Explora Libros electrónicos
Categorías
Explora Audiolibros
Categorías
Explora Revistas
Categorías
Explora Documentos
Categorías
Coordinador
Derechos fundamentales
y el Estado
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y ESTADO
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
MIGUEL CARBONELL
Coordinador
MXICO, 2002
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Miguel CARBONELL
XIII
PONENCIAS
La inconstitucionalidad de las autoamnistas. El rol de la Defensora del Pueblo en la lucha contra la impunidad . . . . .
Samuel B. ABAD YUPANQUI
El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la Constitucin mexicana. Consideraciones en torno
a las limitaciones para asegurar su debido respeto y proteccin
Francisco Javier ACUA LLAMAS
29
59
87
107
119
167
VIII
CONTENIDO
181
Miguel CARBONELL
El derecho a un medio ambiente adecuado en Mxico. Evolucin,
avances y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
243
Eleonora CECCHERINI
La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. Una
presentacin del caso colombiano . . . . . . . . . . . . . . .
267
. . .
297
323
345
369
383
403
CONTENIDO
IX
431
451
469
493
529
Declaracin de Totonicapn Adrin Ins Chvez sobre el derecho de los pueblos indgenas a la lengua. Consideraciones
sociojurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
549
559
579
601
639
CONTENIDO
. . . . . . . . . . . .
653
675
687
709
729
COMUNICACIONES
Los riesgos del identificador universal y el derecho a la autodeterminacin informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jordi BARRATI ESTEVE
745
761
. . . . . . . . . . . .
775
797
815
827
CONTENIDO
XI
839
859
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORA
Conclusiones generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
875
881
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
891
PRESENTACIN
Son muchos los temas que, en referencia a los derechos fundamentales,
tenemos pendientes en Iberoamrica. Una buena parte de ellos fueron
abordados en las distintas ponencias que se presentaron en la mesa 1
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tal como
se recoge en las pginas que siguen.
La mesa 1 del VII Congreso tuvo por objeto de estudio a Los derechos fundamentales y el Estado. La convocatoria al Congreso detallaba algunos de los subtemas: minoras, grupos tnicos, infancia, tercera
edad, derecho al esparcimiento y al deporte, proteccin del consumidor,
proteccin del ambiente, derecho a la informacin eran rubros que los
organizadores proponan a los ponentes y a los comunicadores para que
orientaran sus respectivas participaciones.
En los ensayos que siguen el lector podr encontrar una mezcla interesante de temas clsicos y temas nuevos en la materia de los derechos
fundamentales. Muchos de las asuntos tratados guardan una estrecha relacin con los que se encuentran en el tomo III de esta Memoria, relativo
al derecho internacional de los derechos humanos. La perspectiva internacional es en la actualidad esencial para comprender la temtica compleja de los derechos fundamentales, por lo que recomiendo que el lector
revise con detenimiento el contenido de ese volumen, coordinado por
el insigne internacionalista Ricardo Mndez Silva.
Como se asienta en la relatora, los participantes aportaron grados
diversos de entusiasmo y pesimismo acerca del presente de los derechos
fundamentales en Iberoamrica. Si bien es cierto, como ha subrayado
Jorge Carpizo en su discurso de clausura del VII Congreso, que hay
muchos elementos positivos que no existan hace 20 o 25 aos, tambin
es verdad que muchos regmenes democrticos de la regin viven realidades endebles, por no decir tambaleantes, como se ha encargado de
sealar el mismo Carpizo. Ante una realidad poltica y social incierta,
los derechos fundamentales ceden en repetidas ocasiones frente a los
:111
XIV
PRESENTACIN
PRESENTACIN
XV
Por eso es que tareas como las del VII Congreso Iberoamericano son
importantes para la construccin y permanente defensa de la racionalidad
jurdica en nuestros pases. Eventos como ese permiten la creacin y
fortalecimiento de un tejido crtico que ponga en evidencia las violaciones cotidianas a los derechos, pero que sepa tambin imaginar alternativas y proponer rutas de desarrollo. Todo eso se encontrar en los cientos
de pginas que componen este libro, fruto del dilogo que en Iberoamrica se ha establecido desde hace casi 30 aos entre los constitucionalistas de nuestros pases. Dilogo que, durante el VII Congreso, se
vio enriquecido con la participacin de juristas de pases cercanos, si
bien no pertenecientes al rea geogrfica de Amrica Latina; es una prueba ms de que la ciencia no debe ni puede tener fronteras.
Los trabajos de la mesa 1 pudieron llegar a buen puerto gracias a la
ayuda eficaz y diligente de Mara del Carmen Macas, Sandra Moguel,
Karla Prez Portilla e Irma Pimentel, a quienes les doy las ms cumplidas
gracias por su apoyo.
Miguel CARBONELL
LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LAS AUTOAMNISTAS. EL ROL
DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN LA LUCHA
CONTRA LA IMPUNIDAD
Samuel B. ABAD YUPANQUI
El Per ha sido uno de los pases de Amrica Latina donde, especialmente a partir de la dcada de los ochenta, se han presentado graves
violaciones a los derechos humanos. Las detenciones arbitrarias, torturas,
ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas formaron parte de
una estrategia de lucha contra la subversin que en su ejecucin cont
incluso con escuadrones de aniquilamiento. Tal fue el caso del tristemente clebre Grupo Colina durante el rgimen de Alberto Fujimori
(1990-2000). Situacin que trajo como consecuencia un nmero elevado
de vctimas directas e indirectas, gener el desplazamiento forzoso de
importantes sectores de la poblacin de sus lugares de origen, as como
un nmero no oficial de desaparecidos aproximadamente 6,000 personas cuyos restos han sido descubiertos enterrados en fosas comunes.
En el contexto descrito, tratar de llegar a la verdad y encontrar justicia
no resultaba una tarea sencilla. No slo por las propias limitaciones del
sistema legal para encontrar a una persona desaparecida, sino adems
3
por la ausencia de una voluntad poltica evidenciada a travs de la aprobacin de leyes de amnista que pretendieron impedir alcanzar tal verdad.
Lamentablemente en Amrica Latina la existencia de leyes que impiden la investigacin, el juzgamiento y la sancin de los funcionarios
del Estado, responsables de la comisin de graves delitos contra los derechos humanos (desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, torturas, etctera), conocidas frecuentemente como leyes de impunidad o impunidades normativas,1 ha sido un recurso al que diversos regmenes han
acudido con relativa frecuencia. Esto, por ejemplo, sucedi en pases
como Chile (1978), Brasil (1979), Uruguay (1986), Guatemala (1983 y
1986), El Salvador (1987) y Argentina (1987), con el anunciado propsito de alcanzar la paz y lograr la reconciliacin nacional.2
En el Per, quienes propiciaron, defendieron y aprobaron la Ley
26479, especficamente su artculo 1o., nos incluyeron dentro de esta
lamentable lista de pases que escogieron la va del olvido y la impunidad, frente a la necesaria bsqueda de la investigacin y la verdad.
Pese a esta forma de cerrar la puerta a la justicia, se suscitaron hechos
notables que trataron de abrir un espacio para alcanzar la verdad. Nos
referimos a la reaccin de una jueza y una fiscal que se negaron a aplicar
la ley de amnista por reputarla inconstitucional y motiv al Congreso
para que aprobara la Ley 26492 e impidiera su revisin judicial. Por lo
dems, un importante sector de la sociedad se mostraba contrario a la ley
aprobada.3 Posteriormente, en 1997, el Tribunal Constitucional desestim la
1 La impunidad en sentido estricto consiste en: la ausencia de penalizacin o persecucin penal por la violacin de derechos humanos y puede manifestarse de diversas
formas, por ejemplo, a nivel normativo (indultos, amnistas) o fctico. Ambos, Kai, Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia,
Bolivia, Per, Chile y Argentina, Bogot, Fundacin Konrad Adenauer, CIEDLA, DIKE,
CAJ, 1997, p. 47.
2 Artucio, Alejandro, Impunidad y derecho internacional, No a la impunidad s a
la justicia, Ginebra, CIJ, 1993, p. 193. Para el citado autor, la impunidad se establece
por va legal cuando se aprueban amnistas, indultos, perdn, gracia o cualquier otra
medida que signifique renunciar a investigar y a juzgar.
3 Una encuesta hizo visible el alto porcentaje de la poblacin que rechazaba la amnista a favor de quienes cometieron graves crmenes contra los derechos humanos. As
por ejemplo, ante la pregunta de si aprueba o no la amnista a los responsables de las
desapariciones de La Cantuta, el 76.8% de los entrevistados se mostraron en contra.
Dicha muestra, fue tomada a 400 personas del distrito de Lima, IMASEN Confidencial,
ao III, nm. 33, junio de 1995, p. 17.
En Chile, el decreto-ley 2191 del 19 de abril de 1978 concedi amnista a todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores incurrieron en hechos delictuosos, durante la vigencia del Estado de sitio, comprendido entre 1973 y 1978, siempre que no se
encuentren sometidos a proceso o condenadas. Asimismo, excluy de
este beneficio a las personas respecto de las cuales hubiera accin vigente
en su contra por los delitos de violacin, robos, fraudes, parricidio, infanticidio, entre otros.
La Ley 23492, del 23 de diciembre de 1986 (Argentina) dispuso la
extincin de la accin penal contra quienes no estuvieren prfugos, o
declarados en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar
declaracin. Asimismo, la Ley 23521, del 4 de junio de 1987, sobre
obediencia debida, excluy de esta presuncin los delitos de violacin,
sustraccin y ocultacin de menores, apropiacin extorsiva de inmuebles,
entre otros.
En cambio, el artculo 1o. de la ley peruana, no estableci mayores
excepciones. Permita que hasta los violadores pudieran acogerse a ella.
En otras palabras, comparando la ley peruana con las normas antes citadas, podemos afirmar que se trat de una de las ms amplias amnistas
de Amrica Latina. El ejemplo chileno lo demuestra: aqu no hubiera
prosperado la investigacin y juzgamiento de las personas que dispusieron el asesinato de Orlando Leterier.
Adems, el contexto poltico en el que surge tambin es distinto al
presentado en otras experiencias de Amrica Latina. Mientras en algunos
pases, la amnista se ha dictado en el marco de procesos de transicin
a la democracia y del retorno del poder a la civilidad, en el Per el
propio rgimen que pretenda perpetuarse en el poder dictaba una ley
destinada a garantizar la impunidad de sus actuaciones.
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
DE AUTOAMNISTA
Por lo general, se ha considerado que la amnista constituye una atribucin ilimitada del Congreso. Esta afirmacin que sustenta el concepto
clsico de amnista, tiene un origen teocrtico y monrquico9 que an
9 Joinet, Louis, Estudio sobre las leyes de amnista y el papel que desempean en
la salvaguardia y la promocin de los derechos humanos, Informe del relator especial
10
11
12
Una ley de amnista que prohbe investigacin, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violara
la obligacin establecida bajo el artculo 1.1 de la Convencin. Leyes de
amnista de tal alcance, de ser declaradas vlidas, transformaran leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convencin Americana
y otros instrumentos internacionales.18
En esta misma direccin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en virtud del artculo 1.1 un Estado:
Est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado
acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto
sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin.19
13
14
15
obtener la amnista. No compartimos tal afirmacin. Como hemos sostenido una amnista que habilita la impunidad resulta inconstitucional.
Un argumento que trat de servir de justificacin a esta ley fue el
de sostener que cuando la Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH) reconoce que toda persona condenada a muerte tiene derecho
a solicitar la amnista permite la amnista incluso en estos casos. Ello,
por cierto, no significa que la Convencin est autorizando la impunidad;
la propia Corte Interamericana la ha rechazado. Dicha norma slo constituye una garanta adicional para salvaguardar el derecho a la vida del
condenado; recurdese que los referidos tratados tenan la intencin de
evitar la aplicacin de la pena de muerte.
La Sala agregaba que la cita que haca la jueza del artculo 1.1. de
la CADH no corresponde a su texto gramatical, lgico ni jurdico, por
lo que tal fundamento al ser inexacto, deviene en un dislate jurdico.
Tal afirmacin pecaba de un formalismo exagerado propio de una poca
ya superada. Olvidaba que el criterio de interpretacin de las normas
no es slo el gramatical o literal, sino que existen otros, plenamente
aceptados, que nos conducen a encontrar su real sentido. As por ejemplo,
la Corte Interamericana (casos Velsquez y Godnez), ha sostenido que
el artculo 1.1 de la CADH obliga a los Estados a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos... Si el aparato
del Estado acta de modo que tal violacin quede impune... ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin. La jueza, con buen criterio, interpret as el
artculo 1.1. de la CADH.
Tampoco se explica por qu la Sala dispuso ante los argumentos expuestos la nulidad de la resolucin de la jueza, si no alegaba la existencia
de un vicio procesal. En rigor si fuera consecuente con sus consideraciones hubiera revocado la decisin apelada. Por lo dems, cabe recordar
que en Chile el 30 de setiembre de 1994, la Corte de Apelaciones en
la sentencia recada en la causa instaurada por el secuestro y tortura de
Brbara Uribe y Edwin Van Jurick no aplic la amnista (D. L 2191)
y dispuso que el inculpado Osvaldo Romo Mena fuera sometido a proceso. Lo sucedido en el Per no era una novedad.21
16
Si una democracia exige, como expresaba el prembulo de la Constitucin de 1979, la plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva
responsabilidad de quienes ejercen funcin pblica, es fcil percatarse,
que esta decisin judicial, que clausuraba la bsqueda de la verdad, no
iba de la mano con tales postulados.
IV. LIMITACIONES DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO
PARA EL CONTROL DE LAS AUTOAMNISTAS
Frente a la inconstitucionalidad de las leyes de amnista, qu alternativas brindaba el sistema legal?, exista alguna posibilidad de evitar
que criminales pudieran obtener la libertad al amparo de una ley que
rea con la Constitucin?
Una alternativa que el sistema brinda es acudir a un tribunal constitucional para expulsar una ley inconstitucional. Cuando se dictaron tales
leyes ello no era posible, pues en ese entonces el Congreso no haba
designado a sus siete integrantes. Incluso si el Tribunal hubiera estado
funcionando y hubiera declarado inconstitucional el artculo 1o. de la
ley, ello no habra evitado la excarcelacin de los responsables de tan
graves delitos, pues el artculo 204 de la Constitucin dispone que la
sentencia del Tribunal carece de efectos retroactivos; es decir, no modifica lo sucedido con anterioridad.22 Posteriormente, cuando el Tribunal
inici sus funciones se present una demanda de inconstitucionalidad
contra las leyes de amnista que fue resuelta el 28 de abril de 1997,
luego de ms de dos aos de su entrada en vigencia. En dicha decisin,
el Tribunal pese a considerar que la prerrogativa de dar una amnista
no es ni puede ser absoluta declar improcedente la demanda pues consider que sus efectos quedaron agotados antes del 24 de junio de 1996,
fecha en que dicho Tribunal se instal.
Una segunda posibilidad, era la presentacin de una iniciativa legislativa popular destinada a solicitar al Congreso que derogue el artculo
1o. de la ley de amnista. La Ley 26300 desarrolla este derecho constitucional, precisando que pueden ejercerlo no menos del 0.3% de la
22 Por esa razn, nos pareca ms aconsejable acoger una frmula que permita en
ciertos supuestos conceder efectos retroactivos a las sentencias. Cfr. Habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento. Normatividad vigente, Lima, Comisin
Andina de Juristas, 1994, p. 16.
17
poblacin electoral (en ese entonces, aproximadamente 36,000 ciudadanos). La nica consecuencia que su ejercicio implica es la preferencia
en la tramitacin del proyecto por parte del Congreso, que debe dictaminar y votar el texto en el plazo de 120 das calendarios (artculos
11-16). En caso que el Congreso apruebe la ley, ella tampoco tendra
efectos retroactivos. En consecuencia, los actos anteriores a ella la
liberacin de los responsables no se veran afectados.
Otra alternativa que pudo ser empleada fue la convocatoria a un referndum, tal como sucedi en Uruguay con la ley de caducidad de la
pretensin punitiva del Estado. En el Per, segn la Ley 26300, el referndum puede ser solicitado por el 10% del electorado nacional (en
ese entonces aproximadamente 1,200,000 ciudadanos), y ser utilizado
para derogar una ley, siempre que voten a favor la mitad ms uno de
los votantes, sin considerar los votos nulos o en blanco (artculos 37-44).
No obstante, en la medida que el objeto es la derogacin, sta carece
de efectos retroactivos. Por lo dems, cabe recordar que en Uruguay el
proceso del referndum dur aproximadamente dos aos y cuatro meses,
y aunque algunos sostuvieron que sus efectos eran la declaracin de
nulidad de la ley, la tendencia ms autorizada fue precisamente la contraria. En tal ocasin, el voto a favor de la ley obtuvo el 57.53% de los
votos vlidos, mientras que el voto en contra alcanz el 42.47%.23
En el Per, algunos propusieron la nulidad de la ley susceptible de
ser declarada por el Congreso. Se aleg que en Argentina, durante el
gobierno del presidente Ral Alfonsn, se haba dictado la Ley 23040,
publicada el 29 de diciembre de 1983, la cual en su artculo 1o. derogaba
por inconstitucional y declaraba insubsanablemente nula la ley de facto
22294, que permiti la autoamnista de los militares. Algunas diferencias
se presentan respecto al caso peruano, pues a diferencia la ley de amnista
era una norma dictada por un rgimen de facto y adems de acuerdo
con la Constitucin el Congreso no tiene competencia para declarar la
nulidad de las leyes, slo puede derogarlas.
Una va que no fue explorada, utilizada en algunas ocasiones en el
Uruguay, ha sido la presentacin de demandas de indemnizacin contra
el Estado por parte de los familiares de las vctimas, lo que el lenguaje
jurdico denomina responsabilidad extracontractual. En Uruguay, se pre23 Rial, Juan, El referndum uruguayo del 16 de abril de 1989, San Jos, IIDH-CAPEL, 1989, pp. 18 y ss.
18
19
25 Cfr. Defensora Del Pueblo, Elecciones 2001, Informe de Supervisin de la Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 16 y 17.
26 La referida propuesta fue publicada en el diario Liberacin, el 23 de octubre del
2000, p. 11.
20
21
22
Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del
gobierno peruano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
consult a la Corte Interamericana si su sentencia dictada en el caso
Barrios Altos, tena alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la
Comisin los efectos de la sentencia eran generales, haciendo referencia
al informe elaborado por la Defensora del Pueblo.
Estas dudas se desvanecieron con la sentencia interpretativa dictada
el 3 de septiembre. De acuerdo con ella, debido a la naturaleza de la
violacin producida por las leyes de amnista, lo resuelto en la sentencia
del caso Barrios Altos tiene efectos generales, es decir, no slo se aplica
a ese caso sino a todos los dems.
Se abri as definitivamente la puerta para buscar justicia una justicia retroactiva en todos los casos restantes. Corresponder a los fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el
poder gubernamental violaron derechos humanos y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnista. Por ello, se ha considerado que
dicha sentencia:
Constituye un hito de importancia insoslayable para el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos... Barrios Altos cierra brechas que
haban quedado abiertas por la jurisprudencia anterior de los rganos del
sistema interamericano en cuanto a las exigencias impuestas por la Convencin a los estados parte frente a graves violaciones a los derechos humanos,
y lo hace mediante el ataque frontal a la amnista concebida como un sistema
de consagracin de impunidad.27
23
24
25
26
27
28
I. INTRODUCCIN
La Carta poltica de 1917, es un documento inconexo que integra un
bloque de preceptos letra muerta, otro ms amplio de disposiciones sin
desarrollo legislativo y/o retocadas en extremo,1 entre y dentro de dichos
bloques del articulado aparecen los residuos de planteamientos, declaraciones y programas basados en la Revolucin mexicana.2 La Consti1 Cfr. Valades, Diego, La Constitucin reformada, Mxico, UNAM, 1987; Madrazo,
Jorge, El problema de la reforma constitucional en Mxico, Reflexiones constitucionales, Mxico, Porra, 1994, p. 290.
2 Sobre la justificacin sin cortapisas al reformismo constitucional basado en las
tesis y exigencias de la Revolucin Mexicana. Cfr. Madrid, Miguel de la, La Facultad
de iniciativa del presidente de la Repblica, Reforma constitucional y legal 1982-1987,
Mxico, 1987; Ruiz Massieu, Jos Francisco, Cuestiones de derecho poltico (Mxico y
29
30
tucin en su preceptiva potencia disfunciones que han edificado un presidencialismo sin controles oportunos y una asimetra entre los otros
poderes pblicos, proyecta un federalismo que no ha logrado concrecin
y otras contradicciones de considerable entidad.3
Nuestra carta, en estricto realismo es un lienzo normativo que ha experimentado una transformacin sin precedente y no siempre para bien,
a consecuencia del reformismo arbitrario, la mayora de los preceptos
reformados se han extendido en desmesura,4 conteniendo clusulas y disposiciones que podran-deberan formar parte de legislacin infraconstitucional (ley secundaria y/o reglamento),5 sin olvidar que la preceptiva
constitucional vigente exhibe omisiones de algunas frmulas, mecanismos6 e instituciones que una democracia constitucional requiere.7
Un estudio integral de la Constitucin en cuanto a sus aspectos luminosos, alumbrados y sus zonas oscuras, rebasa nuestra intencin y
posibilidades. Nos centraremos en la contemplacin de una sola temtica,
la que se refiere a las normas constitucionales que versan sobre derechos
fundamentales y libertades pblicas (derechos humanos).
Un posicionamiento terico sobre la carta poltica de cara a proponer
su revisin integral o sustitucin es ajena a nuestra modesta apreciacin,
la doctrina nacional recientemente, ha producido obras de gran calidad,
individuales y colectivas con planteamientos omniabarcantes del proble-
31
ma;8 no obstante, podemos sugerir que quiz sea ms urgente por ahora,
construir los consensos bsicos sociales y parlamentarios para definir
una revisin general y gradual de la Constitucin a futuro y la insercin
progresiva en ella de las instituciones que requiere una democracia constitucional convencional (moderna) a lo que llamamos la transicin institucional, antes de ir a la aventura de sustituirla por otra Constitucin, y por
decreto de un improvisado Constituyente repetir la historia de las anteriores Constituciones, inobservadas y burladas en el tiempo.9
Nos situamos entre quienes indican la urgencia de un nuevo texto
constitucional para coronar la transicin a la democracia en Mxico10 y
entre quienes rechazan de plano una nueva Constitucin.11 En todo caso
podemos avanzar en el diseo de la transicin institucional que facilite
caminar en el armazn rescatable de la carta vigente y la creacin de
las instituciones que lo hagan funcionar.
En esa direccin planteamos hacer una escala forzosa a modo de
ceteris paribus que le d aplicabilidad a la actual ley superior, como
8 Vase en extenso la excelente obra colectiva Hacia una nueva constitucionalidad,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, en la que aparecen las
aportaciones de Andrade, Eduardo; Burgoa Orihuela, Ignacio; Carbonell, Miguel; Crdenas, Jaime; Carpizo, Jorge; Castillo Peraza, Carlos; Concha Cant, Hugo Alejandro;
Crdova Arnaldo, Cosso Daz, Jos Ramn; Daz y Daz, Martn; Fix-Zamudio, Hctor;
Gonzlez Oropeza, Manuel; Gonzlez Schmal, Ral; Lujambio, Alonso; Martnez Bull
Goyri, Vctor M.; Melgar Adalid, Mario; Muoz Ledo, Porfirio; Pedroza de La Llave,
Susana Thala; Rabasa, Emilio O.; Rodrguez Lozano, Amador; Valds S., Clemente;
Valads, Diego; Valencia Carmona, Salvador; Venegas Trejo, Francisco.
9 Vase de Cosso, Jos Ramn, Cuestiones constitucionales. Transicin democrtica, rgimen constitucional y corrupcin, Este Pas, Mxico, diciembre de 1998, desde
su singular estilo, con una amplia referencia al mito de la vigencia de las Constituciones
anteriores, conviene la lectura del sugerente ensayo de Muoz-Ledo, Porfirio, Por una
nueva Constitucin para refundar la Repblica, Hacia una nueva constitucionalidad,
op. cit., pp. 291-302.
10 En esa direccin, Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia,
op. cit., pp. 33-39; Gonzlez Oropeza, Manuel, Una nueva Constitucin para Mxico,
El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 312-317, entre otros.
11 La vieja escuela, integrada por los grandes constitucionalistas nacionales, entre
ellos Burgoa, Ignacio, Renovacin de la Constitucin de 1917, Mxico, Instituto Mexicano del Amparo, 1994; Fix-Zamudio, Hctor en Constitucin renovada o nueva Constitucin, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 80 aniversario. Homenaje, Mxico, Senado de la Repblica-UNAM, 1997, pp. 89 y ss. y Carpizo, Jorge,
en numerosas obras, por citar slo alguna: La Constitucin mexicana de 1917, 11a. ed.,
Mxico, Porra-UNAM, 1998, pp. 80 y ss.
32
33
34
En la politologa contempornea el calificativo de democrtico se extiende a un nmero mayor de regmenes del que en rigor podra ser
aceptado por la visin jurdico-poltica moderna del Estado democrtico.
Es decir, para los efectos de la presente reflexin prescindiremos de las
acepciones que se siten fuera del campo terico que en la actualidad
comprende como equivalentes al Estado de derecho, al Estado democrtico de derecho o a las democracias constitucionales contemporneas,
alejndonos de las expresiones figurativas que usualmente invocan democracias orgnicas o regmenes autoritarios disfrazados.15
15 Las caractersticas del rgimen autoritario mexicano han sido estudiadas en casi todas
sus texturas, en sntesis podemos afirmar que durante ese largo periodo, el pas rodaba al
calor de la energa gubernativa presidencial y al margen de la preceptiva constitucional
(la Carta poltica de 1917). Vase Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad.
Elecciones, democracia y autoritarismo en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1993; SilvaHerzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y la transicin en Mxico, Planeta-Joaqun
Mortiz, Mxico, 1999; Escobedo Delgado, Juan Francisco, Resonancias del Mxico autoritario, Universidad Iberoamricana-Ctedra UNESCO, Mxico, 2000.
Durante esa etapa se arraig entre nosotros una realidad fctica que se desarrollo en
tres vertientes: de un lado, un desprecio sistemtico por la vinculacin de la normatividad
vigente, un desacato autorizado por los gobernantes de los mandatos, contenido esencial
de los preceptos y principios del ordenamiento jurdico; adems de una escasa y veleidosa, por ello pobre interpretacin constitucional de parte de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin y en tercer lugar, un reformismo legal descomunal y a remolque; demostracin de un afn por dejar constancia en letra de ley de modas y tendencias de poca,
experimentalismo irreflexivo (de conjunto) siempre dedicado a construir la gobernacin
mediante soluciones ad hoc, para luego acomodarlas a la estructura legal, diseo y creacin de instituciones aisladas, como si la cosa pblica fuera fragmentaria o vista slo
en caleidoscopio y nunca de forma integral.
En parte esa tendencia tambin acusa el absurdo empeo de forzar mediante reformas
sucesivas el imposible de que la realidad se ajuste a la ley (modificada por ello de
manera continua). A su vez, esfuerzo muchas veces infecundo, cuando no pattico; tampoco se puede decir que esa produccin legislativa (hija del reformismo) haya sido decorosa ni mucho menos decorativa por la mala fbrica de esas enmiendas, la ausencia
de tcnicas legislativas regladas e inspiradas en los principios superiores de la Constitucin dejaron prohijar toda suerte de adherencias a los textos normativos. A ese reformismo como tendencia le segua tambin la suerte de la preceptiva original: la inaplicacin; dado que una vez efectuadas dichas reformas, pasaban a correr la misma suerte
de la normatividad rectificada o preexistente. La inobservancia sustancial de su contenido
vinculante. Si bien, se acepta el principio universal que seala que toda regla ha de
35
encontrar alguna posible excepcin a su verificacin y por ello se dice que dicha excepcin de producirse es confirmatoria de la regla, en el entramado social y cultural
mexicano se fue plasmando una objecin a dicho principio. Si para efectos de nuestra
argumentacin la normatividad vigente jugaba el papel de la regla y su inobservancia
eventual la de su excepcin, aprendimos como colectivo que ac era distinto, la excepcin
vino a ser la aplicacin puntual de la normatividad y la inaplicacin de aquella en su
conjunto, la regla.
En pocos contextos jurdico-polticos la simulacin ha sido tan poderosa que logr distorsionar entre sus habitantes la nocin del principio de legalidad caracterstico de las
democracias modernas, acostumbrndonos a conformarnos con el principio de oportunidad (principio que se basa en la elasticidad de las soluciones al amparo de la ley y
que e inclusive llega a ir en la concrecin de las necesidades por encima o fuera de la
ley). As a lo largo del tiempo nos encontramos en Mxico dentro de una atmsfera
viciada a la lgica correcta de la regla y la excepcin.
16 Rudolf Horn, Hans, Justicia constitucional y consenso bsico, reflexiones comparatistas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes, Homenaje al doctor
Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988.
36
aguardar parcialmente observado por los agentes pblicos y por la ciudadana, que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y
ms an conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se
allanan a dichos comportamientos por temor apata o ignorancia, pero
sobre todo por la percepcin de que dicho documento es inaplicable en
la realidad.17
La sensacin popular es que la Constitucin no existe para ser invocada frente a la autoridad sino slo para inspirar la actuacin de aquella
lo que al nivel de la falibilidad humana permite interpretaciones distintas
a su preceptiva y por ello aplicaciones discrecionales cuando no distorsivas a su esencia y claro est muchas de stas acciones pblicas afectatorias a los ms preciados valores y principios de la humanidad en
contra de personas concretas.18
La Constitucin es el sustento del Estado y son sus normas de principio a fin un sistema conexo de piezas de un todo que exige un desarrollo infraconstitucional armonioso. Los principios y valores superiores
del ordenamiento19 fijan a su vez pautas para la interpretacin constitucional y para el desarrollo legislativo de las disposiciones de la norma
fundamental,20 aunque es preciso que la Constitucin y sus normas sean
directamente aplicables, independientemente, de que requieran de un de17 La cita textual del enrgico reproche de Nava Gomar; Salvador al respecto nos
ahorra comentarios: ...El balance, la indefinicin ideolgica y pragmtica ...al ir dando
los bandazos necesarios para subsistir, han tomado a la Constitucin como medio, en
la creencia de una legitimacin y de una defensa de los propios intereses de una poltica
acomodaticia, sin darse cuenta, o dndose, ms grave an, que esa pretendida legitimacin
slo ha cobrado al propio sistema un costo irreparable: el menosprecio constitucional.
Cfr. Interpretacin y Reforma: dos figuras de la dinmica constitucional distintas y
complementarias, Jurdica, Mxico, UIA, nm. 30, 2000, p. 113; imprescindible la visin de Cosso, Jos Ramn, Rgimen autoritario y dogmtica constitucional, captulo
II de la obra de su autora Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel
ngel Porra, pp. 77-141.
18 Una situacin parecida a lo que Ferrajoli Luigi, llama en referencia al caso italiano
...as tras la fachada del Estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino.... Cfr. Derecho y razn teora del garantismo penal, prlogo de Norberto Bobbio,
Valladolid, Trotta, 1995, p. 9.
19 Cfr. Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
20 Cfr., sobre los principios jurdicos, Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin
jurdica, Madrid, Tecnos, 1a. reimpresin, 1993; Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan,
Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Madrid, Ariel, 1996.
37
sarrollo infraconstitucional suficiente.21 El desarrollo legislativo de la preceptiva constitucional no significa contraposicin alguna a la aplicacin
directa de la Constitucin y sus normas.
Cuando una carta poltica no seala expresamente un conjunto de principios y valores superiores que informen y conduzcan la interpretacin
de sus normas y cuando a su vez, las normas constitucionales que albergan disposiciones referentes a derechos humanos pueden ser modificadas sin atender a las restricciones o lmites que la proteccin de su contenido esencial importa en el constitucionalismo moderno, es probable que
ocurra lo que en Mxico se ha convertido en un vicio reiterado.22
Fenmeno que puede explicarse por varios factores: voluntarismo poltico otrora presidencial ahora legislativo (fabricacin defectuosa, asistemtica y omisiva de reformas constitucionales y leyes secundarias);23
la escasa y pobre interpretacin de la sarta superior por parte de la Suprema Corte actuando como tribunal de legalidad y no como tribunal
constitucional durante dcadas, elementos que combinados han derivado en un reformismo arbitrario de la propia carta;24 a falta del criterio
mximo sobre la directa aplicacin de las normas y disposiciones constitucionales, comn en las cartas decimonnicas o de evidente influjo
decimonnimo como la nuestra, se ha producido un desarrollo infraconstitucional disparejo selectivo que ha dejado flotando, sin tocar tierra,
numerosas clusulas y disposiciones que pertenecen al primer captulo de
la misma, denominado eufemsticamente De las garantas individuales.25
21 Cfr. Martin-Retortillo, Lorenzo y Oto y Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales
y Constitucin, Madrid, 1988, citados por Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, p. 36.
22 Vase Arteaga, Elizur, Errores y vicios institucionales en la Constitucin de
1917, Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 223.
23 Sobre los procedimientos parlamentarios y los comportamientos que obstruyen o
merman la calidad de la legislacin, Mora Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho
parlamentario, Mxico, coed., Universidad Anhuac del Sur-Miguel ngel Porra, 2001,
pp. 41-125.
24 Del todo tiles las explicaciones de Vega Garca, Pedro de, El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional, Teora y
realidad constitucional, Madrid, UNED, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces,
nm. 1, primer semestre, 1998, p. 330.
25 Cfr. Nava Gomar, Salvador, Dinmica constitucional: entre la interpretacin y la
reforma. La encrucijada mexicana, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid,
2000.
38
39
y explica sea precisa, exenta en lo posible de contradicciones y/o ambigedades que dificulten su interpretacin y aplicacin.
III. LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
INCARDINADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL
Y LA PUERTA ABIERTA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
40
tratados en el ordenamiento espaol y la garanta de su cumplimiento. Cfr. Remiro Brotns, Antonio et al., Derecho dnternacional, Madrid, McGrawhill, p. 363.
32 Tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,
nm. 60, octava poca, diciembre de 1992, p. 27.
33 Tesis P. LXXVII/99, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, t. X, novena poca, noviembre de 1999, p. 46.
34 Ibidem, p. 46.
41
42
Unidos Mexicanos.
2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la
fecha del depsito de esta declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos.
3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se hace de carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la
fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado.
38 Me refiero a las Constituciones hijas de esa conocida tendencia napolonica que
a decir de Jellinek, citada por Rubio Llorente, Francisco, ...que son simple despotismo
de apariencia constitucional..., en La Constitucin como fuente del derecho en la
obra colectiva La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, Madrid, 1979, vol.
1, p. 61.
43
44
45
mismos pudieran equipararse con las primeras y que naturalmente estaran fuera de la
competencia del organismo. Se hizo sentir que la sola creacin de la CNDH (cual espantapjaros) impedira continuara la tortura, la represin y la omisin indebida de la
autoridad. En un entorno en el que la simulacin predominaba sobre la certidumbre de
legalidad del acto pblico. Luego, el discurso de la CNDH se empe en certificar que
la tortura haba sido prcticamente erradicada de la realidad mexicana. Nada ms falso.
El crculo vicioso de impunidad-corrupcin que ha larvado nuestros sistemas e instituciones de procuracin e imparticin de justicia gener el sentimiento popular de que
era una contradiccin instalar un organismo para exigir la proteccin de los derechos
de las personas sujetas a una investigacin judicial, cuando para las vctimas del delito
haba y persisten serias desventajas a la luz de la misma Constitucin.
42 Tendra que haberse calculado el riesgo de comentario, la incorporacin de un
ombudsman slo podra haber sido acompaada felizmente de una reforma integral de
la procuracin de justicia (que abandonara el sistema inquisitorial por el persecutorio
que desligue al Ministerio Pblico persecutor del que sea acusador ante juez) y que a
su vez dotara de plena autonoma al ministerio pblico y con ello tamizar el dogma del
monopolio del ejercicio de la accin penal por parte de la autoridad ministerial; que
renovara y recondujera la filosofa policial, hacindola cientfica y mejorndola mediante
programas de capacitacin, incentivos y estmulos a travs de un autntico servicio civil
de carrera policiaca; la transformacin del sistema de administracin de justicia, se debe
discutir si se retorna al juicio oral en materia penal, y se incorpora la figura del juez
instructor y la del juez de resolucin; revitalizando la defensora de oficio, etctera.
Sin embargo, se opt por depositar sobre la CNDH demasiadas expectativas y desde la
misma CNDH se dej de hacer hincapi en el hecho de que slo podran considerarse
tcnicamente violaciones a los derechos humanos los efectos provenientes de conductas
pblicas tanto en accin como en omisin, pero quiz falt precisar que nunca la competencia de la CNDH podra conocer de las conductas de particulares respecto de otros
particulares que exclusivamente deben entenderse como delitos y que de cuya salvaguarda
y eficacia si estara en genrico a cargo del Estado, ello pensando que existieran mnimos
de seguridad pblica y de seguridad jurdica a favor de la poblacin que es obvio referir
no existen.
Al no haber parmetros adecuados para medir los mnimos de seguridad pblica, de
transparencia de la gestin pblica y de rendicin de cuentas de los actores pblicos
que en una democracia consolidada se dan por ciertos, se fue sedimentando una percepcin de enorme suspicacia sobre el arribo de la CNDH.
46
47
48
49
Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Jesch, Dietrich, Ley y administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, trad. de
Manuel Heredero, Madrid, Centro de Estudios Administrativos, 1978; Ross, ALF, Lgica
de las normas, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 90 y ss.; Marn Hernndez, Rafael, Derecho
subjetivo: anlisis lgico de un tema de doctrina general del derecho, Estudios de filisofa del derecho en memoria y homenaje al catedrtico D. Luis Legaz y Lacambra,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 1983, pp. 502 y ss.
53 STC, 86/1985. Cfr. Requejo Pags, J. L., Jurisdiccin e independencia judicial,
Madrid, 1989, pp. 138 y ss.; Dez-Picazo, L. M., Rgimen constitucional del Poder
Judicial, Madrid, 1991, pp. 111 y ss.; Muoz Machado, S., La reserva de jurisdiccin,
La Ley, Madrid, 1989, captulo II.
54 Cfr. Rebollo, M., Juridicidad, legalidad y reserva de Ley. Como lmite a la potestad reglamentaria, RAP, 1991, citado por Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto
de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 69.
50
Cfr. Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley..., op. cit., pp. 56 y ss.
Cfr. Dez-Picazo, L. M., La Constitucin y las fuentes del derecho, REDA, 21,
1979; Montilla, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento espaol, Madrid, Civitas,
1994.
55
56
51
vorito entre nosostros de ir sin mayores obstaculos a reformar la Constitucin de manera permanente como ha ocurrido en Mxico.
Como lo seala Guastini ...en algunos sitemas constitucionales existen tambin lmites sustanciales (de contenido) a las leyes constitucionales, de forma que la Constitucin autoriza su reforma en general pero
al mismo tiempo prohbe absolutamente la reforma de una parte determinada....57
La idea fuerza radica en enfatizar que en las Constituciones rgidas,
es perfectamente vlido y lgico que la Constitucin establezca la sustraccin a la reforma, de determinadas materias del mapa constitucional,
cuando as lo dispone lo que el Constituyente hace es fijar lmites referidos al objeto de regulacin.58
En esa lnea argumental y en atencin a preservar el contenido esencial
de las normas que versan sobre materias vitales para la democracia constitucional, es posible establecer condiciones previas a la reforma constitucional que se convierten en autnticos lmites (aunque no insalvables)
referidos al objeto de regulacin. Mientras que en el supuesto anterior
dichos lmites juegan el papel de una prohibicin absoluta, en el supuesto
que ahora abordamos se convierten en un mecanismo adicional condicionante del proceso de revisin constitucional, que atiende a evitar
que el legislador ordinario instaurado en Constituyente revisor pueda ir
a modificar aspectos normativos que contienen clusulas de contenido
reservado.
Como lo anunciamos en el subttulo, en relacin a las normas que versan
sobre derechos fundamentales debiera establecerse un mecanismo similar,
sujetando el impulso reformador de la Constitucin a la consulta popular.
V. LAS CONDICIONES DIFERENCIADAS VS. EL CONCEPTO
DE MINORAS VULNERABLES. UN CAMINO PARA EXPLICAR
EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VALOR JURDICO DEL PLURALISMO
Y DE LA NO DISCRIMINACIN
El estudio de los derechos humanos para efectos de su metodologa
expositiva se ha planteado tradicionalmente a travs de clasificaciones
57
58
52
de estos derechos humanos en una serie de bloques pertenecientes a generaciones, primera, segunda, tercera, cuarta, etctera, que se dice no
eluden la indivisibilidad de tales derechos.59
Probablemente se trata de un planteamiento terico superado, porque
dichas generaciones ms bien reflejan el reconocimiento cronolgico que
han ido teniendo los derechos civiles y polticos seguidos por los de
contenido econmico social y cultural y los derechos de solidaridad, en
el arco histrico de su sistematizacin para fines de estudio.60
El problema de fondo, de esas clasificaciones, son las posibles y
frecuentes colisiones en favor del ejercicio extensivo de los derechos
humanos de una misma persona o grupo de personas que en un momento
dado invocan a su favor bienes jurdicamente encontrados.61
En una democracia constitucional y moderna el referente de ciudadano
comn debe ser uno, y uno aplicable para todos y en simultneo el ordenamiento jurdico debiera (es propuesta) reconocer las condiciones diferenciadas que por razones de edad, sexo, origen o pertenencia tnica,
salud o enfermedad; incapacidades fsicas y/o psquicas transitorias o
permanentes, nivel socioeconmico, etctera, existan en quienes invoquen encontrarse en una o varias condiciones diferenciadas para reclamar
al Estado el goce efectivo de algn o algunos derechos fundamentales.
La regla es la igualdad presumible de los ciudadanos, la condicin
general en la que dentro de la democracia tienen todos los habitantes
al margen de su origen o situacin migratoria y la de los nacionales que
por contar con la mayora de edad gozan de derechos, de prerrogativas
polticas y de deberes (el servicio militar, emitir sufragio, el pago de
impuestos, etctera); las excepciones a dicha regla, no hacen enteramente
distintos a los ciudadanos que las experimentan; slo se requiere que a
59 Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas,
1987.
60 Vase en extenso la obra de lvarez Ledesma, Mario I., acerca del concepto
derechos humanos, Mxico, McGraw-hill, 1998; partidario de la clasificacin tradicional
de la doctrina sobre las generaciones de los derechos humanos, vase Bidart Campos,
Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea de Alfredo y Ricardo de
Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 189-191. Desde un enfoque escptico a la conveniencia
de tales clasificaciones. Cfr. Squella Barducci, Agustn, Estudios sobre derechos humanos, Valparaso, Chile, Universidad de Valparaso, Escuela de Derecho, 1991.
61 Cfr. Hberle, Peter, op. cit., p. 101.
53
54
55
56
57
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estado actual de la cuestin. III. Contenido de las obligaciones que asumen los estados. IV. Naturaleza de
los derechos sociales. V. Apreciacin crtica de la evolucin de los
derechos sociales. VI. Los derechos sociales como deberes de solidaridad. VII. Eplogo: hacia una cultura de la solidaridad.
I. INTRODUCCIN
Se ha debatido fuertemente la naturaleza jurdica de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (aprobado por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre
de 1966 y que entr en vigor por primera vez el 3 de enero de 1976,
en lo sucesivo se citar el Pacto). Hay bsicamente dos posturas: las
que niegan que puedan ser considerados como verdaderos derechos y
las que afirman que s son derechos en estricto sentido, y de la misma
importancia y jerarqua que los otros derechos humanos contenidos en
el pacto de derechos civiles y polticos. Parece incluso perfilarse en la
doctrina que se trata de una especie de debate entre los progresistas o
avanzados por una parte y los conservadores por la otra; los primeros
afirman la naturaleza jurdica de estos derechos (que en adelante denominar simplemente derechos sociales), y los segundos la niegan. Y uno
de los principales argumentos de los progresistas es que los derechos
sociales tienen igual o ms importancia prctica que los derechos civiles
y polticos, por ejemplo, afirman, que de nada sirve tener derecho a la libre
asociacin, cuando se carece de salud, ni el derecho a elecciones libres
cuando no se tiene acceso a la educacin, etctera.
59
60
61
de Derechos Civiles y Polticos) y el otro dedicado a los derechos sociales (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La decisin de hacer dos pactos indicaba una diferencia de fondo
en cuanto a la naturaleza, tratamiento y proteccin de ambos grupos de
derechos.
2. Explicacin de las diferencias
Comenz a decirse que haba dos generaciones de derechos humanos. La primera comprenda los derechos civiles, mientras que los derechos sociales eran derechos de segunda generacin. Esta terminologa, que ha sido fuertemente criticada, serva para marcar una distancia
entre unos derechos y otros. Los de segunda generacin no eran iguales
a los de la primera.
Para explicar la diferencia se deca que sta radicaba en el contenido
de las obligaciones que asuman los estados partes de uno y otro pacto.
Del de derechos civiles y polticos deriva para el Estado una obligacin
que consiste principalmente en respetar el ejercicio de los derechos enunciados en el pacto, es decir, una obligacin que exige una conducta pasiva: no hacer, no interferir, no estorbar, no lesionar. En cambio, el pacto
de derechos sociales impone a los estados una obligacin de carcter
activo: tomar medidas legislativas, administrativas o polticas para alcanzar la realizacin de los derechos sociales.
Por otra parte, tambin se consideraba la diferencia entre ambos derechos desde el punto de vista del tiempo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados. La obligacin derivada del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos, como obligacin de no hacer, era de ejecucin inmediata, de modo que el Estado quedaba obligado a respetar
esos derechos desde que el pacto entraba en vigor. En cambio, la obligacin derivada del pacto de derechos sociales era de aplicacin progresiva, pues no era posible esperar que por su sola entrada en los derechos ah enunciados, por ejemplo, el derecho de toda persona a un
nivel de vida digno, fuera ya una realidad cumplida. El mismo artculo
2o. del Pacto reconoca que la plena efectividad de esos derechos deba
lograrse progresivamente, y adems sealaba otra limitante de la obligacin asumida por los estados, que era que estaban obligados en la
medida de los recursos disponibles.
62
63
64
65
En el mbito americano, dado que la Convencin Americana de Derechos Humanos no inclua los derechos sociales, se firm un Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el
Salvador, en 1988, que simplemente incorpora los derechos sociales includos en el Pacto. Al igual que ste, considera que la realizacin de
los derechos sociales ha de ser progresiva y en la medida de los recursos
disponibles (artculo 1o.), aunque incluye la declaracin, que no tena
el pacto de derechos sociales, de que todos los derechos humanos constituyen un todo indisoluble (prembulo, prrafo 4). El protocolo, sin
embargo, no ha entrado en vigor porque no se han obtenido las once
ratificaciones que son necesarias. Evidentemente el peso de los Estados
Unidos de Amrica, que tampoco ha ratificado el pacto de derechos sociales, se ha hecho sentir en esto.
El ms reciente e importante esfuerzo para dar mayor efectividad a
estos derechos ha sido la preparacin, por parte del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de un royecto de protocolo facultativo
que contempla la posibilidad de que los individuos y grupos puedan
presentar, ante el Comit u otros organismos especializados, denuncias
por violaciones a los derechos sociales, de modo semejante al que se
hace respecto de las violaciones de derechos civiles y polticos.11 En su
sexto periodo de sesiones, celebrado en 1991, el Comit se mostr favorable a ese proyecto, y posteriormente, en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, se alent la iniciativa
en el respectivo programa de accin. El proyecto ya est realizado pero
falta su aprobacin; mientras tanto, el Comit ha adoptado un procedimiento alterno, no oficial, denominado procedimiento de peticin oficioso, al cual pueden acudir quienes sientan violados sus derechos sociales.
En apoyo al protocolo facultativo se pronunci la Declaracin de Bangalore,12 cuyo plan de accin contempla la aprobacin del protocolo facultativo, as como el envo de observadores especiales a los pases, y
tivos, tales como las apelaciones ante un magistrado....
11 Respecto de estos derechos, se aprob un Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y polticos, en el mismo acto en que se aprob el pacto
respectivo.
12 Su texto puede verse en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm.
55, diciembre de 1995, pp. 131 y ss.
66
El prembulo del Pacto reconoce que aquel ideal del ser humano libre,
proclamado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no
puede ser realidad a menos que se creen condiciones sociales que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales. Aqu hay una indicacin importante: que la vigencia de tales
derechos depende del establecimiento de ciertas condiciones, de donde
se infiere que el cumplimiento de estos derechos implica una accin
social aunque no se precisa de parte de quin orientada a la creacin
de esas condiciones y no se limita al simple respeto de la libertad individual.
El artculo 2o. enuncia, en modo general, las obligaciones que los estados
contraen, ante la comunidad internacional, por la ratificacin del Pacto;
son obligaciones de dos tipos, expresadas en sendos prrafos del artculo.
El primer prrafo establece que cada estado
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
67
El segundo prrafo establece que cada estado se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en el Pacto a toda persona sin discriminacin alguna. Estn en ese artculo claramente diferenciados dos contenidos obligacionales: el primero es tomar medidas
para lograr la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos, el
segundo es garantizar el ejercicio de los derechos.
Para conocer mejor las obligaciones que genera el Pacto, conviene
revisar su parte III (artculos 6o.-15), en donde se mencionan concretamente los derechos protegidos y las obligaciones que asumen los estados.
Hay, por una parte, meras declaraciones por las que los estados reconocen la existencia y titularidad de ciertos derechos. Ah reconocen
el derecho a trabajar (artculo 6o..1), el derecho a condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias (artculo 7o.), el derecho de toda persona a
la seguridad social (artculo 9o.), el derecho a un nivel de vida adecuado
(artculo 11.1), a la proteccin contra el hambre (artculo 11.2), el derecho a la salud fsica y mental (artculo 12), el derecho a la educacin
(artculo 13.1), el derecho a participar de la vida cultural, del progreso
cientfico y a la proteccin de los derechos de autor (artculo 15.1).
Por otra parte, hay frase en los artculos donde se precisan las obligaciones que contraen los estados, que ordinariamente empiezan con la
afirmacin de que los estados parte en el presente Pacto se comprometen.... Las obligaciones son bsicamente de dos tipos: o tomar medidas para obtener ciertos fines, o garantizar el ejercicio de derechos,
a lo cual se asimila respetar ciertas libertades. En la mayora de los
artculos se dice que la obligacin del Estado es tomar medidas, en
concreto para alguno de los siguientes fines: para que toda persona tenga
trabajo (artculo 6o.) bien remunerado y en condiciones adecuadas (artculo 7o.), para proteger la familia, especialmente a las madres y los
nios (artculo 10), para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado (artculo 11.1), para mejorar la produccin, conservacin y distribucin de alimentos (artculo 11.2), para que toda persona disfrute de
salud fsica y mental (artculo 12), para que toda persona tenga acceso
a la educacin, y especialmente a la educacin primaria gratuita (artculos
13 y 14), y a participar de los bienes de la cultura (artculo 15). En
algunos otros artculos se seala que los estados se obligan a garantizar
un derecho o a respetar una libertad; as el artculo 8o. establece que
los estados se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a
68
fundar sindicatos, el de los sindicatos de formar confederaciones y funcionar autnomamente y el derecho de huelga; y los artculos 13.3 y 15.4
que se refieren, respectivamente, a respetar la libertad de los padres a
definir la educacin moral y religiosa que reciban sus hijos, y a respetar la
indispensable libertad para la investigacin cientfica y la creacin artstica.
Teniendo en cuenta que el artculo 2o. dice en trminos generales
que las obligaciones que derivan del Pacto son de tomar medidas o garantizar el ejercicio de los derechos, podra interpretarse que los artculos
que hablan de respetar libertades o derechos se refieren en realidad a
garantizar su ejercicio.
Se advierte que todos los artculos que reconocen expresamente un
derecho sealan que la obligacin del Estado es la de tomar medidas,
salvo el derecho a la seguridad social (artculo 9o.), del cual no se expresa
ninguna obligacin de tomar medidas ni de respetar o garantizar. En
cambio, los artculos que sealan la obligacin de respetar o garantizar
el ejercicio de derechos se refieren a derechos cuya titularidad tambin
se reconoce en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. As, la obligacin de respetar la libertad y autonoma sindical, el derecho de huelga,
la libertad de los padres para elegir la educacin moral y religiosa de
sus hijos o la de los cientfico y artistas para investigar o crear, corresponden a derechos reconocidos en ese otro pacto (respectivamente, artculo 22.3 que a su vez remite al Convenio relativo de la OIT, y
artculos 18.4 y 19.2). De esta observacin, puede inferirse que los derechos que reconoce expresa y peculiarmente el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son aquellos reconocidos exclusivamente
en ese Pacto y que generan a cargo del Estado una obligacin de tomar
medidas para asegurar, como seala el artculo 2o., su plena efectividad.
En conclusin, el contenido peculiar de las obligaciones que asume
un Estado al ratificar el Pacto, es tomar medidas de todo tipo, gubernativas, econmicas, polticas, asistenciales o incluso legislativas, para
lograr, como seala el mismo documento, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos. Se trata, por consiguiente de un tipo de
obligacin que en derecho privado se denomina obligacin de medios,
es decir una obligacin de poner los medios adecuados para alcanzar un
determinado resultado, que se distingue de la obligacin de conseguir
un resultado especfico. La obligacin, por ejemplo, que tiene el mandatario a quien se ha encargado comprar una casa, es una obligacin
69
70
71
72
73
Por las solas disposiciones del Pacto, los nacionales de algn Estado
no tienen ningn recurso ante un organismo internacional para reclamar
una reparacin por el incumplimiento del Estado de sus obligaciones
derivadas del Pacto. sta es una diferencia importante respecto de los
derechos civiles y polticos, respecto de los cuales existe ya en vigor
un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, aprobado en la misma sesin que se aprobaron los dos pactos
de derechos humanos, en el cual se contempla la posibilidad de que las
personas presenten reclamaciones, ante el Comit de Derechos Humanos
de la ONU, por las violaciones que el Estado haya cometido a sus derechos humanos, es decir, por el incumplimiento de parte del Estado de
su deber de respetar esos derechos. Actualmente existe una tendencia,
como se dijo arriba, a procurar la aprobacin de un protocolo facultativo
semejante que d a los nacionales la posibilidad de denunciar violaciones de los derechos sociales.
Conforme a la legislacin interna, los nacionales podrn tener diversos
recursos para exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones en
la medida y forma en que hayan sido asumidas por las leyes. Si, por
ejemplo, para procurar vivienda a toda la poblacin, el Estado crea un
instituto que concentra recursos provenientes de los causantes y financia
la construccin de vivienda popular, los ciudadanos podrn tener recursos
previstos en esas leyes para que el Estado obtenga los recursos, haga
un uso adecuado de ellos y distribuya adecuadamente las viviendas construidas; si la ley, por ejemplo, determina un procedimiento para la asignacin de vivienda a personas en determinadas circunstancias, esas personas podrn tener un recurso particular para exigir, segn disponga la
ley, la asignacin de una vivienda o el cumplimiento del procedimiento
para asignarlas. Igualmente, si con el fin de garantizar un nivel de vida
digno el Estado establece un sistema de seguro de desempleo, las personas que se encuentren en la situacin prevista en la ley tendrn un
recurso para exigir que el Estado les pague mensualmente la pensin
prevista. Pero, insisto, estos recursos no se derivan del Pacto, sino de
la legislacin interna.
En conclusin, puede afirmarse que el incumplimiento por parte de
un Estado de las obligaciones que asume en el Pacto no tiene ms sancin
que la presin diplomtica, que para pases econmica o polticamente
dbiles puede ser determinante, pero no es una sancin jurdica. Los
74
agraviados por el incumplimiento no pueden acudir ante un tribunal independiente ni ante un organismo cuasijurisdiccional o administrativo
(como un comit) que pueda declarar el incumplimiento de las obligaciones y establecer una reparacin y castigo o pena por ello.
Esto, en mi opinin, demuestra que las obligaciones derivadas del Pacto
no son obligaciones jurdicas, y que los derechos derivados de ste, aun
entendidos como derechos a exigir al Estado que tome las medidas adecuadas, tampoco son derechos en sentido jurdico. Sin embargo, ello no
quiere decir que el Pacto sea intil, pues puede admitirse que las obligaciones que asumen los estados partes, aunque no tengan sancin jurdica, son verdaderos deberes de carcter poltico o solidario, como se
propone ms adelante, y el Pacto ha sido y es un instrumento importante
para su reconocimiento y difusin.
Cuando se afirma15 que los derechos sociales han de ser entendidos
en el sentido especfico de derechos a exigir del Estado una prestacin
determinada, como una renta, una vivienda o acceso a una escuela, y
que han de estar protegidos con un recurso judicial o administrativo, la
afirmacin solo tiene sentido si se contemplan estos derechos, no desde
la perspectiva de las disposiciones del Pacto, sino desde la perspectiva
de una determinada legislacin interna que ha establecido precisamente
las prestaciones que las personas pueden exigir y los recursos para exigir
su cumplimiento efectivo.
75
76
77
78
bros del grupo; deber que puede llamarse solidaridad del grupo con sus
miembros.
El deber general de solidaridad de los miembros con el grupo se va
especificando en una multitud de conductas concretas (o deberes) que
los miembros han de realizar en favor del grupo, que van desde pagar
impuestos hasta dar espontnea y gratuitamente trabajo o bienes en favor
de actividades que promueven el bien del grupo. Por la importancia que
tienen algunos de estos deberes para la vida del grupo, suelen algunos
de ellos estar sancionados jurdicamente, de modo que su incumplimiento
da lugar a un recurso contra la persona que los incumple; por ejemplo,
el deber de pagar impuestos, o de prestar servicio militar o servicios
electorales en favor de la nacin, que suelen estar sancionados en las
Constituciones polticas. Pero el deber de solidaridad no se agota en el
cumplimiento de las conductas jurdicamente sancionadas, ya que hay
muchas otras conductas debidas por solidaridad, aunque no son jurdicamente exigibles, como el deber de los propietarios de bienes de produccin de usar de sus bienes de modo que beneficien al bien del grupo,
o el deber de los ricos de dar dinero para obras de beneficio social, o
el deber de todos los miembros de una mayor colaboracin y comunicacin de bienes en casos de desastres naturales.
El deber de solidaridad del grupo con sus miembros se especifica de
la misma manera en una multitud de deberes concretos, lo cuales, dado
el actual sistema de gobierno conforme a las leyes, estn (o deben estar)
previstos en la legislacin. As, el deber de gastar los ingresos pblicos
conforme a un presupuesto aprobado, el de fijar los impuestos conforme
a criterios de equidad y proporcionalidad, el de aprobar un presupuesto
con criterio de redistribucin del ingreso, que favorezca especialmente
a los ms necesitados; o bien deberes ms concretos, como el de pagar
pensiones de enfermedad, vejez o cesanta en determinadas circunstancias a ciertas personas, el de asignar viviendas o crditos para vivienda
entre ciertas personas y conforme a un determinado procedimiento, etctera.
2. Los derechos sociales como deberes de solidaridad
Vistos los derechos sociales desde la perspectiva del deber de solidaridad se advierte, en primer lugar, que constituyen a) deberes a cargo
de la nacin respecto de los miembros (personas y grupos), pero tambin;
79
Como no basta que el Estado observe las leyes que concretan sus
deberes de solidaridad, puesto que la comunidad espera el progreso en
relacin a los fines esenciales, se sanciona el incumplimiento del Estado
en este aspecto tambin con una sancin poltica, como la crtica en los
medios de comunicacin, el voto de castigo en las elecciones e incluso
la resistencia al cumplimiento de las leyes y decretos que expida. Hay
casos de incumplimiento en que se aplican ambas sanciones, por ejemplo,
los gobernantes a quienes se demuestra malversacin de fondos pblicos
80
Al considerar los derechos sociales como fines de la cooperacin social, se entiende que todos los integrantes de una nacin,
personas y grupos, tienen el deber de aportar su contribucin
81
especfica a tales fines. Esto no es ajeno al Pacto, ya que aunque no hay un artculo que seale obligaciones positivas de los
individuos, su Prembulo dice que el individuo... est obligado
a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto, y su artculo 5-1 s seala que ningn
grupo o individuo puede actuar lcitamente en contra de los
derechos sociales.
El deber solidario de todos los miembros por contribuir a los fines
sociales se concreta, por una parte, en conductas especficas definidas por
las leyes y que tienen una adecuada sancin administrativa o judicial. La
inclusin de estos deberes de solidaridad en las leyes es una cuestin
de oportunidad histrica y poltica, aunque hay algunos, como el deber de
pagar impuestos, que casi siempre tiene sancin legal. Hay otros que
han estado en las leyes, pero ahora no, como el deber de los inversionistas
extranjeros de cumplir ciertos requisitos de desempeo en el pas que
recibe la inversin, y que hoy se piensa que no debe estar en las leyes,
sobre todo en los pases que requieren con ms urgencia la inversin
extranjera, para que no se consideren tales requisitos como una desventaja para invertir en ese pas. Hay otros, antes no contemplados en las
leyes y que ahora comienzan a figurar en ellas, como los relativos al
cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales.
Pero, al igual que el deber de solidaridad del gobierno, no se agota
en lo definido en las leyes, el deber de los miembros tampoco. Hay
muchas conductas que la solidaridad exige y que no se definen como
deberes jurdicamente sancionados, como el deber de la persona de orientar su trabajo profesional como un servicio a la comunidad, el de las empresas de contribuir a la generacin de puestos de trabajo, el de los
sindicatos de no lesionar la economa nacional con pretensiones excesivas, o el de los dueos del dinero de reinvertirlo principalmente en el
pas donde lo ganaron, etctera. El incumplimiento por parte de los
miembros de estos deberes de solidaridad no definidos en las leyes debe
ser sancionado, lo mismo que el incumplimiento por el gobierno de sus
deberes de solidaridad, de manera poltica, en forma de crtica en los
medios de comunicacin, rechazo social, descrdito, negativa a colaborar
con ellos o a consumir sus productos o servicios.
82
Comprende tambin deberes de la nacin respecto de la comunidad internacional. En primer lugar, el deber de las naciones,
al cual ya se hizo referencia antes, de informar a la comunidad
de naciones, representados por sus organismos especializados,
sobre la situacin de los derechos sociales y de escuchar las
recomendaciones que les hagan dichos organismos. Es un deber
que no tiene sancin jurdica, sino solo una sancin poltica
83
Pero es tambin un deber de la comunidad internacional respecto de cada una de las naciones. Esto se encuentra previsto
de modo general en la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas (artculo 2-3), ya que entre los objetivos de la organizacin se cuenta, adems del procurar la solucin pacfica de
las controversias, fomentar la cooperacin para el desarrollo entre todas las naciones. Desde esta perspectiva de los derechos
sociales como deberes de solidaridad se entendera que todos
los programas e instituciones internacionales han de colaborar
con los fines representados por esos derechos, de suerte que
los programas de asistencia humanitaria, de financiamiento, las
polticas monetarias del Banco Mundial o del Fondo Monetario
Internacional han de considerarse como instrumentos o medidas siguiendo la terminologa del Pacto para la consecucin de dichos fines.
84
85
87
88
MARCELA I. BASTERRA
89
90
MARCELA I. BASTERRA
91
92
MARCELA I. BASTERRA
culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a una educacin
propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. Artculo 122.
Los pueblos indgenas tienen derecho a una salud integral que considere sus
prcticas y culturas. El Estado reconocer su medicina tradicional y las terapias
complementarias, con sujecin a principios bioticos. Artculo 123. Los pueblos
indgenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prcticas econmicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades
productivas tradicionales, su participacin en la economa nacional y a definir
sus prioridades. Los pueblos indgenas tienen derecho a servicios de formacin
profesional y a participar en la elaboracin, ejecucin y gestin de programas
especficos de capacitacin, servicios de asistencia tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco del desarrollo local sustentable.
El Estado garantizar a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indgenas el goce de los derechos que confiere la legislacin laboral. Artculo
124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales. Artculo 125. Los pueblos indgenas tienen
derecho a la participacin poltica. El Estado garantizar la representacin indgena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federales y locales con poblacin indgena, conforme a la ley. Artculo 126. Los
pueblos indgenas, como culturas de races ancestrales, forman parte de la nacin,
del Estado y del pueblo venezolano como nico, soberano e indivisible. De
conformidad con esta Constitucin tienen el deber de salvaguardar la integridad
y la soberana nacional. El trmino pueblo no podr interpretarse en esta Constitucin en el sentido que se le da en el derecho internacional.
Artculo 260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn
aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales
y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La
ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema
judicial nacional.
93
94
MARCELA I. BASTERRA
veer las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin.
Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservacin de los recursos
naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones
del gobierno nacional. Representar a los territorios ante el gobierno nacional
y las dems entidades a las cuales se integren; y las que les seales la Constitucin y la ley. Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los
territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y
econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los
representantes de las respectivas comunidades.
Ecuador. Artculo 83. Los pueblos indgenas, que se autodefinen como
nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos,
forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible. Artculo 84. El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con
esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: mantener, desarrollar y fortalecer su
identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y
econmico. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del
Estado para declarar su utilidad pblica. Estas tierras estarn exentas del pago
del impuesto predial. Mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicacin gratuita, conforme a la ley. Participar en el
uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Ser consultados sobre planes y programas
de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus
tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen. Conservar y
promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la autoridad. A no ser desplazados,
como pueblos, de sus tierras. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y desarrollo conforme a la ley. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histrico. Acceder a una
educacin de calidad. Contar con el sistema de educacin intercultural bilinge.
A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional, incluido el
derecho a la proteccin de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales,
minerales y ecosistemas de inters vital desde el punto de vista de aquella.
Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento
de sus condiciones econmicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del
Estado. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que de-
95
termine la ley. Usar smbolos y emblemas que los identifiquen. Artculo 85.
El Estado reconocer y garantizar a los pueblos negros o afroecuatorianos,
los derechos determinados en el artculo anterior, en todo aquello que les sea
aplicable. Artculo 241. La organizacin, competencias y facultades de los
rganos de administracin de las circunscripciones territoriales indgenas y
afroecuatorianas, sern reguladas por la ley.
96
MARCELA I. BASTERRA
97
98
MARCELA I. BASTERRA
99
100
MARCELA I. BASTERRA
101
102
MARCELA I. BASTERRA
Sin embargo, es necesario distinguir el relativismo cultural del relativismo moral y para definir este ltimo el citado autor se basa en
el principio Milliano del dao. De acuerdo al mismo las conductas se
dividen en a) autorreferentes, b) las conductas que afectan a un tercero
con su consentimiento, c) las conductas que afectan a un tercero, pero
sin su consentimiento.
Las conductas autorreferentes y las que causan dao con consentimiento, estaran protegidas por el principio de autonoma personal. No
integran el mbito de la moral, sino el de la prudencia. Es daoso para
mi salud que yo fume, es imprudente pero no es inmoral. Asimismo las
conductas que daan a terceros no son inmorales si hay consentimiento
por parte de ste, siempre y cuando se trate de un adulto, mayor de
edad; normal, o sea en plenas facultades mentales.
En cambio, s podemos hablar de conducta inmoral cuando se causa
un dao a un tercero sin su consentimiento, o el consentimiento es prestado por un menor o persona no apto en sus facultades mentales. Por
ejemplo, ciertos musulmanes practican la ablacin del cltoris de sus
hijas, pero esa prctica en un pas occidental sera un claro caso de dao
a terceros sin su consentimiento.
Todos los defensores del multiculturalismo recurren siempre a ejemplos como los del velo, y es comprensible, porque es el tpico caso de
multiculturalismo de diversidad cultural, que normalmente todos estamos dispuestos a aceptar. Sin embargo, no estamos dispuestos a aceptar
la diversidad moral.
IV. DERECHOS COMUNITARIOS, DERECHOS DIFERENCIALES
Y DERECHOS INDIVIDUALES
1. Minoras nacionales
Este tema indudablemente genera una polmica entre comunitaristas; quienes justifican la existencia de derechos comunitarios. Tal el caso de Taylor18
que ataca las posturas individualistas acusndolas de atomismo, agregando que la identidad de los individuos autnomos requieren una matriz
18 Taylor Charles, Atmism, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1885, p. 209.
103
104
MARCELA I. BASTERRA
105
106
MARCELA I. BASTERRA
otorgarles el derecho colectivo de vivir conforme a sus costumbres estaramos aceptando el multimoralismo, y con ellos determinadas prcticas que van en contra, desde la concepcin de nuestro derecho penal
liberal que nos rige, hasta de uno de los derechos fundamentales plasmados en nuestra Constitucin. El principio de autorreferencia, cuyo nico lmite es no daar a terceros. ste es un caso claro de dao a terceros.
Es difcil imaginar que una democracia occidental moderna prohba la
diversidad cultural, aunque especialmente no le agrade. Sin embargo, es
factible la proteccin de la diversidad cultural por medio de la proteccin
de derechos individuales; a travs del que consideramos eje de esos derechos
fundamentales, porque para ejercer la mayora de los derechos individuales
es precondicin el requisito de la plena autonoma personal.
La mejor manera de preservar los rasgos multiculturales que aparecen
dentro de un Estado y que pueda darse una coexistencia pacfica, es sin
duda, a travs del respeto ms absoluto por la autonoma personal. Es
permitir que cada persona pueda realizar su propio plan de vida
Quisiramos finalizar siguiendo al filsofo Jhon Rawls en su ltimo
trabajo titulado liberalismo poltico; destacando la importancia de que
en una sociedad democrtica como la nuestra se manejen principios como
el que ha titulado pluralismo razonable pretende decir que las sociedades modernas:
No se caracterizan meramente por el hecho de un pluralismo de doctrinas
religiosas, filosficas y morales abarcativas, sino ms bien como un pluralismo de doctrinas incompatibles entre si pero, an as, razonables; lo que significa que a pesar de haber desacuerdos razonables entre los individuos todos
debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la rige debe
interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en detrimento de otros.
25 Rawls, Jhon, Liberalismo Poltico, trad. de Roberto Gargarella, Apunte del maestro en derecho constutucional y derechos humanos de la Universidad de Palermo-Buenos
Aires, primer cuatrimestre de 2000.
I. INFANCIA
El estado de indefensin de los menores y la necesidad de protegerlos
y proporcionarles la formacin adecuada han motivado la accin de los
grupos sociales a los cuales pertenecen. Desde el grupo primario, la familia, hasta la entidad social superior, el Estado, han desarrollado mecanismos destinados a proveer la proteccin de los menores.1
La infancia se caracteriza por una situacin de dependencia frente a
otra de autonoma, propia de quienes ya normalmente desarrollados alcanzan la necesaria madurez para regir su propio destino.
La palabra menor proviene de la latina minor, adjetivo comparativo, que,
referido al ser humano, se utiliza para diferenciar una circunstancia que
ocurre en la persona durante las primeras etapas evolutivas de su desarrollo. Esta diferencia separa a una parte a la colectividad que an no
ha alcanzado el pleno desenvolvimiento de su personalidad, de aquella
otra que ya logr su plenitud existencial.
Al constituir la minora de edad una realidad de la existencia humana,
se quiere el aporte del medio social ms inmediato para resolver los
problemas que pudieran surgir. A partir de la familia, pasando por instituciones intermedias, hasta el Estado, todas tienen, dentro de sus esferas
y, en cada situacin concreta que atender a las necesidades del infante.
1 Brena Sesma, Ingrid, Intervencin del Estado en la tutela de menores, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, p. 17.
107
108
109
110
4 Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistemas de derecho civil, derecho de familia,
derecho de sucesiones, 7a. ed., Madrid, Tecnos, vol. IV, 1984, p. 39.
111
5
6
7
112
113
Este enunciado coincide, en esencia, con el contenido de la Convencin Internacional sobre el Nio y coloca a nuestra legislacin entre los
sistemas de interaccin familia y Estado. El poder pblico, admitiendo
la relevancia de la familia como clula principal del contexto social,
eleva a nivel constitucional su proteccin, as como el derecho de los
menores a la salud y el derecho a recibir educacin. Este reconocimiento
significa que los poderes pblicos asumen el compromiso de asegurar
la unidad familiar en la cual los menores puedan desarrollarse en un
ambiente apropiado. Al protegerse a la familia se protege a los menores.
Desde luego, stos no son los nicos derechos que se reconocen a los
menores, su categora de seres humanos implica que le sean reconocidas
todas las garantas individuales contempladas en la Constitucin.
El Estado asume su funcin de promotor de sistemas que permitan
a los ciudadanos disfrutar de los derechos enunciados, pero delega en
12 Lara Ponte, Rodolfo, Comentarios al artculo 4o. constitucional, Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997, t. I, p. 44.
13 Diario Oficial de la Federacin del 18 de marzo de 1980.
114
los particulares; ascendentes, tutores o custodios la obligacin de preservar los derechos a la salud, educacin, alimentacin y sano esparcimiento, frente a los nios y las nias, asumiendo el compromiso de otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento
de los derechos de la niez.
Las relaciones y hechos familiares requieren de la atencin constitucional para que una vez situadas en ese nivel, las instituciones jurdicas
solidifiquen, reafirmen y consoliden los deberes y obligaciones de los
miembros del grupo familiar.14
La libertad para procrear supone el ejercicio de una garanta individual. Pero tal libertad tiene que ser completada con la obligacin de
mantener y formar a la descendencia, de darle nombre, una educacin
y un nivel de vida adecuado. La importancia de la filiacin deriva de
la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual
hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con
capacidad para desenvolverse en el mundo.
El deber primario de proteger u educar a sus hijos corresponde a los
padres, stos son los principales obligados por su calidad de procreadores, pero en su falta o cuando el ejercicio de la patria potestad causa
un perjuicio a los menores, stos pueden ser atendidos por otros miembros de la familia y, a falta de otro sostn familiar, las instituciones
pblicas deben dar el apoyo necesario para la promocin y proteccin
de los menores y prestar auxilio a los padres, en caso de que lo necesiten
para el cumplimiento de sus deberes de crianza y educacin.
El texto constitucional debe entenderse como una garanta individual de
la que gozan todos los menores con la consecuente responsabilidad de la
autoridad de apoyar y proteger a los infantes para que logren su desarrollo fsico y mental. La garanta social se extiende y ampla debiendo
entenderse como asistencia social al menor que comprenda a los que
carecen de un medio familiar o que, tenindolo requieren de acciones
del Estado para asegurar sus derechos humanos y la satisfaccin de sus
necesidades fsicas y mentales indispensables.
115
116
15
16
17
117
VI. CONCLUSIONES
El reconocimiento generalizado de la importancia de la infancia como
la etapa de formacin de los seres humanos, caracterizada por su vulnerabilidad, ha generado la necesidad de regular jurdicamente la vinculacin
de los menores, en primer trmino, con su entorno ms cercano, el familiar,
pero tambin con el resto de la sociedad, incluido el Estado.
El artculo 4o. constitucional debe entenderse como una garanta individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad, no slo respetarla sino promover, a travs
de las instituciones pblicas, la satisfaccin de las necesidades de nias
y nios. El mandato constitucional no se limita a enunciar una garanta,
sino que reconoce una obligacin con cargo a las instituciones pblicas
de apoyar y proteger a los infantes para que stos logren su desarrollo
fsico y mental.
La proteccin a la familia conjuga responsabilidades privadas y estatales. Los derechos y las obligaciones de los miembros de la familia
se combinan con los compromisos y la accin de los institutos estatales
para asegurar y proteger a los individuos como parte integrante del grupo.18
El derecho privado regula las relaciones del menor con los otros miembros del grupo familiar. Sin embargo, ha podido comprobarse que la
intervencin del grupo familiar en la proteccin de los menores no slo
ha sido insuficiente, sino que, en ocasiones, algunos de sus miembros
han actuado en perjuicio de los menores, incluso con violencia. Es entonces cuando el poder pblico debe asumir la funcin tuitiva en forma
directa a travs del control sobre aquellos que directamente tienen bajo
su cuidado al menor.19
La intervencin estatal, sin embargo, admitiendo que Mxico se encuentra en la tendencia de los sistemas mixtos de actuacin Estado-familia, debe ser en todo caso subsidiaria y de supervisin y de control
e injerencia slo en aquellos casos que exista un riesgo o se cause un
perjuicio a los menores o cuando stos se hayan carentes de un grupo
familiar.
Si bien los modelos familiares se alejan cada vez ms del prototipo
tradicional, al Estado le corresponde establecer y reglamentar las rela18
19
118
PROTECCIN CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES
Ral CANOSA USERA
120
121
122
123
124
125
ellos, el ambiental. Lo que no pudieron incluir la mayora de los constituyentes europeos de posguerra lo introducen las Constituciones ms
recientes como la portuguesa y la espaola. En el proceso de elaboracin
del precepto espaol se trasluce bien el celo de los constituyentes por
ampliar las referencias medioambientales y enriquecer as esa suerte de
constitucionalismo promisorio, tanto ms promisorio cuanto menos son
las posibilidades reales de cumplir los compromisos que con la Constitucin se suscriben. Pero en los aos en los que fue aprobada lo habitual
era formalizar con detalle el Estado social y la consiguiente democratizacin en lo econmico, en lo social y en lo cultural.
De las dos posibilidades que se ofrecan al Constituyente espaol en
1978: introducir en el texto un principio medioambiental (norma de accin) y regular un derecho a disfrutarlo (norma de relacin), se opt
por recoger las dos posibilidades y hacer as una compleja sntesis de
ambas. Se incorpor, por primera vez en el derecho constitucional espaol, la nocin de calidad de vida y se constitucionaliza el deber de
conservar el entorno. El apretado contenido del artculo 45 de nuestra
Constitucin se encuadra en el problemtico captulo III del ttulo I, el
rtulo del captulo De los principios rectores de la poltica social y
econmica.
Son generosas, pues, las previsiones constitucionales sobre el entorno,
porque el legislador constitucional deseaba resaltar la importancia del
bien recin constitucionalizado. Sin embargo, el alcance y los medios
para su proteccin no quedaron claros en la Constitucin y el legislador
ordinario tampoco ha despejado las dudas interpretativas que un precepto
como el 45 de la CE plantea. A pesar de todo, se ha formado un cuerpo
jurdico, cada vez ms autnomo, al que podemos denominar derecho
ambiental, y que descansa en el artculo 45 de nuestra Constitucin.
El contenido del artculo 45 de la CE es mltiple: recoge, primero,
el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona. El apartado segundo del artculo 45 impone, por su parte,
obligaciones a los poderes pblicos de promover y restaurar el ambiente
y de velar por el uso racional de los recursos naturales. Se establece,
adems, el deber de todos de conservar el medio ambiente (artculo 45.1,
CE) reforzando su cumplimiento con la previsin de sanciones administrativas y penales (artculo 45.3, CE).
126
127
128
129
130
131
no para los dems, para los cuales hay que deducirlo de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, basada, sobre todo, en el artculo
9.2 de la CE.
Otros derechos sociales de prestacin reciben menor proteccin de
nuestra Constitucin; as el derecho al trabajo (artculo 35.1, CE) participa de las garantas previstas en el artculo 53.1 de la CE, pero carece
de una satisfaccin completa por cuanto los poderes pblicos no proporcionan trabajo a quien no lo tiene y se limitan a pagarle un seguro de
desempleo y ofrecerle los servicios pblicos de bsqueda de empleo. La
imposibilidad material y jurdica incluso que para el Estado presenta
la satisfaccin del derecho al trabajo en una economa de mercado como la
consagrada en la Constitucin, deriva la prestacin concreta a la percepcin
del seguro de desempleo.
En los casos del derecho a la educacin o del derecho al seguro de
desempleo, se garantizan como derechos constitucionales pretensiones
de prestacin que preexistan a la propia Constitucin, sta los garantiza
como derechos constitucionales plenos de estructura ya cerrada.
Menor garanta se ofrece en la Constitucin a otros tres derechos sociales de naturaleza prestacional: el derecho a la proteccin de la salud
(artculo 43.1 de la CE); el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado (artculo 45.1 de la CE); y el derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada (artculo 47). Ninguna de las prestaciones de estos
derechos estaba en 1978 generalizada y no podan por ello garantizarse
constitucionalmente con la misma energa con la que se tutelaron los derechos
antes mencionados. Por eso fueron incluidos en el captulo III del ttulo
primero y se atemper su eficacia normativa con la precisin del apartado
tercero del artculo 53 de la CE, advirtiendo que la alegacin de los
principios establecidos en dicho captulo III slo podra hacerse de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Quedaba entonces abierta la polmica acerca de la inclusin de tales
derechos en la reserva de alegacin recogida en el artculo 53.3 de la
CE. A propsito del derecho al ambiente se ha sostenido que tal exclusin
de alegacin se refera a los principios exclusivamente y no a los derechos. Tenemos, por un lado, una realidad en la que no es fcil hacer
valer algunos derechos reconocidos en el captulo III de la CE y, por
otro, el texto constitucional que los proclama. Si no queremos defraudar
la voluntad constituyente y pretendemos activar la Constitucin, hay que
132
133
es formalmente idntica como ocurre en algunos ordenamientos iberoamericanos los problemas se plantean en sede judicial cuando se
obliga a los jueces a proveer las prestaciones concretas.
3. Naturaleza mixta del derecho: derecho de autonoma y derecho
prestacional
Del propio texto del artculo 45.1 de la CE, como de las diversas
pero parecidas expresiones empleadas en el constitucionalismo iberoamericano, se infiere que la actividad propia del derecho es la de gozar
de un entorno adecuado para el desarrollo de la persona. El texto del
precepto, de marcado carcter finalista y personalista, no se refiere, a
cualquier goce sino a aqul que se proyecta sobre determinados bienes
con un grado suficiente de adecuacin a esa finalidad, es decir, al desarrollo de la persona. No se incluira, por tanto, cualquier goce, sino
slo aqul que condujera al objetivo personalista fijado en la Constitucin. Tampoco se ejerce el derecho cuando se goza un ambiente inadecuado. La Constitucin precisa la actividad misma del derecho y establece su finalidad que condiciona el bien ambiental objeto del derecho.
Aunque, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 45.2 de la
CE, la preservacin y conservacin del objeto del disfrute corresponde
principalmente a los poderes pblicos, el goce es expresin de la autonoma personal. Los bienes ambientales estaran, as, a la disposicin
de la libertad de cada cual para disfrutarlos. La dificultad estriba en
dirimir cules de estas manifestaciones de libertad, de la autonoma, forman parte del derecho a disfrutar el entorno.
En realidad, la Constitucin proclama un derecho que siempre existi
pero que nunca se formul como tal derecho: el de aprovechar los recursos naturales; stos conformaban el escenario donde se ejerca la libertad, el derecho de propiedad, la libertad econmica o la libertad deambulatoria. Lo que no tena entidad jurdica, porque no estaba en peligro
el disfrute no econmico de los recursos naturales aparece en el ltimo
constitucionalismo social como un derecho, el disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Ese disfrute esttico,
dilettante, era antes slo protagonizado por una minora. Su constitucionalizacin supone su gneralizacin como bien colectivo, democratizado
en suma (STC 102/1995, del 26 de junio, F. J. 6o.). La acertada alusin
del TC nos da la clave de la conversin del disfute ambiental, otrora
134
privilegio de unos pocos, en derecho constitucional, es decir, universalizado y al alcance de todos. La democratizacin implica, por tanto,
renuncia en beneficio de todos de la posibilidad de aproximarse ahora
a los bienes ambientales con el talante del que slo podan hacer gala
antao reducidos grupos sociales. Estamos ante la dimensin colectiva
del derecho.
Disfrutar los bienes ambientales entraa un acto de libertad amenazada
por el uso abusivo de los recursos naturales. Al mismo tiempo, el ejercicio de otros derechos, como el de propiedad o la libertad econmica,
slo puede concebirse, a partir de ese momento, a la luz del nuevo inters
protegido y colindando con el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado.
Al suponer una manifestacin de la autonoma personal, el disfrutar
del entorno es por ello un derecho subjetivo de libertad. Se genera la
pretensin de no ser molestado en ese disfrute. Cada cual librrimamente
decidir cmo disfrutar de los bienes ambientales, escogiendo cules desea disfrutar. sta es la principal actividad del derecho: la decisin personalsima del titular de disfrutar tales o cuales bienes ambientales. Y los
recursos naturales, objeto de la accin de disfrutarlos, cobran entonces una
singularidad jurdica que no posean; son ahora bienes ambientales disfrutables en el sentido explicado y ya no meros recursos naturales transformables en el proceso econmico.
Los poderes pblicos asumen la tarea de brindar un entorno adecuado
que por s mismo no puede proporcionarse el individuo, como poda en
otro tiempo, porque el desarrollo econmico incontrolado destruye inexorablemente esos bienes. Y esa tarea estatal de proteccin y preservacin de los bienes ambientales no es slo producto de obligaciones constitucionales especficas sino, sobre todo, deber prestacional reflejo de la
proclamacin del derecho. En consecuencia, el artculo 45.1 de la CE
protege tambin el derecho a que se preserve el objeto del disfrute.
En la actualidad, la regulacin del derecho a disfrutar del entorno
constituye la garanta de que la libertad del individuo puede seguir proyectndose sobre los recursos naturales, pero slo en la medida en la
que los poderes pblicos consideren que tal goce es racional y atienda
a la finalidad propia del derecho. Se da la paradoja de que la proteccin
pblica del entorno limita la autonoma del individuo, al sujetar su libertad a los mandatos conservacionistas de la Constitucin y, al mismo
135
136
Las dificultades para determinar el contenido del derecho no son excusa para abandonar la tarea de construir, al menos doctrinalmente, uno
de los derechos proclamados en la Constitucin. La objecin de que los
derechos reconocidos en el captulo III, del ttulo I de la CE, no son derechos ha de desecharse, porque no contribuye a promover la fuerza
normativa in totum que se deriva del artculo 9.1 de la propia Constitucin. El tenor literal del artculo 45.1 de la CE es determinante. No
cabe hacer con de este precepto una interpretacin radicalmente contraria
a la que su tenor literal implica. Sera curioso que, desde posiciones
formalistas, se llevara a cabo una interpretacin del artculo 45.1 de la
CE que obviara el ms clsico de los criterios hermenuticos: el literal,
es decir, interpretar segn el sentido propio de sus palabras (artculo
3.1 del Cdigo Civil).
El reconocimiento del derecho no despeja, pues, las dudas que su
proclamacin acarrea, antes al contrario, porque muy poco de su estructura se recoge expresamente en la Constitucin. Cuando hablamos de la
estructura abierta del derecho queremos significar que slo una regulacin infraconstitucional que tratara sistemticamente todos los aspectos
del derecho, servira para cerrar definitivamente esa estructura. Esa regulacin es hoy, en los ordenamientos, incluyendo el espaol, muy incompleta y dispersa.
Aunque no sepamos con precisin cuales son las situaciones jurdicas,
individuales o colectivas, concretas que forman el contenido del derecho,
s podemos desglosar el haz de posibles facultades que lo forman: primero, el derecho a gozar del medio; segundo, el derecho a que tal medio
se preserve, y tercero, el derecho de reaccin ante las lesiones de los
dos derechos anteriores; los dos primeros formaran el contenido sustantivo de nuestro derecho, el ltimo mostrara su lado instrumental, procesal, de defensa. El derecho a la preservacin del medio deriva, es obvio
decirlo, del derecho de disfrute, pues ste consiste en gozar no de cualquier
entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona.
Se frustrara ese disfrute si el medio ambiente no tuviera las cualidades
que lo hacen idneo para ese desarrollo. El derecho de goce trae consigo,
inexcusablemente, el derecho a que se proteja el entorno, porque sin tal
proteccin el derecho resulta imposible. El derecho a la preservacin de
los bienes ambientales adecuados entraa obligaciones para los poderes
pblicos que se concretan en la proclamacin de principios ambientales
137
138
Como el legislador no siempre cumple sus obligaciones constitucionales de desarrollo de las clusulas sociales, y con frecuencia, las soslaya,
esgrimiendo imponderables econmicos que hacen imposible su realizacin, aparecen, entonces, algunos jueces que, al cumplir creativamente
su funcin y brindar tutela a derechos sociales no desarrollados, estn
al mismo tiempo ejerciendo una suerte de funcin de suplencia del legislador; hacen para el caso concreto lo que el legislador debi hacer
con carcter general. Algunas Constituciones iberoamericanas parecen
respaldar dicha funcin de suplencia cuando concretas clusulas sociales,
entre ellas el derecho al entorno sano, reciben en el texto fundamental
la misma proteccin que los derechos de libertad. La falta de previsin
en el redactor de la Constitucin abre as la puerta a un activismo judicial
cuando lo que se pretenda era estimular la accin legislativa. Al no
producirse sta, los jueces hallan la legitimacin de su creativa labor en
la propia Constitucin, y en cada caso concreto, construyen un contenido
particular del derecho social esgrimido. Pero el limitado alcance de las
resoluciones judiciales afecta a la igualdad y a la seguridad jurdica,
porque toda creacin jurisprudencial exige un tiempo para consolidarse.
Adems, la creacin judicial de derechos sociales impone a los poderes
pblicos concretas obligaciones de prestacin; suponen, en definitiva,
imposiciones de poltica de gasto que, en principio, corresponde decidir
al legislador democrtico. En dichas situaciones, se parte del supuesto
perverso de la absoluta lenidad del legislador democrtico; la conclusin,
igualmente perversa, no poda ser otra que la inutilidad del legislador
democrtico para desarrollar el Estado social.
En materia ambiental, la tarea de suplencia es todava ms problemtica por ms creativa. En efecto, determinar casusticamente cules
situaciones jurdicas individualizables judicialmente cuentan con el amparo del artculo 45.1 de la CE o de preceptos constitucionales similares,
es autntica creacin judicial, pues deducir de los vagos trminos constitucionales pretensiones procesales concretas atendibles en sede judicial
entraa un grado de concrecin superlativo. Puede, y los tribunales espaoles lo han hecho en ocasiones, enlazarse el artculo 45.1 de la CE
y otros similares con normas ambientales infraconstitucionales y construir,
sobre esa conexin entre normas, pretensiones atendibles. El artculo 45.1
de la CE servira para dar consistencia y relevancia constitucional a una
139
140
141
142
143
144
Las lesiones procedentes de poderes pblicos no son, ciertamente, infracciones de un deber cosntitucional, sino incumplimientos de los mandatos constitucionales a ellos dirigidos. El artculo 45.2 de la CE, de
manera anloga a como lo hacen tantas Constituciones americanas, les
impone determinadas obligaciones de: la promocin y preservacin del
entorno y la vigilancia para el uso racional de los recursos naturales.
Dichos principios marcan la poltica ambiental, inspirada en los desiderata establecidos en el artculo 45.1 de la CE: adecuacin del medio y
desarrollo de la persona.
Adems de las obligaciones impuestas por el artculo 45.2 de la CE, del
apartado primero de este precepto se desprende del reconocimiento del derecho la obligacin, para los poderes pblicos, de omitir cualquier actividad que impida su ejercicio, vertiente negativa, y asimismo, la obligacin, vertiente positiva, de promover la plenitud de su ejercicio en
los trminos previstos en el artculo 9.2 de la CE. De la combinacin
entre los nmeros 1 y 2 del artculo 45 de la CE nacen obligaciones
para los poderes pblicos, conducentes a garantizar el desarrollo de la
persona, mediante el disfrute de un entorno adecuado.
La eficacia del derecho frente a los poderes pblicos ha de hacerse
valer en los trminos establecidos por el orden jurdico, principalmente
a travs del recurso contencioso administrativo que permite, hipotticamente, la defensa de una pretensin ambiental del derecho subjetivo
ambiental frente a la administracin y exigir de sta el cumplimiento
de la normativa ambiental. Se necesita, pues, invocar alguna norma jurdica ambiental cuyo incumplimiento ocasione la lesin del derecho. El
mismo procedimiento podra tambin emplearse para defender el derecho
frente a particulares. Se trata de aquellos casos en los que la lesin procedente de un particular se produce con incumplimiento, por su parte o
por parte de la administracin, de normas ambientales. Aunque se litigue
contra la administracin, el resultado, si es favorable para el recurrente,
permite detener la actividad privada que, por incumplimiento de las normas ambientales, impidi el ejercicio del derecho. La administracin podr luego repercutir contra el particular que incumpli la norma e impidi
con ello el legtimo ejercicio del derecho ambiental. Estamos aqu ante
una proteccin refleja, no directa, del derecho. Queda siempre abierta,
adems, la posibilidad de exigir responsabilidad por daos y perjuicios.
145
146
147
introduccin de un deber de conservar el medio (artculo 45.1). Al derecho, actuando como norma de principio, se suman otras normas de
principio ambientales que, junto al establecimiento del deber, refuerzan,
en ltimo trmino, al derecho subjetivo. Cabra hablar de una libertad
ambiental reforzada, tanto ms cuanto ms intensas y ntidas son las
imposiciones para los poderes pblicos y para los particulares que se
coligen de la Constitucin. As las cosas, la conexin entre los apartados
primero y segundo del artculo 45 de la CE resulta evidente. El derecho
a disfrutar del medio ambiente se convierte en objeto de las metas normativas establecidas en el artculo 45.2 de la CE. El derecho se objetiviza
en cierto modo, ya no slo por la dimensin objetiva que en s posee,
sino tambin a causa de su conversin en objeto de toda la poltica ambiental.
El disfrute del entorno constituye el ncleo del derecho. Tenemos,
pues, que preguntarnos por el alcance constitucional de ese disfrutar
en el que consiste el derecho proclamado en el artculo 45.1 de la CE.
No es ciertamente el trmino disfrutar un concepto jurdico perfilado
como tampoco lo es el trmino gozar empleado en otras Constituciones. Todo lo contrario, su significacin normativa est llena de interrogantes. Hay, sin embargo, que aclarar los ms importantes si queremos
entender mnimamente la voluntad constituyente y el sentido normativo
del precepto constitucional.
La significacin transitiva que el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua nos ofrece del verbo disfrutar es la siguiente: Percibir o
gozar los productos y utilidades de una cosa. La cosa, en el contexto
del artculo 45.1 de la CE, es el medio ambiente. Por tanto, lo que se
goza y se percibe son los productos y utilidades del entorno. Ahora bien,
esos productos y utilidades no son meramente materiales, pueden ser
tambin, y a menudo lo son, espirituales. Y ello porque el disfrute no
se justifica en el goce mismo sino en el desarrollo de la persona; slo
este desarrollo legitima el disfrute. Se trata, pues, de un goce encaminado
a un fin personalista.
As las cosas, el goce ambiental no puede ser una actividad individualista y sin objeto, sino solidaria y finalista, puesto que el desarrollo
tutelado por la Constitucin es el desarrollo de todas las personas disfrutando de un entorno que, para todos, han de preservar los poderes
pblicos (artculo 45.2, CE).
148
Examinemos cules son esas situaciones en las que, frente a los bienes
ambientales, pueden hallarse los titulares del derecho. En otras palabras,
los actos en los que puede descomponerse ese genrico disfrutar.
En primer lugar y destacado, el derecho de acceso al bien ambiental;
el acceso es indispensable para que la accin concreta del goce sea posible. Cualquier limitacin o restriccin del derecho de acceso debe justificarse en principios constitucionales ambientales. Configurado como
parte del derecho, el acceso slo puede limitarse con razones fundadas
constitucionalmente que, en cada caso, habrn de explicarse y resultar
razonables, a la luz de tales principios constitucionales.
En segundo lugar, el derecho de contemplacin del lugar al que se
accede. La accin de contemplar el paisaje enlaza directamente con el
desarrollo de la persona mencionado en el artculo 45.1 de la CE. Los
beneficios inmateriales, que la accin de contemplar reporta, contribuyen
decisivamente al goce del entorno.
En tercer lugar, el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente
este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningn caso, podr acarrear la esquilmacin del medio o el
agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse. El artculo
45.2 de la CE impone a los poderes pblicos la obligacin de velar por
el uso racional de los recursos naturales. Se garantiza as, al consagrar
un principio rector, una parte del contenido de nuestro derecho.
En el derecho espaol, slo la Ley de Costas 22/1988, del 28 de
julio, regula expresamente un fragmento del derecho a gozar de bienes
ambientales en relacin con el dominio pblico martimo terrestre. En
efecto, el artculo 2.b) destaca, entre los fines de la actuacin administrativa sobre el dominio pblico martimo-terrestre, el de garantizar el
uso pblico del mar y su ribera y del resto del dominio pblico martimo-terrestre, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas.
El artculo 31.1 de la Ley de Costas desarrolla con ms detalle los
derechos de utilizacin de las costas, estableciendo:
La utilizacin del dominio pblico martimo terrestre y, en todo caso, del mar
y su ribera ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con
la naturaleza de aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar y
desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes
149
La pormenorizada redaccin del precepto consagra un genrico derecho de uso que se desglosa en las actividades mencionadas; lo hace slo
en relacin al mar y su ribera, es decir, con referencia a un bien ambiental
concreto. El reconocimiento de los derechos de uso se refuerza con la
accin pblica establecida en el artculo 139.1 de la propia Ley, lo cual
permite exigir ante los rganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en esta ley y en las disposiciones que se
dicten para su desarrollo y aplicacin.
El enlace entre este precepto y la Ley de Costas, en general, con el
derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE, la puso de relieve la
STC 149/1991, del 4 de julio que resolvi varios recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Costas. El F. J. 1a. D. resalta
que la regulacin de este dominio pblico se hace para asegurar las condiciones bsicas de igualdad en el ejercicio del derecho reconocido en
el artculo 45.1 de la CE. Esta regulacin quizs sea la nica especfica
del derecho ambiental en el escaln normativo infraconstitucional estatal.
Y, si bien el precepto citado se refiere especficamente al uso, implica
el acceso, disfrute y contemplacin del bien ambiental objeto de la ley.
Llama la atencin, en este sentido, la claridad del artculo 3.1 de la Ley
vasca 3/19998, del 27 de febrero, ya citada, cuando declara el derecho
de uso y disfrute de un medio ambiente saludable. El uso se convierte
en elemento definidor, el ncleo, del derecho al ambiente saludable.
El corolario de todo lo explicado es desalentador ya que no hay en
el derecho espaol, por lo general, una garanta normativa infraconstitucional, salvo las excepciones apuntadas, de los derechos de acceso,
contemplacin y uso, en relacin con los distintos bienes ambientales.
La formulacin constitucional es clara al declarar el derecho de disfrute; ste es su contenido explcito, el de su naturaleza como derecho
de libertad. No hay, sin embargo, una declaracin explcita de la parte
prestacional del derecho; sus consecuencias prestacionales se presuponen, en particular, en el apartado 2o. del artculo 45 de la CE, en conexin con su apartado primero.
En la actualidad el disfrute del entorno ya no depende de la voluntad
de los sujetos, porque su adecuacin slo es capaz de asegurarla el
poder pblico. El disfrute depende, pues, de una prestacin pblica: la
150
151
152
153
154
algunos de los elementos naturales que forman parte del medio ambiente,
el aire, por ejemplo, muy agredido en las ciudades. Pero, tambin, hallamos el agua y las costas en la ciudades con litoral. Sin olvidar los
parques y jardines cuya conservacin y disfrute deben conectarse con
nuestro derecho.
En el mbito jurdico del medio ambiente incluimos, igualmente, la
regulacin de todas las actividades nocivas para el medio. Gran parte
de la regulacin ambiental se ocupa, precisamente, de lo daino para el
entorno (contaminacin atmosfrica, acstica, de las aguas, tratamiento
de residuos, etctera). Y estas actividades se producen, sobre todo, en
el entorno urbano que es, sin duda, el ms delicado y, por ello, el ms
necesitado de proteccin. Aunque la concentracin de poblacin en ciudades genere un grado de contaminacin inevitable, los mandatos constitucionales contenidos en el artculo 45 de la CE obligan a los poderes
pblicos a moderarla.
La determinacin del grado de adecuacin o calidad de los bienes
ambientales es la tarea ms delicada encomendada a los poderes pblicos.
Pues si bien la adecuacin ser el resultado de las medidas protectoras
que cristalicen los mandatos constitucionales, tanto ms intensa y enrgica habr de ser la actividad protectora y promotora cuanta mayor adecuacin se pretenda alcanzar. Son los poderes pblicos y singularmente
el legislador quienes deciden el grado de adecuacin que en cada momento y para cada bien ambiental deba conseguirse. Y aqu estriba la
discrecionalidad porque, una vez fijados ciertos grados de calidad-adecuacin de los bienes ambientales mediante su determinacin normativa,
todos, particulares y poderes pblicos, habrn de respetarlos. Por otra
parte, el principio de no retroceso social impide que, en el futuro, se
rebajen normativamente los niveles de adecuacin alcanzados, insertos
ya en el objeto del derecho cuando definen su caracterstica principal,
esto es, su adecuacin.
D. Conexiones entre el derecho al ambiente y otros derechos
constitucionales
El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado
plantea dos problemas fundamentales: las relaciones recprocas entre el
derecho al ambiente y otros derechos constitucionales, en especial el de
propiedad, y la configuracin jurdica de estas relaciones por el legislador
155
156
157
158
nada sobre el ambiente pero garantiza el derecho de propiedad, el conflicto existe igualmente aunque la garanta jurdica del medio ambiente
se halle en la legislacin infraconstitucional.
En todos los ordenamientos jurdicos, sin embargo, la propiedad est
sometida a sacrificios derivados de su vinculacin ecolgica. El equilibrio entre propiedad y proteccin del ambiente, decidida en primer trmino por el legislador, habr de fijar esas relaciones entre derechos y
establecer, en definitiva, que vnculos concretos pesan sobre la propiedad
y cules los instrumentos jurdicos paras hacerlos valer.
El derecho de propiedad se pliega mas o menos, segn los casos, a
un inters ambiental que integra la funcin social de la propiedad (artculo 33.2, CE). En ningn supuesto, mejor que en ste, se aprecia la
necesidad de interpretar todo el orden jurdico en clave ambientalista.
La integracin ambiental de la funcin social de la propiedad exige la
introduccin de limitaciones en las facultades de dominio anejas al derecho de propiedad, limitaciones muchas veces sustanciales de las facultades del antiguamente sagrado derecho de propiedad.
5. Garanta jurisdiccional
Si slo hay derecho cuando el ordenamiento ofrece remedio contra las
lesiones que se le inflijan y asegura su restablecimiento, habra que preguntarse como los titulares del derecho a disfrutar del entorno pueden defenderlo ante los tribunales. En otras palabras, de qu manera pueden encauzarse procesalmente pretensiones subjetivas medioambientales.
Como muchos autores, Alexy sostiene que los derechos constitucionales son, ante todo, derechos subjetivos que cuentan con tutela judicial.
De la dificil articulacin de esa tutela para los derechos sociales se pasa
con frecuencia a buscar formas de proteccin alternativas o novedosas
maneras de articular la legitimacin procesal identificada, ahora, con la
participacin ciudadana. Y, por lo que respecta al entorno, la proteccin
de titularidades subjetivas ambientales, al ser tan problemtica pero tan
necesaria, se convierte en eje de la preocupacin ambientalista en su
plasmacin jurdica. Son los tribunales, a la postre, quienes deben acompaar, con la aplicacin de las normas, la poltica ambiental proyectada
por el legislador y el gobierno.
Ante la frecuente ausencia de una detallada y cerrada relacin de
las situaciones jurdicas, individuales o colectivas comprendidas en nues-
159
tro derecho, los sujetos deben aprovechar las vas procesales ordinarias
y tratar en ellas de hacer valer sus pretensiones ambientales. Muchas
veces la pretensin es posible, porque el ordenamiento jurdico, al regular
lo ambiental, genera como efecto reflejo, derechos reaccionales que pueden ser, entre otros, de carcter ambiental.
En todos los supuestos en los que se pretende defender un inters
ambiental, el difuso contenido del derecho, debe justificarse la relacin
entre la cuestin de fondo y el requisito procesal de la legitimacin. Y
ello porque no suele existir una legitimacin especfica que normativamente realice esa conexin. Por consiguiente, si se desea litigar contra
la administracin, debe el recurrente demostrar su legitimacin activa
en los trminos establecidos, con carcter general, por nuestro orden procesal. Sera lo que en el contencioso se ha venido llamando inters directo.
Como las vas procesales suficientes no estn expresamente reservadas a la tutela del derecho ambiental, cumple hacer un esfuerzo doctrinal
y jurisprudencial para descubrirlas y ponerlas a disposicin de los titulares del derecho. La mejor manera es, sin duda, apreciar la legitimacin
activa cuando la invocacin del derecho se apoye adems en una norma
infraconstitucional, cuya infraccin perjudique su ejercicio. Interpretar
generosamente la posesin del requisito procesal de la legitimacin es
paso ineludible para asegurar la tutela jurisdiccional del derecho, descartando interpretaciones formalistas del ordenamiento. Y para eso el
generalmente proclamado constitucionalmente derecho de acceso a la jurisdiccin es pieza fundamental.
Tambin es necesario apreciar, en los trminos ms amplios, la legitimacin pasiva, conectndola, cuando sea preciso, con el incumplimiento
del deber constitucional de conservar el entorno. Sin embargo, ese incumplimiento deber serlo de una norma infraconstitucional que proscriba, para los privados, conductas lesivas para el medio. Todo aprovechamiento legtimo de los recursos podra nicamente generar una
responsabilidad objetiva muy difcil de exigir.
Abrir la legitimacin a la defensa de intereses ambientales es una
magnfica manera de permitir la interpretacin de la legislacin infraconstitucional a la luz del artculo constitucional que reconoce el derecho.
sta es la interpretacin conforme a la Constitucin que ahora nos interesa. En especial, la del derecho procesal que permita la defensa de
160
161
162
libertad. Lo que se debate en la sentencia no es otra cosa que la impregnacin ambiental de ciertos derechos de libertad (derechos a la integridad fsica y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio
y a la libertad de eleccin de domicilio). Estos derechos al ejercerse en
sociedades como la actual, persuadidas de los problemas medioambientales, adquieren una dimensin nueva, ya apuntada por la jurisprudencia
ordinaria en algunas decisiones, pero ahora incorporada por el TC. Llamativo resulta que el TC invierta la interpretacin en su da ofrecida en
un caso semejante cuando no consider la impronta ambiental de derechos de libertad e inadmiti liminarmente un recurso de amparo (caso
Lpez Ostra luego resuelto por el TEDH). Como en otras ocasiones fue
el TEDH el que desarroll una doctrina premonitoria.
El TC modifica, invierte mejor sera decir, su opinin mediante la
invocacin ex artculo 10.2 de la CE, de la doctrina del TEDH que justamente se origin en reaccin contra aquella inadmisin del amparo en
el caso Lpez Ostra. Nuestro Alto Tribunal ahora asume la doctrina internacional que involuntariamente propici.
Los hechos que estn en la base de este proceso son muy corrientes
pues cualquiera de nosotros en mayor o menor medida ha experimentado
las molestias derivadas de vivir en ambientes ruidosos y por ello molestos.
Como el amparo constitucional espaol tiene un mbito rgidamente
establecido en el artculo 53.2 de la CE, aquellos derechos no mencionados en ese precepto carecen de la cobertura del amparo aun cuando
les reconozcamos carcter de derechos fundamentales. Sin embargo, el
TC ha llevado a cabo una cierta ampliacin de los derechos tutelables.
Con argumentaciones ms o menos creativas ha extendido su tutela a
situaciones jurdicas no expresamente previstas en la Constitucin .
Con mucha cautela, eso s, pero novedosamente el TC se propone,
en su sentencia 119/2001, proteger los derechos fundamentales frente a
agresiones antes no consideradas en su jurisprudencia. Lo importante,
con serlo, no radica tanto en lo concluido en el caso concreto de este amparo,
sino en la posibilidad franca de resguardar derechos fundamentales frente
a perturbaciones las propias de las sociedades actuales que no haban sido consideradas antes. Y estas nuevas situaciones son, muchas
de ellas, de raz medioambiental.
163
Se sienta la doctrina segn la cual niveles intensos de ruido que impliquen grave peligro para la salud son lesivos del derecho a la integridad
fsica y moral.
En lo atinente a los derechos contemplados en los apartados 1 y 2
del artculo 18 de la CE que preservan el mbito del libre desarrollo de
la personalidad, el TC argumenta:
164
...podemos concluir que una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dispensada al derecho fundamental a
la intimidad personal y familiar, en el mbito domiciliario, en la medida en
que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad,
siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u omisiones de
entes pblicos a los que sea imputable la lesin producida (F. J. 6).
165
166
dencia del TEDH. Se trata, pues, de aprovechar, en especial, la promisoria doctrina del TEDH para dar cobertura, bajo la invocacin formal
de los preceptos mencionados en el artculo 53.2 de la CE, a otras situaciones subjetivas no comprendidas hasta ahora en estos derechos.
Surge de inmediato la duda de si este expediente de ampliacin, sin
reforma constitucional, es obligado a la luz del artculo 10.2 de la CE
o, si por el contrario, estaramos ante una verdadera mutacin constitucional cuya ilegitimidad no sera menor que la del legislador si ste
llevara a cabo la citada ampliacin reformando la LOTC. La mutacin
se producira al ampliarse el mbito de tutela del amparo contra la propia
literalidad de la Constitucin. La cuestin suscita un debate, que no puede
analizarse minuciosamente aqu, acerca del tipo de interpretacin que
deba recibir la Constitucin. Si auspiciamos una interpretacin cerrada,
introspectiva de la Constitucin, llegamos a la conclusin de que, en la
senda abierta por esta sentencia, el TC se extralimitara mutando la Constitucin. Desde el otro punto de vista posible: la interpretacin de la
carta magna ha de abrirse al derecho internacional de los derechos humanos o al derecho comunitario. Dicha interpretacin abierta cuenta,
adems, con la apoyatura del artculo 10.2 de la CE, cuya operatividad
consistira, precisamente, en evitar esa comprensin introvertida de la
Constitucin. Es cierto que nuestra ley fundamental no reconoce jerarqua
constitucional a los tratados sobre derechos como llegan a hacer varias
Constituciones iberoamericanas pero ofrece el instrumento contenido
en el artculo 10.2 de la CE, cuya utilidad ha sido todava escasa. Sentencias como la 119/2001 auguran un mayor uso de este instrumento de
apertura constitucional.
En suma, la ampliacin efectiva del mbito del amparo, operada a
travs de la clusula de apertura constitucional (artculo 10.2, CE), no
contravendra la Constitucin, sino que, antes al contrario, dara cumplimiento a ese mandato aperturista. Satisfacerlo conduce, y aqu la interpretacin favor libertatis es inexcusable, a proteger un mayor nmero
de situaciones jurdico-subjetivas. Algunas de ellas ya tienen potencial
tutela ante el TC, se trata de los derechos a la integridad fsica y moral
y a la intimidad domiciliaria frente a ruidos y otros agentes contaminantes. Ha sido, en ltimo trmino, el TC espaol el que ha delimitado,
con la mayor nitidez, un contenido del derecho a disfrutar del medio
ambiente.
I. INTRODUCCIN
El incesante deterioro de los ecosistemas y la irracional explotacin de los
recursos naturales es, sin duda, uno de los problemas ms graves a los que
se enfrenta el pas. La contaminacin del aire y del agua, la deforestacin
de grandes extensiones del territorio nacional y la depredacin de flora
y fauna, no slo contina, sino que van en aumento de manera alarmante,
a pesar de la legislacin y la aplicacin de polticas ambientales.
El pas sufre una degradacin constante: los mantos acuferos reducen
su nivel ao tras ao. Segn datos de la Comisin Nacional del Agua,
slo el 6.9% del total del agua tiene el estatus de aceptable, nicamente
el 2% de las aguas residuales son tratadas o recicladas. El 60% del agua
se destina a riego agrcola y de esa cantidad se desperdicia el 55%.
Todo ello da como resultado que 12 millones de mexicanos carezcan
de agua limpia.
En los ltimos cuarenta aos se han perdido el 30% de los bosques
y selvas. Cada ao se pierden aproximadamente 600 mil hectreas. 382
reas crticas estn sujetas a la tala ilegal y al saqueo de flora y fauna.
167
168
169
170
171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
V. REFLEXIONES FINALES
Yo quisiera finalizar esta intervencin recordando mis palabras de abril
de 2001 pasado, sobre todo porque la calidad e importancia de este foro
me permite dar un grito de alerta y alarma con el apoyo de tan importantes defensores y estudiosos de la Constitucin, a mis compaeros legisladores, a la Cmara de Diputados y a las legislaturas de los estados
que en breve tendrn que discutir estos dos importantes artculos aprobados por unanimidad por el Senado.
No dejemos pasar la oportunidad de corregir, en materia ambiental
lo que en su momento no se hizo bien, no se previeron sus consecuencias
o se dej que malos servidores pblicos torcieran el sentido de sus responsabilidades.
Cambiemos el orden de prioridades que se le ha dado al cuidado ecolgico, pues un mal entendido industrialismo ha propiciado el deterioro
ambiental que hoy nos amenaza con volverse incontrolable. De esta inversin de valores y prioridades no podemos sentirnos satisfechos. Por
la formacin de capital y la atraccin de inversionistas, ahora se ha puesto
en riesgo la salud de nuestro pueblo y de sus habitantes.
De esto yo no me siento orgulloso y menos puedo mirar a los ojos
de mis hijos, cuando al percatarse de los daos que se han causado al
aire, a la tierra y al agua, me cuestionan por qu los legisladores y las
autoridades han dejado que esto ocurra. Fortaleciendo los derechos y
creando organismos que permitan el ejercicio del derecho a un medio
ambiente adecuado tal y como se establece en las reformas aprobadas
por el Senado el 13 de diciembre de 2001, espero reinvindicarme ante
sus ojos y recuperar mi orgullo de legislador y mexicano.
I. INTRODUCCIN
Por medio de la reforma constitucional, publicada el 14 de agosto de 2001,
se incorpor en el texto de la Constitucin mexicana una clusula de no
discriminacin; a partir de su entrada en vigor (al da siguiente de su
publicacin) el prrafo tercero de dicho artculo dispone lo siguiente:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional,
el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
182
MIGUEL CARBONELL
183
184
MIGUEL CARBONELL
Otro ejemplo interesante se encuentra en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en la que se establece:
Artculo 21. Igualdad y no discriminacin 1. Se prohbe toda discriminacin,
y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orgenes tnicos
o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones
polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual.
Algunos instrumentos sectoriales de derecho internacional de los derechos humanos tambin contienen clusulas de no discriminacin. Tal
es el caso de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer4 o la Convencin de los derechos de
los nios (artculo 2o.).5
Aparte de las referencias ms directamente aplicables al tema de la
discriminacin, la Comisin Ciudadana tom en cuenta otros preceptos
genricos del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho constitucional de otros pases para incluirlos en su anteproyecto.
As por ejemplo, el artculo 3o. del anteproyecto prcticamente transcribi el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de 1966; el texto de ese artculo, tal como qued
redactado en el anteproyecto es el siguiente:
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos adoptar todas las
medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente,
hasta el mximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se
encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminacin alguna, de todos
4
5
185
los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
186
MIGUEL CARBONELL
187
na(toria) toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas
las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en
situacin de vulnerabilidad.
Una frmula conceptual distinta es la que utiliza el artculo 1o. de la
Ley 23.592 de Argentina (ley antidiscriminatoria);9 su texto es el siguiente:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
La doctrina argentina no ha dejado de subrayar los problemas de redaccin y conceptuales que presente este precepto.10
Sobre el tema de la identificacin del sujeto, la Comisin entendi
que el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional es una norma redactada en forma de principio, es decir, una norma que describe de forma
incompleta el supuesto de hecho que regula.11 Se trata de un tipo de
norma muy tpico del constitucionalismo, como ha subrayado atinadamente Luis Prieto Sanchs.12 Establece el precepto que se acaba de menPublicada en el Boletn Oficial del 5 de septiembre de 1988.
Vase por todos, Slonimsqui, La ley antidiscriminatoria, cit., pp. 25-34.
11 Sobre este punto puede verse, de entre lo mucho que se ha escrito, Atienza, Manuel
y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
12 Luis Prieto seala que la estructura de las normas constitucionales se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acu el positivismo: muchas veces, ni
sabemos con exactitud cundo han de aplicarse, ni en qu medida, ni con qu consecuencias... la formulacin de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta
a distintos y an contradictorios desarrollos y ejecuciones, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1999, p. 30. Concretamente sobre el principio de igualdad
se ha afirmado que carece de un contenido material propio, es decir, no protege ningn
mbito de actividad concreto de los ciudadanos... la ausencia de un contenido material
propio se deriva, sin embargo, de lo que sin duda constituye su caracterstica ms importante: el carcter relacional del principio de igualdad, Gonzlez Beilfuss, Markus,
9
10
188
MIGUEL CARBONELL
189
particulares (que tambin estn sujetos, desde luego, a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales).
Algunos de los supuestos que se encuentran en los artculos 10-16
del anteproyecto se repiten en varios de ellos (o incluso en todos). Dicha
repeticin se juzg oportuna dentro de las discusiones de la Comisin
Ciudadana en virtud de la transversalidad de los fenmenos discriminatorios. Es decir, hay conductas que pueden representar, en el mbito
del empleo o de la educacin, una discriminacin por razn de gnero,
pero tambin por razn de salud, de preferencia sexual, de discapacidad,
etctera.
La misma lgica en cuanto a la identificacin del sujeto se sigui en
la redaccin del captulo III del anteproyecto, que se refiere a las medidas
positivas y compensatorias en favor de la igualdad de oportunidades (artculos 17-23). La variacin que tiene este captulo con respecto al anterior reside en que, para el efecto de ser o no ser sujeto de medidas
de accin positiva, la Comisin consider que haba algunos tipos de
discriminaciones que deban permanecer como invisibles, puesto que
si un sujeto se vea obligado a hacer pblica alguna condicin personal
(por ejemplo, su preferencia sexual o su credo religioso) el resultado sera
la vulneracin de otro derecho fundamental (por ejemplo, el derecho a la
intimidad). En ese contexto, el captulo III propone medidas positivas cuya
explicacin sucinta se aborda en las lneas siguientes solamente para las
mujeres, las nias y los nios, las personas mayores de 60 aos, las personas
con discapacidad y la poblacin indgena.
IV. MEDIDAS POSITIVAS O COMPENSATORIAS
Una de las partes del anteproyecto que pueden tener una justificacin
ms compleja es la que tiene que ver las medidas positivas o compensatorias establecidas en los artculos 17-23 (captulo III del anteproyecto).
En esos preceptos se encuentra una determinacin de las conductas
que tienen que llevar a cabo las autoridades y los particulares para compensar discriminaciones ya existentes (institucionalizadas, digamos). Se
trata de una mezcla de polticas pblicas y de las que en Estados Unidos
se llaman acciones de discriminacin inversa o discriminacin positiva.14
14
Para una primera aproximacin al tema, Rosenfeld, Michel, Affirmative action and
190
MIGUEL CARBONELL
191
192
MIGUEL CARBONELL
193
194
MIGUEL CARBONELL
que pueden llevarse a cabo actos discriminatorios sin que suceda nada
en trminos jurdicos. En la Comisin se argument que muchas sanciones ya estaban previstas en otros ordenamientos; as por ejemplo, varias de las conductas descritas en el captulo II (artculos 9-16), podan
caer en los supuestos de la legislacin laboral o incluso de la penal. Por
tanto, era intil intentar reproducir los esquemas sancionadores que ya
existen en otras leyes. Por otra parte, en el nimo de la Comisin siempre
se quiso legislar de otra forma, es decir, no hacer una ley como muchas
de las que ya existen, sino ofrecer algunos esquemas imaginativos que,
sobre todo a travs de medidas promocionales o premiales, hicieran interesante o benfico para los particulares y las autoridades el cumplimiento de la ley.21
VI. DERECHO A LA INFORMACIN
Aparte de lo que ya se ha mencionado acerca de las tareas del rgano
en materia de acopio, sistematizacin y difusin de toda la informacin
que exista en la materia, la Comisin consider oportuno introducir en el
anteproyecto un captulo especial (el VIII, artculos 46-50) sobre el derecho
a la informacin.
En ese captulo existen, fundamentalmente, dos tipos de obligaciones
para el rgano. Por un lado, el Consejo debe poner una serie importante de
contenidos informativos a disposicin del pblico, con independencia de que
alguien se lo pida; tiene que hacerlo de oficio (artculo 47). Por otra parte,
cualquier particular puede acudir ante el Consejo para solicitar que se
le proporcione cualquier informacin que obre en sus archivos y sobre
asuntos que sean de su competencia (artculo 48). El anteproyecto detalla
el procedimiento que deber seguirse, as como los requisitos que debe
reunir la solicitud del particular que pide la informacin.
Desde luego, hay algunas limitantes a la informacin que puede dar
el Consejo. As, por ejemplo, el artculo 50 del anteproyecto detalla que
no podr darse a conocer informacin que involucre los datos personales
de quienes hayan tramitado o estn tramitando asuntos ante el propio
21 Sobre el carcter promocional del derecho ver los ensayos de Norberto Bobbio,
La funcin promocional del derecho y Las sanciones positivas, ambos incluidos en
su libro Contribucin a la teora del derecho, 2a. ed., trad. y ed. de Ruiz Miguel, Alfonso,
Madrid, Debate, 1990.
195
Consejo, ni aquella informacin que afecte a la vida privada de las personas (a menos que se cuente con autorizacin expresa del involucrado).
VII. CONCLUSIONES
El objeto de este breve ensayo ha sido simplemente el de servir como
una especie de gua de lectura o de introduccin sumaria al anteproyecto
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin que el lector
podr encontrar enseguida y cuyo anlisis resulta indispensable para
comprender a cabalidad las pginas anteriores.
Conviene agregar, antes de terminar este texto, un par de cuestiones
adicionales. La primera es que, como se indica desde el ttulo mismo
del anteproyecto, se trata de una norma que, de ser aprobada, regir
solamente en el mbito federal. Lo ideal sera que en cada entidad federativa se expidiera la correspondiente ley antidiscriminatoria; sera lo
ideal en trminos sociales y polticos, y lo debido en trminos jurdicos,
pues el mandato del nuevo prrafo tercero del artculo 1o. constitucional
obliga como es obvio a las autoridades de los tres niveles de gobierno, no solamente a las federales.
Por otro lado, atender temas como el de la lucha contra la discriminacin es esencial en Mxico si queremos que nuestra incipiente democracia sea algo ms que un simple cascarn vacos. Si pretendemos, por
el contrario, tener una democracia con contenidos, la no discriminacin
debe ser un tema esencial de la agenda pblica nacional. Desde luego,
la democracia vaca que quiz Guillermo ODonnell llamara democracia delegativa,22 le va muy bien a unos gobernantes como los que
ha tenido mayoritariamente Mxico, poco acostumbrados a la rendicin
de cuentas y a la supervisin de los ciudadanos sobre su desempeo.
Pero el estado actual de la democracia mexicana exige que pasemos de
un debate sobre las etiquetas y los nombres de quienes ocupan el poder,
a uno ms centrado en cuestiones sustantivas. De hecho, si se examina
con detenimiento, se advierte enseguida la necesidad de que en Mxico
abordemos con mucha energa el tema de la desigualdad, una de cuyas
expresiones ms virulentas es la discriminacin. Su prevencin y eliminacin es, en otras palabras, condicin necesaria para la consolidacin
22
196
MIGUEL CARBONELL
VIII. APNDICE
LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR
Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
CAPTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1o. Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico, de
inters social y de observancia general en toda la Repblica.
Artculo 2o. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las
formas de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona en los
trminos del Artculo Primero, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, as como promover la igualdad de
oportunidades y de trato.
Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad
y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos
debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva
participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas y
promovern la participacin de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
Artculo 3o. Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos
adoptar todas las medidas que estn a su alcance, tanto por separado
como coordinadamente, hasta el mximo de recursos de que dispongan,
para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce,
sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 4o. Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen
tnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condicin social
23 Ambos trminos son utilizados por Flores DArcais, Paolo, en su libro El individuo
libertario, Barcelona, Seix Barral, 2001.
197
198
MIGUEL CARBONELL
Artculo 9o. La presente Ley protege a toda persona o grupo de personas, nacionales o extranjeras, que puedan sufrir cualquier acto de discriminacin proveniente tanto de las autoridades, los rganos pblicos,
as como de los particulares.
Artculo 10. Ningn rgano pblico, autoridad, persona fsica o moral
podr realizar actos que discriminen a las mujeres, incluyendo, entre
otras, las conductas siguientes:
I. Impedir el acceso a la educacin, as como a becas e incentivos
para la permanencia en los centros educativos.
II. Separar de cualquier centro educativo por razn de embarazo.
III. Establecer contenidos, mtodos o instrumentos pedaggicos en que
se asignen papeles a hombres y mujeres contrarios a la igualdad, o que
difundan una condicin de subordinacin para stas.
IV. Prohibir la libre eleccin de empleo.
V. Restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en
el empleo, especialmente por razn de edad o estado civil.
VI. Establecer diferencias en la remuneracin, las prestaciones y las
condiciones laborales para trabajo de igual valor.
VII. Limitar el acceso a los programas de capacitacin y de formacin
profesional.
VIII. Condicionar el acceso o la permanencia en el empleo por embarazo, o solicitar en cualquier momento la realizacin de pruebas de
gravidez.
IX. Negar informacin sobre sus derechos reproductivos o impedir el
libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los
hijos e hijas.
X. Negar o condicionar los servicios de asistencia mdica.
XI. Impedir la participacin en condiciones equitativas en asociaciones
civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XII. Negar o condicionar el derecho de participacin poltica y, especficamente, el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y
el acceso a todos los cargos pblicos dentro y fuera del territorio nacional.
199
200
MIGUEL CARBONELL
201
202
MIGUEL CARBONELL
203
204
MIGUEL CARBONELL
VI. Negar cualquier servicio de salud incluidas la prevencin especfica en salud sexual, la deteccin temprana y la atencin mdica integral
con calidad y calidez.
VII. Impedir o negar el acceso a la educacin en cualquier nivel, a
la seguridad social, a las prestaciones, a los crditos y a la vivienda.
VIII. Negar o establecer limitaciones en los contratos de prestacin
de servicios como seguros mdicos, arrendamientos inmobiliarios o de
otro tipo.
IX. Negar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo.
X. Impedir la participacin en asociaciones civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XI. Realizar actos que limiten sus derechos de propiedad, de sucesin,
administracin o disposicin de bienes muebles e inmuebles, tanto en
rgimen de propiedad privada como ejidal o comunal.
XII. Obligar a un tratamiento mdico o psiquitrico.
XIII. Promover la violencia en su contra en los centros de detencin
o reclusin, y
XIV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en su contra a travs
de los medios de comunicacin.
CAPTULO III. MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS
A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
205
206
MIGUEL CARBONELL
VIII. Prever mecanismos y apoyos para que los menores de edad parientes de personas privadas de su libertad puedan mantener contacto
con ellos.
IX. Promover la recuperacin fsica, psicolgica y la integracin social
de todo menor vctima de abandono, explotacin, malos tratos o conflictos armados.
X. Proporcionar asistencia legal y psicolgica gratuita e intrprete en
todos los procedimientos judiciales o administrativos, y
XI. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones y
medidas privativas de la libertad.
Artculo 19. Los rganos pblicos y las autoridades, en el mbito de
su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para
las personas mayores de 60 aos:
I. Garantizar el acceso gratuito a los servicios de salud pblica y seguridad social.
II. Otorgar descuentos en el pago por suministro de energa elctrica.
III. Garantizar un nivel mnimo y decoroso de ingresos.
IV. Garantizar un sistema de pensiones, las cuales no podrn ser inferiores al salario mnimo vigente, y
V. Crear programas de apoyo financiero para la construccin de estancias y albergues.
Artculo 20. Los rganos pblicos y las autoridades, en el mbito de
su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para
las personas con discapacidad:
I. Garantizar un entorno que permita el libre acceso y desplazamiento.
II. Garantizar su incorporacin, permanencia y participacin en las
actividades educativas regulares en todos los niveles.
III. Destinar como mnimo el 5% de los recursos humanos y econmicos en materia de educacin preescolar y bsica a programas de educacin especial y de integracin a escuelas regulares.
IV. Garantizar educacin gratuita en todos los niveles escolares a personas con discapacidad auditiva o visual.
V. Destinar como mnimo el 5% del monto total de las becas otorgadas
para formacin profesional y capacitacin para el empleo a personas
con discapacidad.
207
208
MIGUEL CARBONELL
209
210
MIGUEL CARBONELL
211
212
MIGUEL CARBONELL
213
214
MIGUEL CARBONELL
VI. Aprobar su reglamento interno de sesiones, con base en la propuesta de la Presidencia del Consejo, y
VII. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
CAPTULO V. DE LA CONCILIACIN
Artculo 33. El Consejo proporcionar a las personas que presuntamente hayan sido discriminadas, asesora respecto de los derechos que
les asisten y los medios para hacerlos valer.
Artculo 34. Siempre que las partes en conflicto manifiesten su conformidad, el Consejo procurar la conciliacin de intereses entre los servidores pblicos o los particulares y las personas que sufran alguna forma
de discriminacin.
Artculo 35. La conciliacin no estar sujeta a formalidad alguna y
su desahogo se realizar de la siguiente manera:
I. La persona interesada presentar al Consejo las reclamaciones por
los actos u omisiones que en su perjuicio considere discriminatorios, ya
sea en forma escrita u oral o con la asistencia de un intrprete. Para
ello deber proporcionar:
a) Su nombre y domicilio y, en su caso, los de su representante legal.
b) El nombre y el domicilio del particular o del servidor pblico que
presuntamente lo haya discriminado, y
c) Una descripcin del acto u omisin que considere discriminatorio
y los elementos con que cuente para sustentar su reclamacin.
II. El Consejo informar del contenido de la reclamacin al particular
o al servidor pblico que presuntamente haya discriminado a la persona
reclamante, hacindole saber que, si as lo desea, podr someterse dicha
reclamacin a conciliacin. En caso de que las partes lo acepten, deber
celebrarse la audiencia de conciliacin en los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la comunicacin al particular o al rgano pblico.
III. Al preparar la audiencia, el conciliador designado solicitar a las
partes los elementos de juicio que considere convenientes para ejercer
adecuadamente sus atribuciones, pudiendo aquellas ofrecer los medios
de prueba que estimen necesarios.
IV. El conciliador, en la audiencia de conciliacin, expondr a las
partes un resumen de la reclamacin y de los elementos de juicio que
215
216
MIGUEL CARBONELL
217
Artculo 42. El Consejo dispondr la adopcin de las siguientes medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin:
I. La imparticin, a las personas o a las instituciones que sean objeto
de una Disposicin dictada por el Consejo, de cursos o seminarios que
promuevan la igualdad de oportunidades.
II. La fijacin de carteles en cualquier establecimiento de quienes incumplan alguna disposicin de esta Ley, en los que se promueva la modificacin de conductas discriminatorias.
III. La presencia del personal del Consejo para promover y verificar
la adopcin de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la
eliminacin de toda forma de discriminacin en cualquier establecimiento
de quienes sean objeto de una Disposicin, por el tiempo que disponga
el organismo;.
IV. La publicacin ntegra de la disposicin emitida en el rgano de
difusin del Consejo, y
V. La publicacin o difusin de una sntesis de la Disposicin en los
medios impresos o electrnicos de comunicacin.
Artculo 43. Para determinar el alcance y la forma de adopcin de
las medidas administrativas dispuestas por el Consejo se tendrn en consideracin:
I. El carcter intencional de la conducta discriminatoria.
II. La gravedad del hecho, el acto, la prctica o el fenmeno discriminatorio, y
III. La reincidencia.
Artculo 44. Se entiende que existe reincidencia cuando la misma persona
incurra en dos o ms violaciones en el transcurso de un ao a la prohibicin
de discriminar. El plazo se contar a partir del da de la publicacin de
la Disposicin correspondiente.
Artculo 45. El Consejo podr otorgar un reconocimiento a las instituciones pblicas o privadas, as como a los particulares que se distingan
por llevar a cabo programas y medidas para prevenir la discriminacin
en sus prcticas, instrumentos organizativos y presupuestos.
El reconocimiento ser otorgado previa solicitud de la organizacin
o la institucin interesada.
218
MIGUEL CARBONELL
La Junta de Gobierno, a propuesta de la Presidencia del Consejo, ordenar verificar el cumplimiento de los requisitos sealados.
El reconocimiento ser de carcter honorfico, tendr una vigencia de
un ao y servir de base para la obtencin de beneficios por parte del
Estado, en los trminos de esta Ley.
CAPTULO VIII. DEL DERECHO A LA INFORMACIN
Artculo 46. Toda la informacin en posesin del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin ser pblica y los particulares tendrn
acceso a ella en los trminos que establecen los siguientes artculos.
Artculo 47. El Consejo deber poner a disposicin del pblico, de
forma oficiosa, la siguiente informacin:
I. Su estructura orgnica.
II. Las facultades de cada una de las unidades que lo componen.
III. El directorio de sus servidores pblicos, desde el nivel de jefe de
Departamento o su equivalente, incluyendo su remuneracin total mensual.
IV. El Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
V. Su programa anual de trabajo.
VI. Los servicios que ofrece y los requisitos necesarios para tener
acceso a ellos.
VII. El estado que guardan todos los asuntos sobre los que tiene competencia, as como la forma en que se ha slucionado cada uno de ellos.
VIII. Las contrataciones que haya celebrado en los trminos de la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico y
la Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados con las mismas, debiendo detallarse:
a) Las obras pblicas, los bienes adquiridos o arrendados y los servicios contratados.
b) El monto de los rubros indicados en el punto anterior.
c) El nombre del proveedor, contratista o de las personas fsicas o
morales con las que se haya celebrado el contrato, y
d) El plazo de los contratos.
IX. El marco normativo aplicable.
X. Los informes que deba rendir, en los trminos de esta Ley y del
Estatuto aplicable.
219
XI. La informacin que, a juicio del Consejo, responde o puede responder a las preguntas ms frecuentes realizadas por sus usuarios, as
como cualquier otra informacin que considere que puede serles de utilidad.
Artculo 48. Cualquier persona podr solicitar, por s misma o por
medio de un representante, informacin sobre los asuntos que son materia
de la competencia del Consejo. La solicitud deber expresar:
I. El nombre del solicitante y el domicilio o lugar para recibir notificaciones.
II. Una descripcin del tipo de informacin que se est solicitando,
de forma que se permita su identificacin por parte del Consejo.
III. Cualquier informacin adicional que facilite su ubicacin y localizacin, y
IV. La forma en que se solicita que se le d acceso a la informacin,
que podr ser de manera directa, por medio de copias simples o certificadas, o a travs de otros medios.
Si la solicitud no contiene los datos suficientes para ubicar la informacin que se requiere, el Consejo podr pedir, por una sola vez y en
los 10 das siguientes a la presentacin de la misma, que se proporcione
mayor informacin a efecto de permitir la identificacin de lo que se
est solicitando.
Artculo 49. La respuesta a la solicitud de acceso a la informacin
deber ser hecha del conocimiento del solicitante en un plazo mximo
de 30 das contados a partir de la presentacin de la solicitud. Siempre que
sea posible se proporcionar en la forma sealada por el solicitante y en
el menor tiempo necesario. El Estatuto Orgnico detallar la forma y los
trminos necesarios para el trmite interno de las solicitudes de informacin, as como la forma de cubrir los costos que, en su caso, generen
las mismas.
Cuando la informacin solicitada no pueda ser proporcionada por no
entrar en la competencia del Consejo, se le deber orientar al solicitante
sobre la autoridad o instancia a la que debe dirigirse para formular su
peticin.
Artculo 50. El Consejo no podr dar a conocer ningn tipo de informacin que involucre datos personales de los individuos que estn
tramitando o hayan tramitado algn asunto del que haya conocido, en
ejercicio de su competencia o por cualquier otra circunstancia. La in-
220
MIGUEL CARBONELL
I. OBJETO
El objeto del estudio es hacer un breve recuento de la forma en que se
ha ido consolidando el derecho a un medio ambiente adecuado en el
texto de la Constitucin mexicana.
Este proceso que parece se inicia en los aos setenta, tiene importantes
antecedentes constitucionales desde el texto original, desde 1917, bajo
el principio de conservacin de los elementos naturales susceptibles de
apropiacin. Dicho principio se ha transformado a lo largo de los aos,
para culminar con la iniciativa de reforma del texto de los artculos 4o.
y 102, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.
Por ello, en el presente estudio se har un breve recuento de tal evolucin para concluir con una serie de reflexiones en torno a los avances
y perspectivas del derecho al medio ambiente adecuado en el derecho
mexicano.
221
222
223
junto de valoraciones jurdicas que deben ser acatadas por, e inspiradoras de,
la totalidad del sistema jurdico.2
Idem.
224
C) La libertad de reunin
D) El derecho a la igualdad
E) El derecho a la familia
F) El derecho al desarrollo
G) El derecho al trabajo
225
h) El derecho a la propiedad.
i) El derecho a la educacin
226
227
228
229
La nacin como propietaria originaria de los elementos naturales susceptibles de apropiacin tiene en todo tiempo el derecho de imponer
modalidades a la propiedad privada, esto requiere de acciones pblicas
que finalmente se traducen en polticas y leyes.4
La conservacin como poltica gubernamental apareci en Mxico al
igual que en otros pases y regiones a finales del siglo XIX, al ser considerada como una de las principales modalidades. La aplicacin de la
poltica de conservacin y proteccin en Mxico no ha sido un tema
prioritario dentro de la poltica de desarrollo nacional. Se tiene la idea
de que declarando zonas de conservacin y proteccin se aplica la poltica, y queda como algo secundario dar cumplimiento a la defensa y
proteccin de las reas no consideradas como tal.
Cabe sealar que en la parte final del texto del prrafo tercero del
artculo 27 de la Constitucin se seala uno de los ms importantes principios que fundamentan al derecho a un medio ambiente adecuado el
que establece: y para evitar la destruccin de los elementos naturales
y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
Considerar que quien pierde ante la destruccin de los elementos naturales, es la sociedad, dota a estos elementos de un carcter social y fundamenta la reparacin del dao.
En Mxico, el rgimen jurdico del ambiente en su primera fase tiene
como base la figura de la propiedad con un contenido social; en una
segunda fase, en un periodo de medio siglo, al aparecer el proceso de
deterioro y el fenmeno de la contaminacin, se establecen figuras que
no se basan tan slo en los criterios patrimonialistas, sino que tienen
como fundamento el establecimiento de un nuevo concepto, el ambiente
que es el bien jurdico de proteccin que se encuentra dentro de la esfera
230
231
232
La Ley que se deriv de estas reformas fue la Ley Federal para Prevenir y Combatir la Contaminacin Ambiental que se aplicaba de manera
conjunta con el Cdigo Sanitario por la entonces Secretara de Salubridad
y Asistencia a travs de la Subsecretara de Mejoramiento del Ambiente.
El Cdigo Sanitario de 1973 incluy dentro de la materia de salubridad
general el de saneamiento del ambiente que inclua la preservacin de
los sistemas ecolgicos y el mejoramiento el medio, as como aquellos
para el desarrollo de tcnicas y procedimientos que permitan prevenir,
controlar y abatir la contaminacin del ambiente.
En este periodo puede decirse que lo ambiental estaba realmente sectorizado en tres grandes rubros: el sanitario, el urbano y la prevencin
y control de la contaminacin. As se expidieron: el Cdigo Sanitario,
la Ley General de Asentamientos Humanos y la Ley Federal para prevenir y combatir la contaminacin. Por otro lado en la Ley Federal del
Trabajo se consolida la seguridad e higiene laboral, materia ntimamente
ligada a lo ambiental a partir de la prevencin de riegos.
b) La proteccin al Ambiente (1982-1987)
Ley Federal para la Proteccin del Ambiente, expedida en 1982 es
la segunda ley ambiental en nuestro pas, con el mismo fundamento constitucional que la primera establece una nueva etapa en la regulacin,
5
233
transformando el concepto de lucha contra la contaminacin al de proteccin al ambiente que es ms amplio y holstico.
Esta Ley tena por objeto la proteccin, mejoramiento, conservacin y
restauracin del ambiente, as como la prevencin y el control de la contaminacin. Eran supletorios a esta Ley el Cdigo Sanitario, la Ley Federal
de Aguas, la Ley General de Asentamientos Humanos, la Ley de Sanidad
Fitopecuaria y los dems ordenamientos en materia de suelos, subsuelos,
aguas aire, flora y fauna.
La ley ambiental fue aplicada, primero por la autoridad sanitaria y
en coordinacin con la SARH, SAHOP, Marina, SCT y Educacin estas
dependencias del Ejecutivo Federal tenan como funcin: estudiar, planear programar, evaluar y calificar los proyectos o trabajos sobre desarrollos urbanos, parques nacionales, refugios pesqueros, reas industriales
y de trabajo y zonificacin en general, fomentando la descentralizacin
industrial para prevenir los problemas inherentes a la contaminacin ambiental.6
En la campaa poltica hacia la presidencia de Miguel de la Madrid
surgi la demanda de la creacin de una autoridad que tuviera a su cargo
la materia ecolgica, as surge la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa (SEDUE) que combin, no muy afortunadamente, las funciones
urbanas con las ecolgicas.
Respecto a la poltica de conservacin la ley ambiental no contemplaba la existencia de reas naturales protegidas, stas se seguan regulando como parques nacionales y como las zonas de proteccin previstas
conforme la Ley Forestal y el Reglamento de Parques Nacionales.
B. Segunda reforma. La reforma ecolgica a la Constitucin
(1987-1996)
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
10 de agosto de 1987, se elev a rango constitucional los principios
constitucionales de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico
as como la proteccin del ambiente. Los preceptos constitucionales reformados fueron:
6 Artculo 6o. de la Ley Federal de Proteccin al Ambiente, Diario Oficial de la
Federacin del 11 de enero de 1982.
234
a)
b)
El artculo 73, fraccin XXIX-G de la propia Constitucin, seala como facultad del H. Congreso de Unin: Expedir leyes
que establezcan la concurrencia del gobierno federal, los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de
sus respectivas competencias, en materia de proteccin y preservacin y restauracin el equilibrio ecolgico.7
235
236
237
trumentos conforman una herramienta para el logro de los objetivos considerados en ella.
Cabe destacar que la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, es la primera y hasta ahora nica ley que contiene
integrada una poltica y los instrumentos de ella. La poltica ecolgica
tena como principales instrumentos al ordenamiento ecolgico del territorio, a la evaluacin de impacto ambiental, a las normas tcnicas
ecolgicas a la investigacin y educacin ecolgica. Con fundamento
en esta ley se expidieron los reglamentos a la misma en materia de atmsfera, impacto ambiental y residuos peligrosos.
En 1992 se realiz una revisin a modificacin de toda la legislacin
relativa a los recursos naturales y energticos, debido a las negociaciones
del tratado de libre comercio. Los recursos que como elementos del ecosistema tienen un valor ambiental, al convertirse en materias primas, en
mercancas, cambiaron el sentido de la regulacin ambiental. Si bien la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente consagraba el aprovechamiento racional de los recursos naturales, se requera
de incorporar criterios para la comercializacin de stos. Se empieza a
hablar de incorporar al costo de produccin las denominadas externalidades ambientales y de impedir que las medidas de prevencin y control
de la contaminacin sean consideradas como barreras no arancelarias al
comercio.
Bajo estos nuevos criterios se expiden nuevas leyes de: Pesca, Minera,
de Aguas Nacionales, Agraria, reglamentarias del artculo 27 constitucional en materia de electricidad e hidrocarburos, de asentamientos humanos. Destaca para la aplicacin de las polticas la expedicin de la
Ley de Metrologa y Normalizacin que es el fundamento de las normas
oficiales mexicanas.
Ante esta nueva regulacin a un ao de haber entrado en vigor el
Tratado de Libre Comercio y un nuevo gobierno con una nueva Secretara de Medio Ambiente Recursos Naturales y Pesca, se procedi en
1995 a la revisin de la legislacin ambiental que culmin despus de
un proceso de consulta a diferentes sectores en octubre de 1996. Las
reformas a la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente fueron publicadas el 13 de diciembre de ese mismo ao.
Estas reformas incorporaron a la Ley el derecho a un medio ambiente
adecuado, y el concepto de desarrollo sustentable. Integraron nuevos ins-
238
trumentos a la poltica ambiental, la autoregulacin y la auditora ambiental, las normas oficiales ambientales, los instrumentos econmicos.
Los delitos ambientales fueron trasladados al Cdigo Penal Federal.
C. Tercera reforma. El derecho a un medio ambiente adecuado y al
desarrollo sustentable en la Constitucin (1999-2001)
El 28 de junio de 1999 se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin las reformas a los artculos 4o. y 25, el primero para establecer
el derecho a un medio ambiente adecuado, y el segundo, para incorporar
al sistema nacional de planeacin democrtica el principio del desarrollo
integral y sustentable.
El texto constitucional del artculo 4o. que en su prrafo sexto, establece: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Este texto est consagrado en casi
todas las Constituciones modernas, sin embargo, en Mxico el texto es
incompleto ya que no establece la obligacin del Estado para garantizarlo.
El artculo 25 establece que: Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que
fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que,
mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitucin.
Bajo estos principios deber desarrollarse la poltica ambiental que
deber ser plasmada como una poltica transectorial a partir de un plan
nacional de desarrollo sustentable.
IV. AVANCES
Los avances que se perciben en Mxico, respecto a la evolucin del
texto constitucional en materia del derecho a un medio ambiente adecuado, han sido acordes con la evolucin que este tipo de derechos ha
tenido tanto a nivel internacional como de derecho comparado.
La Conferencia de Estocolmo, en 1972, dio la pauta para que se desarrollara lo que ahora se denomina como derecho ambiental, sin em-
239
240
241
242
En el constitucionalismo contemporneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad, los sujetos tutelados por las Constituciones no son
individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia
histrica y material. Se asiste, en otros trminos, al paso de una visin
atomstica a una visin social de la persona humana.2
Esta particular proyeccin del principio personalista se conecta en los
ordenamientos de las democracias maduras a la evolucin de la forma
de Estado social; mientras que en los estados que se han inspirado en
los principios propios del constitucionalismo ms recientemente, aparece
inspirada adems en el vnculo particular con las propias tradiciones histricas y tnicas.
1
paa.
2 G. Alpa, La persona tra cittadinanza e mercato, Miln, 1992; A. Barbera, I principi
costituzionali della libert personale, Miln, 1967; A. Baldassarre, Diritti della persona
e valori costituzionali, Torino, 1997.
243
244
ELEONORA CECCHERINI
En el primer caso, se establece una estrecha correlacin entre los derechos conectados con el principio de libertad y aquellos relacionados
con el derecho a la igualdad, o bien como suele afirmarse ms sintticamente entre los derechos civiles y los derechos sociales. Ambos
constituyen articulaciones iguales de la categora ms general de los derechos de la persona, de los human rights, desde el momento en que
son igualmente necesarios para asegurar el desarrollo y la promocin
de la personalidad humana.
Existe, en otros trminos, una complementariedad entre la esfera de
la libertad y la esfera de la igualdad, que no reproduce ms que la propia
dialctica entre individualismo, liberalismo, igualdad formal, de un lado,
y solidaridad, promocin social e igualdad material, por otro lado.3 El
principio de igualdad, ledo a travs de la historia y de la realidad social,
se articula sobre la base de dos perfiles: por una parte, el reconocimiento
de la diferencia, y por tanto, de una legitimacin constitucional de la
poltica del welfare destinada a remover los obstculos que se interponen
en la igualdad efectiva entre los individuos;4 por otra parte, la conside3 Vase, en este sentido, E. Cheli, Classificazione e protezione dei diritti economici
e sociali nella Costituzione italiana, en Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995,
pp. 1773 y ss.; M., Luciani, Sui diritti sociali, en Scritti in onore di M. Mazziotti di
Celso, Miln, 1995, pp. 97 y ss.; L. M. Dez Picazo, The Constitutional Protection of
Social Rights: some Comparative Remarks, Firenze, 1997; J. Cascajo Castro, La tutela
constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; A. Pace, Diritti di libert e diritti
sociali nel pensiero di Piero Calamandrei, en Piero Calamandrei: ventidue saggi su di
un maestro, Miln, 1990, pp. 303 y ss.
4 Para una muestra de Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad formal: artculo 7o. de la Constitucin austraca: (1) All federal nationals are equal
before the law. Privileges based upon birth, sex, estate, class, or religion are excluded.
Artculo 10 de la Constitucin de Blgica (1) There are no class distinctions in the
State. (2) Belgians are equal before the law; they are the only ones eligible for civil
and military service, but for the exceptions that could be made by law for special cases.
Entre las Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad sustancial, vase,
artculo 3o., captulo 2 de la ley fundamental alemana que reza: (2) Men and women are
equal. The state supports the effective realization of equality of women and men and
works towards abolishing present disadvantages.
El artculo 40, captulo 1 y 45, captulo 1 de la Constitucin irlandesa: artculo 40 (1)
All citizens shall, as human persons, be held equal before the law. This shall not be
held to mean that the State shall not in its enactments have due regard to differences
of capacity, physical and moral, and of social function; artculo 45 (1) The State shall
strive to promote the welfare of the whole people by securing and protecting as effectively as it may a social order in which justice and charity shall inform all the institutions
of the national life.
245
racin de que el principio personalstico contiene en s mismo el elemento del pluralismo y de la diferencia, segn el cual el derecho a la
igualdad implica tambin el derecho a la tutela de la especificidad.5
Sin embargo, el principio personalstico tambin se ha desarrollado
en numerosas Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace
referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en
los que stos se integran. Dicha perspectiva es distinta pero no antagnica
a la tradicional del reconocimiento de los derechos individuales, ya que
ambos son reconducibles al principio de tutela de la dignidad humana.6
De este modo emerge la caracterizacin colectiva e histrica de la persona, su condicin de miembro de un grupo social ms amplio y dotado
de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes histricamente consolidados de naturaleza tnica, lingstica y cultural.7
El reconocimiento, junto a los derechos individuales, de derechos reconducibles a la identidad cultural de los grupos constituye un elemento
que permite distinguir las cartas constitucionales elaboradas al final de
la Segunda Guerra Mundial de aquellas ms recientes, adoptadas a partir
de los aos setenta.8
5 A. Cerri, Leguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Miln,
1976; ID. Eguaglianza giurdica ed egualitarismo, Roma, 1984; B. Caravita, Oltre leguaglianza formale. Unanalisi dellart. 3o., c. 2 della Costituzione, Padova, 1984; M.
Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, New Haven, 1991.
6 G. Gozzi, Democrazia e diritti, Bari, 1999, pp. 202 y ss.
7 Miller, D., Citizenship and National Identity, Cambridge, 2000; Minow, M., Rights
and Cultural Difference, en Sarat, A., T. R. Kearns (eds.), Identities, Politics, and
Rights, University of Michigan, 1995, pp. 349 y ss. W. Kymlicka, Multicultural Citizenship: A liberal theory of minority rights, Oxford, 1995; S. Mulhall, A Swift, Liberals
and Communitarians, Oxford, 1996; E. Pariotti, Individuo, comunit, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, 1997; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996; C. Taylor,
Multiculturalismo. La poltica del riconoscimento, Mil, 1993; J. Raz, Ethics in the Public
Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994; J. J. Solozbal, Paz,
democracia y nacionalismo, in Cuad. Alzate, 18, 1998, pp. 156 y ss.; A. Baumeister,
Liberalism and the Politics of Difference, Edinburgh, 2000; N. Torbisco, Il dibattito sui
diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en
Dir. pub. comp. eur., 2001, pp. 117 y ss.; J. Baker (ed.), Group rights, Toronto, 1994.
8 As, por ejemplo, con referencia a las nuevas Constituciones de los pases surgidos
tras la experiencia colonial o despus de los regmenes comunistas: el artculo 50 de la
Constitucin de Bielorusia que dispone que todos tienen el derecho a preservar la propia
pertenencia tnica. Adems, el mismo artculo indica que cada persona tiene derecho
a utilizar la propia lengua nativa y a escoger el idioma para comunicarse y, a este fin,
246
ELEONORA CECCHERINI
Esta proyeccin comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad, an representando una indudable novedad en el panorama constitucional, plantea problemas de difcil solucin desde el punto de vista
de la dogmtica jurdica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematizacin en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que
estn distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en
cuenta el individuo antes que la comunidad a la que ste pertenece;9
247
como tambin parece delicado la atemperacin entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local, desde el momento en que
emerge con fuerza una doble, concomitante, contraposicin: de un lado,
la que confronta a Estado y comunidad territorial; de otro lado, la que
se desarrolla entre posiciones subjetivas de validez universal y derechos
territorialmente localizados.10
fundamentales, Rev. Est. Pol., 1991, pp. 303 y ss.; F. Riccobono, Nuovi diritti dellet
tecnologica, Miln, 1989. Para una reconstruccin de los problemas constitucionales conectados con la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento italiano, vase,
por todos: I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995.
10 G. Rolla, Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze
costituzionali, Quad. cost., 1997, pp. 417 y ss.
248
ELEONORA CECCHERINI
249
250
ELEONORA CECCHERINI
251
252
ELEONORA CECCHERINI
253
254
ELEONORA CECCHERINI
255
256
ELEONORA CECCHERINI
Particularmente, significativos son los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento canadiense con la Carta de Derechos y Libertades (CDL)
de 198229 y la Constitution Act del mismo ao. En particular, la primera,
introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para
todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atencin
en evitar que la exigencia de la afirmacin de derechos generales ensombreciese el carcter multicultural del pas y la existencia de pueblos
indgenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los
que los aborgenes eran titulares antes de la invasin europea y que continan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposicin parlamentaria.30 El artculo
25 de la CDL prev, adems, que no pueden ser abrogados o derogados
los tratados con los aborgenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborgenes de Canad, en los que se comprende: cualquier derecho
o libertad reconocido por la Royal Proclamation del 7 de octubre de 1763
y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo....31
Ms all de la CDL, la propia Constitution Act de 1982, ha positivizado algunas normas relativas a los pueblos indgenas con finalidad garantista. El artculo 35, en efecto, reintroduce la frmula ya indicada en
el artculo 25 de la CDL, segn la cual el ordenamiento canadiense re29 Sobre este punto, permitseme reenviar a Ceccherini, E., La Carta dei diritti e
delle libert del 1982: un difficile equilibrio fra il riconoscimento di diritti universali
e la salvaguardia delle competenze provinciali, en Rolla, G. (ed.), Lo sviluppo dei diritti
fondamentali, cit. pp. 41 y ss.
30 Anlogamente, la Alta Corte australiana ha reconocido que Australia antes de
la colonizacin britnica no era terra nullius y, por tanto, los derechos tradicionales
de los indgenas pueden en algunas circunstancias ser acogidos en la common law. Mabo
& Ors v. State of Queensland (1992) p. 107, Alr 1 (HC) (Mabo, nm. 2). Ms especficamente si los habitantes tradicionales de un territorio continuan respetando y dando
efectividad a sus leyes y costumbres, pueden hacer alarde de ttulo respecto de la propia
tierra. S. B. Kaye, The Torres Strait Islands, cit.; Fleras, A., Politicising Indigeneity,
cit., pp. 213 y ss.; Iorns, C. J., International Human Rights and their Impact on Domestic
Law on Indigenous Peoples Rights in Australia, Canada and New Zealand, en Havemann, P., Indigenous Peoples Rights, cit., pp. 248 y ss. Ms recientemente, la Alta
Corte australiana ha tenido ocasin de confirmar su propia jurisprudencia en Wik Peoples
vs. State of Queensland & Ors, Thayorre People vs. State of Queensland and Ors (1996),
141 ALR 129 (HC).
31 Hogg, P. W. y Turpel, M. E., Implementing Aboriginal Self-Government: Constitutional and Jurisdictional Issues, Can. Bar Rev., nm. 74, 1995, pp. 215 y ss.; Fleras,
A., Politicising Indigeneity, cit. pp. 197 y ss.
257
258
ELEONORA CECCHERINI
ridad estatal en muchos pases. Por ejemplo, en Canad, los jueces, desde
la primera Reference sobre la patriation36 de la Constitucin haban admitido la legitimidad de tales procedimientos, aludiendo expresamente
al principio de un degr apprciable de consentement provincial; adems,
en la ms reciente reference sobre la secesin de Quebec,37 la Corte
indentifica cuatro principios cardinales del ordenamiento canadiense, entre los cuales estan el respeto a las minoras y a la democracia (ms
all del federalismo y del constitucionalismo, entendido como principio
de legalidad). Estos dos principios, interpretados como una endadis, confirman como el tejido del mosaico del sistema canadiense debe encontrar
un modus vivendi cuya determinacin no puede ser el fruto de la mera
afirmacin del principio de mayora, sino que debe configurarse como
el producto de un proceso consensuado de negociacin.
Sobre la base de estos elementos, parece posible, pues, admitir la
existencia de un principio general en el ordenamiento que reconoce en
s mismo el pluralismo social que obliga a los diversos sujetos (institucionales y sociales) a realizar intentos para alcanzar alguna solucin.
El objetivo de la autoridad federal individualizable en la voluntad de
definir, a travs de un procedimiento consensual, con mayor certeza los
derechos y obligaciones de la comunidad aborigen, en inters pblico
de todos los ciudadanos, mientras que el de la comunidad autctona
parece consistir en la posibilidad de disponer de derechos concretos e
incontestables sobre el territorio, de tal modo que no sea necesario afrontar largos y costosos contenciosos judiciales.38 La firma de estos tratados,
por tanto, pueden tal vez contraponerse a los denominados Aboriginal
titles, conduciendo a la extincin consensual de stos con la finalidad
de disciplinar otros aspectos de la vida de la comunidad autctona de
manera ms moderna y teniendo en cuenta las necesidades actuales.
36
37
38
259
39
260
ELEONORA CECCHERINI
261
En el fondo de la introduccin de especificidades de base tnica, lingstica o religiosa, hay el reconocimiento de la subjetividad institucional
de las diversas comunidades; sin embargo, es evidente que en los ordenamientos plasmados en el moderno constitucionalismo la garanta de
la especificidad no puede traducirse en el desconocimiento de la igualdad
de todos los ciudadanos, del disfrute de los derechos fundamentales, sean
civiles o sociales. La experiencia comparada demuestra sobre todo en
el mbito de los derechos fundamentales el equilibrio entre los derechos individuales y la valoracin de la especificidad territorial; la misma
evidencia se da tanto en los casos en los que las instancias sociales han
prevalecido sobre las territoriales, como cuando el derecho a la identidad
territorial se ha afirmado en forma derogatoria respecto de los derechos
universales de la persona. El pndulo, pues, est en continuo movimiento
por lo que el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona,
entre la identidad personal o comunitaria, es inestable y nicamente la
Constitucin, mediante la codificacin de principios y procedimientos
puede dictar normas idneas para evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.41
Estados Unidos ha conocido este impasse en lo que respecta a los
derechos de las mujeres indgenas. En un caso planteado ante la Corte
Suprema (Santa Clara Pueblo vs. Martnez), una mujer indgena afirmaba
ser objeto de una discriminacin derivada de una disposicin de la normativa federal, la Indian Civil Rights Act, que impeda a su hijo disfrutar
del estatus de miembro de la tribu porque su padre no perteneca a la
misma. En cambio, en el caso opuesto, esto es, si el progenitor de sexo
masculino hubiese pertenecido a la tribu a diferencia de la madre, los
hijos hubieran podido incluirse entre los miembros de la tribu.
Era evidente que la mujer sufra una discriminacin por razn de sexo
en el seno de su propio grupo tnico. En su sentencia, la Corte Suprema,
basndose en el hecho histrico de que la soberana de los pueblos indgenas haba sido despreciada ms que respetada, sostiene que la tribu
tiene autonoma para evaluar y verificar los criterios de pertenencia a
la misma, aunque esta autonoma pueda implicar el sacrificio del derecho
individual a la igualdad. El contraste entre el derecho de la identidad
41 Rolla, G., Lautonomia costituzionale delle comunit territoriali. Tendenze e problemi, en Groppi T. (ed.), Principio di autonomia e forma dello Stato, Torino, 1998,
pp. 3 y ss.
262
ELEONORA CECCHERINI
263
264
ELEONORA CECCHERINI
265
pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento
constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisibilidad de la Repblica (artculo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de
las minoras lingsticas (artculo 6o.).
I. PRESENTACIN
Una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos en
aquel fuertemente influenciado por la doctrina alemana, es aceptar el
doble carcter de los derechos fundamentales. Se conciben entonces
como derechos subjetivos de libertad que hacen parte de la esfera jurdica
de su titular y adicionalmente como normas objetivas de principio y
decisiones axiolgicas que tienen valor para todos los mbitos del derecho.1
Esta doble calificacin, en la cual los dos elementos coexisten en una
relacin no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva difusin
de la as denominada teora objetiva de los derechos fundamentales, segn la cual stos no slo cumplen su papel tradicional de derechos de
defensa frente al Estado, sino que como valores supremos dentro del
ordenamiento jurdico, tambin fungen como mandatos de actuacin y
deberes de proteccin para los poderes pblicos, al mismo tiempo que
informan las relaciones recprocas entre particulares y actan como lmites a la autonoma privada.
El origen de esta nueva concepcin hay que buscarlo en el contenido
mismo de los ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto,
1
Bckenfrde, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos,
1993, p. 95.
267
268
269
Sin embargo, valgan aqu algunas precisiones iniciales: en primer lugar, en Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos
constitucionales, el Constituyente de 1991 previ expresamente la vinculacin de los particulares a los derechos fundamentales, de ah que no
hayan tenido lugar los problemas procesales presentes en otros ordenamientos jurdicos, sobre la posibilidad de aplicar las garantas constitucionales en el trfico inter privatos. En segundo lugar, debido a que
existe una explcita previsin constitucional al respecto ni la doctrina ni
la jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teora acerca del
tipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia. Aunque hay
algunos pronunciamientos generales sobre la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales5 y sobre el deber de proteccin, stos no pasan
de ser meras exposiciones esquemticas, y en general se acepta que precisamente en virtud del mandato constitucional la eficacia de los derechos
fundamentales entre los particulares es directa.
II. LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LA DRITTWIRKUNG EN COLOMBIA
Como antes se anot, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la carta colombiana en el inciso final de su artculo 86 deja
zanjado de una vez y para siempre el tema de procedencia de las garantas
constitucionales frente a vulneraciones de los derechos fundamentales
many) se ha convertido en un artculo de exportacin jurdica. En no pocos pases del
mundo la idea de la vigencia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado
ha penetrado en el pensamiento jurdico o al menos es tema de discusin. Espaa, Portugal, Irlanda e Italia, Blgica y Holanda, Austria y Suiza e, incluso Japn son ejemplos
de ello. Actualmente la Drittwirkung se discute con especial intensidad en la Repblica
Surafricana, tal vez hoy en da el campo de experimentacin constitucional ms interesante del mundo.... I. Munch, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania,
Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Salvador Coderch, Pablo
(coord.), Madrid, Cvitas, 1997, p. 30. A la anterior enumeracin hay que aadir algunos
pases latinoamericanos, cual es el caso de Per y Costa Rica en cuyos ordenamientos
est consagrada expresamente la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Un resumen del Estado de la cuestin en derecho comparado puede verse en
Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Munich, Beck, 1994, vol.
III, nms. 1 y 2, pp. 1533 y ss., y en Bilbao Ubillos, J., La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 329 y ss.
5 Por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992.
270
271
272
a)
b)
273
permite inferir, en principio, una regla que servir como pauta general
para determinar la procedencia de la accin de tutela en contra de particulares: el particular que presta un servicio pblico, cualquiera que
sea, se equipara a la autoridad pblica y por ende es destinatario de la
accin ante la violacin de ciertos derechos fundamentales que en principio slo vinculan a dichas autoridades, como el derecho de peticin.9
La justificacin para tan especial vinculacin de los particulares a
los derechos fundamentales se encuentra a juicio de la Corte en la ruptura
de la situacin de igualdad que caracteriza las relaciones entre privados,
ruptura provocada por la situacin de preeminencia en que se coloca
aqul que asume la prestacin del servicio.10
Adems, la Corte Constitucional paulatinamente ha ido extendiendo
el calificativo de servicios pblicos a nuevas actividades, y en consecuencia ampliando los supuestos en los cuales, bajo este concepto, los
particulares estn vinculados por las normas que consagran derechos fundamentales. Para ello apela a la definicin formulada en el artculo 439
del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano a cuyo tenor se considera
como servicio pblico toda actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de inters general en forma regular y continua, de conformidad con un rgimen jurdico especial, bien que se realice por el Estado
directa o indirectamente, o por personas privadas.
9 Aunque podra esbozarse una lnea jurisprudencial de contenido ms amplio, afirmando que en general en estos casos procede la accin de tutela por la vulneracin de
cualquier derecho fundamental, si se examina con cuidado la jurisprudencia de la Corte
es posible observar que salvo contadas excepciones, por ejemplo, la T-162 de 1994 o
la T-1000 de 2001, en la mayora de los casos que se ha concedido el amparo solicitado
el derecho vulnerado por la actuacin del particular encargado de la prestacin del servicio pblico era el derecho de peticin.
10 Este argumento sera posteriormente desarrollado en la ya mencionada sentencia
C-134 de 1994. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:
La accin de tutela procede contra particulares que prestan un servicio pblico, debido
a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume
la prestacin de un servicio pblico como de hecho lo autoriza el artculo 365 superior o si la actividad que cumple puede revestir ese carcter, entonces esa persona
adquiere una posicin de supremaca material con relevancia jurdica frente al usuario: es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido
y, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere la inmediata proteccin judicial.
274
275
de la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, la interpretacin de la Corte se ha vuelto cada vez ms restrictiva, en cuanto a la
procedencia de la garanta constitucional en estos casos;16 pero tanto
en la primeras decisiones como en la ms recientes la argumentacin
en trminos generales ha sido la misma: cabe la tutela cuando la conducta
del particular que afecte grave y directamente el inters colectivo vulnere
derechos fundamentales de un asociado o de un conjunto de ellos. Si
no hay vulneracin de los derechos fundamentales no procede la accin
de tutela y habr que recurrir a las acciones populares.
En cuanto a qu ha de entenderse por afectacin grave y directa, la
sentencia T-219 de 1994 profundiza, en su fundamento jurdico segundo,
sobre estos conceptos. Para precisar el ltimo extremo recurre a la definicin dada por la sentencia T-225 de 1993, segn la cual la gravedad
hace referencia a la importancia del bien amenazado o vulnerado, y se
entiende que es directa cuando se afecta en ...forma personal e inmediata
el inters de los perjudicados.17
Una vez resuelto el problema procesal, los pronunciamientos de la
Corte no han introducido novedades interesantes en el concepto de inters
colectivo; sin embargo, son tiles para identificar los eventos en que
segn la jurisprudencia constitucional opera este supuesto.
88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse
mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislacin
colombiana, o la accin de tutela en los trminos definidos por el artculo 86 de la carta
poltica. En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar
los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de una
acumulacin de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados. Tal
es el caso, por ejemplo, de la contaminacin de la comida en una escuela, o de la
deficiente prestacin del servicio pblico de acueducto en un conjunto residencial de
una ciudad. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son identificables e individualizables y, por ende, cada una puede
reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados; en caso
de no hacerlo, surge tambin la va de la accin de clase mediante la cual esas personas
pueden reclamar por un dao que se les haya ocasionado sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (artculo 88, CP). Finalmente, la accin de tutela procede contra particulares cuando se afecte grave y directamente el inters colectivo,
esto es, un inters que abarca a un nmero plural y generalmente indeterminado de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un
particular... (f. j. 2o.).
16 Vase, por ejemplo, la sentencia T-769 de 2001.
17 Sentencia T-219 de 1994.
276
a)
b)
Como un elemento comn a los ejemplos antes enunciados puede destacarse que casi siempre se trata de conflictos que surgen con ocasin
de relaciones de vecindad, cuya solucin por regla general el ordenamiento jurdico confa a travs de reglamentaciones de derecho de
Sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996.
Sentencia T-028 de 1994.
20 Sentencias T-622 de 1995 y T-115 de 1997.
21 Sentencia T-251 de 1993.
22 Tal es el caso de la sentencia T-200 de 1996, en donde el demandado era el
propietario de un estacionamiento al aire libre que funcionaba en una zona residencial
y a la emisin de gases se una el ruido de los vehculos, incluso en la noche y en la
madrugada, pues el lugar funcionaba a la vez como un centro de cargue y descargue
de mercancas.
23 En esta ocasin los demandantes, residentes en un conjunto residencial, interponan
tutela contra un particular propietario de un predio vecino a travs del cual cruzaba un
canal que surta de agua el acueducto del cual se servan los petentes. El demandado
haba desviado el canal para utilizar el agua en otros menesteres.
24 Se trataba de una tutela interpuesta por el propietario de una estacin de gasolina
contra un expendio de licores vecino. Alegaba que este ltimo local se haba convertido en
una suerte de bar ad hoc, que careca de la infraestructura locativa y sanitaria mnima para
atender la clientela que lo frecuentaba, lo que a su vez representaba una amenaza para el
inters colectivo, pues los clientes del expendio de licores protagonizaban frecuentes
incidentes e incluso llegaban a fumar en la zona aledaa a los surtidores de combustibles.
18
19
277
polica a las autoridades administrativas, sin embargo, debido a la inaccin de estas ltimas terminan convirtindose en objeto de tutela. Por
lo tanto guardan estrecha relacin con la teora que ha desarrollado la
Corte Constitucional sobre indefensin por inactividad de la administracin que ser tratada ms adelante, y no es de extraar que con frecuencia
el intrprete utilice ambos argumentos conjuntamente para decidir sobre
la procedencia de la tutela.
Otro aspecto en el que coinciden la mayora de los asuntos resueltos
bajo este supuesto es que el particular cuya conducta amenaza o vulnera
el derecho fundamental se halla en ejercicio de una actividad legtima,
es decir, de una actividad para cuyo ejercicio cuenta con autorizacin
legal o administrativa. Esto plantea un problema adicional y es que segn
el artculo 45 del Decreto 2591 de 1991 no procede la tutela contra
conductas legtimas de un particular. Sin embargo, como antes se anot,
la Corte ha resuelto tal problema acudiendo a la figura propia de la
dogmtica iusprivatista del abuso del derecho, de modo tal que no
pueden englobarse bajo la eximente en comento aquellos comportamientos que impliquen una extralimitacin en el ejercicio de las facultades
legales.
De lo anterior se deduce una tercera caracterstica comn: se trata
por lo regular de casos tpicos de colisin de derechos (generalmente
entre el derecho a la libertad de empresa del demandado y los derechos
fundamentales de los peticionarios), que la Corte resuelve por medio de
la ponderacin y de la armonizacin concreta de los bienes jurdicos en
conflicto. Sin excepciones, la ponderacin redunda en una restriccin de
los derechos del demandado (esto es, de la libertad de empresa) en beneficio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.25
25 Ejemplo paradigmtico de esto ltimo lo constituye la sentencia T-425 de 1995
en donde la Corte manifest:
De conformidad con el principio de armonizacin concreta, se observa que el derecho
a la libertad de empresa que de suyo tiene una funcin social y supone responsabilidades (artculo 333, CP) debe soportar una limitacin, con miras a eliminar el riesgo
que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales
circunstancias. Esta armonizacin de los derechos en conflicto no conlleva la restriccin
o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden
seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminucin de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos
para el consumo en el lugar no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad
de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias
278
3. La indefensin y la subordinacin
Estos ltimos supuestos son los que han dado lugar al mayor nmero
de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ser precisamente aquellos invocados con mayor frecuencia. Se trata, incluso en
mayor medida que en el caso de la afectacin grave y directa del inters
colectivo, de dos conceptos amplios e indeterminados; por lo tanto su
precisin ha corrido por entero a cargo de la jurisprudencia, que ha establecido los eventos en que cabe invocarlos.
En los primeros fallos, la Corte se decidi por un concepto formal
extrado de un diccionario jurdico;26 sin embargo, pronto abandon esta
postura y en una construccin mucho ms elaborada se decant por un
entendimiento casuista y relacional de ambos trminos.
Este proceso de delimitacin conceptual terminara en la sentencia
T-290 de 1993, con la adopcin de una definicin que generara consenso
y en consecuencia a partir de entonces es la ms utilizada:
Entiende la Corte que la subordinacin alude a la existencia de una relacin
jurdica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los
directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensin,
si bien hace referencia a una relacin que tambin implica la dependencia de
una persona respecto de otra, no tiene su origen en la obligatoriedad derivada
de un orden jurdico o social determinado sino en situaciones de naturaleza
fctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,
varias veces mencionadas. En el mismo sentido las sentencias T-575 de 1995 y T-198
de 1996.
26 Se trata de la sentencia T-412 de 1992, en donde manifest:
Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el numeral 4 del artculo 42 del decreto
2591 de 1991 utilizan los trminos subordinacin e indefensin que en su sentido
jurdico significan:
Subordinacin: condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En derecho
laboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato de trabajo...
Indefensin: la violacin del derecho de defensa y su garanta constitucional colocan
ala persona en estado de indefensin. La indefensin se produce cuando una persona,
sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio (Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, Argentina,
1987, ts. II y III). Una vez ms se utiliza esa definicin en la sentencia T-547 de 1992.
279
b)
c)
Vanse, entre otras, las sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994.
Por ejemplo, la T-833 de 1998. Aunque en algunos de estos casos tambin se
invoca la indefensin.
29 Por ejemplo, la T-526 de 1999.
30 Vanse las sentencias T-290 de 1993 y T-293 de 1994.
31 Sentencia T-190 de 1994.
27
28
280
b)
c)
Cuando se constrie a un deudor a pagar una acreencia, utilizando mtodos extraprocesales que suponen la divulgacin pblica y sin posibilidades de defensa de su condicin.32
Debido a la situacin de marginacin social y econmica del
demandante,33 que puede agravarse si es una persona de la tercera edad.34
Cuando el demandante padece una minusvala fsica o squica,
que lo coloca en posicin de desventaja frente al demandado.35
Tal es el caso, por ejemplo, de las sentencias T-412 de 1992 y T-411 de 1995.
Vase la sentencia T-605 de 1992.
34 Entre otras, las sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-495
de 1999, T-1008 de 1999, SU-062 de 1999.
35 Sentencias T-174 de 1994, T-024 de 1995 y T-288 de 1995.
32
33
d)
e)
f)
g)
281
Cuando el afectado por la vulneracin de un derecho fundamental es un menor. En este caso la Corte Constitucional ha
aplicado escrupulosamente el principio consagrado en el numeral 9 del artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, segn el cual
siempre que el demandante es un menor se presume indefensin.36
Cuando, pese a haberse ejercitado oportunamente los medios
de defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del demandado a acatar las decisiones judiciales previas se configura la
indefensin.37
Frente a los poderes sociales o econmicos que disponen en
su favor de instrumentos que pueden afectar la autonoma privada del individuo, tales como los medios de comunicacin,38
clubes de ftbol,39 las juntas administradoras de los conjuntos
residenciales,40 las asociaciones profesionales41 y las empresas
que gocen de una posicin dominante en el mercado.42
Por ltimo, el supuesto ms interesante: la indefensin por inactividad de la administracin. Se trata de una construccin ori-
282
283
284
b)
c)
d)
e)
285
286
tualizaran, de tal modo que el registro negativo se converta en una especie de sancin a perpetuidad.
De ah que una vez expedido el nuevo ordenamiento constitucional se
interpusieran gran cantidad de tutelas para conseguir la enmienda o la anulacin de registros de esa naturaleza. Las primeras sentencias de la Corte
se ocuparon de sealar la procedencia de la tutela en estos eventos, frente
a la actitud renuente de los jueces ordinarios a otorgarla. Una vez dilucidado este aspecto inicial, la jurisprudencia adopta un claro matiz garantista y protector de los derechos de quienes solicitaban la rectificacin
o la enmienda de sus datos restringiendo en consecuencia la libertad de
las empresas que elaborar los registros;47 la Corte mantiene esta postura
inicial hasta la ya referida sentencia SU-082 de 1995 en donde da un
brusco giro y decide favorecer el inters general, que en este caso, a
su juicio, lo representan las entidades financieras encargadas de velar
por los recursos captados del pblico, en detrimento del derecho al a la
autodeterminacin informtica de los deudores morosos.
Adems de la salvaguardia del inters general, el intrprete se escuda,
para justificar su posicin, en la autorizacin previa que hace el interesado a las empresas financieras para que divulguen sus datos. Se olvida
la Corte que dicho tipo de contratos son en su mayora de adhesin, en
donde la parte ms dbil no tiene ninguna posibilidad efectiva de modificar los trminos contractuales impuestos por la contraparte, generalmente poderes econmicos que se encuentran en una posicin de dominio
y en capacidad de dictar unilateralmente las condiciones de la relacin
contractual. Se anticipa de esta manera uno de los campos sin duda ms
interesantes respecto a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales: el problema de la autonoma privada y la libertad contractual.
5. La tutela contra particulares y la autonoma de la voluntad
privada
Al estudiar los supuestos fcticos de la accin de tutela contra particulares se ha hecho mencin de la gran cantidad de situaciones en las
47 Se trataba de tpicos casos de ponderacin entre el ejercicio de una actividad econmica legalmente permitida y un derecho fundamental constitucional protegido, en donde la primera deba ceder siempre frente al segundo. En este sentido las sentencias
T-577 de 1992, TT-110 de 1993, T-220 de 1993, T-303 de 1993, y T-127 de 1994.
287
288
de 1994, T-403 de 1994, T-524 de 1994, T-219 de 1995, T-605 de 1995 y T-1011 de
1999. No obstante, en algunos de estos fallos denegatorios se adelantaba ya la posibilidad
que bajo determinadas circunstancias procediera la tutela aun en el marco de las relaciones contractuales. As, por ejemplo, en la sentencia T-189 de 1993 se haca alusin
a la posibilidad de interponer tutela siempre que el no reconocimiento oportuno de un
derecho de rango legal pudiera vulnerar o amenazar un derecho fundamental.
51 Son las sentencias T-125 de 1994 y T-351 de 1997. En ambos casos la tutela fue
interpuesta por personas de la tercera edad, de escasos recursos econmicos, que haban
sido despojados de su patrimonio por las personas encargadas de administrarlo. La pobreza, la avanzada edad, la falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios
para hacer valer sus derechos considerando precisamente los factores anteriores,
eran elementos que permitan configurar una situacin de indefensin.
52 Tal vez ha sido sta una respuesta del juez constitucional a la paulatina privatizacin de la seguridad social en Colombia, a partir de la expedicin de la Ley 100 de
1993. La nueva regulacin generaba a su vez una grave desproteccin de los usuarios
que escogieron el sistema de seguridad social privado pues para resolver las controversias que tuvieran origen en la ejecucin del contrato deban recurrir a la jurisdiccin
ordinaria, como en cualquiera relacin contractual, mucho ms dispendiosa y tarda que
la tutela, cuya procedencia frente a la seguridad social de naturaleza pblica la Corte
haba dejado en claro desde sus primeras decisiones.
289
290
291
292
293
294
295
todo al sentar su vinculacin al principio de igualdad que le impide discriminar entre los usuarios que pretenden acceder al servicio, 67 salvo
cuando el trato diferencial sortee con xito el juicio de razonabilidad.
III. CONCLUSIONES
Sin duda, la Corte Constitucional colombiana ha asumido un papel
claramente garantista en torno al problema de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En efecto, el hilo conductor de la
jurisprudencia a lo largo de este ltimos aos parece ser un afn de
extender los supuestos de procedencia de la accin de tutela ante lesiones
o amenazas de los derechos fundamentales que tengan origen el trfico
inter privatos.
A mi juicio, esa actitud garantista es digna de elogio, en efecto, en
una sociedad afectada por graves desigualdades estructurales como es
la colombiana e inmersa en un conflicto interno de cada vez ms difcil
solucin, la postura del juez constitucional ha despertado una naciente
confianza en el sistema judicial y en la idoneidad de las garantas constitucionales en la solucin de conflictos entre particulares.
Figuras como la indefensin por inactividad de la administracin, y
el nfasis puesto por la Corte Constitucional en la apreciacin de las
circunstancias fcticas de las partes en conflicto, demuestran un alto grado de sensibilidad social as como un permanente preocupacin por otorgar la justicia material en cada caso en concreto, ms all de los formalismos legales.
Pero por otra parte, la actitud del tribunal ha contribuido definitivamente a que tutela pierda su carcter de mecanismo de defensa judicial
subsidiario y se convierta en la accin principal para debatir cualquier
tipo de pretensiones, lo que por una parte ha llevado a que se desdibuje
la naturaleza de la garanta constitucional (en principio reservada para la
alta misin de proteger los derechos fundamentales), y adicionalmente
67 El juez constitucional colombiano parece inspirarse en la jurisprudencia norteamericana en cuanto a la aplicacin del principio de no discriminacin (la equal protection
clause de la XIV enmienda) a los poderes privados, cuando se trata de asegurar el
acceso de todas las personas a los bienes y servicios pblicos. Vase Bilbao Ubillos, J.
M., Prohibicin de discriminacin y autonoma privada, Los alardes: una perspectiva
jurdica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Irn, Casino de Irn,
2000, pp. 104 y ss.
296
ha generado una inusitada congestin judicial pues ante el trmite preferencial de la garanta constitucional las acciones judiciales ordinarias
resultan siempre relegadas.
Tal vez lo que se requiera es la creacin de otros mecanismos judiciales de proteccin a los derechos fundamentales de carcter legal que
tengan la rapidez y la sumariedad de la tutela, de modo tal que sta
recupere su carcter de remedio subsidiario y su uso se reserve para el
debate de problemas de verdadera relevancia iusfundamental.
LA MODULACIN DE LA LIBERTAD
DE INFORMACIN EN INTERNET
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
I. INTRODUCCIN
La comunicacin crea todo un proceso de significacin que engloba a
la cultura generando un contexto en el que se produce la interaccin
humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento individual y colectivo en trminos, en gran parte, de socializacin.1 El fenmeno de la comunicacin humana es tan antiguo como la existencia
de la propia persona. La dimensin social del ser humano exige la posibilidad de interactuar con sus congneres para construir el inevitable
sistema de relaciones que de una u otra forma llegan hasta nuestros das.
Diversos avances tcnicos que se produjeron a lo largo de la historia
incidieron en esta cuestin en tanto en cuanto abrieron nuevas posibilidades de comunicacin, que aadieron a las propias de la naturaleza del
hombre. Por ello, ste no slo puede expresarse oralmente sino tambin
de otras maneras. Ahora, Internet, la red mundial que une redes que a
su vez conectan ordenadores, es una escala ms de esa evolucin que
ofrece nuevas vas para la comunicacin.
1 Los medios de comunicacin de masas juegan en este sentido un papel crucial.
Permtasenos remitir a nuestro trabajo Comunicacin y servicio pblico (una aproximacin interdisciplinar), Revista de Estudios Polticos, nm. 114, pp. 169 y ss.
297
298
299
300
301
en la Constitucin de Cdiz de 1812) y bsicas para el correcto funcionamiento de un moderno sistema de convivencia.
En su formulacin actual estas libertades, yendo ms all de la clsica
visin liberal de salvaguarda frente al poder, presentan una doble dimensin: una dimensin individual, al ser derechos subjetivos que otorgan ciertos poderes a personas concretas; y una dimensin institucional,
al ser elementos imprescindibles para la construccin de la opinin pblica, elemento clave en una sociedad democrtica. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional espaol, que en la sentencia 121/1989, del 3
de julio, FJ 2o. seala que:
Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que las libertades del artculo 20
de la Constitucin no son slo derechos fundamentales de la persona, sino
tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre,
que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico,
valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por
ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos
fundamentales.
La libertad de expresin y la de informacin son dos derechos distintos. La libertad de expresin tiene por objeto la posibilidad de manifestar cualquier concepcin intelectiva (pensamientos, ideas, creencias,
opiniones, juicios de valor, etctera) por cualquier medio, ostentando,
por lo tanto, una carcter muy amplio. Es una de las dimensiones externas
de la libertad de opinin, aqulla que permite pensar y decir lo que se
cree verdadero.7 El nico condicionamiento, hablando ahora de manera
general y sin entrar en las peculiaridades de cada ordenamiento, parece
ser el uso de las expresiones necesarias para exponer la concepcin intelectiva correspondiente, excluyndose, por ello, los excesos innecesarios y agresivos.
En cambio, la libertad de informacin tiene un sentido diferente. Supone la existencia de un derecho a la libre comunicacin y/o recepcin
de informacin veraz, lo que, en realidad, puede entenderse, a su vez,
como dos derechos diferentes o como dos vertientes distintas del mismo
302
303
las que recae (los personajes pblicos tienen menor mbito de privacidad)
y el elemento de la veracidad. Sea como fuere, adems de las teorizaciones que puedan hacerse, hay que analizar el caso concreto controvertido para llevar a cabo las oportunas valoraciones en funcin de la idea
de proporcionalidad (adecuacin de medios a fines) y, as, solucionar
adecuadamente el problema prctico y real, solucin que tambin se ver
condicionada por el contexto cultural y social que envuelve a la persona
que est adoptando la decisin correspondiente.
III. CAMBIOS CUANTITATIVOS: NUEVAS
VAS DE COMUNICACIN
304
305
Para que tenga lugar en la red es preciso que los dos ordenadores entre
los que se produce la comunicacin cuenten con altavoces, un micrfono
y una tarjeta de sonido del tipo full-duplex. Adems, es necesario que
los programas utilizados en este contacto sean compatibles. Contando
con esto la conexin se efectuar si el que establece la comunicacin
conoce la direccin IP del otro interlocutor.
2. Soportes de comunicacin
Por lo general, la infraestructura o soporte que utiliza Internet es terrestre: cables de par trenzado, cables coaxiales y cables de fibra ptica.
Los ltimos son los mejores por la cantidad, calidad y seguridad de lo
transmitido. Estn compuestos por vidrio muy puro, sumamente estrecho,
que es recorrido por impulsos luminosos (a diferencia de los otros dos
tipos de cable que transmiten ondas electromagnticas). El cable de fibra
ptica traslada luz lser codificada con seales digitales El filamento de
vidrio que compone la fibra ptica puede ser de dos tipos: de modo
nico que tiene ms ancho de banda y de modo mltiple.
No obstante, la comunicacin a travs de Internet a veces tambin se
realiza usando infraestructuras areas como emisores de ondas herzianas
o satlites. A su vez, el futuro parece que va a traer el cableado sin
hilos de los sistemas de distribucin de microondas.
Sea por va area o terrestre la informacin puede ser analgica o
digital. sta, la digital, es la que usa Internet: el contenido de la informacin se convierte en nmeros para ser transmitida. La informacin
digitalizada es ms econmica, permite ms cantidad y mayor calidad.
Los servicios de Internet suelen ser prestados por la red telefnica, sobre
todo en algunos pases (por ejemplo, Espaa) en donde no hay una red de
televisin por cable que le haga sombra a aqulla. Por ello, en esos lugares
la implantacin de lo que se llama en Espaa Red Digital de Servicios
Integrados (RDSI) y de sistemas similares se est basando en la red telefnica, que digitalizada permite la impresionante interactividad de Internet.
IV. CAMBIOS CUALITATIVOS
Al margen de lo visto, la influencia de Internet en la libertad de informacin posee una dimensin mucho ms difcil de analizar en la me-
306
dida en que se anuda a cuestiones cualitativas y de todava difcil valoracin en la situacin actual en la que nos encontramos. Se trata de
temas en gran parte ya existentes con anterioridad pero sometidos en el
momento presente a una lgica de redefinicin, por no decir de reconstruccin, que provoca que nos movamos por los predios de la provisionalidad.
En este orden de cosas, tenemos en primer lugar la mejora de la
calidad de la comunicacin y, por ende, de la informacin que acompaa
a la misma. En efecto, las nuevas vas que permite Internet y que acabamos de ver en el epgrafe anterior engloban las potencialidades de
todos los anteriores soportes: el lenguaje escrito, la voz de la radio, la
imagen de la fotografa, la imagen en movimiento de la televisin... Color, luz, sonido para dar nuevas alternativas al ser humano que quiere
manifestarse y elegir los significantes ms acordes con los significados
que desea transmitir. Un ciberespacio que no parece tener lmites, que
llega a ser, como dice Fernndez Esteban, un espacio social, una alternativa al mundo real, en el que se desarrollan un nmero creciente
de actividades humanas.8
En segundo lugar nos encontramos con una nueva posicin del usuario, que ya no es simple receptor pasivo de la comunicacin sino que
tambin puede convertirse en emisor y creador de la misma. Ello origina
una profunda alteracin de los esquemas clsicos. En efecto, los medios
de comunicacin tradicionales son o bidireccionales o unidireccionales.
Los primeros son los que ponen en contacto a dos personas oralmente
o por escrito (telfono, fax, correo postal). Los unidireccionales suponen
la existencia de un centro emisor y un nmero ms o menos amplio de
receptores pasivos.9 stos son los medios de comunicacin de masas
(televisin, radio, prensa). Ahora, con las nuevas posibilidades de Internet, esta diferenciacin entre la comunicacin individual y de masas se
relativiza y, hasta cierto punto, pierde sentido. El papel de emisor o
productor y receptor se confunden y convergen en una figura que adopta
el perfil que quiere en el ciberespacio. Y no slo eso sino que tambin
se combinan en la transmisin imagen, vdeo, voz y datos. El esquema
conformado por la pasividad condescendiente del receptor frente a la
8 Fernndez Esteban, Mara Luisa, Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 27.
9 Negroponte, N., El mundo digital, Barcelona, Ediciones B., 1996, p. 34.
307
inteligencia del medio de masas es sustituido por una interaccin multidireccional en la que el usuario lleva el control y escoge entre las mltiples
ofertas que encuentra en la red (servicios a la carta), llegando a proponer
otras nuevas, que a su vez podrn ser escogidas por otro usuario. Y as
sucesivamente en un todo global interconectado en que los implicados
tienen papeles activos, no pasivos. De este modo, la diferencia que suele
establecerse entre comunicar y recibir informacin exige un replanteamiento.
A partir de lo expuesto, y en tercer lugar, pasamos a otra relativizacin: la que diferencia lo pblico de lo privado y, yendo ms all, el
contraste entre personaje pblico y privado. Asistimos a un alto grado
de relativizacin en la distincin entre lo pblico y lo privado, que en
la nueva realidad ya no son compartimentos estancos sino mbitos con
dosis de complementariedad y en proceso de redefinicin. Sin embargo,
parece que la diferencia entre asuntos pblicos y privados se ha diluido
menos que la oposicin persona pblica-privada. Las tradicionales diferencias de trato jurdico, especialmente en la prctica forense, entre los
personajes pblicos y privados ante los hipotticos excesos de la libertad
de informacin tampoco semeja muy operativa. En efecto, el ciberespacio
otorga en buena medida una posicin de igualdad de la que se carece
en los medios de comunicacin clsicos. La capacidad de reaccin de
un usuario desconocido puede ser la misma y tener la misma fuerza y
operatividad que la de un personaje pblico o famoso. El usuario puede
ser editor y difundir su mensaje a una enorme audiencia potencial.
No obstante, lo dicho hay que entenderlo en sus justos trminos y la
argumentacin expuesta no se puede llevar demasiado lejos pues sigue
habiendo diferencias en las posibilidades de acceso, y privilegios y restricciones en dicho acceso. Sin duda, por ejemplo, no es lo mismo un
portal que otro ya que hay unos ms importantes y, por ende, ms conocidos y visitados que otros.
En cuarto lugar, nos hallamos con que el proceso de construccin de
la realidad tambin se ve alterado. La realidad conocida por los medios
de comunicacin de masas, previa seleccin (con exclusiones y silencios)
y jerarquizacin, se convierte en la realidad publicada. As, la realidad
verdadera, real, por decirlo de algn modo, es ms amplia que la conocida por los medios, y ambas son ms amplias que la publicada. El
receptor, para conformar su realidad, unir su experiencia personal a lo
308
que recibe externamente, en especial a lo que conoce de la realidad publicada por los medios (que no ser toda). El resultado final es una
fragmentacin de la realidad. Esta fragmentacin puede agudizarse con
las posibilidades de interaccin y seleccin de Internet. Los servicios a
la carta ofrecen al usuario una realidad ms parcial pues sobre la seleccin del medio opera la seleccin del cliente del servicio. Ello puede
compensarse con las mayores dosis de conocimiento de la realidad que
recibe por otras vas en la sociedad de la informacin, pero no disipa
la sombra que rodea a la adecuada formacin de la opinin pblica.
Como quinta modulacin cualitativa y como, en parte, corolario de
todo lo anterior, la distincin que ya hemos comentado, de manera sucinta, entre la libertad de expresin y la libertad de informacin presenta
diversos problemas para seguir siendo sostenida en Internet. Dada la
confusin que est surgiendo entre emisor y receptor y la asimilacin
de papeles, las fronteras van a ser mucho ms difciles de precisar. Aunque no hay un elemento subjetivo para atribuir el ejercicio de la libertad
de informacin al ser titularidad de todos, sta suele predicarse sobre
todo de los periodistas, que tienen unas especiales garantas para su ejercicio. En Internet hay muchos casos en los que la ya de por s imprecisa
figura del periodista acaba por ser casi imposible de concretar, figura
que se ve sometida a unas nuevas exigencias. Como afirma DADER,
las nuevas posibilidades del procesamiento informativo afectarn a la
propia estructura y contenido de la informacin, as como a la relacin
entre el redactor o reportero y el tema sobre el que trabaja.10
En este contexto, y en sexto lugar, no se sabe cmo se le va a dar
operatividad a la exigencia de veracidad a la que aludamos antes al
hablar de los hechos noticiables, objeto de la libertad de informacin.
Qu veracidad ofrece un portal de la red cuando los piratas informticos
falsean cualquiera? Asimismo, no se saben cules van a ser los pasos
a seguir para comprobar la diligencia del informador ni para aclarar si
estamos ante una recepcin de informacin o ante una difusin de la
misma. Ms bien parece imposible abarcar desde este punto de vista
todo el proceder de los imnumerables usuarios de la red. El esquema
se trastoca necesariamente a pesar de que los conceptos de expresar e
informar asentados en la doctrina no sean alterados.
10 Dader, Jos Luis, Periodismo de precisin: la va socioinformtica de descubrir
noticias, Madrid, Sntesis, 1997, p. 84.
309
310
311
sicin sobre la renta como del impuesto del valor aadido, puede suponer
un comercio virtual con evidentes dificultades para un control fiscal efectivo.12 La dificultad de implantar un impuesto as ha llevado a que se
busquen vas alternativas de sujecin, pero no a eximir de gravamen.
Igualmente, en el derecho tributario se ha debatido con intensidad la
solucin a la falta de eficacia en el campo de las redes informticas de
los criterios tradicionales de sujecin a un determinado poder tributario,
es decir, del principio de territorialidad y del principio de nacionalidad.
Por su parte, en el derecho penal de un gran nmero de pases ya existen
diversas referencias y previsiones que afectan directamente a la red y
tipos penales en los que consta la utilizacin de una serie de medios
informticos (por ejemplo, el descubrimiento y revelacin de secretos
del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de 1995 habla, como medio
para descubrir secretos o vulnerar la intimidad, del correo electrnico,
que tambin debe ser tenido en cuenta en el descubrimiento de secretos
de empresa del artculo 278).
2. Replanteamiento de la autorregulacin?
Desde unos postulados tradicionales, y un tanto simplistas, no semeja
muy afortunada la recomendacin de dejar el derecho al margen. En
efecto, desde un punto de vista general puede afirmarse que el derecho,
fenmeno que regula la sociedad, debe abordar aquello que merece ser
regulado, dejando slo de lado lo que por carecer de importancia no
resulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece a la categora
de cuestiones irrelevantes que no es preciso abordar, sino que la trascendencia que atesora exige que lo jurdico le preste especial atencin.
Las dificultades tcnicas para aproximarse a la red de redes no pueden ser
una eximente para soslayar la necesidad de regularla. Otra cosa es que una
vez realizada dicha regulacin se vea que lo ms operativo es no introducir ius cogens, o sea, normas de cumplimiento obligatorio sino hacer
prevalecer los acuerdos de los particulares sobre la previsin normativa,
que en todo caso debe existir. Sin embargo, en esta lnea argumentativa
puede no ser conveniente introducir normas de derecho voluntario dada
la relevancia del fenmeno de Internet y el inters general que puede
12 Falcn y Tella, Ramn, en el editorial del nm. 10 de 1998 de la revista espaola
Quincena Fiscal, p. 5.
312
313
314
315
316
317
318
dentes, y la difcil puesta en comn de los intereses y criterios de creadores de contenidos, proveedores de acceso y usuarios. Parece que se
hace necesaria la persistencia de organismos pblicos de supervisin.
3. Rechazo de limitaciones especficas para Internet
Lo que no puede admitirse, al margen de lo que quiera hacer cada
usuario particular, es que se introduzcan limitaciones especficas para
Internet con el objeto de prohibir la difusin de un material al que puede
accederse sin restricciones por otros medios. En este sentido, y al margen
de las opciones de bloqueo reseadas, existen en diversos pases legislaciones especficas para Internet que son ms restrictivas que las previsiones para otros soportes o medios de comunicacin al tratar de impedir, por ejemplo, que se publique en Internet material nocivo. Dichas
restricciones originan la lgica reaccin de muchas personas y colectivos
que, con mejor criterio a nuestro entender, ven a la red como un espacio
de libertad al que le repugnan dichas restricciones. Sirva como ejemplo de
esta situacin la Communications Decency Act norteamericana de 1996
que, en contraste con posiciones que existen en ese pas enemigas del
intervencionismo, trataba de reprimir con diversas penas privativas de
libertad y multas la transmisin de material indecente con la intencin
de proteger a los menores. Inmediatamente diversas asociaciones atacaron en va judicial esta ley. El 26 de julio de 1997 el Tribunal Supremo
federal confirm la inconstitucionalidad que la Ley haba recibido en
instancias inferiores. Se entendi que era contraria a la primera enmienda
de la Constitucin, que impide al Congreso adoptar leyes que limiten
la libertad de expresin o de prensa. En el fondo subyace una postura
favorable a la idea de Internet como un espacio de libertad al verse que
no se asemeja a la radiodifusin y, por lo tanto, no le son aplicables
las peculiares circunstancias que rodean a sta y que justifican su limitacin (por ejemplo, su mayor penetracin o la escasez del espacio radioelctrico que obliga a establecer sistemas de concesin de frecuencias). Es difcil clasificar los contenidos en Internet y, de momento, no
hay forma de saber la edad del usuario que est consultando determinado
contenido, aunque en el futuro no hay que descartar avances tcnicos
en este sentido que pueden cambiar la perspectiva actual de esta cuestin.
Tambin en Estados Unidos, pero ahora en 1998, se aprob la Child
Online Protection Act (que ya ha sido calificada como la Comunications
319
320
VII. CONCLUSIONES
Internet abre, para las libertades de informacin y de expresin, unas
posibilidades nuevas en tanto en cuanto ofrece vas y formas de comunicarse antes desconocidas que conllevan implicaciones de ndole tanto
cuantitativa como cualitativa. Integra textos, imgenes y sonidos en un
conjunto interactivo y multimedia al que puede accederse desde cualquier
parte del mundo. Ello resulta positivo pues, desde el punto de vista individual, permite al ser humano mayores alternativas para configurar en
ese sentido sus necesidades, y desde el punto de vista institucional, favorece una ms rica construccin de la opinin pblica que asegurar
un posicionamiento y una toma de decisiones ms eficaz y, si se quiere,
ms justa.
No obstante, Internet tambin supone riesgos evidentes y difciles de
controlar dado que un mal uso de las libertades de expresin e informacin puede resultar muy difcil de evitar y contrarrestar a travs del
correspondiente procedimiento de exigencia de responsabilidad, procedimiento que no parece poder articularse en torno a los tpicos sistemas
de atribucin automtica y en cascada. Unas medidas pblicas en exceso
interventoras para tratar de evitar tales consecuencias negativas quiz
resultaran, aparte de dudosa eficacia, desproporcionalmente restrictivas
y, por ende, no adecuadas habida cuenta la finalidad perseguida. La autorregulacin y el control del propio usuario son vas alternativas. Adems, la construccin de la opinin pblica a la que acabamos de aludir
se ve un tanto enturbiada por la complejidad del proceso de interacciones
entre usuarios emisores-receptores que no se sabe si expresan opiniones,
informan o simplemente consultan o visitan. La prolija parcelacin de
la realidad favorece el nacimiento de tales dudas. Los conceptos de emisor y de receptor se confunden y difuminan, al igual que los personajes
pblicos y privados, al tiempo que el control de contenidos se hace en
extremo dificultoso.
Internet tambin puede tener positivos efectos democratizadores y ayudar a contrarrestar el peligroso proceso de concentracin de medios y
de industria de contenidos al que hemos, y quiz, seguiremos asistiendo.
La diversidad interactiva, el pluralismo, las mltiples posibilidades de
conformacin del usuario, las continuas alternativas, la participacin en
libertad son algunas de las notas que, ms all de los problemas que
321
I. INTRODUCCIN
Vigente a partir del 15 de agosto de 2001, la reforma a los artculos
1o., 2o., 4o., 18 y 115 de la Constitucin general de la Repblica, mediante la cual se persigue sentar las bases para resolver no solamente
el conflicto planteado desde 1994 por el Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional (EZLN), sino adems y quiz principalmente, para solventar
los agudos problemas que enfrentan en nuestro pas los pueblos indgenas, inicia su vida jurdica con pronsticos desfavorables.
En efecto, por una parte se encuentran pendientes de resolucin por
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin un elevado nmero de controversias constitucionales planteadas en su contra; es reiterada la actitud
de rechazo que mantienen diferentes agrupaciones que se ostentan como
representativas del punto de vista indgena, con relacin a dicha reforma.
Hacia el interior del propio Congreso de la Unin que particip en el
proceso de reforma, se gestan movimientos revisionistas, a lo cual debe
sumarse la postura asumida por los congresos locales que votaron en
contra, y finalmente, pero no por ello menos importante que las anteriores
manifestaciones, los voceros del EZLN han dejado claro que se encuentran inconformes con el hecho de que el Constituyente Permanente sacara
adelante un conjunto de normas jurdicas que en su opinin se encuentran
a la zaga de la llamada ley COCOPA, elaborada por la Comisin de
Concordia y Pacificacin y a la que en lo sucesivo denominar solamente
COCOPA, la cual les resultaba admisible.
323
324
Independientemente del rumbo que tomen las inconformidades apuntadas, el propsito de la presente ponencia es revisar, especialmente, una
de las vertientes que se identifican en la reforma de agosto pasado.
En efecto, en la reforma a que aludo es posible reconocer conjuntos
de normas que persiguen salvaguardar los derechos de esos pueblos indgenas a sus manifestaciones culturales; las que se proponen garantizar
un estatus social y econmico que les sea favorable, y en cuya construccin sean ellos partcipes, an cuando esa participacin est todava
muy distante del concepto de etnodesarrollo postulado a nivel internacional,1 las que aluden a la posibilidad de esos pueblos para ajustar sus
formas de convivencia y solucin de sus conflictos internos a sus propios
sistemas normativos, siempre y cuando se respeten los derechos humanos, las garantas individuales y en especial ...la dignidad e integridad
de las mujeres...; y especficamente aquellas que persiguen otorgar a
los pueblos indgenas derechos en el mbito poltico.
De todas ellas, ser esta ltima el objeto de estudio, la cual ser analizada en funcin de posiciones terico-polticas, que admiten o rechazan
la posibilidad de reconocer u otorgar, en un rgimen liberal democrtico,
derechos polticos a las minoras tnicas o nacionales, diferentes de los
que corresponden a la sociedad mayoritaria. Sus coincidencias y discordancias con los Acuerdos de San Andrs Larrinzar o de Sacamchen
a los que en lo sucesivo solamente denominar como los Acuerdos de
San Andrs, y con la iniciativa de la Comisin de Concordia y Pacificacin (COCOPA), y por ltimo, su estudio en funcin de ciertas condiciones demogrficas en que debern ejercerse los derechos polticos
en cuestin, con el propsito de precisar de qu forma constituyen un
obstculo real para su ejercicio.
325
326
327
un gobierno teocrtico que discrimina a aquellos miembros de su comunidad que no comparten la religin tribal. Por ejemplo, se niegan los
subsidios de vivienda a aquellos miembros de la comunidad que se han
convertido al protestantismo (1998, 64).
Sin embargo, los tres grupos de derechos, aplicados con la orientacin
de protecciones externas, se convierten en un mecanismo adicional para
preservar los derechos liberales y las instituciones democrticas.
Esto es (sigue) diciendo el mismo autor:
Cada uno de estos tipos ayuda a proteger a una minora del poder econmico
o poltico de la sociedad en la que estn englobados, aunque cada uno de
ellos responda, de distintas maneras, a diferentes presiones externas.
Los derechos especiales de representacin para un grupo, dentro de las
instituciones polticas del conjunto de la sociedad, hacen menos probable que
una minora nacional o tnica sea ignorada en decisiones que afecten globalmente al pas.
Los derechos de autogobierno confieren poderes a unidades polticas ms
pequeas, de manera que una minora nacional no puede ser desestimada o
sobreestimada por la mayora, en las decisiones que son de particular importancia para su cultura, como las cuestiones de educacin, inmigracin, desarrollo de recursos, lengua y derecho familiar.
Los derechos politnicos protegen prcticas religiosas y culturales especficas que podran no estar adecuadamente apoyadas mediante el mercado (por
ejemplo, subvencionando programas que fomenten las lenguas y las artes de
los grupos), o que estn en desventaja (muchas veces inintencionadamente)
en la legislacin vigente (por ejemplo, las exenciones a la legislacin de cierre
dominical o pautas indumentarias que entran en conflicto con creencias religiosas (1998, 61).
328
329
330
en su artculo 4o. constitucional, y cuyo desglose en la legislacin secundaria fue muy limitado, hasta el caso de la Repblica de Nicaragua,
en donde su Constitucin establece para las comunidades indgenas de
la Costa Atlntica un rgimen de autonoma, que contempla desde el
uso oficial de las lenguas indgenas, hasta las atribuciones de sus propios
rganos de gobierno que se desarrollan en el Estatuto de Autonoma de
las Regiones de la Costa Atlntica.
Siendo sin duda de gran utilidad los estudios de derecho comparado
para entender de mejor manera las instituciones jurdicas, en especial
cuando aparentemente responden a problemticas semejantes, la complejidad de un anlisis de esas caractersticas, hace inviable ese esfuerzo,
en un trabajo de esta naturaleza, ms aun cuando esa semejanza genrica
se ve rebasada de manera importante al advertir la especificidad de cada
caso concreto, que arranca con las diferentes magnitudes de poblacin
indgena en los distintos pases, y que se extiende a condiciones sociodemogrficas y territoriales muy particulares de cada pas. En efecto,
mientras que para Argentina y Venezuela su poblacin indgena alcanza
apenas el 1.10% y el 1.48% de la poblacin total respectivamente, Per
reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual da lugar a problemas
de distinta ndole y magnitud.5
En tal virtud, para poner en perspectiva el problema de Mxico, me
limitar a intentar un anlisis, en el aspecto poltico, de la reforma ya
no de 1992, sino la de 14 de agosto de 2001 a nuestro texto constitucional, entendida como la etapa final de un proceso que arranc el 1o.
de enero de 1994, o siendo ms precisos con los compromisos asumidos
por el gobierno federal en los Acuerdos de San Andrs del 16 de febrero
de 1996, y con su traduccin en iniciativa de ley de la COCOPA, aceptada por el EZLN, que el titular del Poder Ejecutivo Federal present
ante el Congreso de la Unin el 5 de diciembre de 2000.
Los citados Acuerdos de San Andrs, suscritos por las delegaciones
del gobierno federal y del EZLN, a pesar de las reservas expresadas por
esta ltima en materia agraria, desarrollo sustentable, derechos y cultura
de la mujer, garantas de acceso a la justicia, derechos de migrantes,
recursos a los municipios y medios de comunicacin, constituyen un
ambicioso plan poltico cuya realizacin parece que tiene pocas posibi5 Fuente: Derechos de los pueblos indgenas. Legislacin en Amrica Latina, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999.
331
Ahora bien, en primer lugar destaca el hecho de que se persigue establecer una nueva relacin de los pueblos indgenas y el Estado, que
exige una profunda reforma de ste, a efecto de superar las ancestrales
condiciones de discriminacin, pobreza, marginacin e insuficiente participacin poltica de millones de indgenas mexicanos, superando en
definitiva la tesis del integracionismo, y reconocindolos como nuevos
sujetos de derecho.
Limitndome a las cuestiones que pueden quedar comprendidas en
los apartados que Kimlycka designa como derechos de autogobierno y
derechos especiales de representacin, destacan: el de libre determinacin
que se ejercer en un marco constitucional de autonoma cuyas modalidades concretas debern definirse por los propios indgenas, asegurando
la unidad nacional, que les permita decidir su forma de gobierno interna
y su manera de organizarse polticamente; la vigencia de sus sistemas
normativos internos y sus instituciones comunitarias en la legislacin
nacional; el propsito de ampliar la participacin poltica local y nacional, en las legislaturas y en el gobierno, de los pueblos indgenas, mediante los cambios jurdicos y legislativos que sean necesarios; el reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho pblico, y
su derecho a formar libremente municipios con poblacin mayoritaria6
Coincidente con parte del texto del artculo 1o. del Convenio 169 de la OIT.
332
mente indgena, los cuales a su vez podrn asociarse a fin coordinar sus
acciones como pueblos indgenas; la remunicipalizacin de los territorios
en que estn asentados los pueblos indgenas; incorporar nuevos criterios en
la delimitacin de los distritos electorales que correspondan a las comunidades y pueblos indgenas, a efecto de asegurarles una representacin
adecuada en el Congreso de la Unin y en los congresos estatales; permitirles su participacin poltica sin la necesaria intervencin de los partidos polticos; designar libremente (de conformidad con las tradiciones
de cada pueblo) a sus representantes comunitarios, en los rganos de gobierno municipal y a sus autoridades como pueblos indgenas.7
La evolucin que tuvieron los Acuerdos de San Andrs Larrinzar
fue azarosa, toda vez que la iniciativa que con base en ellos elabor la
Comisin de Concordia y Pacificacin, integrada por miembros del Poder
Legislativo Federal, si bien cont con la aceptacin del Ejrcito Zapatista,
el gobierno federal le formul observaciones que segn aqul encubran
en realidad modificaciones sustanciales de lo pactado, lo cual deriv en
un rompimiento entre las partes, que se consolid cuando el titular del
Poder Ejecutivo Federal en el ao de 1998 present una iniciativa de
reforma constitucional que nunca fue desahogada por el rgano constituyente permanente.
No fue sino hasta que el actual presidente de la Repblica asumi el
cargo que la iniciativa de la COCOPA fue presentada ante la Cmara
de Senadores, la cual, para sorpresa de muchos, no sera aprobada por
las instancias de debate y decisin nacional y en su lugar se estructurara un nuevo proyecto que a pesar de las protestas que gener y el
voto en contra de un nmero importante de legislaturas locales, entr
en vigor el 15 de agosto de 2001.
Sin embargo, es necesario revisar la fallida iniciativa, con el propsito
de constatar en qu medida era reflejo fiel de los Acuerdos de San Andrs.
Una lectura superficial la hara parecer plenamente coincidente; empero, es posible detectar, en el aspecto poltico que me ocupa, algunas
omisiones que la matizan. La primera de ellas es la eliminacin en el
texto de la iniciativa aqul que figura como prrafo 2 del artculo I del
Convenio 169, el cual s forma parte de los multicitados Acuerdos, en el
7 Para el caso particular del estado de Chiapas, se estableci el compromiso de
garantizar la representacin poltica de las minoras indgenas en los municipios no indgenas y en el Congreso local.
333
334
335
336
337
b)
c)
Decidir sus formas internas de convivencia poltica, con la facultad de elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y
prcticas tradicionales, a las autoridades y representantes para
el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados.
Elegir en los municipios con poblacin indgena, representantes
ante los ayuntamientos, de conformidad con lo que establezcan
las Constituciones y leyes locales.
En un ltimo prrafo del artculo 115 se otorga a las comunidades indgenas el derecho de coordinarse y asociarse entre s,
en los trminos y para los efectos que prevenga la ley.
11
Vase el cuadro 4, Poblacin indgena en zonas urbanas, 1995, INI, op. cit.
338
Por lo que se refiere a los llamados derechos especiales de representacin, la reforma los reduce al derecho de encontrarse representados
en los ayuntamientos, quedando muy alejados de la representacin garantizada en los congresos nacional y estatales que se bosquejaba en los
Acuerdos de San Andrs y en la iniciativa de la COCOPA.
IV. CUESTIONES DEMOGRFICAS
Resulta aventurado pronosticar el sentido que tendrn las resoluciones
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin respecto de las 330 controversias constitucionales plantadas en contra de la reforma constitucional en materia indgena, sin embargo s es posible adelantar que en
ocasiones anteriores el mximo tribunal de Mxico ha sostenido que los
tratados internacionales y el Convenio 169 de la OIT tiene tal carcter se ubican jerrquicamente en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal, de donde cualquier inadecuacin entre la reforma y el
mencionado Convenio, no determinan la inconstitucionalidad de aqulla.12 Asimismo, ha emitido resoluciones en el sentido de que una reforma
o adicin a la Constitucin realizada por el rgano competente, puede
adolecer de vicios de naturaleza formal, como lo sera el que en alguna
legislatura estatal se hubieren violentado las normas relativas a emitir
la votacin en el momento de aprobar la reforma de agosto pasado, pero
no en cuanto se refiere al fondo de la reforma practicada.
Si ello es as, nos quedaramos con una normatividad vigente en materia indgena que parece satisfacer a muy pocos, y que lo menos que
se puede decir acerca de ella, es que se encuentra ubicada muy lejos de
los Acuerdos de San Andrs, que constituyen un referente de primera
importancia en el camino hacia la resolucin de la problemtica indgena
en nuestro pas.
Es de suponerse que el tema deber permanecer abierto, y que tarde
o temprano ser abordado nuevamente. En funcin de esa esperanza,
me parece til incorporar para su anlisis los elementos demogrfico y
territorial que solamente aparecen en los Acuerdos de San Andrs en
339
13 Para el INEGI, segn el conteo de poblacin de 1995, 24 personas hablaban aguacateco, 44 chinanteco de ojitln, 818 chocho, 113 cochimi, 339 kikap, 648 jacalteco,
para mencionar slo algunos ejemplos, lo cual pone de manifiesto esa debilidad demogrfica a que alude Woerhling.
340
341
342
hasta ahora planteada respecto de la titularidad de los derechos de autogobierno de los pueblos o las comunidades indgenas. En efecto, se
enfrenta por una parte el riesgo de que una muy importante proporcin
de indgenas no tenga acceso a esos derechos polticos, dada la situacin
generalizada de minora en que se encuentran; pero tambin se hace
patente la situacin contraria, en donde otro nmero no determinado de
poblacin no indgena, pueda quedar sujeta a formas polticas de gobiernodiferentes de las que rigen para la sociedad mayoritaria16 de la que
forman parte, y que por circunstancias ajenas, como lo es el lugar en
que se vive, deban desenvolverse en una situacin jurdica de excepcin.
Tal vez la consecuencia extrema de condiciones como las descritas, propicien fenmenos no buscados y menos queridos, pero fciles de imaginar, como puede ser la relocalizacin de la poblacin, con la separacin
y divisin que ello implica.
En menor medida se ven afectados los derechos especiales de representacin o de representacin garantizada, especficamente en los congresos nacional y estatales, si se hace abstraccin de la base territorial
y se pone el nfasis en el concepto de pertenencia a un pueblo indgena,
de cuya importancia numrica y no de su presencia en una circunscripcin territorial determinada, se hace depender la magnitud de su acceso
a las instancias de representacin de la poblacin.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Asumo que cualquiera que sea el sentido de las resoluciones con que
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ponga fin al conflicto jurdico
planteado en contra de la reforma constitucional, quienes se identifican
como integrantes de alguno de los pueblos indgenas que habitan en
nuestro pas; las organizaciones que se ostentan como sus representantes;
la opinin pblica internacional; algunos grupos hacia el interior de los
partidos polticos mayoritarios de Mxico, y cualquier anlisis que se
precie de ser objetivo acerca de la realidad social, econmica, cultural,
poltica y de orden normativo en que se desenvuelven los indgenas mexicanos, concentrados o no en comunidades, podrn sostener que las
16 Aunque la ponencia no aborda el tema de los usos y costumbres indgenas, es
conveniente apuntar que tambin es importante que en la Constitucin se defina la situacin de estas minoras respecto del orden normativo indgena.
343
I. INTRODUCCIN
Este trabajo comprende dos partes. En la primera, se trazan las lneas
fundamentales del proceso para construir un Estado de derecho en Mxico, haciendo hincapi en el tema de los derechos fundamentales; en
la segunda, se revisa la situacin jurdica de los indgenas en la historia
de Mxico.
Formalmente, el Estado de derecho qued definido con claridad en
el texto de la Constitucin de 1857; este tipo de Estado presupone la
existencia de tres elementos fundamentales: la divisin del poder, los
derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad. Sin ellos,
no podemos hablar de la existencia de un Estado de derecho. En el caso
de Mxico la discusin se centr en los derechos individuales, entre
ellos, los polticos, y la eficacia fue relativa hasta finales del periodo
porfirista; en la primera dcada del siglo se gener un movimiento revolucionario que interrumpi el proceso anterior y dio origen a uno nuevo, sobre la base de los postulados de la Revolucin mexicana. Hoy, el
modelo que surgi y se desarroll despus de la gesta armada, se encuentra agotado, sin que se haya conseguido cabalmente la eficacia del
Estado de derecho.
En el virreinato de la Nueva Espaa se conocieron y se discutieron
los postulados del Estado de derecho entre los miembros de las elites
345
346
347
348
Por lo que toca a uno de los postulados del Estado de derecho, tanto
la Constitucin de Cdiz como la de Apatzingn establecieron la divisin
del poder; la primera, bajo la forma de gobierno de monarqua moderada
hereditaria, dividido entre el rey y las Cortes, las cuales representaban
a la nacin; el rey, y distintos tribunales, a la cabeza de los cuales, se
hallaba el Supremo Tribunal de Justicia; la segunda, no estableci expresamente la forma de gobierno, pero dividi el poder entre el Supremo
Congreso, representante de la soberana del pueblo, el supremo gobierno,
constituido por tres individuos; y encarg la administracin de justicia,
al Supremo Tribunal de Justicia, juzgados inferiores y el Tribunal de
Residencia.
Respecto de los derechos fundamentales la Constitucin de Cdiz consagr en al artculo 4o. la libertad y la propiedad, aadiendo vagamente,
y los dems derechos legtimos de todos los individuos; asume la seguridad jurdica en forma no muy amplia en el ttulo V, relativo a los
tribunales y la administracin de justicia; establece en el artculo 371.
la libertad de prensa, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes. De este lado del Atlntico, siguiendo la lnea trazada
por la Declaracin francesa, la Constitucin insurgente contiene un captulo, el V, dedicado a la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de
los ciudadanos, que desarrolla con amplitud; sin embargo, restringe la
libertad de manifestacin de ideas y de prensa cuando ataque el dogma,
turbe la tranquilidad pblica u ofenda el honor de los ciudadanos. El
hecho mismo de la expedicin de la Constitucin representa el ejercicio
de la resistencia a la opresin por parte de los insurgentes, desarrollado
en la seccin 3 de la Declaracin de Virginia, y el artculo 2o. de la
francesa.
2. La transicin hacia el Estado de derecho en Mxico
La escuela del derecho natural racionalista elabor en forma doctrinaria los postulados del constitucionalismo moderno. El pensamiento de
esta escuela no es homogneo, pero varias cuestiones lo identifican: la
conviccin de que exista un derecho natural de libertad de los individuos; la necesidad de que los miembros de un grupo social consintieran
y participaran en la forma en que haba de constituirse la nacin, la
sumisin del Estado al derecho, y el imperativo de que todo esto se
349
pactara y se estableciera en leyes fundamentales, de una jerarqua superior a las ordinarias, esto es, una Constitucin.
A. El movimiento constitucionalista y la divisin del poder
Tras la emancipacin, la soberana cuestionada al monarca, habra de
transitar al pueblo o a la nacin. Aunque despus de la independencia
se optara por la monarqua constitucional, conforme a lo prescrito en
los Tratados de Crdoba y el Acta de Independencia del 28 de septiembre
de 1821, tal forma de gobierno no logr las bases de legitimacin suficientes para sustituir al derecho divino de los reyes a gobernar y en
adelante se plante la forma republicana de gobierno. Esto no signific
el abandono de las ideas monrquicas; pero las propuestas que se hicieron, no prosperaron, hasta la instauracin del II Imperio. Tras la muerte
del emperador, el gobierno de la Repblica volvi a establecer su residencia en la ciudad de Mxico, al amparo de la Constitucin federal de
1857. En adelante, el pas no se apartara de esta senda, a pesar de que
los rasgos centralistas estuvieran presentes en todos los mbitos.
Los pasos del movimiento constitucionalista muestran que dentro del
proceso de transicin hacia el Estado de derecho iniciado antes de la
Independencia, la expedicin del texto constitucional de 1857 es el ltimo
eslabn en la conformacin de este tipo de Estado. Al expedirse culmina
el proceso que lleva a la conformacin de un Estado independiente, cuya
base es una constitucin, que en ms de una ocasin perdi eficacia
aunque el gobierno legtimamente constituido siguiera actuando, en circunstancias muy difciles.
La discusin sobre la forma de gobierno gener cruentos conflictos
durante casi cincuenta aos, a partir de la independencia, pero la propuesta de dividir el poder haba echado races. Aunque la forma de concebir dicha divisin fue homognea: Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
no se puede afirmar lo mismo sobre la concepcin de cada uno de los
poderes de la Federacin, ya que se ensayaron diversos modelos: legislativo unicameral o bicameral; ejecutivo, unipersonal o pluripersonal,
apoyado o no por un consejo de Estado o de gobierno, que tambin
poda ubicarse en el legislativo, y un nmero ms o menos amplio de
secretaras o ministerios; judicial, presidido por una corte suprema, tribunales de circuito y jueces de distrito, o una composicin con resabios
coloniales, esto es, con tribunales especiales. Aunque se admite la divi-
350
351
352
353
Constitucin Federal de los Estados Unidos consagra como derechos del hombre:
Mexicanos, 5 de febrero de 1857
igualdad, inviolabilidad de la propiedad
privada, seguridad; libertad de asociain,
pre nsa , pensamiento, circulacin,
enseanza, ocupacin; el derecho de
peticin y la garanta de legalidad
Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, establece las garantas individuales: igualdad
10 de abril de 1865
ante la ley, seguridad personal, propiedad,
ejercicio del culto religioso, libertad de prensa
y opinin, a ms de la garanta de legalidad,
la inviolabilidad del domicilio y de la
propiedad privada
354
3. Proceso inacabado
Tal es a muy grandes rasgos el proceso para la construccin del Estado
de derecho en Mxico a lo largo del siglo XIX. El ideario se conserv
con caractersticas singulares en la Constitucin de 1917, constituida por
tres modelos: el liberal, el central y el social. El primero, herencia del
liberalismo decimonnico; el segundo de las reformas que se hicieron
despus de la restauracin de la Repblica y el tercero, de las demandas
sociales que llevaron a la lucha armada, en las cuales los indgenas no
ocuparon un lugar prioritario porque buena parte de los pueblos y comunidades haban desaparecido durante la desamortizacin. A estos hechos hay que agregar que a partir de los lineamientos de la Constitucin
de 1917 se llega a constituir un proyecto nacional, que tiene a la Revolucin como mito fundador para la construccin del Estado nacional.
El proyecto es nacionalista y se aboca a la construccin de una
nacionalidad mexicana que excluye a los no mexicanos de sus beneficios
y no menciona a los indgenas. Sin embargo, reconoce, sin nombrarlas,
las desigualdades existentes entre los diversos sectores de la poblacin,
tratando de mitigarlas a travs de diversas instituciones que se conocen
como el contenido social del texto. Por ltimo, fortalece a la Federacin,
convirtindola en el eje de la ejecucin del proyecto.
La Constitucin de 1917 lleg a identificarse con el proyecto nacional
y las modificaciones que fue sufriendo se entenderan como producto
de la ejecucin del proyecto, que se fue ajustando para adaptarla las
nuevas necesidades. El contenido de dicho proyecto es de tal manera
amplio y en ltima instancia maleable, que la expresin proyecto nacional lleg a contener una carga ideolgica que, por mucho tiempo,
permiti identificar a la Revolucin, a la Constitucin y a sus reformas
en un mismo discurso. Una caracterstica adicional, que se desprende
de su amplitud y maleabilidad, es que no tiene una ideologa, propiamente dicha, ya que admite gobiernos tan diferentes como los de Plutarco
Elas Calles, Lzaro Crdenas del Ro y Miguel Alemn.
En las ltimas dcadas, el modelo de la Revolucin entr en crisis.
Por otra parte, se han producido cambios importantes en la forma en la
que se ha venido entendiendo la Constitucin. Entre los principales, destacan los que han sido adoptados tanto en Mxico como en otros pases
de Amrica Latina en materia econmica, en derechos humanos, en par-
355
356
357
358
359
360
361
la Declaracin francesa de 1789 afirma en su artculo 1o. que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones slo pueden fundarse en la utilidad comn. Si se miran con
cuidado estos textos, la igualdad no es considerada como derecho sino
como presupuesto para ejercer los derechos que se consagran. As pues,
se nace libre e igual, para ejercitar los derechos que se plasman en las
Constituciones, lo que es base fundamental del Estado moderno.
En las Constituciones mexicanas, la no igualdad est ms claramente
establecida en las conservadoras, las cuales fijaron restricciones para el
ejercicio de los derechos polticos del ciudadano, por no saber leer o
carecer de fortuna, siguiendo el modelo de la Constitucin francesa de
1791. De las federalistas, la de 1824 no se pronuncia sobre esta cuestin
y es la de 1857 la primera que despus de la independencia consagra
los mismos derechos polticos para todos los mexicanos, siguiendo en
alguna forma el modelo roussoniano. As pues, en los textos constitucionales se consagra la igualdad de desigual manera, ya que unos establecen restricciones para el ejercicio de los derechos polticos y otros
fijan sistemas de representacin indirecta, a travs de los cuales quedaba
matizado el principio general sin necesidad de admitir pblicamente los
brutales contrastes sociales. En este orden de ideas, la posicin de los conservadores toma su punto de partida de la propia doctrina catlica que
establece diferencias claras y especficas en funcin del lugar que cada
quin ocupa en la familia, la sociedad y el Estado.
El triunfo de la revolucin de Ayutla llev al reconocimiento de los
derechos civiles para todos los habitantes de la Repblica. En adelante
la calidad de ciudadano era independiente del ejercicio de estos derechos
lo que tcitamente representa el reconocimiento de la igualdad; pero esta
declaratoria trajo consecuencias desastrosas para los habitantes de las
comunidades indgenas. La desamortizacin necesaria para redistribuir
la propiedad sobre bases igualitarias desarticul casi por completo sus
formas de vida y sus estructuras comunales y de aprovechamiento de recursos naturales. Al lado de la igualdad se pregonaban las virtudes de la
propiedad privada, de la cual, a pesar de las facilidades dadas por las
leyes, los indios quedaron excluidos.
Las instituciones que disearon los reyes castellanos para la proteccin
de los naturales comenzaron a desaparecer a lo largo de la primera mitad
del siglo. A medida que cuajaba el proyecto liberal, disminuan el pro-
362