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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: IMPUGNACION ACUERDOS SOCIALES SAP PO 233/2011 36038370012011100062 Audiencia Provincial Pontevedra 1 849/2010 35/2011 CIVIL JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00035/2011 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 849/10 Asunto: ORDINARIO 596/09 Procedencia: MERCANTIL NM. 1 DE PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTBANEZ D MARIA BEGOA RODRGUEZ GONZLEZ D. JACINTO JOS PREZ BENTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.35 En Pontevedra a veintisis de enero de dos mil once. Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 596/09, procedentes del Juzgado Mercantil nm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo nm. 849/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: CENTRO DE MAIORES BARDELLA SL representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. JOSE PARAPAR GARCIA, y como parte apelado-demandante: D. Ezequiel , D. Guillermo , DA Coro , DA Diana , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. BEATRIZ GALLEGO CALDERON, sobre impugnacin de acuerdos sociales, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOS PREZ BENTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil nm. 1 de Pontevedra, con fecha 18 junio 2010, se dict sentencia cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soto en la representacin acreditada, declaro NULA la junta general de Centro de Maiores Bardella SL de fecha 24-6-09 y la totalidad de los acuerdos adoptados en la misma, CONDENANDO a dicha mercantil a estar y pasar por dichos pronunciamientos, con expresa imposicin a la demandada de las costas causadas." SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por Centro de Maiores Barcella SL, se interpuso recurso de apelacin, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se seal el da diecinueve de enero para la deliberacin de este recurso. TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y trminos legales.

Fundamentos de derecho
PRIMERO .- El presente recurso de apelacin trae causa de la demanda deducida por la propia representacin ahora apelante, en la que pretenda la nulidad de la junta general celebrada por la sociedad demandada, CENTRO DE MAIORES BARDELLA, S.L., el pasado da 24 de junio de 2009; con carcter subsidiario se solicitaba la declaracin de nulidad de determinados acuerdos atinentes a la situacin contable de la sociedad. El ncleo de la pretensin se identificaba con el defecto que, a juicio de los demandantes, presentaba el acto mismo de la convocatoria, que no haba dado exacto cumplimiento a las exigencias formales previstas en el art. 86 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, (LSRL , en adelante), en particular por no haber hecho mencin del derecho de obtencin por los socios, de forma inmediata y gratuita, de toda la documentacin que hubiere de ser sometida a su aprobacin en la futura junta. Ms adelante se expondrn en detalle las pretensiones ejercitadas en el escrito rector y el conjunto de circunstancias de hecho relevantes. Baste decir por ahora que la sentencia de primera instancia estim el argumento principal, declarando la nulidad de la junta impugnada y de todos los acuerdos adoptados en su seno. La sentencia dedica su fundamento jurdico tercero al anlisis del supuesto enjuiciado, en el que tras la cita parcial de la SAP de Madrid, de 18 de junio de 2008 , a la que aade la mencin de la sentencia de la AP de Ciudad Real de 4 de febrero de 1999 y la cita parcial de la de la audiencia de Zaragoza de 5 de octubre de 2009, proclama la nulidad por motivo de la omisin de la imperativa mencin legal, interpretacin que, segn la propia sentencia, no se ve entorpecida por el dato de hecho de que los actores hubieran dado sobradas muestras del conocimiento de las normas legales y en concreto del correcto ejercicio de su derecho de informacin. El recurso de apelacin intentado por la sociedad demandada parte de imputar a la sentencia haber errado en el proceso de valoracin probatoria. El desarrollo del motivo hace ver que la queja se dirige ms bien hacia la forma en que el juez de primer grado ha aplicado la norma jurdica, pues el recurrente subraya su discrepancia con el argumento al que acaba de hacerse mencin, relativo a que los socios impugnantes conocan con todo detalle el funcionamiento de la sociedad y estaban al cabo del conocimiento de la documentacin pertinente. Tras esta afirmacin, el recurso insiste en que, atendidos los hechos probados, los socios demandantes tuvieron acceso a toda la documentacin de inters y subraya que no se vulner la norma del art. 86.1 ; se imputa a los actores haber actuado con mala fe y se argumenta la validez de la convocatoria insistindose en el cabal conocimiento por los socios de sus derechos, con cita de diversas sentencias de rganos provinciales y del TS. La representacin de los recurrentes se opone al recurso, solicitando la ntegra confirmacin de la resolucin recurrida, sobre la base de insistir en los argumentos de la demanda y llamando singularmente la atencin en el contenido de los requerimientos dirigidos a la sociedad y en el comportamiento de los administradores cundo los socios se personaron en el domicilio social, el da 18 de junio de 2009. La resolucin del recurso exige partir de la siguiente relacin de hechos, que merecen el calificativo de consentidos, en la medida en que no han sido discutidos por las partes y, en todo caso, resultan acreditados por los documentos acompaados con los escritos de alegaciones iniciales:

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a) el texto de la convocatoria expresaba como orden del da la aprobacin de las juntas de 2008, de la propuesta de aplicacin del resultado y del informe de gestin, y la aprobacin de la retribucin de los administradores para el ejercicio 2009, sin ms menciones. Se omita, pues, la mencin a que se refiere el segundo prrafo del art. 86 LSRL . b) con fecha de 11 de junio, los hoy actores dirigieron un burofax a la sociedad requiriendo la presencia de notario en la junta, exigiendo a los administradores que concretaran las propuestas de forma de retribucin de los administradores y, con mencin del art. 51 LSRL , solicitaron la entrega de la siguiente documentacin: informe de auditora, libros de contabilidad de 2008, modelos fiscales 347, 300, 390, 201 y 202, todos de 2008 y, finalmente, solicitaron un "breve resumen de las decisiones y actuaciones ms relevantes del rgano de administracin". c) el da 17 de junio, uno de los administradores de la sociedad, -D. Luciano -, contest al burofax anterior por el mismo medio, informando de la comparecencia del notario, remitiendo al acto de la junta para las explicaciones solicitadas y adjuntaba copia de las cuentas anuales del ejercicio de 2008. c) por su parte, el da 19 de junio, los actores remitieron por el mismo conducto comunicacin a la sociedad en la que reconocan haber recibido el informe de auditora, precisando que deseaban acceder a determinada documentacin (declaraciones de IVA, modelos 300 y 390, declaraciones del IS, de operaciones con terceros, de retenciones y rendimientos de trabajo; el examen de "toda la documentacin contable", y del "contrato de prstamo celebrado entre la sociedad y los administradores y toda la documentacin relativa al mismo referente a la partida que figura en el informe de auditora"). El requerimiento fue contestado por la sociedad por escrito de 22 de junio, en el que se expresaba que dicha documental "se encuentra plenamente recogida tanto en las cuentas remitidas como en el informe de auditora", al tiempo que se ofreca la posibilidad de examen de cualquier otra documentacin en horas de oficina, en presencia de los responsables del centro. d) el da 18 de junio se person en las dependencias de la sociedad uno de los hoy actores, D. Guillermo , sin que fuera recibido por el gerente del centro. La polica local de Goin-Tomio recogi como denuncia las manifestaciones del Sr. Guillermo . e) con fecha de 23 de junio, los actores remitieron comunicacin a la sociedad en la que expresaban que requeran la presencia en la junta de los auditores de cuentas, as como "de las personas que hayan confeccionado las cuentas del 2008", aadiendo la peticin de "contrato de prstamo de socios administradores; detalle del clculo del impuesto de sociedades y copia de las amortizaciones detallada. SEGUNDO .- La sentencia recurrida fundamenta su pronunciamiento estimatorio de la pretensin de nulidad de la junta en la infraccin formal del contenido del art. 86.1 , por entender producida una lesin del derecho de informacin de los socios en relacin con el derecho de examen de la contabilidad social. El derecho de informacin, reconocido en el art. 51 LSRL y concretado, en sede de aprobacin de cuentas, en el art. 86, ambos de la LSRL , se configura, segn es conocido, como un derecho bsico del socio, cuya vulneracin determina la nulidad de los acuerdos societarios afectados de tal vicio, segn reiterado parecer jurisprudencial. De la misma manera, como todo derecho subjetivo, ha de ser ejercitado dentro de sus lmites conforme a las exigencias de la buena fe, de modo que no se trata de un derecho ilimitado o absoluto, sino condicionado por la finalidad a la que sirve, que no es otra que la de servir de instrumento para que el socio pueda acudir a la junta o, en ella, expresar su voluntad, a travs del ejercicio del derecho de voto, contraria o favorable al acuerdo, con pleno conocimiento. Sobre el recto ejercicio de este esencial derecho puede traerse la cita, por todas y sin nimo exhaustivo, de la STS de 31 de julio de 2002 , que en la configuracin de idntico derecho para las sociedades annimas afirm que "... aunque, en principio, es indudable y protegible el derecho que los accionistas tienen en ese orden informativo, y debe ser respetado a fin de que los socios minoritarios no queden, por falta de informacin a merced de una mayora, no puede darse al mismo un sentido tan rgido y una tan inexorable aplicacin como la pretendida por la parte recurrente, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, segn lo expresado en la sentencia recurrida, pues el derecho de impugnacin de los socios y el de aclaracin no pueden servir como instrumento de obstruccin de la actividad social, para sobreponer a los intereses sociales el particular del accionista que solicita la informacin, cuando no obedece a una verdadera y real necesidad ( SSTS de 13 de abril de 1962 y 26 de diciembre de 1969 que no aparece en el supuesto del debate)" Estas limitaciones al ejercicio del derecho de informacin del socio, que como todo derecho ha de ser ejercitable conforme a las exigencias de la buena fe, son recordadas en la reciente STS de 26 de julio de

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2010 , en los trminos siguientes: "... pues, como viene reiterando esta Sala (por todas S. 4 de octubre de 2.005 ), el derecho de informacin aunque fundamental, en cuanto instrumental del derecho de voto, sin embargo no es ilimitado, sino que ha de ceirse a los extremos concretos sometidos a la Junta, ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situacin en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos, debiendo rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos ( SS., entre otras, 26 de febrero de 2.001 , 16 de diciembre de 2.002 , 8 de mayo de 2.003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 )." En el mbito del derecho de informacin del socio de la sociedad limitada en relacin con el examen de la contabilidad del ejercicio, sometida a aprobacin en la junta general impugnada, es bien cierto que el art. 86 atribuye a todos y cada uno de los ocios el derecho, convocada la junta, a obtener inmediata y gratuitamente la documentacin que deba ser sometida a aprobacin, el informe de gestin y, en su caso, el informe de auditora. La norma obliga a hacer mencin a este derecho en la convocatoria. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene el juez de primer grado, esta Sala estima que no debe verse en la norma una suerte de exigencia sacramental, sino que debe ponderarse su aplicacin en relacin con las concretas circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta la finalidad que el precepto persigue, que no es otra que la de permitir al socio el ejercicio del derecho de voto con pleno conocimiento. La omisin del derecho de informacin es causa de nulidad, pero la omisin de la mencin a la posibilidad de ejercicio de ese derecho mediante la entrega documental, exige la atencin a las circunstancias de cada caso. Dicho de otro modo: lo relevante no es la omisin en la convocatoria de la mencin al derecho a obtener de forma inmediata y gratuita la informacin contable, sino el efectivo respeto del derecho de informacin del socio. Por ello, la sentencia argumenta de forma simplista cuando, constada la omisin formal en la convocatoria, concluye con la declaracin de nulidad. Conclusin precipitada, que no se ve subsanada con la cita jurisprudencial ni con la mencin de algunas opiniones doctrinales que, bien ledas, se refieren al ejercicio material del derecho, no a los requisitos meramente formales de la convocatoria. Adems, si el juez sentenciador apreciaba vulneracin del derecho de informacin, y siendo ste un derecho instrumental del derecho de voto, debera haberse matizado qu acuerdos resultaban vulnerados por la omisin documental, en lugar de haberse proclamado, sin mayor detenimiento, una nulidad absoluta de toda la junta ( SSTS de 8 de octubre de 1.975 , 23 de junio de 1.995 , 9 de diciembre de 1.996 , 18 de marzo de 1.998 , 29 de marzo de 2.005 , 7 de marzo de 2.006 , 27 de marzo de 2.009 y 27 de marzo de 2.009 , entre otras). Pues bien, centrando el anlisis en los datos de hecho objeto del litigio, puede constatarse cmo, efectivamente, los socios demandantes ejercitaron con anterioridad a la celebracin de la junta, en lnea con lo permitido en el art. 51 LSRL el derecho de informacin mediante la reclamacin a la sociedad de determinados documentos contables, agotndose la finalidad de la mencin del prrafo primero del art. 86 . Partiendo de tal circunstancia, deber indagarse si, ejercitado el derecho, la informacin fue efectivamente suministrada. Segn manifiestan los propios demandantes, la convocatoria de la junta de 24 de junio de 2009 fue recibida el da 10 de junio. Con celeridad, al da siguiente, los socios requirieron por burofax la entrega del informe de auditora, de los libros de contabilidad, de determinados modelos fiscales y un breve resumen de las decisiones y actuaciones ms relevantes del rgano de administracin. La ley, combinando los aspectos personalistas y capitalistas que constituyen la naturaleza propia de la sociedad de responsabilidad limitada, faculta a los socios para solicitar la entrega de "los documentos que han de ser sometidos a la aprobacin" de la junta; en el caso, tal denominacin comprenda las cuentas anuales del ejercicio de 2008 y el informe de auditora; en su caso tambin el informe de gestin y los documentos relativos a los otros acuerdos concretados en el orden del da. Lo que no ampara el ejercicio de tal derecho es la pretensin de entrega de toda la documentacin relativa a la elaboracin de las cuentas, que, sin embargo, s podrn ser examinados por los socios en el domicilio social. Por tanto, la sociedad no tena obligacin de entregar a los socios la informacin remitida a la Hacienda Pblica, relativa al IVA, a las retenciones de trabajadores o a las operaciones con terceros, pues ni se trata de documentos contables, ni constituyen el soporte de las cuentas anuales, ni iban a someterse a aprobacin de la junta, tratndose, adems, de documentos que contienen datos de terceros, sujetos a la necesaria reserva y proteccin. La sociedad dio respuesta a la peticin de informacin remitiendo las cuentas anuales, en el burofax del da 18 de junio. El informe de auditora ya obraba en poder de los socios demandantes, como reconocieron expresamente en el burofax remitido al da siguiente a la sociedad, en el que reiteraban la peticin de entrega de documentacin. Por tanto, aunque no se hubiere entregado a los socios el informe de gestin (no solicitado y al que no se contiene referencia alguna en la demanda), debe concluirse que la sociedad atendi el requerimiento de informacin, dando cumplimiento a la exigencia del primer apartado del art. 86 . Debe insistirse en que la documentacin solicitada no se comprenda entre aqulla que la

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sociedad debe entregar inmediata y gratuitamente al socio antes de la convocatoria. Mencin especial merece la peticin dirigida por los socios atinente a la entrega por los administradores de un informe sobre "las decisiones y actuaciones ms relevantes del rgano de administracin"; la cobertura de dicha pretensin no est, de evidencia, en el art. 86 , sino en el contenido ms general del art. 51 . La contestacin a dicha peticin de informacin podra hacerse de forma oral o escrita, a juicio del rgano de administracin. La lectura del acta de la junta revela que los administradores contestaron a cuantas preguntas fueron formuladas por los asistentes, sin que en la demanda se exponga queja alguna sobre el modo en que fueron contestadas o sobre la omisin de informacin relevante. En punto a la personacin de uno de los socios en el domicilio social para el examen de la informacin, tan slo consta, -tal como se ha hecho anterior referencia-, una diligencia policial en la que se da cuenta de que D. Guillermo acudi al domicilio social el da 18 de junio con el fin de entrevistarse con el gerente, sin que se expliciten otros propsitos de la visita. Como con reiteracin viene sosteniendo la doctrina jurisprudencial, (por todas puede citarse la STS de 23 de julio de 2010 , con abundante cita de precedentes de la propia Sala) en lnea con una cabal interpretacin de los preceptos legales, es llano cmo en el examen directo de la documentacin que sirve de soporte y antecedente de las cuentas en el domicilio social es exigible una activa colaboracin de parte del socio requirente y de la propia sociedad, lo que debe analizarse a la luz de las concretas circunstancias del caso. La sociedad ofreci a los socios esta posibilidad, legalmente reconocida, en horario laboral y en presencia de personal del centro, exigencias perfectamente puestas en razn. No consta acreditado que los actores pretendieran ejercitar tal derecho, ni las circunstancias de una hipottica negativa por parte de la sociedad. No es funcin de los socios la de realizar una auditora de las cuentas, sino ejercitar su derecho de voto plenamente informados sobre su contenido. Tampoco tiene la sociedad obligacin de entregar a los socios, como ha quedado dicho, las declaraciones tributarias, que no son necesarias para emitir el voto en relacin con las cuentas anuales, contrariamente a lo que argumenta el escrito de demanda. Conocido el informe de auditora, -en el que los auditores apreciaron la conformidad de las cuentas con la normativa contable, concluyendo que ofrecan la imagen fiel de la situacin patrimonial y financiera de la sociedad-, los socios formularon en el acto de la junta cuantas preguntas estimaron convenientes sobre los asuntos comprendidos en el orden del da. Tampoco existe un derecho a solicitar la presencia en la junta de los auditores que elaboraron el informe de auditora. Los demandantes, por tanto, argumentan confusamente en la demanda sobre la vulneracin de su derecho, aadiendo incluso la extravagante referencia a que uno de los socios tenga su domicilio en Madrid, como justificacin de una suerte de derecho ilimitado a conocer la documentacin contable en cualquier momento, a su conveniencia, pretensin que debe ser rechazada de plano. Por todo lo anterior, es conclusin de la Sala que la convocatoria de la junta no ha vulnerado el derecho de informacin de los socios, por lo que el recurso debe verse estimado en tal aspecto y revocada la resolucin recurrida. TERCERO .- Pretensin subsidiaria: nulidad del acuerdo relativo a la fijacin de remuneracin para el administrador D. Luciano de 36.000 euros anuales para 2009 . Son antecedentes de inters para juzgar sobre dicho pedimento los siguientes: a) en junta general de 12 de noviembre de 2008 la sociedad modific los estatutos sociales, estableciendo su actual art. 11 que los administradores tendran la retribucin fija que cada ao seale la junta. El punto cuarto del orden del da de la junta de 24 de junio de 2009 era del siguiente tenor: "aprobar la retribucin de los administradores para el ejercicio 2009". b) los administradores de la sociedad ostentan, cada uno de ellos el 42,90% del capital social. c) en el acto mismo de la junta (vid. folio 43 de las actuaciones), en el momento de entrar en la deliberacin y debate de los puntos del orden del da, se hizo la mencin, en relacin con el punto cuarto, de que la retribucin del administrador D. Luciano , para el ejercicio 2009, sera de 36.000 euros anuales. Los demandantes argumentan que el acuerdo vulner la exigencia del art. 52.1 LSRL , que priva del derecho de voto al socio cuando se trate de adoptar un acuerdo que le conceda un derecho, as como lo dispuesto en el art. 66.3 , que obliga a que los estatutos determinen concretamente la participacin del administrador en los beneficios sociales, si ste es el sistema de remuneracin elegido; finalmente, se arguye que el acuerdo vulnera el inters social, pues la sociedad est en prdidas, resultando, adems que el administrador mantiene conflicto de intereses con la sociedad.

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El primero de los argumentos resulta irrelevante, pues es llano cmo si se entendiera que la prohibicin del ejercicio del voto contemplada en la norma abarcara el supuesto examinado, el resultado carecera de inters, pues si se prescindiera del voto del socio administrador afectado por el acuerdo, ste hubiera resultado aprobado en todo caso. Debe precisarse que no es objeto de anlisis en el presente litigio la legalidad o no del pacto estatutario, cuestin que no constituye objeto de la junta impugnada. Lo que ha de examinarse es la validez del acuerdo que fija en determinada cuanta la retribucin de uno de los dos administradores solidarios. Sin embargo, es llano que un pacto estatutario que no respete el contenido de las normas imperativas sobre determinacin de la retribucin de los administradores habr de contaminar cualquier acuerdo en tal sentido; en otros trminos: si el pacto estatutario vulnera las exigencias legales sobre retribucin de los administradores, los sucesivos acuerdos adoptados en su ejecucin resultarn igualmente viciados de causa de nulidad. Sea de ello lo que fuere, no podr negarse que es competencia exclusiva de la junta la determinacin de la cuanta concreta de la retribucin, por lo que, en lnea de principio, el pacto estatutario no vulnera la norma del art. 66 . Lo que la junta no puede determinar es el sistema de retribucin, pero s su concreto importe. Por tanto, resta por analizar el ltimo de los motivos que los demandantes esgrimen en contra de la validez del acuerdo. En la tesis accionante, el acuerdo vulnera el inters social por tres razones: porque la sociedad est en prdidas, porque el administrador est en conflicto con los intereses sociales (al ser administrador de otras tres empresas) y porque la sociedad cuenta ya con dos gerentes en nmina. Para el enjuiciamiento de la cuestin controvertida, como sostiene la STS de 29 de marzo de 2007 , se han de tomar en consideracin, al menos, dos parmetros esenciales: la situacin econmica de la sociedad y la necesidad y entidad de las funciones desempeadas por el administrador, en el bien entendido que en sta, como en otras materias, ha de observarse la elemental cautela de no invadir la esfera de actuacin autnoma y soberana de la junta general. Desde el primer punto de vista, es llano que lesionar el inters social un acuerdo que fije una retribucin para el administrador claramente desproporcionada en relacin con los beneficios de la empresa, de suerte que dicha partida absorba en su mayor parte aquella cifra, o resulte injustificada en relacin con la evolucin econmica de la sociedad, como sucedera, por ejemplo, si en una situacin de prdidas, o en una evolucin claramente desfavorable de las magnitudes que se integran en la cuenta de resultados, se produjera un aumento excesivo de la retribucin a percibir por el administrador. Sobre la segunda cuestin, -la relativa a la entidad de las funciones que desarrolla, en un concreto momento temporal, el administrador-, las partes no han realizado ningn esfuerzo argumental. Se desconocen las concretas funciones que habr de desempear el administrador solidario para el que se fija la remuneracin, ms all de la genrica afirmacin, -cierto que ratificada por los testigos-, de que desarrolla una ingente labor, con jornadas diarias de doce horas. Consta probado, en cambio, la existencia en nmina de dos gerentes, encargados del funcionamiento diario de la sociedad. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2003 , " Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relacin al artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas , declaran que se habla de lesin de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artculo y siguientes est establecido para ventilar en l mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma. Para que prospere la accin por lesin a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o ms accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesin ( sentencias de 4 de octubre de 1956 , 16 de abril de 1970 , 22 de diciembre de 1970 y 10 de enero de 1973 ). A este respecto es interesante destacar las manifestaciones contenidas en la sentencia de 5 de julio de 1986 , cuando declara que la jurisprudencia exige que el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecte a la sociedad misma, no bastando su mera alegacin y aqu en las actuaciones no se ha demostrado la existencia de lesin para la sociedad ni actual ni potencialmente para el futuro, mxime cuando la mera exposicin razonada del motivo est transida de un velado temor que aflora en cada uno de los alegatos, no de perjuicios para los intereses de la sociedad, sino de los minoritarios constituidos por el recurrente, su madre y su hermana, lo que legalmente no es protegible por invocacin del artculo 67 (hoy 115) de la Ley ." La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de marzo de 2000 recuerda la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1991 , cuando afirma que "La doctrina cientfica y

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jurisprudencial exige, para la viabilidad de esta impugnacin, los siguientes requisitos: 1.- Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad. 2.- Que la aprobacin de dicho acuerdo beneficio a uno o varios socios En torno a la idea o concepto del inters social existen dos teoras completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Annima como una "institucin-corporacin", en la que el inters social que all se persigue es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.) y la teora contractualista, consagrada en nuestra legislacin segn la cual el inters social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier dao producido en el inters comn, el reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesin al inters social. Ahora bien, este dao o lesin no es necesario que efectivamente se haya producido, para deducir la pretensin impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado "que es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho dao se produzca, sin tener el demandante que esperar a que la lesin ocurra, para poder ejercitar la accin" ( SS. de 2 de Julio de 1963 , 11-5-68 y 11-11-80 ). El requisito del beneficio de uno o varios socios no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro inters econmico, sino que tambin puede consistir en cualquier ventaja de carcter poltico -social o profesional, exigindose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a travs de una persona interpuesta, debiendo existir finalmente la relacin de causalidad entre la lesin del inters social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio ( SS de 23-6-62 , 22-11-70 , 4-3-67 y 11-5-68 )..." Tales circunstancias concurren en el presente caso. El acuerdo adoptado beneficia claramente al administrador al tiempo que se une en relacin causal con un perjuicio para la sociedad, pues un elemental anlisis de las cuentas revela cmo ve drenados sus fondos propios con el resultado de ejercicios anteriores (que arrojaron la cifra negativa de 629.148 euros), obteniendo en el ejercicio la cifra negativa de 61.196 euros, sin que se ofrezca explicacin de ninguna clase y sin que se haya razonado, se insiste, en forma suficiente en qu consiste la actividad del administrador de forma que se haga acreedora de una retribucin, en trminos relativos, tan elevada, y precisamente en el momento que atraviesa la situacin econmica de la sociedad, tanto ms cuanto que la sociedad aparenta contar ya con personas encargadas de su direccin (vid. folio 81). Entindase que no se est afirmando que en todos los casos de prdidas el administrador no pueda percibir retribucin alguna, sino que en las concretas circunstancias que ocupan en el presente litigio, tal situacin carece de justificacin. Ya la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1963 , en lnea semejante a la de 17 de mayo de 1979 , hablaba de la necesidad de " cortar los excesos que reiteradamente se vienen cometiendo por los socios mayoritarios que abusando de su fuerza numrica para asignarse pinges emolumentos con cargo a los beneficios sociales en proporcin desorbitada en relacin con su funcin ." No se oculta que en un sistema de libertad de empresa, el empresario, que arriesga su propio capital, est autorizado, en principio, para obtener un lucro ilimitado. No obstante, el inters de los socios o accionistas en las sociedades de capital supone, sin duda, un lmite infranqueable. Es sabido que el moderno Derecho de Sociedades evoluciona hacia cdigos de conducta preocupados por limitar el importe de la retribucin de los administradores, que han de ser moderadas y proporcionales a los rendimientos de la sociedad, en especial para las sociedades cotizadas. No resulta fcil delimitar cundo una remuneracin resulta contraria a aquel inters, en valoracin que no puede ser apriorstica y s ajustada a las circunstancias de cada caso. Pero en el presente supuesto, una retribucin de 36.000 euros anuales, analizadas las situaciones econmica y financiera de la sociedad, resulta de todo punto injustificada, apareciendo ms como una dilapidacin de los activos de la sociedad que como la bsqueda de un sistema seguro y justo de retribuir a quien dirige la sociedad, sin que se expliquen las circunstancias que lo justifican. Por tal razn, se estima parcialmente el recurso, por lo que declaramos la nulidad del ltimo de los acuerdos adoptados. CUARTO .- La parcial estimacin del recurso y la revocacin de la sentencia de primer grado, determinan que no se efecte pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, sin que se aprecien motivos que den fundamento a otra decisin, todo ello de conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos citados, y dems de pertinente y necesaria aplicacin,

FALLAMOS
Que estimamos parcialmente el recurso de apelacin deducido por la representacin procesal de CENTRO DE MAIORES BARDELLA, S.L. y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada

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por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Pontevedra, recada en autos de juicio ordinario registrados bajo el nmero 596/2009, y en su lugar declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la junta general de la sociedad mencionada el da 24 de junio de 2009, relativo a la determinacin a favor del administrador social D. Luciano de una remuneracin de 36.000 euros anuales para el ejercicio 2009. Todo ello sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. As por esta nuestra sentencia, de la que se pondr testimonio en lo autos principales, con inclusin del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.