Prlogo

I
Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de determinadas
formas depredadoras de ejercer el poder, o nos ensean a reclamar justicia frente a los
daos que causan estos abusos de poder. En el primer caso, intelectuales y activistas nos
advierten del peligro de gobiernos militares, de regmenes racistas y de burocracias
inhumanas. En este libro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del dao que
nos causa la Inquisicin. No es la suya, ciertamente, una advertencia con varios siglos de
retraso. La Inquisicin, piensa BOVINO, est enraizada en nuestras prcticas legales, y el
proceso penal es el campo en que sta ha cobrado y mantiene an mayor vigencia. La
Inquisicin, seala, est efectivamente entre nosotros.
Pensamos en la Inquisicin evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos
de dolor. Pero la esencia de la Inquisicin no yace en esta idea del sufrimiento. La
Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en
descubrirlas para lograr la expiacin del pecado. El derecho inquisitorio confunde al delito
con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de diferenciacin.
Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penal afecta seriamente
nuestra dignidad; una es de fondo y la otra de forma. La persecucin del pecado es
esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en
daar a otro; la funcin de la coercin estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se
apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el
menosprecio a los smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daos.
Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de
actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona
desobediente. De esta premisa se sigue que la vctima carece de importancia; el
delincuente no acta contra sus congneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del
que sufre el dao priva al derecho de la misin de dignificar a la vctima a travs de la
condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular,
este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle a las personas
el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la
persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional
redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participacin del
ofendido en el proceso. Llamo a esta versin del derecho, "derecho protector." En cambio,
el "derecho perfeccionista" no cumple esta misin.
En Amrica Latina, la intromisin de la Inquisicin en el derecho tiene claras
consecuencias para el derecho procesal. Enfatizo: la "verdad" para el derecho protector
consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los hechos que acaecen en el mundo
exterior al sujeto, acontecimientos externos dirigidos que nos causan daos. El proceso
de averiguacin es testimonial. Prescindente, el juez escucha a los testigos
representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido.
Para la Inquisicin la Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoracin
de aquello que est en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a la voluntad
de DIOS. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la prueba plena surge slo con la
confesin del reo en cuya mente debe hurgar el juez. Estas diferentes nociones de verdad
traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre
personas y hacen falta razones
1imparciales para que las decisiones sean
actos de autoridad. BOVINO llama
"dialgica" a esta relacin en la que no son

las personas las que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonoma de los
argumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia establece una
versin de lo ocurrido percibida como verdadera. Es esta imparcialidad la que les da el
carcter de instrumentos aptos para re-dignificar a las vctimas y para ponerle fin al
conflicto bajo la vista de la comunidad.
Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. La persecucin del delito entendido como
pecado exige desentraar la Verdad esencial, la verdad de nuestras emociones y deseos,
a diferencia de la verdad sobre los hechos externos, propios del derecho protector. La
Verdad inquisitoria es, pues, absoluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la
Verdad slo puede ser revelada plenamente por la confesin. Nuestra mano puede
fracasar al intentar el acto homicida y la vctima puede desbaratar nuestros engaos,
nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acontecimientos
externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Y la Verdad es absoluta en
un segundo sentido. En el sentido de que la valoracin de los actos no depende de un
sistema contingente de reglas y principios como lo es el derecho positivo o la tica de una
comunidad. La voluntad divina no vara con el tiempo ni entre las sociedades. As, el juez
no ocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina
contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad no es as un valor porque el
juez debe tener las manos libres para hurgar en la conciencia de los hombres. A la misin
de juzgar se une la de indagar.
Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo son relevantes en
la formacin de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la
confianza de que dice la "verdad" de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la
voluntad divina, el juez estaba en condiciones de terminar las contiendas. Esta autoridad,
entendida como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse el
poder poltico. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un
escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito, el examen del alma del
transgresor es refractario a nuestros ojos, circunstancia que degrada la credibilidad del
juez. Al no representar la voz de Dios, la autoridad del juez depende necesariamente de
la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de
investigar y decidir van juntas, la primera tie a la ltima y, al suceder esto, opaca la
credibilidad del tribunal. Hay as, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad
de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestros derechos
obliga a separar tajantemente el papel de averiguar de aqul de decidir.

II
Este es un libro audaz. En su propsito de defender nuestros derechos frente a un poder
punitivo autoritario BOVINO desafa principios que, como el de legalidad, consideramos
comnmente sacrosantos. Pero debemos liberarnos del prejuicio y preguntar por la
funcin que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas
cosas no funcionan como creemos. La proliferacin de tipos penales en las modernas
sociedades occidentales, por ejemplo, privan a las personas de conocer (realmente) el
derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, la ley previa aparece despojada de la
alegada misin de prevenirnos de hacer ciertas cosas para evitar el castigo. La
proliferacin de las leyes punitivas priva al individuo ms informado y cauteloso de la
posibilidad real de saber qu le est prohibido (y qu le est mandado) hacer. Esta
circunstancia es grave porque, a esta imposibilidad epistmica, se agrega la amenaza
propia de la ley penal: la de justificar
2la represin estatal. Esta reconstruccin
conceptual de la realidad es oportuna
y veraz porque, para quienes asignan a la ley

la jerarqua de un dogma (un fenmeno frecuente donde acecha la Inquisicin) el derecho

penal "crea" "vctimas" y "victimarios." De esta manera el principio de legalidad constituye
una fachada (socialmente aprobada) para que el Estado persiga a un transgresor. Este
mecanismo dificulta el cuestionamiento de la legitimidad del castigo. As, sin indicarle al
individuo qu debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrs del principio de legalidad,
la pena parece la nica reaccin posible.
ste es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la prctica
de nuestros derechos esenciales. El libro de Alberto BOVINO llena un vaco y lo hace con
ingenio y destreza.
Jaime MALAMUD GOTI
Buenos Aires, septiembre de 1998