Roj: SAP B 11449/2011 Id Cendoj: 08019370152011100319 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 636/2010 N de Resolucin: 290/2011

Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DECIMOQUINTA Rollo nm. 636/2010- 2. Juicio Ordinario nm. 589/2008 Juzgado Mercantil nm. 1 SENTENCIA nm. 290/2011 Ilustrsimos Seores Magistrados: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. LUS GARRIDO ESPA D. JUAN F. GARNICA MARTN En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de de dos mil once. VISTOS en grado de apelacin por la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el nmero arriba expresado por el Juzgado Mercantil nmero 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Storage Solution Ibrica, S.L. contra E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , pendientes en esta instancia al haber apelado Storage Solution Ibrica, S.L. y Eulogio la sentencia que dict el referido Juzgado el da 2 de septiembre de 2010. Han comparecido en esta alzada la apelante Storage Solution Ibrica, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Garca Martnez y defendida por el letrado Sr. Rivera Garca, y el apelante Eulogio , representado por el procurador Sr. Barba y defendido por el letrado Sr. Fontanals, as como los demandados ET Global Storage Service, S.L. en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Barba y defendida por el letrado Sr. Fontanals, y la codemandada E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., representada por el procurador Sr. Argelles y defendida por el letrado Sr. Fontanals.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: <<Estimar parcialmente la demanda interpuesta por STORAGE SOLUTION IBERICA S.L., representado por el Procurador Da. Beln Garca Martnez contra ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS S.L., ET GLOBAL STORAGE SERVICE S.L., D. Eulogio y Da. Celestina y condenar a D. Eulogio a pagar al actor la cantidad de 28750 euros e intereses legales desde la fecha de la interpelacin judicial, condenando al actor al pago de las costas correspondientes a los demandados ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTION S.L., ET GLOBAL STORAGE SERVICE S.L. y D Celestina . SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelacin Storage Solution Ibrica, S.L. y Eulogio . Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que present escrito impugnndolo y solicitando la confirmacin de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Seccin de la Audiencia Provincial, que seal votacin y fallo para el da 18 de mayo pasado.

Acta como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTN.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO . Objeto del proceso y de los recursos 1. La actora ejercita en su demanda acciones de competencia desleal y de publicidad ilcita, as como contractuales (por infraccin del pacto de no competencia). Las acciones de competencia desleal, que constituyen el ncleo de la demanda, se fundan en la presunta vulneracin de los tipos establecidos en los arts. 5, 6, 7, 11, 12 y 14 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (en su texto originario) y son: (i) la declarativa de deslealtad de los actos que imputa a los demandados; (ii) la accin de cesacin; (iii) la accin de remocin de los efectos; y (iv) la de resarcimiento de los daos y perjuicios. Las de publicidad ilcita son las acciones de cesacin y prohibicin del art. 31 de la Ley General de Publicidad . La accin contractual se funda en la violacin del pacto de no concurrencia, suscrito inicialmente con el Sr. Eulogio y en el que luego se subrog ET Global Storage Services, S.L. (en adelante, ET Services). 2. Las demandadas negaron que hubieran cometido acto alguno de competencia desleal. Aunque admiten que algunos clientes que antes lo fueron de la actora trabajan ahora con la demandada ET Global Storage Solutions (en adelante, ET Solutions), niegan que su captacin se realizara de manera ilcita. Afirman que les informaron debidamente de que se trataba de una empresa distinta. Tambin negaron que la utilizacin de una denominacin similar a la que antes haba venido utilizando la actora, y que emplea trminos absolutamente genricos en el sector, fuera buscada con la intencin de confundirse con la actora o aprovecharse de su reputacin. Tampoco admiten que les puedan ser imputados actos de publicidad desleal por haber usado en su pgina web un nombre comercial que la actora no tena registrado como signo y que, en cambio, s tena registrado la demandada. 3. La resolucin recurrida desestim ntegramente la demanda frente a todos los codemandados, salvo respecto del Sr. Eulogio , frente a quien estim la accin de incumplimiento contractual y le conden a abonar a la actora la cantidad de 28.750 euros en concepto de resarcimiento de daos. 4. Recurren frente a ella tanto el condenado Sr. Eulogio como la actora. El recurso de la actora se funda en los siguientes motivos: 1.) La resolucin recurrida ha incurrido en error al valorar las conductas atribuidas a los demandados desde la perspectiva de los diferentes ilcitos concurrenciales, error que es consecuencia de la anmala tcnica seguida en la sentencia que ha llevado al Sr. magistrado mercantil a no realizar una valoracin completa de los hechos relevantes y proceder a fraccionarlos en el examen de cada uno de los ilcitos. 2.) Se han acreditado los actos de confusin que la demanda imput a los demandados y que se derivan del uso de signos idnticos o muy parecidos a los que vena utilizando la actora, la coincidencia del personal e instalaciones, de la direccin web y de la forma en la que se produjo el contacto con los clientes. 3.) Se han acreditado los actos de aprovechamiento desleal y explotacin indebida de la reputacin ajena. 4.) Se han producido actos de induccin a la infraccin contractual y a la terminacin regular de contratos. 5.) Se ha acreditado la captacin irregular de la clientela de la actora por parte de la demandada ET Solutions. 6.) Existen actos de publicidad ilcita. 7.) Est acreditado el dao sufrido por la actora. El recurso del Sr. Eulogio se funda en los siguientes motivos: a) Nulidad del pacto de concurrencia, dado que prcticamente no perciba retribucin alguna por el mismo. b) El contrato mercantil de fecha 1/1 /2002 haba dejado vaco de contenido el pacto.

c) El contrato de 2006 tampoco estableci ningn tipo de cantidad correspondiente a indemnizacin pactada para compensar el pacto de no concurrir. 5. Los demandados alegaron, como cuestin previa, que la actora haba constituido tardamente el depsito necesario para que el recurso de apelacin fuera admisible, razn por la que deba ser declarado inadmisible. SEGUNDO . Hechos que sirven de contexto a la contienda que enfrenta a las partes Son hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes, y sobre los que no existe controversia, los siguientes: 1.) La actora, actualmente denominada Storage Solution Ibrica, S.L. (en adelante SSI) es una empresa dedicada a la fabricacin y comercializacin de sistemas de almacenamiento automtico. Fue constituida en 1994, bajo la denominacin social ET Systems, S.L., por los codemandados Sr. Eulogio , y Sra. Celestina , as como por la Sra. Felisa , que no se encuentra demandada. 2.) ET Systems, S.L. fue adquirida el ao 1999 por la empresa Kardex A.G., una empresa de la competencia, a la vez que uno de los principales fabricantes del mundo de sistemas de almacenamiento, que pag por la totalidad de sus participaciones sociales el precio de 134.909.091 pesetas, con un variable adicional de otras 101.454.545 Ptas. Tras la compra, la adquirida continu actuando con independencia, dirigida por las mismas personas que lo haban hecho antes y con los mismos recursos humanos. 3.) Todos los socios, vendedores de sus participaciones, continuaron en la empresa desarrollando el mismo trabajo. El mismo da de la compra se firm un contrato de alta direccin entre el Sr. Eulogio y SSI, por virtud del cual el mismo pas a convertirse en director general de la compaa. En el contrato se estableci un pacto de no concurrencia. Celestina tambin suscribi, tras la venta, un contrato de trabajo en calidad de directora comercial, as como un pacto de no competencia. 4.) En el ao 2002, por indicacin del socio nico de SSI, el Sr. Eulogio constituy la sociedad E.T. Global Storage Service, S.L., de la que, adems de administrador era titular del 90 % de las participaciones. El objeto de esa sociedad era la gestin de SSI, de manera que se modific la relacin entre el Sr. Eulogio y SSI, que dej de ser una relacin laboral para ser sustituida por una relacin mercantil. La nueva sociedad se subrog en el pacto de no competencia. En esa sociedad pasaron a integrarse los tcnicos y administrativos, mientras los comerciales (la Sra. Celestina y el Sr. Leon ) siguieron como empleados de la actora. 5.) Desde el momento de la venta, la empresa continu siendo dirigida y gestionada por el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina . 6.) En el ao 2006 la actora cambi su original denominacin (ET System, S.L.) por la actual (Storage Solution Ibrica), si bien continu utilizando como nombre comercial "ET Systems". 7.) En fecha 26 de junio de 2007 se produjeron cambios significativos en la composicin del consejo de administracin de la actora, cesando el Sr. Eulogio como consejero y sustituyndole el Sr. Carlos Miguel como consejero delegado. A la vez se revocaron los poderes que tenan el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina para actuar en representacin de la sociedad. Dos das ms tarde el Sr. Eulogio decidi instar la resolucin del contrato que le una a la actora y curs un preaviso de seis meses, transcurrido el cual se entenderan finalizadas las relaciones con la actora. 8.) En el momento en el que se produjo el aviso de resolucin del contrato, la plantilla de la actora estaba integrada por 2 empleados: la Sra. Celestina , directora comercial, y Don. Leon , un comercial, y ambos presentaron su dimisin de forma simultnea el 20 de agosto de 2007, con un preaviso de 15 das. 9.) Dos das ms tarde del preaviso, el 28 de junio de 2007, el Sr. Eulogio alquil un local en el mismo edificio en el que tena su domicilio la actora, dos plantas ms abajo, y all se instal, junto con el personal al Servicio de ET Services, esto es, el personal que hasta ese momento haba venido prestando servicios para la actora SSI, si bien de forma indirecta. 10.) El 17 de julio de 2007 la Sra. Celestina haban procedido a constituir la sociedad ET Systems Global Storage Solutions, S.L. (en adelante ET Solutions), con idntico objeto social que la actora, y de la que inicialmente era socia nica y administradora la Sra. Celestina . Como domicilio de esta sociedad se hizo constar en la escritura de constitucin el local que el Sr. Eulogio haba alquilado previamente. En dicho domicilio pas a desarrollar su actividad la sociedad recin constituida, a la vez que lo haca ET Services.

11.) En el mes de octubre de 2007 la actora forz la renuncia del Sr. Eulogio impidindole la entrada en sus instalaciones y acceso a su informacin. A) RECURSO DE LA ACTORA TERCERO. Sobre la presunta inadmisibilidad del recurso de la actora 1. Los demandados sostienen que este recurso resulta inadmisible porque la parte no consign el depsito que establece la Disp. Adicional 15. de la LOPJ (introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre ) dentro del plazo de preparacin sino que lo hizo ms tarde. Justifican esa alegacin aduciendo que la actora prepar su recurso por medio de escrito que tuvo entrada en la oficina de recepcin de escritos el da 15 de septiembre de 2010, sin hacer referencia alguna al depsito. El juzgado le concedi el plazo de dos das para que subsanara el defecto por medio de una diligencia de ordenacin notificada el da 1 de octubre y la parte aport, en fecha 4 de octubre el resguardo acreditativo de haber hecho el ingreso en fecha 1 de octubre. 2. La regla 7 de Disp. Adicional 15. de la LOPJ establece que << (s)i el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisin o error en la constitucin del depsito, se conceder a la parte el plazo de dos das para la subsanacin del defecto . Por consiguiente, es patente que el plazo de subsanacin no es exclusivamente para acreditar haber cumplido el requisito legal de admisibilidad dentro del propio plazo de preparacin del recurso, como ocurre en otros casos de consignacin previa, tales como los establecidos en el art. 449 LEC . En este caso se trata de un plazo que permite subsanar el defecto, tanto en el caso de que consista en la acreditacin del depsito previamente realizada como en la propia constitucin, caso de ausencia. CUARTO. Cuestiones previas que el recurso de la actora imputa a la sentencia como errores de los que se habra derivado su presunta indefensin 1. El primer motivo del recurso de la actora imputa a la resolucin recurrida error en el enjuiciamiento de cada uno de los tipos de competencia desleal que la demanda afirma infringidos. La razn de ese error, segn se aduce en el recurso, procede del mtodo que se ha seguido en la sentencia al analizar los hechos que justifican cada una de las violaciones, que se han fragmentado de manera inadmisible. El Sr. magistrado, se alega en el recurso, forz a la parte actora, durante la audiencia previa, a poner en relacin cada uno de los hechos invocados en la demanda con los tipos de competencia desleal invocados en la misma y luego se ha limitado, de forma estricta, a examinar cada uno de los ilcitos desde la especfica perspectiva de los hechos as fraccionados, con lo que se ha producido una descontextualizacin del conflicto. Con ello, se sigue afirmando en el recurso, se ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva y el art. 218 , en cuanto consagra el principio iura novit curia y atribuye al rgano jurisdiccional una especial obligacin de exhaustividad y congruencia en sus sentencias. En lugar de ello, afirma la recurrente, lo que ha hecho la resolucin recurrida es establecer un sistema de enjuiciamiento completamente encorsetado y que no ha hecho otra cosa que poner cortapisas inadmisibles a los derechos de la demandante. 2. La cuestin es muy relevante porque la actora se queja de que el juzgado le forz, durante la audiencia previa, a compartimentar el relato fctico hecho en la demanda de forma unitaria, con el resultado de que la argumentacin, con la que se ha terminado desestimando la demanda en sus aspectos sustanciales, aparece lastrada por esa fragmentacin excesiva, que juzga improcedente y no querida por la parte. Y la cuestin no es slo de carcter formal, sino que ha producido el resultado indeseable de considerar no suficientemente fundados los diferentes tipos que han sido invocados como infringidos en la demanda. 3. No le falta algo de razn al Sr. magistrado mercantil cuando, en el primero de los fundamentos de su resolucin, pone en evidencia, de forma crtica, que la demanda no haya justificado de forma concreta cada uno de los tipos de competencia desleal y se limite a la simple transcripcin de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que estima vulnerados, con una genrica remisin a los hechos que se imputan a los demandados y sin hacer una concreta puesta en relacin entre los diferentes tipos y cada uno de los hechos relevantes. Es cierto que, para fundar adecuadamente cada uno de los distintos ilcitos concurrenciales invocados, debe especificarse la forma concreta en la que se estima que se ha producido la violacin. De manera que la exposicin separada de los hechos y el derecho, aunque comn en la prctica, no justifica bien las acciones ejercitadas. Y esa cuestin, que en cualquier contexto es susceptible de evidenciar una demanda poco fundamentada, reviste una gravedad especial en el mbito de la competencia desleal, por las siguientes razones: La diversidad de ilcitos concurrenciales, cada uno de ellos con sustantividad propia (no slo un fundamento normativo distinto sino tambin hechos distintos que lo sustentan).

La diversidad de acciones, tambin cada una con su propia sustantividad, tanto normativa como de contenido. La diversidad de sujetos frente a quienes las demandas se suelen dirigir, cada uno de ellos como destinatarios de imputaciones concurrenciales distintas, y con consecuencias distintas. Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular mbito de la competencia desleal, con el que comnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilcita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlacin, como tampoco lo sera una sentencia que hiciera lo propio, sino que es preciso que el expositivo fctico se ponga en directa relacin con cada una de las concretas acciones ejercitadas, pues de esa forma se facilita enormemente el hacer judicial, que no puede prescindir, razonablemente, esa puesta en relacin, si se quiere dar una respuesta verdaderamente fundada. Por consiguiente, el esfuerzo realizado por el Sr. magistrado mercantil durante la audiencia previa, recabando la cooperacin de las partes para avanzar en esa direccin no puede considerarse ms que encomiable. Es un esfuerzo que redunda en la buena direccin del proceso, en la medida en que sirve para detectar cules son los hechos relevantes sobre los que deber versar la actividad probatoria de las partes y permite un ms eficaz aprovechamiento de los esfuerzos de todos los intervinientes en el proceso, a la vez que una defensa de las propias razones mucho ms eficaz por las partes. Ese esfuerzo forma parte de la llamada finalidad delimitadora que es una de las funciones principales que debe realizarse durante la audiencia previa bajo la direccin del juez y con la colaboracin de las partes, de acuerdo con lo que establece el art. 428 LEC . 4. No obstante, esa actividad delimitadora tiene una finalidad distinta a la que en la resolucin recurrida parece haberle sido atribuida. Su funcin genuina se limita a determinar cules son los hechos relevantes que aparecen controvertidos sobre los que debe versar la actividad probatoria, pero no puede ser llevada ms all. En este punto debemos compartir la opinin de la recurrente: lo que no resulta admisible es que, a travs de esa actividad delimitadora, se condicionen los trminos de la demanda obligando a la parte a establecer compartimentos estancos entre los hechos expuestos inicialmente de forma conjunta en la demanda con cada una de las concretas acciones ejercitadas. Los poderes de oficio del juez sobre este particular se limitan a los que concretamente expresa el art. 424 LEC , esto es, exigir las precisiones o aclaraciones que estima oportunas: si aprecia falta de claridad o precisin de las partes o de las pretensiones deducidas. 5. El poder de exigir de oficio aclaraciones le puede llevar a instar a las partes para que concreten si una u otra accin han sido ejercitadas e incluso los hechos, de entre los expuestos en la propia demanda, que podran fundar la accin, como ocurri en el supuesto objeto de consideracin. Ahora bien, no puede olvidarse que se trata de una simple aclaracin o precisin sobre algn extremo de la demanda, no una verdadera reformulacin de sta. 6. Es en la demanda donde la parte actora introduce los hechos y sus pretensiones y debe hacerlo cumpliendo las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el art. 399 LEC. No puede pensarse que la demanda que encabeza el proceso del que dimana este recurso no haya respetado sus postulados. Ser perfectible, como toda obra humana, pero cumple los requisitos legales establecidos, que actan como minimum no como maximum. Ms all de lo que establece ese precepto, ninguna otra norma obliga ni a un especial estndar de calidad o de concrecin, ni a una forma predeterminada en la que se deban conjugar los hechos y el derecho invocado. Que sea deseable que las demandas no se limiten a cumplir, de forma mnima, con esos requisitos, particularmente cuando las mismas inciden en un mbito tan complejo como el que constituye el objeto del presente pleito, no significa que cuando no lo hagan deban considerarse mal formuladas y el juez est autorizado a imponer su subsanacin. El juez, como garante ltimo de las formas del proceso, nicamente puede imponer la modificacin de la demanda cuando la misma no cumpla el estndar mnimo legalmente establecido, lo que no puede considerarse que ocurra con la que dio origen a las presentes actuaciones. Por consiguiente, la demanda a la que habr que dar respuesta fundada es a aqulla y no a la que pueda interpretarse resultante de la audiencia previa. 7. El juez debe dictar sentencia cumpliendo tambin las reglas establecidas al efecto, concretamente en el art. 218 LEC , esto es, la obligacin de claridad, precisin, exhaustividad y congruencia. Y, lo mismo que ocurre con los requisitos de la demanda, el cumplimiento de los mismos en cada caso presenta muchos grados de perfectibilidad, si bien basta con un estndar mnimo para que deba considerarse cumplida la obligacin legal. No obstante, ese estndar viene condicionado por una exigencia adicional, que diferencia notablemente la sentencia de la demanda, la exigencia constitucional de motivacin (art. 120 CE ), y le impone la necesidad

de cumplir un estndar mucho ms elevado. La sentencia es un acto del poder judicial, mientras la demanda es un acto de parte y la carga de motivacin que pesa sobre cada uno de ellos es diversa. Es entonces cuando el juez debe examinar las concretas acciones ejercitadas y darle respuesta de forma exhaustiva, sin incurrir en formalismos excesivos. Esa actividad, probablemente la ms compleja de la sentencia judicial, pone bajo la responsabilidad judicial la indagacin de la accin ejercitada, a partir de los hechos y el derecho invocados en la demanda, y la decisin del caso aplicando las normas que procedan, hayan sido o no correctamente invocadas en la demanda. Los nicos lmites legales a esta actividad del juez se encuentran en la interpretacin que pueda hacer de qu concretas acciones se hayan ejercitado en la demanda, para lo que no puede acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer (art. 218.1, pfo. 2 .). Ahora bien, cualesquiera de los hechos o de los fundamentos jurdicos invocados pueden, y deben, ser tomados en consideracin por el juez si su invocacin es indicativa de la voluntad de ejercitar una concreta accin. En suma, lo que se quiere decir es que se trata de una actividad abierta, no cerrada, y que no puede tender hacia el reduccionismo interpretativo. El principio pro actione , que nuestra jurisprudencia ha acogido tradicionalmente, lo impide. 8. La particularidad propia de los procesos en materia de competencia desleal radica en que la estructura de la propia Ley 3/1991 obliga a precisar cada una de las infracciones, los ilcitos concurrenciales, establecidos como tipos separados. El esfuerzo de argumentacin separada sobre cada uno de ellos resulta indispensable. Por consiguiente, si a la resolucin judicial le debe ser exigible, como sin duda lo es, para que pueda considerarse cumplido el requisito de claridad y precisin del art. 218 LEC , que la argumentacin sea separada respecto de cada ilcito, en lgica correspondencia tambin debiera extenderse a la demanda tal exigencia. No obstante, como antes se ha adelantado, que sea deseable que as ocurra no significa que sea imperativo. Como antes se ha razonado, la carga que pesa sobre el juez no es equiparable a la que pesa sobre las partes. QUINTO . Hechos relevantes, desde la perspectiva de los actos de competencia desleal, que se consideran probados La actora detalla en su escrito de recurso cules son los hechos ms relevantes desde la perspectiva de las diversas acciones de competencia desleal que ejercita y que considera acreditados. Adems de los ya citados en el fundamento jurdico segundo, la Sala coincide con la parte que pueden considerarse hechos probados relevantes para decidir sobre el conflicto que enfrenta a las partes los siguientes: 1.) La Sra. Celestina solicit a finales de junio de 2007, cuando an era directora comercial de la actora, reserva del nombre comercial ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L., esto es, una denominacin idntica a la que la actora vena utilizando como nombre comercial. Poco ms tarde, el 17 de julio, constituy la sociedad con ese mismo nombre y el mismo objeto social que la actora. Este hecho ni siquiera ha sido controvertido. 2.) De forma previa, el 28 de junio, el Sr. Eulogio haba anunciado su cese, dando un preaviso de seis meses a la actora. Y el da 29 de junio ET Service, la empresa a travs de la cual el mismo prestaba sus servicios a la actora, alquil un local en el mismo edificio en el que tiene su sede la actora, dos plantas ms abajo, adonde se traslad de inmediato por propia iniciativa. Este hecho tampoco se ha controvertido. 3.) El 31 de julio de 2007 la Sra. Celestina solicit para su nueva compaa el registro del dominio de Internet www.etsystems.com.es, muy parecido al registro que la actora haba venido usando y del que continuaba siendo titular (www.etsystems.es). Tras verse privado de l, ante la reclamacin de la actora, solicit como nuevo dominio www.etsystems.com, que sigue utilizando en la actualidad. Tampoco este hecho se ha controvertido. 4.) El da 1 de agosto, la Sra. Celestina solicit el registro de la marca ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, la misma que vena empleando la actora desde prcticamente su constitucin y que segua usando en esos momentos, aunque no la tena registrada. Tampoco este hecho est controvertido. 5.) El 20 de agosto de 2007, la Sra. Celestina y el Sr. Leon , esto es, todo el departamento comercial de la actora, comunicaron a sta, con un preaviso de 15 das, la extincin de su relacin laboral. Con ello la

actora se quedaba sin personal alguno, salvo el de ET Service, que de forma indirecta trabajaba para ella, aunque de forma prctica tampoco lo haca, pues incluso haba abandonado sus instalaciones. Tampoco existe controversia sobre este hecho. 6) Desde el inicio del plazo de preaviso, el Sr. Eulogio y su empresa de servicios se instalaron en las nuevas oficinas, en las que poco ms tarde fij su domicilio social la nueva sociedad recin constituida por la Sra. Celestina . Tambin este hecho aparece como admitido. 7.) Todo el personal (tcnico, administrativo y comercial) que directa o indirectamente trabajaban para la actora pasaron a hacerlo, sin solucin de continuidad, para la demandada. Tampoco existe controversia en torno a este hecho. 8.) En la pgina web abierta inicialmente por ET Solutions se utilizaron desde el principio el nombre comercial y la marca antes referidos, que la actora SSI haba venido utilizando previamente. Este hecho aparece probado por los documentos aportados con la demanda, cuya autenticidad la demandada no ha cuestionado. 9.) La demandada ET Solutions contact con los clientes de SSI y consigui hacerlos propios de forma prcticamente inmediata. De manera que, desde la perspectiva de los clientes, el trnsito de una empresa a otra fue inmediato y casi inadvertido. Aunque sobre este hecho exista controversia, existen multitud de datos que lo avalan: (i) el ms significativo, la facturacin tan elevada que la empresa recin constituida tuvo durante los ltimos meses del primer ao, muy superior a un milln de euros, algo sumamente extrao si se considera que hasta el propio Sr. Eulogio reconoce que el tiempo medio de captacin de un proyecto est entre 8-9 meses; (ii) tambin es significativo el testimonio prestado por el testigo Sr. Luis Angel durante el acto del juicio. Este testigo era empleado de un proveedor de la actora, razn por la que colaboraba de forma muy prxima con los empleados de sta en los proyectos que desarrollaban, y afirm haber recibido una llamada (en agosto-septiembre de 2007) del Sr. Eulogio comunicndole que haban cambiado de empresa. Tambin afirm que, desde la perspectiva de los proyectos que estaban realizando, ese cambio se tradujo en el trnsito de una empresa a otra de forma automtica. 10.) ET Solutions contact con algunos proveedores significativos, de cuyos productos era distribuidora la actora, tales como White Systems y Seidor, y consigui hacerse con el contrato de distribucin. Tampoco sobre este hecho ha existido controversia. 11.) ET Solutions sigui empleando los mismos formatos en su documentacin comercial que antes utilizaba SSI y que sta continu utilizando. La demandada no cuestiona que us los mismos formatos que la actora. Lo que afirma es que la actora haba dejado de utilizarlos tras el cambio de nombre en el ao 2006. Los documentos aportados con la demanda (doc. 7), de fecha posterior a la puesta en marcha de la demandada ET Solutions, evidencian que la actora haba seguido utilizando la misma marca que la demandada comenz a utilizar desde su constitucin. 12.) ET Solutions factur a clientes de SSI, tales como Unin Papelera, trabajos ejecutados por la actora. Tampoco este hecho est controvertido, pues resulta de la documentacin aportada a las actuaciones. Lo que pretende la demandada es que se debi a un simple error. En opinin de la Sala, ms que un error es un indicio de una prctica generalizada. SEXTO. Sobre los actos de confusin (art. 6 LCD ) 1. La resolucin recurrida consider que no se haba acreditado la concurrencia de los actos de confusin que integran el ilcito concurrencial del art. 6 de la Ley 3/1991 y analiza los hechos que al respecto la actora indic como relevantes durante la audiencia previa, concluyendo que de los mismos no puede derivarse la existencia de este ilcito concurrencial. 2. El recurso discrepa de tal parecer y aduce que todas las actuaciones realizadas por los demandados al iniciar su negocio, lejos de tender a distinguirse de la actora, buscaron copiar o asemejarse a ella para generar asociacin. Los datos de hecho concretos con los que justifica tal apreciacin son los siguientes:

a) Constitucin de una sociedad con idntica denominacin al nombre comercial de la actora, para la misma actividad y con domicilio en el mismo edificio. b) Solicitud de la misma direccin como pgina web, con la nica diferencia del dominio. c) Solicitud y obtencin de la marca mixta que vena utilizando la actora. d) Coincidencia total entre el personal de la nueva sociedad y el de la anterior. e) Uso en la pgina web de marcas, experiencias y trabajos que, en realidad, eran de la actora. f) Contacto con los clientes y proveedores de la actora presentndose como sucesores de la actividad de sta. g) Empleo de los mismos formatos de documentacin comercial. Tambin aade que es indicativo de la existencia de esa efectiva confusin que alguno de los clientes (concretamente, Unin Papelera) demandara a ambas sociedades (SSI y ET Solutions) creyendo que una era continuadora de la otra. 3. Las demandadas, siguiendo la tesis fragmentadora de los hechos acogida en la resolucin recurrida, se limitan a concluir que no existen los actos de confusin a partir de los cuatro nicos hechos que la resolucin recurrida tom en consideracin, esto es: i) La redireccin del dominio www.etglobal.es (de la actora) al dominio www.etssystems.com.es (de la demandada). ii) El hecho de compartir oficinas en el mismo edificio que el actor. iii) La utilizacin del nombre comercial. iv) El correo dirigido por Don. Leon a un cliente. 4. Ya hemos anticipado que no podemos compartir la fragmentacin de los hechos que ha seguido el Sr. magistrado mercantil, razn por la que aceptamos que el enjuiciamiento del ilcito concurrencial en cuestin debe hacerse a partir de todos los hechos probados del pleito. Y en ese sentido, todos los invocados en el recurso para justificar este ilcito son hechos probados. 5. El art. 6 LCD , que se afirma infringido, tiene su antecedente en el art. 10 bis 1 del Convenio de la Unin de Pars, y cumple la funcin de defender el buen funcionamiento competitivo mediante la represin de conductas que sean aptas para eliminar o reducir la autonoma del consumidor, colocado en la posicin de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusin -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia empresarial de los productos ofertados - SSTS de 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 -. Conforme a lo que se establece en el art. 6 LCD , se considera desleal todo comportamiento que pueda considerarse idneo para generar confusin con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad que se persigue con este ilcito concurrencial no est tanto en la proteccin de las empresas como en la de los consumidores (entendidos en el amplio sentido que tambin comprendera a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin encuentra proteccin en esta norma sino exclusivamente cuando la confusin recae sobre el origen de la prestacin. 6. El acto de confusin se compone de dos elementos: una accin desleal y un resultado que se quiere evitar. La accin desleal est descrita en el art. 6 LCD como <<todo comportamiento idneo para crear confusin en el consumidor acerca de la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, lo que se puede hacer a travs de la imitacin o copia de los signos de un competidor como a travs de cualquier comportamiento idneo para ello. El resultado es el riesgo de confusin, tanto directo como indirecto (riesgo de asociacin), siendo necesario destacar que no es preciso que se produzca una confusin real y efectiva sino que basta con la idoneidad objetiva de la conducta enjuiciada para provocarla. 7. Para valorar la existencia de riesgo de confusin es preciso valorar en conjunto todas las circunstancias concurrentes y que sean susceptibles de haber podido inducir al consumidor a confusin o asociacin sobre la procedencia empresarial de los productos. De manera que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros mbitos, no solo los actos que puedan considerarse especialmente infractores son los que se deben tomar en consideracin sino que los mismos deben ser considerados dentro de un concreto entorno,

que es el que puede determinar que resulte apreciable el resultado final de confundir al consumidor que el ilcito concurrencial pretende evitar. 8. Por otra parte, el precepto no se limita a tomar en consideracin la utilizacin de signos distintivos sino que se extiende a <<todo comportamiento, expresin que, si bien incluye el uso de los signos, es mucho ms amplia y se extiende a todos aquellos actos a travs de los cuales pueda inducirse al consumidor a confundir el origen empresarial de los productos de las partes. 9. El consumidor de referencia para efectuar el juicio de confundibilidad es el consumidor medio que, en el caso de que los productos o servicios no se destinen propiamente a consumidores, en el sentido estricto del trmino, sino a profesionales, como en el caso ocurre, debe ser entendido en el sentido del cliente medio, esto es, el destinatario medio de los productos o servicios. En el supuesto enjuiciado, el destinatario de los productos y servicios de las partes son empresas, dado que la actividad a la que actora y demandados se dedican consiste en la implantacin de soluciones de almacenamiento de los productos de los propios clientes. 10. Los datos fcticos a tomar en consideracin para hacer el juicio sobre el riesgo de confusin o asociacin se pueden agrupar en torno a las siguientes ideas: A) El uso de signos idnticos o muy parecidos. B) Coincidencia del personal e instalaciones. C) El uso de instrumentos publicitarios similares. D) El contacto con los clientes presentndose como continuadores de la actividad de la actora. 10.1. Uso de signos idnticos o muy parecidos. Aunque la actora no tiene registrados sus signos, est acreditado que vino utilizando como nombre comercial la denominacin ET SYSTEMS- Global Storage Solutions en toda su papelera, tanto antes como despus de que cambiara su denominacin social en el ao 2006, adoptando su actual nombre STORAGE SOLUTION IBERICA, S.L. Por otra parte, la demandada no ha negado que procedi al registro de esa marca en forma idntica a como vena siendo utilizada por la actora y est acreditado que la ha usado de forma efectiva en su papelera (para eso la registr precisamente), en su pgina web y en su propia denominacin social, actos todos ellos que tienen la condicin de actos en el mercado, pues con ellos se ha presentado y dado a conocer a sus clientes. Ese dato es sin duda muy relevante desde la perspectiva del riesgo de confusin, pues el nombre y los signos son los elementos esenciales que sirven en el mercado para identificar a los distintos productores de productos y servicios que concurren a l. El registro de la marca que la actora vena utilizando de forma ininterrumpida, con independencia de las consecuencias que el mbito de su legislacin especfica pueda comportar, puede considerarse irrelevante desde la perspectiva del riesgo de confusin en el mbito de la competencia desleal. Pero no as su utilizacin, que est acreditado que existi, de forma completamente generalizada, tanto en la papelera (facturas, comunicaciones, etc.) utilizada por la demandada ET Solutions, como en su pgina web. 10.2. Coincidencia de personal e instalaciones. El segundo dato significativo susceptible de generar confusin radica en el hecho de que existiera una completa y absoluta identificacin entre los recursos humanos que utilizaba la actora para la prestacin de sus servicios y los que, casi sin solucin de continuidad, pas a utilizar la demandada. No slo el departamento comercial era completamente idntico, porque pasaron de una a otra tanto la Sra. Celestina como Don. Leon , los dos nicos comerciales con que contaba la actora, sino que tambin el departamento administrativo era idntico, pues el Sr. Eulogio arrastr tras de si a ET Services, dentro de la que se integraban los administrativos y tcnicos que indirectamente prestaban servicios para la actora. Esa identificacin entre los recursos humanos de una y otra empresa se evidenci en las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y, si bien por si misma no hubiera sido suficiente para estimar que exista la confusin denunciada, resulta evidente que es un dato ms que contribuye a ella. Y lo mismo cabe decir del domicilio de la sociedad recin constituida, que se fij en el propio inmueble en el que lo tena la actora, dos plantas ms abajo. Es cierto que tampoco este dato es, por si mismo, concluyente. No obstante, es un dato ms que contribuye a fijar la idea de que exista un riesgo de confusin. Si la demandada hubiera querido diferenciarse de la actora, como afirma, lo razonable es que hubiera elegido una sede distinta. Si eligi la misma es precisamente porque lo que quera no era precisamente distinguirse.

10.3. La direccin web. La demandada no ha negado que la denominacin que eligi en su pgina web fue en un principio exactamente la misma que la de la actora (www.etsystems.es), aunque con un aadido, la expresin "com", antes de la indicacin de dominio "es". Tampoco ha negado que, tras un procedimiento resuelto por la Cmara de Comercio con resultado adverso para sus intereses, dej de utilizar esa denominacin y pas a utilizar www.etsystems.com, que sigue utilizando como denominacin de su pgina web. La conclusin que ese dato sugiere abunda en la misma lnea que los anteriores: con independencia de si ese dato es, por si mismo, suficiente para constituir un ilcito concurrencial, lo determinante es que contribuye a que el destinatario de los servicios de la actora pudiera confundir sus productos o servicios con los de la demandada. Y, no existiendo ninguna razn objetiva que justificara la eleccin de ese nombre de dominio, ms all de la voluntad de quererse aprovechar de la reputacin o el conocimiento adquirido por el mismo en el mercado, su eleccin no puede considerarse precisamente como indicadora de la voluntad de la empresa recin constituida de diferenciarse de la actora sino todo lo contrario. 10.4. El contacto con los clientes . La demandada admite que se dirigi a los clientes de la actora, aunque afirma que lo hizo en trminos de los que resultaba evidente su propsito de diferenciarse. Dos datos concretos, muy significativos, indican lo contrario, esto es, que no puso empeo alguno en diferenciarse de la actora: Primero, que uno de esos clientes, Unin Papelera, lleg a presentar una demanda frente a ambas (actora y demandada) porque no le quedaba claro con cul de ambos haba contratado de manera efectiva. Tal haba sido la confusin que ET Solutions le haba generado que crey que era sucesora de SSI. Segundo, tal y como en la resolucin recurrida se ha considerado acreditado (FJ 2.6), Don. Leon se dirigi a uno de los clientes de ET Solutions, que antes lo era de SSI, y le dijo: "os adjunto los nuevos datos de la compaa" (doc. 24 de la demanda, folio 174). Esos nuevos datos son datos bancarios y la anterior expresin va acompaada de otra del siguiente tenor: <<bloquee los anteriores datos de contacto para evitar confusiones. Efectivamente, tal y como razona el propio magistrado mercantil, lo que se pretenda con ese correo es evitar confusiones, ms que crearlas, aunque ese intento de la parte no iba dirigido a la confusin entre las personas sino que la confusin que se pretenda evitar era exclusivamente la correspondiente a los datos bancarios. Por eso, lo que resulta especialmente significativo de ese correo no es el propsito de evitar confusiones sino la razn por la que era preciso evitarlas: porque las mismas se haban generado en el momento en el que se produjo el trnsito de una a otra empresa. Lo que este correo evidencia es que probablemente el cliente ni siquiera haba sido consciente de que haba cambiado de proveedor. Por consiguiente, la confusin no solo era un riesgo, evidente, sino una realidad. Y basta que exista el riesgo para entender que existe el ilcito concurrencial en examen. Esos dos datos confirman la idea de que ET Solutions se present ante sus clientes como mera continuadora de la actividad de SSI, no como una empresa distinta y de la competencia. 11. En suma, los anteriores hechos, tomados en su conjunto, nos conducen a la conclusin de que existieron los actos de confusin que la demanda imputaba a los demandados. A esos hechos, antes referidos, an habra que aadir otro: que la demanda ET Solutions incluso lleg a utilizar el mismo formato de papelera que antes utilizaba SSI (no solo los mismos signos), lo que an contribua ms, si cabe, a crear la confusin denunciada. 12. Si bien esos hechos se deben imputar en su mayor parte a ET Solutions, tampoco son ajenos a ellos los otros tres codemandados: (i) ET Service se traslad a una nueva direccin donde comparti despacho con ET Solutions durante los primeros meses de existencia de sta, los ms determinantes desde la perspectiva de la confusin; (ii) el Sr. Eulogio no slo actu como administrador de ET Service, lo que a estos efectos no es relevante, pues se trata de determinar su responsabilidad personal, y que la misma existe se deriva que fue quien personalmente se encarg de alquilar el despacho en el propio edificio donde la actora tena su domicilio, despacho al que traslad la actividad de ET Service y en el que permiti que ET Solutions fijara su domicilio social y desarrollara tambin su actividad; y (iii) la Sra. Celestina propici esos actos de confusin pues no puede considerarse que se limitara a constituir ET Solutions mientras era an empleada de SSI sino que, acreditado que no existi ruptura alguna en la actividad desarrollada entre una sociedad y la otra, su actuacin personal para propiciar la confusin debe considerarse relevante, atendido que ocupaba un puesto estratgico dentro de SSI, el de directora comercial. SPTIMO. Aprovechamiento desleal y explotacin indebida de la reputacin ajena (art. 12 LCD ) 1. El recurso tambin insiste en la imputacin a los demandados de actos de aprovechamiento desleal de la reputacin ajena. Los hechos a los que el recurso anuda la justificacin de la existencia de este ilcito

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concurrencial estn fundamentalmente incluidos en los actos de confusin a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior y se condensan, de forma esencial, en la utilizacin por la demandada de los mismos signos que antes haba usado la actora. Tambin se aduce en el recurso que la propia contestacin a la demanda hecha por los demandados, donde sostuvieron que la reputacin en el mercado no la ostenta la sociedad sino sus empleados, es prueba suficiente de la existencia de este ilcito, pues los empleados olvidan que pocos aos atrs haban vendido la sociedad (sus participaciones en ella) por un precio muy considerable, que era evidente que inclua el prestigio adquirido en el mercado. 2. El artculo 12 LCD regula el aprovechamiento indebido de la reputacin ajena como acto desleal que se define bsicamente por su resultado, a diferencia de lo que ocurre con el resto de supuestos previstos en dicha ley. Establece dicho precepto que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompaados de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares". 3. Como sealbamos en la Sentencia de 20 de abril de 2007 , " El artculo 12 de la Ley 3/1991 trata de proteger, adems del mercado, al competidor que ha logrado reputacin industrial, comercial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona. Aunque la accin puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud para producir aqul efecto, que la cualifica y define, normalmente consistir en el empleo de signos distintivos ajenos, notorios o implantados en el mercado y, adems, con buena fama o reputacin o prestigio. Pero, en cualquier caso, la accin no se refiere a la imitacin de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD , sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentacin de las prestaciones que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputacin ". 4. Tal y como afirma con acierto la resolucin recurrida, el ilcito del art. 12 LCD , a diferencia del art. 6 LCD , no trata de evitar la confusin derivada de la utilizacin de signos anlogos o semejantes sino el expolio que se realiza mediante la utilizacin del signo. No podemos estar ms de acuerdo con ello: lo relevante no es propiamente el uso de los signos sino que ese uso se pueda convertir en instrumento para aprovecharse de la reputacin que el signo atesora o de la que es indicativa. Y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado. Lo que los demandados han querido no es solo confundirse con la actora, pues probablemente estaban en condiciones de poder competir lealmente con ella con ventaja, por su propio conocimiento del mercado y, tambin, por su propio prestigio personal. Lo relevante es que han querido apropiarse, o al menos aprovecharse, de la reputacin previamente conseguida en el mercado utilizando los mismos signos que antes venan utilizando no a ttulo personal sino como titularidad de la actora. 5. Es probable que la reputacin no estuviera en los signos sino en las personas, como los demandados alegan, aunque no lo prueban. Nada habra que reprocharles, desde esta perspectiva, si se hubieran limitado a aprovecharse de su propia reputacin en el mercado. Lo reprochable es, precisamente, que no se hayan limitado a ello y hayan querido seguir usando los signos con los que la haban conseguido y que, en realidad, no les pertenecan y, particularmente, que lo hayan hecho de forma que en el mercado se les pudiera confundir con la actora. 6. Por consiguiente, tambin se estima que la demandada ET Solutions ha infringido este ilcito concurrencial. No as los otros codemandados, que no est acreditado que hayan acometido, personalmente, ningn acto relevante desde esta perspectiva. OCTAVO. Induccin a la infraccin contractual y terminacin regular de contratos 1. La resolucin recurrida consider que no exista este ilcito concurrencial, que limita al tipo del art. 14.2 , por considerar que en la demanda no exista el ms mnimo atisbo de alegacin que pudiera vincularse con uno de los elementos del tipo: la finalidad de eliminar del mercado a un competidor, de manera que no considera admisible el intento de suplir ese elemento de hecho durante la audiencia previa. 2. El recurso imputa a la resolucin recurrida: (i) no haber examinado si concurre el tipo del art. 14.1 LCD , a pesar de que entre los hechos expuestos en la demanda se encuentran hechos subsumibles en este tipo y haberlo invocado explcitamente entre sus fundamentos jurdicos; y (ii) que es evidente que los actos descritos en la demanda justifican el requisito de la intencin de eliminar a un competidor.

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3. Aunque es cierto que en la pgina 18 de la demanda se transcribe, ntegro, el art. 14 LCD , ello no es razn suficiente para considerar efectivamente invocado el tipo del art. 14.1 cuando del relato fctico no se deriva hecho alguno que lo funde. Aunque el recurso discrepa de ello y aduce que en el apartado a) del hecho 9. se encuentran hechos subsumibles en este ilcito, ni siquiera indica cules son. Y no lo hace porque no hay ni siquiera un atisbo de ello en ese hecho. 4. Lo propio cabe decir respecto del tipo del art. 14.2 LCD . Aunque es cierto que existen hechos indicadores de que los demandados han procedido a inducir la terminacin regular del contrato, no se hace la menor alegacin de que el resultado de esa induccin pudiera ser la intencin de eliminar a un competidor, que constituye otro de los elementos del tipo del referido precepto. Compartimos, por consiguiente, en este punto, las conclusiones alcanzadas en la resolucin recurrida. Aunque est probada la terminacin regular de los contratos por parte de dos suministradores de productos, ello no es razn suficiente para que pueda considerarse que existen los requisitos necesarios para estimar que se ha producido este ilcito cuando no hay prueba alguna (ni siquiera alegacin) de que sean los nicos proveedores de ese tipo de productos. NOVENO. Captacin ilcita de clientela y expolio (art. 4 LCD , antiguo artculo 5 ) 1. La resolucin recurrida ha considerado que no existe violacin de este ilcito concurrencial porque el mismo no est fundado por la parte con alegaciones fcticas concretas sino que lo ha sido de forma genrica, con una vaga remisin a todos los hechos de la demanda. 2. El recurso de la parte actora discrepa del parecer expresado por el juez mercantil alegando que no es cierto que hiciera alegaciones genricas sino que el contenido de la demanda permite constatar que se estaba refiriendo a la captacin ilcita de la clientela. 3. Nuevamente debe decirse que, aunque ciertamente la demanda podra haber sido mucho ms clara y concreta, como luego ha sido el recurso, en la descripcin de la conducta desleal que imputaba a los demandados al amparo de este tipo, tanto de los hechos que en ella se exponen como de su fundamentacin jurdica se deriva que el mismo est invocado. Como se afirma en el recurso, en la pgina 14 de la demanda se hace una explcita referencia, entre los hechos, al desplome sufrido por la cifra de ventas a partir del momento mismo en el que el Sr. Eulogio anunci su voluntad de desvincularse de la actora. Y tambin entre los fundamentos jurdicos se invoca el art. 5 de la Ley 3/1991 y, en la pgina 18 de la demanda, se hace explcita referencia a la captacin ilcita de la clientela. Por otro lado, tambin los demandados consideraron ejercitado ese ilcito concurrencial, pues expresamente se refirieron a l en los fundamentos jurdicos de su contestacin, donde explcitamente hicieron referencia a las razones por las que consideraban que el mismo no poda prosperar: que la captacin de la clientela es libre y la haba captado de forma limpia, sin utilizar artificio alguno que pudiera considerarse desleal. 4. No negado por la parte demandada que capt la clientela de la actora, el debate, desde la perspectiva de la concurrencia del ilcito concurrencial, se traslada a determinar si para esa captacin utiliz medios ilcitos, atendido que es cierto lo que la propia demandada afirma, esto es, que la captacin en s misma no constituye ilcito concurrencial. 5. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la clusula general del artculo 5 LCD (actual artculo 4 ) "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concrecin en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurdica en sentido tcnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurdicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artculo 7.1 del Cdigo civil ". La clusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta clusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicacin ha de realizarse en forma autnoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificacin particular". Los actos de captacin de clientela han sido objeto de consideracin jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del art. 5 LCD . La captacin de clientela, per se , no es ilcita. Al contrario, la lucha por la captacin de la clientela es lcita y deseable, por razones de eficiencia econmica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye

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el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor econmico para los agentes econmicos, "pero nadie puede invocar ningn ttulo respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelizacin" ( STS 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367), por lo que no obsta a su captacin por otras empresas cuando los medios empleados sean lcitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de mritos. En el mismo sentido puede verse la STS 8 de Junio del 2009 (ROJ: STS 3877/2009 ): << En cuanto a la captacin de sta ( clientela ), no hay ilcito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vnculo contractual anterior ( S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es as porque, si bien la clientela supone un importantsimo valor econmico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional (arts. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa econmica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economa de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lcito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prcticas del mercado . 6. Aplicando esa doctrina jurisprudencial al supuesto en consideracin debe decirse que no toda la captacin de la clientela que los demandados hubieran llevado a cabo puede reputarse desleal sino nicamente aqulla que o bien se produjera mientras an prestaban sus servicios para la actora aprovechndose de medios de la propia empresa o bien la que se hubiera captado con posterioridad aunque de cualquier otra manera que pueda ser reputada como desleal. De la demanda nicamente puede deducirse que los medios ilegtimos que la actora imputa a la demandada son dos: a) Primero, el referido en el apartado e) del hecho 9, esto es, el envo de una comunicacin equvoca a uno de los clientes (doc. 24 de la demanda) en el que el Sr. Leon le comunica cules son "los nuevos datos de la compaa", con el ruego de que bloqueen los anteriores. b) Segundo, en la demanda puede considerarse tambin afirmado, al menos de forma implcita, que esos actos de captacin de la clientela pueden considerarse ejecutados mientras la codemandada ET Services an no se haba desvinculado de la actora, al menos de forma definitiva. As se deriva del hecho duodcimo (pgs. 13-14) de la demanda, donde se hace referencia a la situacin de abandono en la que el Sr. Eulogio dej a la actora a partir del momento del abandono de la misma por parte de los demandados, esto es, a partir del mes de julio de 2007. Se concreta esa alegacin con un dato muy preciso, que frente a una media de 65/80 ofertas/presupuestos a clientes por trmino medio durante los aos 2005 y 2006, en el ao 2007 dejaron de producirse de forma brusca ofertas, limitndose la actividad de la empresa a atender los pedidos anteriores en cartera. 7. La demandada combate esa apreciacin acudiendo a los datos que resultan del informe pericial aportado por la actora con la demanda, del que resulta una relacin de todos los pedidos que entraron en SSI desde julio a diciembre de 2007, que evidencian, en su opinin, que no es cierto que cesaran los pedidos. En efecto, si se analiza esa relacin se puede observar que es cierto que los pedidos no desaparecieron completamente, aunque s que se redujeron de forma extrema: durante julio, nicamente 1, durante agosto 8, en septiembre 7, en octubre 4, en noviembre 2 y otros 4 en diciembre. Por consiguiente, en trmino medio, puede considerarse que se situaron en menos de un 10 % del volumen usual durante los meses anteriores. No obstante, ese dato no es muy significativo si se considera que, tal como el propio Sr. Eulogio admiti en su declaracin durante el juicio, el plazo medio de aceptacin de un presupuesto se sita en torno a los 8-9 meses a partir del momento de cursar la oferta al cliente. Por consiguiente, las facturas emitidas durante los 6 meses siguientes al momento de ruptura de las relaciones no son indicativas de que se continuara prestando servicios con normalidad para la actora, pues es muy razonable que correspondan a servicios prestados con anterioridad o, al menos, a presupuestos aprobados con anterioridad. 8. Aunque el Sr. Eulogio , actuando en representacin de ET Services, comunic a finales de junio de 2007 el preaviso de desvinculacin a la actora, lo cierto es que, de acuerdo con l, la ruptura de las relaciones, y la efectiva desvinculacin de ET Services de SSI no se deba producir hasta finales de diciembre siguiente. No obstante, la comunicacin de preaviso produjo una ruptura de hecho, pues la actora dej de abonar las facturas que le pasaba la demandada referida y sta pas incluso a ocupar unas oficinas distintas a las de la actora, a las que se traslad con todos sus empleados y, hay que suponer, tambin con la documentacin de la

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actora relativa a los proyectos en curso. Pero lo cierto es que no se produjo una ruptura definitiva y ET Services continu, al menos hacia el exterior, es decir, en sus relaciones con los clientes de SSI, desarrollando sus actividades de gestin durante los meses siguientes. Fue durante ese tiempo cuando se consolid el trnsito de la clientela de SSI a ET Solutions, que est probado que incluso comparta oficina con ET Services. Por consiguiente, debe considerarse acreditado que la captacin de la clientela se hizo, al menos en parte, de manera ilcita, esto es, no slo aprovechando la capacidad de influencia personal de los comerciales, Sra. Celestina y Sr. Leon , que se haban pasado a ET Solutions, sino utilizando todos los recursos de gestin que el Sr. Eulogio conservaba en su poder. Se ha estimado acreditado, a los efectos de otro de los tipos, el de confusin, que la actividad desarrollada por ET Solutions durante las primeras semanas de su existencia fue la de presentarse ante los clientes de SSI como verdadera continuadora de la actividad de sta. El propsito de ello no poda ser otro que el de la captacin de esa clientela, propsito que logr, al menos de forma sustancial. 9. Mencin especial merece la situacin de uno de los clientes, Unin Papelera, respecto del cual ha resultado acreditado que la apropiacin por parte de ET Solutions lleg hasta el extremo de que incluso le factur por trabajos que haba ejecutado SSI antes incluso de la constitucin de la referida demandada. 10. Como autores de este ilcito concurrencial debe sealarse a ET Solutions, que fue quien la capt para s. Tambin debe sealarse a la Sra. Celestina y al Sr. Eulogio , as como a ET Services, si bien en la condicin de cooperadores de esa actividad (art. 20.1 LCD). Todos ellos, siendo los autnticos gestores de la actora, tambin pasaron a serlo de la demandada sin solucin de continuidad. Sin el concurso personal del Sr. Eulogio y de la Sra. Celestina no hubiera sido posible la captacin de la clientela, ya que la misma se materializ a partir de la identificacin del nuevo proyecto empresarial con el anterior y, en ambos, el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina constituan el verdadero "santo y sea" de la empresa. Y, en cuanto a ET Services, tambin desarroll una importante funcin instrumental para esa captacin, ya que puso los medios de que dispona por razn de su trabajo para SSI (toda la documentacin contable y comercial) a disposicin de la nueva empresa. DCIMO. Publicidad ilcita 1. El suplico de la demanda, en su apartado d), solicita la condena a la demandada a abstenerse de utilizar la denominacin ET SYSTEMS en su actividad comercial o publicitaria; y, en su apartado e), solicita que se ordene la publicacin de la parte dispositiva de la sentencia en un diario de tirada nacional. En los fundamentos jurdicos, en su apartado B), que lleva el ttulo de "acciones ejercitadas al amparo de la Ley General de Publicidad (art. 31 de la Ley General de Publicidad )" se indica, literalmente, que se ejercitan las siguientes acciones: << 1. Ordenar la cesacin y prohibicin definitiva de la publicidad ilcita en la que aparezca cualquier mencin a la denominacin ET SYSTEMS o el logotipo cuyo registro como marca ha solicitado mi mandante. 2 . Ordenar la publicacin total de la sentencia. 2. La resolucin recurrida desestim estas acciones con fundamento en las siguientes consideraciones: a) El actor no ejercita accin alguna declarativa de publicidad ilcita, por lo que faltara la instrumentalidad necesaria para poder estimar la solicitud que se realiza al amparo de esta legislacin especial, que califica como accin de prohibicin. b) No puede prohibirse a la demandada la utilizacin publicitaria de la mencin ET SYSTEMS cuando est acreditado que es titular de una marca que la incluye. c) No puede prosperar la accin de rectificacin (la solicitud de publicacin de la sentencia) porque no se ha acreditado que previamente existiera el requerimiento que exige el art. 27 LGP . 3. El recurso de la actora se funda en las siguientes consideraciones: i) La accin declarativa puede considerarse ejercitada al hacer referencia la demanda a la accin declarativa de deslealtad, que incluye la publicidad desleal. ii) El principio iura novit curia permite considerar incluida esa accin declarativa de publicidad desleal como parte del suplico de la demanda. iii) Han resultado acreditados los actos de publicidad desleal imputados a la demandada. iv) Al contrario de lo que se afirma en la resolucin recurrida, el doc. 40 de la demanda acredita que s que se practic el requerimiento que exige el art. 27 LGP .

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4. Los codemandados se limitan a alegar que las acciones de cesacin y rectificacin, que la actora afirma ejercitadas en la demanda, no se corresponden con ninguna de las peticiones realizadas en el suplico de la demanda, lo que es razn suficiente para que esta pretensin deba desestimarse. 5. Resulta indiscutible la ntima relacin que existe entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad, que ha llevado incluso a que en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en la nueva redaccin dada al art. 6 LGP, al hacer referencia a las acciones en materia de publicidad ilcita, se haga una remisin a las acciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal, a la vez que se suprime todo el Ttulo IV , donde se regulaban las acciones de cesacin y de rectificacin (Disp. Derog. nica 1. a/). Esa modificacin no es formalmente de aplicacin en este caso por razones temporales, al haberse interpuesto la demanda en fecha 31 de julio de 2008. Si bien, ello no puede impedir que los principios a los que esa regulacin responden puedan proyectarse en la interpretacin de la regulacin anterior. 6. No tiene fundamento la alegacin de la demandada que pretende que no se han ejercitado acciones de publicidad ilcita porque, en su opinin, no aparecen debidamente separadas las peticiones relativas a estas acciones de las propias de la competencia desleal. La solicitud del apartado d) del suplico (que literalmente solicita que se << condene a la demandada a abstenerse de utilizar la denominacin ET SYSTEMS en su actividad comercial o publicitaria constituye una solicitud propia de la accin de cesacin, prevista y regulada en los arts. 25, 26 y 29 LGP , y actualmente en el art. 32 LCD . El hecho de que esa solicitud sea ms amplia de lo que exigira estrictamente la accin de cesacin, y algo vaga e imprecisa, no impide que pueda considerarse que incluye las solicitudes que el recurso precisa mejor, particularmente, que deje de utilizar esa expresin en la pgina web. Y lo propio cabe decir respecto de la peticin contenida en el apartado e), que condensa el ejercicio de la accin de rectificacin, tambin recogida actualmente en el propio art. 32 LCD . 7. La ausencia de una formal accin declarativa de publicidad ilcita no impide el xito de cualquier otra accin de condena que tenga fundamento en la misma. Aparte de que se ha ejercitado la accin declarativa de competencia desleal y la misma puede interpretarse que da soporte a la publicidad desleal, el ejercicio de la accin declarativa no constituye un presupuesto ineludible para el xito de las acciones de condena, porque el ejercicio de cualquier accin de condena en materia de competencia desleal o de publicidad ilcita lleva implcita la accin declarativa. La declaracin de infraccin, aun no solicitada expresa y separadamente, constituye un elemento prejudicial preciso para el xito de las acciones de condena. De manera que el xito de cualquier accin de condena lleva implcito el ejercicio de la accin declarativa. Buena prueba de ello est en que otras leyes especiales, distintas a la Ley de Competencia Desleal, con las que las anteriores guarda un extraordinario paralelismo, nicamente se refieren a las acciones de condena, prescindiendo de la declarativa, como ocurre en el art. 41 de la Ley de Marcas y en el art. 63 de la Ley de Patentes . Por ello, el mero hecho de que el legislador las haya descrito separadamente, como ocurre tanto en el mbito de la Ley General de Publicidad como en la Ley de Competencia Desleal, no significa que quiera condicionar el xito de las de condena al necesario y previo ejercicio de la accin declarativa. 8. El art. 3 LGP considera ilcita la publicidad desleal. Y el art. 6 considera, en su apartado b), como desleal la publicidad que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga un uso injustificado de la denominacin o signos distintivos de otras empresas, as como la que, en general, sea contraria a la buena fe. Lo que pretende la actora y recurrente es que la demandada (en el recurso se precisa que ET Solutions exclusivamente) ha incurrido en ese ilcito publicitario con los siguientes actos: a) La creacin de una pgina web con la denominacin <<www.etsystems.com.es, que ms tarde cambi por <<www.etsystems.com, en la que utilizaba idntico logo y marca mixta que la actora y publicitaba como propios proyectos de la actora. b) En la citada web se aprovech sin autorizacin de las marcas MEGAMAT y MEGALIFT, registradas por el grupo de la actora. c) En septiembre de 2008 public un artculo en una revista conocida en el sector presentando a su equipo como una referencia en el mercado. 9. No es relevante la tercera de esas conductas desde la perspectiva de la publicidad ilcita. Publicar un artculo un ao ms tarde de producirse la ruptura alabando las bondades del equipo humano integrado

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en la empresa no puede ser considerado desleal con los competidores, que tienen las mismas posibilidades de hacerlo. 10. Tampoco se considera relevante, en esta perspectiva, el hecho de que ET Solutions pudiera haber utilizado en su pgina web unas marcas que ni siquiera son de la actora sino del grupo de la actora, atendido que no puede considerarse acreditado que con ello indujera a confusin a los consumidores entre su empresa y actividades y las de la actora. 11. Y lo propio debe afirmarse respecto de la creacin de una pgina web con la denominacin www.etsystems.com. Esa conducta, aunque es censurable desde la perspectiva de la competencia desleal, no es propiamente un acto de publicidad, razn por la que tampoco respecto del mismo puede prosperar esta accin. 12. Tampoco puede prosperar la accin de rectificacin, al no poder considerar acreditado, tal y como razona la resolucin recurrida, que la actora cumpliera con el presupuesto que exige el art. 27 LGP , esto es, el requerimiento previo para que cesara en la conducta. No se puede compartir con la recurrente que el requerimiento contenido en el doc. 40 de la demanda, esto es, el requerimiento de cese en el uso de las marcas MEGAMAT y MEGLIFT, pueda ser considerado hbil a estos efectos porque no permita conocer a la demandada cul era el nico hecho relevante desde esta perspectiva, esto es, la utilizacin de la expresin ET SYSTEMS en la direccin de la pgina web, de manera que difcilmente le hubiera permitido dar satisfaccin al derecho de rectificacin de la actora. 13. No procede estimar la peticin de publicacin de la sentencia en diario de tirada nacional, por cuanto que no se ha considerado que exista ningn ilcito publicitario que justifique esa medida, solicitada al amparo de la Ley 34/1988 . UNDCIMO. Consecuencias del xito de la accin declarativa de deslealtad respecto de las acciones de condena ejercitadas 1. Dejando para ms adelante la accin de resarcimiento de daos y perjuicios, que tambin presenta problemas especficos, que se afrontarn en un fundamento separado, es preciso ahora concretar las consecuencias del xito de las acciones de competencia desleal, para lo que se debe partir de las concretas solicitudes que se realizaron en la demanda. Fueron las siguientes: << b) Condene a la demandada ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L. a modificar en el plazo que al efecto se seale su denominacin social de manera que no incluya las palabras "ET SYSTEMS". c) Condene a la demandada ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L. a transferir a mi mandante los derechos que ostenta sobre el registro del dominio de Internet www.etsystems.com. d) Condene a la demandada a abstenerse de utilizar la denominacin ET SYSTEMS en su actividad comercial (...). 2. Respecto de la denominacin social , lo desleal, segn se ha razonado antes, no es tanto que incluya la expresin ET SYSTEMS, o cualquier otra, sino que la conducta desleal consiste en que la denominacin pueda ser utilizada como signo en el mercado. Por consiguiente, la condena debe limitarse al cese de la denominacin social como nombre comercial o marca de servicios en las relaciones entre la demandada y sus clientes y proveedores en el trfico econmico, no as en el jurdico. La denominacin social est llamada a cumplir una funcin similar a la del nombre de la persona fsica, en la medida en que es expresin de la identidad de una persona. Por consiguiente, no puede prohibrsele que la utilice en el trfico jurdico, siempre que esa utilizacin no se haga en concepto de signo o marca. 3. En cuanto a la solicitud de que se prohba a la demandada usar esa expresin (ET SYSTEMS) como nombre comercial o marca, el problema con el que se enfrenta es que ET Solutions tiene registrada la marca mixta nm. 2.786.622 ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, de manera que ostenta un derecho positivo a usarla (art. 34.1 LM). La cuestin es si ese derecho de uso es incondicional mientras no se haya declarado la nulidad de la marca o reivindicado su titularidad por quien podra sostener un derecho preferente sobre ella. En el supuesto enjuiciado, la actora no ha solicitado la nulidad de la marca, ni tampoco la ha reivindicado. Pese ello nos hemos planteado si deba prosperar la accin de cesacin considerando que el derecho de uso de la marca tiene como lmite la buena fe y no puede considerarse que el uso que ha venido haciendo de la marca la demandada sea respetuosa con ese lmite. Finalmente nos hemos decantado por rechazar esa idea al considerar que el registro de la marca, no impugnado, concede a su titular el derecho a

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usarla mientras el registro no sea declarado nulo o bien prospere la accin reivindicatoria establecida en el art. 2.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas . 4. Por consiguiente, no cuestionada formalmente por la actora en este proceso la validez del registro de la marca que ET Solutions ostenta a su favor, ni reivindicado el signo, como podra haber hecho, no se le puede prohibir a la demandada que lo siga usando en la forma en la que lo tiene registrado. Por consiguiente, la accin de cesacin, cuyo objeto era exclusivamente la solicitud de condena a cesar en la utilizacin de los signos, debe ser desestimada. 5. La actora reivindica el nombre de dominio, a juzgar por el tenor de la solicitud contenida en el suplico de la demanda, a pesar de que nada se afirma previamente en el cuerpo de la demanda que lo pudiera hacer pensar. Y la cuestin es que no basta la solicitud, atendido que la reivindicacin no puede ser considerada como una consecuencia ms de los efectos inherentes a los actos que se han considerado ilcitos concurrenciales. La reivindicacin es una accin con sustantividad propia y autonoma respecto de las acciones de cesacin y de remocin de los efectos, razn por la que, para que pudiera prosperar, debera haberse ejercitado debidamente en la demanda, lo que no consideramos que haya ocurrido. DUODCIMO. Accin de responsabilidad civil 1. La demanda solicit la condena solidaria de los demandados al resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de la accin de competencia desleal consistentes en la aplicacin de un porcentaje de un 22,87 % de las ventas facturadas por las empresas codemandadas desde el mes de julio de 2007 hasta la ejecucin de los dems pronunciamientos de condena que tienen su fundamento en las conductas de competencia desleal, esto es, hasta que se hubieran ejecutado los actos de cesacin y remocin de efectos solicitados en la propia demanda. La contestacin a la demanda nada aleg en relacin con esa concreta solicitud, limitndose a cuestionar que existieran actos de competencia desleal. Tampoco la resolucin recurrida, que no estim que existieran ilcitos concurrenciales, entr en esta accin. 2. El recurso de la actora insiste en la procedencia de la condena al pago de daos y perjuicios. Para fundar tal pretensin, se alega que ha resultado acreditado que la actora perdi toda su facturacin, que slo ha podido recuperar, parcialmente, tras varios aos. El recurso cuantifica el importe del dao en la cantidad de 1.572.552,06 euros, consecuencia de la aplicacin del porcentaje del 22,87 % a la cifra de ventas de la demandada ET Solutions durante los aos 2007 (1.274.878 ,62 euros, segn resulta de la propia declaracin de IVA de ET Solutions -folio 871 -) y 2008 (5.601.168,88 euros, segn declaracin de IVA de ET Solutions -folio 876 -). La contestacin al recurso cuestiona: (i) que exista dao y (ii) las bases para su clculo expuestas en la demanda y en el recurso, y particularmente el porcentaje que la actora pretende que es indicativo de los beneficios. 3. A pesar de que sobre esas cuestiones a las que se refiere la contestacin de las demandadas al recurso de la actora tampoco se aleg nada en la contestacin a la demanda, en ambas se entrar, siquiera sea que de forma muy sucinta. La existencia de dao para la actora derivado de los ilcitos concurrenciales denunciados, resulta incuestionable. El desvo de la clientela ya se ha razonado suficientemente que existi y que fue masivo, de manera que el mismo es evidente que comporta un dao para la empresa actora, que se vio, de forma sbita, desapoderada de su clientela, su activo ms valioso, de manera ilcita. Las bases para la fijacin del importe del dao es cierto que son cuestionables, al menos una de ellas, el porcentaje sobre la facturacin que supone la ganancia frustrada. No obstante, no parece que lo sea en demasa la otra, esto es, la facturacin de ET Solutions, que la demandada no discute que fue de 1.274.878 ,62 euros durante los cuatro meses (septiembre a diciembre) del ao 2007 y de 5.601.168,88 euros durante todo el ejercicio 2008. 4. La facturacin realizada por la parte demandada durante los primeros meses de su actividad (1.274.878, 62 euros) es un adecuado parmetro para cuantificar el dao sufrido por la actora, mejor incluso que el propio descenso en la facturacin sufrido por la actora porque es cierto que ste puede obedecer a

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causas mltiples, no slo a la prdida efectiva de clientes, tales como a la decisin empresarial de desviar los proyectos nuevos y la facturacin a otra de las empresas del grupo, como la demandada ha sostenido que pretenda hacer desde el principio del conflicto. No puede perderse de vista que fue precisamente esta decisin de la direccin de la actora una de las razones que sirvieron de espoleta al conflicto con los demandados. En cambio, acreditado que, por los trminos en los que se gestion el conflicto, ha podido concluirse que la mayor parte de la clientela de ET Solutions fue captada, al menos inicialmente, de manera desleal, es su facturacin total el parmetro ms solvente para conocer cul fue la facturacin perdida por la actora como consecuencia de los actos desleales. 5. La cuestin est en determinar el lapso temporal de facturacin que se debe tomar en consideracin para fijar la indemnizacin. La actora solicita que sea todo el ao 2008 y 4 meses del 2007. Tambin afirma que, en trmino medio, entre que se hace una oferta y se factura median 8-9 meses, conclusin que extrae de las afirmaciones del Sr. Eulogio durante el juicio (entre 6 y 12 meses). Efectivamente, no slo el Sr. Eulogio sino que tambin el testigo Don. Luis Angel coincidi en ese mismo dato, que permite fijar el trmino medio de maduracin de una oferta-proyecto para convertirla en proyecto efectivo en un lapso temporal de 8-9 meses. De ello se deriva que la prctica totalidad de la facturacin del ao 2007 (1.274.878,62 euros) se debe corresponder con proyectos ofertados desde SSI. De la facturacin de 2008 (en total 5.601.168,88 euros), tambin una parte sustancial debe considerarse que corresponde a los actos considerados desleales. Esa cantidad adicional se estima que debe fijarse en la cantidad de tres millones de euros adicionales, esto es, la parte correspondiente a algo ms que los primeros seis meses. Por consiguiente, el monto total de la facturacin que se reputa desleal se estima que debe fijarse en la cantidad total de 4.274.878,62 euros, es decir, una facturacin que aproximadamente corresponde al perodo medio de 8-9 meses de un ao normal de facturacin de la demandada ET Solutions, como puede considerarse que fue el ao 2008. No se estima que la facturacin relevante para determinar el importe de los daos deba extenderse ms all del ao 2008, atendido que no puede desconocerse que ET Solutions absorbi a todo el departamento comercial de SSI y que en ello no hubo nada desleal, salvo en lo que se refiere a la Sra. Celestina , que tambin infringi su pacto de no competencia durante un ao, lo que se ha visto por la jurisdiccin laboral, que la conden al pago de la cantidad estipulada en el propio pacto. En cualquier caso, y esto es lo relevante en este punto, el definitivo trnsito de la clientela no puede ser considerado como un acto desleal que generara derecho al resarcimiento porque: (i) en su mayor parte no se trata de un clientela continua sino de proyectos singularizados; y (ii) es razonable que, en una parte esencial, ese trnsito fuera consecuencia de la propia accin comercial desarrollada por la Sra Celestina y el Sr. Leon . 6. Sobre el porcentaje de la facturacin que es indicativo de la ganancia frustrada, la actora pretende que es el 22,87 %, segn se deriva del informe pericial aportado como documento nm. 50 de la demanda (folios 358 a 364). La demandada, en cambio, estima que el perito no ha tomado en consideracin los gastos generales y se ha limitado a tomar en consideracin el beneficio bruto. Para resolver la cuestin controvertida es preciso tener en consideracin que no toda la facturacin que se ha considerado captada de forma desleal merece el mismo trato: una cantidad significativa, que estimativamente identificamos con la facturacin del ao 2007, esto es, 1.274.878,62 euros, la consideramos como facturacin que debi haber realizado SSI, atendido que fue conseguida por los demandados mientras prestaban servicios para sta y luego desviada a la nueva sociedad recin constituida. Por consiguiente, a esta facturacin le debe ser aplicado el porcentaje de beneficio bruto que la actora ha acreditado, esto es, el 22,87 % que la pericial expresa. En cambio, el resto de facturacin, los tres millones de euros correspondientes al ao 2008, que tambin hemos considerado captados de forma ilcita, a travs de los actos de confusin y de aprovechamiento de la reputacin y el esfuerzo ajenos antes referidos, los consideramos consecuencia de la actividad desarrollada por los demandados desde la nueva sociedad constituida, razn por la que entendemos que debe deducirse un porcentaje correspondiente a gastos generales. No practicada una prueba precisa sobre cunto supone ese porcentaje de repercusin de los gastos generales, el tribunal debe hacerlo de forma estimativa, lo que nos lleva a rebajar a un 10 % el porcentaje a aplicar a ese segmento de facturacin. Por consiguiente, debemos fijar en la cantidad de 591.564,74 euros el importe de la indemnizacin.

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DECIMOTERCERO. Alcance subjetivo de la condena 1. En el examen particularizado de cada uno de los ilcitos concurrenciales y de publicidad ilcita se ha examinado a qu concreto demandado se considera responsable. De nuevo debe volverse sobre ello, con un doble objetivo: (i) concretar la condena de cada uno de los codemandados; y (ii) determinar el alcance subjetivo de la condena al resarcimiento de daos. El resumen de esas consideraciones es el siguiente: 1.) Respecto de los actos de confusin, se razon que son imputables a los cuatro codemandados, en la medida en que cada uno de ellos colabor con su conducta a la misma finalidad desleal: propiciar la confusin de la clientela. 2.) Los actos de aprovechamiento desleal de la reputacin ajena se estimaron que eran exclusivamente imputables a la demandada ET Solutions. 3.) De la captacin ilcita de la clientela tambin son responsables los cuatro codemandados. 2. La condena a la cesacin de las conductas interesada debe quedar limitada a ET Solutions, atendido que nicamente esta sociedad ha seguido llevando a cabo los actos cuya cesacin especfica se interesa. Y lo propio hay que decir respecto de la reivindicacin del dominio: es ET Solutions la titular del dominio referido, de manera que a ella se debe limitar la condena a su transmisin a la actora. 3. La condena al resarcimiento de los daos causados a la actora se debe hacer a los cuatro codemandados de forma solidaria, a pesar de que los hechos que se han imputado a cada uno de ellos son muy distintos. No obstante, lo determinante es que se considera acreditado que todos ellos han colaborado con su conducta de manera decisiva en la produccin del dao y no existe una posibilidad razonable de deslindar entre cada uno de las conductas para hacer una imputacin separada. Por esa razn se estima que la condena debe ser conjunta y solidaria. DECIMOCUARTO. Recurso del demandado Sr. Eulogio 1. La resolucin recurrida consider infringido por el Sr. Eulogio el pacto de abstenerse de hacer competencia a la actora y le condena a hacerle pago de la cantidad de 28.750 euros. Recurre el referido demandado cuestionando la conclusin a la que ha llegado el juzgado mercantil con fundamento en los siguientes motivos: a) Nulidad del pacto inicialmente convenido en el contrato laboral, por cuanto que, en realidad, no contemplaba retribucin alguna por la abstencin de competencia. b) El contrato mercantil de 1 de enero de 2002 dej vaco de contenido el pacto. c) El contrato de 1 de abril de 2006 tampoco contempl ninguna retribucin en concepto de contraprestacin por el pacto de no competir. d) La actora ha incumplido el contrato, pues despus de la ruptura de la relacin laboral (1/1/2002) no ha realizado pago alguno en concepto de contraprestacin por no competencia. 2. La actora, en este caso recurrida, aduce que los dos motivos en los que en realidad se basa el recurso (nulidad del pacto e incumplimiento) no fueron opuestos en la primera instancia, por lo que constituyen cuestiones nuevas que no es posible examinar en la apelacin. 3. El art. 456 LEC determina cul es el mbito del recurso de apelacin al establecer que (e)n virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia (...) . Se trata de la consagracin legislativa de la prohibicin de innovar durante la segunda instancia. Antes de que la LEC lo estableciera, era reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que, aunque el recurso de apelacin permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho " pendente appellatione, nihil innovetur " a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 , entre otras muchas. Y es cierto lo que alega la recurrida, que ninguna de las cuestiones opuestas en el recurso del Sr. Eulogio lo haba sido durante la primera instancia, lo que impide su examen en el recurso. Del examen de su contestacin durante la primera instancia se deriva que lo nico que aleg, en relacin con la accin sobre la que versa este recurso, es lo que se afirma en el hecho sptimo de la demanda, esto es, que una vez finalizado el perodo de preaviso, el Sr. Eulogio se limit al negocio de telefona y, por consiguiente, no entr

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en competencia con la actora, ya que no se dedic al negocio de los almacenes automticos. Por consiguiente, no cuestion ni la existencia del pacto de no hacer competencia, ni tampoco su validez, ni excepcion el incumplimiento por la contraparte, de manera que no puede pretender que el examen en el segundo grado se extienda a tales cuestiones. DECIMOQUINTO. Costas Estimada sustancialmente la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a los demandados, atendido lo que determina el art. 394.1 LEC . Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposicin de las costas al apelante cuyo recurso ha sido desestimado. No as a la apelante cuyo recurso ha resultado estimado.

FALLAMOS
Desestimamos ntegramente el recurso de apelacin interpuesto por Eulogio y le imponemos las costas derivadas del mismo. Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por Storage Solution Ibrica, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil nm. 1 de Barcelona de fecha 2 de septiembre de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en parte, sin hacer imposicin de las costas de esta instancia. En consecuencia: 1.) Se confirma en sus propios trminos el pronunciamiento de condena al codemandado Eulogio contenido en la resolucin recurrida. 2.) Se estima la demanda de Storage Solution Ibrica, S.L. y: A) Se declara que los codemandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., Celestina y Eulogio han incurrido en los actos de competencia desleal que se han descrito en el cuerpo de esta demanda. B) Se condena a los codemandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , de forma conjunta y solidaria, a hacerle pago a la actora Storage Solution Ibrica, S.L. de la suma de quinientos noventa y un mil quinientos sesenta y cuatro euros con setenta y cuatro cntimos (591.564,74 euros). C) Se imponen las costas de la primera instancia a los demandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , tambin de forma conjunta y solidaria. Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas preparar recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco das siguientes al de su notificacin conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin. Y firme que sea, remtanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes. As, por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- La anterior sentencia ha sido leda y hecha pblica por el magistrado ponente en la audiencia pblica del mismo da de su fecha, a mi presencia, doy fe.

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