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CUESTIONES
PRIMERA CUESTIÓN:
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tenia y almacenaba con la finalidad de continuar la
actividad ilícita ,12 plantas de marihuana, semillas de
marihuana, 85.8 grs. de picadura de marihuana, hojas secas
de marihuana con un peso de 5.2 grs. y un frasco con hojas
secas de marihuana con un peso de 107.1 grs.)
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no vio ningún movimiento de compra venta de sustancias, y
que nadie le comentó haber visto alguna actividad de este
tipo.
A otras preguntas respondió, que no recordaba qué se
decía en la denuncia anónima, y que respondió a la misma
porque ese es su trabajo.
A requerimiento de la Defensa se le exhibieron al
testigo los efectos acompañados por el Ministerio Público
Fiscal, y las fotografías obrantes en el expediente
(incorporadas por su lectura), y al respecto señaló que
reconocía la totalidad de los elementos ya que eran los
mismos que se habían incautado en el procedimiento del
allanamiento realizado en la casa del imputado. Que
reconocía el trozo compacto de marihuana (señalando la
fotografía nro. 5), el frasco con la sustancia en su
interior (fotografía nro. 7), los libros (fotografías nro.
9), los elementos de “picar” y “armar” (fotografías nro. 8)
y las ramas y plantas (fotografías nros. 1, 2, 3, 4, 10,
11, 7).
A nuevas preguntas que se le formularon al testigo,
contestó: Que los elementos secuestrados habitualmente se
utilizan para consumo, o para fraccionar y vender. Que las
bolsas de picadura de marihuana se mezclan y se pueden
armar cigarrillos. Que las ramas que encontraron estaban en
proceso de secado. Que cree que los tallos no se consumen,
y aclaró que todo ello lo sabe por todo lo que escuchó y
vio trabajando en este tipo de procedimientos y causas.
Respondió además, que en las fotografías no se veían ni las
tucas ni los fertilizantes, y que el allanamiento se llevó
a cabo con testigos que se buscaron en la calle. Que ese
día entraron a la casa por su frente y su costado, y los
dos testigos de actuación revisaron diferentes lugares.
Finalmente respondió que cuando hablaban con las personas
del barrio se mencionaba al imputado como “el rubio”, “el
alemán” o “colorado”.
2) En segundo lugar prestó declaración el testigo René
Ramón Rojo, y manifestó que iba a hacer compras, cuando
estaba en la estación de servicio, y dos policías le
pidieron que salga de testigo de un procedimiento. Que
fueron a Del Viso, lejos, con la policía, y cuando entró a
la casa que allanaron vio al imputado tirado en el piso
boca abajo. Que había dos policías más. Él se fue con uno
para un lado a revisar, y el otro muchacho se fue con el
otro policía a otro lado. Expresó el testigo que en la
cocina fueron encontrando elementos. Que afuera había unas
plantas, no sabe de qué eran, le dijeron que era marihuana,
y en un dormitorio (en el que ya estaba el otro testigo)
había plantas en sobres. Que en el placard había mas
plantas de marihuana.
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Al serles exhibidas al testigo las fotografías de fs.
49: expresó que en la fotografía número 10, reconoce las
plantas que estaban en el placard, y las revistas de la
foto 9. En referencia a las fotografías de fs. 50, dijo
que, en la número 5 reconocía el secuestro nº1. Finalmente
señaló que en las fotografías de fs. 51, reconocía las
plantas que vio desde la ventana de la casa.
A otras preguntas que se le formularon dijo, que
recordaba que se habían hecho pericias sobre los elementos
incautados con un líquido que salió azul, y que a fs. 36
reconocía su firma y el test orientativo que mencionó y
que le dijeron que era droga.
3) Por su parte, prestó declaración Nazario Alfredo
Pino. Dijo ser perito, y haber realizado la pericia
(incorporada) obrante a fs. 88/91. A preguntas respondió
que era perito de Gendarmería, técnico superior de policía
científica, que incluye ciertos conocimientos genéricos de
las sustancias estupefacientes. Que no es especialista
químico. A otras preguntas que se le formularon contestó,
que en el caso que nos ocupa su trabajo fue analizar la
sustancia vegetal, y se le hizo un test que dio positivo, o
sea demostró la presencia de marihuana. Que la flor y la
hoja de la planta de marihuana tienen THC, y que no conocía
la palabra tricomas. Agregó que el THC, se encuentra en la
hoja y en la flor, y que en el tallo y las ramas no.
Aclaró, que no podía profundizar en el tema porque no era
su especialidad. Que su trabajo en estos casos era el de
pesar las sustancias, y realizarles los tests de
orientación, y que el resto lo hace otro perito. Que él era
auxiliar.
Continuando con las respuestas dijo, que no sabía cual
era la diferencia entre las plantas macho y hembra y el
resultado final de cosecha, y que en el caso de las
semillas solo se buscaba determinar si eran o no de
marihuana.
4) Acto seguido, prestó declaración el perito Alfredo
Fernando Areco Padilla y expresó que era técnico superior
en criminalística. Que el estudio de ésta tecnicatura
incluye conocimientos generales de la cannabis sativa. Que
su trabajo en las pericias que realiza se limita a
establecer el pesaje de las sustancias, su concentración,
la cantidad de dosis umbrales que presentan. Que en su caso
no conoce el proceso de cultivo de estas plantas. A
preguntas que se le formularon respondió, que la
Organización Mundial de la Salud, establece los parámetros
para determinar éstas dosis umbrales. Respondió además, que
a su entender, el tallo de la planta de marihuana no tiene
THC, la hoja sí pero no sabe como lo produce. Que cuando
pesan, lo hacen solo con la hoja y las flores de la planta
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que son las partes de la planta que tienen THC. Que en
referencia a la semilla, lo que hacen es establecer si son
de una cannabis sativa, y si cuentan con capacidad
germinativa. No se busca ninguna concentración, ya que no
contienen THC. Que parte de su estudio se basa en la
morfología de la semilla. Contestó además que para realizar
sus análisis utilizan un “cromatógrafo gaseoso” que es un
aparato que cuenta con una base de datos, y que analiza la
semilla y les brinda la certeza en su respuesta.
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requieren las dos, el macho poliniza y la hembra es la que
brinda la flor con el alcaloide. Que cuando reciben el
polen se frena el crecimiento de la flor y su producción de
alcaloides. Que por ello es que no tiene que haber plantas
macho cerca de la hembra, ya que solo son útiles para
generar semillas. Solo se los puede diferenciar cuando sale
la flor. Que quien cultive debe tener las dos juntas y
después sacar las macho. A nuevas preguntas contestó que la
hoja de la planta no produce THC, y puede ser que la
muestra esté contaminada ya que al producirse en la planta,
partículas del alcaloide pueden caer sobre el resto de la
planta.
Que una de las variantes que tiene la cannabis sativa
se llama de “cáñamo” y es utilizada industrialmente (papel,
ropa etc.), ya que no tienen psicoactivos sino otras
cualidades. Que la canabis sativa presenta tres tipos o
subespecies. Cuando se ve la semilla no se puede distinguir
de qué cannabis se trata.
A preguntas del Sr. Fiscal respondió, que secar la
rama tiene sentido cuando tiene cúmulos finales. Que se
puede deber a un error de novato. Que el macho se requiere
para lograr la semilla.
A preguntas de la Defensa explica, que el proceso de
polinización requiere mucha técnica (mínimo de cinco años
de pruebas). Que La “prensadora” es una máquina que tiene
que tener gran tamaño y ser muy potente. Que en el nº 6 de
la revista que dirige hay fotos de prensadoras. Que a la
hora de prensar la marihuana se pueden llegar a prensar con
cualquier otro elemento para aumentar el peso. Señaló que
en Paraguay era muy común agregarle a la marihuana
cualquier otro tipo de elementos (tales como maderas) para
aumentar su tamaño y peso.
6) Contamos además con la declaración prestada por el
imputado durante el debate. Así expresó: …soy músico,
estudio, trabajo hace once años en el Ministerio de Salud
de la Nación… …doy clases de guitarra... soy entrenador
de fútbol… …nunca tuve problemas de ningún tipo con
nadie... …cultivo marihuana hace dos años por los
problemas que me trae con la policía comprarla… …Comprar
está mal… …era mala calidad... …me compré libros y supe
que podía cultivar… ….la flor es lo que se cultiva, empecé
tirando semillas, el cuidado es simple, solo tirarle
agua... … el macho no tiene THC… sé qué planta sirve, el
macho poliniza, la femenina es la que da la flor... …las
diez plantas responden a mi gran consumo personal... … a
las plantas les faltaba un mes para definir el sexo y saber
si eran macho o hembra… …me sirven para dos o tres meses de
consumo... …fumo diez a doce cigarrillos por día... …fumar
me sirve para la música, y para leer entre otras cosas...
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…la cajita con rodillo y la picadora se compran en
cualquier kiosko y sirven para picar la flor y armar los
cigarrillos... …el frasco con hojas no sirve para nada, las
hojas no tienen THC… …las tucas eran para fumar… …los
libros y revistas es porque me interesa…. …estoy en contra
del narcotráfico…. …estoy a favor de la cultura… …el
prensado lo conseguí para fumar hasta que estén las
plantas… …los frasquitos eran de mi mujer, que era
pedicura... …la policía me preguntó si tenía otros
elementos… …no se como se prensa la marihuana... …las
bolsas son hojas que recolectaba, no son consumibles… …las
guardaba solo como algo personal... …respecto de la
imputación no la entiendo bien… …el prensado era para dos o
tres semanas, lo armaba con mis elementos... …tengo un
problema de salud, y por ello la compraba... …la
necesitaba, no me queda otra... …mi consumo es un problema
de salud... …no hice ningún tratamiento contra las
drogas... …no recuerdo si la prensada la compré yo o un
amigo, pero si que en la compra corría riesgos... …se que
hay una ley que sanciona distintas actividades relacionadas
con los estupefacientes… …se que hay un derecho en la
constitución que me respeta el ámbito privado, conozco el
fallo Arriola… …me sentí amparado, el único daño era hacia
mi mismo... …el fallo lo conocía por los diarios, era muy
común… …escuché a Aníbal Fernández... …sale el tema en
todas las revistas, hablaban artistas, todo indicaba que se
podía consumir sin molestar a nadie... …a Fernández lo
escuché en el 2007 – 2008, y el fallo Arriola lo conocí en
la misma época (2007)... …conocí el fallo después del
allanamiento pero sabía que existía desde mucho antes…
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-Las placas fotográficas de fs. 21/22 y 49/51, en las
que se retrataron los distintos elementos incautados
en poder del imputado y que, conforme fuera tratado en los
párrafos anteriores, fueran reconocidos por distintos
testigos.
-El informe pericial de fs. 88/91, en la que luego de
describir los elementos peritados y los procedimientos
aplicados a dicho peritaje, se concluyó Las muestras M1 a
M10 y M12, se tratan de canavis sativa (marihuana),
mientras que la M11 se trata de semillas de canavis sativa
(marihuana), las que se encuentran incluidas en la lista de
estupefacientes de la ley 23.737, cuyos pesos netos,
calidad y/o grado de pureza, dosis umbrales,
concentraciones, y capacidades toxicomanígenas, se expresan
en el gráfico nro. 3 del presente informe”
SEGUNDA CUESTIÓN:
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TERCERA CUESTIÓN:
CUARTA CUESTIÓN:
QUINTA CUESTIÓN:
V E R E D I C T O
Ante mi:
S E N T E N C I A.
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Causa n° 2671
“Aguirre, Pablo Alberto
s/infrac. ley 23.737 "
Tribunal en lo
Criminal N° 6
REG. N°
CUESTIONES
PRIMERA CUESTIÓN:
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de almacenamiento. Por otro lado, el resto de los
elementos (hojas y planteas secas), se encontraban en un
“proceso”, es decir, en un estado que no se condice con
dicho almacenamiento. Finalmente debo decir al respecto,
que de intentar aislar y dotar de autonomía al resto de las
acciones desplegadas por el imputado, tales como la
realización de dicho “proceso”, nos veríamos obligados a
sortear los límites establecidos por el principio de
“consunción”. Este principio, conforme nos enseña
Zaffaroni, establece que “…un tipo descarta a otro porque
consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque
hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el
del hecho posterior que resulta consumido por el delito
previo…”
Descartada que fue la figura del “almacenamiento”,
entiendo que no corresponde dar tratamiento a las
cuestiones planteadas al respecto por parte de la Defensa.
Conforme ya se señalara al tratar los puntos
pertinentes, ha quedado debidamente probado que el imputado
Aguirre, sembraba y cultivaba plantas útiles para producir
estupefacientes sin contar con la debida autorización.
Ahora bien, a diferencia de lo inferido por la Defensa,
entiendo que esta acción no requiere, para su configuración
típica, el elemento subjetivo de la intención de
comercializar. Por el contrario, considero que el art.
5to., inc. “A” (ley 23.737), resulta claro en su
descripción, al no incluir tal circunstancia, como sí se
hizo en otros incisos. Ejemplo de su empleo resultan los
incisos c y d del mismo artículo quinto (de la ley en
cuestión), en los que textualmente se estableció la frase:
“con fines de comercialización”. En este contexto no
encuentro cual es la razón por la que deba agregársele un
nuevo elemento subjetivo al tipo penal tratado. No podemos
hacerle decir a la ley lo que ella no dice, de manera que
debe entenderse entonces, que sembrar y cultivar plantas
útiles para la producción de estupefacientes sin contar con
autorización, configura un delito mas allá de la
ultrafinalidad que pretenda asignársele.
Si analizamos en su totalidad el artículo en cuestión
se observa, en primer lugar, la existencia de dos
presupuestos bajo los cuales, deben realizarse las acciones
que a continuación enumera como punibles, y entre ellos no
se encuentra el dolo de comercio. Estos presupuestos son:
“sin autorización o con destino ilegítimo”. Así, se puede
advertir que, a la hora de reprimir la actividad del
sembrado y cultivo, al legislador le resultó suficiente que
este tipo de acciones se realicen sin contar con la debida
autorización.
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Por otro lado el sembrado y cultivo (sin autorización)
de plantas útiles para la producción de estupefacientes,
son acciones claramente diferenciables de la
comercialización de las mismas, e incluso muy diferentes al
consumo de estupefacientes. Cada una de estas acciones es
absolutamente independiente del resto, y ello explica su
tratamiento diferenciado.
Así lo ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal:
“…El contenido del dolo esta referido a la siembra o
cultivo cuando el autor sabe que carece de autorización u
obra con destino ilegitimo, y además con el conocimiento de
la calidad de la planta en punto a su aptitud para producir
estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su
espíritu la exigencia de otro elemento intencional –como
podría ser el vinculado con el trafico-, pues debe
considerarse que el cultivo de ese tipo de plantas es
potencialmente eslabón del trafico, por lo que es esta la
razón de que se lo haya incriminado como delito de peligro
abstracto.
Adviértase, por otra parte, que cuando el legislador
ha querido reclamar un elemento subjetivo adicional lo ha
expresado en el texto de la norma (art. 5 º, inc. D, de la
ley 23.737). En la medida en que el art. 5º, inc. A, de la
ley 23.737 no efectúa distinción alguna sobre el
particular, la siembra o el cultivo de plantas o semillas
utilizables para producir estupefacientes es alcanzada por
la represión cuando tales plantas o semillas, por su
entidad y presencia de principios activos, resulta capaces
de afectar el bien jurídico protegido, extremo que no
depende de la cantidad sino de la calidad de lo sembrado o
cultivado…” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital, in re
“Rodriguez, Marcial” del 24/4/81; y la Cámara Federal de
San Martín, in re ”Marconi, Claudio A.”), del 19/7/88
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puede extenderse dicha protección y justificarse todas
aquellas acciones (en este caso el cultivo) que el sujeto
realice para poder llevar adelante tal consumo.
Sucede que el Principio de Reserva (art. 19 CN.), tan
caro para nuestro ordenamiento penal, protege aquello hace
a la intimidad de una persona, es decir, a su esfera de
privacidad. Este principio exige que la acción de que se
trate no exceda dicho ámbito, esto es, que no pueda afectar
al resto de los individuos. No se trata de la protección de
todo aquello que el sujeto “desea hacer” en el marco de su
privacidad, sino de aquello que además de desearlo, no
invada los derechos, también protegidos, del resto de las
personas. Esta correlatividad entre derechos de distintas
índoles como lo son los derechos individuales y los
públicos o comunes, resulta manifiesta a la hora de tratar
aquellas figuras delictivas denominadas “de peligro
abstracto”, en las que no se tipifica en función de un
resultado de peligro concreto, sino de un comportamiento
idóneo para producir el peligro para el bien jurídico (en
este caso la salud pública).
Así se ha dicho: “… La tenencia de estupefacientes con
fines de consumo personal (art. 14 de la ley 23.737) es una
figura de peligro, ya que solo requiere para su
configuración la puesta en riesgo o la creación de la
posibilidad de peligro para el bien jurídico tutelado: la
salud pública. Cabe referir que en los delitos de peligro,
en contraposición con los de lesión, el hecho sólo supone
una amenaza más o menos intensa para el objetivo de la
acción. La criminalidad de la conducta del autor reside ya
en el peligro para la salud pública que representa la
sustancia alucinógena en su poder, peligro éste que siempre
existe en tanto aquélla, por su escasa que sea, conserve
sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser
consumida por cualquier persona…” concreto (voto del Dr.
Mitchell, adhiere Dra. Capolupo de Durañona y Vedia; Dr.
Hornos, Según su voto). CNCas. Pen. Sala IV, 24-6-2004,
magistrados: Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia,
Mitchell, registro 5769, 4, “Radovihc, Lucas Antonio s/
Recurso de inconstitucionalidad”
“… Las figuras previstas por la ley 23.737 son
aquellas denominadas de peligro abstracto, mediante las
cuales el legislador ha querido proteger profundamente un
bien jurídico –la salud pública-, por lo cual debe dejarse
definitivamente de lado la discusión acerca de la escasa
cantidad de estupefacientes secuestrada; la misma solo se
tendrá en cuenta a fin de decir cual figura delictiva de
las prevista en lay alcanza la conducta incriminada. CN
Cas. Pen, sala I 11-9-2001, magistrados: Bisordi Rodríguez
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Basavilbaso, Catucci, registro 5298, 1 causa 4213 “Villordo
Luis s/ recurso de casación…”
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necesidad de realizar el examen de las circunstancias de
cada caso en particular, a la vez que se estudia un hecho
cuya principal característica es la “escasez” de la
sustancia encontrada en poder de la persona imputada.
Textualmente se señala: “…Es claro que ese tipo de
análisis se enfrenta con la doctrina elaborada por esta
Corte que supedita su actuación jurisdiccional a la
existencia de un interés (particular o colectivo) al que la
norma resulta aplicable. Precisamente, mucho antes de
"Montalvo" e incluso de "Colavini", se había consolidado la
doctrina según la cual la jurisdicción de la Corte se
ejerce en el marco de "causas" a las que aluden los arts.
116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y, por lo
tanto, "la impugnación de las leyes con base constitucional
no puede contemplarse en abstracto" (doctrina de Fallos:
106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389; 252:328; 256:602;
259:69; 304:1088; 311:2088; 317:335; 1224, entre otros). De
ahí que declarada la inconstitucionalidad de una norma,
ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta
a la decisión del caso concreto; de modo simétrico, tampoco
el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como
efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión para
todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra
cualquier planteo posterior…” “…En segundo lugar, extraer
de la retórica utilizada en aquél pronunciamiento una regla
que afirme la validez en todos los casos del tipo previsto
en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es
erróneo, pues ello implicaría conceder a los términos
generales contenidos en el fallo un alcance impropio…”
En otro párrafo se señaló: “…Que la decisión que hoy
toma este Tribunal, en modo alguno implica, "legalizar la
droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este
pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por
ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que
pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso
por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de
los problemas vinculados con las drogas…”
En cuanto a la escasez que señalara precedentemente,
se expresó que: “… En efecto, según se ha dado por cierto
en la sentencia, la escasa cantidad de droga incautada
estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue
producto de la realización de cualquier otro acto con la
droga que excediese la tenencia reservada, vedada al
conocimiento de terceros, y que los imputados mantuvieron
así hasta ser requisados por el persona policial…”
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art. 5to. penúltimo párrafo de la ley 23.737, entiendo, que
no habiendo sido aplicada su tratamiento deviene abstracto.
Doy mi respuesta en tal sentido, por ser ello mi
razonada y sincera convicción (Arts. 210 y 375 inc. 1ro.
del C.P.P.).
SEGUNDA CUESTIÓN:
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torne ilusoria la realización del derecho de fondo y el
peligro de fuga consecuente.
Por tal motivo y de conformidad con la manda legal del
art. 371 del C.P.P., al haber recaído una penalidad de
efectivo cumplimiento, aparece como inevitable sujetarlo a
la jurisdicción mediante su detención, la que por cierto
aparece como proporcional al inequívoco aumento verificado
de peligro cierto de frustración de los fines últimos del
proceso.
Tal es mi voto (arts. 371 y 375, inc. 2º, 530 y 531
del C.P.P.).
F A L L O:
Ante mi:
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