Jurisprudencia fuera del clóset Progresos constitucionales sobre diversidad sexual en Colombia

Mauricio Albarracín Caballero** Juan Camilo Rivera Rugeles*** Walt Whitman no tenía un buen concepto del derecho. ―Mantener a los hombres juntos por el papel y el sello o por la fuerza no cuenta‖, escribió. ―Eso solo mantiene unidos a aquellos hombres que están congregados en un principio de vida‖, y llegó a afirmar que sólo los poetas, y no los jueces, podían suministrar ese ―algo‖. Aquí, creo yo, Whitman subestima la fuerza social de ―el papel y el sello‖. El papel y el sello, aunque seguramente necesitan ser implementados para convertirse en más que palabras sobre el papel, en todo caso tienen un gran poder expresivo y dignatario. Por lo general, también tienen gran poder práctico. No debemos pensar que el cambio legal puede generar un cambio social por sí solo. Ello no sucedió con la raza, y no sucederá aquí. El derecho, sin embargo, puede establecer parámetros que expresan el mismo respeto, señalando ciertos arreglos odiosos como fuera de límites y garantizando a todos los ciudadanos la igual protección de las leyes existentes. De esta forma el derecho protege los derechos de los vulnerables, y envía una señal a la sociedad entera de que la libertad y la igualdad están hechas para todos nosotros (Nussbaum 2009)1. Introducción Estudiamos derecho en la década pasada, y en algunas de las clases que tomamos se discutía intensamente sobre temas socialmente controvertidos, por ejemplo sobre el aborto, los derechos de los homosexuales, o la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Sobre estos temas en particular los libros tradicionales que leímos sobre derecho constitucional, penal o de familia determinaban en brevísimas menciones que no existían excepciones para el aborto; que el servicio militar era absolutamente obligatorio debido a que la Constitución era superior a las propias ideas sobre la guerra y la paz; y que los homosexuales tenían algunos derechos, pero no todos. Diez años después celebramos la sentencia C-728 de 2009, en la cual la Corte Constitucional corrige su jurisprudencia sobre la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, y afirma la existencia del derecho y que además puede ser reclamado mediante acción de tutela. También sentimos satisfacción, aunque no
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Abogado de la Universidad Industrial de Santander, magíster en derecho de la Universidad de Los Andes. Estudiante de maestría del International Legal Studies Program (LLM) en Washington College of Law – American University. Contacto: malbarracin@gmail.com; www.malbarracin.com *** Abogado de la Universidad del Rosario, y profesor de Teoría del Derecho en esa Universidad. Estudiante de la maestría en derecho de la Universidad de Los Andes. Miembro de la Comisión Colombiana de Juristas. Contacto: jcrivera182@hotmail.com. 1 Traducción libre de los autores.

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completa, por la sentencia C-355 de 2006, que estableció que las mujeres tenían derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en tres casos excepcionales: cuando exista peligro para la vida y salud de la mujer; cuando el embarazo sea producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y cuando exista una malformación del feto incompatible con la vida. Seguimos creyendo que la autonomía personal de la mujer debería llevar a la despenalización total del aborto. Por supuesto, también nos alegraron las sentencias sobre parejas del mismo sexo, en particular la primera, la C075 de 2007, en la cual la Corte reconoció la existencia de estas parejas y que tenían derechos patrimoniales. Estos tres temas tienen similitudes muy relevantes: la Corte se había pronunciado respecto de ellos en la década anterior durante la primera Corte; sobre los tres existía (y sigue existiendo) una discusión social y moral importante; y son asuntos relacionados con la libertad personal y los derechos fundamentales. Eran tres deudas de la Corte, las cuales fueron parcialmente saldadas. En este artículo analizamos uno de esos temas: las sentencias de la Corte Constitucional sobre diversidad sexual en los últimos catorce años, mostrando que parte de la deuda con los derechos de las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) se ha pagado, e indicando luego cuáles son las cuotas pendientes. Sostendremos que este período ha sido de progreso en la Corte Constitucional con relación a este grupo de personas, al cumplir con algunas de las promesas de igualdad establecidas en la Constitución Política de 1991 (también ―CP‖). Se analizará un grupo de sentencias que inicia con la C-481 de 1998, la cual eliminó el ―homosexualismo‖ como falta disciplinaria de los docentes, y que culmina con la sentencia T-276 de 2012, en la cual la Corte estudió un caso de adopción de dos niños por parte de un hombre gay. En la primera parte del artículo describimos las sentencias en cuatro grupos temáticos. En primer término, hacemos un recuento de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo, tema que sin duda ocupó el centro de la polémica en el período de estudio y que sigue sin resolverse totalmente. En segundo término, analizamos las sentencias sobre protección de derechos sociales, especialmente en materia de discriminación laboral y educativa. En tercer término, hacemos un análisis conjunto de los pronunciamientos de la Corte relacionados con la dimensión pública de la orientación sexual y la identidad de género. Finalmente, en cuarto término abordamos las decisiones judiciales que protegen a las personas LGBT frente a la violencia y el abuso policial. En la segunda parte de artículo exploramos tres factores que posibilitaron este progreso legal. En particular se profundiza sobre la movilización social a favor de los derechos de la población LGBT; la inactividad legislativa en protección de los derechos de esta población, así como los factores institucionales y del contexto político que influenciaron esta decisión; y finalmente, las nuevas articulaciones y evoluciones del derecho constitucional y del derecho internacional sobre la igualdad y la no discriminación por orientación sexual e identidad de género. Finalmente, en la tercera parte hacemos un balance crítico de las decisiones de la Corte, relacionados con los siguientes tres temas: el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo; la ausencia de decisiones sobre derechos económicos, sociales y culturales de las personas LGBT; y la falta de entendimiento de identidad de género y sus consecuencias para la protección constitucional sobre las personas transgeneristas.

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1. Jurisprudencia constitucional 1.1 Derechos de las parejas del mismo sexo Los derechos de las parejas del mismo sexo han tenido un importante debate al interior de la Corte, la cual ha adoptado diversas decisiones judiciales desde el año 1996, que mostraremos agrupándolas en seis ejes temáticos, que se expondrán a continuación. 1.1.1 Negación de los derechos de las parejas (1996-2007)2 La Corte Constitucional decidió en la sentencia C-098 de 1996 una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, la cual regula la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales. En esa oportunidad, concluyó que esa ley no era discriminatoria para las parejas del mismo sexo, debido a que era una norma establecida para proteger a la familia heterosexual que no se constituía por el vínculo matrimonial y que el legislador regular diferenciadamente a este grupo poblacional según su margen de configuración. No obstante, la sentencia dejó abierta la discusión para el caso en el que se lograra probar la intención discriminatoria de la ley o sus efectos negativos sobre las parejas homosexuales. Durante varios años este tema no volvió a ser conocido por la Corte Constitucional, hasta el año 2000, cuando resolvió una serie de reclamaciones relacionadas con la afiliación a la seguridad social en salud en el régimen contributivo. El primer caso conocido por la Corte se trató de una pareja del mismo sexo que llevaba cinco años de convivencia, en la que uno de los compañeros fue afiliado por el Instituto de Seguros Sociales como beneficiario y posteriormente la misma entidad lo desafilió. En la sentencia T-618 de 2000, la Corte Constitucional decidió que hubo violación del debido proceso, ya que se quebrantó el principio de buena fe y la entidad debió iniciar una acción judicial para revocar el acto propio. Sobre el tema de las parejas del mismo sexo, la Corte no se pronunció, arguyendo que se trataba de una cuestión de constitucionalidad que no era viable analizar en sede de tutela. Posteriormente, en las sentencias T-999 y T-1426 del 2000, estudió casos de parejas del mismo sexo que solicitaban la afiliación de uno de los compañeros como beneficiarios de la seguridad social en salud, pero la Corte negó esta protección argumentado que la familia protegida era la heterosexual, y que la expresión ―compañero permanente‖ contenida en la ley 100 de 1993 se predicaba de personas de sexo opuesto. Esta discusión llegó a la Sala Plena de la Corporación, y en la sentencia SU-623 de 2001 cerró (temporalmente) el debate al negarle los derechos a una pareja del mismo sexo que buscaba la afiliación a la seguridad social de uno de sus miembros. En esta oportunidad la Corte recordó que el Congreso tiene una amplia configuración legislativa en materia de seguridad social, y que en este caso no se trataba de un acto discriminatorio, sino simplemente de la protección de la familia heterosexual, la cual no puede equipararse a las parejas del mismo sexo. Este mismo año se pronunció sobre el derecho a la adopción conjunta por parte de dichas parejas, y consideró que no debía reconocérseles este derecho puesto que la familia protegida en la Constitución colombiana es únicamente la heterosexual y
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Algunos trabajos académicos han analizado este período del precedente constitucional (Motta 1998) (Moncada 2002) (Estrada 2003) (Céspedes 2004).

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monogámica (C-814 de 2001). Años después se produjo una sentencia sobre el derecho de residencia (T-725 de 2004) y sobre el derecho a la sustitución pensional (T-856 de 2006), en las cuales también se negaron los derechos para las parejas del mismo sexo. Todas estas decisiones fueron muy divididas (con votaciones de 5-4 o 21, según el tipo de caso) y enfrentaron dos formas de abordar los derechos de las personas LGBT. Mientras los magistrados conservadores insistían en que la Constitución sólo protege la familia heterosexual y que por tanto cualquier discusión legal sobre este tema debía darse mediante reconocimiento legislativo debido a que no había violación actual de ningún derecho fundamental, los magistrados progresistas insistían en que la Constitución protege la familia conformada por parejas del mismo sexo y en que las leyes que no reconocen los derechos de estas parejas son inconstitucionales pues vulneran sus derechos fundamentales, especialmente la igualdad y la no discriminación, así como el derecho de autonomía personal (Lemaitre 2005). 1.1.2. Reconocimiento de algunos derechos básicos de los compañeros permanentes del mismo sexo (2007-2009) La sentencia C-075 de 2007 dio un giro trascendental en el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, y a partir de ella se empezó a corregir la anterior jurisprudencia de la Corte Constitucional que no les reconocía ningún derecho (Albarracín y Azuero 2009). Dentro de la lógica de estudiar cada ámbito de regulación por separado (un problema a la vez), la Corte Constitucional decidió en la sentencia C-075 de 2007 que las parejas del mismo sexo tendrían derechos patrimoniales si cumplían con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 54 de 1990 para las uniones maritales de hecho de las parejas heterosexuales (Bonilla 2008). Sólo un mes después, el 5 de marzo de 2007, se presentó una demanda contra el artículo 163 de la ley 100 de 1993, pidiendo que se reconociera el derecho de afiliación a la seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo. Por su parte, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia– y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes –GDIP– presentaron el 30 de agosto de 2007 otra demanda de inconstitucionalidad, que buscaba el reconocimiento de la seguridad social tanto en afiliación en salud como en pensión de sobreviviente. Las acciones constitucionales descritas condujeron a las sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008, que reconocieron el derecho a la afiliación en salud y pensión de sobreviviente para las parejas del mismo sexo. Posteriormente, una ciudadana demandó la norma del Código Penal que sancionaba la inasistencia alimentaria entre compañeros permanentes, excluyendo del tipo penal a dichas parejas. La Corte en la sentencia C-798 de 2008 determinó que la norma era discriminatoria y que debía ampliarse la protección a las parejas del mismo sexo en relación a las obligaciones alimentarias. Durante 2007 y 2008 el Tribunal usó una estrategia argumentativa que dejaba en la incertidumbre a las parejas del mismo sexo y además no garantizaba todos los derechos de la unión marital de hecho, de acuerdo con la cual cada tema debería estudiarse a la vez y en cada ámbito de regulación. Así, en este período la Corte Constitucional estableció igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo en tres ámbitos de regulación: patrimonial, seguridad social y obligaciones alimentarias. Esta situación generó la necesidad de aclarar cuál sería el criterio constitucional para 4

definir los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo frente a otros derechos y obligaciones en los cuales la Corte no se hubiese pronunciado. Con este propósito, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia– y el Grupo de Derecho de Interés Público –GDIP– presentaron una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes, en las cuales se reconocían derechos y beneficios y se imponían cargas para las parejas heterosexuales, excluyendo a las parejas del mismo sexo. Entre los temas regulados por esas normas se encontraban los siguientes: patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligación de prestar alimentos; derechos de carácter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en el Departamento de San Andrés y Providencia; garantía de no incriminación en materia penal; beneficio de prescindir de la sanción penal; circunstancias de agravación punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de crímenes atroces; protección civil a favor de víctimas de crímenes atroces; prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muertes en accidentes de tránsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales. El 28 de enero de 2009 la Corte profirió la sentencia C-029 de 20093, en la cual declaró la exequibilidad condicionada de la totalidad de las normas demandadas 4, ―en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones[,] a las parejas conformadas por personas del mismo sexo‖5. En la sentencia reiteró su línea jurisprudencial sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, establecida en la sentencia C-075 de 2007, y en consecuencia reconoció que todas las normas acusadas generaban una discriminación contra los compañeros permanentes del mismo sexo. El alto tribunal fue enfático en afirmar que ―según reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales‖6. La Corte por tanto eliminó ―la interpretación violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo‖ 7. En la decisión, la Corte eludió la discusión sobre el concepto de ―familia‖ y reiteró su precedente conformado por cuatro proposiciones. En primer lugar, la discriminación por orientación sexual está prohibida por la constitución. En segundo lugar, existen

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Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifestó su salvamento parcial de voto. El magistrado Rodrigo Escobar Gil expresó que presentaría una aclaración de voto en relación con los fundamentos de la decisión. Finalmente, el magistrado Jaime Araujo Rentería anunció la presentación de una aclaración de voto en relación con los conceptos de familia y matrimonio a la luz de la Constitución Política. 4 La Corte no estudió el concepto de familia, ni los distintos tipos de familia protegidos a la luz de la Constitución Política, argumentando que no se configuró un cargo de constitucionalidad sobre esta materia, y que además era una cuestión que no resultaba relevante para el problema jurídico planteado. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. 6 Ibíd. 7 Ibíd.

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diferencias entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales y reiteró que no hay un imperativo constitucional para dar igual tratamiento a unas y otras. En tercer lugar, corresponde al legislador establecer las medidas de protección a los grupos sociales y avanzar en contra de la discriminación. Finalmente, toda diferencia de trato entre grupos que sean asimilables solo es constitucional si obedece a un principio de razón suficiente8. Señaló también que debe aplicarse un test estricto cuando se establezca una diferenciación en razón de la orientación sexual de las personas, lo cual aplica tanto respecto de las personas de orientación homosexual individualmente consideradas, como cuando se regulen derechos de parejas del mismo sexo. Además, la Corte recordó que la protección y definición de la familia puede dar lugar a que se establezcan a su favor protecciones especiales, sin que ello pueda considerarse como discriminatorio. A pesar de la ambigüedad de los criterios jurisprudenciales, la Corte se pronunció a favor de todas las pretensiones de la demanda y adoptó decisiones que vale la pena destacar. La sentencia extendió sus efectos a ámbitos considerados propios de la familia heterosexual, tales como la violencia intrafamiliar, la obligación alimentaria, el subsidio familiar, el patrimonio de familia inembargable y la afectación de vivienda familiar. Además, estudió la expresión ―hogar‖ de la ley sobre el subsidio de vivienda lo cual permite formular nuevas demandas de inconstitucionalidad que reconozcan los derechos de las parejas del mismo sexo en contra de normas que utilicen tal concepto (―hogar‖). Por otra parte, al ampliar los derechos de las víctimas a las parejas del mismo sexo, en particular los establecidos en la ley 387 de 1997 sobre el desplazamiento forzado y la ley 975 del 2005 o ―ley de justicia y paz‖, se aporta para el avance en la investigación y sanción de estos crímenes contra la población de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas en el marco del conflicto armado (Payne 2007). Otro gran avance de la sentencia es la incorporación de deberes para las parejas del mismo sexo, con lo cual se garantiza la transparencia y la imparcialidad en la administración pública. Finalmente, la Corte se pronunció sobre el régimen de seguridad social de las Fuerzas Militares, avanzando en la unificación de los regímenes especiales y exceptuados de seguridad social en relación con la afiliación de los compañeros del mismo sexo. Este proceso de reconocimiento de derechos fue progresivo y cada vez más se fortaleció la protección de estas parejas. Muy rápidamente y con el impulso de los activistas, en una coherente jurisprudencia la Corte Constitucional profirió ocho sentencias (C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009 y T-911 de 2009) que transformaron radicalmente el estatus legal de las parejas del mismo sexo y reconocieron para éstas derechos y obligaciones (Albarracín & Azuero 2009). A estas nueve sentencias se les unió otra proferida a inicios de 2011, en la cual se condiciona la constitucionalidad de las normas del Código Civil que regulan la porción conyugal a que se entienda que a ella también tienen derecho las parejas del mismo sexo9. Además, de esta providencia llama la atención el exhorto que hizo la Corte Constitucional al Congreso de la República para que regulara de manera sistemática y ordenada lo relacionado con las
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Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C-283 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo. Invocando como argumento de autoridad las obras de distintos filósofos y teóricos, como Jürgen Habermas, Jon Elster, Carlos Santiago Nino o Jeremy Waldron, la Corte sostuvo que cuando existieran divisiones sobre los derechos morales de los individuos y sobre su interpretación, lo más acorde a una teoría liberal y democrática era dejar en manos del Parlamento su regulación10. 1.1.3. La consolidación del precedente: remoción de obstáculos en los procedimientos de asignación de derechos de las parejas del mismo sexo Ahora bien, hay que decir que la aceptación de las sentencias a las que nos hemos referido en este apartado no fue automática, pues fueron proferidas decisiones que amenazaban con echar para atrás lo logrado. En enero del 2010, la Corte Constitucional dio a conocer la sentencia T-911 de 2009, aprobada por una de las salas de revisión de la Corte Constitucional y conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio, Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla, este último ponente de la decisión, la cual no tuvo ni aclaraciones ni salvamentos11. Se trataba de un caso de un compañero que reclamaba la pensión de sobreviviente de su pareja del mismo sexo, con quien convivió 26 años. La Corte negó la protección de los derechos con dos argumentos. El primero, el cual parece ser la ratio decidendi (razón para decidir) de la sentencia, se relaciona con la falta de procedibilidad de la acción de tutela, debido a que el solicitante no tendrá ningún perjuicio irremediable, por cuanto es profesional y puede trabajar. Agrega además la Corte: ―el solo hecho de tratarse de un homosexual no confiere una prelación especial en circunstancias como estas‖12. Por otra parte, la Corte presenta un argumento de fondo, según el cual no debe otorgarse el derecho a la pensión de sobreviviente porque la sentencia C-336 de 2008 tiene efectos hacia el futuro y por tanto no protegería la situación del accionante. También se pronunció sobre la necesidad de acreditar la existencia de la unión marital de hecho como requisito para acceder a la pensión de sobreviviente, mediante una única prueba: la declaración conjunta de los integrantes de la pareja. Este asunto ampliamente analizado no es tenido en cuenta en la decisión del caso por lo que podrían considerarse obiter dicta (dichos de paso) de la sentencia. En la sentencia T-911 se retornó a la discriminación contra las parejas del mismo sexo, esta vez por vía de la implementación de una decisión anterior favorable. Es una discriminación que hace ineficaz la sentencia de pensión de sobreviviente (C-336 de 2008) debido a que las personas que vivían en pareja, y cuyo integrante pensionado hubiere fallecido antes del 16 de abril del 2008 (fecha de expedición de la sentencia), no podrían acceder a dicha pensión. Adicionalmente, sostuvo que era indispensable que las parejas acudieran ante la notaría a declarar su unión, so pena de no ser reconocido su derecho a la pensión de sobreviviente. Esta sentencia es una pieza lamentable de la historia jurisprudencial sobre la población de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas.

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Ibíd. Durante el trámite en la Corte Constitucional, la organización Colombia Diversa, el Programa Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes y el abogado Germán Humberto Rincón Perfetti presentaron amicus curiae abogando para la protección de los derechos del accionante. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-911 de 2009, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.

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La sentencia T-911 de 2009 fue un caso aislado porque no fue reiterada por pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional. Esta decisión podría explicarse por la conformación de la Sala que tomó la decisión, de la cual hizo parte un magistrado (el ponente) que en algunas oportunidades ha votado en contra de la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, posición que es minoritaria en la Corte. Contrasta con esta decisión una sentencia posterior, la T-051 de 2010, la cual identificó diversos obstáculos inconstitucionales que eran utilizados por autoridades administrativas y judiciales para negar la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. Entre tales obstáculos se encontraba el considerar que la sentencia C-336 de 2008 tenía efectos solo para las situaciones generadas con posterioridad a la fecha en la que fue emitida, y el exigir como requisito para la aprobación de la pensión la declaración de la unión ante notario. Con relación al primer obstáculo, la Corte adujo que la sentencia C-336 de 2008 ―es aplicable incluso cuando la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente tuvo lugar antes de haberse proferido la sentencia C-336 de 2008‖. Con relación al segundo obstáculo, aclaró la Corte que la sentencia C-336 de 2008 ―no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante‖ (el subrayado es de la Corte). En el aparte final de la sentencia, la Corte indicó que lo decidido allí tendrá efectos inter comunis13, haciendo extensiva su decisión en este caso ―a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado‖14. En otro caso la Corte tuvo que estudiar el procedimiento establecido para la declaración de la unión marital de hecho entre dos personas del mismo sexo. En esta ocasión la Corte sostuvo que la unión marital de hecho no solo puede ser conformada por escritura pública realizada ante notario o por un acta de un centro de conciliación, sino también mediante declaración judicial, y que para lograr esta última no debían exigirse medios probatorios específicos, sino que debían considerarse válidos cualquier medio probatorio consagrado en el Código de Procedimiento Civil, dentro de los cuales se incluye las declaraciones rendidas bajo gravedad de juramento y los interrogatorios de parte. La Corte igualmente recordó que en la sentencia la T-051 de 2010 había hecho un llamado a las autoridades competentes para remover cualquier traba en los procedimientos administrativos o judiciales que tuviera como consecuencia la negación de derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo, considerando esto indispensable para que ―la población homosexual pueda acceder al pleno reconocimiento de sus derechos‖15. En una decisión proferida el mismo día que la anterior, el 22 de septiembre de 2011,

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En los fallos con efectos inter comunis lo decidido en un caso se extiende a sujetos que no hacen parte del proceso de tutela que dio lugar a la decisión, pero que se encuentran en una situación análoga a dichos sujetos. Cfr. (Rivera Rugeles 2012: 45 y ss). 14 Corte Constitucional. Sentencia T-051 de 2010, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salvó el voto en esta decisión, reiterando los argumentos de la sentencia T-911 de 2009. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2011, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

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relacionada también con el derecho a la pensión de sobrevivientes de una persona cuyo compañero del mismo sexo había fallecido, la Corte adujo que la exigencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión adicionales a los pedidos a las parejas heterosexuales era inconstitucional y violaba los derechos de esta pareja como una familia16. En suma, puede decirse que la Corte Constitucional ha desarrollado un importante precedente con el objetivo de implementar plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo reconocidos en decisiones de constitucionalidad, tomando medidas para garantizar la declaración de la unión marital de hecho (T-717 de 2011), para eliminar los obstáculos en el reconocimiento de la pensión (T-051 de 2010) y para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo como derechos derivados de la conformación de una familia (T-716 de 2011). 1.1.4. Reconocimiento de que las parejas homosexuales conforman familia Después de haber cerrado la brecha entre la regulación de los derechos de las parejas homosexuales y las heterosexuales, el Tribunal tuvo que enfrentarse a problemas que había venido eludiendo hasta entonces, o respecto de los cuales había validado un tratamiento diferenciado entre ambas parejas. Nos referimos al problema de si las parejas homosexuales debían ser consideradas como familia, a si debía reconocérsele el derecho a contraer matrimonio, y a si se les debía permitir adoptar (ya fuera de manera individual o conjunta). A continuación analizaremos las decisiones que tomó la Corte respecto de estos temas. Los triunfos judiciales en torno a las parejas del mismo sexo crearon un entusiasmo constitucional entre algunos ciudadanos y demandantes. Fue así como un ciudadano interpuso el 11 de agosto de 2008 una demanda para el reconocimiento de la adopción conjunta por parte de las parejas del mismo sexo. El debate sobre la constitucionalidad de la adopción por parejas del mismo sexo tomó un giro científico. El Magistrado Eduardo Mendoza, a quien le correspondió elaborar la ponencia de la sentencia, decidió convocar a las facultades de sicología del país para que realizaran ―un concepto de carácter científico, con respecto al posible efecto que, en el desarrollo integral del menor, puede tener el hecho de ser adoptado y convivir con parejas de un mismo sexo, específicamente, indicando su posible incidencia en el proceso de entendimiento de los roles de padre y madre, y en la formación de su identidad sexual‖. Las universidades que conceptuaron favorablemente a la adopción de las parejas del mismo sexo fueron: Universidad de los Andes, Universidad Javeriana, Universidad Nacional y la Universidad del Valle. Por su parte conceptuaron negativamente las siguientes: Universidad de la Sabana, Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, Universidad del Valle, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Este giro a la ciencia en la definición del caso podría haber generado una decisión judicial en la cual se mezclará derecho, ciencia e ideología. No obstante, la Corte se inhibió de producir un pronunciamiento debido a que no se demandaron todas las disposiciones normativas relativas a la adopción, y por tanto el debate sobre el particular sigue

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Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2011, Magistrado Ponente Luis Eernesto Vargas Silva.

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abierto (C-802 de 2009). Más recientemente, un grupo de ciudadanos interpusieron demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil para que se permitiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Como en la demanda sobre adopción, se trata de una cuestión (el matrimonio) que está íntimamente asociada a la noción de familia (D-7882 y D-7909). Al momento de decidir ambas demandas, la Corte decidió proferir un fallo inhibitorio, alegando que los demandantes no habían explicado de manera puntual por qué la norma del Código Civil que regula el matrimonio entre un hombre y una mujer vulneraba los derechos a la igualdad, a la dignidad, a la prohibición de tratos o penal crueles, inhumanos y degradantes, y a conformar una familia17. Tan solo mes y medio después de proferido el fallo inhibitorio, el 29 de noviembre de 2010, Colombia Diversa y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) presentaron de nuevo demanda de inconstitucionalidad contra el mismo artículo del Código Civil y contra otras normas que definían el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Específicamente, se demandaban dos expresiones de los estos artículos. Por un lado, la expresión ―de procrear‖, de acuerdo con la cual esta es una de las finalidades del contrato de matrimonio. Para los demandantes, establecer la procreación como uno de los fines del matrimonio era inconstitucional, pues desconocía los derechos a la autonomía reproductiva (artículo 42 de la CP), a la intimidad (artículo 15 de la CP) y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la CP). Por otro lado, se demandó la expresión ―un hombre y una mujer‖, de acuerdo con la cual solo pueden contraer matrimonio las parejas conformadas por personas de diferentes sexo (por ―un hombre y una mujer‖), pero no las conformadas por personas del mismo sexo. En la demanda se argumentó que esta situación desconocía el derecho a la igualdad, ya que pese a que en lo relacionado con el deber de protección del Estado las parejas del mismo sexo se encuentran en similar situación a las de diferente sexo, el matrimonio solo puede ser celebrado por las segundas y no por las primeras. Al resolver esta demanda de inconstitucionalidad la Corte consideró que sí se habían cumplido los requisitos formales, por lo que tuvo que resolver de fondo. El primer problema jurídico que se planteó la Corte para decidir fue el de si las parejas homosexuales conformaban o no familia. Para esto, tuvo en cuenta que ella misma, en diferentes oportunidades, se había apartado de la interpretación tradicional del concepto de familia, de acuerdo con la cual una de sus características esenciales era la de estar conformada por una pareja heterosexual. La Corte tuvo en cuenta que en sus sentencias había reconocido una protección especial a las madres cabeza de familia, de abuelos encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de parejas homosexuales, lo cual consideró contradictorio con un concepto único de familia. Igualmente, adujo que el reconocimiento de distintas formas de familia distintas a la conformada por parejas heterosexuales no solo no se oponía al artículo de la Constitución relacionado con la protección a la familia (artículo 42), sino que iba de acuerdo con otras de sus disposiciones, en especial aquella que protege ―la diversidad étnica y cultural de la nación‖ (artículo 7). Con base en lo anterior, concluyó que ―[l]a presencia en las uniones homosexuales

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Corte Constitucional. Sentencia C-886 de 2010, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.

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estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte‖18. Fue así entonces como 10 años después de que la Corte limitara la familia a aquellas conformadas por una pareja heterosexual y monogámica, corrigió la exclusión constitucional de las parejas homosexuales, al considerar que la heterosexualidad no es un rasgo característico de la familia constitucionalmente protegida. A partir de la anterior conclusión, la Corte sostuvo que existía un déficit de protección a las parejas homosexuales en comparación con las heterosexuales, pues mientras que estas últimas podían conformar familia mediante unión libre o mediante matrimonio, las primeras solo podían hacerlo mediante unión libre. De acuerdo con la Corte, esta situación generaba una limitación a sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación personal, pues no tienen la posibilidad de elegir la manera de hacer surgir familiar y se verían precisadas a asumir su convivencia estable como unión de hecho. Para superar esta situación, consideró necesario la Corte que el ordenamiento previera una institución contractual, diferente de la unión de hecho, que les permitiera ―optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como una unión de hecho que ya les está reconocida‖19. Ahora bien, aunque la Corte Constitucional reconoció que las parejas homosexuales sí constituían familia, y que debían contar con la posibilidad de conformarla mediante un vínculo contractual, sostuvo que dicho vínculo no debía ser necesariamente el mismo que el matrimonio reconocido por las parejas heterosexuales, pues ambas parejas no eran del todo asimilables, por lo que podía existir un tratamiento diferenciado. Según la Corte, la configuración de tal vínculo no le correspondía definirlo a ella sino al Congreso de la República, por tratarse del “foro democrático por excelencia” y porque le correspondía regular la institución básica y núcleo fundamental de la sociedad: la familia. Pero a la vez, reconoció concederle libertad al Congreso para regular un vínculo contractual entre parejas del mismo sexo no implicaba libertad para dejar de regular este asunto, por lo que para no dejar en total desprotección a las parejas del mismo sexo estableció un límite al Congreso para que se ocupara del tema (dos períodos legislativos), y advirtió que en caso de que venza este plazo sin que el Congreso haya expedido tal norma las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar el vínculo contractual que les permita constituir una familia. 1.1.5. Los alcances del reconocimiento de que las parejas del mismo sexo constituyen familia La decisión de la Corte Constitucional de reconocer que las parejas homosexuales en Colombia sí conforman familia no solo tiene un valor simbólico importante, sino también ha modificado el alcance de protección constitucional a las personas homosexuales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-716 de 2011, relacionado con la
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Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 2011, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martello. 19 Ibíd.

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negación de la pensión de sobreviviente a una persona homosexual quien había convivido con otro hombre, la Corte adujo que la regla de no discriminación a las parejas del mismo sexo cobraba un valor especial luego de que la Corte había reconocido que constituían familia, pues la Constitución contiene un mandato de protección especial a cualquier forma de familia, lo que necesariamente implicaría que la familia conformada por una pareja homosexual debe recibir la misma protección que la conformada por una pareja heterosexual. Por ser especialmente relevante el razonamiento por la Corte al respecto, lo citaremos literalmente: ―En términos simples, existe un mandato constitucional expreso, en el sentido que las distintas formas constitutivas de familia son acreedoras de la misma protección constitucional. Por ende, la decisión legislativa o administrativa que imponga tratamientos diferenciados entre ellas, consistentes en la previsión de requisitos más exigentes a unas modalidades sobres otras, para el acceso a derechos o prerrogativas, viola los derechos constitucionales de la familia. Esta conclusión logra mayor fuerza de convicción cuando el tratamiento diferenciado, como sucede en el asunto objeto de examen, se funda en un criterio sospechoso de discriminación, como es la identidad y orientación sexual‖20. En otra ocasión también tomó en consideración la jurisprudencia de la Corte en la que afirmó que el concepto de familia ampara a las parejas del mismo sexo con el objeto de redefinir el alcance de la protección constitucional especial a la familia (artículos 5 42 de la CP). En la sentencia comentada la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra normas sucesorales del Código Civil, que hacían referencia al cónyuge pero no a las parejas del mismo sexo. La Corte entendió que las normas hereditarias estaban diseñadas con el propósito de proteger la institución familiar, por lo cual consideró que no solo debería aplicar para los cónyuges, sino también para las uniones entre personas del mismo sexo. Al respecto, concluyó la Corte que ―el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a otros tipos de familia‖. En consecuencia, declaró que las normas demandadas que hacían referencia a los cónyuges también debían entenderse aplicables a las uniones formadas entre personas del mismo sexo21. 1.1.6. El tema pendiente: la adopción (individual o conjunta) por parte de personas del mismo sexo Otro tema directamente relacionado con el concepto de familia que ha tenido que resolver la Corte se relaciona con la posibilidad de que las personas homosexuales puedan adoptar, ya sea de manera conjunta o individual. Han llegado a conocimiento de la Corte dos casos de tutela que planteaban este problema, uno de los cuales ya fue resuelto, mientras el otro lleva alrededor de dos años de retraso. Como ya se expuso,
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Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2011, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional. Sentencia T-238 de 2012, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra la norma que define los requisitos de adopción no ha sido objeto de un pronunciamiento de fondo22, por lo que el debate se ha dado en sede de tutela únicamente. El caso de tutela que fue resuelto a inicios del 2012, fue el de un ciudadano norteamericano que, luego de haber sido mentor de dos niños colombianos, inició trámite para adoptarlos, y la adopción fue aprobada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. El ciudadano norteamericano vino a Colombia por los niños, y antes de viajar a Estados Unidos, pasó por el ICBF para despedirse de algunos funcionarios, y en alguna de las conversaciones que sostuvo con ellos manifestó su orientación sexual homosexual. Con esta información, el ICBF inició un procedimiento de restitución de derechos por la ―presunta situación de amenaza‖. Esta presunta amenaza se derivaba del hecho de que el ciudadano estadounidense no hubiera informado sobre su orientación sexual en el trámite de adopción. El ciudadano interpuso acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, y así mismo manifestando que se estaban desconociendo los derechos de los niños a tener una familia y a no se separados de ella, así como a no ser discriminados por su origen familiar. La Corte Constitucional declaró procedente la acción de tutela, al encontrar que si existía afectación emocional a los niños esta no provenía de la omisión de información sobre la orientación sexual de la persona adoptante, sino de la cancelación del viaje a Estados Unidos y del hecho de ser separados de él y enviados a un hogar sustituto. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos la resolución del ICBF mediante la cual se ordenaba el inicio de un proceso de restablecimiento de derechos, y además ordenó la ―entrega definitiva de los niños‖ al ciudadano norteamericano23. De esta decisión se desprende una regla muy importante para el reconocimiento de la posibilidad de que las personas homosexuales adopten, y es que a nadie le puede ser negada la posibilidad de adoptar un menor por la orientación sexual de la persona que lo solicita, lo cual no lo exime, por supuesto, de cumplir con los requisitos que señala la ley para poder recibir un niño en adopción. Por su parte, el caso que la Corte tendrá que decidir se relaciona con la adopción consentida de la hija biológica de la compañera permanente del mismo sexo. A diferencia de la adopción conjunta, en este caso la madre biológica debe dar el consentimiento para que la compañera permanente adopte a la hija. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se negó a iniciar el procedimiento de adopción y por esta razón la pareja interpuso una acción de tutela. Los jueces de instancia ordenaron iniciar el trámite de adopción pero a la fecha no se ha cumplido la orden. La Corte actualmente estudia el caso y, como lo hizo en la demanda de adopción reseñada, invitó a expertos a participar de este proceso (expediente T-2597191)24.

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Recientemente la Corte se inhibió de nuevo de conocer una demanda sobre la adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo. Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2012. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-276 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 No fue posible reseñar esta decisión debido a que la Corte Constitucional no ha tomado la decisión y no es posible determinar en que momento lo hará. Los autores optamos por dejar una referencia breve del caso para que los lectores puedan ubicar el caso posteriormente y ampliar el análisis sobre la discusión sobre el derecho a la familia de las parejas del mismo sexo.

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Como comentario final, podemos decir que en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo la jurisprudencia ha pasado por distintas etapas. En primer lugar, la Corte negó el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo basada en una lectura restrictiva de la Constitución Política. En segundo lugar, la Corte –a partir del 2007– reconoció de forma progresiva derechos a las parejas del mismo sexo extendiendo el régimen de compañeros permanentes a casi todos los derechos económicos y sociales, así como a los deberes tanto personales como con el Estado. Luego el Tribunal tomó medidas para implementar los derechos reconocidos a las parejas ante los obstáculos administrativos e institucionales que se presentaron. Y finalmente, la Corte reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen una familia, pero dejó abierto el debate sobre el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo y la adopción conjunta por parte de estas parejas. 1.2 Discriminación laboral y educativa Otro gran progreso dentro del precedente constitucional se refiere a la eliminación de normas discriminatorias y el análisis de situaciones discriminatorias en la esfera del empleo y de la educación. Sobre las normas discriminatorias, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el caso de los profesores homosexuales (C-481 de 1998), integrantes homosexuales de las fuerzas militares (C507 de 1999, C-431 de 2004) y la homosexualidad como inhabilidad para ejercer el cargo de notario (C-373 de 2002). En relación con acciones discriminatorias en el empleo y la educación la Corte ha tenido oportunidad de analizar casos de discriminación en establecimientos educativos (sentencias T-101 de 1998 y T-435 de 2002), acceso al empleo (T-152 de 2007) y los uniformes de trabajo acordes con la identidad de género (sentencia T-492 de 2011). 1.2.1 La eliminación de las normas laborales discriminatorias El 1 de septiembre de 1998 a las 8:30 de la mañana en su sala de audiencias, la Corte Constitucional decidió escuchar en audiencia pública a expertos, agremiaciones relacionadas con la educación y autoridades públicas, sobre una demanda de inconstitucionalidad contra una norma que sancionaba el ―homosexualismo‖ como falta docente25. Durante dos horas se presentaron diversas opiniones sobre el particular, y se recuerda especialmente la aparición de la directora del grupo de lesbianas ―Triángulo Negro‖, quien además era profesora. Ella se presentó encapuchada a dar su discurso, y así inició sus palabras: ―soy lesbiana y maestra vinculada al sector oficial, cubro mi rostro por el temor a ser sancionada por mi orientación sexual y por la discriminación a la que puedo ser objeto por parte de la comunidad educativa y por la sociedad en general‖26. También el grupo El Discípulo Amado presentó a la Corte ―dos textos escritos por
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En el auto de convocatoria a la audiencia fueron citadas también las siguientes organizaciones: grupo GAEDS de la Universidad Nacional, grupo GADOS de la Universidad de los Andes, grupo Equiláteros (Manuel Velandia), grupo Triángulo Negro, Grupo Sol (Solidaridad lésbica). También se solicitaron conceptos científicos a la Universidad Nacional y ala Universidad de los Andes acerca de aspectos sicológicos y genéticos de la homosexualidad. 26 Escrito presentado por la organización Triángulo Negro. Folio 134. Expediente de la sentencia C-481 de 1998.

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maestros de educación media y superior en ejercicio, miembros de la COMUNIDAD DEL DISCIPULO AMADO, quienes […] constreñidos por circunstancias injustas que los obligan a abstenerse de publicar sus nombres‖27. Estos escritos se titulan: ―Panorama laboral: los derechos del profesor homosexual‖ y ―El trabajo, la vida y los homosexuales‖, este último firmado de la siguiente manera: ―anotaciones de un educador profesional de vida ejemplar, con muchos años de experiencia intachable en el magisterio‖28. Ese día fue la salida del clóset de todo un movimiento. El diario El Tiempo de aquella época tituló: ―maestros gay se defienden en audiencia pública‖. Así reportó este suceso: ―Con la cara tapada con una máscara negra, una profesora lesbiana se presentó ayer ante la Corte Constitucional para defender su derecho a enseñar y no sufrir represalias por sus preferencias sexuales […]. Como ella, un grupo de homosexuales se pronunció ayer con todo tipo de argumentos sicológicos, jurídicos, antropológicos y frases de personajes históricos como Mahatma Gandhi y Winston Churchill, contra la norma del Estatuto Docente que considera el homosexualismo como una causal de mala conducta. Señores magistrados: estoy seguro de que a ustedes les gustaría que personajes como Sócrates, Oscar Wilde, Leonardo Da Vinci o Martina Navratilova fueran los profesores de sus hijos en temas tan diversos como filosofía, literatura, arte o deportes. Pues bien, todos ellos eran homosexuales, aseguró uno de los representantes de las organizaciones gay‖29. Esta audiencia es la síntesis escénica de la relación que la Corte y la comunidad LGBT iniciaron a partir de esa sentencia. Tantos los jueces y la comunidad LGBT quedaron unidas por la injusticia que se presentaba contra esta última. La Corte Constitucional abrió un camino importante al darle voz y rostro a quienes sufrían discriminación y violencia. No sólo la audiencia es significativa, sino también la sentencia que resultó de este proceso, la C-481 de 1998. En ella la Corte Constitucional acogió los planteamientos del demandante, declarando que establecer el homosexualismo como causal de mala conducta vulneraba los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la opción sexual, y afirmando que ―[n]ormas como la acusada derivan […] de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país‖30. Este pronunciamiento es la hoja de ruta de la defensa de la libre opción sexual y la lucha contra la discriminación por orientación sexual. Varias razones sustentan este
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Escrito presentado por la organización El Discípulo Amado Folio 153. Expediente de la sentencia C481 de 1998. 28 Escrito presentado por la organización El Discípulo Amado Folio 159. Expediente de la sentencia C481 de 1998. 29 Periódico El Tiempo, ―maestros gay se defienden en audiencia pública‖, http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-791613. Recuperado: 5 de mayo de 2010). 30 De esta tesis se apartaron tres magistrados, quienes sostuvieron que si bien el homosexualismo no puede ser penalizado, sí es válido limitar sus demostraciones públicas, más si se trata de personas que ejercen la profesión docente, pues en este caso se hace para proteger los derechos de los niños y niñas.

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planteamiento. En primer lugar, la sentencia determina la protección constitucional de la orientación sexual sin importar su origen biológico o cultural. En su decisión recogió de forma completa y muy ilustrada la literatura científica sobre la homosexualidad, con lo que tomó implícitamente una vieja idea del Comité Científico Humanitario (Wissenschaftlich-Humanitäre Comité) liderado por Magnus Hirschfeld: Per scientiam ad justitiam (¡Por medio de la ciencia hacia la justicia!), que consistía en usar los conocimientos científicos en su tarea por la despenalización de la homosexualidad en Alemania del siglo XIX (Hirschfeld 2007). En segundo lugar, en esta decisión incorporó el derecho internacional de los derechos humanos en el debate colombiano sobre la protección legal de la orientación sexual, especialmente con el uso de la decisión Toonen contra Australia del Comité de Derechos Humanos. En tercer lugar, la Corte reconoció explícitamente que la orientación sexual es un criterio sospechoso de discriminación, y por tanto que toda distinción basada en la orientación sexual deberá someterse a escrutinio constitucional estricto. Esta sentencia también dejó planteados los diversos ejes de los debates posteriores que se darían al interior de la Corte sobre los derechos de la población LGBT, especialmente, el tipo de protección constitucional que debe ser dado a las personas en razón de su orientación sexual e identidad de género, y el tipo de escrutinio que debe ser realizado cuando se presenten eventuales controversias sobre discriminación a esta población. En el año 1999, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse de nuevo con relación a la constitucionalidad de tipificar como falta disciplinaria la homosexualidad. El régimen disciplinario de las fuerzas militares establecía como falta disciplinaria el asociarse con homosexuales, a los que llamaba “antisociales”. En la sentencia C-507 de 1999 la Corte declaró inconstitucional esa norma, amparándose de nuevo en la cláusula del libre desarrollo de la personalidad, la cual protege la orientación sexual diversa de las personas. En la argumentación de la Corte parece subyacer una distinción entre el ámbito privado de las personas y el ámbito público, indicando que quien decide participar en la vida activa de la comunidad no renuncia a su vida privada, protegida por la Constitución, y en la cual ―goza[…] de plena autonomía para actuar en ésta de acuerdo a sus propias tendencias‖. De esta forma la Corte elude cualquier consideración explícita relacionada con la posibilidad de manifestar su orientación sexual en el ámbito público. Algunas consideraciones de este fallo fueron retomadas en la sentencia C-431 de 2004, en la que se estudió la constitucionalidad de otras faltas disciplinarias de los miembros de las fuerzas militares. La Corte reiteró los planteamientos de la sentencia C-507 de 1999 para indicar que si bien es válido que se establezcan como faltas disciplinarias algunas conductas relacionadas con comportamientos sexuales que pueden afectar a la institucionalidad de las fuerzas armadas, es importante que ellas no establezcan alguna distinción entre homosexuales y heterosexuales. Otra profesión respecto de la cual también se estableció la homosexualidad como falta disciplinaria fue la de notarios, y la constitucionalidad de esta disposición también fue objeto de demanda, resuelta por la Corte en el año 2002 mediante la sentencia C-373. La decisión y los fundamentos que le sirvieron de soporte son similares a los de las dos sentencias antes comentadas. En la sentencia C-373 de 2002, la Corte Constitucional afirmó que la orientación sexual diversa hace parte del “núcleo esencial” del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que resulta inadmisible que una particular identidad sexual pueda constituirse como falta 16

disciplinaria. Como consecuencia de estas afirmaciones, concluyó que la norma estudiada vulneraba los derechos de las personas homosexuales, por lo que debía ser retirada del ordenamiento jurídico. Según estas decisiones, el legislador no puede establecer restricciones laborales discriminatorias basadas en la orientación sexual ni la identidad de género, de forma directa o indirecta. 1.2.2. Eliminando la discriminación en la vida cotidiana del trabajo y la escuela Durante la última década la Corte ha emitido cuatro importantes fallos, en los cuales advierte que la discriminación por orientación sexual en algunas ocasiones produce la vulneración de derechos económicos, sociales y culturales. Específicamente, con ocasión de dos acciones de tutela, la Corte estableció que el ejercicio de los derechos al trabajo y a la educación podrían verse afectados como consecuencia de la vulneración del derecho a la igualdad de las personas de orientación sexual diversa. Así, en la sentencia T-152 de 200731, la Corte estudió el caso de una mujer transexual que alegaba que sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad habían sido vulnerados, como consecuencia de no haber sido contratado como empleado de una constructora cuando sus propietarios se dieron cuenta de la condición sexual del accionante. Aunque la Corte no concede la tutela, argumentando que no existe evidencia de la que se pueda inferir que es cierto que el motivo que llevó a la constructora a no contratar al actor fue su orientación sexual, en todo caso la Corte se pronunció respecto de la prohibición de discriminar a una persona en el trabajo por razón de su orientación sexual diversa. Al respecto, afirmó que existen límites a la libertad de contratar, entre ellos la prohibición de discriminar a un persona por su sexo. En la sentencia T-492 de 201132, la Corte estudió el caso de una mujer lesbiana que trabajaba en una panadería y le fueron asignadas labores en el mostrador por sufrir un accidente de trabajo, y en esta nueva posición laboral su empleador le obligaba a vestir falda. Para la accionante la imposición de este uniforme afectaba sus derechos fundamentales y su identidad sexual. Debido a que no usó ―falda‖ como uniforme, sino el ―pantalón y camisa‖, como lo había hecho durante los 6 años de trabajo en la panadería, su contrato fue cancelado. La Corte amparó los derechos de la mujer lesbiana, pero eludió el análisis que implicaba la discriminación laboral en razón de la orientación sexual33. De hecho, determinó que se encontraba protegida en tanto tenía una discapacidad física producto del accidente de trabajo, y hizo un breve análisis del derecho al libre desarrollo de la personalidad, concluyendo respecto al uniforme que: ―no se le obligará a emplear prendas de vestir que no sean usuales en su opción sexual‖. A pesar de que la Corte perdió una oportunidad para analizar con mayor profundidad las cuestiones relativas a la identidad sexual y de género en relación con el uniforme de trabajo, la regla aplicable es clara: a ningún empleado/a se le puede obligar a vestir prendas que no sean acordes con su identidad sexual y de género. Por otro lado, en el año 2002 la Corte analizó un caso sobre discriminación sexual que
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Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. 33 El magistrado Humberto Sierra Porto acertadamente señala en su aclaración de voto que el problema central de la discriminación por orientación sexual no fue abordado en la sentencia.

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afectaba también el derecho a la educación de una niña. Este caso planteaba la situación de una estudiante a quien se le canceló la matricula, porque se ―dudaba de su identidad sexual‖. La Corte abordó su estudio mediante la sentencia T-435 de 2002, concediendo la tutela a favor de la menor. En ella estableció que ―so pretexto de pretender inculcar valores homogéneos a los estudiantes‖ un establecimiento educativo no puede coartar la decisión de una persona relacionada con su orientación sexual. Vale la pena indicar que con esta decisión la Corte reiteró la posición establecida años atrás, cuando había señalado que no permitir matricular a una persona por razón de su orientación sexual era discriminatorio, y que los educadores tenían la función de impartir tolerancia y respeto y no de imponer determinados modos de vida (T-101 de 1998). Como se deriva de estos casos estudiados por la Corte, a ninguna persona se le puede impedir el acceso al trabajo o a la escuela en razón de su orientación sexual e identidad de género. Tampoco puede ser despedida del empleo o expulsada de los establecimientos educativos, bien sea en razón de discriminación directa o indirecta. Finalmente, todas las normas internas, bien sean reglamentos de trabajo o manuales de convivencia, no pueden limitar o anular el derecho al libre desarrollo de la personalidad. 1.3 Dimensiones públicas de la diversidad sexual El grupo de sentencias analizado en este apartado se refiere a las dimensiones públicas de la diversidad. Gran parte del debate sobre la orientación sexual e identidad de género se refiere a la expresión pública y en el espacio público. Estos casos se refieren a la participación de población LGBT en asociaciones privadas (T-808 de 2003), la posibilidad de realizar manifestaciones públicas (T-268 de 2000), las manifestaciones de afecto en público (sentencias T-622 de 2010; T-909 de 2011), el acceso a establecimientos abiertas al público (T-314 de 2011) y la eliminación de la discriminación en la donación de sangre para hombres, gays y bisexuales (T-248 de 2012). Estudiamos estas decisiones conjuntamente para mostrar la importancia de la participación de la población LGBT en las distintas esferas de la sociedad: las calles, los centros comerciales, las discotecas y las asociaciones privadas. El caso de restricción de donación de sangre es también un caso que presenta una dimensión pública de la orientación sexual toda vez que se privaba a los hombres, gays y bisexuales de cumplir con el deber de solidaridad social, tal y como se explicará más adelante. 1.3.1. Las asociaciones privadas no pueden discriminar en razón de la orientación sexual En el año 2003, la Corte tuvo que estudiar la acción de tutela interpuesta en contra de la Asociación Scout de Colombia, a la cual se la señalaba de vulnerar los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad de uno de sus integrantes, quien fue expulsado de ella por su condición de homosexual. Sin mayores consideraciones respecto de la posibilidad de las asociaciones de establecer como criterio de ingreso y pertenencia condiciones relacionada con la orientación sexual, la Corte concedió la acción de tutela, limitándose a afirmar que ninguna asociación, incluyendo las de carácter privado, podían establecer dentro de sus estatutos tratamientos diferenciados por razón de la orientación sexual de las personas, pues eso constituía discriminación. La decisión de la Corte se opone a la que tomara en un caso similar la Corte Suprema

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de los Estados Unidos. Nos referimos a la decisión Boy Scouts of America et al. v. Dale, en el que la Corte sostuvo que no había sido discriminado un instructor de la Asociación Boy Scouts que fue expulsado de esta por su condición de homosexual, afirmando que existe un derecho de las organizaciones privadas de oponerse o desaprobar la conducta homosexual, y que este derecho debía ser respetado aun cuando no fuera compartido por los órganos judiciales34. 1.3.2. Los actos y manifestaciones públicas de la población LGBT están amparados por la Constitución Por otro lado, la Corte también ha tenido que pronunciarse respecto de los derechos de la población LGBT a hacer pública su orientación sexual o identidad de género, ya no en el ejercicio de una determinada actividad, sino en el espacio público general y en desarrollo de una manifestación social y política. Así sucedió cuando estudió el caso de una acción de tutela interpuesta en contra de la Alcaldía de Neiva, a la cual se señalaba de haber violado los derechos de la población gay a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, como consecuencia de haber negado el permiso para que se realizara un desfile del Reinado Nacional Gay. Aunque la Corte no concedió la tutela (por considerar que existía otro mecanismo judicial al que pudo acudirse), en todo caso realizó importantes consideraciones acerca del derecho de los homosexuales a expresarse en el ámbito público. Al respecto, en su decisión (T-268 de 2000) la Corte señaló que si bien el libre desarrollo de la personalidad obliga a que se protejan ámbitos íntimos de las personas, ello no indica que este sea el único foro en el que puedan manifestarse. En cierto modo, este caso de la Corte Constitucional puede compararse con una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos, sobre la supuesta violación de los derechos de un grupo LGBT al que se le había negado la autorización para llevar a cabo una reunión en una plaza pública, como consecuencia de las declaraciones de un funcionario público, difundidas por medios de comunicación. En esta sentencia, la Corte Europea reconoció la violación del derecho a la honra y vida privada de la víctima de la actuación de las autoridades, y recordó que el Estado debe ser el garante último de la democracia pluralista, lo cual le impone deberes especiales frente a grupos vulnerables, ya que estos son proclives a ser victimizados35. 1.3.3. Los besos de las parejas del mismo sexo: la cárcel y el centro comercial Otro caso relacionado con la manifestación pública de la orientación sexual se dio a partir de una acción de tutela interpuesta por una mujer recluida en un centro de detención, quien había sido sancionada con aislamiento como consecuencia de una sanción disciplinaria que se le había interpuesto por haber besado a otra mujer sin contar con el ―permiso de visita íntima‖ (T-622 de 2010). Alegaba la tutelante que la sanción interpuesta vulneraba sus derechos a la intimidad, al debido proceso y al buen nombre, y solicitaba ser removida de la celda de aislamiento y ser trasladada de nuevo a un Pabellón. La Corte estudió la tutela cuando la sanción ya se había cumplido y la mujer se encontraba donde había solicitado ser conducida, por lo que se abstuvo de fallar de fondo alegando carencia actual de objeto. Agregó la Corte Constitucional que la sentencia no era el momento indicado para ―estudiar si la sanción impuesta y

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Boy Scouts of America v. Dale (99-699) 530 U.S. 640 (2000). European Court of Human Rights, CASE OF BĄCZKOWSKI AND OTHERS v. POLAND, Application no. 1543/06, judgment, 3 May 2007, párr. 64.

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cumplida resultó rigurosa o, eventualmente, producto de alguna carga subjetiva‖. Por lo tanto, en este pronunciamiento no hizo referencia alguna a la eventual restricción a la libre orientación sexual se la afectada36. El 1º de diciembre de 2011 la Corte volvió a estudiar un caso en el que se alegaba la restricción de derechos de una pareja homosexual que se había besado (T-909 de 2011). En esta ocasión, el lugar donde lo hicieron fue un centro comercial en Cali, y un vigilante que trabajaba para la empresa de seguridad contratada por el centro comercial los reprendió por el beso. El Defensor del Pueblo del Valle del Cauca presentó acción de tutela en nombre de una de las personas reprendidas, alegando la vulneración de sus derechos a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. Para resolver el caso, la Corte recordó que existe un deber especial de protección de la orientación sexual diversa, que aunque no está reconocido expresamente en la Constitución, se desprende de distintas fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. Según la Corte, la protección constitucional especial a favor de las personas de orientación sexual diversa tiene dos manifestaciones concretas. Por un lado, implica la protección de la libertad de las personas para decidir sobre asuntos que definen su personalidad, lo cual es una manifestación de dignidad del ser humano, por otro lado, implica la prohibición de realización diferenciaciones de trato que carezcan de fundamento objetivo y razonable, pues de contrario se considerará discriminatorio37. En el caso la Corte encontró que se había desconocido la prohibición de discriminación, por cuanto se había molestado a dos hombres no por la conducta en sí, sino porque ella había sido realizada entre personas de orientación homosexual. Esta vulneración afectaba además su derecho a expresar públicamente su opción de vida, acción que debe ser respetada y protegida. En consecuencia, concedió la acción de tutela, y le ordenó a la empresa de vigilancia y al centro comercial (i) presentar excusas al peticionario, (ii) divulgar el contenido de la sentencia de la Corte para explicar el alcance de la función de vigilancia y su deber de respetar los derechos de las personas, y (iii) organizar un curso de derechos humanos dirigido a los empleados del centro comercial y de la empresa38. La decisión de la Corte respecto de la reclusa que fue sancionada por besar a otra mujer es desafortunada e incompatible con la jurisprudencia de la Corte sobre la protección de la orientación sexual y sobre lo que se denomina ―hecho superado‖. Afortunadamente, la Corte Constitucional en la sentencia T-909 de 2011 abordó de forma integral y clara cuál es la doctrina constitucional aplicable en caso de las manifestaciones de afecto en público de las parejas del mismo sexo. Una vez más la incongruencia en estos criterios se presenta por una sentencia de la cual es ponente el magistrado Nilson Pinilla, quien de forma reiterada y clara se ha opuesto a los derechos de la población LGBT (sucedió también en el caso T-911 de 2009 sobre pensión de sobreviviente, ya comentado). 1.3.4. La no discriminación en establecimiento abierto al público

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Corte Constitucional. Sentencia T-622 de 2010, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional. Sentencia T-909 de 2011, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez. 38 Ibíd.

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En la sentencia T-314 de 201139, la Corte estudio un caso de una mujer transgenerista a quien se le negó el acceso a un establecimiento abierto al público (discoteca) en la ciudad de Bogotá. Según la accionante, la razón para no dejarla ingresar fue su identidad de género. Por su parte el establecimiento negó que esta fuera la razón y adujo que se le negó el acceso a la discoteca porque esta mujer fue violenta al momento del ingreso. La Corte Constitucional consideró que no estaba probada la discriminación, por lo que negó la acción de tutela. No obstante, la Corte aclaró que la diferencia de trato fundada en la orientación sexual o en su identidad de género está prohibida por la Constitución, y en caso que se llegara a probar que había sucedido se debería amparar el derecho a la igualdad. Por otra parte, la sentencia analizó la situación de los derechos de las personas transgeneristas en Colombia, y consideró que estas son frecuentemente discriminadas en el ejercicio de sus derechos. Esta situación, agregó, era también extensible a gays, lesbianas y bisexuales, por lo cual ordenó a distintas instituciones del Estado que diseñaran y ejecutaran una política pública para los derechos de la población LGBT, encaminada a promover su socialización y su convivencia pacífica. Así, si bien la tutela no prosperó para el caso concreto, la Corte dio órdenes generales sobre el tema de los derechos de la población LGBT con el fin de evitar actos discriminatorios. Ahora bien, consideramos urgente que la Corte defina con mayor claridad y precisión los estándares probatorios en materia de discriminación, en particular de la discriminación a la que puede haber lugar entre particulares. En este sentido, valdría la pena considerar la aplicación de reglas probatorias utilizadas en casos en los que las partes se encuentran en posición asimétrica, tomando en consideración el principio de la carga dinámica de la prueba. 1.3.5. La eliminación de la discriminación de hombre gays y bisexuales en la donación de sangre Julián40, un joven de la ciudad de Bucaramanga, se acercó a realizar una donación de sangre al Laboratorio Higuera Escalante de esa ciudad. La donación fue negada porque el donante era homosexual y había mantenido relaciones homosexuales, a pesar de que previamente Julián había donado sangre indicando las mismas características en la encuesta de autoexclusión. El Laboratorio fundamentó su actuación en el Manual de Normas Técnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre (Resolución No. 00901 de 1996 del Ministerio de Salud), el cual establece como criterios de exclusión y autoexclusión de donantes las ―relaciones homosexuales masculinas‖, ―relaciones homosexuales‖ y ―homosexualidad‖, prohibición que se extiende por 15 años. Por esta razón, Julián presentó una acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. Durante el proceso en la Corte Constitucional, el magistrado ponente41 solicitó conceptos técnicos sobre la materia, de los cuales se resaltan los de Colombia Diversa y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), quienes a través de

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Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Nombre asignado por la Corte Constitucional para proteger la identidad del accionante de la sentencia T-248 de 2012. 41 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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un análisis jurídico y científico mostraron que la medida era discriminatoria y se basaba en prejuicios sobre el VIH y las relaciones homosexuales que han sido superados por la ciencia contemporánea. Dejusticia considero en su concepto: ―En síntesis, la medida no supera el test de igualdad y se torna inconstitucional. Persigue un fin constitucional legítimo como es la seguridad de la sangre para transfusiones y la vida de sus receptores, pero es inadecuada cuando establece un plazo de 15 años, y aún con un plazo adecuado de 12 meses, es innecesaria pues existen otras formas para evitar la donación de sangre de personas con riesgo de infección de VIH sin hacer uso de la categoría prohibida de distinción. Además, la medida es desproporcionada‖ 42. Por su parte Colombia Diversa finalizó su concepto con un llamado para analizar el estigma que esta medida representa: ―La prohibición de donar sangre a quienes tienen relaciones homosexuales se basa en una metáfora fundacional del VIH: que los homosexuales son los portadores del virus y que sus relaciones sexuales, por sí mismas, lo transmiten. Las metáforas sobre las enfermedades solo han servido para generar miedo, culpa, mala ciencia, pánico moral, medidas autoritarias, malos diagnósticos, estigmatización y en última instancia desprotección de la vida y salud de todos‖43. En la sentencia T-248 de 2012, la Corte decidió que la prohibición de donación de sangre a hombres que tienen relaciones homosexuales es inconstitucional y no existe prueba científica alguna que la sustente, por lo cual amparó los derechos de Julián y le ordenó al Ministerio de Salud y de la Protección Social modificar la regulación sobre la materia. Según la Corte: ―el criterio impuesto por la norma, no supera el escrutinio estricto del test de proporcionalidad, confirmándose que la orientación sexual como criterio para diferir la donación de sangre de hombres homosexuales, aparte de ser un criterio sospechoso, es constitucionalmente prohibido y susceptible de la excepción de constitucionalidad‖. Este caso se constituía en una de las últimas y más dudosas formas de discriminación establecidas en las reglamentaciones de salud. El reconocimiento de esta discriminación es un gran avance en crear una sociedad solidaria sin ninguna discriminación. Como lo argumentó Colombia Diversa en su concepto: ―esta prohibición no solo lesiona la dignidad humana de los homosexuales, también les impide ser solidarios con su congéneres. Una restricción discriminatoria del ejercicio del deber de solidaridad aísla a los homosexuales, los estigmatiza e impide una mejor comprensión mutua entre las personas de distintas orientaciones sexuales‖44. Estos casos demuestran que la Corte se ha tomado en serio las dimensiones públicas y sociales de la orientación sexual y ha protegido a los individuos y parejas que desean vivir de forma auténtica y tranquila en la esfera pública. Estas decisiones son de particular importancia porque permiten que la diversidad sexual sea visible y esté protegida ante ataques de terceros en lugares donde se desarrolla la convivencia
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Concepto técnico dentro del proceso de la sentencia T-248 de 2012 del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) presentado por Rodrigo Uprimny, Luz María Sánchez, Diana Guzman y Paula Rangel. Disponible en http://www.dejusticia.org/index.php?litigio=55&modo=interna&tema=antidiscriminacion 43 Concepto técnico dentro del proceso de la sentencia T-248 de 2012 de Colombia Diversa presentado por Marcela Sánchez, Mauricio Albarracín y Jaime Ardila. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/87599960/Concepto-Tecnico-de-Colombia-Diversa-sobre-Donacion-deSangre-Homosexual-marzo-2012-1 44 Ibíd.

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social. También son decisiones que ayudan a proteger a la población LGBT como actores sociales participativos y solidarios. El mensaje constitucional es que la población LGBT no tiene espacio ni actividad vedada en la sociedad colombiana. Cualquier intento por aislar, ocultar o atacar a este grupo en su vida pública y cotidiana es inconstitucional. 1.4 Violencia institucional contra personas LGBT: abuso policial y cárceles Otro de los temas abordado por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos se relacionada con actuaciones arbitrarias y violencia contra la población LGBT. Al respecto mencionaremos tres pronunciamientos ilustrativos. El primer caso tuvo lugar con ocasión de la revisión de una acción de tutela, interpuesta por una persona homosexual, quien afirmaba que las autoridades de policía de la ciudad de Santa Marta le restringían su derecho a permanecer en determinado sector de la ciudad, de donde se le obligaba a desplazarse (T-301 de 2004). Según el accionante, esta actuación vulneraba sus derechos a la libre circulación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. El comandante de policía de la ciudad no negó esta manera de proceder, sino que intentó justificarla, aduciendo que mediante ella pretendía salvaguardar la tranquilidad y seguridad, supuestamente alterada por el demandante y otras personas homosexuales que habían recibido el mismo trato. Adujo que no existía ninguna violación de derechos de la persona que interpuso la tutela, sino que ella era inspirada en una apreciación subjetiva afectada por el hecho de que en la región caribe las prácticas homosexuales ―rallan (sic) con las sanas costumbres y la moralidad pública y por tanto constituyen tabúes que no son asimilables como sí se da en otros países del orbe‖. La Corte Constitucional concedió la acción de tutela, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos. De un lado, señaló que aún si se aceptara que la medida persigue un fin constitucionalmente valioso, tal como lo afirman las autoridades de policía, ella no justificaba la total restricción del derecho a la circulación, ya que esta resultaba abiertamente desproporcionada. Y en segundo lugar, directamente relacionado con el trato dado por los policías a las personas homosexuales, la Corte indicó que la elección de la orientación sexual hace parte del ―derecho a definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relación‖, el cual no puede ser limitado ―por los prejuicios personales de los funcionarios con facultades de policía‖. La segunda decisión que comentamos en este apartado tuvo lugar con ocasión de una acción de tutela presentada por un interno de una cárcel, quien manifestaba que las autoridades carcelarias le habían negado el traslado a pesar de ponerles en conocimiento que era víctima de acoso sexual como consecuencia de su condición de homosexual (T-1096 de 2004). El actor indicaba que varios reclusos lo obligaban a tener relaciones sexuales con ellos, incluso con personas que afirmaban ser VIH positivo. La acción de tutela concluía afirmando que la decisión de las autoridades carcelarias afectaba no sólo su libertad de elegir orientación sexual, sino que incluso ponía en riesgo su vida. Al analizar el caso, la Corte encontró que, efectivamente, el accionante había sido sometido a varias de las vejaciones relatadas en la acción de tutela, frente a lo cual las autoridades carcelarias habían permanecido indiferentes, desconociendo, entre otros, los derechos fundamentales a la dignidad, a la libertad sexual y a la vida. De manera especial, es importante destacar que la Corte afirmó que la orientación sexual puede ser un factor autónomo de violencia y discriminación, que

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aumenta la condición de vulnerabilidad de la población homosexual. A partir de esta consideración, rechazó con firmeza la posición de los jueces de instancia y de las autoridades penitenciarias, quienes a su juicio dejaron entrever que presuponían que las vejaciones sufridas por el accionante eran en parte responsabilidad suya, ―por su condición de homosexual‖. En la sentencia T-062 de 201145, la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos de un ―gay transexual‖46 recluido en la cárcel de Yopal (Casanare), a quien se le negaba el derecho a portar el pelo largo y a usar prendas y maquillaje femeninos. Según las autoridades penitenciarias esto no era posible porque el reglamento carcelario estipula que son normas contra la higiene y la seguridad de las cárceles. La Corte considero que se le violaron los derechos al interno, teniendo en cuenta que ―la adopción de su identidad sexual está mediada por el uso de maquillaje, el pelo largo y determinadas prendas de vestir, elementos todos ellos que permiten reafirmar dicha opción y atenuar las imposiciones que le generan las características propias del sexo fenotípico. En otros términos, el adecuado ejercicio del derecho a la autonomía personal, reflejado en la determinación de la opción sexual, depende del uso de tales elementos por parte del accionante, por lo que la privación injustificada de los mismos conlleva la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad‖. Con este fundamento la Corte también ordenó realizar las modificaciones al reglamento penitenciario con el fin que sea compatible con los derechos constitucionales de las personas con diversa orientación sexual e identidad de género. Con esta decisión se garantizó el derecho de las personas transgeneristas de preservar su identidad de género en las cárceles y la garantía de los elementos necesarios para ello. A lo largo de esta sección hemos mostrado tres áreas en los cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de la población LGBT. El reconocimiento de la igualdad familiar de las parejas del mismo sexo ha sido sin duda uno de los procesos más difíciles y escalonados, pero lentamente se ha alcanzado el reconocimiento de la familia. En relación con la discriminación laboral y educativa, la Corte ha sido más consistente y clara, y de la misma manera ha ocurrido con el reconocimiento de derechos en la esfera pública. En general, la Corte en un corto período de tiempo ha elaborada un precedente que ha sacado del clóset los derechos de la población LGBT y los ha puesto en el centro del debate judicial y social.

2. Factores políticos y sociales de consolidación del precedente

En esta sección desarrollaremos aquellos elementos que consideramos han sido determinantes para consolidar el precedente constitucional en materia de derechos de las personas LGBT. Tres tipos de factores tuvieron incidencia en esta transformación: la movilización social, los factores institucionales y del contexto político, y las transformaciones internas del campo legal.
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Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Esta es la forma como el accionante se autoidentificó en el proceso judicial.

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2.1 Movilización social47

El primer grupo de factores se refiere a la movilización social que sobre el tema LGBT se ha producido en los últimos diez años, gracias en parte a la consolidación de un amplio número de grupos LGBT en todo el país, algunos de los cuales se han concentrado en asuntos legales. En este grupo de factores se incluye también el papel de varios activistas en la interposición de acciones de tutela y la organización colectiva en la realización de litigios de interés público. Durante los últimos diez años el movimiento LGBT colombiano ha crecido exponencialmente en varias dimensiones: territorial, temática, numérica, de especialización y de capacidad de incidencia. En relación con lo territorial es importante anotar que casi todas las ciudades capitales de departamento del país consolidaron grupos locales que de hecho han formado mesas y redes locales donde planean actividades y realizan actividades de incidencia política local y nacional. Se destacan en esta iniciativa los casos de Cali, Medellín y Bogotá, y muchas otras iniciativas locales que cada día se multiplican. Junto con mayor organización, también existe mayor movilización local a través de acciones de incidencia o mediante actividades culturales y políticas, tales como las marchas del orgullo o la ciudadanía LGBT. Los temas trabajados por las organizaciones son muy variados, entre ellos algunos como derechos humanos, temas políticos, de base y actividades culturales (Serrano 2010). En materia de litigio ha sido fundamental el trabajo de Germán Humberto Rincón Perfetti, quien ha sido el abogado de importantes casos revisados por la Corte Constitucional (C-481 de 1998, T-152 de 2006, T-725 de 2004) y de una decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Su trabajo como abogado lo ha combinado hábilmente como activista de base, formando y articulando activistas y organizaciones. También se destacan activistas que han presentado acciones de tutela tales como Edgar Robles (T-808 de 2003) y Juan Pablo Noguera (T-301 de 2004), quienes han sido víctimas de algunos casos de vulneración de derechos revisados por la Corte. Otros casos han tenido articulación con abogadas del movimiento feministas, quienes han acompañado casos como el de Martha Lucía Álvarez, quien reclamaba el derecho a la visita íntima cuando se encontraba recluida en la cárcel (T-499 de 2003). También organizaciones locales como El Otro en Medellín y Provida en Cúcuta han promovido acciones de tutela contra el abuso policial que sufren las travestis en sus respectivas ciudades. La institución estatal más comprometida en acciones judiciales ha sido la Defensoría del Pueblo, a través de sus defensorías regionales, quienes han asesorado y han sido representantes de varios casos de vulneración de derechos. Así, por ejemplo, la Defensoría Regional de Caldas fue quien acompañó una acción de tutela para el reintegro de dos estudiantes que fueron expulsadas del colegio Leonardo Da Vinci, caso que generó una gran polémica nacional, aunque no fue revisado por la Corte

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Para un análisis detallado de la movilización social de la población LGBT y la Corte Constitucional ver (Albarracín 2011).

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Constitucional. El juez de instancia ordenó reintegrar a las estudiantes al plantel educativo y realizar una política pública municipal para la educación en la diversidad sexual. No sobra recordar que muchos otros casos han sido impulsados por ciudadanos a los cuales sus derechos se les estaban vulnerando y buscaban con esperanza remedios judiciales efectivos. Aun cuando son ciudadanos no articulados a organizaciones, realizan una acción valerosa y muy útil para la reclamación de derechos que redundan en beneficios para toda la comunidad LGBT. Una organización muy importante en asuntos legales ha sido Colombia Diversa, la cual ha articulado el discurso de los derechos humanos y del derecho constitucional para las reivindicaciones de los derechos de las personas LGBT. De hecho, esta organización realizó una estrategia de litigio de interés público en asocio con el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes –GDIP– y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia– con el fin de lograr el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Este proceso consistió en la formulación de varias demandas de inconstitucionalidad, acompañadas de una estrategia de vinculación de universidades y organizaciones sociales como intervinientes o demandantes dentro de los procesos en la Corte Constitucional. Sólo para mencionar un ejemplo, en el proceso que condujo a la sentencia C-029 de 2009, las tres organizaciones redactaron la demanda, 32 organizaciones LGBT figuraron como demandantes dentro del proceso y se presentaron 45 intervenciones ciudadanas. Esta articulación entre sociedad civil, ciudadanos/as a quienes se les vulneran sus derechos e instituciones académicos ha continuado y se ha profundizado en los años recientes, como puede verse en los casos reseñados previamente. Casi todas las decisiones judiciales de los últimos cinco años han estado acompañadas por organizaciones LGBT, centros de investigación, la Defensoría del Pueblo, entre otros. Las alianzas con universidades y académicos, instituciones públicas, organizaciones de derechos humanos, organizaciones feministas, dieron un mensaje a la Corte de que los derechos de la población LGBT eran un asunto de interés de una importante parte de la sociedad. Este alto nivel de participación en el proceso constitucional, junto a un trabajo académico serio, fueron factores determinantes en la consolidación jurisprudencial de los derechos de las personas LGBT.

2.2 Instituciones y contexto político

El tercer grupo de factores se refiere a las condiciones institucionales y políticas que se han vivido durante los últimos diez años, entre las cuales se destacan: la no aprobación de un proyecto de ley que reconocía derecho a las parejas del mismo sexo; el apoyo de un sector de la derecha política a los derechos de las personas LGBT – especialmente del presidente Uribe–; y avances locales que pretenden dar garantía plena a los derechos de la población LGBT (especialmente Bogotá y Medellín). Un primer hecho político e institucional se produjo en el Congreso. Durante varios años se han presentado al menos ocho proyectos de ley para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. En particular durante los años 2006 y 2007 hizo tránsito en el Congreso un proyecto de ley que logró la aprobación de las dos cámaras, pero quedó pendiente hacer lo mismo con un informe de conciliación

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gramatical de los textos y por tanto no se aprobó la ley. Esta iniciativa tenía un importante apoyo político y social, el cual fue negado por el Congreso mediante una maniobra de trámite en una etapa final del proceso. Este hecho, que si bien puede considerarse como una derrota, fue realmente la habilitación que la Corte Constitucional necesitaba para desarrollar la jurisprudencia sobre derecho de parejas del mismo sexo. Un segundo hecho político ocurrió en las elecciones presidenciales de 2006, en la cuales el presidente Álvaro Uribe, quien se encontraba haciendo campaña para su reelección, decidió apoyar los derechos de las parejas del mismo sexo. La frase del Presidente fue: ―matrimonio, no; adopción, no; derechos patrimoniales, sí; seguridad social, sí‖. Esta afirmación movió todo el espectro político y generó un apoyo social relativamente importante (Albarracín y Noguera 2008). Una tercera circunstancia institucional es la puesta en marcha y consolidación de políticas públicas locales para la garantía plena de los derechos de las personas LGBT. Estas iniciativas iniciaron en el gobierno de Luis Eduardo Garzón en la ciudad de Bogotá (2004-2007) y el de Sergio Fajardo en Medellín (2004-2007). Estas políticas tuvieron como sustento legal la jurisprudencia que la Corte Constitucional había producido sobre esta materia, y se caracterizaron por la creación de marcos normativos locales, políticas en educación, medidas para mejorar la relación con la policía, campañas comunicativas e incluso en Bogotá se creó un centro comunitario para la comunidad LGBT. Esto a su vez dio mayor legitimidad y respaldo a la Corte en su labor, debido a que otras autoridades públicas ponían en acción sus criterios jurisprudenciales y los desarrollaban más allá del texto de las sentencias.

2.3 Transformaciones en el derecho constitucional El cuarto grupo de factores se relacionan con las transformaciones al interior del campo jurídico. La Corte Constitucional desarrolló diversas teorías, conceptos y herramientas que fueron fundamentales para la consolidación de este precedente. En particular, el desarrollo de un precedente fuerte en materia de igualdad y no discriminación, deber de protección de poblaciones en condición de discriminación y exclusión, incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en las discusiones constitucionales, así como una mayor conciencia y uso de los derechos fundamentales por parte de todos los magistrados de la Corte en el abordaje de las cuestiones que se estaban sometiendo a su consideración. También en este período se produjeron importantes decisiones sobre derechos, lo cual indica que el precedente sobre los derechos de la población LGBT fue también parte de un proceso en el que la Corte se tomó en serio los derechos y los conflictos sociales subyacentes a la realidad colombiana. La Corte Constitucional ha tenido un protagonismo importante en los últimos años, debido a la conjugación de una serie de elementos normativos, políticos e institucionales que apuntalan su rol48. Entre los factores que de manera recurrente

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Son varios los trabajos académicos que han estudiado el protagonismo judicial en Colombia, y que han intentado explicar los factores que lo determinan. Al respecto, Cfr. (Uprimny Yepes Rodrigo y García Villegas Mauricio 2002); (Uprimny Yepes Rodrigo 2007); y (Uprimny Yepes Rodrigo 2006).

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suelen identificarse como causa de tal protagonismo se encuentran, entre otros, la relativa independencia judicial que existe en Colombia; el amplio catálogo de derecho reconocido en la Constitución; la existencia de mecanismos judiciales que facilitan a los ciudadanos el acceso a las Cortes; y a la crisis de representación democrática existente en Colombia. En segundo lugar, también es importante hacer notar que la Corporación también ha desarrollado una importante doctrina constitucional y metodologías para garantizar el derecho a la igualdad (el llamado test de igualdad)49 y la protección de comunidades históricamente marginadas50. En tercer lugar, resulta notable que la Corte ha usado recurrentemente el derecho internacional de los derechos humanos para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. A partir de distinta cláusulas de remisión previstas en la Constitución Política (artículos 44, 53, 93, 94 y 214), la Corte ha recurrido de manera frecuente al derecho internacional de los derechos humanos. El algunos casos, ha afirmado que existen tratados internacionales que tienen la misma jerarquía que la Constitución Política, y en otros simplemente ha acudido a los pronunciamientos de organismos internacionales con el propósito de interpretar las disposiciones de la legislación interna a la luz de tales pronunciamientos51. Sobre el caso en particular de las parejas del mismo sexo, en mayo de 2007 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas adoptó una importante decisión que afectaría también la estructura de oportunidades en la que se desarrollaba la movilización legal a favor de los derechos de la población LGBT. El Comité resolvió una petición presentada por un homosexual colombiano al cual se le negaba la pensión de su compañero permanente. El órgano de monitoreo decidió conceder el derecho al ciudadano y condenar al Estado colombiano por violar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Este hecho generó una apertura del derecho

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En términos generales, esta doctrina afirma que para determinar si una medida diferenciada puede ser considerada discriminatoria hace falta que se evalúen cuatro aspectos adicionales, a saber: si la medida persigue una finalidad constitucionalmente admisible o imperiosa; si es adecuada para lograr tal finalidad; si es necesaria para lograr tal finalidad; y si los medios de los que se vale son proporcionados a los fines que persigue. El juez constitucional puede variar la intensidad del escrutinio de cada uno de esos elementos, dependiendo de la intensidad (leve, media o estricta) que se decida aplicar 50 Las sentencias en las que la Corte se ha referido a este tema son numerosas. Entre ellas, cfr. Corte Constitucional, sentencias C-271 de 1996; C-002 de 1998; T-823 de 1999; T-1210 de 2000; C-088 de 2001; C-093 de 2001; T-427 de 2001; C-921 de 2001; C-673 de 2001; C-064 de 2002; T-610 de 2002; T-301 de 2004; C-1054 de 2004; C-194 de 2005; C-042 de 2006; C-029 de 2009; T-140 de 2009; C242 de 2009. 51 Así, ha acudido a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000) y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (sentencias T-1319 de 2001 y T-391 de 2007); de la Corte Europea de Derechos Humanos (sentencias C- 673 de 2001, sentencia C-291 de 2007; sentencia C-203 de 2005); del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (sentencia T-025 de 2004); y del Comité de Derechos Civiles y Políticos (sentencias T-566 de 1992; T-567 de 1992; T-597 de 1992; SU-1300 de 2001; C-248 de 2004; C-576 de 2004; C-591 de 2005; T-058 de 2006; y T-436 de 2008). También ha acudido a instrumentos internacionales de derechos humanos, que tradicionalmente han sido considerados como ―derecho blando‖ o soft law. Así, por ejemplo, ha acudido a los Principios Rectores sobre Desplazamiento Forzado (sentencias T-602 de 2003; C-278 de 2007, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla; y T-821 de 2007), y a los Principios de las. Naciones Unidas sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (sentencia T821 de 2007).

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internacional, no sólo por ser el segundo precedente internacional sobre la materia, sino también por ser un caso contra el Estado colombiano, justo en el momento que se discutían los derechos de parejas del mismo sexo en la Corte Constitucional. De alguna manera, los anteriores factores han conducido a que Tribunal Constitucional haya adoptado recientemente importantes sentencias sobre los derechos fundamentales, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad. Como ilustración de este fenómeno se pueden mencionar las siguientes decisiones: sentencia T-025 de 2004, sobre derechos de la población desplazada; T-760 de 2008, sobre situación del sistema de salud en Colombia; C-355 de 2006, sobre la despenalización del aborto en tres casos específicos; C-370 de 2006, sobre los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos; C070 de 2009, sobre las limitaciones de la facultad de declarar estados de conmoción interior; C-175 de 2009, sobre derecho a la consulta previa; C-728 de 2009, sobre el derecho a oponerse a prestar servicio militar por razones de conciencia. Estos factores tuvieron una incidencia directa o indirecta en la generación y la consolidación del precedente constitucional sobre los derechos de las personas LGBT. La jurisprudencia no se produce en el vacío, siempre está circundada por la acción colectiva, la producción de los medios y los contextos políticos e institucionales. 3 . Críticas a la jurisprudencia Para concluir queremos dejar planteadas tres críticas a la jurisprudencia de la Corte, que a su vez son los retos que el tribunal debe afrontar en el futuro. La primera crítica se refiere a la jurisprudencia sobre el derecho a la familia y al matrimonio de las parejas del mismo sexo. La segunda crítica tiene relación con las pocas decisiones de la Corte sobre los derechos económicos, sociales y culturales, así como los estándares de prueba en materia de discriminación, lo cual afecta especialmente a las comunidades marginadas dentro de la población LGBT. La última crítica se refiere a las pocas decisiones sobre la población transgenerista que ha tomado la Corte Constitucional y su falta de comprensión de la identidad de género y su diferenciación de la orientación sexual.

3.1 El derecho a la familia y al matrimonio: ambigüedad y decisión política

La primera crítica se refiere a la falta de seguridad jurídica en la que se encuentran las parejas del mismo sexo respecto al derecho al matrimonio. La sentencia C-577 de 2011, si bien fue un gran avance en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familia, no garantizó de forma inmediata el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo. Esto se debe a que la sentencia, a la vez que reconoció que las parejas del mismo sexo son familia, respaldó una idea heterosexual del matrimonio, al permitir que para los homosexuales haya una regulación diferente, la cual debería ser producto de la decisión política del Congreso. Los límites del Congreso al momento de regular tal vínculo contractual no fueron precisados, y se estableció una consecuencia vaga e indeterminada en caso de que sobrepasara el período conferido para tal propósito (20 de junio de 2013).

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La Corte produjo una decisión atípica en materia de matrimonio por al menos cuatro razones. En primer lugar, es inusual que la Corte pida al Congreso que regule una materia cuando encuentra que la norma establece una discriminación. En segundo lugar, la Corte Constitucional ha garantizado la igualdad y la libertad como pilares fundamentales del matrimonio (C-08252 y C-401 de 199953; C-11254, C-28955, C53356, C-66057, C-1440 de 200058; C-00759 y C-812 de 200160; C-246 de 200261; C47862 y C-482 de 200363; C-507 de 200464; C-00865 y C-985 de 201066). En este sentido, ha retirado del ordenamiento jurídico normas que excluían a ciertas personas de la institución del matrimonio, y ha eliminado requisitos y condiciones basados en criterios discriminatorios. Estas modificaciones al régimen matrimonial han sido realizadas por la Corte amparada en sus funciones constitucionales de salvaguarda e integridad de la Carta Política, sin necesidad de que estas decisiones sean remitidas al legislador. En tercer lugar, no es clara la consecuencia jurídica de la no regulación oportuna del vínculo contractual entre parejas del mismo sexo, con lo cual se deja sin seguridad jurídica a un grupo que según la propia sentencia se encuentra en un déficit de protección constitucional, por esto, no se tiene un remedio judicial cierto y claro para las parejas del mismo sexo. Finalmente, la Corte deja los derechos de una minoría históricamente discriminada a la decisión política de una mayoría parlamentaria que ha sido hostil a la igualdad de este grupo poblacional. Con esta decisión la Corte dejó abierto el debate sobre el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo y lo dejó librado al debate político, sin garantizar de que la igualdad fuera alcanzada de manera inmediata por vía judicial. En suma, es una decisión que avanzó en reconocer a las parejas del mismo sexo como una familia, pero que no dio ninguna consecuencia práctica para efectos del matrimonio a esa declaración en el texto de la sentencia.

3.2. Discriminación en derechos económicos, sociales y culturales (DESC)

Otro aspecto crítico de la jurisprudencia han sido los pocos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los DESC de las personas LGBT. Este aspecto es crítico por cuanto existen algunos grupos dentro de la población LGBT, en particular las personas transgeneristas o las personas LGBT en condiciones de pobreza o

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Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. 54 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. 55 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 56 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 57 Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. 58 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 59 Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett. 60 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 61 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 62 Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández. 63 Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. 64 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 65 Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 66 Magistrado Ponente Jorge Ingnacio Pretelt Chaljub.

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vulnerabilidad, las cuales requieren tanto reconocimiento como redistribución (Fraser 1997), debido a que sus problemas económicos o sociales están originados en situaciones de discriminación y exclusión. Esta situación no solo es responsabilidad de la Corte Constitucional, sino que depende en gran parte del uso de la acción de tutela para reclamar este tipo de derechos. Así, aunque la Corte Constitucional tiene la función de seleccionar acciones de tutela para revisarlas, entre las cuales podría escoger tutelas que plantearan eventuales vulneraciones de DESC de personas LGBT, esto requiere, como es obvio, que hayan sido planteadas acciones de tutela sobre este asunto. Por esta razón, también es importante que los ciudadanos y los activistas usen la acción de tutela para reclamar derechos tales como la salud, la educación, la vivienda digna, entre otros DESC, con el fin de que los jueces puedan tomar medidas para garantizar estos derechos. La Corte tiene el reto de desentrañar las relaciones entre discriminación y DESC, así como de tomar medidas generales para afrontar estos asuntos. Se desataca por ejemplo las situaciones sociales de las personas transgeneristas donde existen tanto necesidades de reconocimiento cultural como de redistribución económica. En relación con este asunto, la Corte también enfrenta otro reto que consiste en los estándares de prueba en materia de casos de discriminación. Es llamativo que en dos casos de discriminación de personas trangeneristas (sentencias T-152 de 2007 y T-314 de 2011), la Corte hubiera sido estricta en el estándar probatorio y no hubiera considerado las condiciones estructurales de discriminación y la posibilidad de tomar en cuenta reglas especiales en materia de discriminación. En los casos futuros sobre discriminación la principal discusión será probatoria e incluso con formas de discriminación más sutiles e indirectas. 3.3. La poca visibilidad de las cuestiones de identidad de género en la jurisprudencia La Corte Constitucional tiene una deuda pendiente con las personas transgeneristas. Su jurisprudencia ha sido escasa y en general deficiente analizando el concepto de identidad de género. Dos ejemplos pueden ayudarnos a ilustrar las deficiencias de análisis de la Corte de la identidad de género. El primer ejemplo fue reseñado previamente es un caso de discriminación laboral de una mujer transexual (T-152 de 2007), y la Corte a lo largo de la decisión habla de ella como homosexual. A pesar de que el abogado de la demandante insistió en todos sus escritos sobre las características de la identidad de género, la Corte confunde esta característica con la orientación sexual. Esto demuestra una falta de profundidad en tomar en cuenta las importantes variaciones de la diversidad sexual. El segundo ejemplo es la sentencia SU-476 de 1997, en la cual la Corte trata ―la prostitución y el trasvestismo‖ como un asunto de orden público. A pesar de que la Corte reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas de ambos sexos que ejercen la prostitución, ordena a las autoridades tomar medidas policivas contra estas personas. Esta sentencia muestra insensibilidad a las condiciones de vida y necesidades de las personas transgeneristas en ejercicio de la prostitución. Tal como lo indicó el magistrado Eduardo Cifuentes en su aclaración de voto, no era necesario acudir a la noción de orden público, y además al hacerlo se viola el derecho a la participación de las personas en ejercicio de la prostitución. Con todo, es preciso aclarar que existen excepciones a esta crítica. Por una parte, las sentencias que protegen los derechos de personas intersexuales (SU-337 de 1999, T-

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1025 de 2002, T-1021 de 2003), las cuales han sido un importante avance en el reconocimiento de la identidad sexual, aunque es un precedente que debería avanzar después de 12 años de discusiones políticas sobre la materia. Por ejemplo, debería revisarse la idea del "consentimiento sustituto de los padres" y el rechazo implícito de la indeterminación sexual y el establecimiento del comité de consentimiento asistido de forma temprana67. Por otra parte, se encuentran las sentencias que reconoce el cambio de nombre de uno masculino a uno femenino (sentencia T-594 de 199368; sentencia T-1033 de 200869). Por último, en otra sentencia, la T-062 de 2010, se estudió con precisión el caso de un trangenerista recluido en la cárcel, en la cual la Corte realizó un análisis constitucional que debería ser ejemplo de futuros desarrollos. A parte de estas sobresalientes excepciones, parece que la Corte no ha tomado en serio los derechos de las personas transgeneristas, los magistrados no han comprendido el concepto de identidad de género, ni las particulares formas de discriminación y exclusión que viven estas personas. En el futuro deberá analizarse estas situaciones para que pueda dar respuestas justas y acordes con la realidad de estas personas que, como lo han demostrado diversos informes de derechos humanos, sufren vulneraciones más graves que el resto de la población LGBT, y otras que son de carácter exclusivo, especialmente aquellas relacionadas con la garantía plena de su derecho a la identidad de género, que incluye transformaciones culturales y cambios en sus documentos. La Corte en esta materia debería seguir dos ideas brillantemente expuestas en la sentencia SU-337 de 1999, que aunque se refieren a los interesexuales, se pueden ampliar a las discusiones sobre identidad de género. La primera idea es escuchar a quienes se les están vulnerando los derechos: ―La Corte reitera que la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las autoridades públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas sino aprender de ellas‖. La otra es adaptar el precedente a las condiciones del presente: ―en el futuro próximo serán necesarios e inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desafíos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales‖. Los jueces deben ser sensibles en asuntos sobre la identidad de género, escuchar
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Para una crítica al respecto del precedente en esta materia ver Cabral, Mauro. El umbral de lo soportable. Página 12. 17 de octubre de 2008. http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/soy/1385-2008-10-17.html 68 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 69 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.

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atentamente y tomar las mejores decisiones que permitan que las personas trangeneristas e intersexuales sean protegidas por la Constitución con el mismo compromiso que ha tenido abordando otras cuestiones de discriminación. Conclusión Salir del clóset ha sido una expresión para describir el proceso mediante el cual gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas aceptan y reconocen públicamente su orientación sexual o su identidad de género. Hemos escogido esta expresión para describir el trabajo de la Corte en los últimos años, porque consideramos que no sólo las personas LGBT deben llevar a cabo esta acción, sino que de alguna manera las demás personas y las instituciones debemos aceptar y reconocer la diversidad sexual. La Corte ha salido del clóset a través de sus sentencias, ha reconocido que la heterosexualidad no es la única opción de vida válida, ha protegido a las personas LGBT de la discriminación y la exclusión, y ha dado reconocimiento legal a las uniones de las parejas del mismo sexo. Esta aceptación no ha sido plena y aún hay tareas pendientes. En este artículo hemos tratado de mostrar los progresos de la jurisprudencia, algunas causas y algunas críticas que se le pueden hacer al precedente. Pero, ¿tenemos demasiada fe en la palabra de los jueces? Didier Eribon realiza un análisis sobre las palabras contra gays y lesbianas y dice que "en el principio hay la injuria. La que cualquier gay puede oír en un momento u otro de su vida, y que es el signo de su vulnerabilidad psicológica y social". Eribon recuerda que la injuria contra gays y lesbianas tiene funciones individuales y sociales muy poderosas: "la injuria, por tanto, es a la vez apresamiento y desposesión". La injuria deja huellas en la conciencia, es un veredicto, una acusación pública, una marca, un eterno recordatorio de su lugar en el mundo. El sociólogo recuerda el poder de la injuria: "El que lanza el ultraje me hace saber que tiene poder sobre mí, que estoy a su merced. Y ese poder es, en principio, el de herirme. El de estampar en mi conciencia esa herida e inscribirme la vergüenza en lo más profundo de mi espíritu". Y termina el texto: "La injuria es un enunciado performativo: su función es producir efectos y, en especial, instituir o perpetuar la separación entre los "normales" y aquellos que Goffman llama los "estigmatizados", e inculcar esta grieta en la cabeza a los individuos. La injuria me dice lo que soy en la misma medida en que me hace ser lo que soy‖ (Eribon 29). Si la injuria es el mecanismo de opresión, el lenguaje legal progresista puede ser un antídoto contra la injuria social. Como lo recuerda Pierre Bourdieu, las sentencias judiciales son verdaderos actos de nominación que representan ―la palabra autorizada, la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y frente a todos‖ y por esto el derecho tiene un poder simbólico de nominación que no sólo afecta a las instituciones sino tiene una profunda conexión con la identidad y la construcción común de la comunidad (Bourdieu 2000). Además, este poder simbólico tiene como cualidad su capacidad de producir efectos prácticos. Por eso una decisión judicial que elimina un prejuicio contribuye a la liberación de quienes están sometidos a la discriminación. Por el contrario, una decisión que reafirma o promueve los prejuicios afecta los esquemas de percepción y apreciación de los grupos discriminados y por tanto perpetua la injusticia contra ellos. Sin embargo, el lenguaje legal no puede transformar todas las realidades. Como lo recuerda Henry Louis Gates Jr., ―no puedes consolar a los pobres afirmando que son

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ricos‖ (Butler 212). Las sentencias progresistas de la Corte no derogarán todos los prejuicios sociales. Como se dijo previamente, esto no significa que el lenguaje legal no cumpla funciones importantes en la racionalidad pública y en la construcción de la propia identidad. Por primera vez, las personas LGBT cuentan con un discurso emancipatorio de legitimación, que es imprescindible para la construcción de la autoestima y de la vida colectiva. Las y los jóvenes homosexuales cuentan hoy con un lenguaje legal que los respalda en sus discusiones familiares. Además, las personas LGBT en sus trabajos, en las calles, en sus barrios, y en general en su vida cotidiana, saben que son sujetos de derechos y que la homosexualidad no es un delito o una enfermedad, ni tampoco un pecado o un error. El lenguaje constitucional se infiltra en estos lugares cotidianos, aún cuando estos están profundamente permeados por la discriminación y la homofobia. ¿Cómo entender esta paradoja? ¿Por qué nos regocijamos con el lenguaje progresista a pesar de los altos niveles de violencia y discriminación contra los homosexuales en Colombia? Juileta Lemaitre intenta responder a esta cuestión: ―Al nombrar la homosexualidad como normal y la violencia como anormal la Corte resignifica a los homosexuales como plenamente humanos en un mundo social donde la violencia sería por definición anormal, contra la norma‖ (Lemaitre 273). En efecto, la Corte contribuyó a la salida del clóset del lenguaje legal. No obstante, no es menos cierto que la presencia en la argumentación y en la vida social también puede generar formas de rechazo masivas e insesperadas. A pesar de esto, discriminar e injuriar a las personas LGBT que tienen el respaldo del lenguaje legal y además son conscientes de sus derechos, aumenta las posibilidades de fracaso de la acción injuriosa70 o al menos genera la interpelación y la acción del sujeto agredido71. En esa medida, la Corte Constitucional produjo un nuevo lenguaje para las personas LGBT que si bien no modifica por completo su realidad, al menos los eleva del estatus de marginalizados al de sujetos de derechos 72. Y es precisamente por esta vía que se evidencia cómo, a través de la jurisprudencia, la Corte produjo un mensaje contra la injuria y a favor de la emancipación de un grupo minoritario. A través de sus sentencias, ha hecho lo que Nussbaum afirma en la cita con la que iniciamos este artículo: ha protegido a los vulnerables y ha enviado un mensaje a toda la sociedad de que la libertad y la igualdad están hechas para todos nosotros. Salir del clóset es una tarea difícil. Es un proceso donde el miedo y la valentía personal se encuentran. Es una situación donde los prejuicios propios y ajenos entran en juego. Salir del clóset es una situación que toma tiempo y que además no está exenta de contradicciones y de discusiones amargas. Pero cuando se hace con compromiso personal, información sin prejuicios y con un sentido de justicia, es un gran triunfo contra la opresión social y cultural. La población LGBT y la Corte

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John Austin ha analizado las condiciones para que un acto de habla surta efecto: ―Además de pronunciar las palabras correspondientes al realizativo es menester, como regla general, que muchas otras cosas anden bien y salgan bien para poder decir que la acción ha sido ejecutada con éxito. (Austin 59). 71 Sobre esto último es ilustrativa la famosa frase de Harvey Milk: ―If a bullet should enter my brain, let that bullet destroy every clóset door‖. 72 ―Para quienes históricamente han carecido de poder, recibir derechos es símbolo de todos los aspectos negados de su humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango de referencia del yo y el otro, que lo eleva del estatus de cuerpo humanos al de ser social‖. (Williams 55).

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Constitucional han sacado del clóset a la sociedad colombiana en un esfuerzo por ayudar a curarla de sus profundas heridas causadas por la guerra y la desigualdad.

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Sentencia C-921 de 2001 Sentencia SU-1300 de 2001 Sentencias T-1319 de 2001 Sentencia C-064 de 2002 Sentencia C-246 de 2002 Sentencia C-373 de 2002 Sentencia T-435 de 2002 Sentencia T-610 de 2002 Sentencia T-1025 de 2002 Sentencia C-478 de 2003 Sentencia C-482 de 2003 Sentencia T-499 de 2003 Sentencia T-602 de 2003 Sentencia T-808 de 2003 Sentencia T-1021 de 2003 Sentencia T-025 de 2004 Sentencia C-248 de 2004 Sentencia T-301 de 2004 Sentencia C-431 de 2004 Sentencia C-507 de 2004 Sentencia C-576 de 2004 Sentencia T-725 de 2004 Sentencia C-1054 de 2004 Sentencia C-194 de 2005 sentencia C-203 de 2005 sentencia C-591 de 2005 Sentencia C-042 de 2006 Sentencia C-355 de 2006 Sentencia T-058 de 2006 Sentencia T-856 de 2006 Sentencia C-075 de 2007 Sentencia T-152 de 2007 Sentencia C-278 de 2007 Sentencia C-291 de 2007 Sentencia T-391 de 2007 Sentencia C-811 de 2007 Sentencia T-821 de 2007 Sentencia C-336 de 2008 Sentencia T-436 de 2008 Sentencia C-798 de 2008 sentencia T-1033 de 2008 Sentencia C-029 de 2009 Sentencia T-140 de 2009 Sentencia C-242 de 2009 Sentencia C-802 de 2009 Sentencia C-728 de 2009 Sentencia T-911 de 2009 Sentencia C-008 de 2010 Sentencia T-051 de 2010 Sentencia T-622 de 2010

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Sentencia C-886 de 2010 Sentencia C-985 de 2010 Sentencia C-283 de 2011 Sentencia C-557 de 2011 Sentencia T-716 de 2011 Sentencia T-717 de 2011 Sentencia T-909 de 2011 Sentencia T-238 de 2012 Sentencia T-276 de 2012 Corte Suprema de los Estados Unidos Boy Scouts of America et al. v. Dale (99-699) 530 U.S. 640 (2000). Corte Europea de Derechos Humanos Case of Baczkowski and others v Poland, Application no. 1543/06, judgment, 3 May 2007 Comité de Derechos Humanos X contra Colombia. Comunicación Nº 1361/2005: Colombia. 14/05/2007. CCPR/C/89/D/1361/2005.

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