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BLOQUE 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Y SU CARÁCTERIZACIÓN
GENERAL.

Jesús I. Pascual Martín

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1. EL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO Y SU SURGIMIENTO
HISTÓRICO.

Jesús I. Pascual Martín

 CUESTIONES PREVIAS.
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 Tal y como señala SANTAMARIA PASTOR, es un hecho notorio la existencia, en la práctica

totalidad de los Estados contemporáneos, de un conjunto de organizaciones situadas bajo
la dependencia directa del Gobierno o poder ejecutivo, a las que se encomienda la
realización de la mayor parte de las tareas estatales y a las que se conoce genéricamente
con el nombre de Administración Pública.

 Y es también un hecho habitual que dichas organizaciones actúen con sujeción a un

conjunto de principios y normas jurídicas de contenido distinto del que poseen las normas
que regulan las relaciones entre sujetos privados; principios y normas que, globalmente,
reciben el nombre de Derecho Administrativo.

 En la actualidad, el fenómeno de las Administraciones públicas se caracteriza por la

complejidad.

 Esa complejidad se debe al gran número y variedad de tareas que la Administración pública
realiza. En contraste con las organizaciones públicas de las sociedades preindustriales,
que limitaban su actividad a garantizar el orden público, la Administración contemporánea
tiene sobre sí la responsabilidad de garantizar el correcto funcionamiento de la sociedad.

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¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
 Define FERNANDEZ FARRERES el Derecho administrativo como la «disciplina del Derecho que
regula la organización y funcionamiento de la Administración Pública, su actividad y sus
relaciones con los particulares (tanto personas físicas como jurídicas)».

 En términos semejantes GARRIDO FALLA afirma que el Derecho administrativo es «aquella parte del
Derecho público que determina la organización y comportamiento de la Administración pública,
disciplinando sus relaciones jurídicas con los administrados».

 ZANOBINI, por su parte, considera el Derecho administrativo como «aquella parte del Derecho público
que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las
administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros
sujetos».

 Para MUÑOZ MACHADO, el Derecho Administrativo es «el conjunto de técnicas e instituciones que
establecen la disciplina jurídica de la Administración Pública cuando se organiza, decide o se
relaciona con los ciudadanos».

 Finalmente, para GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNANDEZ, lo consideran como el Derecho propio

de la Administración Pública.

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¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
 En definitiva y como señala el Diccionario Panhispánico del español Jurídico, el Derecho
administrativo es la:

“Rama del derecho que estudia la organización y funcionamiento de las

Administraciones públicas, sus relaciones con los ciudadanos, así como
el sistema normativo que las rige y las garantías jurisdiccionales
correspondientes”.

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EL ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
DE LA ADMINISTRACIÓN MODERNA (I).

 Suele afirmarse -señala SANTAMARIA PASTOR- que la Administración pública y el

Derecho Administrativo es obra del constitucionalismo moderno surgido de las
revoluciones americanas y francesa de finales del siglo XVIII. Es en este momento
cuando surge el Estado Liberal.

 Ahora bien, esta afirmación no significa que no existiese alguna forma de

Administración en tiempos anteriores.

 Hasta el siglo XVIII, en efecto, continua SANTAMARIA PASTOR, concurrieron en torno a

la Corona diversos tipos de oficiales públicos a los que estaba encomendada la
realización de actividades típicamente administrativas, estando sometida la actividad de
estos oficiales al Derecho, aunque con notables lagunas.

 Este Derecho, no obstante, era el Derecho común sin perjuicio de la existencia de

determinadas excepciones derivadas de los privilegios tradicionales de la Corona.

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EL ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
DE LA ADMINISTRACIÓN MODERNA(II)
 A principios del siglo XIX –vid. SANTAMARIA PASTOR- el panorama experimentó, no obstante. un
profundo cambio, tanto cuantitativo como cualitativo, como consecuencia de la consagración del
Constitucionalismo que daría lugar a la aparición del ESTADO LIBERAL caracterizado por:

 El principio de la soberanía nacional, dirigido a afirmar la nación –no al Rey- como fuente y origen de
todos los poderes y a calificar a todo gobernante como titular de poderes meramente delegados por
aquélla.

 Principio de división de poderes, que no es solo una medida para la racionalización del poder estatal (de
tal forma que cada función pública homogénea se confiere a órganos distintos, superando la confusión
funcional típica del Antiguo Régimen) sino, ante todo, como instrumento de defensa de los ciudadanos.

 El reconocimiento de una serie de derechos innatos e inviolables a los ciudadanos, entre los que
destacan la libertad, la igualdad y la propiedad.

 Consagración del principio de legalidad, lo que significa el imperio de la Ley emanada del Parlamento.

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2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: POSTURAS
OBJETIVAS Y SUBJETIVAS.

Jesús I. Pascual Martín

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EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA DOCTRINA DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO.

 Si el Derecho Administrativo (producto histórico del constitucionalismo como ha

quedado explicado) es el Derecho de la Administración Pública, señala FERNANDEZ
FARRERES, la cuestión a resolver tendrá que centrarse en la determinación de qué
entendemos ésta, cuestión que ha sido, sin embargo, el centro de los debates de la
doctrina administrativista a lo largo de los dos siglos de historia de la disciplina.

 Apunta a este respecto el profesor ENTRENA que las posturas mantenidas por la doctrina
en esta materia son reconducibles a lo largo de la historia son dos: la subjetiva y la
objetiva. Según la primera de ellas (postura subjetiva) la Administración consistiría en un
sujeto integrado en el Poder ejecutivo, cuya labor se limita a ejecutar la Ley. Es lo que el
profesor GARRIDO FALLA denomina Administración con mayúsculas. La postura objetiva,
en cambio, identifica a la Administración con la acción de administrar -o administración con
minúscula que dice el profesor GARRIDO FALLA- y pretende hallar el concepto de
Administración a partir de la delimitación de ésta dentro de las funciones del Estado.

 Lo cierto es que la conceptuación de la Administración ha seguido una evolución que, en

palabras de ENTRENA, puede entenderse circular. Partiendo de un concepto subjetivo se
ha pasado a otro objetivo para volver, por último, a otro subjetivo pero enriquecido por las
aportaciones de la doctrina de los últimos 50 años.

Jesús I. Pascual Martín

 POSTURA SUBJETIVA INICIAL.
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 Tal y como constatan GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, a partir de la

Revolución francesa, momento en el que nace el Derecho Administrativo, y durante la
primera mitad del siglo pasado, la Administración Pública se identifica con el Poder
Ejecutivo en el marco constitucional del principio de división de poderes. El Derecho
Administrativo venía a ser entonces el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo.

 En palabras de MUÑOZ MACHADO, las primeras exposiciones sobre el Derecho

Administrativo en España reflejan todas, con absoluta reiteración, la convicción de que
existe una correspondencia exacta entre la Administración y la función ejecutiva o de
ejecución de la Ley. Esto es, la división de poderes habría no solo separado los órganos
encargados de ejercerlos, sino también, estrictamente, las funciones que pertenecen a
cada uno: la ejecutiva es la que pertenece a la Administración y su ejercicio es lo que la
caracteriza. Los primeros administrativistas españoles, continua MUÑOZ MACHADO, se
atienen exactamente a esta concep­ción. BURGOS, SILVELA, OLIVÁN, POSADA, ORTIZ
DE ZÚÑIGA, GÓMEZ DE LA SERNA o COLMEIRO, reiteran en sus obras esta idea: la
Administración «se limita al poder ejecutivo y es la acción de sus diversas partes o,
lo que es lo mismo, el conjunto de los medios con los cuales las leyes se ejecutan».

 Por lo demás, esta doctrina no es capaz de diferenciar entre el Gobierno y la

Administración. Como textualmente afirma OLIVÁN, «el Gobierno y la alta Administración
se tocan y se confunden a la vista».

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CRITICAS A LA POSTURA SUBJETIVA INICIAL.
 Sin embargo, a principios del siglo XX la doctrina (ROYO VILLANOVA, JORDANA
DE POZAS, GASTÓN Y MARÍN o GARCÍA OVIEDO) empieza a poner en tela de
juicio la anterior teoría objetiva. El problema principal del concepto subjetivo de
Administración fue que ésta realizaba otras funciones que no eran meramente
ejecutivas o, lo que es lo mismo, de mera aplicadora de las leyes, sino que
realizaba actividades que podían conceptuarse como legislativas (dictar
reglamentos) y jurisdiccionales (resolver recursos administrativos).

 ¿Por qué ha sido esto así? GARRIDO FALLA, da una explicación histórica a esta
realidad: así como los poderes legislativo y judicial se forman con las
competencias que se han ido arrancando de manos del antiguo monarca
absoluto, en cambio el poder ejecutivo es justamente lo que queda de aquel
monarca una vez realizadas las antedichas sustracciones.

 Siendo así, continua GARRIDO FALLA, el principio de la división de poderes en su

versión practica queda reducida a una simple tendencia jamás lograda
plenamente, lo que explica que el poder ejecutivo no se limite a una actividad de
pura ejecución de la Ley sino que produzca con gran frecuencia actos que desde
el punto de vista material podían ser calificados como emanados en el ejercicio
de funciones legislativas o judiciales.

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EL CONCEPTO OBJETIVO DE ADMINISTRACIÓN Y SU CRÍTICA (I).
 La reacción de la doctrina fue, en consecuencia, intentar hallar un concepto objetivo o funcional de
Administración, delimitando ésta entre las concretas funciones de un Estado dotado de personalidad
jurídica. Se inicia en este momento (principios del siglo XX) -vid. ENTRENA CUESTA- un penoso caminar
a la búsqueda de unas notas que, referidas a la actividad estatal, sirviesen para descubrir la presencia de
la función administrativa, caminar que finalmente ha fracasado.

 Como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R FERNADEZ, el intento de aislar una abstracta función estatal
de administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina,
ha sido uno de los esfuerzos más prolongados y más sutiles en la historia de nuestra ciencia y también
uno de los más baldíos. El cansancio de este prolongado esfuerzo dialéctico se manifestó en la
sorprendente adopción final de fórmulas exclusivamente negativas: administrar sería toda actuación del
Estado distinta de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde MAYER, que reaparece insólitamente
en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido vendría del hecho
de que legislar y juzgar se habrían separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como simples
técnicas formales, en tanto que el resto –un conglomerado o aluvión histórico, donde se mezclan funciones y
competencias heterogéneas– no es reductible a ninguna técnica formal uniforme

 FERNANDEZ FARRERES, igualmente y en el mismos sentido constata como a lo largo del tiempo, el Derecho
Administrativo se ha tratado de delimitar conceptualmente con arreglo a un criterio objetivo, buscando
aislar y diferenciar en abstracto lo que sería la «función de administrar». Pero, en realidad, apenas se ha
podido ir más allá de una mera delimitación negativa: la función de administrar vendría a consistir en
todo lo que no fuera legislar o juzgar.

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EL CONCEPTO OBJETIVO DE ADMINISTRACIÓN Y SU CRÍTICA (II).
 Lo cierto es que los fines del Estado han cambiado y, por lo tanto, las funciones
administrativas también lo que plantea problemas irresolubles a la hora de definir a la
Administración como una determinada función. En este sentido ha afirmado GARCIA PELAYO,
contraponiendo las misiones del Estado Libreral decimonónico y del actual (Estado del Bienestar):

 Mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado

social se sustenta en la justicia distributiva.

 Mientras que aquél era fundamentalmente un Estado legislador, éste es, fundamentalmente,
un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación
misma (predominio de los decretos leyes, leyes medida, etc.);

 Mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro se extiende a la
justicia legal material. .

 Allí se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la

sociedad por la acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza por la
inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones
sociales, dirección económica y distribución del producto nacional».

Jesús I. Pascual Martín

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EL CONCEPTO OBJETIVO DE ADMINISTRACIÓN (III).

 En definitiva, hay que concluir con FERNANDEZ FERRERES, en que:

 La pretensión de definir a la Administración desde criterios funcionales y

materiales, atendiendo a las actividades que desarrolla, resulta inadecuada
por insuficiente.

 La gran variedad de fines, en continuo desarrollo y transformación y, por ello

mismo, no susceptibles de ser reconducidos de manera segura a un catálogo
cerrado de funciones o manifestaciones de una más genérica «función
administrativa», no permite descubrir por completo la esencia de la
Administración y, con ello, la del Derecho Administrativo.

Jesús I. Pascual Martín

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LA ADMINISTRACIÓN COMO COMPLEJO ORGÁNICO (I).
 Lo cierto es que la doctrina española vuelve a abandonar a partir de mediados del siglo XX todo
intento de definir la Administración como una función para poner el acento en el el elemento
organizativo. GARRIDO FALLA llega a la conclusión, en este sentido, de que:

 Todas las funciones que realiza el Estado son reconducibles a las ejecutivas, legislativas y
jurisdiccionales. No existe, por lo tanto, una función administrativa especifica.

 Dado este carácter irreductible de las tres funciones dichas (en el sentido de que a ellas, y sólo
a ellas, debe reconducirse cualquier acto estatal) GARRIDO FALLA desecha la posibilidad de
una función, administrativa como cuarta función del Estado, al lado de las tres anteriores.

 Siendo así, y dada la diversidad de funciones que debe de realizar la Administración, que traen
su origen en la configuración residual del poder ejecutivo, sólo se puede llegar al concepto de
Administración a través de una aproximación subjetiva.

 A partir de aquí define la Administración pública como un complejo orgánico integrado dentro del
poder ejecutivo donde coexiste con el Gobierno y que no realiza únicamente actos de
naturaleza ejecutiva sino también ejecutiva y judicial recibiendo todos ellos un tratamiento
unitario por parte del Derecho administrativo, tratamiento que es distinto al que reciben los
actos de los poderes legislativo y judicial.

Jesús I. Pascual Martín

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LA ADMINISTRACIÓN COMO COMPLEJO ORGÁNICO (II).
 Conforme esta concepción orgánica:

 La Administración es un complejo orgánico encuadrado en el poder ejecutivo.

 Dicho complejo orgánico realiza una pluralidad de funciones legislativas,

jurisdiccionales y ejecutivas.

 No puede hablarse de una función administrativa desarrollada por los órganos

legislativos o jurisdiccionales.

 Dentro del poder ejecutivo se comprende también el Gobierno, por lo que no

puede hablarse de una igualdad entre aquél y la Administración pública.

 Por lo demás esta concepción va asociada a la atribución al Estado de

personalidad jurídica. Es el Estado el ente dotado de personalidad jurídica, no la
Administración.

Jesús I. Pascual Martín

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TESIS SUBJETIVISTA DE GARCÍA DE ENTERRÍA/TR. FERNÁNDEZ (I).
 Los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y TR FERNÁNDEZ también se inscribe dentro de esta postura
subjetiva aunque de forma matizada. Para ellos la Administración no es un complejo orgánico
sino una persona jurídica. Conforme a lo anterior señalan:

1. La Administración Pública no es para el Derecho Administrativo una determinada función

objetiva o material. El fracaso de cuantos intentos se han realizado en esta dirección es la mejor
prueba de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad de la propia materia administrativa
es, sin duda alguna, un obstáculo insuperable para intentar perfilar un modo –material o formal–
de administrar. A su vez, las técnicas formales de administrar varían también circunstancialmente,
por lo que sería vano intentar aislar una de ellas como prototípica y definitoria.

2. La Administración Pública no es tampoco para el Derecho Administrativo un complejo orgánico

más o menos ocasional. Para el Derecho Administrativo la Administración Pública es una
persona jurídica. Este de la personificación es el único factor que permanece siempre, que no
cambia como cambian los órganos y las funciones. La personificación de la Administración Pública
es así el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo.

3. Finalmente, la personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la

comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho Internacional en su
relación con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en
cambio, esa personalidad un tanto mística del Estado, sino sólo la personalidad propiamente
jurídica de uno de sus elementos: la Administración Pública.

Jesús I. Pascual Martín

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TESIS SUBJETIVISTA DE GARCÍA DE ENTERRÍA/TR. FERNÁNDEZ (II).
 En definitiva, concluyen los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y TR FERNÁNDEZ

 La Administración Pública, aparece con una personalidad jurídica propia, y

para el Derecho Administrativo, al que está sometida, es, ante todo, un sujeto
de relaciones jurídicas.

 El dato primario ante el Derecho de la Administración Pública es este de su

personalidad jurídica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola
como organización y que deja fuera, a los órganos legislativos y judiciales.

 La Administración es una organización instrumental, la cual actúa siempre

ante el Derecho como un sujeto que emana actos, declaraciones, que se
vincula por contratos, que responde con su patrimonio de los daños que
causa, que es enteramente justiciable ante los Tribunales.

 Desde esta perspectiva se impone así la consideración de la Administración

como una organización dotada de personalidad jurídica, nota que basta para
individualizarla de los órganos que actúan otras funciones públicas.

Jesús I. Pascual Martín

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PROBLEMA: ACTIVIDAD MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA
DE LOS ORGANOS CONSTITUCIONALES (I).

 La anterior concepción subjetiva de la Administración que parecía ser monolítica antes

de la Constitución de 1978 comenzó a discutirse a principios de los 80 del siglo
pasado. El origen de todo esto se encuentra en la juridificación de las relaciones que
mantienen otros Poderes del Estado en sus relaciones ad extra.

 Efectivamente, hasta 1978 el monopolio de la presencia pública en las relaciones

jurídicas correspondía a la Administración que personificaba el poder ejecutivo en un
Estado totalitario.

 Sin embargo, la aprobación de la Constitución Española de 1978 ha supuesto una importante

alteración al anterior esquema pues han aparecido una serie de Poderes desvinculados
del poder ejecutivo que, con carácter instrumental, realizan actuaciones materialmente
administrativas que dan lugar a la aparición de relaciones jurídicas en el sentido del
artículo 9 de la CE, relaciones jurídicas que es evidente que deben de ser reguladas
por el Derecho.

 Estarían integradas en este sector de órganos pertenecientes a Poderes diferentes al

ejecutivo que realizan funciones materialmente administrativas: Las Cortes, la Casa del
Rey, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo.

Jesús I. Pascual Martín

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PROBLEMA: ACTIVIDAD MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA DE LOS
ORGANOS CONSTITUCIONALES (II).
 Pues bien, la existencia de las relaciones jurídicas de éstos poderes planteó el
importante problema del Derecho llamadas a regularlo, llegándose a la conclusión de
que las mismas deberían ser reglamentadas por el Derecho administrativo, pues se
trataba de relaciones jurídico públicas.

 Mas el hecho de que el Derecho administrativo fuese aplicable a estos órganos llevo a
parte de la doctrina a considerar la necesidad de volver a redefinir el concepto de
Administración pública y de Derecho administrativo para volver a definir ésta como una
función. Esto es, se concluía que si las actuaciones de estos órganos no integrados en el
poder ejecutivo eran materialmente administrativas, se estaría negando el concepto subjetivo
de Administración pública para recuperar su concepción objetiva; es decir, se considerará
Administración cualquier actividad materialmente administrativa de los Poderes Públicos,
incluidos aquellos distintos del Poder ejecutivo, ya que todos ellos están sometidos al Derecho
administrativo. En estas circunstancias se propuso igualmente recuperar la personalidad
jurídica del Estado.

 Conforme a estas posturas, la Administración era una determinada función que realiza
tanto órganos del Poder ejecutivo, como de los restantes Poderes del Estado que aún
no siendo personas jurídicas se las reconoce capacidad para entablar relaciones
jurídicas que, en última instancia, se imputarán al Estado, único ente del que se puede
predicar la personalidad jurídica.
Jesús I. Pascual Martín
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PROBLEMA: ACTIVIDAD MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA
DE LOS ORGANOS CONSTITUCIONALES (III).
 Ahora bien, el problema que se trataba de solventar encontró finalmente respuesta
suficiente, tal y como señala FERNANDEZ FARRERES, a través del simple expediente
de atribuir ex lege el conocimiento y enjuiciamiento de dichos actos de gestión a la
jurisdicción contencioso-administrativa sin que esto altere al concepto de
Administración.

 En este sentido, dispone el apartado 3 del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que Juzgados y Tribunales
del orden contencioso-administrativo conocerán también de las pretensiones que se
deduzcan en relación con:

 a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión

patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del
Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de
Cuentas y al Defensor del Pueblo.

 b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad
administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los
términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Jesús I. Pascual Martín
 Facultad de Derecho
PROBLEMA: ACTIVIDAD MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA
DE LOS ORGANOS CONSTITUCIONALES (IV).
 Actualmente, la disposición adicional vigesimosegunda de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, determina que: “La actuación
administrativa de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, se regirá por lo previsto en su
normativa específica, en el marco de los principios que inspiran la actuación
administrativa de acuerdo con esta Ley”.

 Lo mismo repite la disposición adicional quinta de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.

 De esta forma queda claro que dichos órganos no son Administraciones públicas
sin perjuicio de que instrumentalmente se les aplique el Derecho administrativo.

Jesús I. Pascual Martín

 CONCLUSIÓN (I)
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 Después del periplo anterior no cabe sino formular las siguientes conclusiones :

1. La Administración pública sigue siendo, respetables opiniones doctrinales

aparte, una organización integrada por una serie de entes personificados
englobados dentro el Poder ejecutivo de las distintas instancias políticas en las
que se divide nuestro país territorialmente.

2. Dentro del poder ejecutivo convive con el Gobierno que la dirige.

3. No puede llevarnos a engaño el hecho que la jurisdicción contenciosa conozca

de otros actos no emanados de la Administración pública. Estamos en el campo
de competencias de atribución que por razones pragmáticas se le asigna a su
conocimiento.

4. Otra solución, aparte de ser más confusa, tendría como presupuesto que una
Ley procesal fuese el instrumento de regulación de una institución jurídica: la
Administración, cosa que debe evitarse.

5. Esto es, por lo demás, lo que se desprende de nuestro ordenamiento jurídico

como a continuación se dirá.
Jesús I. Pascual Martín
 CONCLUSIÓN (II)
Facultad de Derecho

 En definitiva, hay que concluir con FERNANDEZ FARRERES, en que:

“El dato fundamental de la personalidad jurídica ha llevado a definir al Derecho

Administrativo como el Derecho «que regula las singulares especies de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos
sujetos singulares del Derecho Común» (E. García de Enterría).

Una definición que, a diferencia de las teorías objetivas y funcionalistas, permite al

menos una continuidad y estabilidad en el tiempo, pues, aunque los fines cambian,
la configuración de la Administración Pública como persona jurídica se mantiene.

La Administración-persona jurídica, ciertamente, asume la gestión y realización de

fines y actividades públicas que son variables en el tiempo, en función de las
diversas circunstancias que van sucediéndose. Pero esa variabilidad no alcanza a
la Administración personificada, que como tal permanece”.

Jesús I. Pascual Martín

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3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO EN VIGOR. LA
DISTINCIÓN ENTRE EL GOBIERNO Y LA
ADMINISTRACIÓN.

Jesús I. Pascual Martín

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PREVISIONES REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (I)

 La Constitución española que se refiere a la Administración pública en diferentes

preceptos.

 La norma institucional clave es el artículo 103.1, que estable que: “La Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

 La Administración aparece en la Constitución española subordinada al Gobierno de la

nación. En este sentido su artículo 97 establece que: “El Gobierno dirige la política
interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce
la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las leyes”.

 Por lo demás, la Administración está sometida a la Ley y al resto del

ordenamiento jurídico. En este sentido, establece el art. 106.1 de la CE que: “Los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Jesús I. Pascual Martín

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PREVISIONES REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (II).

 Junto las anteriores previsiones la Constitución española menciona las

Administraciones de las Comunidades Autónomas (Administraciones
autonómicas) en el artículo 153 CE, al establecer que la jurisdicción contencioso-
administrativa ejercerá el control «de la administración autónoma [más preciso:
Administración autonómica] y sus normas reglamentarias».

 Por su parte, el Capítulo II, del Título VIII de la Constitución se refiere a la

denominada Administración Local, señalando:

 Artículo 140: “La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos

gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde
a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales
(…)”.

 Artículo 141.2: “El Gobierno y la administración autónoma de las provincias

estarán encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter
representativo”.

Jesús I. Pascual Martín

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EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS DOTADAS DE PERSONALIDAD JURÍDICA (I).
 Lo cierto es que, como se desprende de la Constitución española, no podemos hablar
de una Administración pública, como doctrinalmente se hace con ánimo de
simplificar la exposición de la materia sino, más bien, de Administraciones
públicas en plural.

 Como señala FERNÁNDEZ FARRERES, aunque suele ser habitual hablar de

Administración Pública, utilizando el singular, en realidad, no existe una única
Administración Pública. La pluralidad de Administraciones Públicas es un hecho
que se refleja inequívocamente en la propia Constitución, como consecuencia de
la estructura territorial del Estado y el reparto del poder público entre diversas
instancias (Estado, Comunidades Autónomas y Gobiernos locales).

 Esta pluralidad de Administraciones públicas resulta igualmente en la legislación

ordinaria.

Jesús I. Pascual Martín

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EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS DOTADAS DE PERSONALIDAD JURÍDICA (II).
 Así, el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece:

“1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración Local.
d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados
o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta
Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios
previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades
administrativas.
c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.

3. Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las

Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local,
así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del
apartado 2”.

Jesús I. Pascual Martín

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EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS DOTADAS DE PERSONALIDAD JURÍDICA (III).

 En definitiva, y como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNANDEZ: no hay una sola
Administración Pública, sino una pluralidad de Administraciones Públicas, titulares
todas ellas de relaciones jurídico-administrativas. Junto a la Administración del Estado
se alinean las de las Comunidades Autónomas, las Administraciones Locales
(Provincias, Municipios, Entidades locales menores), todas y cada una de las cuales
cuentan con su propia personalidad jurídica independiente, y una pléyade de entidades
institucionales o corporativas igualmente personificadas.

 Todas estas entidades están dotadas de personalidad jurídica. Así resulta del artículo 3.4. de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando señala
que: «Cada una de las Administraciones Públicas del artículo 2 actúa para el cumplimiento
de sus fines con personalidad jurídica única».

 Unas Administraciones publicas, señala FERNANDEZ FARRERES, que adoptan una

estructura organizativa compuesta de una serie de órganos (administrativos), los
cuales, ordenados con arreglo a un principio organizativo fundamental, el principio de
jerarquía (debe tenerse en cuenta que el artículo 103.1 CE, entre otros principios que
ordenan la actuación de la Administración Pública, enuncia expresamente el principio de
jerarquía), imputan sus actuaciones a la correspondiente persona jurídica.

Jesús I. Pascual Martín

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GOBIERNO COMO ÓRGANO DUAL CÚSPIDE DE LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA.
 Llegado este momento resulta preciso analizar la posición del Gobierno en nuestro sistema Constitucional.
Como se ha dicho antes el artículo 97 CE determina que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la defensa del Estado”. Queda así marcada una diferencia fundamental (vid.
FERNANDEZ FARRERES) que ha tenido reflejo en la regulación separada del Gobierno (de la Nación) [Ley 50/1997,
de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno] y de la Administración
General del Estado [Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del
Estado (en adelante LOFAGE), hasta su sustitución por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015.

 La aproximación al concepto de Gobierno puede realizarse, siguiendo a GARRIDO FALLA, a través de dos
enfoques diferentes:

 Como una determinada función, opuesta a la función ejecutiva, sinónimo de dirección política de una
comunidad.

 Como un conjunto orgánico que convive dentro del poder ejecutivo con la Administración al que se le atribuya
la mencionada función de gobierno. En este sentido el Articulo 98. 1. de la CE establece que: "El Gobierno se
compone del presidente, de los vicepresidentes en su caso, de los ministros y de los demás miembros que se
establezcan por ley.“

Jesús I. Pascual Martín

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EL GOBIERNO DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGÁNICO ¿ES
EL GOBIERNO IGUAL QUE LA ADMINISTRACIÓN? (I)
 Al respecto de esta última acepción –Gobierno como complejo orgánico- es una cuestión
debatida dentro de la doctrina del Derecho administrativo la de si, orgánicamente, el
Gobierno forma parte de la Administración, constituyendo la cúspide piramidal de la misma
o, si por el contrario, el Gobierno es un órgano que se encuentra fuera de la misma.

 Para BAENA DEL ALCÁZAR todo parece indicar que la Constitución ha contemplado al
Gobierno como algo separado de la Administración.

 La postura anterior, sin embargo, no es correcta. Tal y como señala el profesor GARRIDO
FALLA, es evidente que hay toda una serie de expedientes que se elevan para su
resolución al Consejo de Ministro -es decir al Gobierno- y que están sometidos a revisión
jurídico-administrativa. Luego si esto es así, si el Gobierno administra es claro que el
Gobierno es también Administración. En este sentido, la mayoría de la doctrina
administrativista estaba, y está, de acuerdo, con esta postura de GARRIDO FALLA que
configura al Gobierno como un órgano de naturaleza mixta político-administrativa, que
ejerce funciones tanto políticas como administrativas.

Jesús I. Pascual Martín

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EL GOBIERNO DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGÁNICO ¿ES
EL GOBIERNO IGUAL QUE LA ADMINISTRACIÓN? (II)
 Así, por ejemplo, SANTAMARÍA PASTOR señala que el Gobierno es, evidentemente un órgano
constitucional, cabeza de uno de los poderes del Estado y al que la Constitución le atribuye
numerosas competencias y potestades concretas cuya regulación escapa al Derecho administrativo.
Pero es también al propio tiempo un órgano administrativo, el primero y más importante entre los
que integran la Administración central: cuantitativamente el mayor número de decisiones versa sobre
cuestiones típicamente administrativas, que ninguna relación guardan con el ordenamiento
constitucional no con las relaciones de los otros poderes del Estado; decisiones íntegramente sujetas
al Derecho administrativo que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa
de forma enteramente ordinaria y natural”.

 En el mismo sentido afirman GARCIA DE ENTERRÍA y T.R. FERNANDEZ que el Gobierno es

simultáneamente órgano constitucional, en cuya actuación ejerce funciones que no están
reguladas por el Derecho Administrativo sino por el Derecho Constitucional, y órgano
administrativo, el que encabeza la Administración General del Estado, y como tal sometido al
Derecho Administrativo.

 Habida cuenta pues del carácter mixto del Gobierno, surge pues el problema de localizar un criterio
adecuado que permita identificar y deslindar la actividad política del Gobierno como órgano
constitucional, de la actividad administrativa que desarrolla como órgano superior de la
Administración, caso en que su actuación estaría sometida al Derecho administrativo.

Jesús I. Pascual Martín

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STC 83/2016, DE 28 DE ABRIL (RTC 2016, 83), F.J 12.
 Conforme a la STS 83/2013: no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se
enuncian en el art. 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo.

 Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones
con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la
Constitución (relaciones entre el Gobierno y la Cortes Generales), o la decisión de enviar a
las Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple
también la función de dirección política que le atribuye el mencionado art. 97 de la
Constitución» (STC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2).

 En tales casos, «el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la
Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza
y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como administrativa cuyo control
corresponda ex art. 106.1 de la Constitución y 8 LOPJ a los Tribunales de justicia»
(STC 196/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 196), FJ 5).

 Y lo mismo cabe decir cuando el Gobierno solicita del Congreso de los Diputados la
autorización para prorrogar el estado de alarma, cuyo contenido y efectos se
circunscriben y se agotan en el estricto ámbito de las relaciones entre ambos órganos
constitucionales, supuesto al que se refiere específicamente la señalada.

Jesús I. Pascual Martín

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ACTOS POLÍTICOS SEGÚN LA DOCTRINA.
 GARRIDO FALLA cita, como supuestos de acto político:

 La iniciativa legislativa (art. 87 CE).

 La dirección política interior y exterior del Estado (art. 97 CE).

 Las relaciones con las Cortes (arts. 110-112 CE) y su disolución (art. 115 CE).

 La elaboración de los presupuestos generales del Estado (art. 134 CE).

 La emisión de deuda pública (art. 135 CE).

 La intervención en la designación del Fiscal General del Estado (art. 124.4

CE) y de los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1 CE).

 La fiscalización extraordinaria de las Comunidades Autónomas (art. 155 CE)

y la iniciativa de reforma constitucional (art. 166 CE).

Jesús I. Pascual Martín

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EL CONTROL DE LOS ACTOS DE GOBIERNO (I).

 La Ley de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no recoge

ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno,
a que se refería la Ley de Juridicción Contencioso Administrativa de 1956.

 Incluso cuando el Gobierno actúa como Gobierno y no como Administración hay

aspectos de esa actuación que, sin embargo, sí son controlables
jurisdiccionalmente, en los términos hoy del art. 2.a) de la Ley 29/1998, de la
Jurisdicción contencioso-administrativa, que dispone que:

“a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos

reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes,
todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno
de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos
actos”.

Jesús I. Pascual Martín

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EL CONTROL DE LOS ACTOS DE GOBIERNO (II).
 En este sentido y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 7 de junio de
2016 (recurso: 2466/2014):

 El acto político es susceptible de control, según la más moderna corriente

jurisprudencia cuando contenga elementos reglados establecidos por el
ordenamiento jurídico; o, como manifiesta eI ATS de 15 de enero de 1993 y la
STS de 28 de junio de 1994, cuando el legislador haya definido mediante
conceptos jurídicamente asequibles los límites o requisitos previos a que
deben sujetarse dichos actos.

 Se da así una interpretación del acto político distinta de la de su clásica concepción,

entendiendo que no puede admitirse en nuestro Derecho que existan actos de
los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, exentos del control jurisdiccional. Y así resulta, en la
actualidad, de la Ley de la Jurisdicción de 1998 (arts. 1 y 2.a )

Jesús I. Pascual Martín

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EL CONTROL DE LOS ACTOS DE GOBIERNO (III).
 En definitiva y como señala la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su
artículo 29:

 1. El Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento

jurídico en toda su actuación.

 2. Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control

político de las Cortes Generales.

 3. Los actos, la inactividad y las actuaciones materiales que constituyan una

vía de hecho del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la
presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora.

 4. La actuación del Gobierno es impugnable ante el Tribunal Constitucional en

los términos de la Ley Orgánica reguladora del mismo.

Jesús I. Pascual Martín