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Seor (a) A.A. (NOMBRE MIEMBROS DE PAREJA HOMBRES) B.B. (NOMBRE MIEMBRO DE PAREJA MUJERES Ciudad REF: Su solicitud de matrimonio. Sentencia C-577 de 2011 Corte Constitucional. De nuestra consideracin: Ustedes han presentado, ante esta Notara, solicitud de matrimonio civil conforme el trmite dispuesto por los Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, segn escrito de fecha __________________ al que se anexan los respectivos registros civiles de nacimiento, as como de fotocopia de los documentos de identificacin y de un formulario que contiene la informacin personal y los documentos que la acreditan como prerrequisitos para celebrar el matrimonio civil ante notario, entre parejas heterosexuales, reglamentado por los Decretos, ya citados, el artculo 113 del Cdigo Civil y normas concordantes y el artculo 42 de la Constitucin Poltica, en la parte relativa al matrimonio, tal como lo explicaremos adelante. Al acusar recibo de esta solicitud, me permito dar respuesta a ella en los siguientes trminos: Como notario ________________ del crculo de _______________, manifiesto mi Incompetencia Constitucional y Legal para autorizar matrimonio civil entre parejas del mismo sexo y mi competencia para formalizar y solemnizar el vnculo contractual entre las mismas parejas, segn los trminos de la Sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional. Expongo los argumentos jurdicos y legales, as: I. INCOMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL PARA CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y COMPETENCIA DEL NOTARIO PARA FORMALIZAR Y SOLEMNIZAR EL VNCULO CONTRACTUAL ENTRE LAS

MISMAS PAREJAS. LOS DOS SON VNCULOS JURIDICOS, PERO INSTITUCIONES DIFERENTES. LOS DOS TIENEN SUS COMPETENCIAS RESPECTIVAS. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD 1. Incompetencia Constitucional: El suscrito Notario no tiene competencia constitucional para autorizar matrimonio civil entre personas del mismo sexo, una vez que las partes contrayentes de este vnculo jurdico, hasta la fecha, son un hombre y una mujer, conforme lo establecen la Constitucin Poltica y las sentencias de la Corte Constitucional. Veamos: a) La Constitucin Poltica ordena: Artculo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla); b) La Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional, aparte 4.5.2., al referirse al matrimonio como una de las formas para constituir familia expres: El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequvocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisin de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vnculo corresponde a una determinacin que el constituyente plasm en la carta de una manera tan clara y profusa, que se ocup de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley el desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas todo en forma tal que solo cabe apuntar que en este caso la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la Constitucin.; c) A su vez, en el aparte 4.5.3.2. la Corte reconoce la necesidad de suplir el dficit de proteccin de las parejas homosexuales, a travs de un nuevo vnculo jurdico y dijo: El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente proteccin expresamente contemplada en la carta no implican, necesariamente, la prohibicin de prever una institucin que favorezca la

constitucin integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vnculo jurdicamente regulado. d) La Corte Constitucional expresa que se hace necesaria la previsin de un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unin y decidir, autnomamente, darle la categora correspondiente a un vnculo jurdico haciendo uso de tal mecanismo. e) El Congreso de la Repblica no legisl y en consecuencia el matrimonio hasta la fecha- es el contrato civil entre hombre y mujer tal como lo establece la Constitucin Poltica y lo declara la Corte Constitucional en la sentencia C 577 de 2011. 2o. El Notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y para formalizar y solemnizar el vnculo contractual entre parejas del mismo sexo, por mandato jurisprudencial. En efecto, el Notario es competente para celebrar el matrimonio definido en el artculo 113 del Cdigo Civil (parejas heterosexuales) por mandato expreso de los Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, anotando que la regla de competencia siempre es taxativa y se refiere restrictivamente a un determinado asunto, en este caso, al matrimonio heterosexual. La regla de competencia referida a la unin entre parejas del mismo sexo, se encuentra en la sentencia C-577 de 2011, numeral 5 de la parte resolutiva, que dicta: Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual (negrillas fuera de texto jurisprudencial), poniendo de relieve, primero, que no se trata de la regla general de competencia atribuida siempre por la ley, como si de competencia dada por sentencia de la Corte Constitucional; segundo, que esta competencia se circunscribe a la formalizacin y solemnizacin del vnculo contractual entre las parejas del mismo sexo, en grado tal que si se excede en sus facultades vulnera el debido proceso y torna

invlido el acto, por vicio de competencia y, tercero, que existiendo regla de competencia especial para formalizar y solemnizar el vinculo contractual anotado, no se puede acudir a una regla de competencia diferente, para un caso tambin diferente, como es el del matrimonio. De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de tramitar matrimonio civil entre parejas del mismo, es improcedente una vez que se funda legalmente en los Decretos 2668 y 1556 ya mencionados, aplicables solamente para el matrimonio entre hombre y mujer. II. EL NUEVO VNCULO JURDICO NO ES UN CONTRATO INNOMINADO. LO ANTERIOR SE JUSTIFICA ENTRE OTRAS RAZONES, AS:

a) La Corte Constitucional en el numeral 5, parte resolutiva, ya trascrito, adems de la reiteradas enunciaciones que aparecen en la parte motiva de la sentencia, fue expresa y directa, en primer trmino, al darle competencia especial al notario para formalizar y solemnizar un vnculo jurdico, diferente del matrimonio y, en segundo trmino, al denominarlo como vnculo contractual entre parejas del mismo sexo. b) Lo anterior pone en evidencia que ni las parejas interesadas en celebrar el vnculo contractual antes mencionado, ni los notarios, pueden darle denominacin diferente a la que estableci la Corte Constitucional, precisamente por tratarse de un contrato de derecho de familia, disciplinado por normas de orden pblico familiar, comenzando por la denominacin misma del nuevo vnculo contractual, lo cual descarta el libre ejercicio de la autonoma de la voluntad, recogido en el artculo 15 del Decreto ley 960 de 1970, para los contratos innominados tendientes a regular las relaciones jurdicas regidas por el principio dispositivo de los contratantes. III. EL NUEVO VNCULO JURDICO SUPLE EL DFICIT DE PROTECCIN QUE ENFRENTAN LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, EN CUANTO AL SURGIMIENTO A LA VIDA JURDICA DE UN VNCULO CONTRACTUAL DE DERECHO DE FAMILIA.

Adicionamos lo expuesto con los siguientes ordinales: a) La Corte Constitucional fue absolutamente concreta al darle competencia a los notarios para que las parejas del mismo sexo puedan formalizar y solemnizar su vnculo contractual. b) La competencia anterior, como se ha dicho, se circunscribe y limita a la confeccin de la escritura pblica que lo solemniza, para el caso de los notarios, como segundo elemento esencial del nuevo contrato, siendo el primero, la declaracin libre, espontnea y responsable de las dos personas que integran la pareja del mismo sexo. No hay duda pues que es un contrato nominado. c) Cumplidos los requisitos generales de todo contrato y los especiales del nuevo vnculo, tantas veces mencionado, el notario establece su validez existencial y procede, entonces, a autorizar la escritura pblica, con su firma. d) Debe tenerse en cuenta que la competencia dada por la Corte es solo para la validez del nuevo vnculo contractual, con el fin de que nacido ste a la vida jurdica, la pareja tenga constituido legalmente el mismo y lo pueda presentar ante las diferentes autoridades, con el fin de obtener la proteccin integral correspondiente a los diversos beneficios a que tienen derecho como pareja que constituye una nueva forma de familia, segn los trminos de la Constitucin y la Corte Constitucional. En otras palabras, una cosa es la validez del vnculo contractual que se formaliza y solemniza ante notario y otra, muy diferente, es la eficacia del mismo, traducida en proteccin y beneficios especficos a que tienen derecho las parejas del mismo sexo, precisamente por haber formalizado y solemnizado ante notario el contrato de familia, que se ha referido en estos prrafos. La eficacia, est, entonces, en escenarios diferentes al que le

compete al notario en relacin con la validez del vnculo en estudio. e) Afirman que el contrato como ha sido presentado y entendido por el notario no logra un efecto til. Lo anterior carece de sustento, ya que, como se reiter, tal ente contractual, es para darle validez al vnculo y para que sirva de plena prueba ante las autoridades a las cuales le corresponde dotar de eficacia al mismo. Bien sabido es que el debe velar por la validez del nuevo vnculo (Control de legalidad, artculo 21 DL 960 de 1970), dndole el nombre que estableci la Corte Constitucional, y cuidando que contenga sus elementos esenciales. Si lo celebra como matrimonio, el vnculo sera inexistente, por lo que, en ese caso, s se desatendera en su totalidad la pretensin de la Corte Constitucional en el sentido de superar el dficit de proteccin, a travs del reconocimiento del nuevo vnculo contractual entre parejas del mismo sexo. f) La interpretacin que ofrecen en la solicitud no es la ms constitucional, pues corresponde al Notario evaluar presupuestos constitucionales tales como la Seguridad Jurdica, el Principio de Legalidad y del Debido Proceso, de los cuales se deriva la guarda de la tipicidad contractual y la competencia, en procura de que no se presenten vicios por su inobservancia, como, en este caso, la inexistencia del pretendido vnculo matrimonial.1 IV. IMPROCEDENCIA DE LA APLICACION DE LA ANALOGA.
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Ver Fernando Hinestrosa. eficacia e ineficacia del contrato. Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaiso (Chile), en el Seminario sobre la Teora del Contrato, 24-26 mayo

1999. Publicada en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XX (Valparaso, Chile, 1999) En trminos lgicos, la nocin de inexistencia no slo es ineludible, sino que resulta impecable: el negocio jurdico es inexistente como tal cuando no se recorre a plenitud su definicin legal o social y, por lo tanto, queda reducido al plano puramente social, desprovisto de juridicidad o, en otros trminos, la conducta dispositiva es irrelevante cuando en la prctica la aplicacin del supuesto de hecho es incompleta o resulta contradictoria, y esa falta de plenitud o esta antinomia no puede conducir ms que a la nada en el campo jurdico negocial. (Negrilla agregada)

No obstante la claridad de los anteriores argumentos, sobre la viabilidad de la utilizacin de la analoga como figura interpretativa, corresponde hacer las siguientes precisiones: a) La analoga como mtodo de integracin, es una herramienta hermenutica que integra la consecuencia jurdica de un hecho similar a uno reconocido previamente en el derecho positivo, acudiendo de manera indirecta a la fuente legal. Este mtodo de interpretacin no ampara su solicitud de matrimonio, pues la intencin de lo solicitado ante esta notara, pretende acudir de manera directa a la ley, esto es, celebrando el contrato del artculo 113 del cdigo civil (Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989), y no de manera indirecta a travs de una analoga, integrando el contenido del vnculo contractual autorizado por la H. Corte Constitucional. b) La analoga como mtodo integrador corresponde aplicarla a la entidad que pueda evaluar el efecto del contrato, esto es, su eficacia, no a quien lo dota de plena validez, subsanando las posibles falencias en la formacin del vnculo contractual, como sera, por ejemplo, denominarlo matrimonio. En esta forma dentro de los trminos previstos en la ley, doy respuesta a la solicitud presentada, haciendo devolucin de los documentos presentados. Atentamente,

Notario __________ del Crculo de ____________ Firma