. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Artculo 32. La Asamblea Consultiva tendr las siguientes atribuciones:
I. Presentar opiniones ante la Junta de Gobierno sobre el desarrollo
de los programas y las actividades que realice el Consejo.
II. Asesorar a la Junta de Gobierno y a la Presidencia del Consejo
en cuestiones relacionadas con la prevencin y la eliminacin de todos
los actos discriminatorios.
III. Atender las consultas y formular las opiniones que le sean solicitadas por la Junta de Gobierno o por la Presidencia del Consejo.
IV. Solicitar a la Presidencia del Consejo y a la Junta de Gobierno
informacin adicional sobre los asuntos de los que tenga conocimiento
el Consejo.
V. Hacer del conocimiento de la Presidencia del Consejo aquellos
actos presuntamente discriminatorios de que tenga noticia, a fin de que
se ejerzan las atribuciones que correspondan.
214
MIGUEL CARBONELL
VI. Aprobar su reglamento interno de sesiones, con base en la propuesta de la Presidencia del Consejo, y
VII. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
CAPTULO V. DE LA CONCILIACIN
Artculo 33. El Consejo proporcionar a las personas que presuntamente hayan sido discriminadas, asesora respecto de los derechos que
les asisten y los medios para hacerlos valer.
Artculo 34. Siempre que las partes en conflicto manifiesten su conformidad, el Consejo procurar la conciliacin de intereses entre los servidores pblicos o los particulares y las personas que sufran alguna forma
de discriminacin.
Artculo 35. La conciliacin no estar sujeta a formalidad alguna y
su desahogo se realizar de la siguiente manera:
I. La persona interesada presentar al Consejo las reclamaciones por
los actos u omisiones que en su perjuicio considere discriminatorios, ya
sea en forma escrita u oral o con la asistencia de un intrprete. Para
ello deber proporcionar:
a) Su nombre y domicilio y, en su caso, los de su representante legal.
b) El nombre y el domicilio del particular o del servidor pblico que
presuntamente lo haya discriminado, y
c) Una descripcin del acto u omisin que considere discriminatorio
y los elementos con que cuente para sustentar su reclamacin.
II. El Consejo informar del contenido de la reclamacin al particular
o al servidor pblico que presuntamente haya discriminado a la persona
reclamante, hacindole saber que, si as lo desea, podr someterse dicha
reclamacin a conciliacin. En caso de que las partes lo acepten, deber
celebrarse la audiencia de conciliacin en los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la comunicacin al particular o al rgano pblico.
III. Al preparar la audiencia, el conciliador designado solicitar a las
partes los elementos de juicio que considere convenientes para ejercer
adecuadamente sus atribuciones, pudiendo aquellas ofrecer los medios
de prueba que estimen necesarios.
IV. El conciliador, en la audiencia de conciliacin, expondr a las
partes un resumen de la reclamacin y de los elementos de juicio que
215
se hayan integrado y los exhortar a solucionar sus diferencias, para

cuyo efecto propondr opciones de solucin.
V. La audiencia de conciliacin podr ser suspendida por el conciliador o por ambas partes de comn acuerdo hasta en una ocasin, debindose reanudar, en su caso, en los cinco das hbiles siguientes.
VI. Cuando las partes lleguen a un acuerdo se celebrar el convenio
respectivo, que ser revisado por el rea competente del Consejo; si est
apegado a derecho, lo aprobar y dictar el acuerdo correspondiente sin
que sea admisible recurso alguno.
VII. El convenio suscrito por las partes y aprobado por el Consejo
es susceptible de ejecucin, la que podr promoverse ante los tribunales
competentes ya sea por el interesado o por la persona que designe el
Consejo, a peticin de aqul, y
VIII. En caso de que el servidor pblico o el particular no acepte la
conciliacin, o que en sta las partes no lleguen a acuerdo alguno, el
Consejo har de su conocimiento que investigar los hechos motivo de
la reclamacin en los trminos de esta Ley e impondr, en su caso, las
medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin previstas en la misma; as mismo, el Consejo promover el fincamiento de
las responsabilidades que resulten de la aplicacin de otros ordenamientos.
CAPTULO VI. DE LA INVESTIGACIN
Artculo 36. El Consejo podr actuar de oficio en la investigacin de
cualquier hecho o conducta presuntamente discriminatorio.
Artculo 37. El Consejo deber publicar el aviso de inicio de la investigacin en el Diario Oficial de la Federacin y har las comunicaciones pertinentes a las partes involucradas.
Artculo 38. En la publicacin se fijar un plazo no mayor de treinta
das para que cualquier persona o institucin, pblica o privada, con
inters en el resultado de la investigacin presente una peticin de comparecencia. A su vez, el aviso indicar el derecho de terceros para fungir
como coadyuvantes.
Artculo 39. En los noventa das siguientes a la fecha de inicio de la
investigacin, el Consejo declarar cerrada la actuacin y publicar en
el Diario Oficial de la Federacin el resultado de la misma o, en su
caso, la Disposicin Preliminar.
216
MIGUEL CARBONELL
Cuando las condiciones excepcionales de la investigacin lo ameriten,

la Junta de Gobierno podr ampliar el plazo sealado.
La Disposicin Preliminar deber contener cuando menos:
I. La descripcin de los antecedentes que motivaron la investigacin.
II. La relacin de las pruebas y las diligencias que se hubieren desahogado o actuado y el anlisis detallado de su evaluacin. En todo
caso el Consejo deber manifestar las consideraciones efectuadas sobre
los elementos proporcionados por cualquier parte interesada.
III. La fundamentacin y motivacin de las medidas administrativas
para prevenir y eliminar la discriminacin que, en su caso, disponga, y
IV. La fijacin de un plazo no mayor de treinta das a efecto de que
el Consejo reciba comentarios sobre la Disposicin Preliminar por parte
de cualquier persona interesada.
Artculo 40. Transcurridos los treinta das sealados en la fraccin
cuarta del artculo anterior, y no habiendo diligencias pendientes por
desahogar, el Consejo declarar concluida la investigacin y publicar
en el Diario Oficial de la Federacin el resultado definitivo de la misma
o, en su caso, la Disposicin Final. sta contendr los elementos referidos
en las fracciones I, II y III del artculo anterior, incluyendo el anlisis
de los comentarios que se hubieren presentado con posterioridad a la
publicacin de la Disposicin Preliminar.
Un extracto de la Disposicin Final ser publicado en el rgano de
difusin del Consejo, indicndose las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin dispuestas por el organismo.
Artculo 41. A peticin de parte, el Consejo podr reconsiderar los
acuerdos dictados durante el curso de sus actuaciones o sus Disposiciones
a fin de revocar, modificar o confirmar su contenido.
La solicitud de reconsideracin ser presentada por la parte interesada en
los quince das siguientes a la fecha en que el Consejo hubiere puesto
en conocimiento de las partes o publicado el acuerdo o la Disposicin
correspondientes.
La peticin sealar los agravios que a su juicio se le hubieren causado
y slo podr acompaarse de los elementos de prueba supervinientes;
la cual deber resolverse en los ocho das siguientes a su presentacin.
217
CAPTULO VII. DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
Artculo 42. El Consejo dispondr la adopcin de las siguientes medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin:
I. La imparticin, a las personas o a las instituciones que sean objeto
de una Disposicin dictada por el Consejo, de cursos o seminarios que
promuevan la igualdad de oportunidades.
II. La fijacin de carteles en cualquier establecimiento de quienes incumplan alguna disposicin de esta Ley, en los que se promueva la modificacin de conductas discriminatorias.
III. La presencia del personal del Consejo para promover y verificar
la adopcin de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la
eliminacin de toda forma de discriminacin en cualquier establecimiento
de quienes sean objeto de una Disposicin, por el tiempo que disponga
el organismo;.
IV. La publicacin ntegra de la disposicin emitida en el rgano de
difusin del Consejo, y
V. La publicacin o difusin de una sntesis de la Disposicin en los
medios impresos o electrnicos de comunicacin.
Artculo 43. Para determinar el alcance y la forma de adopcin de
las medidas administrativas dispuestas por el Consejo se tendrn en consideracin:
I. El carcter intencional de la conducta discriminatoria.
II. La gravedad del hecho, el acto, la prctica o el fenmeno discriminatorio, y
III. La reincidencia.
Artculo 44. Se entiende que existe reincidencia cuando la misma persona
incurra en dos o ms violaciones en el transcurso de un ao a la prohibicin
de discriminar. El plazo se contar a partir del da de la publicacin de
la Disposicin correspondiente.
Artculo 45. El Consejo podr otorgar un reconocimiento a las instituciones pblicas o privadas, as como a los particulares que se distingan
por llevar a cabo programas y medidas para prevenir la discriminacin
en sus prcticas, instrumentos organizativos y presupuestos.
El reconocimiento ser otorgado previa solicitud de la organizacin
o la institucin interesada.
218
MIGUEL CARBONELL
La Junta de Gobierno, a propuesta de la Presidencia del Consejo, ordenar verificar el cumplimiento de los requisitos sealados.
El reconocimiento ser de carcter honorfico, tendr una vigencia de
un ao y servir de base para la obtencin de beneficios por parte del
Estado, en los trminos de esta Ley.
CAPTULO VIII. DEL DERECHO A LA INFORMACIN
Artculo 46. Toda la informacin en posesin del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin ser pblica y los particulares tendrn
acceso a ella en los trminos que establecen los siguientes artculos.
Artculo 47. El Consejo deber poner a disposicin del pblico, de
forma oficiosa, la siguiente informacin:
I. Su estructura orgnica.
II. Las facultades de cada una de las unidades que lo componen.
III. El directorio de sus servidores pblicos, desde el nivel de jefe de
Departamento o su equivalente, incluyendo su remuneracin total mensual.
IV. El Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
V. Su programa anual de trabajo.
VI. Los servicios que ofrece y los requisitos necesarios para tener
acceso a ellos.
VII. El estado que guardan todos los asuntos sobre los que tiene competencia, as como la forma en que se ha slucionado cada uno de ellos.
VIII. Las contrataciones que haya celebrado en los trminos de la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico y
la Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados con las mismas, debiendo detallarse:
a) Las obras pblicas, los bienes adquiridos o arrendados y los servicios contratados.
b) El monto de los rubros indicados en el punto anterior.
c) El nombre del proveedor, contratista o de las personas fsicas o
morales con las que se haya celebrado el contrato, y
d) El plazo de los contratos.
IX. El marco normativo aplicable.
X. Los informes que deba rendir, en los trminos de esta Ley y del
Estatuto aplicable.
219
XI. La informacin que, a juicio del Consejo, responde o puede responder a las preguntas ms frecuentes realizadas por sus usuarios, as
como cualquier otra informacin que considere que puede serles de utilidad.
Artculo 48. Cualquier persona podr solicitar, por s misma o por
medio de un representante, informacin sobre los asuntos que son materia
de la competencia del Consejo. La solicitud deber expresar:
I. El nombre del solicitante y el domicilio o lugar para recibir notificaciones.
II. Una descripcin del tipo de informacin que se est solicitando,
de forma que se permita su identificacin por parte del Consejo.
III. Cualquier informacin adicional que facilite su ubicacin y localizacin, y
IV. La forma en que se solicita que se le d acceso a la informacin,
que podr ser de manera directa, por medio de copias simples o certificadas, o a travs de otros medios.
Si la solicitud no contiene los datos suficientes para ubicar la informacin que se requiere, el Consejo podr pedir, por una sola vez y en
los 10 das siguientes a la presentacin de la misma, que se proporcione
mayor informacin a efecto de permitir la identificacin de lo que se
est solicitando.
Artculo 49. La respuesta a la solicitud de acceso a la informacin
deber ser hecha del conocimiento del solicitante en un plazo mximo
de 30 das contados a partir de la presentacin de la solicitud. Siempre que
sea posible se proporcionar en la forma sealada por el solicitante y en
el menor tiempo necesario. El Estatuto Orgnico detallar la forma y los
trminos necesarios para el trmite interno de las solicitudes de informacin, as como la forma de cubrir los costos que, en su caso, generen
las mismas.
Cuando la informacin solicitada no pueda ser proporcionada por no
entrar en la competencia del Consejo, se le deber orientar al solicitante
sobre la autoridad o instancia a la que debe dirigirse para formular su
peticin.
Artculo 50. El Consejo no podr dar a conocer ningn tipo de informacin que involucre datos personales de los individuos que estn
tramitando o hayan tramitado algn asunto del que haya conocido, en
ejercicio de su competencia o por cualquier otra circunstancia. La in-
220
MIGUEL CARBONELL
formacin que proporcione tampoco puede hacer referencia a la vida

privada de las personas, a menos que se cuenten con el previo consentimiento para ello, expresado siempre por escrito.
ARTCULOS TRANSITORIOS
Artculo primero. La presente Ley entrar en vigor al da siguiente
de su publicacin.
Artculo segundo. Se derogan las disposiciones de rango legal, reglamentario o administrativo que se opongan a los preceptos de esta Ley.
Artculo tercero. La designacin de la Junta de Gobierno deber realizarse en los treinta das siguientes a la publicacin de la Ley.
En tanto se instala la Asamblea Consultiva, la Junta de Gobierno dar
inicio a sus funciones con la presencia de sus otros integrantes.
Artculo cuarto. La Presidencia del Consejo someter a la aprobacin
de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgnico en los treinta
das siguientes a su nombramiento.
Artculo quinto. Una vez designada la persona titular de la Presidencia,
la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico proveer los recursos necesarios para dar inicio a las actividades de la institucin y la Secretara
de la Contralora y Desarrollo Administrativo llevar a cabo las acciones
necesarias en su mbito de competencia.
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

EN MXICO. EVOLUCIN, AVANCES Y PERSPECTIVAS
Mara del Carmen CARMONA LARA
SUMARIO: I. Objeto. II. Marco de referencia conceptual y derecho

a un medio ambiente adecuado. III. Evolucin del derecho a un
medio ambiente adecuado en el texto constitucional mexicano. IV. Avances. V. Perspectivas. Reforma a los artculos 4o. y 102 de la Constitucin, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.
I. OBJETO
El objeto del estudio es hacer un breve recuento de la forma en que se
ha ido consolidando el derecho a un medio ambiente adecuado en el
texto de la Constitucin mexicana.
Este proceso que parece se inicia en los aos setenta, tiene importantes
antecedentes constitucionales desde el texto original, desde 1917, bajo
el principio de conservacin de los elementos naturales susceptibles de
apropiacin. Dicho principio se ha transformado a lo largo de los aos,
para culminar con la iniciativa de reforma del texto de los artculos 4o.
y 102, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.
Por ello, en el presente estudio se har un breve recuento de tal evolucin para concluir con una serie de reflexiones en torno a los avances
y perspectivas del derecho al medio ambiente adecuado en el derecho
mexicano.
221
222
MARA DEL CARMEN CARMONA LARA
II. MARCO DE REFERENCIA CONCEPTUAL Y DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
1. El Concepto de Constitucin y el derecho a un medio ambiente

adecuado
En el presente estudio queremos establecer que el concepto de Constitucin a partir del cual se dar fundamento a la argumentacin del
anlisis. Nosotros nos adherimos al concepto de Constitucin de Fernando Vquez Pando, cuando seala que:
Referirse a la Constitucin como la norma que tiene como objetivo fundamental crear y organizar los poderes pblicos supremos, dotndolos de competencia. No obstante lo anterior, al hacer tal, se olvida un aspecto que parece
estar comprendido en todas las Constituciones y, ya destacado por Kelsen, al
decir que la Constitucin regula la creacin de normas generales, lo cual lleva
al estudioso del derecho a reflexionar, en un intento depurador, el concepto
de Constitucin, a partir del sentido ms usual del trmino a fin de irlo
precisando.1
En el caso que nos ocupa ha sido el texto constitucional el que ha

creado las normas generales que son el fundamento para poner a operar
toda una nueva concepcin del derecho, ante uno de los ms grandes
retos a los que la humanidad se ha enfrentado, el de sobrevivir en un
mundo en franco deterioro y extincin, el de que su sustento natural sea
tambin garantizado para futuras generaciones, el de vivir en el futuro.
Fernando Vzquez Pando continua en su reflexin en torno a lo que
es una Constitucin y su visin sistmica y llega a decirnos:
Pero, adems, hay una serie de disposiciones cuya trascendencia ha sido poco
estudiada por lo que al sistema jurdico se refiere. Nos referamos a las llamadas garantas individuales y garantas sociales principalmente, las cuales se caracterizan por determinar los contenidos jurdicos bsicos que deben
ser respetados por la totalidad del sistema jurdico. Desde este ngulo, las
llamadas garantas individuales y sociales, se presentan como aquel con1 Vzquez Pando, Fernando Alejandro, Notas sobre el sistema jurdico mexicano,
a la Luz de la Constitucin, Jurdica, Anuario, Mxico, nm. 7, julio de 1975, p. 590.
MEDIO AMBIENTE ADECUADO EN MXICO
223
junto de valoraciones jurdicas que deben ser acatadas por, e inspiradoras de,
la totalidad del sistema jurdico.2
En este sentido, la Constitucin seala en su texto los valores que se

consagran en principios, en el caso que nos ocupa el derecho a un medio
ambiente adecuado y sano, es una nueva forma de valorar la vida, consagrada en todos los textos constitucionales y principio general de derecho, que ha requerido de ser dotada de nuevos contenidos valorativos
y por ende de una nueva tica que finalmente se ver reflejada en los
textos a los que ahora aludimos.
El que exista un nmero creciente de derechos reconocidos como humanos no implica que la libertad del hombre vaya acotndose progresivamente, sino ms bien que van encontrndose valores y objetivos comunes a la humanidad, a los que deben acomodarse los viejos derechos,
y que se expresan en el ordenamiento a travs de estos nuevos intereses
protegidos, como es el caso del derecho al medio ambiente adecuado.
2. El derecho a un medio ambiente adecuado en relacin con otros
derechos humanos y garantas individuales
Las relaciones que surgen entre el derecho a gozar de un ambiente
adecuado y sano y otros derechos fundamentales para el hombre pueden
abordarse desde diferentes perspectivas y posturas. En la doctrina europea hay quienes ven en la relacin del derecho a un medio ambiente
adecuado con otros derechos una fuente de enriquecimiento para los derechos humanos, y hay tratadistas que afirman que el reconocimiento
del derecho a un entorno adecuado genera contradicciones en el grupo
de los derechos bsicos.
Esta segunda postura parte de considerar que todo derecho nuevo aporta con su presencia no slo deberes, sino tambin restricciones en las
esferas iniciales de actuacin de otros derechos. Dentro del bloque de
los derechos humanos puede, a su vez, considerarse que determinados
derechos sern ms sensibles que otros a la irrupcin de un nuevo inters
protegido. As, parece que los derechos de carcter econmico y cultural
pueden resultar en mayor medida invadidos por el derecho al ambiente
que los tradicionales derechos civiles y polticos.
2
Idem.
224
El advenimiento de un derecho a disfrutar un ambiente adecuado ha

supuesto un enriquecimiento en la concepcin habitual de otros derechos
de la persona. En este sentido, los derechos en los que los efectos positivos de la proteccin del medio resultan ms palpables se encuentran
dentro del listado siguiente:
DERECHOS Y LIBERTADES AFECTADAS POR EL DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
A) La libertad de movimiento
restringida en la medida en que el acceso a

determinadas reas protegidas quede
prohibido o sometido a autorizacin, o la
restriccin de circulacin de ciertos vehculos
en horarios o con ciertos aditamentos,
condiciones o tipo de combustible en ciertas
reas
B) La libertad de residencia y ubicacin
afectada por las diferentes normas protectoras

de espacios determinados y los programas de
desarrollo urbano y de proteccin ambiental,
as como de prevencin de riesgos
C) La libertad de reunin
limitada por el alcance de las normas que

protegen el ruido, de seguridad y proteccin
civil
D) El derecho a la igualdad
por cuanto determinadas medidas de

ordenacin del territorio pueden introducir
desigualdades entre zonas o discriminaciones
entre particulares
E) El derecho a la familia
qu e po dra verse co nd icionado con

medidas de poltica demogrfica con vistas
a la proteccin del medio
F) El derecho al desarrollo
que puede entenderse afectado por las

limitaciones que suponen al crecimiento
econmico determinadas exigencias
ambientales
G) El derecho al trabajo
amenaza do por medidas de polica

ambiental o resoluciones judiciales que
provocan el cierre o el traslado de
determinadas instalaciones industriales
225
h) El derecho a la propiedad.
limitado por razones de inters pblico que

establecen modalidades que afectan
frecuentemente las facultades de uso y
disposicin por normas de inspiracin
ecolgica
i) El derecho a la educacin
que en el mbito ambiental adquiere una de

las principales premisas para hacer efectivo
el derecho de toda persona a un medio
ambiente adecuado
3. El derecho a un medio ambiente adecuado

y el derecho internacional
El derecho a un medio ambiente adecuado es el primer principio de
la Declaracin de Estocolmo que establece:
El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute
de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el ambiente para las generaciones presentes y
futuras...
Este derecho implica la necesidad de que el ordenamiento jurdico

reconozca y proteja un inters concreto, estableciendo las facultades jurdicas precisas para asegurar su cumplimiento, en virtud de un mandato
que le ha dirigido, en ltima instancia, la conciencia colectiva de una
determinada sociedad y de la comunidad internacional, en su caso. Dicho
mandato responde a una escala de valores y de opciones compartidas
por una mayora de individuos y actuada a travs del mecanismo poltico
correspondiente. Es lgico, pues, afirmar que los objetivos que pretenden
alcanzarse con el reconocimiento y la aplicacin de un derecho se identifican, en gran parte, con tales valores mayoritarios.
El reconocimiento por la sociedad internacional de la existencia de
un derecho bsico a disponer de un ambiente sano y adecuado es la
concretizacin de los valores que la humanidad se autoimpone. Este derecho fue reconocido en la Conferencia de Estocolmo como el principio
a partir del cual se deban de estructurar la sistematizacin de la estructura jurdica tanto el mbito internacional como nacional.
226
En la Declaracin de Ro de 1992, se reiter ste derecho pero se

parafrasea de manera distinta en cuanto a desarrollo sustentable se refiere, sealando: Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
4. El derecho a un medio ambiente adecuado
en el derecho comparado
La recepcin del derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado o sano, por los diferentes ordenamientos constitucionales vigentes
en el mundo, fue rpida, sin embargo, existe un problema en casi todas
las Constituciones e instrumentos internacionales que lo consagran como
un derecho al mismo nivel que otros derechos humanos similares. Esto
es un problema debido a que en la instrumentacin y en la instauracin
de los mecanismos jurdicos precisos para asegurar su efectividad en
funcin del concreto contexto econmico y social en que vaya a resultar
aplicado.
El derecho a un ambiente adecuado ha sido incorporado en varios
textos constitucionales, y forma parte del proceso de actualizacin del
constitucionalismo moderno, que ahora incluye nuevos derechos entre
los que destaca el ambiental. La tendencia de este derecho cuando ha
sido incorporado al texto constitucional, es que se base en dos grandes
premisas: la primera, que establece el derecho de toda persona a un
medio ambiente adecuado y sano, y la segunda que consagra la obligacin del Estado de garantizar el ejercicio de tal derecho.
Si bien cmo ya se analiz en el apartado del concepto del medio
ambiente, estos textos han sido ampliamente debatidos doctrinalmente,
su inclusin en la Constitucin ha generado toda una serie de interpretaciones judiciales y an de tribunales constitucionales.
Desde 1971, Bulgaria consagraba este derecho, en 1974, la Repblica
democrtica Alemana incorpor el derecho al texto de su Constitucin de
1968; Hungra hizo lo mismo a su Constitucin promulgada en 1949, y
reformada para incluir el derecho que nos ocupa en 1972 y 1975. Albania
incorpor el derecho a un medio ambiente adecuado en 1976, Yugoslavia
en 1974.
En Espaa (1978), lo que ha resaltado en la interpretacin constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado es que se sigue in-
227
tentando hacer una definicin en la que se considere el inters vital de

toda persona, reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico, que
se combina con acciones que permitan mantener los equilibrios necesarios en los elementos de su entorno fsico habitual, para un adecuado
nivel de vida. Tambin el derecho a un ambiente adecuado, tiene un
objetivo dual en el cual se da proteccin no slo a la autoproteccin de
la humanidad, entendida en su doble aspecto de humanidad presente y
futura, sino que tambin tiende por definicin a la consecucin de la
dignidad, esencia de todos los seres humanos que pueblan el planeta.
Como seala Kiss, parece ciertamente que, por sus objetivos, por su
contenido, como por su puesta en prctica, este nuevo derecho, consagrado por el derecho positivo de un gran nmero de estados, encaja bien
en la categora de los derechos fundamentales de los que el disfrute
efectivo debe ser garantizado a todo individuo. Sin embargo, existen en
la literatura jurdica amplias discusiones en torno al alcance del objeto
de tal derecho, individualmente entendido, que tienen como fondo la
mayor o menor efectividad que puede obtener el derecho en funcin de
los elementos que integren dicho objeto.
III. EVOLUCIN DEL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE
ADECUADO EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL MEXICANO
En Mxico la Constitucin general de la Repblica, es un texto que

puede denominarse dinmico ya que, desde su origen en 1917, ha sufrido
mltiples modificaciones. Las reformas constitucionales reflejan los cambios y transformaciones que surgen en el devenir social, la forma en
que se dotan de nuevos valores y son la forma de expresin de las modificaciones a los principios que sustentan a las instituciones y derechos
que en ella se consagran.
En el texto original de la Constitucin no exista referencia alguna a
las cuestiones ambientales, tal y como se conciben en la actualidad. La
referencia ms remota se encuentra en el texto original del artculo 27,
en materia de conservacin de los recursos naturales entre los que se
encuentra el suelo, sin embargo, la regulacin iba encaminada a la proteccin de estos recursos como elementos para el desarrollo productivo,
fundamentalmente agropecuario y minero. Dicha situacin, desde el punto de vista de la aplicacin de los principios constitucionales, tuvo una
228
serie de consecuencias que llevaron ms tarde a la necesidad de su reforma y actualizacin.

El derecho a un medio ambiente adecuado ha tenido una evolucin
en el texto constitucional, que va desde su texto original que consagraba
ya el principio de conservacin de los elementos naturales susceptibles
de aprovechamiento, hasta la reforma de 1999, que incorpor el derecho
a un medio ambiente adecuado y la iniciativa aprobada por el Senado
en diciembre de 2001
El proceso de constitucionalizacin de la materia ambiental ha sido
paulatino. El principio fundamental que desde el texto original seala a
la nacin como propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio, con la obligacin de su cuidado y conservacin.
1. El origen del derecho a un medio ambiente adecuado en Mxico
La conservacin de la riqueza de la nacin (1917-1930)
El origen del derecho a un medio ambiente adecuado puede encontrarse en el establecimiento de acciones de conservacin que se estableci
como una modalidad en la regulacin del suelo, que se realizaba a travs
de la figura de propiedad y de las diferentes formas de tenencia de la
tierra y apropiacin de los recursos naturales.
La propiedad privada inspir a regulaciones que proclamaron un sistema individualista y un rgimen de propiedad absoluto, a partir de la
introduccin del concepto de propiedad social se inicia un proceso de
cambio en el que las modalidades a la propiedad la dotan de un contenido
distinto en el que la intervencin del Estado es fundamental. En el caso
mexicano dicho cambio se percibe claramente al establecer que la nacin
es la propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas
dentro de su territorio. Al transformarse el rgimen de propiedad muchos
de los bienes cambian tambin su naturaleza jurdica, tal es el caso de
las aguas y de los bosques que generalmente integrados al terreno por
su accesoriedad se van convirtiendo en bienes pblicos con diferente
titular que el dueo del terreno.
En Mxico esta transformacin es ms evidente a partir del concepto
de bienes nacionales consagrado en el artculo 27 de la Constitucin.3
3
En el caso de Mxico, el rgimen patrimonialista tiene como una condicin cons-
229
La nacin como propietaria originaria de los elementos naturales susceptibles de apropiacin tiene en todo tiempo el derecho de imponer
modalidades a la propiedad privada, esto requiere de acciones pblicas
que finalmente se traducen en polticas y leyes.4
La conservacin como poltica gubernamental apareci en Mxico al
igual que en otros pases y regiones a finales del siglo XIX, al ser considerada como una de las principales modalidades. La aplicacin de la
poltica de conservacin y proteccin en Mxico no ha sido un tema
prioritario dentro de la poltica de desarrollo nacional. Se tiene la idea
de que declarando zonas de conservacin y proteccin se aplica la poltica, y queda como algo secundario dar cumplimiento a la defensa y
proteccin de las reas no consideradas como tal.
Cabe sealar que en la parte final del texto del prrafo tercero del
artculo 27 de la Constitucin se seala uno de los ms importantes principios que fundamentan al derecho a un medio ambiente adecuado el
que establece: y para evitar la destruccin de los elementos naturales
y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
Considerar que quien pierde ante la destruccin de los elementos naturales, es la sociedad, dota a estos elementos de un carcter social y fundamenta la reparacin del dao.
En Mxico, el rgimen jurdico del ambiente en su primera fase tiene
como base la figura de la propiedad con un contenido social; en una
segunda fase, en un periodo de medio siglo, al aparecer el proceso de
deterioro y el fenmeno de la contaminacin, se establecen figuras que
no se basan tan slo en los criterios patrimonialistas, sino que tienen
como fundamento el establecimiento de un nuevo concepto, el ambiente
que es el bien jurdico de proteccin que se encuentra dentro de la esfera
titucional el rgimen de conservacin, principio que se consagra desde el texto original

de 1917, del artculo 27, prrafo tercero, el cual concede a la nacin el derecho para
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como
el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin con objeto de... cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana.
4 La forma de tenencia de la tierra urbana, as como el uso y aprovechamiento de
los bienes, servicios pblicos e infraestructura urbana, dieron paso a la poltica de desarrollo urbano y de regulacin de asentamientos humanos, que ahora forma parte de
la poltica ambiental.
230
de los derechos y garantas que el hombre debe gozar. Surge entonces

el derecho a un medio ambiente sano o adecuado y el deber de todos
los estados de garantizar este derecho.
2. El rgimen sanitario y de conservacin (1930-1970)
A partir de la aplicacin del principio constitucional de conservacin
como modalidad a la propiedad privada, aparecen una serie de regulaciones que tuvieron por objeto el manejo de los recursos naturales, tal
es el caso de la expedicin de leyes agrarias, forestales y de aguas. Dichas
leyes se complementaron con una poltica de conservacin que tuvo por
objeto en el establecimiento de zonas y reas de proteccin y conservacin que tuvo su principal expresin en los denominados parques nacionales.
Por otro lado, a partir de la expedicin de la Ley de Conservacin
de Suelo y Agua se inicia un proceso de gestin integral de recursos
naturales. La Ley tena por objeto fomentar, proteger y reglamentar la
conservacin de los recursos de suelos y aguas, bsicos para la agricultura nacional, la ley se aplicaba a todo tipo de tierras, a los ejidos, a la
propiedad agrcola privada y a los terrenos nacionales. Se declaraba como
de utilidad pblica: las investigaciones y estudios relativos a la clasificacin de los recursos de tierras y aguas y a los mtodos y prcticas
ms adecuados para la conservacin de los mismos; la adopcin de toda
clase de medidas tendentes a conservar los recursos de tierras y aguas
de que dispone el pas, para la prevencin y el combate de la erosin,
para el control de torrentes, y para evitar daos a presas y vasos, la
difusin y divulgacin de los conocimientos tecnolgicos y prcticos relativos al mejor aprovechamiento de tierras y aguas y dems recursos
agrcolas, el desarrollo de una accin educativa permanente, acerca de
los principios y prcticas de conservacin que abarque, desde la educacin de la juventud nacional, los campesinos y, en general, a toda la
poblacin del pas.
La Direccin de Conservacin del Suelo y Agua tena como funcin la
organizacin de los Distritos de Conservacin, y para ello deba realizar
todos los estudios, investigaciones, experimentaciones y demostraciones
necesarios para determinar los mejores mtodos para conservar los recursos de suelo y aguas. Entre los mtodos que marcaba la Ley para la
conservacin que incluan los indispensables para tratar de evitar o cam-
231
biar los mtodos y procedimientos de cultivo que aceleren la erosin,

los ms adecuados, entre los que se comprendan: trabajos de ingeniera
para construir terrazas o bancales, presas, diques, bordos; la utilizacin
de cultivos en fajas, en contorno; mtodos adecuados de riego, de revegetacin con rboles y pastos; rotacin de cultivos, control de escurrimiento; cambio de uso del subsuelo; control de torrenteras y en general, todas las medidas que la mejor tcnica aconsejaba dentro de
nuestro medio social y econmico.
Otro de los principios que se desarrollaron en esta etapa fue el sanitarista. Con fundamento en el concepto de salubridad general se expide
el Cdigo Sanitario en cuyas disposiciones se contena un principio fundamental el de prevencin, si bien acuado a partir de la prevencin
del dao a la salud, es el origen de la naturaleza preventiva que tiene
tambin la legislacin ambiental.
La prevencin como principio en el que se fundament la poltica
sanitaria implic la elaboracin de anlisis de causa-efecto que requiri
de elaboracin de estudios y diagnsticos para determinar las causas que
originan los problemas y as poder disear las medidas y acciones para
que no lleguen a ocurrir o mitigar sus efectos.
El Cdigo Sanitario de 1954 consideraba un enfoque tradicional donde
los que haba que prevenir eran los efectos patgenos que podan derivarse del ambiente construido por el hombre y que haca las veces de
un hbitat. Por otro lado, se consideraba importante el control sanitario
de los productos para uso y consumo humano incluyendo el agua. La
potabilizacin del agua, la pasteurizacin de la leche, la higiene surgen
como grandes acciones que tienen que ver con la calidad y condiciones
de los servicios pblicos
3. Las reformas y adiciones a la Constitucin
A. Primera reforma ambiental a la Constitucin
a) La prevencin y control de la contaminacin (1971-1982)
La prevencin poco a poco fue jugando un papel primordial para la
aplicacin de las polticas pblicas para enfrentar problemas que empezaron a surgir: alcoholismo, tabaquismo, uso de sustancias que envenenan
al individuo son consideradas constitucionalmente como reas prioritarias
232
a resolver y a este tipo de problemas se le adhiri la prevencin y el control

de la contaminacin que se incluy en el texto constitucional en 1971.
El artculo 73 contempla la materia ambiental como facultad del Congreso de la Unin a travs de dos grandes conceptos: la fraccin XVI,
que establece facultad del Congreso para legislar en materia de prevencin y control de la contaminacin como una materia de salubridad general atribuida al Consejo de Salubridad General, el texto establece:
4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaa contra
el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la especie humana, as como las adoptadas para prevenir y controlar la
contaminacin ambiental, sern despus revisadas por el Congreso de la Unin
en los casos que le competan.5
La Ley que se deriv de estas reformas fue la Ley Federal para Prevenir y Combatir la Contaminacin Ambiental que se aplicaba de manera
conjunta con el Cdigo Sanitario por la entonces Secretara de Salubridad
y Asistencia a travs de la Subsecretara de Mejoramiento del Ambiente.
El Cdigo Sanitario de 1973 incluy dentro de la materia de salubridad
general el de saneamiento del ambiente que inclua la preservacin de
los sistemas ecolgicos y el mejoramiento el medio, as como aquellos
para el desarrollo de tcnicas y procedimientos que permitan prevenir,
controlar y abatir la contaminacin del ambiente.
En este periodo puede decirse que lo ambiental estaba realmente sectorizado en tres grandes rubros: el sanitario, el urbano y la prevencin
y control de la contaminacin. As se expidieron: el Cdigo Sanitario,
la Ley General de Asentamientos Humanos y la Ley Federal para prevenir y combatir la contaminacin. Por otro lado en la Ley Federal del
Trabajo se consolida la seguridad e higiene laboral, materia ntimamente
ligada a lo ambiental a partir de la prevencin de riegos.
b) La proteccin al Ambiente (1982-1987)
Ley Federal para la Proteccin del Ambiente, expedida en 1982 es
la segunda ley ambiental en nuestro pas, con el mismo fundamento constitucional que la primera establece una nueva etapa en la regulacin,
5
Diario Oficial de la Federacin del 6 de julio de 1971.
233
transformando el concepto de lucha contra la contaminacin al de proteccin al ambiente que es ms amplio y holstico.
Esta Ley tena por objeto la proteccin, mejoramiento, conservacin y
restauracin del ambiente, as como la prevencin y el control de la contaminacin. Eran supletorios a esta Ley el Cdigo Sanitario, la Ley Federal
de Aguas, la Ley General de Asentamientos Humanos, la Ley de Sanidad
Fitopecuaria y los dems ordenamientos en materia de suelos, subsuelos,
aguas aire, flora y fauna.
La ley ambiental fue aplicada, primero por la autoridad sanitaria y
en coordinacin con la SARH, SAHOP, Marina, SCT y Educacin estas
dependencias del Ejecutivo Federal tenan como funcin: estudiar, planear programar, evaluar y calificar los proyectos o trabajos sobre desarrollos urbanos, parques nacionales, refugios pesqueros, reas industriales
y de trabajo y zonificacin en general, fomentando la descentralizacin
industrial para prevenir los problemas inherentes a la contaminacin ambiental.6
En la campaa poltica hacia la presidencia de Miguel de la Madrid
surgi la demanda de la creacin de una autoridad que tuviera a su cargo
la materia ecolgica, as surge la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa (SEDUE) que combin, no muy afortunadamente, las funciones
urbanas con las ecolgicas.
Respecto a la poltica de conservacin la ley ambiental no contemplaba la existencia de reas naturales protegidas, stas se seguan regulando como parques nacionales y como las zonas de proteccin previstas
conforme la Ley Forestal y el Reglamento de Parques Nacionales.
B. Segunda reforma. La reforma ecolgica a la Constitucin
(1987-1996)
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
10 de agosto de 1987, se elev a rango constitucional los principios
constitucionales de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico
as como la proteccin del ambiente. Los preceptos constitucionales reformados fueron:
6 Artculo 6o. de la Ley Federal de Proteccin al Ambiente, Diario Oficial de la
Federacin del 11 de enero de 1982.
234
a)
El artculo 27, prrafo tercero, el cual concede a la nacin:
El derecho para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el

inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin con objeto de...
cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En
consecuencia se dictarn las medidas necesarias para preservar y restaurar el
equilibrio ecolgico.
b)
El artculo 73, fraccin XXIX-G de la propia Constitucin, seala como facultad del H. Congreso de Unin: Expedir leyes
que establezcan la concurrencia del gobierno federal, los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de
sus respectivas competencias, en materia de proteccin y preservacin y restauracin el equilibrio ecolgico.7
Cuando la Constitucin determina en su fraccin XXIX-G del artculo

73 la concurrencia entre tres niveles de gobierno del Estado federal,
slo puede referirse a una concurrencia legislativa que se delimite a travs de una ley legislativa que se delimita a travs e una ley general y
que se complementa con leyes locales.
El artculo que confiere a la Congreso de la Unin las facultades expresas para que legisle, como el artculo 73 constitucional, slo puede
referirse a una concurrencia legislativa entre los nico niveles de gobierno facultados para legislar, es decir, entre la Federacin y los estados,
ya que los municipios slo gozan de facultad reglamentaria.
La regla bsica para el reparto de facultades entre los estados y Federacin la encontramos en el artculo 124 de la Constitucin, al tenor
del cual las facultades de la Federacin deben estar expresamente consagradas. Sin embargo, esta regla acepta la excepcin del artculo 73,
fraccin XXX en la que se establece que el Congreso federal tiene la
facultad para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de
Diario Oficial de la Federacin del 10 de agosto de 1987.
235
hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas

por esta Constitucin a los poderes de la Unin.
En este mismo sentido, Manuel Gonzlez Oropeza seala:
La Ley general definir qu acciones pueden los estados efectuar, bien expresa o tcitamente, el hacer exclusivas ciertas materias para la Federacin. Los
estados estarn facultados para legislar en todo aquello que no contravenga a
la ley general. La regla de la fraccin XXIX-G excepciona, por lo tanto, la
regla bsica del artculo 124 que no permite la concurrencia sino slo el
ejercicio por parte de los estados de facultades reservadas, es decir, no expresas para la Federacin.
A este respecto el presidente De la Madrid sealaba al momento de

presentar la iniciativa de la reforma, que adicionaba al artculo 73 la
fraccin XXIX-G, creemos que la aplicacin del principio general de
competencias excluyentes no parece el ms adecuado para un problema
tan complejo como el referente al equilibrio ecolgico, pues habiendo
fenmenos de carcter general que sern competencia de la Federacin,
existen otros, que al afectar slo a un estado o a un municipio, debern
ser atendidos por ellos mismos de ah que la concurrencia aparezca como
una solucin adecuada para poder atender en los distintos mbitos de
competencia, desde el municipal hasta el federal, lo relativo a la proteccin al ambiente y a la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico. A nuestro juicio, no cabe duda que los estados y municipio deben
participar crecientemente en la poltica ecolgica. Con esta adicin ser
posible iniciar el progresivo perfeccionamiento del marco jurdico que
ahora reserva la legislacin y la accin en materia ecolgica a la Federacin.
El cambio era ms que necesario opina el doctor Braes, ya que el
hecho de que la materia ambiental fuera eminentemente federal, no slo
era contradictorio con el sistema federal, sino tambin era un obstculo
para una gestin ambiental adecuada. La problemtica ambiental tiene
una naturaleza esencialmente regional y como tal debe ser abordada por
la gestin ambiental. Es de suma importancia que los problemas regionales sean enfrentados con polticas especficas, que consideren las particularidades de cada ecosistema. Estas polticas slo pueden ser diseadas y aplicadas de manera correcta dentro del respectivo contexto
regional, lo cual no se opone a la existencia de una poltica nacional
236
del ambiente, que por cierto es necesaria, pero ineficiente cuando no va

acompaada de polticas especficas para cada regin.
Un elemento que complementa el esquema ambiental y que ha sido
objeto de reformas constitucionales es el mbito local, municipal la Constitucin en el artculo 115 seala en la fraccin V:
Los municipios en los trminos de las leyes federales y estatales relativas,
estarn facultados para formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creacin y administracin
de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la utilizacin del suelo en sus
jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularizacin de la tenencia de la
tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar
en la creacin y administracin de zonas de reserva ecolgicas. Para Tal
efecto y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del artculo
27 de esta Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueran necesarias.
En la reforma al artculo 115 en su fraccin V, se incorpor al texto

constitucional la facultad a los municipios, en los trminos de las leyes federales y estatales relativas, para formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creacin y administracin de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la
utilizacin del suelo en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos
para construcciones, y participar en la creacin y administracin de zonas
de reservas ecolgicas. Para tal efecto y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del artculo 27 de esta Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios.
A partir de la reforma a la Constitucin de 1987, se expidi la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, publicada
el 28 de enero de 1988, y que entr en vigor en marzo de ese mismo
ao. Esta Ley es de carcter general, lo que significa que sus preceptos
son aplicables por los tres niveles de gobierno en el mbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias. La Federacin, los estados, el
Distrito Federal y los municipios en un sistema concurrente tienen la
facultad de aplicar la Ley y la poltica ambiental que junto con sus ins-
237
trumentos conforman una herramienta para el logro de los objetivos considerados en ella.
Cabe destacar que la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, es la primera y hasta ahora nica ley que contiene
integrada una poltica y los instrumentos de ella. La poltica ecolgica
tena como principales instrumentos al ordenamiento ecolgico del territorio, a la evaluacin de impacto ambiental, a las normas tcnicas
ecolgicas a la investigacin y educacin ecolgica. Con fundamento
en esta ley se expidieron los reglamentos a la misma en materia de atmsfera, impacto ambiental y residuos peligrosos.
En 1992 se realiz una revisin a modificacin de toda la legislacin
relativa a los recursos naturales y energticos, debido a las negociaciones
del tratado de libre comercio. Los recursos que como elementos del ecosistema tienen un valor ambiental, al convertirse en materias primas, en
mercancas, cambiaron el sentido de la regulacin ambiental. Si bien la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente consagraba el aprovechamiento racional de los recursos naturales, se requera
de incorporar criterios para la comercializacin de stos. Se empieza a
hablar de incorporar al costo de produccin las denominadas externalidades ambientales y de impedir que las medidas de prevencin y control
de la contaminacin sean consideradas como barreras no arancelarias al
comercio.
Bajo estos nuevos criterios se expiden nuevas leyes de: Pesca, Minera,
de Aguas Nacionales, Agraria, reglamentarias del artculo 27 constitucional en materia de electricidad e hidrocarburos, de asentamientos humanos. Destaca para la aplicacin de las polticas la expedicin de la
Ley de Metrologa y Normalizacin que es el fundamento de las normas
oficiales mexicanas.
Ante esta nueva regulacin a un ao de haber entrado en vigor el
Tratado de Libre Comercio y un nuevo gobierno con una nueva Secretara de Medio Ambiente Recursos Naturales y Pesca, se procedi en
1995 a la revisin de la legislacin ambiental que culmin despus de
un proceso de consulta a diferentes sectores en octubre de 1996. Las
reformas a la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente fueron publicadas el 13 de diciembre de ese mismo ao.
Estas reformas incorporaron a la Ley el derecho a un medio ambiente
adecuado, y el concepto de desarrollo sustentable. Integraron nuevos ins-
238
trumentos a la poltica ambiental, la autoregulacin y la auditora ambiental, las normas oficiales ambientales, los instrumentos econmicos.
Los delitos ambientales fueron trasladados al Cdigo Penal Federal.
C. Tercera reforma. El derecho a un medio ambiente adecuado y al
desarrollo sustentable en la Constitucin (1999-2001)
El 28 de junio de 1999 se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin las reformas a los artculos 4o. y 25, el primero para establecer
el derecho a un medio ambiente adecuado, y el segundo, para incorporar
al sistema nacional de planeacin democrtica el principio del desarrollo
integral y sustentable.
El texto constitucional del artculo 4o. que en su prrafo sexto, establece: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Este texto est consagrado en casi
todas las Constituciones modernas, sin embargo, en Mxico el texto es
incompleto ya que no establece la obligacin del Estado para garantizarlo.
El artculo 25 establece que: Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que
fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que,
mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitucin.
Bajo estos principios deber desarrollarse la poltica ambiental que
deber ser plasmada como una poltica transectorial a partir de un plan
nacional de desarrollo sustentable.
IV. AVANCES
Los avances que se perciben en Mxico, respecto a la evolucin del
texto constitucional en materia del derecho a un medio ambiente adecuado, han sido acordes con la evolucin que este tipo de derechos ha
tenido tanto a nivel internacional como de derecho comparado.
La Conferencia de Estocolmo, en 1972, dio la pauta para que se desarrollara lo que ahora se denomina como derecho ambiental, sin em-
239
bargo, una constante desde entonces ha sido que si bien se ha aceptado

por la mayora de los sistemas jurdicos en el nivel constitucional el
derecho a un medio ambiente adecuado y sano, su aplicacin y cumplimiento todava no se percibe como avance, especialmente cuando lo que
se intenta garantizar es un derecho humano o garanta constitucional.
Podemos decir que lo que si ha tenido un avance es la aceptacin
del derecho a un medio ambiente adecuado y sano como un principio
constitucional que permite articular a una serie de polticas pblicas, el
carcter programtico del derecho ambiental como fundamento de la actuacin del Estado y el establecimiento de los principios de corresponsabilidad entre la poblacin y sociedad con su gobierno son avances que
no han podido darse en otras reas.
El carcter holstico de lo ambiental, junto con la irrupcin del denominado paradigma ecolgico, le han dado un sentido a los textos
constitucionales que si bien fueron establecidos para el desarrollo de
instituciones jurdicas clsicas como el derecho de soberana, la propiedad, el federalismo, la concurrencia, la jerarqua de normas, la coordinacin, entre otros, bajo esta nueva perspectiva o reto, adquieren una
dimensin distinta.
Tal y como Brbara Ward deca:
Cuando se nos pidi a mi estimado colega el profesor Ren Dubos y a m, que
preparsemos un marco conceptual para la Conferencia de Estocolmo y emprendimos una serie de consultas a nuestros distinguidos expertos de todo el
mundo, craseme que no adquirimos un marco conceptual al trmino de nuestro
viaje intelectual. Lo que ocurri fue mucho ms parecido a colocarse en el Nigara, bajo una catarata de ideas y conceptos y contradicciones y visiones. Todo ello
dej perfectamente en claro que ste es un momento de la historia en que las ideas
de la gente acerca del planeta en que vive y de cmo podr subsistir en l estn
cambiando de modo absolutamente radical. Aun cuando nuestros expertos reaccionaron en una forma que podra tildarse de vieja respuesta, saban que haban
de enfocarla de una manera nueva. Aun cuando expusieron los que en su opinin
eran hechos antiguos y establecidos, stos, de algn modo, haban de ser originalmente presentados. Esta turbulencia de ideas, antiguas y nuevas, me parece a
m el signo exterior de un gran cambio interno del hombre, de su medio imaginativo. Y en toda la historia no puede haber cambio mayor que ste.8
8 Ward, Brbara, Discurso para Estocolmo, una sola tierra, F. Strong, Maurice
(comp.), Mxico, FCE, 1975, p. 10.
240
A treinta aos de Estocolmo podemos decir que los avances no han

sido muchos, sin embargo, el camino apenas comienza. Ms de mil aos
de constante presin al planeta, con formas de produccin y aprovechamiento de los elementos naturales tanto para los renovables y no renovables, poco eficientes y desequilibrantes, con esquemas de crecimiento
poblacional y econmico ilimitado e irracional sin tomar en cuenta los
lmites y equilibrios de nuestro ecosistema planetario y todas estas acciones fundamentadas en un esquema jurdico que legitima y apoya la
destruccin, no pueden ser transformados en tres dcadas, sin embargo,
los pocos avances pueden ser potencializados.
La humanidad se enfrenta a los problemas ambientales con herramientas que permiten avanzar ms rpidamente. Entre ellas podemos destacar
el esquema de organizacin internacional, tanto a nivel oficial gubernamental como las mltiples formas de organizaciones no gubernamentales
que en este momento tienen como objeto la defensa del derecho a un
medio ambiente adecuado, el desarrollo cientfico y tecnolgico; formas
alternativas de solucin de conflictos, nuevas formas de Estado con mayor democracia y participacin social y nuevas formas de valuar y concebir al hombre y a la naturaleza.
El avance en la incorporacin del derecho a un medio ambiente adecuado y sano en los textos constitucionales no es una tarea nica que
surge de un solo sector, los avances en todas las ciencias, tanto las denominadas naturales como las humansticas, el desarrollo de los derechos
humanos, el derecho al desarrollo econmico, la lucha por la igualdad
y contra la pobreza, la erradicacin de la violencia y la bsqueda de la
paz se convierten en la sntesis que permite el desarrollo del derecho a
un medio ambiente adecuado.
V. PERSPECTIVAS. REFORMA A LOS ARTCULOS 4o. Y 102
DE LA CONSTITUCIN, APROBADA POR EL SENADO
EN DICIEMBRE DE 2001
El 25 de abril de 2001 se turn para dictamen a las Comisiones Unidas
de Estudios Legislativos Primera, Puntos Constitucionales de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, la iniciativa de adicin al prrafo
cuarto y quinto del artculo 4o. y de un apartado C al artculo 102 de
241
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, presentada

por el Senado scar Cantn Zetina.
Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos
Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, sometieron a la consideracin del Pleno del Senado de la Repblica el
proyecto de decreto por el que se reforma el artculo 41 y se adiciona
un apartado C al artculo 102 de la Constitucin poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
Artculo 4o...
...
...
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podr denuncia los actos que infrinja este derecho y
reclamar la reparacin del dao causado, conforme a las leyes aplicables.
Es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier
tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del
impacto ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado. La
Federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el mbito de
sus competencias, as como las comunidades y los grupos sociales, debern
tutelar la preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del
ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de
generaciones futuras.
Articulo 102. C. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados,
en el mbito de sus respectivas competencias establecern organismos de
proteccin a los derechos ambientales que ampara la legislacin vigente.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de Derechos Ambientales; contar con autonoma de gestin
y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales conocer e investigar, a
peticin de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones
vigentes en materia ambiental y dar respuesta a las inconformidades que se
presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los
organismos equivalentes en las entidades federativas.
Las respuestas de la misma Comisin tendrn un trato especial en materia
probatoria en las demandas de reparacin por dao ecolgico.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales se integrar con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que sern
elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
242
la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin permanente del

Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales durar
en su cargo cinco aos, podr s reelecto una sola vez y para su remocin se
estar a lo dispuesto en ttulo cuarto de esta Constitucin.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales presentar anualmente al Congreso de la Unin un informe de actividades, independientemente de que podr ser requerido en cualquier otro momento para
explicar los resultados de su gestin.
La ley orgnica que al efecto se expida determinar las atribuciones, obligaciones y funcionamiento de la Comisin y los requisitos con que debern
contar los candidatos para ser Presidente o consejero.
Como puede apreciarse la perspectiva del derecho a un medio ambiente
adecuado en Mxico tiene una esperanza para que se aplique y se exija su
cumplimiento, en este momento todo est en manos de los diputados del
Congreso de la Unin que en el prximo perodo de sesiones debern de
discutir la aprobacin de este texto, tambin se deber discutir como reforma
constitucional por los Congresos de los Estados.
Consideramos que estamos en un momento clave para realmente hacer
efectivo el derecho a un medio ambiente adecuado que se ampla con el
principio de reparacin del dao y el principio de responsabilidad compartida
entre las instituciones pblicas y las comunidades y grupos sociales bajo el
concepto de inters nacional.
Tal y como lo seala el texto aprobado por el Senado, lo que est en juego
son las futuras generaciones de mexicanos que desde ahora les otorga el
derecho a vivir en un ambiente que permita su desarrollo y bienestar. Despus
de todo tenemos el deber de la esperanza y estamos concientes de que
Mxico nos fue heredado por nuestros padres para que sea disfrutado por
nuestros hijos, esperamos que los diputados tomen en cuenta este deber al
momento de discutir estas reformas.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL: TENDENCIAS

Y PROBLEMAS EN LAS CONSTITUCIONES RECIENTES1
Eleonora CECCHERINI
SUMARIO: I. El derecho a la identidad cultural como proyeccin

social de la persona. II. El carcter multicultural de la sociedad y
la diversidad estructural del fenmeno. III. El reconocimiento de
derechos comunitarios. IV. Aspectos problemticos en relacin con el
reconocimiento de derechos comunitarios. V. Resumen.
I. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL

COMO PROYECCIN SOCIAL DE LA PERSONA
En el constitucionalismo contemporneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad, los sujetos tutelados por las Constituciones no son
individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia
histrica y material. Se asiste, en otros trminos, al paso de una visin
atomstica a una visin social de la persona humana.2
Esta particular proyeccin del principio personalista se conecta en los
ordenamientos de las democracias maduras a la evolucin de la forma
de Estado social; mientras que en los estados que se han inspirado en
los principios propios del constitucionalismo ms recientemente, aparece
inspirada adems en el vnculo particular con las propias tradiciones histricas y tnicas.
1
Traduccin de Neus Torbisco de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, Es-
paa.
2 G. Alpa, La persona tra cittadinanza e mercato, Miln, 1992; A. Barbera, I principi
costituzionali della libert personale, Miln, 1967; A. Baldassarre, Diritti della persona
e valori costituzionali, Torino, 1997.
243
244
ELEONORA CECCHERINI
En el primer caso, se establece una estrecha correlacin entre los derechos conectados con el principio de libertad y aquellos relacionados
con el derecho a la igualdad, o bien como suele afirmarse ms sintticamente entre los derechos civiles y los derechos sociales. Ambos
constituyen articulaciones iguales de la categora ms general de los derechos de la persona, de los human rights, desde el momento en que
son igualmente necesarios para asegurar el desarrollo y la promocin
de la personalidad humana.
Existe, en otros trminos, una complementariedad entre la esfera de
la libertad y la esfera de la igualdad, que no reproduce ms que la propia
dialctica entre individualismo, liberalismo, igualdad formal, de un lado,
y solidaridad, promocin social e igualdad material, por otro lado.3 El
principio de igualdad, ledo a travs de la historia y de la realidad social,
se articula sobre la base de dos perfiles: por una parte, el reconocimiento
de la diferencia, y por tanto, de una legitimacin constitucional de la
poltica del welfare destinada a remover los obstculos que se interponen
en la igualdad efectiva entre los individuos;4 por otra parte, la conside3 Vase, en este sentido, E. Cheli, Classificazione e protezione dei diritti economici
e sociali nella Costituzione italiana, en Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995,
pp. 1773 y ss.; M., Luciani, Sui diritti sociali, en Scritti in onore di M. Mazziotti di
Celso, Miln, 1995, pp. 97 y ss.; L. M. Dez Picazo, The Constitutional Protection of
Social Rights: some Comparative Remarks, Firenze, 1997; J. Cascajo Castro, La tutela
constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; A. Pace, Diritti di libert e diritti
sociali nel pensiero di Piero Calamandrei, en Piero Calamandrei: ventidue saggi su di
un maestro, Miln, 1990, pp. 303 y ss.
4 Para una muestra de Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad formal: artculo 7o. de la Constitucin austraca: (1) All federal nationals are equal
before the law. Privileges based upon birth, sex, estate, class, or religion are excluded.
Artculo 10 de la Constitucin de Blgica (1) There are no class distinctions in the
State. (2) Belgians are equal before the law; they are the only ones eligible for civil
and military service, but for the exceptions that could be made by law for special cases.
Entre las Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad sustancial, vase,
artculo 3o., captulo 2 de la ley fundamental alemana que reza: (2) Men and women are
equal. The state supports the effective realization of equality of women and men and
works towards abolishing present disadvantages.
El artculo 40, captulo 1 y 45, captulo 1 de la Constitucin irlandesa: artculo 40 (1)
All citizens shall, as human persons, be held equal before the law. This shall not be
held to mean that the State shall not in its enactments have due regard to differences
of capacity, physical and moral, and of social function; artculo 45 (1) The State shall
strive to promote the welfare of the whole people by securing and protecting as effectively as it may a social order in which justice and charity shall inform all the institutions
of the national life.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL
245
racin de que el principio personalstico contiene en s mismo el elemento del pluralismo y de la diferencia, segn el cual el derecho a la
igualdad implica tambin el derecho a la tutela de la especificidad.5
Sin embargo, el principio personalstico tambin se ha desarrollado
en numerosas Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace
referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en
los que stos se integran. Dicha perspectiva es distinta pero no antagnica
a la tradicional del reconocimiento de los derechos individuales, ya que
ambos son reconducibles al principio de tutela de la dignidad humana.6
De este modo emerge la caracterizacin colectiva e histrica de la persona, su condicin de miembro de un grupo social ms amplio y dotado
de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes histricamente consolidados de naturaleza tnica, lingstica y cultural.7
El reconocimiento, junto a los derechos individuales, de derechos reconducibles a la identidad cultural de los grupos constituye un elemento
que permite distinguir las cartas constitucionales elaboradas al final de
la Segunda Guerra Mundial de aquellas ms recientes, adoptadas a partir
de los aos setenta.8
5 A. Cerri, Leguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Miln,
1976; ID. Eguaglianza giurdica ed egualitarismo, Roma, 1984; B. Caravita, Oltre leguaglianza formale. Unanalisi dellart. 3o., c. 2 della Costituzione, Padova, 1984; M.
Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, New Haven, 1991.
6 G. Gozzi, Democrazia e diritti, Bari, 1999, pp. 202 y ss.
7 Miller, D., Citizenship and National Identity, Cambridge, 2000; Minow, M., Rights
and Cultural Difference, en Sarat, A., T. R. Kearns (eds.), Identities, Politics, and
Rights, University of Michigan, 1995, pp. 349 y ss. W. Kymlicka, Multicultural Citizenship: A liberal theory of minority rights, Oxford, 1995; S. Mulhall, A Swift, Liberals
and Communitarians, Oxford, 1996; E. Pariotti, Individuo, comunit, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, 1997; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996; C. Taylor,
Multiculturalismo. La poltica del riconoscimento, Mil, 1993; J. Raz, Ethics in the Public
Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994; J. J. Solozbal, Paz,
democracia y nacionalismo, in Cuad. Alzate, 18, 1998, pp. 156 y ss.; A. Baumeister,
Liberalism and the Politics of Difference, Edinburgh, 2000; N. Torbisco, Il dibattito sui
diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en
Dir. pub. comp. eur., 2001, pp. 117 y ss.; J. Baker (ed.), Group rights, Toronto, 1994.
8 As, por ejemplo, con referencia a las nuevas Constituciones de los pases surgidos
tras la experiencia colonial o despus de los regmenes comunistas: el artculo 50 de la
Constitucin de Bielorusia que dispone que todos tienen el derecho a preservar la propia
pertenencia tnica. Adems, el mismo artculo indica que cada persona tiene derecho
a utilizar la propia lengua nativa y a escoger el idioma para comunicarse y, a este fin,
246
ELEONORA CECCHERINI
Esta proyeccin comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad, an representando una indudable novedad en el panorama constitucional, plantea problemas de difcil solucin desde el punto de vista
de la dogmtica jurdica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematizacin en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que
estn distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en
cuenta el individuo antes que la comunidad a la que ste pertenece;9
el Estado podr garantizar legislativamente la libertad en la esfera lingsitica por cuanto

hace referencia a la educacin y la enseanza. La Constitucin polaca establece en su
artculo 35: (1) La Repblica de Polonia garantizar a los ciudadanos polacos pertenecientes a minoras tnicas y nacionales la libertad de mantener y desarrollar su propia
lengua, de mantener sus costumbres y tradiciones, y de desarrollar su propia cultura.
(2) Las minoras tnicas y nacionales tendrn el derecho de establecer instituciones culturales y educativas, instituciones diseadas para proteger la identidad religiosa, as como
participar en la resolucin de cuestiones relacionadas con su identidad cultural. El artculo
20 de este mismo texto constitucional dispone: 1. Las personas que pertenecen a minoras
nacionales ejerceran en plena igualdad jurdica sus derechos y libertades humanos 2.
Estas personas endrn el derecho a expresarse libremente, sin prohibiciones o presiones,
su pertenencia tnica, cultural, religiosa o lingstica; a preservala y desarrollarla, a estudiar y ser educados en su lengua materna, as como a asociarse en organizaciones y
sociedades para la proteccin de sus intereses e identidad. Y la Constitucin de Hungra,
en su artculo 68, establece que: (1) Las minoras tnicas y nacionales que viven en
la Repblica de Hungra participan en el poder soberano del pueblo: ellos representan
una parte constitutiva del Estado. (2) La Repblica de Hungra velar por la proteccin
de las minoras tnicas y nacionales y asegurar su participacin colectiva en los asuntos
pblicos, la promocin de sus culturas, el uso de sus lenguas nativas, la educacin en
sus lenguas nativas y el uso de nombres en estas lenguas. (3) Las leyes de la Republica
de Hungra garantizarn la representacin de las minoras nacionales y tnicas que viven
en el pas. (4) Las minoras nacionales y tnicas tendrn derecho a formar cuerpos nacionales y locales para el autogobierno. (5) Se requiere una mayora de dos tercios de
los votos de los miembros del Parlamento presentes para aprobar legislacin en materia
de derechos de las minoras tnicas y nacionales.
Pinsese tambin, a modo de ejemplo, en la Constitucin de Nicaragua, que atribuye a la
comunidad de la Costa Atlntica el derecho a conservar y desarrollar la propia identidad
cultural dentro de la unidad nacional y a dotarse de formas propias de organizacin social,
administrativa y econmica (artculo 89); en la Constitucin de Paraguay, que afirma que
los pueblos indgenas son grupos culturales anteriores a la formacin del Estado y reconoce,
en caso de conflicto, la preeminencia del derecho consuetudinario indgena. De modo anlogo,
el artculo 216 de la Constitucin de Brasil obliga al Estado a promover y proteger la cultural
heritage brasilea constituida por todos los grupos presentes en el territorio. E incluso cabe
mencionar el artculo 3o. de la Constitucin de Nigeria (1996) que garantiza el derecho de
los grupos minoritarios al respeto de la propia lengua, cultura y religin.
9 A. Prez Luo, Las generaciones de derechos fundamentales, Revista Centro
Est. Const., 1991, pp. 203 y ss.; C. Ruiz, Miguel, La tercera generacin de los derechos
247
como tambin parece delicado la atemperacin entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local, desde el momento en que
emerge con fuerza una doble, concomitante, contraposicin: de un lado,
la que confronta a Estado y comunidad territorial; de otro lado, la que
se desarrolla entre posiciones subjetivas de validez universal y derechos
territorialmente localizados.10
II. EL CARCTER MULTICULTURAL DE LA SOCIEDAD

Y LA DIVERSIDAD ESTRUCTURAL DEL FENMENO
El desarrollo de la atencin al tema de la identidad cultural an

reconociendo la unicidad del fenmeno ha requerido, adems, tener
en cuenta la presencia de situaciones diferenciadas, que, en cuanto tales,
requieren de formas de tutela, instrumentos, regulacin y polticas activas
diversificadas.
Puede distinguirse, por ejemplo, entre:
a) Minorities by will y minorities by force. Con el primer concepto
se identifica a los grupos que perciben su diversidad cultural como un
patrimonio que debe salvaguardarse, una diferencia digna mantenerse.
En este caso, el ordenamiento intenta otorgar un reconocimiento y una
tutela a la especificidad del grupo considerndola la expresin ms elevada de su individualidad.
Al contrario, la categora minorities by force sirve para identificar
aquellos grupos cuyas caractersticas distintivas le son atribuidas por una
mayora que obstaculiza el proceso de integracin. Es evidente que, en
el primer caso, la diferencia asume un valor positivo y se concibe como
una riqueza que mantener, mientras que, en el segundo caso, la diversidad
es percibida como alteridad-oposicin-exclusin: por tanto, los miembros
del grupo tenderan a que se remuevan los elementos diferenciadores,
fundamentales, Rev. Est. Pol., 1991, pp. 303 y ss.; F. Riccobono, Nuovi diritti dellet
tecnologica, Miln, 1989. Para una reconstruccin de los problemas constitucionales conectados con la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento italiano, vase,
por todos: I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995.
10 G. Rolla, Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze
costituzionali, Quad. cost., 1997, pp. 417 y ss.
248
ELEONORA CECCHERINI
que se perciben como instrumentos de segregacin de parte del grupo

dominante.11
Esta distincin representa un elemento tradicional en las sociedades
modernas, que puede interesar contextualmente a otros grupos. El ejemplo clsico que puede mencionarse en tal sentido es el relativo a la situacin de la mujer en los pases occidentales. Durante mucho tiempo,
las mujeres han sido objeto de discriminaciones y por ello este colectivo puede adscribirse a las minorities by force y, por consiguiente,
su lucha y reivindicaciones, en un primer momento, se limitaban a la
remocin de los obstculos a la progresiva afirmacin del principio de
igualdad. Sin embargo, algunos exponentes del pensamiento feminista
han evidenciado los lmites de esta estrategia, reivindicando el reconocimiento y la visibilidad de la especificidad femenina, con el propsito
de perpetuar su mantenimiento.12
Gambino, Fabbrini, G. (ed.), Regione e governo locale fra decentramento istituzionale e riforme, Rimini, 1997, pp. 519 y ss.; Hampton, J.,
The Case for Feminism, en Leahy, M., D. Cohn-Sherbock (ed.), The
Liberation Debate: Rights and Issue, London, 1996; A. Phillips, Democracy and Differrence: Some Problems for Feminsit Theory, en W.
Kymlicka (ed.), The Rights of Minority Cultures, Oxford, 1995.
b) Identidad cultural autctona. Esto es, un grupo constituido por un
conjunto de individuos que residen tradicional y permanentemente en
un determinado territorio que se halla inserto en el rea de un Estado
nacional y que, en virtud de esta pertenencia, se resisten a ser asimilados
por parte de la colectividad mayoritaria.13 Puede tatarse de grupos tnicos
11 E. Pariotti, Riconoscimento delle identit culturali ed assetti costituzionali, Dir.
Soc., 1997, p. 82; L. Gianformaggio, Politica della differenza e principio di eguaglianza
sono veramente incompatibili?, Lav. dir., 1992, p. 193; J. Woehrling, Minority Cultural
and Linguistic Rights in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, en McGill L.
Journ, 1985, pp. 52 y ss.; Carbonell, M., La Constitucin en serio, Mxico, 2001, pp.
94 y ss.
12 A. Lajoie, I valori delle minoranze sociali nella giurisprudenza costituzionale
della Corte Suprema del Canada, en G. Rolla (ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali
in Canada, Miln, 2000, pp. 197 y ss.; L. A. Jacobs, Equal Opportunity and Gender
Disadvantage, en Can. Journ. L. Jur., 7, 1994, pp. 61 y ss; Volterra, S., I diritti delle
minoranze delle donne e dei gruppi deboli in Canada, en S.
13 Toniatti, R., Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali comparati, en
T. Bonazzi, M. Dunne (ed.), Cittadinanza e diritti nelle societ multiculturali, Bologna,
1994, p. 280; N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International Law, Dordrecht-Boston-Londra, 1991, p. 101. En este sentido, tambin el artculo 27 del Pacto
249
localizados o difusos, es decir, de una comunidad establecida en un rea

geogrfica bien determinada, o bien esparcida por el territorio. Tendencialmente, la residencia estable y prolongada en el tiempo en un territorio
determinado representa un elemento presente en la mayor parte de los
ejemplos, que facilita la adopcin de medidas ad hoc para esta comunidad.14 Se trata de la mencionada territorializacin del derecho, que
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. En relacin a los problemas de las
minoras en Europa, G. JAUREGUI, Los nacionalismos minoritarios y la U. E. Utopia o
ucrona?, Barcelona, 1997. En el caso de grupos que forman parte de la misma etnia,
pero se hallan divididos en estados distintos se habla de minoras transfronterizas, vase
el artculo 2o. de la Declaracin de Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras
de 1992; Ortino, S., La tutela delle minoranze nel diritto internazionale: evoluzione o
mutamento di prospettiva, in Studi in onore di Elia, Miln, 1999, p. 1119.
14 Kymlicka, W., Theorizing Indigenous Rights, Journ, Universidad Toronto L., 59,
1999, pp. 286. Tambin para la doctrina australiana el vnculo de las poblaciones con
el territorio y la supervivencia de la cultura son elementos necesarios para hablar de
derechos de los pueblos autctonos, vase Brennann, F., The Indigenous People, in P.
D. Finn (ed.), Essays on Law and Government, vol. I, Principles and Values, Sydney,
1995, p. 37. El vnculo estrecho que debe subsistir entre un grupo minoritario y un
determinado territorio puede ejemplificarse con las tribus indgenas en los Estados Unidos. De hecho, la legislacin y la jurisprudencia de la Corte Suprema han acuado la
nocin de un Indian country, a la que se conectan indisolublemente algunos derechos,
como la imposicin y la recaudacin de impuestos, la exencin fiscal para impuestos
estatales, la jurisdiccin civil y penal (tambin en respecto a sujetos que no pertenecen
a la tribu, o no indgenas). La jurisprudencia ha enunciado diversos criterios necesarios
para la identificacin de un Indian country. En particular, la Corte Suprema se ha
centrado en el hecho que el territorio en el que vive la comunidad pertenezca vlidamente
a los Indgenas y en la subsistencia de rganos de autogobierno (Worcester vs. Georgia,
6 Pet. USSC, 515, pp. 18-32).
La jurisprudencia ofrece ulteriores elementos para la definicin del territorio indgena,
por ejemplo, in United States v. Martine (665 F. 2d 837 8th cir. 1981) se estableci
que deben concurrir tres factores para la determinacin de un Indian country: la naturaleza del rea, la relacin de los habitantes con la tribu y el gobierno federal, y la
prctica generalizada de la agencia gubernamental con referencia a los habitantes del
rea. De modo parecido, en United States v. South Dakota (636 F. 2d 211 8th cir.
1980), retomando los principios sentados en Martine, la Corte amplia los criterios, argumentando que debe ser objeto de indagacin bajo qu ttulo los indgenas viven en
ese espacio y cules son las instituciones que funcionan en dicho territorio; a qu uso
se destina la tierra, y si ha estado reservada para el uso, la ocupacin o la proteccin
del pueblo indgena; una ntima relacin con el territorio sancionada de la finalidad
econmica del rea, intereses comunes o necesidades de los habitantes, que encuentren
espacio en aquella rea. Biggs, G. G., Is there Indian country in Alaska? Forty-four
million acres in legal limbo, en Univ. Colorado L. Rev, 64, 1993, pp. 854 y ss.; C.
Bell, M. Asch, Challenging Assumptions: The Impact of Precedent in Aboriginal Rights
Litigation, en M. ASCH (a cura di), Aboriginal and Treaty Rights in Canada, Vancouver,
250
ELEONORA CECCHERINI
enfatiza el lazo indisoluble e indispensable entre la comunidad y su territorio.15

c) Las denominadas nuevas minoras. Constituidas por grupos de
inmigrantes predominantemente por motivos laborales, de refugiados o de quienes reclaman asilo poltico; en definitiva, de individuos privados de una
conexin estable con el territorio y que, en general, reclaman un reconocimiento de sus tradiciones culturales de origen.
Parece evidente que las acciones de naturaleza institucional deben ser
diversas para cada una de estas clases de minoras.16 Por ejemplo, el
principio de autonoma puede ser fructferamente aducido en el caso de
la identidad nacional autctona o de los grupos tnicos localizados, mientras que la actuacin sustancial del pluralismo cultural y del principio
de igualdad se adapta mejor a las situaciones caracterizadas por la presencia de grupos tnicos difusos o de nuevas minoras. En particular,
en el caso de los grupos tnicos localizados en trminos espaciales y
geogrficos, se han hecho polticas inspiradas por el principio del denominado federalismo corporativo o non territorial autonomy (en contraposicin al tradicional concepto de federalismo como articulacin territorial del Estado).17 En tal caso, en general, el ordenamiento constitucional
reconoce aunque con intensidad distinta una posicin de autonoma a
1997, pp. 45 y ss.
Adems del vnculo particular con el propio territorio, el segundo elemento necesario
para el reconocimiento de la identidad nacional autctona est constituido por la historicidad de tal establecimiento. Esto ltimo se toma en consideracin en el plano internacional en el artculo 11 de la Convencin nmero 107 de la ILO que sostiene que:
The Right of Ownership, Collective or Individual, of the Members of the Populations
Concerned Over the Lands which these Populations Traditionally Occupy Shall be Recognized; Dussias, A. M., Geographically-based and membership based views of Indian
Tribal Sovereignity: The Supreme Courts Changing Vision, en Univ. Pittsburgh L. Rev.,
55, 1993, pp. 1 y ss.; Frickey, P. P., Domesticating Federal Indian Law, en Minnesota
L. Rev., 81, 1996, pp. 31 y ss.
15 G. Otis, A. Emond, Lidentit autochtone dans les traits contemporains: de lextinction laffirmation du titre ancestral, en McGill L. Jour., 41, 1996, nota 64.
16 En general, vase Ceccherini, E., Meccanismi istituzionali a garanzie delle identit
territoriali nelle recenti Costituzioni, in Dir. pubbl. comp. eur., 2001.
17 E. Mc Whinney, Corporative Federalism, States Rights and National Powers,
Toronto, 1965; J. Coakley, Approaches to the Resolution of Ethnic Conflict: The Strategy of Non Territorial Autonomy, en Intern. Pol. Sc. Rev., 15, 3, 1994; Mancini, S.,
Autonomia differenziata e tutela delle minoranze linguistiche: il caso finlandese, in Gambino, S. (ed.), Stati nazionali e poteri locali, Rimini, 1998, pp. 1148 y ss.
251
los grupos constituidos sobre la base de una declaracin de pertenencia

por parte de los individuos.
Por otra parte, el reconocimiento de la diversa tipologa de grupos
tambin incide en la identificacin del sistema de fuentes que mejor
puede realizar estrategias institucionales eficaces. Por ejemplo, los derechos de las dems minoras, en particular de las consideradas nuevas
minoras, parece encontrar una posibilidad de garanta sustancial en la
actividad legislativa de especificacin de las disposiciones constitucionales y, de modo particular, en la funcin garantista desarrollada por la
jurisdiccin, ya sea ordinaria o constitucional.18 A su vez, los acuerdos
entre el Estado y la representacin institucional de la identidad cultural
autctona parecen ms idneos para reconocer los derechos de estas ltimas. Mejor dicho, cabe afirmar que el llamamiento a una confrontacin
entre nation to nation representa la aspiracin tradicional de la comunidad autctona con la autoridad gubernamental.19
III. EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS
1. En el ordenamiento internacional
El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos
tales como la preservacin de aquellas instituciones a travs de las
18 Rubio Martin, R., La proteccin constitucional de los extranjeros illegales en
Estados Unidos, Revista Esp. Der. Const., 1996, p. 107; Melica, L., Lo straniero extracomunitario, Torino, 1996; G. DOrazio, Lo straniero nella Costituzione italiana, Padova, 1992. En particular sobre la experiencia canadiense Heath, J., Immigration, Multiculturalism and the Social Contract, Can. Journ. L. Jur., nm. 2, 1997, pp. 343 y ss.;
Glenn, P. H., Ltranger et les groupments dEtats, Mc Gill L. Journ, 1998, pp. 165
y ss.; V. Loungnarath, Ltranger et la vie conomique: le cas quebecois, ibidem, pp.
143 y ss; Rivet, M., Le travailleur tranger au Canada: lavant-poste de la precarit,
ibidem, pp. 181 y ss.
19 Esta aspiracin ha sido difusa, sobre todo en los pases del rea Commonwealth,
como Australia, Nueva Zelanda y Canad, A. Fleras, Politicising Indigeneity. Ethno-Politics in White Settler Dominions, en P. Havemann (ed.), Indigenous Peoples Rights in
Australia, Canada & New Zealand, Auckland, 1999, p. 188. Tambin sobre este punto,
la Corte Suprema canadiense ha afirmado que los tratados con las comunidades aborgenes no pueden ser determinados de acuerdo con las normas de derecho internacional,
estos ltimos pueden ser utilizados slo para interpretaciones analgicas. R. vs. Simon
(1985) 2 S. C. R. 387, 24 D. L. R. (4th) 390, J. Borrows, With or Without You: First
Nations Law (in Canada), en McGill L. Journ., 41, 1996, p. 640.
252
ELEONORA CECCHERINI
cuales el gupo mantiene la propia identidad, la atribucin de un cierto

grado de autonoma para evitar las interferencias del Estado central, el
refuerzo de la posicin de la minora en el proceso poltico que son
objeto de especificacin ya sea por parte del derecho internacional o por
el derecho interno.
A la luz de numerosos tratados y convenciones sobre la materia, el
derecho a la identidad puede articularse con el perfil siguiente. 20
Derecho a la supervivencia fsica. En particular, la Convencin contra
el Genocidio dispone en su artculo 11, que por genocidio se entiende
la eliminacin fsica de los miembros del grupo, causarles un dao, sea
fsico o mental, la imposicin de condiciones de vida tales que conduzcan
a la extincin del grupo, la imposicin de medidas dirigidas a la no
reproduccin de los componentes de la comunidad, la trasferencia forzosa
de la minora de un grupo a otro.
Derecho a la identidad cultural, tal y como viene especificado en el
artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
se interpreta en el sentido de conectar al individuo al territorio en el
que vive.21 El derecho a la identidad cultural comprende tambin la tutela
de la propiedad cultural de las poblaciones indgenas y el derecho a que
sean repatriados todos los objetos que sean expresin de la herencia cultural (cultural heritage) considerados necesarios para el mantenimiento de
20 A ttulo solamente ejemplificativo, puede citarse, entre la normativa internacional

ms significativa: en 1957, la ILO emana la Convencin nm. 107, sobre la proteccin
de la poblacin indgena en los estados independientes; la misma organizacin adopta,
el 29 de junio de 1989, la Convencin nmero 169 sobre el mismo tema; la ONU, en
1965, adopta una Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
racial; en 1966, esta organizacin aprueba el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos; la OSCE ha adoptado una declaracin de los derechos de las minoras nacionales en 1991 creando un alto comisionado para las minoras nacionales en 1993; el
Consejo de Europa aprob la carta europea de las lenguas regionales y minoritarias en
1992. En general, sobre la actividad de la ONU en temas de minoras, Pritchard, S.,
Indigenous Peoples, the United Nations and Human Rights, Leichhardt, 1998; Bartole,
S., Olivetti Rason, N. et al., (eds.), La tutela giuridica delle minoranze, Padova, 1998.
21 Indigenous peoples have a unique, spiritual relationship to their land... In general,
indigenous peoples have organized their communities so that they hold their land in
common, not as individuals. They do not view their land as a commodity, but as an
intimate part of their life, culture, personality, religion, self-determination, and governmental structure (Weissbrodt), Nettheim, G., Peoples and Populations. Indigenous
Peoples and the Rights of Peoples, The Rights of Peoples, Nueva York, 1988, p. 117.
253
una cultura en concreto.22 En esta direccin se ha movido la UNESCO,

que con la Convencin sobre la prohibicin del comercio de propiedades
culturales de 1970 intenta limitar el empobrecimiento del patrimonio cultural de las naciones que causa la exportacin ilegal. Y de nuevo, en
1978, la UNESCO promovi un comit intergubernamental para promover el retorno de las propiedades culturales a su pas de origen o su
restitucin en casos de adquisicin ilcita.23
Derecho a la autodeterminacin, que puede conllevar soluciones institucionales de intensidad variable, en funcin de los diversos contextos
histricos y estatal: desde el reconocimiento del derecho a constituir una
nacin independiente, pasando por la adopcin de un sistema federal, la
autonoma regional, el autogobierno en una porcin de territorio, hasta
la secesin.24 Aludiendo a la gradacin diversa con la que este derecho
Prott, L. V. y OKeefe, P. J., Law and the Cultural Heritage Movement, Londres, 1989.
Simpson, T., Claims of Indigenous Peoples to Cultural Property in Canada, Australia, and New Zealand, Hastings intern. comp. L. Rev., 18, 1994, pp. 195 y ss. En
particular, sobre la experiencia canadiense, Christie, G., Aboriginal Rights, Aboriginal
Culture and Protection, Osgoode Hall L. Journ., 36, 1998, pp. 447 y ss. Por cuanto
concierne a la tutela del patrimonio cultural, en Canad, se promulg en 1975 la Cultural
Property Export and Import Act que protege los objetos de los indios y de los Inuit, y
tambin tutela los pertenecientes a la cultura de los inmigrantes europeos, estableciendo
una lista de objetos que no pueden ser exportados sin una autorizacin gubernamental
previa, que reconozca la importancia no significativa del objeto. La misma disposicin
legislativa aprueba financiacin y prstamos para las instituciones canadienses y administraciones pblicas, para que sean adquiridos objetos retenidos como significativos que
podran ser exportados y que los grupos tnicos a los que pertenecen no estn en disposicin de adquirir autnomamente. Sin embargo, esto parece contrastar con lo que
dispona la Indian Act de 1970 que impona mltiples restricciones en relacin con el
desplaziamento de objetos indgenas descubiertos en lugares histricos o sagrados. Por
ejemplo, era necesario un compromiso por escrito por parte del gobierno para transferir
tumbas, totems, pinturas, etctera. Tambin en este caso ser siempre el gobierno el que
se encargar de tutelar el patrimonio cultural y no la propia tribu. Las provincias tienen
otra legislacin especfica en esta materia. Por ejemplo, la Provincia de Alberta prev
que los restos arqueolgicos descubiertos devendrn propiedad provincial ya sea si el
descubrimiento se halla en suelo pblico como si se produce en suelo privado. De esto
se sigue que estos objetos sern cedidos a un museo estatal o provincial y no pueden
ser requeridos por la comunidad autctona. En 1971, el gobierno canadiense aprob
un programa de asistencia a los museos para repatriar objetos del patrimonio cultural
del extranjero. En este mbito, cabe mencionar una interesante controversia entre la
tribu Mohawk y el Glenow Alberta Institute que pretenda exhibir una mscara falsa.
Una intimacin lo impidi por cuanto se entendi que su exposicin hubiera provocado
un dao a la cultura Mohawk.
24 Sobre el problema de la autodeterminacin, en general, as como las experiencias
22
23
254
ELEONORA CECCHERINI
se expresa, algunos autores han introducido una distincin entre derechos

de autonoma y national rights. Slo estos ltimos legitimaran la autodeterminacin, mientras que los primeros se afirmaran mediante el uso
de la lengua, la previsin de formas e instrumentos de self-government
y la posibilidad de disfrutar de la propia cultura.25
Derecho al resarcimiento, por medio de una indemnizacin, en el caso
en que el vnculo de la minora con el propio territorio fuera irrecuperable
de forma absoluta, por lo que resulta imposible el retorno de los miembros al espacio que ocuparon tradicionalmente.
2. Y en los ordenamientos estatales
En los estados que contienen en su interior minoras identificadas tnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y
jurisprudencial.
En las Constituciones ms recientes se observa una tendencia favorable a un reconocimiento formal de los derechos comunitarios y de los
derechos tnicos tradicionales.26 Los ejemplos en este sentido son nua nivel comparado, Ruiz Rodrguez, S., La teora del derecho de autodeterminacin
de los pueblos, Madrid, 1998; Groppi, T., Il Canada tra riforma della Costituzione e
secessione, in G. Rolla (ed. ), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, cit., pp.
19 y ss.; Suksi, M. (ed.), Autonomy: Applications and Implications, The Hague-London-Boston, 1998; T. D. Musgrave, Self Determination and National Minorities, Oxford,
1997; Mancini, S., Minoranze autoctone e stato, Miln, 1996, pp. 91 y ss.; A. Margalit,
J. Raz, National Self-Determination, en Kimlicka, W. (ed.), The Rights of Minority Cultures, cit.; Rolla, G., Il referendum sulla sovranit del Qubec ed il futuro del Canada.
Alcuni paradossi costituzionali, en Giur. Cost., 1996, pp. 3283 y ss.
25 Sobre esta distincin, Maksoud, C., Autonomy and Minorities: The Status of
the Kurds and the Palestinians, Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ, 16, 1994, pp.
291 y ss.
26 Este reconocimiento puede cumplirse mediante una pluralidad de instrumentos,
los cuales pueden ofrecer una tutela cualitativamente diversificada a los grupos presentes
en el territorio. Tambin hay tratados internacionales que imponen obligaciones y deberes
a las naciones firmantes y, a menudo, proponen el reconocimiento y la salvaguarda de
los derechos tradicionales de una etnia. Es el caso del Tratado de Torres Strait, entre
Australia y Papua Nueva Guinea, que adems de establecer los confines de una zona
protegida de pesca, impone la proteccin del estilo de vida de los habitantes de la regin
y la distribucin de los recursos pesqueros. Vase Kaye, S. B., The Torres Strait Islands:
255
merossimos. Entre ellos, destaca la Constitucin de Ecuador (artculos

83-85) que menciona expresamente los derechos colectivos reconocidos
a los pueblos indgenas que se autodefinen como nacionalidad de raza
ancestral. Adems, el mismo documento procede a una nutrida ejemplificacin de los derechos colectivos reconocidos y garantizados, entre los
cuales se encuentran el derecho a mantener, desarrollar y reforzar la
propia identidad y tradiciones en el terreno espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y econmico, el derecho al disfrute de los recursos
naturales del territorio ocupado, el derecho a conservar, desarrollar y
administrar el propio patrimonio cultural e histrico, el derecho a mantener los sistemas de conocimiento y la prctica de la medicina tradicional, incluso el derecho a la proteccin de los lugares sagrados, de
las plantas, de los animales, de los minerales y del ecosistema de intereses vitales para los sistemas de medicina tradicional.
A su vez, el artculo 4o. de la Constitucin mexicana, reconociendo
la composicin pluricultural de la sociedad, atribuye a la ley la competencia para proteger y promover el desarrollo de las lenguas, usos, costumbres, recursos y formas de organizacin social especficas de los pueblos indgenas.27
En este contexto general cabe mencionar la Constitucin de Estonia
(artculo 50) que prev la creacin de instituciones de autogobierno para
las minoras tnicas y tambin la Constitucin ad interim de Sudfrica
que reconoce la nocin del derecho a la autodeterminacin de cualquier
grupo que posea una lengua y un patrimonio cultural comunes.28
Constitutional and Sovereignty Questions Post-Mabo, in Univ. Queensland L. Journ.,

1994, p. 18.
27 Sobre las comunidades indgenas de Amrica Latina, Lger, M. (ed.), Aboriginal
Peoples. Toward Self-Government, Montral, 1994.
28 Ford, C. A., Challenges and Dilemmas of Racial and Ethnic Identity in American
and Post-Apartheid South African Affirmative Action, UCLA L. Rev., 43, 1996, p. 1994;
Booysen, H., South Africa: In Need of a Federal Constitution for its Minority Peoples,
en Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ., 19, 1997, pp. 789 y ss. Por lo que se
refiere al continente africano, un especfico, aunque demasiado genrico, reconocimiento
constitucional de derechos de los grupos se encuentra en muchos textos, entre los cuales:
Congo (1992) arculos 35-50; Benin (1990) artculo 11; Niger (1996) artculo 3o.; Burundi (1992) artculo 8o.; Gabon (1994) artculo 2o.; Mauritania (1991) artculo 6o.;
Senegal (1992) artculo 1o.; Guinea Equatoriale (1991) artculo 4o.; Guinea (1990)
artculo 1o. y Ghana (1992) artculo 39.
256
ELEONORA CECCHERINI
Particularmente, significativos son los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento canadiense con la Carta de Derechos y Libertades (CDL)
de 198229 y la Constitution Act del mismo ao. En particular, la primera,
introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para
todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atencin
en evitar que la exigencia de la afirmacin de derechos generales ensombreciese el carcter multicultural del pas y la existencia de pueblos
indgenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los
que los aborgenes eran titulares antes de la invasin europea y que continan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposicin parlamentaria.30 El artculo
25 de la CDL prev, adems, que no pueden ser abrogados o derogados
los tratados con los aborgenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborgenes de Canad, en los que se comprende: cualquier derecho
o libertad reconocido por la Royal Proclamation del 7 de octubre de 1763
y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo....31
Ms all de la CDL, la propia Constitution Act de 1982, ha positivizado algunas normas relativas a los pueblos indgenas con finalidad garantista. El artculo 35, en efecto, reintroduce la frmula ya indicada en
el artculo 25 de la CDL, segn la cual el ordenamiento canadiense re29 Sobre este punto, permitseme reenviar a Ceccherini, E., La Carta dei diritti e
delle libert del 1982: un difficile equilibrio fra il riconoscimento di diritti universali
e la salvaguardia delle competenze provinciali, en Rolla, G. (ed.), Lo sviluppo dei diritti
fondamentali, cit. pp. 41 y ss.
30 Anlogamente, la Alta Corte australiana ha reconocido que Australia antes de
la colonizacin britnica no era terra nullius y, por tanto, los derechos tradicionales
de los indgenas pueden en algunas circunstancias ser acogidos en la common law. Mabo
& Ors v. State of Queensland (1992) p. 107, Alr 1 (HC) (Mabo, nm. 2). Ms especficamente si los habitantes tradicionales de un territorio continuan respetando y dando
efectividad a sus leyes y costumbres, pueden hacer alarde de ttulo respecto de la propia
tierra. S. B. Kaye, The Torres Strait Islands, cit.; Fleras, A., Politicising Indigeneity,
cit., pp. 213 y ss.; Iorns, C. J., International Human Rights and their Impact on Domestic
Law on Indigenous Peoples Rights in Australia, Canada and New Zealand, en Havemann, P., Indigenous Peoples Rights, cit., pp. 248 y ss. Ms recientemente, la Alta
Corte australiana ha tenido ocasin de confirmar su propia jurisprudencia en Wik Peoples
vs. State of Queensland & Ors, Thayorre People vs. State of Queensland and Ors (1996),
141 ALR 129 (HC).
31 Hogg, P. W. y Turpel, M. E., Implementing Aboriginal Self-Government: Constitutional and Jurisdictional Issues, Can. Bar Rev., nm. 74, 1995, pp. 215 y ss.; Fleras,
A., Politicising Indigeneity, cit. pp. 197 y ss.
257
conoce y afirma los derechos de los pueblos indgenas, sean aquellos

existentes o los extrados de los tratados. Asimismo, este mismo artculo
indica cules son las poblaciones indgenas, esto es, los indios, los inuit
y los metis.32
Las precisiones contenidas en la disposicin del artculo 35 son de
gran importancia, por cuanto los tratados estipulados entre la autoridad
federal y provincial y la comunidad indgena no tienen el rango de fuentes primarias sino cobertura constitucional,33 acreditando de este modo
la hiptesis de que existe una tendencia a configurar los acuerdos negociados entre los rganos gubernamentales estatales y las poblaciones
autctonas como verdaderos tratados internacionales.34
De hecho, la legislacin sobre el derecho de las identidades culturales
autctonas se caracteriza, en general, por la especificidad del procedimiento legislativo, consistente en el hecho que la introduccin en el ordenamiento de tales derechos es precedida de apropriados acuerdos entre
la autoridad estatal y los representantes de las diversas comunidades autctonas, segn un procedimiento decisorio que se asemeja al caracterstico del ordenamiento internacional, basado ms en el principio de la
unanimidad que en el principio de mayora, propio de las asambleas
legislativas.35 El objetivo es formalizar los acuerdos con un procedimiento similar al de la realizacin de los tratados internacionales que pretende
consagrar a nivel simblico un principio semejante al de soberana
condivisa sobre el territorio. La traduccin legislativa de las relaciones
entre el nivel institucional y la autoridad indgena, por tanto, siempre
viene precedida de negociaciones y esto parece ser un dato constante y
consolidado de la historia entre las comunidades autctonas y la auto32 Sobre el tema de los derechos de la identidad territorial en Canada, permitseme
remitir a Ceccherini, E., Diritti individuali vs. Diritti comunitari, en G. Rolla (ed.), Lo
sviluppo dei diritti fondamentali, cit. pp. 163 y ss.
33 Se trata de una tendencia emergente en los pases del rea Commonwealth; a ttulo
de ejemplo, puede citarse el hecho de que en 1987 la High Court de Nueva Zelanda
atribuyera al Trattato Waitangi un status quasi constitucional, sosteniendo el principio
de partnership entre dos pueblos constituyentes de la nacin, A. Fleras, Politicising
Indigeneity, cit. pp. 187 y ss.
34 I. Schulte-Tenckhoff, Reassessing the Paradigm of Domestication: The Problematic of Indigenous Treaties, en Rev. const. st., 4, 1998, pp. 239 y ss.
35 R. E. Goodin, Designing Constitutions: The Political Constitution of a Mixed Commonwealth, en R. Bellamy y Castiglione, D. (eds.), Constitutionalism in Transformation:
European and Theoretical Perspectives, Oxford, 1996, pp. 228 y ss.
258
ELEONORA CECCHERINI
ridad estatal en muchos pases. Por ejemplo, en Canad, los jueces, desde
la primera Reference sobre la patriation36 de la Constitucin haban admitido la legitimidad de tales procedimientos, aludiendo expresamente
al principio de un degr apprciable de consentement provincial; adems,
en la ms reciente reference sobre la secesin de Quebec,37 la Corte
indentifica cuatro principios cardinales del ordenamiento canadiense, entre los cuales estan el respeto a las minoras y a la democracia (ms
all del federalismo y del constitucionalismo, entendido como principio
de legalidad). Estos dos principios, interpretados como una endadis, confirman como el tejido del mosaico del sistema canadiense debe encontrar
un modus vivendi cuya determinacin no puede ser el fruto de la mera
afirmacin del principio de mayora, sino que debe configurarse como
el producto de un proceso consensuado de negociacin.
Sobre la base de estos elementos, parece posible, pues, admitir la
existencia de un principio general en el ordenamiento que reconoce en
s mismo el pluralismo social que obliga a los diversos sujetos (institucionales y sociales) a realizar intentos para alcanzar alguna solucin.
El objetivo de la autoridad federal individualizable en la voluntad de
definir, a travs de un procedimiento consensual, con mayor certeza los
derechos y obligaciones de la comunidad aborigen, en inters pblico
de todos los ciudadanos, mientras que el de la comunidad autctona
parece consistir en la posibilidad de disponer de derechos concretos e
incontestables sobre el territorio, de tal modo que no sea necesario afrontar largos y costosos contenciosos judiciales.38 La firma de estos tratados,
por tanto, pueden tal vez contraponerse a los denominados Aboriginal
titles, conduciendo a la extincin consensual de stos con la finalidad
de disciplinar otros aspectos de la vida de la comunidad autctona de
manera ms moderna y teniendo en cuenta las necesidades actuales.
36
37
38
Resolution to Amend Constitution, 1981, 1 S.C. R., p. 753.

Reference re Secession of Qubec del 10 agosto de 1998.
Otis, G. y Emond, A., Lidentit autochtone dans les traits contemporains, cit. p. 554.
259
IV. ASPECTOS PROBLEMTICOS EN RELACIN

CON EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS
El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la
tensin emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos
grupos y el impulso hacia la universalizacin de los derechos que, en
cambio, tiende a considerar a cada individuo igual.
La experiencia comparada evidencia la precariedad en especial en
el mbito de los derechos fundamentales del equilibrio entre exigencias
unitarias y la valoracin de la especificidad territorial, y como ello debera ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos
o frmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en
los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales,
sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma
derogatoria respecto a los derechos universales de la persona.
El pndulo est en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre
los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal
o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificacin de principios y procedimientos especficos pueden
dictarse normas idneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.
La contradiccin entre el respeto de las tradiciones y la vocacin universal de los derechos de la persona puede ser slo aparente, en la medida
en que se considere que entre ambos trminos existe una relacin de
necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las
diversas identidades culturales constituye un criterio til para especificar,
implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente
codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideracin en el contexto de un determinado sistema jurdico.39
El texto de algunas Constituciones ms recientes que contienen normas
dirigidas a la introduccin de formas de reconocimiento de los derechos
propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmacin de
que el carcter unitario del Estado y la tutela de los derechos especficos
pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento
constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisi-
39
Rodrguez Abascal, L., Las fronteras del nacionalismo, Madrid, 2000.
260
ELEONORA CECCHERINI
bilidad de la Repblica (artculo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de

las minoras lingsticas (artculo 6o.).
En ordenamientos marcados por un fuerte pluralismo racial, tnico,
religioso o lingstico, la fractura entre los diversos grupos presentes en
un territorio se recompone muy a menudo con la afirmacin de la superioridad de un grupo (sea de la mayora o de una minora) sobre los
dems. Baste aludir al ejemplo de los Anglosajones en Estados Unidos,
de la poblacin blanca en Sudfrica, de las comunidades anglfona y
francfona en Canad. Por tanto, la evolucin constitucional de estos
pases ha estado orientada, en un primer momento, al principio de igualdad de los individuos prescindiendo de sus diferencias.
Por el contrario, las tendencias ms recientes parecen decantarse por
la valoracin de las diferentes culturas presentes en un territorio, en consideracin a su conservacin: pueden promover la correccin de algunos
aspectos crticos de cada una de las comunidades; autorizar el desafo
a la ideologa dominante; reducir el espacio para eventuales opresiones
por parte del grupo mayoritario.
Sin embargo, el mero reconocimiento de los derechos de estos grupos
y los consiguientes instrumentos de garanta implican que el Estado debe
encontrar un punto medio entre las prerrogativas de estas minoras y el
tejido unitario del Estado, a fin de que el empuje hacia su reconocimiento
no conduzca a la disolucin de la organizacin estatal. Este momento
de recomposicin se realiza ya sea definiendo las reglas para alcanzar
la coexistencia de los varios grupos, ya sea construyendo un sistema
unitario de valores de referencia. La ausencia de estos instrumentos determina el riesgo de conflictos entre los grupos que puede conducir a
la disgregacin del Estado al que pertenecen.
Se trata de combinar conjuntamente el principio de una democracia
plural y la existencia de valores compartidos de modo tal que pueda
cumplirse aquella funcin de integracin que, segn el pensamiento de
algunos tericos, debe constituir el fin primario de una Constitucin en
sentido material.40
40 Smend, R., Verfassung und Verfassungrecht, Monaco-Lipsia, Duncker & Humblot,
1928. Segn otra lnea de pensamiento, en un contexto multicultural se debe buscar, no
tanto una divisin sobre valores, sino sobre todo un consenso sobre los procedimientos
a travs de los cuales se ejerce el gobierno. As, Habermas, J., Lotte per il riconoscimento
nello Stato democratico di diritto, Ragion Pratica, II, 1993, nm. 3, pp. 157 y ss.
261
En el fondo de la introduccin de especificidades de base tnica, lingstica o religiosa, hay el reconocimiento de la subjetividad institucional
de las diversas comunidades; sin embargo, es evidente que en los ordenamientos plasmados en el moderno constitucionalismo la garanta de
la especificidad no puede traducirse en el desconocimiento de la igualdad
de todos los ciudadanos, del disfrute de los derechos fundamentales, sean
civiles o sociales. La experiencia comparada demuestra sobre todo en
el mbito de los derechos fundamentales el equilibrio entre los derechos individuales y la valoracin de la especificidad territorial; la misma
evidencia se da tanto en los casos en los que las instancias sociales han
prevalecido sobre las territoriales, como cuando el derecho a la identidad
territorial se ha afirmado en forma derogatoria respecto de los derechos
universales de la persona. El pndulo, pues, est en continuo movimiento
por lo que el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona,
entre la identidad personal o comunitaria, es inestable y nicamente la
Constitucin, mediante la codificacin de principios y procedimientos
puede dictar normas idneas para evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.41
Estados Unidos ha conocido este impasse en lo que respecta a los
derechos de las mujeres indgenas. En un caso planteado ante la Corte
Suprema (Santa Clara Pueblo vs. Martnez), una mujer indgena afirmaba
ser objeto de una discriminacin derivada de una disposicin de la normativa federal, la Indian Civil Rights Act, que impeda a su hijo disfrutar
del estatus de miembro de la tribu porque su padre no perteneca a la
misma. En cambio, en el caso opuesto, esto es, si el progenitor de sexo
masculino hubiese pertenecido a la tribu a diferencia de la madre, los
hijos hubieran podido incluirse entre los miembros de la tribu.
Era evidente que la mujer sufra una discriminacin por razn de sexo
en el seno de su propio grupo tnico. En su sentencia, la Corte Suprema,
basndose en el hecho histrico de que la soberana de los pueblos indgenas haba sido despreciada ms que respetada, sostiene que la tribu
tiene autonoma para evaluar y verificar los criterios de pertenencia a
la misma, aunque esta autonoma pueda implicar el sacrificio del derecho
individual a la igualdad. El contraste entre el derecho de la identidad
41 Rolla, G., Lautonomia costituzionale delle comunit territoriali. Tendenze e problemi, en Groppi T. (ed.), Principio di autonomia e forma dello Stato, Torino, 1998,
pp. 3 y ss.
262
ELEONORA CECCHERINI
nacional autctona y las reivindicaciones de las mujeres indgenas en

relacin con el principio de igualdad entre hombre y mujer es un aspecto
que emerge muy frecuentemente en aquellos pases que contienen comunidades de autctonos. De hecho, incluso en el ordenamiento canadiense, se ha perfilado un desalineamiento entre las normas especficas
previstas en la Indian Act y la CDP, al menos hasta 1985, ao en el
que la normativa federal fue modificada de tal manera que se abrogaron
todas las normas contrarias al artculo 15 (prohibicin de discriminacin)
y 28 (principio de igualdad entre el hombre y la mujer).
Sobre la compatibilidad entre los derechos individuales y territoriales
han tenido que intervenir tambin rganos internacionales dedicados a
la proteccin de los derechos. Por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, se ha involucrado en muchos
casos en los cuales se produca un conflicto entre derechos individuales
y colectivos. En Lovelace vs. Canad, una mujer indgena, tras el divorcio
de un no indgena, reivindicaba la readmisin en la tribu para ella y
para su hijo.
Sin embargo, la comunidad le deneg esta peticin, basndose en lo
que las normas de la Indian Act disponan en este sentido y en que
dicha readmisin hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu,
violando el artculo 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comit
sostiene que la restriccin legal no es justificable en la medida en que
impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no parece
poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario poda objeto de discriminacin, violando de esta forma otros artculos del documento internacional.
En Kitok vs. Sweden, el Comit de nuevo oper una ponderacin
entre los derechos individuales y los derechos de las minoras, subrayando cmo la limitacin de un derecho individual a favor de los derechos del grupo es legtima slo cuando existe una justificacin racional
y objetiva y si es absolutamente necesaria.
En otros trminos, la acogida por parte de muchas Constituciones recientes de los derechos de las colectividades no puede descuidar que las
cartas de derechos, por su origen histrico se inspiran en la libertad
individual y en una idea universal de ciudadana, segn la cual los de-
263
rechos fundamentales expresan un lugar de composicin de la diversidad

con el propsito de conseguir una identidad constitucional comn.
Se est en presencia, pues, de una cuestin de equilibrio y de ponderacin, no de una absoluta prevalencia de un principio sobre el otro.
Bajo esta perspectiva adquiere enorme significacin la previsin contenida en el artculo 30 de la Constitucin de Sudfrica, que se propone
garantizar un equilibrio entre la Bill of Rights y las especficas tradiciones
locales (cada cual tiene el derecho a usar su lengua y de participar en
la vida cultural segn la propia eleccin, pero debe hacerlo de un modo
coherente con las previsiones de la Bill of Rights).
V. RESUMEN
En el constitucionalismo contemporneo, el hombre y la mujer son
considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos tutelados por las Constituciones no
son individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su
existencia histrica y material. Se asiste, en otros trminos, al paso de
una visin atomstica a una visin social de la persona humana. Por
consiguiente, el principio personalstico se ha desarrollado en numerosas
Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace referencia no
tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los que stos
se integran. De este modo emerge la caracterizacin colectiva e histrica
de la persona, su condicin de miembro de un grupo social ms amplio
y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes histricamente consolidados de naturaleza tnica, lingstica y
cultural. Dicha proyeccin comunitaria de la persona, de su dignidad e
individualidad plantea problemas de difcil solucin desde el punto de vista
de la dogmtica jurdica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematizacin en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que
estn distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en
cuenta el individuo antes que la comunidad a la que ste pertenece; como
tambin parece delicado la atemperacin entre derechos de la persona
y tradiciones de la colectividad local.
El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos
tales como la preservacin de aquellas instituciones a travs de las
cuales el grupo mantiene la propia identidad, la atribucin de un cierto
264
ELEONORA CECCHERINI
grado de autonoma para evitar las interferencias del Estado central, el

refuerzo de la posicin de la minora en el proceso poltico que son
objeto de especificacin ya sea por parte del derecho internacional o
por el derecho interno. En los estados que contienen en su interior minoras identificadas tnica y territorialmente, los derechos individuales
de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por
las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o
legislativa y jurisprudencial.
El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la
tensin emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos
grupos y el impulso hacia la universalizacin de los derechos que, en
cambio, tiende a considerar a cada individuo igual. La experiencia comparada evidencia la precariedad en especial en el mbito de los derechos
fundamentales del equilibrio entre exigencias unitarias y la valoracin
de la especificidad territorial, y como ello debera ser institucionalmente
fortalecido en virtud de particulares institutos o frmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias
sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto
a los derechos universales de la persona.
El pndulo est en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre
los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal
o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificacin de principios y procedimientos especficos pueden
dictarse normas idneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.
La contradiccin entre el respeto de las tradiciones y la vocacin universal de los derechos de la persona puede ser slo aparente, en la medida
en que se considere que entre ambos trminos existe una relacin de
necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las
diversas identidades culturales constituye un criterio til para especificar,
implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente
codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideracin en el contexto de un determinado sistema jurdico.
El texto de algunas Constituciones ms recientes que contienen normas
dirigidas a la introduccin de formas de reconocimiento de los derechos
propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmacin de
que el carcter unitario del Estado y la tutela de los derechos especficos
265
pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento
constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisibilidad de la Repblica (artculo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de
las minoras lingsticas (artculo 6o.).
LA EFICACIA ENTRE PARTICULARES DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES. UNA PRESENTACIN DEL CASO COLOMBIANO
Alexei Julio ESTRADA
SUMARIO: I. Presentacin. II. Los supuestos fcticos de la Drittwirkung

en Colombia. III. Conclusiones.
I. PRESENTACIN
Una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos en
aquel fuertemente influenciado por la doctrina alemana, es aceptar el
doble carcter de los derechos fundamentales. Se conciben entonces
como derechos subjetivos de libertad que hacen parte de la esfera jurdica
de su titular y adicionalmente como normas objetivas de principio y
decisiones axiolgicas que tienen valor para todos los mbitos del derecho.1
Esta doble calificacin, en la cual los dos elementos coexisten en una
relacin no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva difusin
de la as denominada teora objetiva de los derechos fundamentales, segn la cual stos no slo cumplen su papel tradicional de derechos de
defensa frente al Estado, sino que como valores supremos dentro del
ordenamiento jurdico, tambin fungen como mandatos de actuacin y
deberes de proteccin para los poderes pblicos, al mismo tiempo que
informan las relaciones recprocas entre particulares y actan como lmites a la autonoma privada.
El origen de esta nueva concepcin hay que buscarlo en el contenido
mismo de los ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto,
1
Bckenfrde, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos,
1993, p. 95.
267
268
ALEXEI JULIO ESTRADA
la caracterizacin de la Constitucin como ley superior, con fuerza

normativa propia, dentro de la cual los derechos fundamentales ocupan
un lugar preponderante (ya que adems de las garantas previstas para
asegurar su aplicacin inmediata por el Poder Judicial, cuentan con una
proteccin reforzada ante eventuales modificaciones superior a las de
las otras normas constitucionales y vinculan adems a todos los poderes
pblicos incluyendo por supuesto al legislador), sirvi de base para un
inusitado desarrollo de la dogmtica constitucional en los ltimos tiempos y particularmente de la teora de los derechos fundamentales, pues
como afirma Pedro de Vega, el derecho constitucional ha de contemplarse hoy en da, ante todo, ...como un derecho de garantas, que tiene
en la denominada por Cappelletti Giurisdizione costituzionale della libert su ms honroso y significativo captulo.2
Es precisamente uno de esos recientes desarrollos doctrinales, la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (o si se quiere la
Drittwirkung der Grundrechte segn la terminologa alemana), el objeto
de la presente ponencia. Con fines metodolgicos, y en aras de la concrecin no me detendr en el debate doctrinal en torno a la figura,3 ni
en la experiencia en el derecho comparado4 y me ocupar por lo tanto
exclusivamente del caso colombiano.
2 Vega, Pedro de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitucionalismo de la igualdad. El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad de
Murcia, 1994, nm. 4, p. 41.
3 Como es sabido el debate en torno a la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales tuvo su origen en Alemania en los aos cincuenta en torno a la cuestin
de si en virtud del artculo 3.2. de la ley fundamental de Bonn, que consagra que los
hombres y mujeres gozan de los mismos derechos, corresponda una igualdad salarial
entre hombres y mujeres. Pronto se configuraran las diversas posturas en torno a la
Drittwirkung que se repetiran a lo largo de los ltimos cincuenta aos: una posicin
contraria a la aplicacin de los derechos fundamentales en el trfico jurdico inter privatos
y una posicin favorable a la misma, que a su vez se divida entre los partidarios de
la as llamada eficacia indirecta o mediata (es decir, quienes abogaban por la aplicacin
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a travs de las clusulas
y conceptos generales del derecho privado) y los partidarios de la eficacia inmediata o
directa (aquellos que sostenan que los derechos fundamentales eran directamente aplicables en el trfico jurdico entre particulares). Para una exposicin ms detallada de la
evolucin doctrinal de la materia puede verse Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 87 y ss.
4 Como seala Munch: ...con el paso del tiempo, la Drittwirkung (made in Ger-
EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
269
Sin embargo, valgan aqu algunas precisiones iniciales: en primer lugar, en Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos
constitucionales, el Constituyente de 1991 previ expresamente la vinculacin de los particulares a los derechos fundamentales, de ah que no
hayan tenido lugar los problemas procesales presentes en otros ordenamientos jurdicos, sobre la posibilidad de aplicar las garantas constitucionales en el trfico inter privatos. En segundo lugar, debido a que
existe una explcita previsin constitucional al respecto ni la doctrina ni
la jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teora acerca del
tipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia. Aunque hay
algunos pronunciamientos generales sobre la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales5 y sobre el deber de proteccin, stos no pasan
de ser meras exposiciones esquemticas, y en general se acepta que precisamente en virtud del mandato constitucional la eficacia de los derechos
fundamentales entre los particulares es directa.
II. LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LA DRITTWIRKUNG EN COLOMBIA
Como antes se anot, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la carta colombiana en el inciso final de su artculo 86 deja
zanjado de una vez y para siempre el tema de procedencia de las garantas
constitucionales frente a vulneraciones de los derechos fundamentales
many) se ha convertido en un artculo de exportacin jurdica. En no pocos pases del
mundo la idea de la vigencia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado
ha penetrado en el pensamiento jurdico o al menos es tema de discusin. Espaa, Portugal, Irlanda e Italia, Blgica y Holanda, Austria y Suiza e, incluso Japn son ejemplos
de ello. Actualmente la Drittwirkung se discute con especial intensidad en la Repblica
Surafricana, tal vez hoy en da el campo de experimentacin constitucional ms interesante del mundo.... I. Munch, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania,
Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Salvador Coderch, Pablo
(coord.), Madrid, Cvitas, 1997, p. 30. A la anterior enumeracin hay que aadir algunos
pases latinoamericanos, cual es el caso de Per y Costa Rica en cuyos ordenamientos
est consagrada expresamente la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Un resumen del Estado de la cuestin en derecho comparado puede verse en
Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Munich, Beck, 1994, vol.
III, nms. 1 y 2, pp. 1533 y ss., y en Bilbao Ubillos, J., La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 329 y ss.
5 Por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992.
270
por particulares. No obstante, el Constituyente delimit expresamente

los supuestos de dicha procedencia y confi al legislador su posterior
desarrollo, por lo tanto, no cabe duda que a diferencia de lo que ocurre
frente a los poderes pblicos, la vinculacin de los particulares a los
derechos fundamentales o al menos la posibilidad de interponer la
garanta constitucional especficamente prevista para su defensa por violaciones imputables a un privado tiene un carcter excepcional.
La norma constitucional trae una enumeracin genrica de los supuestos en los cuales cabe la accin de tutela contra particulares, a saber:
la prestacin de un servicio pblico, la conducta de un particular que
afecte grave y directamente el inters colectivo, y el estado de subordinacin y de indefensin. Este bosquejo inicial fue desarrollado en la norma
que reglamenta la garanta constitucional, el Decreto ley 2591 de 1991, en
cuyo artculo 42 se detallan los supuestos de procedencia de la accin
cuando el demandado es un privado.6
6 El artculo originalmente estableca:
La accin de tutela proceder contra acciones u omisiones de los particulares en los
siguientes casos:
1. Cuando el particular contra quien se hubiera hecho la solicitud est encargado de la
prestacin del servicio pblico de educacin para proteger los derechos consagrados en
los artculos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitucin.
2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin
del servicio pblico de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la
igualdad y a la autonoma.
3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin
de servicios pblicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv la accin,
siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin o indefensin con
tal organizacin.
5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artculo 17 de
la Constitucin.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del habeas data de conformidad con los establecido en el artculo 15 de la
Constitucin.
7. Cuando se solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este caso
se deber anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la publicacin y de
la rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia
de la misma.
8. Cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, en cuyo
caso se aplicar el mismo rgimen que a las autoridades pblicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situacin de subordinacin o de indefensin respecto del particular contra el cual se
271
Sin embargo, en la prctica, la disposicin legal ha sido ignorada por

la jurisprudencia constitucional que de manera reiterada ha preferido recurrir a los supuestos directamente contemplados en el artculo 86 de la
carta sin detenerse en su posterior desarrollo normativo, reservando la exigencia que las circunstancias fcticas se acomoden a la enumeracin del
artculo 42 nicamente para justificar la denegacin del amparo.7
Tal tendencia se hizo manifiesta a partir de la sentencia C-134 de
1994, en donde se sent doctrina constitucional sobre los tres supuestos
establecidos por el artculo 86 de la carta. Por otra parte, la vaguedad
y amplitud de los trminos utilizados por dicho precepto le ahorran a
la Corte no pocos dolores de cabeza al momento de calificar la conducta
del particular como vulneradora de los derechos fundamentales, frente
a la reglamentacin mucho ms estricta del artculo 42 del Decreto 2591
de 1991.
Es preciso, entonces, detenerse en los supuestos previstos por la norma
constitucional y en su evolucin jurisprudencial.
1. La prestacin de un servicio pblico por un particular

En el estudio de este supuesto se hace an ms evidente cmo el
juez constitucional se ha valido de la carta poltica para evadir las restricciones legales. En efecto, si bien el ya citado artculo 86 prev de
manera general la posibilidad de interponer la tutela en contra de un
particular que preste un servicio pblico, el Decreto ley 2591 de 1991,
en su artculo 42, introdujo una serie de restricciones a tal posibilidad:
interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la tutela.

Del artculo antes transcrito se desprende que el legislador reforz el carcter excepcional
de la previsin constitucional al restringir en algunos casos la procedencia de la accin de
tutela frente a particulares a la violacin de determinados derechos, como ocurra especficamente en los numerales 1, 2 y 9. Tal limitacin fue declarada inconstitucional en
la sentencia C-134 de 1994, por lo tanto actualmente cabe impetrar tutela contra violaciones a cualquier derecho aun en los supuestos contemplados por los citados numerales.
7 As, por ejemplo, en la sentencia T-338 de 1993 se neg la tutela impetrada porque
el actor no se encontraba dentro de los supuestos de indefensin previstos en el numeral
9 del artculo 42 del decreto 2591 de 1991. En fecha ms reciente en la T-798 de 2001
se neg el amparo solicitado porque el articular demandado no prestaba un servicio
pblico domiciliario.
272
a)
b)
En primer lugar, limitaba los derechos tutelables (limitacin que

fue declarada inconstitucional (vase nota 6).
En segundo lugar, slo contemplaba como destinatarios de la
accin de tutela a los particulares que prestaran el servicio pblico de educacin (nmero 1), el de salud (nmero 2) y los
servicios pblicos domiciliarios (nmero 3).
Esto daba a entender que en los dems casos de prestacin por un

particular de un servicio pblico, o cuando se tratara de un derecho no
especficamente contemplado por la regulacin legal (antes de su declaratoria de inconstitucionalidad) no cabra interponer la accin de tutela.
Sin embargo, la Corte Constitucional sorte airosamente tales obstculos
desde 1993, al sentar en uno de sus fallos una lnea jurisprudencial que
posteriormente aplicara en otros supuestos similares.
Se trata de la sentencia T-507 de 1993, en donde la Corte se enfrentaba
a la doble limitacin antes expuesta: el particular demandado era una
compaa que prestaba el servicio de correos por lo tanto evidentemente no se trataba de ninguno de las modalidades de servicios pblicos
expresamente contempladas en el artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, y
adems se le imputaba la violacin del derecho de peticin, un derecho
que segn el artculo 23 de la Constitucin en principio slo era exigible
frente al Estado, pues por expreso mandato constitucional su ejercicio frente
a particulares estaba supeditado a la expedicin de una reglamentacin
legal, que a la fecha aun no ha sido promulgada.
Las barreras eran aparentemente infranqueables, pero no a juicio del
juzgador, que en esa oportunidad sostuvo que la prestacin de un servicio
pblico por un particular transformaba a ste en autoridad pblica, y en
consecuencia la procedencia de la tutela en estos casos no est limitada
a los supuestos legalmente regulados. El fallo tiene graves incongruencias,8 y la argumentacin empleada deja mucho que desear; sin embargo,
8 Baste citar que en su fundamento jurdico 6o. afirma que procede la tutela ...debido
a que el numeral 1 del decreto 2591 de 1991 seala que la tutela procede contra particulares cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del servicio pblico postal para proteger los derechos consagrados en el artculo 13...
de la Constitucin. A menos que se trate de un error de transcripcin, el juez constitucional pasa por alto que el numeral primero del artculo en cuestin se refiere al servicio
pblico de educacin y el artculo 13 de la carta trata sobre el derecho ala igualdad, no
sobre el derecho de peticin.
273
permite inferir, en principio, una regla que servir como pauta general
para determinar la procedencia de la accin de tutela en contra de particulares: el particular que presta un servicio pblico, cualquiera que
sea, se equipara a la autoridad pblica y por ende es destinatario de la
accin ante la violacin de ciertos derechos fundamentales que en principio slo vinculan a dichas autoridades, como el derecho de peticin.9
La justificacin para tan especial vinculacin de los particulares a
los derechos fundamentales se encuentra a juicio de la Corte en la ruptura
de la situacin de igualdad que caracteriza las relaciones entre privados,
ruptura provocada por la situacin de preeminencia en que se coloca
aqul que asume la prestacin del servicio.10
Adems, la Corte Constitucional paulatinamente ha ido extendiendo
el calificativo de servicios pblicos a nuevas actividades, y en consecuencia ampliando los supuestos en los cuales, bajo este concepto, los
particulares estn vinculados por las normas que consagran derechos fundamentales. Para ello apela a la definicin formulada en el artculo 439
del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano a cuyo tenor se considera
como servicio pblico toda actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de inters general en forma regular y continua, de conformidad con un rgimen jurdico especial, bien que se realice por el Estado
directa o indirectamente, o por personas privadas.
9 Aunque podra esbozarse una lnea jurisprudencial de contenido ms amplio, afirmando que en general en estos casos procede la accin de tutela por la vulneracin de
cualquier derecho fundamental, si se examina con cuidado la jurisprudencia de la Corte
es posible observar que salvo contadas excepciones, por ejemplo, la T-162 de 1994 o
la T-1000 de 2001, en la mayora de los casos que se ha concedido el amparo solicitado
el derecho vulnerado por la actuacin del particular encargado de la prestacin del servicio pblico era el derecho de peticin.
10 Este argumento sera posteriormente desarrollado en la ya mencionada sentencia
C-134 de 1994. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:
La accin de tutela procede contra particulares que prestan un servicio pblico, debido
a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume
la prestacin de un servicio pblico como de hecho lo autoriza el artculo 365 superior o si la actividad que cumple puede revestir ese carcter, entonces esa persona
adquiere una posicin de supremaca material con relevancia jurdica frente al usuario: es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido
y, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere la inmediata proteccin judicial.
274
Acepcin bastante amplia, que ha permitido que la Corte califique

como tal la administracin de cementerios,11 la actividad aseguradora
cuando se trata del servicio del seguro obligatorio de accidentes de trnsito,12 y en jurisprudencia ms reciente la actividad bancaria13 y la actividad de parqueo y de patios.14
2. El particular cuya conducta afecte grave y directamente el inters
colectivo
Este supuesto es an ms indeterminado que el anterior, y podra abarcar sin duda una mayor gama de circunstancias fcticas. Sin embargo,
la prctica jurisprudencial ha sido moderada y ha hecho un uso relativamente escaso de l. Tal vez debido a que entraa un problema procesal,
pues el ordenamiento constitucional colombiano prev especficamente
otro tipo de acciones para la defensa de los intereses colectivos: las acciones populares (artculo 88, CP). Entonces, en primera instancia haba
que deslindar los supuestos en que procede la tutela de aquellos en que
proceden estas ltimas.
Si bien inicialmente es posible identificar una lnea jurisprudencial
bastante amplia sobre la procedencia de la accin de tutela por la vulneracin de los derechos e intereses colectivos,15 a partir de la expedicin
11 Vanse, por ejemplo, las sentencias T-162 de 1994, T-517 de 1995, T-609 de
1995 y T-602 de 1996.
12 En este evento por considerar que ...el seguro obligatorio de accidentes de trnsito
obedece a un rgimen impositivo del Estado que compromete, como ya se anot, el
inters general y busca de manera continua y regular satisfacer necesidades de orden
social y colectivo proteccin de los derechos a la vida y la salud, en procura de
un adecuado y eficiente sistema de seguridad social que propenda por un mejor modo
de vida, sentencia T-105 de 1996.
13 A partir de la SU-157 de 1999.
14 Sentencia T-1000 de 2001.
15 Cuyos orgenes se remontan a la T-406 de 1992 pero que encuentra una formulacin ms acabada en las sentencias T-251 de 1993 y T-028 de 1994. En esta ltima
sostuvo el intrprete constitucional:
Ahora bien, la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones acerca del alcance
de la accin de tutela contra particulares y tambin contra autoridades pblicas en
los casos en que se afecte el inters colectivo. Sea lo primero advertir que en algunos
eventos la accin o la omisin de un particular, as como la de una autoridad pblica,
puede afectar a un nmero plural de personas, todas ellas identificadas o identificables,
en cuyo caso no se puede predicar una situacin de inters colectivo que amerite la
proteccin jurdica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artculo
275
de la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, la interpretacin de la Corte se ha vuelto cada vez ms restrictiva, en cuanto a la
procedencia de la garanta constitucional en estos casos;16 pero tanto
en la primeras decisiones como en la ms recientes la argumentacin
en trminos generales ha sido la misma: cabe la tutela cuando la conducta
del particular que afecte grave y directamente el inters colectivo vulnere
derechos fundamentales de un asociado o de un conjunto de ellos. Si
no hay vulneracin de los derechos fundamentales no procede la accin
de tutela y habr que recurrir a las acciones populares.
En cuanto a qu ha de entenderse por afectacin grave y directa, la
sentencia T-219 de 1994 profundiza, en su fundamento jurdico segundo,
sobre estos conceptos. Para precisar el ltimo extremo recurre a la definicin dada por la sentencia T-225 de 1993, segn la cual la gravedad
hace referencia a la importancia del bien amenazado o vulnerado, y se
entiende que es directa cuando se afecta en ...forma personal e inmediata
el inters de los perjudicados.17
Una vez resuelto el problema procesal, los pronunciamientos de la
Corte no han introducido novedades interesantes en el concepto de inters
colectivo; sin embargo, son tiles para identificar los eventos en que
segn la jurisprudencia constitucional opera este supuesto.
88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse
mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislacin
colombiana, o la accin de tutela en los trminos definidos por el artculo 86 de la carta
poltica. En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar
los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de una
acumulacin de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados. Tal
es el caso, por ejemplo, de la contaminacin de la comida en una escuela, o de la
deficiente prestacin del servicio pblico de acueducto en un conjunto residencial de
una ciudad. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son identificables e individualizables y, por ende, cada una puede
reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados; en caso
de no hacerlo, surge tambin la va de la accin de clase mediante la cual esas personas
pueden reclamar por un dao que se les haya ocasionado sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (artculo 88, CP). Finalmente, la accin de tutela procede contra particulares cuando se afecte grave y directamente el inters colectivo,
esto es, un inters que abarca a un nmero plural y generalmente indeterminado de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un
particular... (f. j. 2o.).
16 Vase, por ejemplo, la sentencia T-769 de 2001.
276
a)
b)
En primer lugar tenemos los casos en que el particular afecta

el inters colectivo por la generacin de ruidos molestos o en
general por contaminacin auditiva trtese de establecimientos de diversin18 o de empresas que funcionan cerca de zonas
residenciales,19 por la emisin de malos olores20 o el vertido
de desechos qumicos,21 o cuando se anan varios tipos de contaminacin.22
Existe adems otro tipo de situaciones, ms escasas, que no
pueden incluirse en la anterior categora, sino que responden a
conductas del particular que constituyen un abuso de las facultades que le han sido legalmente otorgadas. Tal es el caso de
las sentencias T-379 de199523 y de T-425 de 1995:24 en ambas
oportunidades la Corte estim que la conducta del demandado
si bien era desarrollada en ejercicio legitimo de potestades concedidas por el ordenamiento jurdico constitua un abuso del
derecho que afectaba el inters colectivo.
Como un elemento comn a los ejemplos antes enunciados puede destacarse que casi siempre se trata de conflictos que surgen con ocasin
de relaciones de vecindad, cuya solucin por regla general el ordenamiento jurdico confa a travs de reglamentaciones de derecho de
Sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996.
Sentencia T-028 de 1994.
20 Sentencias T-622 de 1995 y T-115 de 1997.
22 Tal es el caso de la sentencia T-200 de 1996, en donde el demandado era el
propietario de un estacionamiento al aire libre que funcionaba en una zona residencial
y a la emisin de gases se una el ruido de los vehculos, incluso en la noche y en la
madrugada, pues el lugar funcionaba a la vez como un centro de cargue y descargue
de mercancas.
23 En esta ocasin los demandantes, residentes en un conjunto residencial, interponan
tutela contra un particular propietario de un predio vecino a travs del cual cruzaba un
canal que surta de agua el acueducto del cual se servan los petentes. El demandado
haba desviado el canal para utilizar el agua en otros menesteres.
24 Se trataba de una tutela interpuesta por el propietario de una estacin de gasolina
contra un expendio de licores vecino. Alegaba que este ltimo local se haba convertido en
una suerte de bar ad hoc, que careca de la infraestructura locativa y sanitaria mnima para
atender la clientela que lo frecuentaba, lo que a su vez representaba una amenaza para el
inters colectivo, pues los clientes del expendio de licores protagonizaban frecuentes
incidentes e incluso llegaban a fumar en la zona aledaa a los surtidores de combustibles.
18
19
277
polica a las autoridades administrativas, sin embargo, debido a la inaccin de estas ltimas terminan convirtindose en objeto de tutela. Por
lo tanto guardan estrecha relacin con la teora que ha desarrollado la
Corte Constitucional sobre indefensin por inactividad de la administracin que ser tratada ms adelante, y no es de extraar que con frecuencia
el intrprete utilice ambos argumentos conjuntamente para decidir sobre
la procedencia de la tutela.
Otro aspecto en el que coinciden la mayora de los asuntos resueltos
bajo este supuesto es que el particular cuya conducta amenaza o vulnera
el derecho fundamental se halla en ejercicio de una actividad legtima,
es decir, de una actividad para cuyo ejercicio cuenta con autorizacin
legal o administrativa. Esto plantea un problema adicional y es que segn
el artculo 45 del Decreto 2591 de 1991 no procede la tutela contra
conductas legtimas de un particular. Sin embargo, como antes se anot,
la Corte ha resuelto tal problema acudiendo a la figura propia de la
dogmtica iusprivatista del abuso del derecho, de modo tal que no
pueden englobarse bajo la eximente en comento aquellos comportamientos que impliquen una extralimitacin en el ejercicio de las facultades
legales.
De lo anterior se deduce una tercera caracterstica comn: se trata
por lo regular de casos tpicos de colisin de derechos (generalmente
entre el derecho a la libertad de empresa del demandado y los derechos
fundamentales de los peticionarios), que la Corte resuelve por medio de
la ponderacin y de la armonizacin concreta de los bienes jurdicos en
conflicto. Sin excepciones, la ponderacin redunda en una restriccin de
los derechos del demandado (esto es, de la libertad de empresa) en beneficio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.25
25 Ejemplo paradigmtico de esto ltimo lo constituye la sentencia T-425 de 1995
en donde la Corte manifest:
De conformidad con el principio de armonizacin concreta, se observa que el derecho
a la libertad de empresa que de suyo tiene una funcin social y supone responsabilidades (artculo 333, CP) debe soportar una limitacin, con miras a eliminar el riesgo
que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales
circunstancias. Esta armonizacin de los derechos en conflicto no conlleva la restriccin
o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden
seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminucin de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos
para el consumo en el lugar no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad
de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias
278
3. La indefensin y la subordinacin
Estos ltimos supuestos son los que han dado lugar al mayor nmero
de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ser precisamente aquellos invocados con mayor frecuencia. Se trata, incluso en
mayor medida que en el caso de la afectacin grave y directa del inters
colectivo, de dos conceptos amplios e indeterminados; por lo tanto su
precisin ha corrido por entero a cargo de la jurisprudencia, que ha establecido los eventos en que cabe invocarlos.
En los primeros fallos, la Corte se decidi por un concepto formal
extrado de un diccionario jurdico;26 sin embargo, pronto abandon esta
postura y en una construccin mucho ms elaborada se decant por un
entendimiento casuista y relacional de ambos trminos.
Este proceso de delimitacin conceptual terminara en la sentencia
T-290 de 1993, con la adopcin de una definicin que generara consenso
y en consecuencia a partir de entonces es la ms utilizada:
Entiende la Corte que la subordinacin alude a la existencia de una relacin
jurdica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los
directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensin,
si bien hace referencia a una relacin que tambin implica la dependencia de
una persona respecto de otra, no tiene su origen en la obligatoriedad derivada
de un orden jurdico o social determinado sino en situaciones de naturaleza
fctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,
varias veces mencionadas. En el mismo sentido las sentencias T-575 de 1995 y T-198
de 1996.
26 Se trata de la sentencia T-412 de 1992, en donde manifest:
Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el numeral 4 del artculo 42 del decreto
2591 de 1991 utilizan los trminos subordinacin e indefensin que en su sentido
jurdico significan:
Subordinacin: condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En derecho
laboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato de trabajo...
Indefensin: la violacin del derecho de defensa y su garanta constitucional colocan
ala persona en estado de indefensin. La indefensin se produce cuando una persona,
sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio (Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, Argentina,
1987, ts. II y III). Una vez ms se utiliza esa definicin en la sentencia T-547 de 1992.
279
entendida sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violacin o la

amenaza de que se trate (f. j. 3o.).
Se diferencia de este modo el mbito de validez de cada concepto,

tarea en la que se ha profundizado en fallos ulteriores. Como afirma la
cita anterior, se trata de dos vocablos que cobijan situaciones diferentes
aunque en determinadas circunstancias pueden ir asociados, es decir, no
se excluyen. El primero de ellos, la subordinacin, supone una relacin
jurdica de dependencia; sin la pretensin de ser exhaustivos puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte los siguientes ejemplos:
a)
b)
c)
Las relaciones laborales. En virtud de que precisamente uno de

los elementos constitutivos de la relacin laboral segn el Cdigo Sustantivo del Trabajo es la subordinacin.27 No requiere
que la relacin laboral contine vigente, la jurisprudencia constitucional ha afirmado la subordinacin de los pensionados respecto a su antiguo patrono.28 Por otra parte tambin se ha afirmado la subordinacin de los sindicatos respecto de las empresas,
cuando se trata de salvaguardar el derecho de asociacin sindical.29
Subordinacin de los hijos menores de edad frente a sus padres.
sta se desprende del conjunto de relaciones derivadas de la
patria potestad, y de la dependencia tanto econmica como afectiva de los menores respecto de sus progenitores.30 A contrario
sensu no hay subordinacin cuando se trata hijos mayores de
edad y plenamente capaces.31
Subordinacin respecto de las juntas administradoras de los
conjuntos residenciales. En una lnea jurisprudencial inaugurada
con la sentencia T-233 de 1994, la Corte ha sostenido que existe
subordinacin de los particulares ante ciertas decisiones adoptadas por las juntas administradoras o las asambleas de propie-
Vanse, entre otras, las sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994.
Por ejemplo, la T-833 de 1998. Aunque en algunos de estos casos tambin se
invoca la indefensin.
29 Por ejemplo, la T-526 de 1999.
30 Vanse las sentencias T-290 de 1993 y T-293 de 1994.
27
28
280
tarios de los conjuntos en los cuales moran, puesto que stas

ltimas cuentan con medios de coaccin jurdicos o extra jurdicos sobre los residentes.
A diferencia de lo visto respecto a la subordinacin, los supuestos de indefensin son mucho ms amplios pues no suponen la existencia de un
vnculo de carcter jurdico entre el querellante y el demandado. Inicialmente la palabra remite a la ausencia de un medio de defensa frente a
los ataques de un tercero, no obstante, la jurisprudencia ha hecho nfasis
en la naturaleza relacional del concepto y por lo tanto es la situacin
de una de las partes de la relacin la ms dbil, por supuesto la
que configura el estado de indefensin, independientemente de que sta
disponga o no de mecanismos judiciales distintos a la tutela para hacer
frente a la amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales. De
este modo no se distingue en realidad entre el supuesto fctico y el
procesal, pues ambos a la luz de la jurisprudencia constitucional, configuran la indefensin.
La Corte se ha valido de la vaguedad del trmino para extender el
alcance de la tutela hasta lmites insospechados, siendo sin duda el supuesto que ha dado lugar a la ms rica e interesante jurisprudencia. A
continuacin se har mencin de algunos de los sucesos en los que segn
el supremo intrprete constitucional se configura la indefensin:
a)
b)
c)
Cuando se constrie a un deudor a pagar una acreencia, utilizando mtodos extraprocesales que suponen la divulgacin pblica y sin posibilidades de defensa de su condicin.32
Debido a la situacin de marginacin social y econmica del
demandante,33 que puede agravarse si es una persona de la tercera edad.34
Cuando el demandante padece una minusvala fsica o squica,
que lo coloca en posicin de desventaja frente al demandado.35
Tal es el caso, por ejemplo, de las sentencias T-412 de 1992 y T-411 de 1995.
Vase la sentencia T-605 de 1992.
34 Entre otras, las sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-495
de 1999, T-1008 de 1999, SU-062 de 1999.
35 Sentencias T-174 de 1994, T-024 de 1995 y T-288 de 1995.
32
33
d)
e)
f)
g)
281
Cuando el afectado por la vulneracin de un derecho fundamental es un menor. En este caso la Corte Constitucional ha
aplicado escrupulosamente el principio consagrado en el numeral 9 del artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, segn el cual
siempre que el demandante es un menor se presume indefensin.36
Cuando, pese a haberse ejercitado oportunamente los medios
de defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del demandado a acatar las decisiones judiciales previas se configura la
indefensin.37
Frente a los poderes sociales o econmicos que disponen en
su favor de instrumentos que pueden afectar la autonoma privada del individuo, tales como los medios de comunicacin,38
clubes de ftbol,39 las juntas administradoras de los conjuntos
residenciales,40 las asociaciones profesionales41 y las empresas
que gocen de una posicin dominante en el mercado.42
Por ltimo, el supuesto ms interesante: la indefensin por inactividad de la administracin. Se trata de una construccin ori-
Sentencias T-179 de 1993, T-039 de 1993 y T-182 de 1996.

37 Sentencias T-290 de 1993 y T-789 de 2001.
38 Pese a que el numeral 7o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991 prev expresamente la posibilidad de interponer la accin de tutela para solicitar la rectificacin de
informaciones inexactas o errneas, la Corte Constitucional fiel a su postura tradicional
de ignorar el precepto legal e invocar directamente el artculo 86 de la carta ha sostenido
que existe indefensin frente a los medios de comunicacin. Esta lnea jurisprudencial
fue inaugurada en la sentencia T-611 de 1992 y reiterada en las sentencias T-066 de
1998, T-605 de 1998, T-1721 de 2000, T-1723 de 2000 y T-634 de 2001.
39 Es el caso de la sentencia T-498 de 1994 , en donde la tutela es interpuesta por
un jugador al cual el club en el que militaba le negaba la carta de libertad y por lo
tanto la posibilidad de ser contratado por otro equipo. En el mismo sentido vanse las
sentencias T-123 de 1998, T-302 de 1998, T-371 de 1998, T-029 de 1999 y T-138 de
2000. La indefensin tambin se predica de los particulares que asisten a los partidos
de ftbol en relacin con las decisiones de los clubes que los marginen de participar
en el espectculo (T-288 de 1995).
40 Coexisten entonces en estos casos la subordinacin y la indefensin. Vanse las
sentencias T-233 de 1994, T-333 de 1995, T-070 de 1997, T-216 de 1998, T-1082 de
2001 y SU-509 de 2001.
41 Por ejemplo, las asociaciones mdicas, cual es el caso de la T-697 de 1996.
42 Pueden citarse a manera de ejemplo las sentencias T-579 de 1995, T-375 de 1997,
T-394 de 1999, T-640 de 1999 y T-677 de 2001.
36
282
ginal de la Corte Constitucional colombiana, que sin embargo,

tiene lugares comunes con la figura del deber de proteccin
ampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia alemana. En razn de su importancia merece sin duda que se la
estudie por separado.
De la anterior enunciacin es posible distinguir, entonces, entre supuestos de indefensin meramente relacional, es decir, aquellos en los
cuales el nico hecho relevante es la posicin de debilidad de una de
las partes respecto de la otra, sin importar si este ltimo cuenta con
medios de defensa judicial distintos de la accin de tutela a su alcance,
por ejemplo, los supuestos 1, 2, 3 y 4. Mientras otras situaciones se
caracterizan porque precisamente los medios de defensa judicial a disposicin de quien han sido vulnerados en sus derechos fundamentales
se han revelado ineficaces, cual es el caso de los supuestos 5 y 7. Por
ltimo frente a los poderes sociales o econmicos generalmente se presenta una combinacin de las dos acepciones del trmino de indefensin:
desigualdad fctica y ausencia de medios de defensa judicial.
La indefensin por inactividad de la administracin
Desde fechas tempranas la Corte Constitucional ha ido configurando
los rasgos distintivos de esta figura. La primera vez que hizo uso de
ella fue en la sentencia T-604 de 1992, en la cual para sortear la no
procedencia de la tutela recurri a la teora de la indefensin por inactividad de la administracin.43
La esencia de esta construccin radica en que si la administracin no
utiliza las potestades de que est investida para hacer cesar las lesiones
o amenazas de las posiciones jurdicas iusfundamentales que tienen origen en la actividad de un particular, el afectado puede recurrir a la accin
de tutela, puesto que con su inactividad la administracin ha propiciado
que se rompa el plano de igualdad que debe presidir el trfico inter
privatos y ha permitido por lo tanto que el transgresor ocupe una situa43 Se trataba de una tutela interpuesta por un particular contra una empresa de transporte pblico de propiedad privada la cual haba suspendido una ruta de autobuses que
prestaba servicio en el barrio de demandante. Como no se trataba de un servicio pblico
de los contemplados en el artculo 42 del decreto 2591 de 1991, en principio no caba
la accin de tutela.
283
cin de preeminencia fctica respecto de quien resulta vulnerado en sus

derechos fundamentales.
Como antes se consign generalmente la indefensin por inactividad
opera en los casos de contaminacin por ruido o por emisin de sustancias que generen polucin (vertidos qumicos, gases txicos, malos
olores, etctera), y concurren, como ya se ha dicho, con los eventos en
que la conducta de un particular afecta de manera grave y directa el
inters colectivo.
El hecho generador de la indefensin lo constituye la conducta omisiva
de la administracin, la cual, a pesar de que por va legal o reglamentaria
se le ha confiado la solucin de este tipo de incidentes, no atiende los
continuos reclamos del afectado, y de este modo le priva de los medios
de defensa en este caso administrativos que tiene a su disposicin.
Se reprocha al poder pblico que no haga uso de su poder sancionatorio
para restablecer el equilibrio roto lo que, aunque la Corte no lo diga
expresamente y vistos los altos ndices de violencia de la sociedad colombiana, constituye un estmulo para que los particulares se hagan justicia por su propia mano. Por lo tanto en estos casos tambin podra
demandarse directamente a la administracin,44 y no a los particulares
autores directos de la lesin iusfundamental, o incluso demandar conjuntamente a ambos.45
Empero, no cualquier tipo de inactividad genera tal estado de indefensin, se requiere que revista tal entidad que trascienda el derecho
policivo-administrativo, e implique la vulneracin de los derechos fundamentales. As lo ha precisado la jurisprudencia constitucional que en
la sentencia T-622 de 1995 determin el conjunto de requisitos que debe
reunir la omisin administrativa para que sea procedente la accin de
tutela, que son los siguientes:
a)
Gravedad de la omisin, en vista del bien constitucional cuyo

cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad.
44 Como ocurre, por ejemplo, en la sentencia T-144 de 1994. Incluso en algunos

casos la Corte lleg a afirmar que no proceda en estos casos la tutela contra particulares
sino slo contra la autoridad administrativa que no haba actuado, vase, por ejemplo,
la T-325 de 1993.
284
b)
c)
d)
e)
Injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones

atribuidas por la ley.
Claro nexo de causalidad entre la omisin administrativa y la situacin ilegtima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las dems personas.
Existencia de una lesin directa o de una amenaza cierta sobre
un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el
particular.
Previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados
en la ley con el objeto de obtener que cese la omisin, salvo
que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesin o
la amenaza.
Sobre esta ltima condicin, es importante destacar que no ha sido

la intencin del juez constitucional establecer un requisito procedimental
para el ejercicio de la accin de tutela, pues, segn el artculo 9o. del
Decreto 2591 de 1991, no es necesario el ejercicio de la va gubernativa
para interponer la garanta constitucional. Simplemente se pide que el
afectado reclame el cumplimiento positivo de los deberes a cargo de la
autoridad competente, as sea a travs del derecho de peticin, para evitar
que la situacin anmala se consolide.
Esta figura se ha revelado en extremo til, sin embargo, puede dar lugar
a ciertas confusiones sobre quin ha de ser el sujeto demandado, si el particular al que se le imputa la conducta o la administracin. Tal vez, el
propsito final que persigue la construccin es evitar fallos denegatorios
cuando se demanda a un particular, siendo el verdadero causante de la
vulneracin la autoridad administrativa con su conducta morosa. Por otra
parte, es bastante significativo el ingente nmero de sentencias que se encauzan por este supuesto, lo que deja mucho que pensar sobre la eficiencia
del Estado colombiano en el ejercicio de las competencias que le han sido
encomendadas.
4. El habeas data
Adems de los supuestos antes estudiados, existe uno adicional que
tambin tiene origen en el texto constitucional. En efecto, el artculo 15
de la carta colombiana prescribe:
285
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su

buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar todas las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
pblicas y privadas.
La segunda parte de este mandato ha sido llamada tanto legal como

jurisprudencialmente habeas data, un nombre desafortunado pues tal denominacin hace pensar en una garanta especfica para proteger determinados derechos, y no el derecho en s, que es en definitiva lo que
consagra el precepto constitucional en estudio.
Inicialmente, la redaccin del artculo en comento llevo a que la Corte
ubicara conceptualmente el habeas data dentro del mbito conceptual
del derecho a la intimidad personal,46 postura rectificada a partir de la
sentencia SU-082 de 1995, que lo configura como un derecho autnomo,
cuyo ncleo esencial radica en la autodeterminacin informtica. Pero
tanto en su primera como en su segunda concepcin la Corte a pesar
de su errada denominacin lo ha entendido como un derecho fundamental, y por lo tanto susceptible de ser reclamado por va de tutela.
El derecho a la autodeterminacin informtica ha cobrado en Colombia una significacin especial, debido a que las entidades financieras
desde los aos setenta han elaborado un sistema informtico nacional
en donde se almacena el comportamiento crediticio de todos los usuarios
de sus servicios. Dicha conducta, en principio no censurable, se convirti
con el paso del tiempo en un poder de una magnitud incalculable, pues
cualquier incumplimiento en el pago de obligaciones bancarias, por insignificante que fuera, significaba un registro negativo y la consiguiente expulsin del moroso del sistema financiero, ya que todas sus peticiones no
solo las encaminadas a obtener nuevos prstamos sino las de cualquiera otra
ndole, incluso la apertura de una cuenta bancaria eran rechazadas
sistemticamente. El particular no dispona de ningn mecanismo para
enmendar las informaciones que sobre l se almacenaban, en muchos
casos incorrectas o manifiestamente arbitrarias, ni para exigir que se ac-
46 Como sucede en la sentencia T-414 de 1992. Al respecto puede consultarse a

Cifuentes Muoz, E., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares,
Cuadernos constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 27, 1998, pp. 46 y ss.
286
tualizaran, de tal modo que el registro negativo se converta en una especie de sancin a perpetuidad.
De ah que una vez expedido el nuevo ordenamiento constitucional se
interpusieran gran cantidad de tutelas para conseguir la enmienda o la anulacin de registros de esa naturaleza. Las primeras sentencias de la Corte
se ocuparon de sealar la procedencia de la tutela en estos eventos, frente
a la actitud renuente de los jueces ordinarios a otorgarla. Una vez dilucidado este aspecto inicial, la jurisprudencia adopta un claro matiz garantista y protector de los derechos de quienes solicitaban la rectificacin
o la enmienda de sus datos restringiendo en consecuencia la libertad de
las empresas que elaborar los registros;47 la Corte mantiene esta postura
inicial hasta la ya referida sentencia SU-082 de 1995 en donde da un
brusco giro y decide favorecer el inters general, que en este caso, a
su juicio, lo representan las entidades financieras encargadas de velar
por los recursos captados del pblico, en detrimento del derecho al a la
autodeterminacin informtica de los deudores morosos.
Adems de la salvaguardia del inters general, el intrprete se escuda,
para justificar su posicin, en la autorizacin previa que hace el interesado a las empresas financieras para que divulguen sus datos. Se olvida
la Corte que dicho tipo de contratos son en su mayora de adhesin, en
donde la parte ms dbil no tiene ninguna posibilidad efectiva de modificar los trminos contractuales impuestos por la contraparte, generalmente poderes econmicos que se encuentran en una posicin de dominio
y en capacidad de dictar unilateralmente las condiciones de la relacin
contractual. Se anticipa de esta manera uno de los campos sin duda ms
interesantes respecto a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales: el problema de la autonoma privada y la libertad contractual.
5. La tutela contra particulares y la autonoma de la voluntad
privada
Al estudiar los supuestos fcticos de la accin de tutela contra particulares se ha hecho mencin de la gran cantidad de situaciones en las
47 Se trataba de tpicos casos de ponderacin entre el ejercicio de una actividad econmica legalmente permitida y un derecho fundamental constitucional protegido, en donde la primera deba ceder siempre frente al segundo. En este sentido las sentencias
T-577 de 1992, TT-110 de 1993, T-220 de 1993, T-303 de 1993, y T-127 de 1994.
287
que la jurisprudencia constitucional ha extendido la procedencia de la

garanta fundamental a los conflictos surgidos con ocasin del trfico
inter privatos. Sin embargo, hasta fecha relativamente reciente exista
un ltimo reducto que a juicio de la Corte segua siendo infranqueable:
el mbito de las relaciones contractuales.
Siguiendo una interpretacin claramente liberal de la autonoma privada48 y de la libertad negocial, segn la cual en materia contractual no
existe subordinacin de ninguna de las partes ya que ambas actan
en el plano de igualdad que consagra la ley y menos an indefensin pues
existe precisamente un variado acervo de acciones para la satisfaccin de
las pretensiones de ndole contractual, la Corte en un principio neg
casi siempre la procedencia de la tutela en los conflictos originados en
este tipo de relaciones. Adems, un mandato legal reforzaba tal postura
del juez constitucional, pues al tenor del artculo 2o. del Decreto 306
de 1991, se excluye la posibilidad de que a travs de este mecanismo
constitucional se debatan derechos subjetivos de origen contractual. La
lnea jurisprudencial en comento tiene origen en la sentencia T-594 de
1992,49 y fue reiterada en repetidas oportunidades.50
48 Baste para ello ciar la sentencia T-240 de 1993, cuyo fundamento jurdico tercero
reza: la autonoma privada se inscribe en la dinmica de la libertad que reconoce a
toda persona el poder de decidir sobre su propia esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de contratacin en sentido amplio libertad negocial tiene sustento
constitucional como condicin, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios
derechos consagrados en la carta... Resulta imperioso concluir que la libertad negocial,
en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de
obligarse frente a otras personas con objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas,
es un modo de estar y de actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento
que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional. No obstante, en
el mismo fallo el intrprete constitucional reconoce que los derechos fundamentales obran
como lmite a la autonoma privada y al operar de este modo extienden su efecto de
irradiacin tambin al ordenamiento jurdico privado, empero, a juicio de la Corte tal
intervencin garantista ...se reserva a la ley que establece, por va general, el rgimen
de los contratos y las obligaciones que sirve como permanente punto de referencia los
sujetos, as como las restricciones, limitaciones, prohibiciones y autorizaciones que orientan y corrigen la competencia en los mercados.
49 En esa oportunidad sostuvo la Corte: Las diferencias surgidas por las partes con
causa o con ocasin de un contrato no constituyen materia que pueda someterse a la
decisin del juez por la va de tutela, ya que, por definicin, ella esta excluida en tales
casos, toda vez que quien se considere amenazado o vulnerado en sus derechos goza
de otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo segn su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley.
50 Cabe mencionar entre otras la sentencias T-511 de 1993, T-328 de 1994, T-340
288
No obstante, el juez constitucional en dos casos excepcionales dej

de aplicar la anterior doctrina, y admiti la procedencia de la tutela aun
cuando en el fondo se debatiera la validez de estipulaciones contractuales.
Se trataba de situaciones lmite en las cuales las especialsimas circunstancias personales de los demandantes los colocaban, a juicio de la Corte,
en una situacin de indefensin frente al demandado, y en las que la
vulneracin de obligaciones de carcter legal amenazaban bienes iusfundamentales de los querellantes.51
Pero a partir de 1996, los contratos de prestacin de servicios mdicos
y en los ltimos aos los contratos relacionados con la actividad bancaria
han abierto una brecha en la postura inicial del tribunal respecto a la
procedencia de la tutela en las relaciones contractuales.
A. Los contratos de prestacin de servicios mdicos
En efecto, desde el ao de 1996 la jurisprudencia constitucional ha
reiterado la procedencia de la tutela contra compaas privadas encargadas de la prestacin del servicio pblico de salud, en virtud de una
relacin contractual.52
de 1994, T-403 de 1994, T-524 de 1994, T-219 de 1995, T-605 de 1995 y T-1011 de
1999. No obstante, en algunos de estos fallos denegatorios se adelantaba ya la posibilidad
que bajo determinadas circunstancias procediera la tutela aun en el marco de las relaciones contractuales. As, por ejemplo, en la sentencia T-189 de 1993 se haca alusin
a la posibilidad de interponer tutela siempre que el no reconocimiento oportuno de un
derecho de rango legal pudiera vulnerar o amenazar un derecho fundamental.
51 Son las sentencias T-125 de 1994 y T-351 de 1997. En ambos casos la tutela fue
interpuesta por personas de la tercera edad, de escasos recursos econmicos, que haban
sido despojados de su patrimonio por las personas encargadas de administrarlo. La pobreza, la avanzada edad, la falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios
para hacer valer sus derechos considerando precisamente los factores anteriores,
eran elementos que permitan configurar una situacin de indefensin.
52 Tal vez ha sido sta una respuesta del juez constitucional a la paulatina privatizacin de la seguridad social en Colombia, a partir de la expedicin de la Ley 100 de
1993. La nueva regulacin generaba a su vez una grave desproteccin de los usuarios
que escogieron el sistema de seguridad social privado pues para resolver las controversias que tuvieran origen en la ejecucin del contrato deban recurrir a la jurisdiccin
ordinaria, como en cualquiera relacin contractual, mucho ms dispendiosa y tarda que
la tutela, cuya procedencia frente a la seguridad social de naturaleza pblica la Corte
haba dejado en claro desde sus primeras decisiones.
289
La primera decisin en este sentido es la sentencia T-533 de 1996;53

la Corte al analizar los supuestos fcticos del caso concluy inicialmente
que s proceda la tutela pues haba sido interpuesta contra un particular
encargado de prestar un servicio pblico, el servicio pblico de salud,
eventualidad expresamente contemplada en el numeral 2o. del artculo
42 del Decreto 2591 de 1991.
Superado este primer obstculo, el juzgador deba pronunciarse sobre
los requisitos de procedibilidad de la accin, especficamente la existencia
de otro medio de defensa judicial, y es en este punto donde se tornan
interesantes los pronunciamientos del fallo, pues no hay que olvidar que
el conflicto haba tenido origen en un contrato suscrito para la prestacin
de los servicios de salud y el demandante poda intrerponer las acciones
previstas por el ordenamiento legal para dirimir este tipo de controversias.
Sin embargo, en esta oportunidad la Corte Constitucional abandona
su tradicional lnea de argumentacin respecto a la improcedencia de la
tutela para dirimir conflictos surgidos con ocasin de relaciones contractuales, y afirma que debido a la amenaza a los derechos a la salud
y la vida de la paciente, las acciones judiciales ordinarias resultaban
inadecuadas y por lo tanto la accin de tutela era el mecanismo efectivo
para dirimir este tipo de controversias.
No era descabellada la argumentacin empleada en el caso en estudio,
pues el demandante estaba aquejado de una dolencia grave que deba ser
atendida inmediatamente, y esperar a que se dilucidara por las vas judiciales
ordinarias la responsabilidad de la empresa demandada hubiera puesto en
juego la vida del peticionario. Sin embargo, por otro lado, la Corte entraba
en un terreno peligroso pues se inmiscua al interior de la libertad contractual
de las partes, aunque en este caso en particular sorteaba la situacin con
bastante acierto, al establecer un contenido mnimo del contrato de prestacin de servicios mdicos que pona coto a los constantes abusos de las
empresas promotoras de salud sobre la cuestin de las preexistentencias.54
53 En esa oportunidad la demandada era una compaa privada (una EPS: Empresa
Promotora de Salud, segn la terminologa establecida por la Ley 100 de 1993) la cual,
pese a haber suscrito con el demandante un contrato de prestacin de servicios mdicos,
se negaba a autorizarle una intervencin quirrgica, alegando que se trataba de una
preexistencia, es decir, una enfermedad que ya vena aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por lo tanto, no se inclua como objeto de las
prestaciones a que se obligaba la EPS; es decir, no se encontraba amparada.
54 En esta oportunidad la Corte Constitucional sent la tesis que las preexistencias
290
De la misma lnea jurisprudencial hace parte la sentencia T-307 de

1997,55 en donde el juez constitucional entra a analizar en detalle la
naturaleza del contrato de prestacin de servicios mdicos, e intenta elaborar una teora que justifica su intervencin y el examen de este tipo
de contratos a la luz de los derechos fundamentales precisamente en
razn de su objeto. Sostuvo la Corte en esa oportunidad que debido a
los bienes jurdicos en juego (la salud, la integridad personal, y en ltima
instancia la vida) procede la accin de tutela a pesar de existir un completo arsenal de remedios judiciales ordinarios. Empero, el intrprete no
se queda all, sino que profundiza en la naturaleza de la relacin contractual que se establece entre las partes, resaltando el desequilibrio que
existe entre el usuario y la empresa prestadora de servicios que puede
llevar a que la parte dominante imponga cierto tipo de clusulas, que
rompen el equilibrio contractual y hagan ms gravosa la situacin de la
parte dbil.
Esta lnea argumentativa es mucho ms acorde con la naturaleza contractual de la relacin que se establece entre la empresa prestadora del
servicio mdico y el usuario del servicio, y aparentemente es la que ha
adoptado en definitiva la Corte Constitucional, pues la reitera en la SU039 de 1998 cuando entra a analizar las caractersticas del contrato de
salud y la efectiva posicin dominante de la que goza la empresa prestadora del servicio frente al usuario.56
mdicas deban ser consignadas expresamente en el contrato, fruto de un acuerdo de

voluntades entre las partes contratantes, y que las modificaciones unilaterales a dicha
clusula que tuvieran origen en las empresas prestadoras del servicio al alegar como
preexistencia una enfermedad que no hubiera sido en su momento pactada como tal significaban una violacin de la buena fe contractual , por lo que en esos casos la tutela
deba prosperar.
55 Se debata en esta oportunidad la constitucionalidad de una clusula pactada en
un contrato de servicios mdicos, en virtud de la cual la empresa prestadora del servicio
solo se obligaba a prestar asistencia hospitalaria al usuario luego de un lapso de ciento
veintin das contados a partir de la fecha de suscripcin del mismo.
56 Afirma la Corte en esta oportunidad:
De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada rene las caractersticas
de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en los
trminos del Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin,
segn el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y
condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de
las partes en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las
291
Entonces, es debido a la naturaleza de contratos de adhesin que tienen

este tipo de negocios jurdicos, y a la consiguiente limitacin de la autonoma de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justifica
una aplicacin reforzada del principio de la buena fe contractual en beneficio de la parte ms dbil, el usuario del servicio. Este tipo de argumentacin es muy prxima a la doctrina alemana sobre la desigualdades
estructurales y el deber de proteccin contra s mismo,57 y podra ser
objeto de una aplicacin a otro tipo de acuerdos de la voluntad distintos
a los de prestacin de servicios mdicos, siempre que resulten amenazados o vulnerados derechos fundamentales, y que exista una notoria
desigualdad entre las partes contratantes de tal manera que una de ellas
imponga, parafraseando a la Corte, la ley del contrato a la otra. De
este modo se ampliara el alcance de la tutela a todo tipo de relaciones
contractuales.58
cuales la otra expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha

sealado la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone la ley del
contrato a la otra.
De manera que son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusin totalmente
libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por
el ordenamiento jurdico en vigor, pero que requieren, al igual que las situaciones no
expresamente pactadas en estos contratos, aun cuando derivadas de la ejecucin de los
mismos, que la actuacin de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realizacin de
las prestaciones en la forma esperada, segn el objeto contratado, lo que en consecuencia
demanda de una mxima expresin del principio de la buena fe para la interpretacin
del vnculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente
por ese carcter de adhesin que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratacin (f. j. 5o.).
57 La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn es partidaria de la
revisin a la luz de los derechos fundamentales de ciertas clusulas contractuales cuando
precisamente una de las partes goza de tal preponderancia que puede estipular las regulaciones contractuales de modo unilateral. Un resumen del estado de la cuestin puede
verse en Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 200 y ss.
58 As, por ejemplo, la regla de las preexistencias establecida en la sentencia T-533
de 1996 ha sido aplicada a las compaas de seguros de vida que suscriben plizas de
cobertura de servicios mdicos. Vase la sentencia T-118 de 2000.
292
B. La autonoma de la voluntad y las relaciones contractuales

en el marco de la actividad bancaria
Por otra parte, en los conflictos surgidos entre las entidades financieras
y sus clientes es posible observar tambin una interesante evolucin jurisprudencial. De una postura inicial claramente contraria a la procedencia de la tutela en estos casos,59 la Corte Constitucional ha pasado a una
paulatina aceptacin de la posibilidad que se afecten derechos fundamentales en el trfico negocial que tiene lugar dentro del marco de la
actividad bancaria, financiera y burstil.
En esta lnea jurisprudencial hay que distinguir dos tipos de argumentacin: el primero reconoce el carcter de servicio pblico de este
tipo de actividad y por lo tanto la tutela tendra cabida por las mismas
razones antes expuestas en el acpite dedicado a la prestacin de servicios
pblicos por un particular. El segundo, trasciende esta consideracin inicial y entra a estudiar el alcance del principio de autonoma de la voluntad y de la libertad contractual en las relaciones que se establecen
entre las instituciones financieras y sus clientes o potenciales usuarios.
Ejemplo de la primera postura lo constituye la sentencia la T-735 de 1998,60
en esta decisin el juez constitucional afirm la procedencia de la tutela
contra una entidad financiera en razn a que la actividad bancaria constitua un servicio pblico, sin embargo, evit referirse a la naturaleza
de la relacin contractual que exista entre el banco y el cuentahabiente.
Mientras que en la sentencia T-602 de 1998,61 el juez constitucional
se vi obligado a hacer algunas precisiones sobre las caractersticas del
59 En la sentencia T-099 de 1997 la Corte Constitucional desconociendo claros precedentes jurisprudenciales (entre otras, la sentencia T-433 de 1992) y valindose del
vaco legal existen en la materia (pues el decreto 1593 de 1959 que calificaba la actividad
bancaria, burstil y aseguradora como un servicio pblico fue derogado por la Ley 48
de 1968), neg la procedencia de la tutela contra instituciones financieras.
60 En esta decisin se resuelven varios expedientes de tutela acumulados. Se trataba de
demandas interpuestas por personas que haban depositado sus ahorros en instituciones
financieras cuyos fondos haban sido congelados al ser intervenidos por el Estado. Los demandantes solicitaban que atendiendo a sus particulares circunstancias eran personas
de la tercera edad, cuya fuente de subsistencia era precisamente los depsitos bancarios
se les diera un tratamiento de excepcin y no verse obligados a esperar como los
restantes ahorradores un trmino de tres aos para que les fueran devueltos sus ahorros.
61 La demanda haba sido interpuesta por una trabajadora que reciba su salario mediante
una cuenta de ahorro que su patrono haba abierto en un banco (es decir, lo que comnmente se denomina una cuenta de nmina). Debido a ciertas diferencias que haban
293
vnculo jurdico existente entre el demandante y la entidad financiera62

y termin por concluir que en este caso en particular el cliente se hallaba
en una situacin de indefensin y por lo tanto era procedente la tutela.63
En la misma lnea argumentativa se ubican una serie de fallos del
ao de 1999. Se trata de las sentencias SU-157, 166 y 167,64 en donde
adems de sentar definitivamente el carcter de servicio pblico de la
actividad bancaria, el juez constitucional se embarca en una serie de
consideraciones sobre los lmites de la autonoma de la voluntad privada
y de la libertad negocial en el ejercicio de dicho servicio pblico. Pero
aqu por primera vez el problema se aborda no slo desde el punto de
vista del usuario o cliente de la entidad financiera, es decir, el particular
que se encuentra en una tpica condicin de inferioridad, sino tambin
desde la ptica del prestador del servicio esto es la institucin autorizada
por el Estado para dedicarse al ejercicio de la actividad bancaria, financiera o burstil.
surgido por el manejo de la tarjeta dbito, la entidad financiera decidi congelar la

cuenta y retener del salario de la trabajadora ciertas sumas que a su juicio le adeudaba.
62 Segn la Corte Constitucional se trataba de un tpico contrato de adhesin en el
cual la voluntad de la trabajadora haba tenido escasa relevancia, pues haba tenido que
abrir una cuenta de ahorros en la entidad financiera sealada por su patrono para poder
recibir el pago de su salario. Es decir, en realidad exista un acuerdo de voluntades
entre el banco y el empleador, mientras que la trabajadora no haba ejercido su libertad
contractual en ningn momento.
63 La Corte diferencia entre el contrato de tarjeta dbito y el contrato de cuenta de
ahorro. Mientras el primero si poda ser suspendido por el banco, el cual poda suspender
el uso de la tarjeta o incluso retenerla, el segundo no, pues significaba privar al trabajador
de la posibilidad de recibir su salario y por lo tanto afectaba sus derechos fundamentales.
64 Se trataba de una serie de tutelas interpuestas por ciudadanos colombianos cuyos
derechos fundamentales haban sido gravemente afectados a raz de haber aparecido sus
nombres en la as llamada lista Clinton (orden ejecutiva nmero 12978 expedida por
el presidente de los Estados Unidos de Amrica dirigida a congelar activos y a prohibir
transacciones de importantes traficantes de narcticos). Este documento enlistaba personas presuntamente vinculadas con los llamados carteles del narcotrfico y dispona
todos aquellos que celebraran negocios con quienes all figurasen seran sancionadas
por las autoridades norteamericanas. Una vez fueron divulgados por diversos medios de
comunicacin los nombres de los colombianos relacionados en dicho documento, las
instituciones financieras nacionales procedieron a cancelar sus cuentas y a cortar todos
los vnculos comerciales que tenan con estas personas. Los afectados demandaron tanto
a los medios de comunicacin que publicaron sus nombres, como a las instituciones
financieras que finalizaron unilateralmente y sin justa sus cuentas bancarias e impidieron
sus transacciones en el mercado de valores.
294
En primer lugar, la Corte Constitucional se refiere a la autonoma de

la voluntad privada y a la libertad contractual y concluye que ambos
conceptos tienen sustento constitucional como emanacin de diversos
derechos consagrados por la carta, tales como el derecho a la personalidad jurdica (artculo 14), el derecho a la propiedad privada (artculo
58), la libertad de asociacin (artculos 38 y 39) y las libertades econmicas (artculo 333). Luego aborda el meollo de la cuestin, esto es, el
grado de autonoma de la voluntad y de libertad contractual de las entidades dedicadas a la actividad bancaria, y concluye que por tratarse
de una actividad de inters pblico65 la libertad contractual de las entidades financieras es restringida y que debe respetar los derechos de los
clientes esencialmente los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica, las libertades econmicas y el principio de igualdad.
Si bien en ninguna de estas decisiones prosper la tutela frente a las
entidades bancarias,66 sin duda el anlisis realizado por la Corte constituye un importante avance en la materia y sienta un valioso precedente
que puede ser utilizado en situaciones similares. Lo novedoso de la argumentacin jurisprudencial es que no se limita al punto de vista tradicional, es decir, a la discusin sobre la posible vulneracin de los derechos fundamentales de la parte ms dbil por la posicin de supremaca
que goza la entidad financiera, sino que tambin establece una seria limitacin de la autonoma de la voluntad de la parte ms fuerte, sobre
65 Para el juez constitucional el alcance del concepto de inters pblico en la actividad
bancaria se materializa en las siguientes premisas: 1) El acceso a la prestacin del servicio
pblico bancario es restringido pues en virtud de expreso mandato constitucional (artculo
335) requiere autorizacin del Estado 2)Implica la garanta de trato igual de los usuarios
para el acceso al servicio pblico, la no aceptacin de los clientes debe responder a
factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo econmico para la actividad
financiera. En materia de servicio pblico bancario este principio es an ms estricto
en virtud del artculo 335 de la Carta que establece la democratizacin del crdito 3)
La actividad bancaria est sometida al control, inspeccin y vigilancia estatal.
66 En efecto, la Corte Constitucional encontr que la conducta de las instituciones
financieras colombianas estaba justificada debido a los estrechos vnculos que tenan
con entidades norteamericanas los cuales se veran afectados si ignoraban la lista Clinton. Es decir, que existan factores objetivos y razonables que justificaban la conducta
de los bancos. Sin embargo, en lo que constituye un interesante precedente en Colombia
del deber de proteccin del Estado frente a las vulneraciones de derechos fundamentales
por parte de autoridades de terceros pases, orden a la Defensora del Pueblo, con la
colaboracin del Ministerio de Relaciones Exteriores emprender las acciones pertinentes
ante las autoridades administrativas o judiciales competentes de los Estados Unidos de
Amrica para proteger los derechos de los demandantes.
295
todo al sentar su vinculacin al principio de igualdad que le impide discriminar entre los usuarios que pretenden acceder al servicio, 67 salvo
cuando el trato diferencial sortee con xito el juicio de razonabilidad.
III. CONCLUSIONES
Sin duda, la Corte Constitucional colombiana ha asumido un papel
claramente garantista en torno al problema de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En efecto, el hilo conductor de la
jurisprudencia a lo largo de este ltimos aos parece ser un afn de
extender los supuestos de procedencia de la accin de tutela ante lesiones
o amenazas de los derechos fundamentales que tengan origen el trfico
inter privatos.
A mi juicio, esa actitud garantista es digna de elogio, en efecto, en
una sociedad afectada por graves desigualdades estructurales como es
la colombiana e inmersa en un conflicto interno de cada vez ms difcil
solucin, la postura del juez constitucional ha despertado una naciente
confianza en el sistema judicial y en la idoneidad de las garantas constitucionales en la solucin de conflictos entre particulares.
Figuras como la indefensin por inactividad de la administracin, y
el nfasis puesto por la Corte Constitucional en la apreciacin de las
circunstancias fcticas de las partes en conflicto, demuestran un alto grado de sensibilidad social as como un permanente preocupacin por otorgar la justicia material en cada caso en concreto, ms all de los formalismos legales.
Pero por otra parte, la actitud del tribunal ha contribuido definitivamente a que tutela pierda su carcter de mecanismo de defensa judicial
subsidiario y se convierta en la accin principal para debatir cualquier
tipo de pretensiones, lo que por una parte ha llevado a que se desdibuje
la naturaleza de la garanta constitucional (en principio reservada para la
alta misin de proteger los derechos fundamentales), y adicionalmente
67 El juez constitucional colombiano parece inspirarse en la jurisprudencia norteamericana en cuanto a la aplicacin del principio de no discriminacin (la equal protection
clause de la XIV enmienda) a los poderes privados, cuando se trata de asegurar el
acceso de todas las personas a los bienes y servicios pblicos. Vase Bilbao Ubillos, J.
M., Prohibicin de discriminacin y autonoma privada, Los alardes: una perspectiva
jurdica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Irn, Casino de Irn,
2000, pp. 104 y ss.
296
ha generado una inusitada congestin judicial pues ante el trmite preferencial de la garanta constitucional las acciones judiciales ordinarias
resultan siempre relegadas.
Tal vez lo que se requiera es la creacin de otros mecanismos judiciales de proteccin a los derechos fundamentales de carcter legal que
tengan la rapidez y la sumariedad de la tutela, de modo tal que sta
recupere su carcter de remedio subsidiario y su uso se reserve para el
debate de problemas de verdadera relevancia iusfundamental.
LA MODULACIN DE LA LIBERTAD
DE INFORMACIN EN INTERNET
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las libertades de expresin e informacin.

III. Cambios cuantitativos: nuevas vas de comunicacin. IV. Cambios
cualitativos. V. El problema de la regulacin. VI. Control de contenidos y responsabilidad. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La comunicacin crea todo un proceso de significacin que engloba a
la cultura generando un contexto en el que se produce la interaccin
humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento individual y colectivo en trminos, en gran parte, de socializacin.1 El fenmeno de la comunicacin humana es tan antiguo como la existencia
de la propia persona. La dimensin social del ser humano exige la posibilidad de interactuar con sus congneres para construir el inevitable
sistema de relaciones que de una u otra forma llegan hasta nuestros das.
Diversos avances tcnicos que se produjeron a lo largo de la historia
incidieron en esta cuestin en tanto en cuanto abrieron nuevas posibilidades de comunicacin, que aadieron a las propias de la naturaleza del
hombre. Por ello, ste no slo puede expresarse oralmente sino tambin
de otras maneras. Ahora, Internet, la red mundial que une redes que a
su vez conectan ordenadores, es una escala ms de esa evolucin que
ofrece nuevas vas para la comunicacin.
1 Los medios de comunicacin de masas juegan en este sentido un papel crucial.
Permtasenos remitir a nuestro trabajo Comunicacin y servicio pblico (una aproximacin interdisciplinar), Revista de Estudios Polticos, nm. 114, pp. 169 y ss.
297
298
JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
El progreso tcnico de los ltimos aos ha permitido alcanzar logros

que resultaban inimaginables no muchas dcadas atrs, configurndose, as,
un cambio histrico que subvierte realidades sociales y econmicas. Estamos
en la sociedad de la informacin en donde sta, la informacin, se configura
como un elemento clave de poder que se demanda, se ofrece, se consume,
se procesa, se almacena y se lucha por l, preferentemente en forma
digitalizada, o sea, convertida en nmeros (en bits) para ser transmitida.
Escobar de la Serna subraya como factores que caracterizan a esta sociedad la aparicin de una serie de medios tcnicos de transmisin y
de informacin, que provocan numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formacin de hbitos culturales.2
El avance de la tcnica ha tenido mltiples repercusiones en campos
muy diversos que quiz slo encuentren parangn en las consecuencias
que en su da origin la Revolucin Industrial. Incluso se ha dicho, siendo
un tanto hiperblicos, que no asistimos ni a una revolucin ni a un cambio de era sino a un cambio de estadio de la humanidad (el infoltico)
en el que no se trabaja con tomos sino con realidades intangibles. El
advenimiento de la era tecnolgica ha permitido a Frosini hablar de mutacin antropolgica.3 En el marco de estos avances adquiere especial
protagonismo Internet, el estandarte de este cambio, que trae consigo
dosis de interactividad, mundializacin, conectividad y globalizacin sin
precedentes hasta el momento. El Estado se ve superado por un fenmeno
que llega a escapar de su control. Al mismo tiempo, Internet lleva consigo sombras todava sin disipar como la banalizacin producida por las
enormes masas de informacin que circulan por la red (basadas en el
diseo y en la forma antes que en el fondo, y rindiendo tributo a lo
cuantitativo, que se impone sobre lo cualitativo), el caos disfuncional,
el determinismo tcnico, la homogeneizacin que agrede y empobrece
al pluralismo cultural, la dependencia y una tendencia al aislacionismo
social que podra tacharse de deshumanizante (un estudio de la Universidad de Stanford, realizado por Norman Nie, indica que los internautas
ms asiduos tienden a prescindir de amigos y familia; un estudio que
2 Escobar de la Serna, Luis (coord.), Sociedad, Informacin y Constitucin, Madrid,
Universitas, 1999, p. 54.
3 Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la era tecnolgica, en Prez Luo,
Antonio Enrique (coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 88.
MODULACIN DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN
299
est en la lnea de otro anterior de la Universidad Carnegie Mellon en

el que se sealaba la correlacin directa entre horas de Internet e incidencia de cuadros depresivos).
Los rasgos que hacan inteligible el trabajo de la sociedad industrial, o
sea, el espacio y el tiempo, pierden importancia en la sociedad de la informacin, en la que lo relevante ser el resultado y no el periodo temporal que se dedique a ello ni el lugar desde donde se lleve a cabo. El
comercio electrnico abre un conjunto de posibilidades con transcendencia en contextos y niveles muy diferentes, construyndose desde diversas
pticas una mutacin cultural de igual o mayor relevancia que la tcnica.
Como seala Wolton las dimensiones psicolgicas son esenciales en
la atraccin por las nuevas tecnologas, ya que stas renen el profundo
movimiento de individualizacin de nuestra sociedad. Son prosigue el smbolo de la libertad y de la capacidad para organizar el tiempo
y el espacio... cada uno puede actuar sin intermediario cuando quiera,
sin filtros ni jerarquas y, lo que es ms importante, en tiempo real.4
El mundo jurdico no ha sido una excepcin en este panorama de
transformaciones y cambios. Se ha visto afectado por realidades nuevas
a las que se tiene que enfrentar, a veces, con suma dificultad puesto
que las viejas y clsicas categoras del derecho no son plenamente operativas en la sociedad de la informacin o en el Estado posindustrial. A
estos retos hay que responder con prontitud y diligencia para seguir cumpliendo con el fin de regular la vida en sociedad con eficacia y justicia,
un fin que, pese a todos los cambios, sigue siendo el referente a tener
en cuenta. La racionalidad de la lgica jurdica exige que el derecho
afronte las novedades desde la ptica que le es propia y que es diferente
de la de la ciencia natural o de la economa. Ello adquiere renovada
relevancia en el campo de los derechos fundamentales dada la posicin
que los mismos ostentan en los actuales sistemas democrticos. Por un
lado, su garanta y tutela exigen mantener plenamente operativos mecanismos eficaces ante los nuevos peligros que los avances tcnicos suponen. Por otro lado, se hace necesario analizar las nuevas vas y posibilidades de comunicacin que ofrece la innovacin tcnica en general
e Internet en particular. Ello provoca que sea imprescindible abordar el
derecho a la libertad de expresin e informacin desde la ptica de Internet, dada la especial afeccin del mismo. Esta afeccin entendemos
4
Wolton, Dominique, Internet y despus?, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 95.
300
que se produce tanto en un plano cuantitativo como en una dimensin

cualitativa, por lo que trataremos por separado ambas cuestiones en los
apartados tercero y cuarto de este trabajo. Asimismo, reflexionaremos sobre
el crucial tema de la regulacin de tales libertades en la red y sobre el
control de los contenidos que ofrece la comunicacin a travs de ella,
lo cual tambin supone otra vertiente del campo de las modulaciones
que se producen en la tradicional visin de la libertad de informacin.
II. LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN
Antes de continuar hagamos una breve reflexin terica sobre las libertades que dan ttulo a este epgrafe con el objeto de que sirva de
enfoque situacional para el lector. La justificacin de la libertad de comunicacin se ha basado en diversas cuestiones, fundamentalmente tres:5
su carcter esencial para el autogobierno democrtico, o sea, lo que nosotros llamaramos el importante rol que juega en la conformacin de
la opinin pblica y en la transparencia del sistema; la incidencia en el
gradual descubrimiento de la verdad (lo que se asocia al mercado de
las ideas y a las posturas de Stuart Mill); y la justificacin que se
residencia en el derecho del individuo a expresar su personalidad.
Es usual que las Constituciones democrticas prevean en su articulado
a la hora de tratar los derechos fundamentales las libertades de expresin
e informacin,6 herederas de la histrica libertad de imprenta (ya presente
5 Rosenfeld, Michel, El nacimiento y la evolucin de los derechos humanos en los
Estados Unidos, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol,
nms. 18 y 19, p. 82.
6 A ttulo de ejemplo podemos citar el artculo 20 de la Constitucin espaola de
1978: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproduccin...; d) a comunicar o recibir informacin veraz por cualquier medio de
difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional
en el ejercicio de estas libertades; 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse
mediante ningn tipo de censura previa; 3. La ley regular la organizacin y el control
parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier entre pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y
polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
Espaa; 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este
ttulo (el I), en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud
y de la infancia; 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y
301
en la Constitucin de Cdiz de 1812) y bsicas para el correcto funcionamiento de un moderno sistema de convivencia.
En su formulacin actual estas libertades, yendo ms all de la clsica
visin liberal de salvaguarda frente al poder, presentan una doble dimensin: una dimensin individual, al ser derechos subjetivos que otorgan ciertos poderes a personas concretas; y una dimensin institucional,
al ser elementos imprescindibles para la construccin de la opinin pblica, elemento clave en una sociedad democrtica. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional espaol, que en la sentencia 121/1989, del 3
de julio, FJ 2o. seala que:
Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que las libertades del artculo 20
de la Constitucin no son slo derechos fundamentales de la persona, sino
tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre,
que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico,
valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por
ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos
fundamentales.
La libertad de expresin y la de informacin son dos derechos distintos. La libertad de expresin tiene por objeto la posibilidad de manifestar cualquier concepcin intelectiva (pensamientos, ideas, creencias,
opiniones, juicios de valor, etctera) por cualquier medio, ostentando,
por lo tanto, una carcter muy amplio. Es una de las dimensiones externas
de la libertad de opinin, aqulla que permite pensar y decir lo que se
cree verdadero.7 El nico condicionamiento, hablando ahora de manera
general y sin entrar en las peculiaridades de cada ordenamiento, parece
ser el uso de las expresiones necesarias para exponer la concepcin intelectiva correspondiente, excluyndose, por ello, los excesos innecesarios y agresivos.
En cambio, la libertad de informacin tiene un sentido diferente. Supone la existencia de un derecho a la libre comunicacin y/o recepcin
de informacin veraz, lo que, en realidad, puede entenderse, a su vez,
como dos derechos diferentes o como dos vertientes distintas del mismo
otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.

7 Robert, Jacques, Liberts publiques, Pars, Montschrestien, p. 302.
302
derecho (una a comunicar, otra a recibir, o sea, un derecho a informar

y un derecho a ser informado). El inters general a la informacin es
el que otorga la relevancia institucional a esta libertad de la que hablbamos antes. Titulares son todos, aunque en especial hay que mencionar
a los periodistas y a los medios de comunicacin, respecto a los cuales
tambin se habla de verdadero deber de informar que busca cumplir con
la funcin social que tienen asignada. El objeto sobre el que recae la
libertad de informacin son los que se han venido denominando hechos
noticiables, o sea, aqullos con trascendencia pblica y que resultan necesarios para que los ciudadanos participen en la vida colectiva. La informacin que se transmite o recibe debe ser veraz, lo que no significa
que necesariamente tenga que ser verdadera sino que fue adquirida de forma
diligente y contrastando los hechos con datos objetivos. Se asume, por lo
tanto, el riesgo de la inexactitud siempre que no venga motivada por la
negligencia del informador.
Los profesionales de la informacin, all donde se prevea la clusula
de conciencia, pueden resolver su contrato laboral si su empresa, al cambiar la orientacin, compromete su conciencia. Asimismo, el secreto profesional garantiza el anonimato de las fuentes de informacin, un secreto
que se basa ms en el inters de garantizar una comunicacin pblica
libre que en razones de tica profesional. La informacin difundida por
un medio de comunicacin que resulta inexacta y que causa un perjuicio
al honor puede ser rectificada habida cuenta el derecho de rectificacin
que se reconoce de modo expreso en diversos ordenamientos. La rectificacin debe tener la misma relevancia que la noticia inicialmente emitida.
En cuanto a los lmites en el ejercicio de estas libertades hay que
recordar, como idea general y abstracta que luego el aplicador tendr
que concretar, la posicin preferencial de las libertades informativas
cuando se emplean cauces de formacin de opinin pblica. Despus
habr lmites constitucionales especficos, entre los que suelen aparecer
los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin
de la juventud y de la infancia. La operatividad de los lmites ser diferente en funcin de si estamos ante el ejercicio de la libertad de expresin, que es ms amplia al recaer sobre opiniones, o de la libertad
de informacin, que recae sobre hechos noticiables y que excluye injurias
innecesarias para informar. Adems, habr que tener en cuenta otras variables, como la relevancia pblica de la informacin, las personas sobre
303
las que recae (los personajes pblicos tienen menor mbito de privacidad)
y el elemento de la veracidad. Sea como fuere, adems de las teorizaciones que puedan hacerse, hay que analizar el caso concreto controvertido para llevar a cabo las oportunas valoraciones en funcin de la idea
de proporcionalidad (adecuacin de medios a fines) y, as, solucionar
adecuadamente el problema prctico y real, solucin que tambin se ver
condicionada por el contexto cultural y social que envuelve a la persona
que est adoptando la decisin correspondiente.
III. CAMBIOS CUANTITATIVOS: NUEVAS
VAS DE COMUNICACIN
Como hemos dicho, algunas de las modulaciones que Internet supone

para la libertad de informacin pueden considerarse de ndole cuantitativa. En este momento nos referimos simplemente a las nuevas vas de
comunicacin que la Red abre, lo que aumenta las posibilidades de informacin desde el punto de vista cuantitativo que ahora estamos usando.
Veamos, en este sentido, las nuevas formas de comunicacin y los soportes que stas emplean.
1. Formas de comunicacin en Internet
Una regulacin constitucional correcta debe permitir expresarse e informar por cualquier va. Los medios de difusin y reproduccin autorizados no pueden figurar predeterminados sino abiertos a futuras formas
de comunicacin que puedan surgir con el devenir temporal. As se maximiza el contenido de ambos derechos al no establecer un numerus
clausus de soportes tcnicos ni de formas para la comunicacin.
De este modo, las nuevas formas de comunicacin que surgen al amparo de Internet deben tener, en este sentido, cobertura constitucional.
Hablamos del correo electrnico, los grupos de noticias o los foros de
discusin, los chats y la propia World Wibe Web (WWW). Ahora tambin
se estn cubriendo con Internet servicios de telefona, que hay que aadir
a las formas de comunicacin que permite la red.
El correo electrnico supone un intercambio de mensajes entre diferentes puntos o estaciones dentro de una red, sea sta remota (como
Internet), sea local. El mensaje se digitaliza y se enva a velocidad luz,
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lo que a escala planetaria significa que sea instantneo. La transmisin

y recepcin de un correo de este tipo necesita de una direccin electrnica y de un software adecuado para llevar a cabo tal transmisin y
recepcin.
Los grupos de noticias son foros de discusin construidos empleando
un servidor especfico local o mundial (remoto). Los debates que se producen en ellos son posibles gracias a un intermediario de servicios. Estos
foros, que hoy en da abarcan miles de temticas, pueden encontrarse
en la parcela Usenet de Internet. Hay ciertos foros (que se tildan de
moderados) en los que los mensajes se envan primero al coordinador
de los mismos para que compruebe la conveniencia o no de ellos. Si
los entiende apropiados los introduce en el espacio comn de los usuarios
de ese foro. De esta forma, pueden evitarse situaciones disfuncionales
para la buena marcha de las discusiones y debates, como salidas de tono
o bombardeos de correos electrnicos. Adems, tambin tenemos foros
de discusin falsos porque son mera apariencia que busca vender un
producto o darle publicidad a algo.
El chat permite una comunicacin simultnea multidireccional de un
elevado nmero de usuarios, que envan mensajes escritos a un lugar
comn visionado por todos los visitantes (salvo que se use la opcin de
conversaciones bidireccionales cerrada entre dos usuarios). As las cosas,
las conversaciones que se producen son en tiempo real. La forma ms
extendida de penetrar en un chat es a travs del IRC (Internet Relay
Chat), que ejerce las mismas funciones que un navegador web. Los servidores IRC suelen ofrecer un elevado nmero de canales para chatear
y, en principio, no establecen lmites al nmero de personas que pueden
acceder.
La WWW, que representa la parte multimedia de Internet, es la telaraa mundial que ofrece contenidos en formato hipertexto. Las pginas
que la constituyen estn relacionadas entre s a travs de vnculos de
hipertexto, lo que hace surgir la metfora de navegar por la red. La
informacin que ofrece multimedia le proporciona una cualidad de la
que carecen otras herramientas de Internet como FTP (protocolo de transferencia de ficheros) y Gopher, que slo proporcionan informacin en texto.
Tambin es posible, como dijimos ms arriba, tener comunicaciones
de telefona en Internet. La telefona supone la conversin de seales
sonoras en impulsos elctricos y su subsiguiente transmisin a distancia.
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Para que tenga lugar en la red es preciso que los dos ordenadores entre
los que se produce la comunicacin cuenten con altavoces, un micrfono
y una tarjeta de sonido del tipo full-duplex. Adems, es necesario que
los programas utilizados en este contacto sean compatibles. Contando
con esto la conexin se efectuar si el que establece la comunicacin
conoce la direccin IP del otro interlocutor.
2. Soportes de comunicacin
Por lo general, la infraestructura o soporte que utiliza Internet es terrestre: cables de par trenzado, cables coaxiales y cables de fibra ptica.
Los ltimos son los mejores por la cantidad, calidad y seguridad de lo
transmitido. Estn compuestos por vidrio muy puro, sumamente estrecho,
que es recorrido por impulsos luminosos (a diferencia de los otros dos
tipos de cable que transmiten ondas electromagnticas). El cable de fibra
ptica traslada luz lser codificada con seales digitales El filamento de
vidrio que compone la fibra ptica puede ser de dos tipos: de modo
nico que tiene ms ancho de banda y de modo mltiple.
No obstante, la comunicacin a travs de Internet a veces tambin se
realiza usando infraestructuras areas como emisores de ondas herzianas
o satlites. A su vez, el futuro parece que va a traer el cableado sin
hilos de los sistemas de distribucin de microondas.
Sea por va area o terrestre la informacin puede ser analgica o
digital. sta, la digital, es la que usa Internet: el contenido de la informacin se convierte en nmeros para ser transmitida. La informacin
digitalizada es ms econmica, permite ms cantidad y mayor calidad.
Los servicios de Internet suelen ser prestados por la red telefnica, sobre
todo en algunos pases (por ejemplo, Espaa) en donde no hay una red de
televisin por cable que le haga sombra a aqulla. Por ello, en esos lugares
la implantacin de lo que se llama en Espaa Red Digital de Servicios
Integrados (RDSI) y de sistemas similares se est basando en la red telefnica, que digitalizada permite la impresionante interactividad de Internet.
IV. CAMBIOS CUALITATIVOS
Al margen de lo visto, la influencia de Internet en la libertad de informacin posee una dimensin mucho ms difcil de analizar en la me-
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dida en que se anuda a cuestiones cualitativas y de todava difcil valoracin en la situacin actual en la que nos encontramos. Se trata de
temas en gran parte ya existentes con anterioridad pero sometidos en el
momento presente a una lgica de redefinicin, por no decir de reconstruccin, que provoca que nos movamos por los predios de la provisionalidad.
En este orden de cosas, tenemos en primer lugar la mejora de la
calidad de la comunicacin y, por ende, de la informacin que acompaa
a la misma. En efecto, las nuevas vas que permite Internet y que acabamos de ver en el epgrafe anterior engloban las potencialidades de
todos los anteriores soportes: el lenguaje escrito, la voz de la radio, la
imagen de la fotografa, la imagen en movimiento de la televisin... Color, luz, sonido para dar nuevas alternativas al ser humano que quiere
manifestarse y elegir los significantes ms acordes con los significados
que desea transmitir. Un ciberespacio que no parece tener lmites, que
llega a ser, como dice Fernndez Esteban, un espacio social, una alternativa al mundo real, en el que se desarrollan un nmero creciente
de actividades humanas.8
En segundo lugar nos encontramos con una nueva posicin del usuario, que ya no es simple receptor pasivo de la comunicacin sino que
tambin puede convertirse en emisor y creador de la misma. Ello origina
una profunda alteracin de los esquemas clsicos. En efecto, los medios
de comunicacin tradicionales son o bidireccionales o unidireccionales.
Los primeros son los que ponen en contacto a dos personas oralmente
o por escrito (telfono, fax, correo postal). Los unidireccionales suponen
la existencia de un centro emisor y un nmero ms o menos amplio de
receptores pasivos.9 stos son los medios de comunicacin de masas
(televisin, radio, prensa). Ahora, con las nuevas posibilidades de Internet, esta diferenciacin entre la comunicacin individual y de masas se
relativiza y, hasta cierto punto, pierde sentido. El papel de emisor o
productor y receptor se confunden y convergen en una figura que adopta
el perfil que quiere en el ciberespacio. Y no slo eso sino que tambin
se combinan en la transmisin imagen, vdeo, voz y datos. El esquema
conformado por la pasividad condescendiente del receptor frente a la
8 Fernndez Esteban, Mara Luisa, Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 27.
9 Negroponte, N., El mundo digital, Barcelona, Ediciones B., 1996, p. 34.
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inteligencia del medio de masas es sustituido por una interaccin multidireccional en la que el usuario lleva el control y escoge entre las mltiples
ofertas que encuentra en la red (servicios a la carta), llegando a proponer
otras nuevas, que a su vez podrn ser escogidas por otro usuario. Y as
sucesivamente en un todo global interconectado en que los implicados
tienen papeles activos, no pasivos. De este modo, la diferencia que suele
establecerse entre comunicar y recibir informacin exige un replanteamiento.
A partir de lo expuesto, y en tercer lugar, pasamos a otra relativizacin: la que diferencia lo pblico de lo privado y, yendo ms all, el
contraste entre personaje pblico y privado. Asistimos a un alto grado
de relativizacin en la distincin entre lo pblico y lo privado, que en
la nueva realidad ya no son compartimentos estancos sino mbitos con
dosis de complementariedad y en proceso de redefinicin. Sin embargo,
parece que la diferencia entre asuntos pblicos y privados se ha diluido
menos que la oposicin persona pblica-privada. Las tradicionales diferencias de trato jurdico, especialmente en la prctica forense, entre los
personajes pblicos y privados ante los hipotticos excesos de la libertad
de informacin tampoco semeja muy operativa. En efecto, el ciberespacio
otorga en buena medida una posicin de igualdad de la que se carece
en los medios de comunicacin clsicos. La capacidad de reaccin de
un usuario desconocido puede ser la misma y tener la misma fuerza y
operatividad que la de un personaje pblico o famoso. El usuario puede
ser editor y difundir su mensaje a una enorme audiencia potencial.
No obstante, lo dicho hay que entenderlo en sus justos trminos y la
argumentacin expuesta no se puede llevar demasiado lejos pues sigue
habiendo diferencias en las posibilidades de acceso, y privilegios y restricciones en dicho acceso. Sin duda, por ejemplo, no es lo mismo un
portal que otro ya que hay unos ms importantes y, por ende, ms conocidos y visitados que otros.
En cuarto lugar, nos hallamos con que el proceso de construccin de
la realidad tambin se ve alterado. La realidad conocida por los medios
de comunicacin de masas, previa seleccin (con exclusiones y silencios)
y jerarquizacin, se convierte en la realidad publicada. As, la realidad
verdadera, real, por decirlo de algn modo, es ms amplia que la conocida por los medios, y ambas son ms amplias que la publicada. El
receptor, para conformar su realidad, unir su experiencia personal a lo
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que recibe externamente, en especial a lo que conoce de la realidad publicada por los medios (que no ser toda). El resultado final es una
fragmentacin de la realidad. Esta fragmentacin puede agudizarse con
las posibilidades de interaccin y seleccin de Internet. Los servicios a
la carta ofrecen al usuario una realidad ms parcial pues sobre la seleccin del medio opera la seleccin del cliente del servicio. Ello puede
compensarse con las mayores dosis de conocimiento de la realidad que
recibe por otras vas en la sociedad de la informacin, pero no disipa
la sombra que rodea a la adecuada formacin de la opinin pblica.
Como quinta modulacin cualitativa y como, en parte, corolario de
todo lo anterior, la distincin que ya hemos comentado, de manera sucinta, entre la libertad de expresin y la libertad de informacin presenta
diversos problemas para seguir siendo sostenida en Internet. Dada la
confusin que est surgiendo entre emisor y receptor y la asimilacin
de papeles, las fronteras van a ser mucho ms difciles de precisar. Aunque no hay un elemento subjetivo para atribuir el ejercicio de la libertad
de informacin al ser titularidad de todos, sta suele predicarse sobre
todo de los periodistas, que tienen unas especiales garantas para su ejercicio. En Internet hay muchos casos en los que la ya de por s imprecisa
figura del periodista acaba por ser casi imposible de concretar, figura
que se ve sometida a unas nuevas exigencias. Como afirma DADER,
las nuevas posibilidades del procesamiento informativo afectarn a la
propia estructura y contenido de la informacin, as como a la relacin
entre el redactor o reportero y el tema sobre el que trabaja.10
En este contexto, y en sexto lugar, no se sabe cmo se le va a dar
operatividad a la exigencia de veracidad a la que aludamos antes al
hablar de los hechos noticiables, objeto de la libertad de informacin.
Qu veracidad ofrece un portal de la red cuando los piratas informticos
falsean cualquiera? Asimismo, no se saben cules van a ser los pasos
a seguir para comprobar la diligencia del informador ni para aclarar si
estamos ante una recepcin de informacin o ante una difusin de la
misma. Ms bien parece imposible abarcar desde este punto de vista
todo el proceder de los imnumerables usuarios de la red. El esquema
se trastoca necesariamente a pesar de que los conceptos de expresar e
informar asentados en la doctrina no sean alterados.
10 Dader, Jos Luis, Periodismo de precisin: la va socioinformtica de descubrir
noticias, Madrid, Sntesis, 1997, p. 84.
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De igual modo, y como sptima y ltima de las modulaciones a las

que nos queremos referir en este momento, la construccin de la opinin
pblica, esencial en un sistema democrtico, y a la que sirve la libertad
de informacin, se ve de nuevo dificultada o, mejor dicho, sometida a
un proceso y a una lgica mucho ms compleja e incontrolable cuyo
punto final an est por determinar y precisar.
No obstante, esta nueva realidad no debe ser esgrimida para dejar de
lado los logros de libertad y de democracia que atestiguan los principios
constitucionales y su interpretacin jurisprudencial. Habr que tratar de
avanzar por un camino que maximice el ejercicio de los derechos fundamentales y no por una senda que nos lleve a situaciones ms restrictivas que las anteriores.
V. EL PROBLEMA DE LA REGULACIN
1. Hacia la autorregulacin
Como vemos, gran parte de los esquemas y categoras que en el tema
de la comunicacin se han venido utilizando hasta el momento se ven
afectados por el fenmeno ms representativo de la sociedad de la informacin, es decir, por Internet. El clsico tema del poder adquiere
perfiles nuevos en el mundo digital, que est ofreciendo, como queda
dicho, posibilidades comunicativas antes inexistentes. Los diversos modelos de regulacin de las comunicaciones (muy poco intervencionista
el de la prensa, mucho el de la televisin herziana y en una situacin
intermedia el de la televisin por cable) no pueden ser trasladados sin
ms al campo de Internet. Asimismo, abordar la delicada cuestin de la
regulacin de Internet no puede hacerse desde las simplistas oposiciones
que giren en torno a la idea de intervencin. Es lo que nos quiere decir
Moron Lerma cuando afirma que seguir planteando el conflicto liberalizacin versus control o Estado versus usuarios resulta, a estas alturas,
una intolerable simplificacin.11
Ante la globalizacin del fenmeno y la imposibilidad de ejercer un
eficaz control de Internet parece, por un lado, que se preconiza una huida
del derecho al postular la necesidad de elaborar cdigos ticos, y, por
otro, se estimulan formas de autocontrol y autorregulacin como resul11 Morn Lerma, Esther, Internet y derecho penal: Hacking y otras conductas
ilcitas en la red, Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 109.
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tado de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad de

los particulares. Ambas ideas estn muy conectadas pues una asociacin
de particulares que quiera establecer sus propias normas debe basarse
en gran parte en lo tico ya que carecer del aparato coactivo estatal
para imponer por la fuerza dicha normativa. Se alude, para justificar
esta opcin, a los problemas de competencia que acarrea la ausencia de
territorialidad y la suma descentralizacin del fenmeno, lo cual es, por
otra parte, una simplificacin de todo punto exagerada, que habr que
enfrentar con una armonizacin de la legislacin internacional. En cambio, en otros momentos se concluye que es obligacin de las autoridades
garantizar el acceso a Internet, para lo cual es preciso conjugar varios
factores, entre los que est la regulacin de la red.
Como acabamos de decir, en este tema lo que se aconseja en ocasiones
es que las autoridades pblicas se retiren. Desde la Federal Communication Commision de los Estados Unidos se trata de encontrar nuevos
modelos que permitan evitar la regulacin, al tiempo que sirvan para la
mejora de la competencia y de la universalizacin del servicio. Este rgano ha propiciado una libertad en Internet desligada de requisitos y
regulaciones (aunque el Congreso norteamericano, como veremos ms
abajo, es ms intervencionista). Por su parte, en la Unin Europea tambin se aboga por la autorregulacin, como puede verse en el Plan de
Accin del 25 de enero de 1999 para promover el uso seguro de Internet.
En dicho plan se trata de que los proveedores de acceso fijen las normas
que deben cumplir sus clientes, de forma tal que ste se ve abocado al
cumplimiento de semejantes normas si quiere usar los servicios del proveedor. Ello pretende hacerse con importantes dosis de cooperacin entre
los interesados y coordinacin entre las medidas tomadas en cada Estado.
La propia Unin dictar directrices de referencia para hacer estos cdigos
de conducta.
Esta situacin contrasta con lo que se percibe en algunas ramas del
derecho, como el derecho penal o el derecho tributario, en las que se
buscan nuevas soluciones para mantener bajo control estatal el fenmeno
de Internet. As, por ejemplo, en el derecho tributario han aparecido
propuestas como la creacin de un tributo especfico (el bit tax), que se
aplicara en funcin del tamao (nmero de bits) de los ficheros descargados desde la red, con objeto, entre otras cosas, de compensar la
prdida de recaudacin que, tanto desde el punto de vista de la impo-
311
sicin sobre la renta como del impuesto del valor aadido, puede suponer
un comercio virtual con evidentes dificultades para un control fiscal efectivo.12 La dificultad de implantar un impuesto as ha llevado a que se
busquen vas alternativas de sujecin, pero no a eximir de gravamen.
Igualmente, en el derecho tributario se ha debatido con intensidad la
solucin a la falta de eficacia en el campo de las redes informticas de
los criterios tradicionales de sujecin a un determinado poder tributario,
es decir, del principio de territorialidad y del principio de nacionalidad.
Por su parte, en el derecho penal de un gran nmero de pases ya existen
diversas referencias y previsiones que afectan directamente a la red y
tipos penales en los que consta la utilizacin de una serie de medios
informticos (por ejemplo, el descubrimiento y revelacin de secretos
del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de 1995 habla, como medio
para descubrir secretos o vulnerar la intimidad, del correo electrnico,
que tambin debe ser tenido en cuenta en el descubrimiento de secretos
de empresa del artculo 278).
2. Replanteamiento de la autorregulacin?
Desde unos postulados tradicionales, y un tanto simplistas, no semeja
muy afortunada la recomendacin de dejar el derecho al margen. En
efecto, desde un punto de vista general puede afirmarse que el derecho,
fenmeno que regula la sociedad, debe abordar aquello que merece ser
regulado, dejando slo de lado lo que por carecer de importancia no
resulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece a la categora
de cuestiones irrelevantes que no es preciso abordar, sino que la trascendencia que atesora exige que lo jurdico le preste especial atencin.
Las dificultades tcnicas para aproximarse a la red de redes no pueden ser
una eximente para soslayar la necesidad de regularla. Otra cosa es que una
vez realizada dicha regulacin se vea que lo ms operativo es no introducir ius cogens, o sea, normas de cumplimiento obligatorio sino hacer
prevalecer los acuerdos de los particulares sobre la previsin normativa,
que en todo caso debe existir. Sin embargo, en esta lnea argumentativa
puede no ser conveniente introducir normas de derecho voluntario dada
la relevancia del fenmeno de Internet y el inters general que puede
12 Falcn y Tella, Ramn, en el editorial del nm. 10 de 1998 de la revista espaola
Quincena Fiscal, p. 5.
312
predicarse que ostenta. Un inters general que puede llegar a conectarse

a la idea de servicio pblico.
No obstante, partir en esta cuestin de otros postulados da lugar a un
razonamiento diferente. El fenmeno de las telecomunicaciones puede
ser analizado en trminos de libertad de expresin y comunicacin, lo
que puede chocar con la idea de servicio pblico. sta lleva a la titularidad pblica del servicio y a la concesin para que un particular lo
ejerza, mientras que la presencia en la materia de derechos fundamentales
impedira tal titularidad pblica y desembocara, en todo caso, en una
autorizacin, que es compatible con un previo derecho subjetivo del particular. La situacin inicial del particular ante la actividad sera la de
libertad (esta problemtica se plante, por ejemplo, en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol de 1994 sobre la televisin por cable). Ante ello, la opcin de retirar el derecho no resultara incorrecta.
En realidad, razonar en trminos de servicio pblico resulta una agresin a la lgica por las caractersticas de Internet, que dejan en lo absurdo
la publicatio de una actividad virtual y sin fronteras (otra cosa es, por
ejemplo, la instalacin de la red digital de servicios integrados). La regulacin de la red no debe buscar el control sino la garanta del desarrollo
de la actividad en trminos igualitarios, de eficacia y de universalidad
del acceso. Asimismo, debe ofrecer mecanismos reparadores ante las vulneraciones de los derechos de los particulares, que previamente han sido
educados en las caractersticas del medio para que sepan protegerse de
eventuales intromisiones. Aunque resulte innecesario recordarlo, es preciso conjugar, por un lado, libertad de expresin y comunicacin y, por
otro, derecho al honor y a la intimidad. El carcter preferente de las libertades indicadas, en tanto medio para la formacin de una opinin pblica
libre, debe llevar a subrayar el aspecto de garanta de la actividad antes
que el de control. Pero llevar a cabo esta funcin de garanta no es abstenerse sino, entre otras cosas, efectuar una regulacin encaminada a
cumplir con tal fin.
3. Regulacin heterognea
La aproximacin al tema de la regulacin de Internet es, en el fondo,
harto complejo. La cuestin quiz est, como afirma Escobar de la Serna,
no tanto en la necesidad o, al menos, la conveniencia de su regulacin,
313
sino en el cmo.13 En efecto, los esquemas aplicables a los medios de

comunicacin tradicionales no son muy tiles pues stos responden a
parmetros muy distintos. En Internet, como ya sealamos, se produce
una confusin entre medios de comunicacin de masas y medios de comunicacin individual. No hay, como era lo tradicional en un medio de
comunicacin de masas, una comunicacin unidireccional entre un centro
emisor activo y un gran nmero de receptores pasivos sino que la interaccin recproca difumina los conceptos de emisor y de receptor y provoca una comunicacin multidireccional. Ello hace que las reflexiones
de mayor intervencin (en la televisin o la radio, por ejemplo) o de
intervencin mucho menor (en la prensa escrita, v. gr.) haya que reconstruirlas, cosa que ahora no nos atae.
Sea como fuere, parece que la regulacin tiene que ser tanto de ndole
nacional como internacional, debiendo partir de la idea de libertad complementada por las de seguridad y responsabilidad. La estructura de esta
normativa debe ser como la red, en malla, heterognea, sin las tpicas
estructuras jerarquizadas, como reflejo de la pluralidad de centros de
decisin. A esta regulacin de mnimos hay que aadirle la autorregulacin de entidades privadas que aporten los cdigos ticos que hagan
eficaz las previsiones de otro tipo. Las organizaciones privadas estn
llamadas a jugar un destacado papel. En este sentido, compaas tan
importantes como American Online ya tienen sus reglas internas y en
varios pases se han constituido fundaciones para promover los compromisos ticos a los que llegan los proveedores de acceso. Todo ello debe
hacerse sin perder de vista el carcter mundial del fenmeno y la insuficiencia de las regulaciones territoriales estatales. Hay que tratar de superar los distintos criterios que hoy en da existen en una visin mundial
que exige la oportuna coordinacin entre los distintos estados, como se
ha venido reiterando en diversos foros (por ejemplo, en varias reuniones
del G-8, en cuyo seno la mayora aboga por esta cooperacin y no se
apoyan medidas ms intervencionistas propuestas por los norteamericanos como la de la creacin de una ciberpolica).
13 Escobar de la Serna, Luis, Las libertades informativas en la nueva sociedad de

la informacin, Sociedad, informacin y Constitucin, op. cit., p. 81.
314
VI. CONTROL DE CONTENIDOS Y RESPONSABILIDAD

1. Responsabilidad no automtica
Las enormes posibilidades que en el plano de la comunicacin ofrece
Internet y el difcil control que puede llevarse a cabo en su seno, generan
abundantes conflictos con otros valores y principios constitucionales que
merecen proteccin. Esta cuestin del choque entre, por un lado, libertades de expresin e informacin y, por otro, derecho al honor, privacidad, proteccin de la juventud o infancia es un tema clsico del derecho
constitucional que merece continua atencin por parte de la doctrina y
jurisprudencia. No obstante, la entrada en escena de Internet cambia la
perspectiva con la que deben afrontarse estos conflictos. La polmica
suele agudizarse cuando hay imgenes de por medio, cosa que hoy en
da no slo se produce en la televisin sino tambin, claro est, en la
red.
El punto de la responsabilidad es uno de los ms difciles de afrontar,
aunque slo sea por el hecho de los muchos sujetos que pueden intervenir
en una comunicacin por Internet. Tenemos tres sujetos bsicos: el autor
de la informacin, el proveedor de acceso y los usuarios que pueden
copiar esa informacin y difundirla por otros puntos de la red. A estos
sujetos se les podran aadir los responsables de los recursos informticos, el proveedor de servicios, el proveedor de ramos de servicios y
el tcnico que lleva a cabo la interconexin entre redes.
Generalizando, podemos afirmar que en un medio bidireccional como
el telfono los responsables son las dos o una de las personas que establecen la comunicacin. En medios unidireccionales la responsabilidad,
en cascada, es del periodista autor de la informacin y del ente (director
y editor) en el que se adscribe y soporta la difusin (peridico, televisin,
cadena de radio) pues este ente tiene control de esa informacin y parece
lgico que soporte semejante responsabilidad solidaria (la compaa de
telfonos no controla las comunicaciones entre sus clientes). Esta construccin no es aplicable a Internet dado el tamao de la red, la multitud
de sujetos que pueden intervenir en el proceso comunicativo y las posibilidades de cambiar el contenido de un sitio a otro, o sea, de un servidor a otro para huir de la persecucin y refugiarse en un pas donde
ese contenido sera legal (o simplemente un paraso sin control). Tal
315
combinacin de movilidad y diferencia de regulacin permiten soslayar

los clsicos controles de contenidos.
En este sentido, la concepcin que se tenga de la red tambin juega
un papel primordial. En efecto, si se entiende que se asimila ms a la
radiodifusin se ser ms proclive a las limitaciones y al control de
contenidos que si se considera ms cercana a la prensa o a la comunicacin por telfono. En realidad, ello es un planteamiento errneo pues
Internet es un fenmeno diferente que no parece admitir semejantes asimilaciones. No obstante, s se han llevado a cabo dichas asimilaciones.
As, y como volveremos a ver, en Estados Unidos el Tribunal Supremo
lo ha visto como ms cercano a la prensa escrita por lo que ha reducido
las limitaciones a la libertad de expresin en su seno. A su vez, en
Alemania se ha acercado a la radiodifusin y ello ha originado mayores
intentos de control. Tenemos casos de presiones de la fiscala alemana
sobre ciertos servidores que ofrecan informacin ilegal en ese Estado
pero situada en pginas de otros pases. Los servidores aceptaron y bloquearon el acceso a dichas pginas. Pero todo fue intil porque diversos
usuarios recogieron esa informacin y la depositaron en pginas de otros
lugares que de nuevo eran accesibles desde Alemania.
Sea como fuere, un criterio de justicia exige que se haga responsable
de los contenidos ilcitos al autor de la informacin y a aqul o aqullos
que tengan control sobre la misma, lo que no suele ser predicable de
los proveedores de acceso ni de los proveedores de servicios. Para que
el proveedor sea responsable no tiene que limitarse a dar acceso o servicio (sera un caso similar al de una empresa de telefona) sino que
hay que demostrar que conoce el contenido ilegal y que tiene medios
tcnicos para bloquear el acceso. Asimismo, tambin generara responsabilidad la existencia acreditada de una obligacin in vigilando de tales
proveedores que les exija llevar a cabo un control de lo que terceros
introducen en su servidor (obligacin que no nos consta que exista, por
lo general, en el derecho comparado). Los proveedores e intermediarios
no son como los editores o directores y no se les puede aplicar el esquema lleno de automatismo de la responsabilidad en cascada. Para Internet, como indica Muoz Machado, habr que utilizar un criterio ms
matizado, consistente en determinar la participacin real de cada actor
en la produccin del resultado lesivo.14
14
Muoz Machado, Santiago, La regulacin de la red, Madrid, Taurus, 2000, p. 172.
316
En la Unin Europea se est trabajando para crear una red de centros

en los que los usuarios puedan comunicar los contenidos que a su entender sean ilcitos. Este sistema sigue haciendo depender la exigencia
ltima de la responsabilidad a las autoridades nacionales, que podrn
usar la informacin que les proporcionarn estas lneas de denuncia.
Asimismo, hay que tener en cuenta que una cosa es un contenido
ilegal o ilcito, o sea, contrario al ordenamiento jurdico de un pas, y
otra es un contenido que se entienda reprobable y/o nocivo. Las medidas
que puedan aplicarse contra ellos traen su causa de postulados diferentes
pues para responder ante los contenidos ilcitos se acta contra la fuente.
En cambio, para enfrentarse a los contenidos nocivos parece conveniente
articular medidas que aumenten la sensibilizacin y la capacitacin de
los usuarios. El contenido nocivo est amparado por la libertad de expresin, es decir, es legal, pero se entiende perjudicial para un determinado tipo de personas (la infancia, por ejemplo), lo que justifica medidas
de control. En esto ltimo entra en juego un componente cultural que
tambin har variar de un lugar a otro su delimitacin. Ello se conecta
con uno de los problemas de la red que no parecen tener solucin: Internet es una comunidad mundial que no conoce de fronteras y, al mismo
tiempo, el componente local y cultural tienen consecuencias jurdicas a
la hora de valorar ciertos fenmenos que acontecen en la red. Estamos
ante un contraste que no se sabe cmo va a ser asimilado por la regulacin o autorregulacin que se establezca.
2. Control de contenidos nocivos
El contenido nocivo tambin suele ser sometido a restricciones en los
medios de comunicacin en general (por ejemplo, franjas horarias o
prohibiciones y restricciones de publicidad). Tales restricciones tpicas
adquieren perfiles diferentes en Internet pues la inexistencia de un nico
centro emisor inteligente que controle el flujo de informacin imposibilita la aplicacin de las mismas. En efecto, para luchar contra contenidos nocivos, existen diversos sistemas de bloqueo comercializados y
usados por particulares. Los ms conocidos quiz sean las denominadas
listas blancas y listas negras. En virtud de las primeras el usuario slo
puede acceder a las pginas que figuran en la lista. Por el contrario, las
listas negras recogen las pginas a las que el usuario no podr acceder.
Esto resulta menos restrictivo que lo anterior. Por lo general, sern los
317
propios usuarios los que introduzcan dichas listas. Adems, el usuario

tiene la alternativa de emplear programas especiales de deteccin de ciertas palabras clave o sospechosas que imposibilitan el acceso a la direccin
en la que se detecta esa palabra. Dicho sistema resulta sumamente criticable
pues el software de deteccin encuentra significantes pero es incapaz de
interpretar los significados. Asimismo, tambin hay programas que comprueban la calificacin asignada a un sitio impidiendo el acceso si esa calificacin no se corresponde con lo preestablecido. Por su parte, los proveedores de acceso pueden bloquear secciones de la red, lo cual tambin
resulta muy poco suscribible habida cuenta la dificultad de crear verdaderos
bloques por razn de contenidos y los continuos cambios que sufre Internet.
Desde diversas instancias de la Unin Europea se promueve el uso de
estos mecanismos de filtrado, evaluacin y clasificacin de contenidos especialmente dirigidos a padres y profesores con el objeto de que puedan
orientar lo mejor posible la educacin de los menores. Los enemigos son,
sobre todo, la pornografa y el racismo. Estas iniciativas se enmarcan en
la conviccin de que el mtodo ms eficaz para abordar tal problemtica
es la ya aludida autorregulacin. El ya citado Plan de Accin de 1999 para
promover el uso seguro de Internet trata de fomentar el uso responsable
de Internet, lo que se entiende que se conseguir con la educacin y la
promocin de mtodos de control ejercitados por el usuario. En dicho Plan
se diferencia entre etiquetado, calificacin y filtrado. El primero describe
un material sin necesidad de abrirlo, la calificacin asigna un valor a un
contenido como resultado del etiquetado y el filtrado es un bloqueo.
Asimismo, en Estados Unidos la Safe Schools Internet Act de 1998
impone que todas las escuelas, institutos o bibliotecas que reciban fondos
pblicos deben instalar programas de filtrado. En Francia, la enmienda
Fillon a la Loi relative la libert de communication obliga a los proveedores de acceso a que propongan a sus clientes mecanismos que sirvan
para restringir el acceso o que posibiliten la seleccin de contenidos.15
A nosotros no se nos disipan las dudas ni los miedos a la introduccin
de censuras que antes no existan y que repugnan a un sistema liberal democrtico. A lo ya sealado podemos aadir los riesgos de la clasificacin
o etiquetado, que en un sistema de autorregulaciones se vuelven ms evi15 Parte de esta enmienda fue declarada inconstitucional por facultar al Comit suprieur de la tlmatique para formular recomendaciones sobre tipos de contenido adminisibles (Dcision del Conseil Constitutionnel 96-378 DC, del 23 de julio de 1996).
318
dentes, y la difcil puesta en comn de los intereses y criterios de creadores de contenidos, proveedores de acceso y usuarios. Parece que se
hace necesaria la persistencia de organismos pblicos de supervisin.
3. Rechazo de limitaciones especficas para Internet
Lo que no puede admitirse, al margen de lo que quiera hacer cada
usuario particular, es que se introduzcan limitaciones especficas para
Internet con el objeto de prohibir la difusin de un material al que puede
accederse sin restricciones por otros medios. En este sentido, y al margen
de las opciones de bloqueo reseadas, existen en diversos pases legislaciones especficas para Internet que son ms restrictivas que las previsiones para otros soportes o medios de comunicacin al tratar de impedir, por ejemplo, que se publique en Internet material nocivo. Dichas
restricciones originan la lgica reaccin de muchas personas y colectivos
que, con mejor criterio a nuestro entender, ven a la red como un espacio
de libertad al que le repugnan dichas restricciones. Sirva como ejemplo de
esta situacin la Communications Decency Act norteamericana de 1996
que, en contraste con posiciones que existen en ese pas enemigas del
intervencionismo, trataba de reprimir con diversas penas privativas de
libertad y multas la transmisin de material indecente con la intencin
de proteger a los menores. Inmediatamente diversas asociaciones atacaron en va judicial esta ley. El 26 de julio de 1997 el Tribunal Supremo
federal confirm la inconstitucionalidad que la Ley haba recibido en
instancias inferiores. Se entendi que era contraria a la primera enmienda
de la Constitucin, que impide al Congreso adoptar leyes que limiten
la libertad de expresin o de prensa. En el fondo subyace una postura
favorable a la idea de Internet como un espacio de libertad al verse que
no se asemeja a la radiodifusin y, por lo tanto, no le son aplicables
las peculiares circunstancias que rodean a sta y que justifican su limitacin (por ejemplo, su mayor penetracin o la escasez del espacio radioelctrico que obliga a establecer sistemas de concesin de frecuencias). Es difcil clasificar los contenidos en Internet y, de momento, no
hay forma de saber la edad del usuario que est consultando determinado
contenido, aunque en el futuro no hay que descartar avances tcnicos
en este sentido que pueden cambiar la perspectiva actual de esta cuestin.
Tambin en Estados Unidos, pero ahora en 1998, se aprob la Child
Online Protection Act (que ya ha sido calificada como la Comunications
319
Decency Act II), que prohbe a las pginas comerciales de Internet la

publicacin de material indecente que sea accesible a menores. Parece
que el futuro de esta ley tambin pasa por la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Supremo.
En Espaa tambin ha generado especial polmica el anteproyecto
aparecido en 2000 de Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin
(ya proyecto en febrero de 2002), en el cual, tras varias modificaciones,
se recoge tanto la obligacin de comunicar a las autoridades administrativas, a requerimiento de stas, la informacin que les permita identificar a los destinatarios de servicios, como la obligacin de suspender
la transmisin, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestacin
de cualquier otro servicio para poner fin a una infraccin o impedirla.
As las cosas, la administracin podra intervenir en un proveedor de
acceso sin autorizacin judicial, lo que podra ser inconstitucional.16
Adems de lo visto hasta el momento, a veces tambin se producen
controles por razones polticas o religiosas, controles que resultan mucho
ms censurables y que vienen ligados con regmenes no democrticos.
Por desgracia, existen en el mundo varios casos de este tipo, como el
de China en donde se castiga a los usuarios que cuestionen la lnea
oficial marcada por el Partido Comunista (al margen de la persecucin
del separatismo o de los rumores que busquen influir en las cotizaciones
burstiles). Las penas en este pas asitico pueden ser dursimas como
reflejo de la represin all existente. Especialmente vigilados estn los
medios de comunicacin en Internet (como el peridico digital South
China Morning Post). Ms radical haba sido el rgimen talibn que
en agosto de 2001 prohibi Internet en Afganistn. El carcter inaceptable de tales limitaciones es tan evidente que no merece la pena hacer
ulteriores comentarios.
16 Ello no deja de estar en una lnea de actuacin ms general y preocupante. En

efecto, el artculo 52.2 de la Ley General de Telecomunicaciones espaola tambin resulta
sospechoso pues posibilita imponer la obligacin de notificar bien a la administracin
del Estado o a un organismo pblico los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado
utilizado, lo que podra dar lugar a una eventual apertura del mensaje sin intervencin
judicial, aunque esta interpretacin la estimamos ciertamente errnea, mxime cuando
en el propio precepto se dice que todo ello se har de acuerdo con la normativa vigente.
En todo caso esta es una cuestin que afecta ms a la intimidad y no a la libertad de
expresin e informacin.
320
VII. CONCLUSIONES
Internet abre, para las libertades de informacin y de expresin, unas
posibilidades nuevas en tanto en cuanto ofrece vas y formas de comunicarse antes desconocidas que conllevan implicaciones de ndole tanto
cuantitativa como cualitativa. Integra textos, imgenes y sonidos en un
conjunto interactivo y multimedia al que puede accederse desde cualquier
parte del mundo. Ello resulta positivo pues, desde el punto de vista individual, permite al ser humano mayores alternativas para configurar en
ese sentido sus necesidades, y desde el punto de vista institucional, favorece una ms rica construccin de la opinin pblica que asegurar
un posicionamiento y una toma de decisiones ms eficaz y, si se quiere,
ms justa.
No obstante, Internet tambin supone riesgos evidentes y difciles de
controlar dado que un mal uso de las libertades de expresin e informacin puede resultar muy difcil de evitar y contrarrestar a travs del
correspondiente procedimiento de exigencia de responsabilidad, procedimiento que no parece poder articularse en torno a los tpicos sistemas
de atribucin automtica y en cascada. Unas medidas pblicas en exceso
interventoras para tratar de evitar tales consecuencias negativas quiz
resultaran, aparte de dudosa eficacia, desproporcionalmente restrictivas
y, por ende, no adecuadas habida cuenta la finalidad perseguida. La autorregulacin y el control del propio usuario son vas alternativas. Adems, la construccin de la opinin pblica a la que acabamos de aludir
se ve un tanto enturbiada por la complejidad del proceso de interacciones
entre usuarios emisores-receptores que no se sabe si expresan opiniones,
informan o simplemente consultan o visitan. La prolija parcelacin de
la realidad favorece el nacimiento de tales dudas. Los conceptos de emisor y de receptor se confunden y difuminan, al igual que los personajes
pblicos y privados, al tiempo que el control de contenidos se hace en
extremo dificultoso.
Internet tambin puede tener positivos efectos democratizadores y ayudar a contrarrestar el peligroso proceso de concentracin de medios y
de industria de contenidos al que hemos, y quiz, seguiremos asistiendo.
La diversidad interactiva, el pluralismo, las mltiples posibilidades de
conformacin del usuario, las continuas alternativas, la participacin en
libertad son algunas de las notas que, ms all de los problemas que
321
tambin conlleva, nos permiten ser optimistas ante el desafiante futuro

de la red de redes. No deja de ser una apuesta por la libertad favorecida
por la propia tecnologa que se emplea y que se aviene mal con las
restricciones.
Internet y el ciberespacio (que es un concepto ms amplio al aludir
a toda la red informtica que une el mundo a travs del cable, las lneas
telefnicas, las redes mundiales y los satlites) dan testimonio, en suma,
de la superacin de viejas estructuras y conceptos mostrando la insuficiencia del poder estatal y muchas de las consecuencia

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