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Roj: SAP M 13451/2011 Id Cendoj: 28079370282011100272 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 28/2011 N de Resolucin: 295/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00295/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 28/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 308/08. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid. Parte recurrente: "LEMERA, S.L." Procurador: Don Ignacio Aguilar Fernndez. Letrado: Don Jorge Caldern Ramos. Parte recurrida: DON Antonio Y DON Belarmino Procurador: Don Jos Ramn Rego Rodrguez. Letrado: Don Joaqun Lpez y Garca de la Serrana. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 295/2011 En Madrid, a catorce de octubre de dos mil once. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 28/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010 dictada en el juicio ordinario nm. 308/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "LEMERA, S.L."; siendo apelados DON Antonio Y DON Belarmino , todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes reseados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- as actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de don Antonio y don Belarmino contra la entidad "LEMERA, S.L.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba lo siguiente: "1.- Declare nula la Junta General Extraordinaria de la sociedad LEMERA, S.L., celebrada el da 23 de abril de 2008. 2.- Ordene la celebracin de la misma en el domicilio social con el orden del da fijado judicialmente, en el plazo de un mes desde que la sentencia quede firme. 3.- Subsidiariamente y para el caso que no declare la nulidad de la Junta, declare nulo el acuerdo de la modificacin estatutaria del artculo 27 . 4 Se declare nulo los acuerdos posteriores que sean contradictorios con el impugnado. 5.- Le imponga las costas.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid dict sentencia, con fecha 26 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Belarmino Y D. Antonio contra LEMERA, S.L. por lo que 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 23 de abril de 2008; 2) DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelacin en el Registro Mercantil de la inscripcin de dichos acuerdos, as como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con esta sentencia. Desestimando el resto de pedimentos deducidos y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandada se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso de apelacin por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 13 de octubre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Antonio y don Belarmino , como socios de la mercantil "LEMERA, S.L.", formularon demanda de impugnacin de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios de la referida entidad, convocada judicialmente y celebrada el da 23 de abril de 2.008, en la que se aprobaron los siguientes acuerdos: modificacin del artculo 27 de los estatutos sociales (punto segundo del orden del da); cese de los administradores solidarios don Antonio y don Belarmino (punto tercero del orden del da); nombramiento como administradoras solidarias por tiempo indefinido a doa Marisol y doa Paula (punto cuarto del orden del da); y revocacin de todos los poderes otorgados por la compaa (punto quinto del orden del da). En la demanda, en esencia, se pretenda la nulidad de la junta (en realidad, de todos los acuerdos adoptados en la misma, tal y como se aclara en la sentencia apelada) por defectos en la convocatoria al no haber sido convocados los demandantes en su domicilio, conocido por las promotoras de la convocatoria judicial de la junta, hacindolo en el domicilio de una de ellas, interesando tambin que se ordenara la celebracin de la junta en el domicilio social con el orden del da fijado judicialmente - que, a juicio de los demandantes, no inclua la modificacin estatutaria-, en el plazo de un mes desde que la sentencia quedara firme. Subsidiariamente, se solicitaba que se declarase la nulidad del acuerdo de modificacin del artculo 27 de los estatutos y cumulativamente con cualquiera de las pretensiones anteriores que se declarase la nulidad de los acuerdos posteriores que sean contradictorios con el impugnado. La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta impugnada por defectos en la convocatoria al haberse practicado su comunicacin a los demandantes en un domicilio ( CALLE000 n NUM000 . NUM001 de Madrid), que no consta que fuera el designado por los socios demandantes a efectos de notificaciones ni que figurara en el Libro registro de socios, conociendo las promotoras de la junta que el domicilio de los ahora apelados se

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encuentra en Palencia hasta el punto de designar dicho domicilio en el propio expediente de convocatoria de la junta a fin de que se les diera el trmite de audiencia como administradores, todo ello con infraccin del artculo 19 de los estatutos sociales y del artculo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . En todo caso, la sentencia considera nulo el acuerdo de modificacin del artculo 27 de los estatutos por el que se redujo la mayora necesaria para acordar el cese de los administradores y, en consecuencia, el de separacin de los administradores, al no figurar en el orden del da la referida modificacin estatutaria. Por ltimo, la sentencia rechaza la solicitud de celebracin de una nueva junta contenida en el suplico de la demanda y ordena la cancelacin de las inscripciones causadas en el Registro Mercantil por los acuerdos que se declaran nulos, as como los asientos posteriores que resultaran contradictorios con la sentencia. Frente a la sentencia se alza la parte demandada que interesa la revocacin de la sentencia y la desestimacin de la demanda por los motivos que sern analizados a continuacin y que, en esencia, consisten en que la convocatoria de la junta se comunic a los demandantes en el domicilio que consta en el Registro Mercantil y que no es cierto que no figurase en el orden del da la modificacin estatutaria. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010 , se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- El tribunal acepta y da aqu por reproducidos los hechos que se declaran probados en el primer fundamento de derecho de la sentencia apelada con la salvedad del contenido del punto segundo del orden del da de la junta impugnada que no era: "Posible enajenacin de bienes de la sociedad" sino: "Modificacin del art. 27 de los Estatutos Sociales. (Modificacin del quorum necesario para el cese de los administradores). Modificacin que se propone: Art. 27 . El cargo de Administrador se ejercer por tiempo indefinido, sin perjuicio de poder ser cesado en cualquier momento, por acuerdo o Junta General de los socios que representen ms de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el Capital Social". Tal y como resulta del propio acta notarial de la junta impugnada (folios 18 a 26), el auto de fecha 25 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid por el que se convoc la junta resolucin en la que figuraba como segundo punto del orden del da la "Posible enajenacin de bienes de la sociedad"-, fue aclarado por otro de 24 de marzo de 2008 en virtud del cual se rectific el error material padecido al transcribir dicho punto del orden del da cuyo contenido no era el que errneamente se haba hecho constar sino el relativo a la modificacin del artculo 27 de los estatutos en los trminos antes reseados. En consecuencia, debe modificarse en estos trminos el apartado a) de los hechos probados y el apartado e) en el sentido de que s figuraba en el orden del da de la junta judicialmente convocada la modificacin del artculo 27 de los estatutos sociales. Adems, el tribunal considera necesario completar el apartado c) de los hechos probados contenidos en la sentencia haciendo constar que en la solicitud de convocatoria judicial de la junta presentada por doa Gabriela , doa Paula y doa Marisol , no slo constaba el domicilio de don Belarmino , sito en la Crta. DIRECCION000 n NUM002 NUM003 de Palencia, sino tambin el de don Antonio , sito en la Crta. DIRECCION000 n NUM004 NUM005 de Palencia y que en estos domicilios aqullas haban requerido a los demandantes, en su calidad de administradores, para que convocaran tanto la junta ahora impugnada como otra anterior, as como remitido a dichos domicilios otras diversas comunicaciones (documentos unidos a los folios 9 a 14). Por ltimo, debe aadirse como hecho probado que el domicilio al que se remiti a los demandantes la convocatoria de la junta - CALLE000 n NUM000 . NUM001 de Madrid- es el que figura como propio de doa Paula en la escritura otorgada el da 23 de abril de 2008 por la que se elevaron a pblicos los acuerdos adoptados en la junta impugnada (folio 29 de los autos) y en la posterior complementaria de 8 de mayo de 2008 (folio 57). TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelacin la entidad demandada insiste en que los demandantes, ahora apelados, fueron convocados mediante comunicacin practicada notarialmente en el domicilio que figuraba como suyo en el Registro Mercantil, concretamente, en la CALLE000 n NUM000 . NUM001 de Madrid, y que de haberse practicado en otro lugar distinto no se habra dado cumplimiento al artculo 111 del Reglamento del Registro Mercantil , considerando que los socios demandantes eran administradores solidarios de la sociedad.

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El tribunal participa plenamente y asume los razonamientos efectuados en la sentencia apelada sobre la defectuosa convocatoria de la junta que determinaron la declaracin de nulidad de todos los acuerdos adoptados. Al amparo de lo dispuesto en el artculo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el artculo 19 de los estatutos sociales prev que: "Toda Junta General deber ser convocada mediante Carta Certificada con acuse de recibo dirigida a cada uno de los socios que deber remitirse al domicilio que stos hubiesen designado a tal fin y, en su defecto, al que resulte del Libro Registro de Socios" Como seala la sentencia apelada, no consta acreditado que los demandantes hubieran designado un domicilio a efectos de comunicacin de las convocatorias de las juntas generales ni tampoco que figurara en el Libro registro de socios como domicilio de los apelados el sito en la CALLE000 n NUM000 . NUM001 de Madrid. Por otra parte, aunque la entidad demandada afirma que el Libro registro obra en poder de los demandados, lo que stos niegan, no existe indicio alguno que permita afirmarlo y aun cuando aqulla propuso como prueba que se requiriera a los demandantes para que lo aportaran a los autos, dicho medio de prueba fue denegado por el juez en la audiencia previa por tratarse de un documento propio de la demandada, denegacin que fue consentida por la parte demandada (8 53 y ss de la grabacin). En consecuencia, no puede entenderse vlidamente efectuada la convocatoria de la junta por realizarse en un domicilio que no consta que fuera el que figura como de los apelados en el Libro registro de socios, entendindose la diligencia de notificacin all practicada con don Carlos Francisco , cuya relacin con los demandantes se ignora por completo, cuando luego resulta que es el domicilio de una de las promotoras de la junta, doa Paula , y que aqullas conocan perfectamente el domicilio de los demandantes en Palencia hasta el punto de indicar en la solicitud de convocatoria judicial de la junta que el domicilio de don Belarmino se encontraba en la Crta. DIRECCION000 n NUM002 NUM003 de Palencia y el de don Antonio en la Crta. DIRECCION000 n NUM004 NUM005 de Palencia, domicilios a los que las promotoras, que materialmente convocaron la junta en ejecucin de la correspondiente resolucin judicial, remitan, tanto antes como despus de la junta impugnada, las comunicaciones y requerimientos que practicaban con los demandantes. En todo caso, resulta contrario a las ms elementales reglas de la buena fe (artculo 7 del Cdigo Civil ), convocar a dos socios en el domicilio de una las promotoras del expediente, cuando se conoce el domicilio de dichos socios a los que habitualmente se remiten las comunicaciones y en el que se practican los requerimientos a instancia de las propias promotoras del expediente de convocatoria judicial de la junta. Dicho lo anterior, resulta irrelevante que en el Registro Mercantil figurase, por las razones que fueren, como domicilio de los demandantes el sito en la CALLE000 n NUM000 . NUM001 de Madrid, todo ello con motivo de la inscripcin de su designacin como administradores en el ao 2000 -ocho aos antes de la convocatoria de la junta impugnada-, y ello porque el artculo 19 de los estatutos no contempla que la comunicacin de la convocatoria se efecte en el domicilio que pueda figurar en el Registro Mercantil, ni puede producir efecto alguno la as practicada con un tercero cuando no es el domicilio de los socios convocados. Que el artculo 111 del Reglamento del Registro Mercantil exija para atribuir efecto a la certificacin del acuerdo por el que se nombra al titular de un cargo con facultad certificante, cuando es extendida por el nombrado, que se haya notificado fehacientemente el nombramiento al anterior titular con cargo inscrito, precisamente, en el domicilio que de ste conste en el Registro Mercantil, nada tiene que ver con el domicilio de los socios al que debe remitirse la convocatoria de la junta, sin perjuicio de que para el acceso de los acuerdos adoptados al Registro Mercantil en el supuesto que contempla la norma reglamentaria -por ejemplo, cese de administrador y nombramiento de otro distinto- deba darse cumplimiento a las previsiones del citado precepto y notificarse el nuevo nombramiento al cesado administrador en el domicilio que figure en el propio Registro como requisito de acceso al Registro de los acuerdos certificados por el nuevo administrador. Los razonamientos expuestos determinan la desestimacin del motivo de apelacin y hace innecesario analizar la combatida nulidad del acuerdo de modificacin estatutaria por no figurar dicho punto en el orden del da, en tanto que su nulidad deriva de la defectuosa convocatoria de la junta, sin perjuicio de que dicha modificacin s formaba parte del orden del da de la junta, como ya ha quedado expuesto con anterioridad. Por lo dems, su examen en la sentencia apelada, no era necesario al haberse formulado la peticin de nulidad de ese concreto punto del orden del da por la causa que especficamente le afectaba con carcter subsidiario a la nulidad de todos los acuerdos adoptados por no haber sido debidamente convocados los demandantes, motivo ste que haba sido acogido en la sentencia y que aqu se ratifica. CUARTO.- La sociedad apelante tambin se alza contra el pronunciamiento de la sentencia que ordena, adems de la cancelacin de la inscripcin de los acuerdos impugnados, la cancelacin de los

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asientos contradictorios con la sentencia, en tanto que considera que con posterioridad se han adoptado otros totalmente vlidos por la mayora de los socios que no han sido impugnados por los demandantes. No puede prosperar el motivo de apelacin ahora analizado porque el pronunciamiento de la sentencia se limita dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el artculo 122.2 de la Ley de Sociedades Annimas (y en los mismos trminos el vigente artculo 208.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ) conforme al cual la sentencia que declare la nulidad de acuerdos inscritos en el Registro Mercantil debe ordenar la cancelacin de su inscripcin, as como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, cuestin distinta es la concreta determinacin de los asientos que deben ser objeto de cancelacin y la forma en que debe hacerse lo que no es, ni poda ser, objeto de este recurso de apelacin. QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso en tanto que se mantienen todos los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia apelada, tal como prev el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin al artculo 394 del mismo texto legal. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Ignacio Aguilar Fernndez en nombre y representacin de la entidad "LEMERA, S.L." contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid, en el procedimiento nm. 308/2008 del que este rollo dimana. 2.- Confirmar la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.