L O S B I E N E S.

(Nociones básicas para estudiantes.)

Prof. F. Mellado D.
←
← PRIMERA PARTE. EL PATRIMONIO.
← 1 -. E l p a t r i m o n i o . . GE e l n ep ra at rl i m d ao dn ei os s e
a propósito de los atributos de la personalidad. Ahora volvem
mismo tema a propósito del estudio de los bienes, o, si se quie
derechos reales. La mejor comprensión de esta materia n
algunos conceptos de lo que es un patrimonio.
← Recuerden que se dijo que toda persona tiene un patrimonio. Un
sujeto podrá ser pobre como una rata, pero no por eso deja
patrimonio. Por eso es error decir que fulano carece de patrimonio, queriendo
decir que no tiene bien alguno de su propiedad.
← Tampoco resulta correcto decir que don Ceferino tiene una yunta
de bueyes en su patrimonio. Ello no es posible porque el patrimonio es una
abstracción, una ficción sin corporeidad, de manera tal qu
incorporarle una cosa tan material como es un buey.
← Bueno, si es así, ¿qué hay dentro del patrimonio? La respuesta no
p u e d e s e r s i n o a d m i t i r q u e e l p a t r i m o n i
abstracciones jurídicas. De manera que el patrimonio de una pe
compuesto de creaciones no corporales, idealizaciones juríd
Estas últimas son los derechos y las obligaciones. Por eso, resulta
decir que don Ceferino tiene en su patrimonio el derecho de dominio sobr
una yunta de bueyes. Los bueyes no. No pueden entrar, no caben, p
derecho que se tiene sobre ellos sí, porque, al igual que el patrimonio, carece
de corporeidad.
← Con lo hasta ahora explicado, ustedes podrán darse cuenta q
puesto que en esta oportunidad estudiaremos los de
corresponde introducirnos en el patrimonio y ver qué es lo que ha
interior.
← En cuanto al concepto de patrimonio debo decirles que nue
Código no entrega definición alguna, pero la doctrina permite definirlo como
“una universalidad jurídica abstracta formada por un conjunto de relaciones
jurídicas activas y pasivas pertenecientes a una persona, y que constituye un
 2

c o n j u n t o d i s t i n t o d e l c o n t e n i d o d e a
generalmente un valor económico o patrimonial”1.
← Hay muchas definiciones que nos entregan diversos autores; por
e s o e s p r e f e r i b l e e s t a b l e c e r l o s d i v e r s o
patrimonio. De esta manera podrán ustedes comprender más fácilme
estructura y concepto.
←
← 2 . C a r a c t e r e s d e l p a tr i m oH
n iaog. o p r e s e n t e q u e l o s c a r a c t e r e s q u e
paso a indicar son aquellos aceptados por la teoría clásica en esta materia. Esa
teoría fue creada por los tratadistas franceses Charles Aubry y Charles Rau y
recibe también el nombre de “teoría subjetiva” en contraposición a una teoría
moderna conocida como “teoría objetiva”.
1 º . -E s u n a t r i b u t o d e l a p e r s oDnea dl iodnadde. r e s u l t a q u e s o l o l a
personas, sean naturales o jurídicas, pueden tener patrimonio. Recuerden que
un no nacido puede adquirir bienes, pero, como aun no e
derechos los adquiere sujetos al evento de na
eventuales y dependen de una condición suspensiva. Por la misma razón e
que quien no es persona es considerada incapaz de t oda herencia o l ega
según lo dispone el artículo 963 del Código Civil.2
2º.- Toda persona tiene patrimonio. Ya quedó dicho. Por ser un atributo de
la personalidad, nadie puede carecer de patrimonio. No hay que olvidar que
el patrimonio es distinto a lo que pueda existir en su interior, en forma que,
vacío, sin derechos ni obligaciones, de todas maneras está en condiciones de
recibir tales derechos o hacerse cargo de obligaciones.
Lo dicho no solo es doctrina. Nuestro Código no
individuo quede sin patrimonio, esto es, sin posibilidad de adquirir bienes en
el futuro. Sobre ello, infórmense del texto de los artículos 1811 y 2056. L
misma idea brota, y a propósito de la donación, en el artículo 1407.

1
Concepto o definición propuesta por Humberto Pinto Rogers en página 4 de su obra “Curso Practico de
Derecho Civil, tomo III, Editorial Andrés Bello, Escuela de Derecho de Santiago, Universidad de Chile, 1972.
2
En adelante cada vez que se mencione un artículo ha de entenderse que es del Código Civil chileno, a menos
que se exprese otra cosa.
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3 º . -S e p u e d e t e n e r u n s o l o p a t r i m o n i o . E x cEe sptcai ocna er as .c t e r í s t i c a

indica que el patrimonio es indivisible, esto es,
fraccionarse en dos o más partes. Dicho de otro modo, no es posible destinar
una parte del patrimonio para responder por deudas contraídas
agr íc ol a y ot ra pa rt e del m i s m o para ha cer se ca rgo de l as obl i gaci ones
resulten de la actividad minera que desarrolla el titular. Esta característica es
llamada “principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio”.
Sin embargo, al menos nuestro Código nos presenta dos excepciones a
esta característica. Son dos situaciones en las que una persona dispone de dos
patrimonios. Paso a explicarlos muy someramente, porque es materia que se
estudiará en el ramo dedicado a las sucesiones. Ocurre q
persona fallece su patrimonio pasa a sus herederos. “Se tran
herederos debe decirse. Entre vivos los derechos se transfieren; del fallecido o
causante al heredero los derechos se transmiten. Bueno, lo cierto es q
heredero - supongamos que es uno solo – se hace cargo del patrimonio d
causante, o sea, adquiere los derechos que aquel tenía; pero también se hace
cargo de las deudas que tenía el causante. El artículo 1097 es claro sobre esto.
Puede resultar entonces que la herencia que recibe el he
cargada de deudas, más deudas que bienes. Para evitar el desc
puede resultar de aceptar la herencia (el heredero p
heredero goza del beneficio de inventario, consagrado en el artícul
“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamen
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado”. Como se ve, el
heredero ha evit ado que el patri monio heredado se confunda con su pro
patrimonio, de manera que tiene dos patrimonios: uno propio y otro heredado
y destinado a pagar las deudas que el causante le
excepción es el llamado “beneficio de separación” a que se refiere el artículo
1378. La situación es muy parecida al beneficio de inventar
concedido a los acreedores del fallecido, quienes temen que el patrimonio del
causante – deudor de ellos – sea derrochado por un heredero irresponsabl
Conce dido e l benefi c io, e l herede ro t endr á dos pat ri m oni os di s t i nt os. S
también mostrarse como excepción a la unidad del patrimonio el cas
muestra el artículo 85 y en cuanto subsista la posesión proviso
bienes del desaparecido.
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4º.E - l p a t r i m o n i o e s u n a aY ba s te rxapcl ci iq óu né . q u e c a r e c e
corporeidad. No tiene consistencia física y, por lo mismo, es un ser ideal. No
es una ficción solamente, porque, aunque idealmente, existe; su existencia e,
no obstante, sin apariencia material. Sin embargo, del he
abstracción resulta una característica de la may
universalidad jurídica.
De ser universalidad jurídica se desprende que es distinto a los bien
que la componen. Para la mejor comprensión, hagan cuenta que se trata de un
envase o saco invisible, dentro del cual hay diversas cosas. Este enva
distinto a las cosas que existen en su interior. Lo dicho tiene importancia para
resolver un asunto de mucha importancia práctica, porque, como lo explicaré
a continuación, el patrimonio heredado puede venders
general. Entonces, para efectos de la tradición que ha de seguir a la v
¿qué reglas se siguen si en el patrimonio hay inmuebles? La solución se halla
en lo que acabo de explicar. Toda vez que el patrimonio es distin
bienes que se encuentran en su interior, resulta que en el caso p
dicho patrimonio no es inmueble y por consiguiente su tradició
suerte de los bienes muebles.
← Oportunamente, y cuando estudiemos la tradición, v
sobre este tema.
← 5º.- El patrimonio es intransferible. En otras palabras, el patrimonio es
i nal i enabl e. Ya c it a mos l os a rt í cul os 1407, 1811 y 2056 que dan cuent a
esto. Nótese que una persona pueda desprenderse de bienes de su propiedad,
de todos sus bienes si así lo quiere, pero enumerándolos en un inventario. Lo
que está fuera del inventario no se entiende transferido simplemente porque
ello implicaría enajenar el patrimonio.
← No hay que olvidar que el patrimonio, además, es un atributo de la
personalidad, de manera que no es posible concebir una pers
cualidad. Pero si la persona fallece desaparece el carác
entonces sí que es posible transferir el patrimonio.
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← Explico lo anterior. Don Salustio tiene un patr

patrimonio es intransferible, esto es, don Salustio no pu
cederlo, ni aportarlo a una sociedad. Tampoco puede
adjudicado en subasta pública. Es inalienable, en suma. Pero ocurrió que don
Salustio falleció y su patrimonio pasó a manos de su hijo y heredero único.
Ahora el titular del patrimonio de don Salustio es su hijo. El hi
disponer del patrimonio heredado y, como consecuencia, podrá enajenarlo a
un tercero. Los artículos 1909 y 1910 se refieren a la tradición del derech
real de herencia.
← En suma, podemos decir que el patrimonio de una per
inalienable respecto del titular original, pero pierde tal condición
fallecido dicho titular.
←6 º . - E l p a t r i m o n i o f u n c i o n a
Para explicar esta característica es necesario recordar que
significa reemplazar una persona o una cosa por otra. Así, el director que sale
de vacaciones es subrogado por el subdirector y el juez ausente es subrogado
por el secretario del tribunal. Estos son casos de subrogación personal. Pero
también existe la subrogación real, en virtud de la cual una cosa pasa a ocupar
el lugar jurídico que otra cosa tenía. Subrogar es reemplazar y por una ficción
el reemplazante – subrogante diremos nosotros – ocupa la misma pos
jurídica y legal del sustituido.
← Ahora bien, dijimos que la subrogación rea
entender el funcionamiento del patrimonio. Fíjense – y esto va como un mero
ejemplo – que el patrimonio de don Martín tiene un tractor (“dere
dominio” sobre un tractor, deberíamos decir). Pues bien, res
Martín vendió el tractor en veinte millones de pesos y entonces decimos que
el patrimonio de don Martín perdió un tractor. Pero agregamos que el tractor
es sustituido, reemplazado, subrogado, por la cantidad de veinte millones de
pesos ingresados en calidad de precio de la máquina vendida. ¿Y si el pago
del precio es a plazo?, podrán decirme ustedes. En tal caso, e
subrogado por un crédito que por veinte millones de pesos tiene don Martín
en c o nt r a de l c om p r a do r . Pr e c i s a m e nt e po r l o qu e a ca bo d e e xp l i ca r pu
decirse que ello revela el carácter de universalidad juríd
patrimonio. Insisto en que, por ser una unidad abstracta, los bienes
componen pueden desaparecer, disminuir, cambiar, pero el patrimonio sigue
siendo el mismo durante toda la vida de la persona.
 6

←
← 3. Composición del patrimonio. El patrimonio comprende un activo y un
pasivo, esto es, no solo derechos y bienes, sino también deudas y obligaciones.
P ero, e n uno y otr o cas o, el pat r i moni o no c onti e ne t odo l o que una per
puede llegar a tener o soportar Solo tienen carácter patrimonial los derechos y
las obligaciones apreciables en dinero. Lo que no es apreciable en dinero queda
fuera del patrimonio. De ahí entonces que están fuera del patrimonio y toman
el nombre de extrapatrimoniales. Tampoco encontraremos en el
patrimonio los derechos y las obligaciones que tienen carácter público, como el
derecho a elegir en elecciones ciudadanas, el derecho a la vida, el derecho
h o n o r , e t c . P e r o s i b i e n e s t o s d e r e c h
indemnización que podría sobrevenir en caso de ser lesionados, sí constituye un
derecho patrimonial.
← Se puede mencionar como extrapatrimoniales también la mayoría de
los derechos que nacen del derecho de familia. La obligación de fidelidad que
impone el artículo 131, así como aquellos deberes que nacen de los artículos
133 y 136 son extrapatrimoniales, pero, tal como en el caso anterior, si po
cualquier motivo hubiere lugar a una indemnización nacida de la infracción
de esos deberes, esa indemnización forma parte del patrimonio. Se dice que
algunos derechos de potestad que una persona tiene sobre otra no ingresan al
patri moni o. Un ej empl o es el derecho a la patri a potestad de que tratan
artículo 250 y siguientes, Otro es la calidad de guardador que puede adquirir
una persona.
← Hay otros derechos más que irán apareciendo en el curso de
nuestro estudio, pero los ejemplos que he entregado permiten apreciar que son
los derechos y obligaciones de carácter monetario, pecuniario, los que forman
el patrimonio.
← De lo dicho también resulta que en definitiva el patrimonio está
formado por dos conceptos: a.- derechos, los que
personales; b.- Obligaciones o débitos que el patrimonio d
pagar. Los derechos reales se estudiarán en este curso; las obligaciones y su
contrapartida, los créditos, serán estudiados a continuación.
←
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← 4 . E l p a t r i m o n i o e n n u e s t r o C óAd i lgao éCp iovcial . d e n u e s t r o

Código no se conocía una teoría armónica del patrimonio. Sin embargo, hay
disposiciones que revelan la concepción del patrimonio en nuestro c
Eso sí, se descubre esto a través de los caracteres que hemos señalado, au
cuando Bello usó distintas denominaciones. Señero resulta ser el artículo 2465
en cuanto dispone que se responde de las obligaciones con todos los bienes,
“presentes y futuros” del deudor. Noten que en la expresión “futuros” aparece
la idea de universalidad jurídica, toda vez que los bienes futuros dan muestra
d e l a s u b r o g a c i ó n r e a l , t í p i c a d e u n a
particularmente del patrimonio.
← Otras normas que en una u otra forma dan cuenta de la existencia
del patrimonio en la concepción de Andrés Bello son, p
a r t í c u l o s 1 5 0 i n c i s o 2 º ( a u n c u a n d o e s t
posterioridad), 161, 166, 1398, 1409, 2465 y 2469.
← Nótese que el Código usa a veces la expresión “patrimon
otras, como “hacienda”, “todos los bienes”, etc.
Conducción y manejo del patrimonio. La conducción del patrimonio está a
cargo de su titular. El dueño del patrimonio es quien lo conduce, lo maneja, en
suma. Por excepción, hay casos en que un extraño tiene ingerenci
patrimonio ajeno.
a.- Cuando el titular otorga mandato a un tercero.
b.- Los acreedores del titular, quienes pueden solicitar y obtener del juez
algunas medidas que implican introducirse en las facul
titular. Por ejemplo, pueden conseguir el embargo de bienes ( lo que impide
enajenar), o pueden solicitar la designación de un interventor, o un secuestre,
etc.
c.- Cuando el titular es incapaz, o se convierte en incapaz, y se designa
un curador que administre los bienes del pupilo.
Además hay oportunidades en que la propia ley limita las facultades del
titular. Un ejemplo se halla en el artículo 1401 que exige insinuación
donar. La insinuación es la autorización que presta el juez a qui
hacer una donación, conforme al artículo 1401. Otro caso nos
artículo 1187 en cuanto sanciona con nulidad las donaci
hechas por quien tiene legitimarios. El artículo 445 describe al disipado
quien se designa un curador y por consiguiente sus actos propios adolecen de
nulidad relativa.
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Hay otra limitación ya conocida: de los artículos

desprende que una persona no puede desprenderse de la tota
bienes presentes y futuros, salvo la facción de un inventario y en tal caso sólo
se entenderán comprendidos los que figuren en el tal inventario.
Facultades en la gestión de un patrimonio . Nada dice en forma expresa
el Código nuestro sobre esto. Pero del estudio de sus disposicion
deducirse fácilmente que las facultades en la conducción del patrimonio son,
o pueden ser, de dos tipos: facultades de administración y
disposición y facultades de administración.
D e l a s f a c u l t a d e s d e a d m i nEi ns t gr ae nc ieór na l. c o m p r e n d e n e s t a
facultades aquellas destinadas a mantener el giro o negocios del patrimonio.
Consisten en la facultad de ejecutar los actos y negocios que
conservar o aumentar el patrimonio administrado. La concepción que entrego
se funda en lo dispuesto en el artículo 391 en cuanto se refiere a las facultades
de administración que el curador tiene en el patrim
“……..administra los bienes de su pupilo, y es obligado a la conservación de
estos bienes y a su reparación y cultivo”. Otra disposición que sirve de apoyo
a determinar cuáles son los actos administrativos la constituy
2132. Este artículo se refiere al caso en que una persona otorgue poder a otro.
Dice el artículo que se comenta que en tal caso el mandato confiere p
solamente para realizar actos de administración. Y a renglón seguido enumera
ejemplos de actos de administración. Consisten en pagar las deudas y cobrar
los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias
e i n t e r r u m p i r l a s p r e s c r i p ceino nl oe st,o c a n t e a d i c h o, cg oi rnot r a t a r l a s
reparaciones de las cosas cultivo y beneficio de las tierras, minas, fábricas, u
otros objetos de industria que se le hayan encomendado. La enumeración que
antecede no es taxativa, pero da una clara idea en cuanto a que las facultades
administrativas están directamente relacionadas y
ori gi nar i o del negoci o cor r espondi ent e a l pa t ri m oni o que s e adm i ni st r a
e s c r i t o c o n l e t r a c u r s i v a , d e s t a c a n d o , a q u e l
patrimonio.
El artículo 2132 termina advirtiendo que para “…todos los act
salgan de estos límites necesitará de poder especial”.
Por eso, en suma, y siguiendo a don Luís Claro Solar, es correcto decir
que la administración comprende la ejecución de t
 9

celebración de todos los negocios necesarios a la conservació

mejora de los bienes.
El sentido de facultades de administración que he comentad
para la debida interpretación y alcance, entre otros, de los artículos 250 Nº
2º, 138, inciso 2 del artículo 259 y 391.
Las facultades de disposición . Se estima que un acto de disposición es
aquél que permite salir un bien del patrimonio propio y sustituirlo por otro. Lo
normal en que la disposición de un bien se efe
enajenación, como la venta o la constitución de un derecho real a favor de un
tercero.
Hay que tener cuidado en que hay circunstancias en que un act
permite salir un bien del patrimonio no es necesar
disposición. Por ejemplo, encargado del negoc
ferretería, se venden herramientas propias del giro. En ese caso hay un acto de
administración y no de enajenación. Por eso a la defin
agregar: “siempre que no pertenezcan al giro ordinario de los negocios”.
Hay otros casos en que un acto aparentemente de administra
convierte en de disposición. Por ejemplo, el arrendamiento de un predio por
noventa y nueve años.
El Código casi siempre usa la expresión “libre administración” u
semejante para referirse a la facultad de disposició
artículos 447, 1388, 1580, 1581, y 2170, entre otros.
 10

PARTE SEGUNDA.

LOS BIENES.

5 . C o s a s , b i e n e s y d e rT e ca hl ocso. m o s e a n u n c i ó , a h o r a e n t r a m o s
estudiar los bienes. Conectando este tema con lo que vimos en la p
pa r t e , r e i t er e m os qu e no s i nt r od uc i m os al i nt er i or de l pa t r i m o ni o y al l
detenemos en el rubro bienes. O, como debe decirse, en los derechos reales
que se tienen sobre una cosa. Digo “reales” para diferenciarlos de los que el
Código llama “derechos personales”.
En efecto, hay derechos que tenemos sobre una cosa, sin impo
situación de persona alguna. Es el caso del dominio, porque yo soy dueño de
este automóvil, sin que importe que lo esté usando mi amigo Felipe en calidad
de comodatario. En otras palabras, hay una relación directa entre el dueño y
el automóvil; esa relación es un derecho real que se llama dominio. Por eso el
primer inciso del artículo 577 entrega esta definición: “Derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.
En tanto, los derechos que pueden reclamarse d
solamente son derechos personales, también llamados créditos. El que tien
derecho a reclamar se llama acreedor; el que debe cumplir toma el nombre de
deudor u obligado. Este último debe cumplir ( pagar) porque se puso en ta
situación por su propio consentimiento, como el que pide prestado, o bien por
disposición de la ley, como el que comete un delito y debe indemnizar, o el
que debe alimentos a su hijo. Estas son las ideas que contiene el artículo 578.
En esta parte del estudio nos avocaremos al estudio de los
reales, según ya lo advertimos. Y es justamente por eso que el ramo también
toma el título “Los derechos reales”, como se lee en varios textos sob
materia. Y esto se halla más de acuerdo con la realidad, porque ya se advirtió
que los bienes no tienen cabida en el patrimonio, sino que son derechos los
que se cobijan en su interior.
Con todo, el Código se preocupa primeramente de clasificar los bienes
propiamente tal y hace bien porque, después de todo, lo que importa
objeto sobre el cual recae el derecho, esto es, un bien.
 11

Hecha esta aclaración, digamos que “cosa” e

existencia, sea ésta material o inmaterial. De ahí que consideremos cosa a un
animal determinado, a un árbol, a un planeta lejano, a una poes
trabajo intelectual. Bienes son una especie de cosas. Derechamente dicho, los
bienes son cosas en cuanto pueden ser apropiados por el hombre. Por eso, una
estrella lejana es cosa, pero no es bien.
De manera que, como insisten algunos autores, una cosa es un bien en
cuanto es susceptible de apropiación, lo que se afirma para rechazar aquella
opinión que da carácter de bien a una cosa que presta utilidad. Se suele poner
como ejemplo el sol, cuya utilidad es evidente, p
apropiación.

6. Primera clasificación: Cosas corporales y co

i n m a t e r i a l eEsl. i n c i s o 2 º d e l a r t í c u l o 5 6 5 , a u n c u a n d o r e f e r i d o a l a m
concepto de cosa, entrega esta definición: “Corporales son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”. A
su vez, su inciso 3º señala que son incorporales “los que consisten en meros
derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.
Tiene esta clasificación importancia en nuestro Código. Desde luego, el
Libro II, después de enunciarla en el artículo 565, dedica un Párr
regular los bienes corporales y otro para los incorporales. Nosotros veremos a
medida que se avance en el estudio que la distinción se hace patente en otras
áreas del derecho privado, como, por ejemplo, en materia de tradición, donde
es evidente que las cosas corporales se rigen por las normas de los artículos
684 y 686, en tanto que la tradición de las cosas incorporales está sometida a
la regla del artículo 699.
En la acción reivindicatoria también se nota una distinción, según resulta
del inciso 1º del artículo 890. Lo mismo ocur
adquisitiva, conforme al artículo 2498.

7 . - L a s c o s a s c o r p o r a l e s . B i e n e s m u e
Importancia de la clasificación. Ya se dijo que los bienes corporales pueden
ser percibidos por los sentidos y tienen un ser real. Así los describe el artículo
565.
El artículo 566 prescribe que las cosas corporales se dividen en muebles
e inmuebles.
 12

Son muebles las que pueden transportarse de un

detrimento de ellas, es decir, sin que pierdan su individualidad, sin que dejen
de ser lo que son.
Son inmuebles las que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, sin
d e t r i m e n t o y q u e s i e n e l h e c h
individualidad.
Es esta la clasificación más importante en materia de bienes, así como
también lo es aquella que distingue entre corporales e inmateriales.
P a r a c o m p r e n d e r l a i m p o r t a n c i a d e d
inmuebles, señalo algunos rubros en que la diferencia entre ellos es notable.
1.-) La ley concede más importancia a los inmuebles y para tales efectos
toma medidas de protección respecto de ellos. Vean, por ejemplo, el artículo
393 que exige autorización del juez para que el guardador puede enajenar o
gravar los bienes raíces del pupilo. El artículo 394 orde
autorizada por el juez debe hacerse en pública subasta, disposición que evita
un acuerdo entre curador o tutor y comprador que pudiere pe
intereses del pupilo.
Otras disposiciones resultan ser aquéllas que contiene
396, inciso 1º del artículo 402, artículo 1749, artículo 1754, artículo 180
etc.
Esta mayor importancia otorgada a los inmuebles tiene su antecedente y
razón de ser en el Código francés, porque a la época de dicho
propiedad inmueble era considerada de nobles y aristócratas. Ho
quedado como un resabio histórico, porque ha cambiado esta estimación, toda
vez que existen muebles de mayor valor económico e incluso de afección que
los inmuebles. Piensen ustedes, por ejemplo, el valor que resulta de la subasta
de un cuadro del Greco, o de un automóvil de exposición, o de una joya con
antecedentes en la historia.
2.-) El plazo de prescripción adquisitiva ordinaria, que permite ganar el
dominio de un bien, es más largo en cuanto a los bienes inmuebles. El artículo
2508 exige cinco años de posesión de un inmueble y solo dos años tocante a
un mueble.
 13

3.-) La venta de un bien inmueble es solemne y la solemnidad consiste

en escritura pública. Así lo establece el inciso 2º del a
cambio, la venta de un mueble es consensual, lo que significa que el contrato
se perfecciona por el puro consentimiento formado por las volun
vendedor y del comprador.
4-) La lesión enorme solo tiene aplicación en la compraventa de bienes
inmuebles y no en la venta de muebles, según el artículo 1891.
5.-) La hipoteca recae en bienes inmuebles, en tanto que la prenda en
muebles.
6.-) La tradición de un bien mueble se efectúa en alguna de las formas
que contempla el artículo 684; la tradición de los inmu
mediante inscripción en el Conservador de Bienes R
artículo 686.
7.-) En cuanto a la sociedad conyugal, la adquisición o aporte que uno de
los cónyuges haga de un bien mueble ingresa a la sociedad. Pero si uno de los
cónyuges tenía un inmueble antes de contraer matrimonio, ese inmueble n
i ngres a al habe r de l a s oci edad conyuga l . Así r esul t a del Nº 4 del ar t í c
1725.
8. - ) E n m a t e r i a c om e r ci al , l o s a c t os de co m e r c i o e s t á n or d i n ar i a m e
constituidos por actos recaídos en muebles.
9.-) En materia de competencia de los tribunales, los artícul
138, ambos del Código Orgánico de Tribunales, señalan
distinguiendo si lo reclamado es mueble o inmueble.
Como se puede ver, la distinción es importante, tan
autores se refieren a esta clasificación como “Summunn divisio reru
que significa “la más grande división de las cosas”.

Los bienes muebles.

8. Concepto y clasificación. Ya se dijo que son aquéllos que pueden ser

trasladados de un lugar a otro sin detrimento, o sea, sin q
individualidad, sin que dejen de ser lo que son.
Se clasifican o dividen en bienes muebles por natu
muebles por anticipación. Conviene distinguir también los muebles
casa para los efectos del inciso 2º del artículo 574.
 14

Muebles por naturaleza.Los inmuebles por naturaleza, que son los que
cor res ponden a l a def i ni ci ón, a s u vez se div
inanimados. Son semovientes aquellos que se mueven por sí mismos, como
los animales en general y son inanimados los que para moverse requieren de
una fuerza externas, como un automóvil. Esta sub clasificación
importancia, porque ambos tipos se rigen por las mismas reglas.”.
La clasificación que antecede está expuesta en el artículo 567.
Muebles por anticipación. La norma del recién citado artículo 567 obliga
a precisar lo que es un bien mueble por anticipación. Fíjense ustedes que un
árbol es un bien inmueble porque adhiere permanentemente a un inmueble
conforme lo dispone el artículo 569. Entonces, ese árbol debería ceñirse a las
reglas de los inmuebles, como, por ejemplo, venderse con la solemnidad de la
escritura pública, porque así lo ordena el artículo 1801 inciso 2º, y la tradición
debería inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces y, en general, cumplir
las formalidades establecidas respecto de los incapaces y en relación con los
inmuebles de su propiedad. Pero la ley, consciente de la exageración que ello
implicaría, para estos efectos, a pesar de ser inmueble, considera mueble
tal árbol. Es claro el artículo 571 cuando señala que las cosas accesorias a un
inmueble se reputan muebles aun antes de su separación para los efectos de
constituir un derecho recaído en dichas cosas en favor de una persona distinta
del dueño. Esta es la norma legal que permite constituir un derecho de prenda
(caución únicamente aplicable a los muebles) sobre los árboles de un predio,
o vender en calidad de muebles los árboles de un fundo. Permite también que
un agricultor venda el trigo de su cosecha, aun antes de cosecharlo.
Agrego que guarda armonía con lo recién explicado el p
inciso 3º del artículo 1801 en cuanto exime de la solemnidad de e
pública la venta de las cosas que hemos llamado “muebles por anticipación”.
Advierto que hay consenso que la enumeración que resulta del artículo
571 no es taxativa.
En fin, no está de sobra advertir que lo dicho se refiere a la v
enajenación de los productos de un inmueble y a las cosas accesorias a ellos,
pero si la venta o enajenación recae en el inmueble mismo, dichos accesorios
se entienden comprendidos en virtud del viejo principio: lo accesorio sigue la
suer t e de l o pr i nci pal . Una m ues t ra de el l o se enc uent ra e n el i nci so 2º
artículo 1816.
 15

El inciso 1º del artículo 574 se pone en una situación

ocurrir. El caso se refiere a si en una ley o en un contrato se mencionan los
bienes muebles y nace la duda acerca de si esta expresión comprende aquellos
por anticipación. La respuesta es simple: no se comprenden los muebles por
anticipación.
Muebles de una casa. Hay una especie de muebles que merecen especial
at e nc i ó n de l C ód i g o. So n l o s m u eb l e s d e u na c a s a. E l i nc i s o 2 º d el r e c
citado artículo 574 habla de ellos. Explico. Us
interpretación de un testamento se aplica primeramente la regla del artícu
1069, el que ordena que debe prevalecer la voluntad del testador. Si se trata
de un contrato hay una regla semejante en el artículo 1560. Pues bien, puede
ocur rir que en un testam ento o en un contrat o se exprese solament e que
trata de “muebles de la casa”.¿A qué tipo de muebles se refiere? La respuesta
aparece en el mencionado inciso 2º del artículo 574: no se com
dinero, ni los documentos y papeles, las colecciones científicas o artístic
los libros o sus estantes las medallas, las armas, los instrumentos de artes u
oficio, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes y caballerías o sus
arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que
formen el ajuar de una casa.
En materia de legados el Código reitera la misma idea en el a
1121.

Los bienes inmuebles.

9 . C o n c e p t o y d e n o m i n a c i o n e s , c l a s i f i cQaucei dó ón . e x p l i c a d o q u e e l
artículo 568 entrega un concepto de inmueble: “Inmuebles o fincas o bienes
raíces son las cosas que no pueden trasportarse de un lugar a otro”. Nosotros
agregamos: “sin detrimento”. Agrega la norma en calidad de ejemplo
tierras y minas, y las cosas que adhieren permanentemente a un inmuebl
como los edificios y los árboles.
No siempre el Código usa la expresión “inmueble”, como resu
propio artículo 568. En su inciso 2º advierte que: Las casas y heredades
llaman predios o fundos. En otras disposiciones usa la expresión “bien raíz”,
como en el inciso 2º del artículo 410, o en los artículos 1857 y 2435. En otros
artículos usa la expresión “finca”, como resulta, por ejemplo de los artículos
570, 922, 1728 y 2428.
 16

A su vez, los inmuebles admiten una triple división: a.- inmuebles por su
naturaleza; b.- inmueble por adherencia, c.- inmuebles por destinación-
a . - I n m u e b l e s p o r s u n a t u r Sa ol enz aa .q u e l l o s q u e p o r s u e s e n c i a e s t á n
inmóviles. Corresponden exactamente a la definición del artículo 568.
b.- Inmuebles por adhereL n coisa .d e f i n e e l i n c i s o 1 º d e l a r t í c u l o 5 6 8 :
“….las que adhieren permanentemente a ellas, co
árboles”-
Se requieren dos requisitos para que un bien pueda ser
inmueble por adherencia: que esté adherida a un inmueble y que esta adhesión
sea permanente. El artículo 569 es buena muestra de ello: “Las plantas so
inmuebles mientras adhieran al suelo por sus raíces, a menos que est
macetas y cajones que puedan transportarse de un lugar a otro”.
Es importante comprender que, por lo que se ha explicado, las manzanas
mientras cuelgan del árbol son inmuebles. El artículo 571 les p
muebles para el único objeto de constituir un derecho a otra persona que e
dueño.
En cuant o a la per manencia, la exigencia consist e en que el edi ficio
cosa no adhiera en forma transitoria. Por eso, los camarines portátiles que se
llevan a la playa y las carpas del circo, no son inmuebles. Esto, aun cuando
recuerdo que en una oportunidad la Corte Suprema declaró que las cas
provisorias que se adhieren al suelo, son inmuebles. Así es o puede ser,
efecto, en el derecho francés, donde no se exige el requisito de permanencia.
La enumeración del artículo 568 no es taxativa, de manera que pueden
agregarse muchas otras, como las líneas del ferrocarril, los puentes, dique
etc.
Tampoco se exige que sea el dueño el que ha constituido un inmueble
por adherencia. Basta que cumpla las dos exigencias ya anotadas.
manera, si el arrendatario de un predio construye un edificio en él, ese edificio
pasará a ser un inmueble por adherencia.
c.- Inmuebles por destinación. Los define el inciso 1º del artículo 570: “Se
reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento”,
 17

Estos bienes son naturalmente muebles, pero el Código le da el carácter

de inmueble en razón de su destino. De ahí su nombre. Pero, si se cambia el
destino de estos bienes, vuelven a su condición natural.
cortadora de pasto es inmueble por destinación, pero al
consiguiente, terminar su finalidad al servicio del inmueble, esa
pasa a ser un mueble. Esta categoría de inmuebles proviene
romano y su razón de ser hay que encontrarla en el deseo de evitar que una
finca sea despojada de lo necesario para su explotación. Por eso
redacción de un contrato o de un testamento, se vende o lega un inmueble sin
m a y o r e s e s p e c i f i c a c i o n e s , s e h a d e
comprendidas aquellas cosas que están destinadas al uso, cultivo y beneficio
de dicho inmueble.
Sobre lo que acabo de explicar descansan varias d
Código, de las cuales cito los artículo 570, 1118, 1121, 1830 y 2420, Ustedes
leerán dichos artículos para considerar lo expuesto.
De la lectura del artículo 570 se desprenden dos req
existencia de estos inmuebles. a.- Que esté destinado al uso
cultivo de un inmueble ,y no al servicio person
inmueble, así como la cortadora de pasto, las pa
instrumentos de labranza. Queda excluido, por ejemplo, el automóvil que el
propietario del inmueble adquiere para excursiones deportivas
implementos deben tener carácter de permanencia respeto a s
servicio del inmueble. Una destinación temporal es insuficiente para otorgar
el carácter de inmueble por destinación.
Hablando de requisitos, es discutible si se exige además que sea el dueño
quien le de al bien el destino de servir al inmueble. Algunos autores estiman
que es requisito el que sea el propietario quien afecte el bien al servicio del
inmueble y para ello se asilan en el Código francés – modelo de Bello- el que
exige tal circunstancia; otros opinan que tal exigencia no se encuentra en el
Código. La solución hay que encontrarla en la lectura d
Veamos los casos que dicha norma propone.
 18

Sin duda alguna los casos 3º, 4º y 5º (utensilios de labranza, abonos

prensas y calderas) exigen que sea el dueño quien las destine al servicio del
inmueble. El tenor literal del artículo lo dice expre
desprende que en los demás casos el Código permite que otra persona distinta
al dueño haya sido quien destinó el mueble al servicio o cultivo del inmueble,
t r a n s f o r m á n d o l o e n i n m u e b l e p o r d e s t i
arrendatario, el usufructuario, comodatario, etc.
Otra cosa: Los autores –Alessandri, por ejemplo:
versión taquigráfica de sus clases, Zamorano y Caperán, 1940 – advierten que
los casos primero, segundo y sexto del artículo 570, si bien hay que darles el
carácter de muebles por destinación porque así lo ordena el artículo citado, en
doctrina son ejemplos de inmuebles por adherencia.
U n c o s a m á s : l a f r a s e “ T a l e s s o n p o r e j e
enumeración del artículo 570 no es taxativa.
Lo recién dicho significa que cada bien que presente l
explicados será considerado mueble por destinación.
Cabe ahora preguntar la suerte que siguen las cosas de como
ornato, tales como la pintura de un paisaje. La respuesta la entrega el artículo
572, el que las considera inmuebles cuando están embutidas en las paredes,
aun cuando puedan removerse sin detrimento. Pero si están solo clavadas
fijadas en la pared, son muebles.
El artículo 573 trata de un asunto que es posible pueda ocurrir. Siguiendo
un ejemplo semejante a los que el artículo muestra, piensen en el dueño d
una propiedad que saca las losas del pavimento para limpiarlas y repararlas,
pero con la intención de volver a ponerlas en su lugar. E
inmuebles por adherencia y, puesto que su separació
transitorio, sigue siendo considerado inmueble. Es la transitorie
impide que cambie su calidad jurídica.
10. Otras divisiones de las cosas corporales. Aparte de distinguir entre
muebles e inmuebles, clasificación cuya importancia hemos hecho notar, los
bienes corporales admiten otras divisiones.
 19

A.- Cosas comerciables y cosas incomerciables. Cosas comerciables son

aquellas que pueden ser objeto de un acto jurídico por parte de particulares.
Sobre estos bienes puede recaer un derecho real o bien puede ser objeto de un
derecho personal. En tanto que son incomerciables los que están fuera de la
posibilidad de constituir en ellos un derecho real o ser objeto de un derecho
personal.
Los bienes son incomerciables a veces por su propia naturaleza, como
aquellas cosas comunes a todos los hombres, según el artículo 585. También
una cosa es no comerciable en virtud del destino que el hombre le as
Estos bienes son naturalmente comerciables, pero es la voluntad del hombre
quien les asigna el carácter de abstraerlos del comercio. Las plazas y caminos
son bienes nacionales de uso público y constituyen ejemplos de esta segunda
e s p e c i e . O t r o s e j e m p l o s s e e n c u e n t r a n e n
nacionales, cosas embargadas, etc.
Resulta útil recordar que el Nº 1º del artículo 1464 declar
objeto ilícito en la enajenación de “las cosas que no están en el comercio”.
B.- Cosas principales y cosas accesorias. Son principales aquellas que
no requieren de otra para existir; y son accesorias las que requieren de ot
para existir, tales como los árboles. Esta clasificación importa porque en caso
de un contrato o acto, se entiende que lo accesorio sigue la s
principal, según lo dice el viejo y conocido aforismo jurídico, De ahí entonces
que en una compraventa o en un legado, por ejemplos, no
detallar todos los accesorios comprendidos en el inmueble de que se trata.
C. Cosas divisibles e indivisibles. Comencemos por decir que todas las
cosas pueden dividirse. Si la división no es posible físicamente,
puede serlo intelectualmente. La división física tiene lugar
per sonas se di vi den una cosa, o c uando vari os dueños de un m i sm o pr e
proceden a repartirlo. Esta división es real o de hecho.
Hay cosas, sin embargo, que no admiten división real o de hecho y que,
de hacerse, perderían su identidad y pasarían a ser algo distinto. Son tales la
servidumbre de tránsito, lo que se desprende de los artículos 826 y 827, los
lagos de dominio privado, la hipoteca conforme al artículo 2408 y la prenda
según lo dispone el artículo 2405. Las cosas que al dividirse materialmente
pierden su identidad son cosas indivisibles. Un caballo, por ejemplo, pue
dividirse, pero cada parte del caballo evidentemente no cumplirá las mismas
funciones de cuando el animal vivía.
 20

En cuanto a la división intelectual, reitero lo dicho ya: to

s u s c e p t i b l e d e d i v i d i r s e i n t e l e c t u a l m e n t e ,
materialmente. Salvo, claro está, que la ley declare la imposibilidad de u
división intelectual, como ocurre con la servidumbre de tránsito, según resulta
de los artículo 826 y 827. Es más, como no tienen consistencia físi
bienes inmateriales solo pueden dividirse intelectualmente. Un
constituye el derecho real de dominio que se tiene sobre una cosa
caso, la cosa permanece indivisible, pero el dominio puede
dominio propiamente tal, o nuda propiedad, y usufructo, que es la facultad –
extraída del dominio – que permite que un tercero use y goce la cosa. Vean
como en este ejemplo el derecho real de dominio, que es una cosa incorporal,
se ha dividido.
No solo admiten esta división las cosas corporales y las incorpo
Cuando estudiemos el ramo de las obligaciones tendremos oportun
profundizar sobre los artículos 1524 y siguientes. Allí, aun r
obligaciones, se explica que éstas son “divisibles o indivisibles según tengan
por objeto una cosa susceptible de dividirse, sea intelectual o de cuota”.
D.- Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras están definidas
por el artículo 575: “..aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a
su naturaleza sin que se destruyan”. Este artículo trat
destrucción: material y jurídica. Es material la que sufre una naranja cuando
es comida y lo es la bencina que se gastó en un via
La de st r ucci ón es jur í di ca cua ndo al pri m er uso l a c osa des apar ece par
dueño, como ocurre con el dinero.
C o m e n t a e l p r o f e s o r D a n i e l P e3 ñqaui el i lhl aoy o c a s i o n e s e n q u e u n a
cosa es consumible para uno y es no consumible para otro. Así ocurre, en el
ejemplo que pone, con el librero, para quien el libro desaparece, se consume
jurídicamente para él, y, no obstante, pasa a ser no consumible para la persona
que lo compró.
Esta clasificación no se aplica a los bienes inmuebles.
Tiene importancia esta clasificación porque hay actos jurídicos que solo
pueden recaer en bienes no consumibles, como e
comodato. Y otros, como el mutuo, que recaen en cosas consumibles.

3
Peñailillo, Daniel. “Los Bienes”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2009, página 49.
 21

E . - B i e n e s f u n g i b l e s y n o f u n gUi bn lae cs .o s a e s f u n g i b l e c u a n d o , e n
concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra. También val
definición: dos o más cosas son fungibles cuando tienen el m
liberatorio. La cosa no es fungible cuando no admite reemplazo, como ocurre
con un cuadro de un pintor famoso.
La voluntad de las partes es importante en esta clasificació
ellas pueden convenir en otorgar fungibilidad a una cosa que naturalmente no
lo es. La lectura del artículo 1505 muestra una buena demostración de lo que
se acaba de decir.
Es fácil confundir esta clasificación con aquella que di
consumibles y no consumibles. De hecho, el artí
d i s t i n c i ó n e n t r e c o n s u m i b l
equivocadamente, advierte que se trata de fungibles y no fungibles. Lo q
pasa es que las cosas consumibles son casi siempre también fungibles y
ahí puede originarse la confusión. Confusión injusta, porque no siemp
consumible es fungible, o viceversa. Un vino de una marca que ya no existe,
guardado cuidadosamente durante años, es consumible, pero no es fungible.
De lo que hemos explicado ustedes pueden advertir que está equivocado
el artículo 575 cuando en su inciso 3º dice que las “especies monetarias e
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. La
referencia al que las emplea como tales demuest
monetarias son consumibles.4
P a r a u n a c o r r e c t a d i s t i n c i ó n e n t r e c o n s u m
diversos autores ponen énfasis en que la calidad de consumible es propia de la
naturaleza de una cosa; en tanto que es la voluntad de la
determina el carácter de fungible de una cosa.
F . -B i e n e s s i n g u l a r e s y u n i Bv ei er ns ae sl e ss i. n g u l a r e s s o n l o s q
conforman una unidad, tales como el caballo “Relámpago” o el auto
Peugeot, modelo 2014, inscripción CLCC -23.
Las universalidades, o bienes universales, merecen especial
porque su comprensión se hace necesaria para el estudio de diversas materias
del Derecho Civil. Ustedes ya lo habrán observado cuando estu
patrimonio, típico ejemplo de una universalidad.

4
Alessandri defiende la redacción que Bello dio a la disposición: pág.17 de su texto “De los bienes”, ya
citado.
 22

Hay consenso en distinguir dos tipos de univers

universalidad de hecho; la otra es la universalidad jurídica. E
mirada a cada una de ellas.
La universalidad de hechoestá formada por varios bienes que forman un
todo en su conjunto, aun cuando cada uno de ello conserva su identidad. Los
un e s u de s t i no c o m ú n, s e a e s t e d es t i n o cu l t ur a l , e c on óm i c o, o d e cu a l q
otro tipo. Un ejemplo que facilita la comprensión, espero, es la biblioteca. En
el l a cada l i br o m ant i ene s u i dent i dad y es i ndepe ndi ent e de ot ros . Per o
libro tiene el mismo destino que los demás textos, destino que en este cas
parece ser de carácter cultural.
Del ya citado texto del profesor Peñailillo, les resumo algunos caracteres
de la universalidad de hecho.
a.- Ya quedó dicho: los bienes que componen una unive
hecho mantienen su individualidad, función y valor. Po
zapatos no constituye universalidad, porque, aun cuando tienen un
común, si son separados, cada uno pierde su valor.
b.- El destino o finalidad que une a los diversos bienes que forman la
universalidad de hecho es común a todos los bienes que la forman. Por eso la
gran mayoría de los autores estiman que la finalidad económica hace que los
o b j e t o s q u e l l e n a n l a s e s t a n t e r í a s d e u n e s t a
conforman una universalidad de hecho.
c.- Las universalidades de hecho están constituidas solamente por bienes
que forman el activo de ella; el pasivo no se conside
universalidad de hecho. Solo en la universalidad jurídica se conside
deudas.
d.- Según el profesor citado, para algunos autores la finalidad o destino
común de las universalidades de hecho debe ser dado por el propietario de las
diversas cosas que la conforman. De esta manera debe concl
existencia de una universalidad de hecho depende en gran parte de la voluntad
del propietario.
L a u n i v e r s a l i d a d d e
está constituida por un conjunto de bienes, créditos y deudas, de tal manera
que todos forman un todo indivisible. Resumo sus principales caracteres, los
que se leen en la página 57 del texto del profesor Peñailillo, edición de 2009.
a.- La Universalidad de Derecho comprende tanto el activo o el pasivo
de ella, sea presente o futuro.
 23

b.- Existe relación estrecha entre el activo y el pasivo, de manera tal que
el activo existe para responder del pasivo presente o futuro.
c.- Dentro de una universalidad jurídica funciona el p
subrogación real. Esto ya lo explicamos a raíz del estudio del patrimonio y les
recuerdo que, para mi opinión, es la caracterís
universalidad jurídica o de derecho. En la práctica se traduce en que bien que
sale de la universalidad de derecho es remplazado por otro bien que ingresa.
Generalmente el bien que sale es reemplazado – subrogado – por el precio
que se pagó por él.
Nuestro Código no reglamenta en forma orgánica ni una ni otra especie
de universalidad. Pero, no obstante, el patrimonio
disposiciones que de una u otra forma se refieren a las característ
hemos señalado, disposiciones de las que dimos
patrimonio en cuanto es universalidad jurídica o de der
primer ejemplo, el artículo 951 Otro ejemplo hay en el
También el artículo 1317 contiene una clara alusión
jurídica. Otro tanto sucede en los artículos 2304 y 2306, etc.
G . -B i e n e s p r i v a d o s y b i eSnoe ns pn rai cv i aodnoas l ea sq. u
susceptibles de dominio privado. El inciso 1º del artículo 589 nos dice q
bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Este
mismo artículo distingue entre los nacionales a bienes naci
público, también llamados bienes públicos, y bienes del Esta
fiscales.
Son bienes nacionales, también llamados bienes nacionales de uso público,
o simplemente “bienes públicos”, aquellos cuyo uso pert
Nación. Los ejemplos que muestra el inciso 2º del artículo 589 no constituyen
enumeración taxativa, pero dan clara idea del con
puentes, y caminos, el mar adyacente y sus playas.
Se pueden mencionar como caracteres de estos bienes los que siguen.
a.- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación;
b . - S e e n c u e n t r a n f u e r a d e l c o m e r c i o , l o
particulares no pueden apropiarse de ellos, ni comercia
posesión;
 24

c . . - S i n e m b a r g o d e l o d i c h o , l a a u
Municipalidad- puede otorgar la concesión del uso de una pa
bienes. Esta granjería se otorga en consideración a que e
servirá la atención de un fin que interesa al público. Tal es el caso
kioscos que venden periódicos, ubicados en las calles de una ciudad.
La naturaleza jurídica de una concesión es cos
oportunidad veremos que hay una fuerte tendencia a considerarla uno más de
los derechos reales.
Los bienes nacionales de uso público están fuera del comercio y de ahí
que el artículo 1105 dispone que no vale el legado de cosa incapaz d
apropiada, a la vez que la compraventa que tenga como objeto uno de ellos es
nula por objeto ilícito conforme al artículo 1810. En lo que se refier
prescripción, el artículo 2498 impide ganar por prescripción los bienes que no
están en el comercio.
Con todo, aun cuando están fuera del comercio, estos bienes pueden ser
usados por la generalidad de los habitantes, como se desprende de su propia
d e f i n i c i ó n . S u u s o e s t á g e n e r a l m e n t e r e g
correspondiente y siempre, claro está, debe ceñirse a objetos lícitos. Incluso
el artículo 602 se pone en el caso que la autoridad permita a un particular la
construcción de un edificio en un bien nacional de uso público, advirtiend
que si tal ocurriere, el particular no adquiere el dominio del suelo. El inciso 2º
agrega: “Abandonadas las obras, o terminado el tiempo
concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley
al uso y goce privativo del Estado o al uso y goce general de los habitantes,
según prescriba la autoridad soberana”.
No hay inconvenientes para que un bien nacional de uso públi
desafectado de tal calidad y, mediante una ley, se transforme
privado.
Conviene precisar que los bienes nacionales de uso público comprenden
los siguientes conceptos:
a.- Mar territ ori al. Corr esponde a las prim eras 12 mi ll as náut icas (u
milla náutica equivale a 1852 metros) desde las respectivas líneas de base (la
línea de base normal es la línea de bajamar a lo largo de la costa) Constituye
una prolongación del territorio continental o insular.
 25

b.- Mar chileno es la denominación que Chile

marítimos El mar chileno corresponde a las aguas que circunda
co nt i n en t a l ha s t a l a s 2 00 m i l l a s m ar í t i m a s a l oe s t e d e s de l a l í ne a d e m
baja. La lectura del artículo 596 define los términos de “mar territorial” y de
“zona económica exclusiva”. En el caso de las islas polinesias Rapa N
Salas y Gómez, el mar territorial alcanza a 350 millas marinas. Mediante el
decreto 346 de 1974 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de
dicha área “Mar Chileno”.
Los límites y extensión del norte del Mar Chileno fue alterado el 27 de
enero de 2014 mediante una sentencia de la Corte Internacional de Justicia de
la Haya.
c.- Las playas. El artículo 594 entiende por playa del mar “la extensión
de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan
en las más altas mareas”. Los artículos 604 y 612 con
relacionados con las playas y destinados a las embarcaci
extranjeras, a los náufragos y a los pescadores.
d.- Los ríos y lagos. El artículo 595 declara que las aguas son bi
nacionales de uso público. Esta materia ha pasado al estudio y reglamentación
del Código de Aguas. Según el artículo 1º de ese cue
comprenden en él las aguas del mar y solo las terrestres.
e. Las calles y plazas.
f.- Puentes y caminos. El artículo 592 advierte q
caminos construidos por particulares en tierras de s
dominio privado, aun cuando dichos particulares permitan
general. El inciso 2º agrega que esto mismo es aplicable a constr
particulares, aun cuando su uso autorice el uso al público. La n
inciso 2º puede tener interés práctico en cuanto se trate de las galerías de las
cas as com e rci al es o de l os “port al es ”, o pas aj es te chados a l o la rgo de
construcción.
Los bienes fiscales, también llamados bienes del Estado.
Los bienes fiscales son una especie de bienes nacionales. Pero no son de
uso público, como se extrae el artículo 589. Estos bien
Estado, pero su régimen jurídico es el de la propiedad privada.
D e l o s b i e n e s f i s c a l e s c a b e n a l g u n a s p r
retratarlos.
 26

a.- Se rigen por las normas del derecho privado, pero, no obsta
Derecho Público reglamenta algunos aspectos,
enajenación.
b.-Su estudio es más propio del Derecho Administrativo que del Derecho
Civil común;
c.- Como consecuencia de estar sometidos al derecho privado, pueden ser
objeto de negocios y los particulares pueden ganarlos por prescripción, según
se desprende del artículo 2497.
d.- Los bienes fiscales pueden ser muebles e inmuebles, de acuerdo a las
reglas generales aplicables a esta clasificación.
e.- Generalmente estos bienes están destinados a un servicio de ca
público, tal como edificios o construcciones para oficinas públicas, o escuelas
u otros semejantes.
f.- Su administración y conservación está a cargo del Ministerio de Bienes
Nacionales.
g.- El Estado puede adquirir estos bienes por herencia dejada o asigna
por particulares, conforme al artículo 995; o por captura bél
artículo 640; o por algunas islas que se formen y de acuerdo a lo establecido
en el artículo 656.
h.- Merece un comentario el artículo 590: “Son bienes del Estado todas las
tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
du eñ o” . M á s a de l an t e a ho nd a r em os en e l v er d ad e r o s en t i do d e e s t a n or
pero, mientras tanto adelantemos que ella constituye
dominio, pero no de posesión. Ello permite que los particulares puedan alegar
y probar posesión y, mediante ello, alegar prescripción adquisitiva en su favor
y en contra del Estado.

1 1 . B i e n e s i n c Lo or sp oa rr at íl ce us .l o s 5 7 6 y 5 8 3 , a d
denominación del párrafo 2 del Título II, llaman “incorporales” a los bienes
que veremos a continuación. El artículo 576 n
incorporales son derechos reales y personales.
 27

Nosotros llamaremos cosas incorporales a aquéllas que no tienen un ser

real y que no pueden ser percibidas por los sen
c o n c e b i d a s i n t e l e c t u a l m e n t e p o r l a l e g i s l a c i
estudiamos el patrimonio dijimos que éste es un concepto a
cuerpo material, de tal manera que en él no pueden ingresar sino cosa
material es, abst ract as también. Pues, bi en, esas cosas son aquéll as a qu
refiere el artículo 576.
Tanto los derechos como las acciones se dividen en reales y personales.
Pero antes de continuar es prudente detenernos a deter
derecho real y qué es un derecho personal.

1 2 . D e r e c h o E rl e da el .r e c h o r e a l e s t á d e f i n i d o e n e l a
“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinad
persona”. Esta definición contiene los elementos que trad
reiteran en l as legislaciones de otros paí ses y en l os li bros de estudio d
materia.
De acuerdo con lo dicho, en los derechos reales hay una relación directa,
sin intermediario, entre el sujeto y la cosa de
inconvenientes para que el sujeto activo esté constituido por varias personas,
como sucede en la comunidad. Suele decirse que en el derecho real la cosa
est á som et i da t ot al m ent e a l a vol unt ad de un i ndivi duo. De est a m ane ra
dueño – si ponemos al dominio como ejemplo de derecho
libremente hacer uso de la cosa, enajenarla, darla en arriendo e
destruirla.
El derecho real consta solamente de dos elementos: una persona, que es
el el em ent o act i vo, t i t ul ar del der echo re al , y l a cosa sobr e l a cual r eca
d e r e c h o . P r e c i s a m e n t e p o r e s o e s q u e s e
“real"·. Una característica del derecho real,
distintiva, es que posee derecho de persecución. Esto quiere
dueño del derecho real puede perseguir la cosa de manos de quien la tenga. El
propietario puede perseguir la cosa para obtener la posesión de ella, según lo
dice el artículo 889. A su vez, el artículo 891 e
reivindicarse todos los derechos reales, salvo el derecho real de herencia. Este
último tiene una acción especial llamada acción de petición de herencia.
 28

13. ¿Cuáles son los derechos reales? Nuestro Código ha establecido los
derechos reales en una enumeración que fue taxativa en un principio. Es
porque el legislador estima que estas normas son de orden público. En otras
palabras, los particulares no pueden crear nuevos derechos reales. Solo la ley
puede crear derechos reales.
El inciso 2º del artículo 577 declara que son derechos reale
d o m i n i o , e l d e h e r e n c i a , l o s d e u s u f r u c t o ,
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca”.
Pero la enumeración transcrita hoy no es taxativa.
provenientes, uno del Código, y otros de otras normas legales. Se menciona,
por ejemplo, el artículo 579 que confiere carácter real al derecho de censo en
cuanto se persiga la finca acensuada, derecho descrito en el artículo 2279. El
artículo 6º del Código de Aguas dispone el carácter re
aprovechamiento de aguas. Ahora último, la ley Nº 20.930 d
derecho real de protección forestal 5
. Aquéllos no considerados en el Código
Civil se estudian en la disciplina que corresponda.
Hay otros derechos de carácter administrativo cuyo c
discute. Tal es el caso de las concesiones que la autorida
particulares y recaídas en bienes nacionales de uso público

14. Derechos personales. El artículo 578 define los derechos personales o

créditos: “Son derechos personales o créditos los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas, como el que tie
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo cont
alimentos”.

5
Art. 2º de la ley Nº 20.930: “ El derecho de conservación es un derecho real que consiste en
la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o
funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario
del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada.
La facultad de conservar se ejercerá de conformidad a las normas establecidas en esta ley
y en el contrato constitutivo.
 29

Del concepto o definición que nos entrega el artículo 578 se extraen los
elementos que configuran el derecho personal. Uno es el acreedor, esto es, el
que tiene derecho a exigir; el segundo es el deudor, es decir, el que tiene que
cumplir (cumplir es pagar); el tercero es el objeto debido. Fíjense ustedes que
en este caso no hay una relación directa entre acreedor y cosa debida, sino que
hay un intermediario al cual se le exige el cumplimiento.
No está de más advertir que el derecho personal es igual a crédito según
el artículo 578, pero en doctrina no siempre son la misma cosa. Hay derechos
personales que escapan al patrimonio, como los personalísimos, en tanto que
crédito es la justa idea del derecho que tiene uno llamado acreedor para exigir
a otro, llamado deudor, el cumplimiento de una obligación. “Obligación” es
el vínculo jurídico que compele a uno a dar, hacer o no
beneficio de otro. También conviene que ustedes tengan claro que, cu
existe una obligación, a un lado se halla el acreedor y al otro lado el deudor.
Por eso se dice que la obligación es un lazo, un vínculo, una cadena, que une
al acreedor, exigiendo, y al deudor, cumpliendo, esto es, pagando. Ya lo dije:
cumplir una obligación, cualquiera que sea su naturaleza, es pagar. El artículo
1568 así lo dice.

15. Paralelo entre los derechos reales y los derechos personales.

a.- En el derecho real hay un sujeto activo, que es el titular del derecho
real. En tanto, en el derecho pasivo hay un titular del derecho, pero también
hay un sujeto pasivo determinado, que es intermediario entre el tit
derecho y la cosa que este pretende. De ahí, advierte Vodanovic –página 50
de su texto, edición 1974 – que para referirse a un derecho real bas
decir que se tiene el derecho de dominio, o de usufructo, según sea el derecho
real, sobre una cosa, sin mencionar a cualesquiera otra persona. Pero,
enunciar un derecho personal hay que decir, por ejemplo, Leocadio me debe
un quintal de trigo. Se ve como entre el que pretende un derecho – sobre el
quintal de trigo en el ejemplo – y el objeto de su pretendido derecho hay otra
persona. Esta última, se dice “está obligada a pagar”.
 30

b.- Los derechos reales están enumerados en la ley. No hay más.

p a r t i c u l a r e s n o p u e d e n c r e a r n u e v o s d
personales, en cambio, son innumerables. Pued
particulares, como la obligación de restituir lo recibido en comodato, lo que
constituye un derecho en beneficio del que prestó, o el que tiene derecho
exigir la construcción que encargó. También pueden nacer de la ley misma,
tal como lo dice el ejemplo del artículo 578, como el derecho que tien
alimentario a exigir derechos al alimentante.
c.- El objeto sobre el que recae el derecho real es una cosa. As
ejemplo, se tiene dominio sobre un predio, o usufructo sobre un
servidumbre activo sobre un determinado inmueble. En tanto, e
personal tiene como objeto una prestación, tal como transferir el dominio de
algo, o entregar una suma de dinero, o abstenerse de algo.
d.-El objeto sobre el cual recae el derecho real
establecido. Diego es dueño – o sea, tiene el derecho real de dominio –sobre
el caballo Huracán. En cambio, la prestación que se exige a través del derecho
personal o crédito, puede ser indeterminada. Solo se exige que se determine
su género y su núm ero. Así , por ej em pl o, puede exigi rse diez anim ales
género caballo.
e.- El derecho real puede oponerse a cualquiera persona. Por eso se dice
que es absoluto. El derecho personal solo puede ejercerse en con
persona que por un acto suyo o por disposición de la l
obligada.
f.- Como consecuencia de lo anterior, el titular del derecho real goza del
derecho de persecución. En virtud de este derecho, puede perseguir la cosa de
cualquier persona que la tenga. Esto aparece claro en el caso del usufructo.
Ustedes ya saben que el usufructo es un derecho real. Pu
usufructuario pierde su usufructo, puede perseguir y recobrar su
Incluso puede perseguir su derecho si éste le ha sido privado por el dueño de
la cosa fructuaria. Lo dicho resulta de los artículos 891 y 893. El d
personal solo puede perseguirse en contra de una persona d
carece de derecho de persecución. Imaginen que un señor adeuda la entrega
de un caballo. Si pierde todos sus caballos no podrá el acreedor perseguir esos
caballos que salieron del patrimonio de su deudor.
 31

En el derecho real de hipoteca se ve claro el derecho de persecuc

Don Andrés hipoteca su casa para responder de una deuda que
Pedro. Si Andrés vende la casa a un tercero, igualmente la casa queda afecta a
responder por la deuda que don Andrés tiene a favor de Pedro. Esto ocurr
porque la hipoteca tiene derecho de persecución por ser derecho real y, tenga
quien tenga la casa, siempre don Pedro podrá pedir se subaste para pagars
con su producido.
El derecho personal o de crédito carece de derecho de persecución.
g.- En cuanto a su origen, el derecho real solo nace o es originado por
un modo de adquirir. El crédito o derecho personal puede originarse de una
convención o por disposición de la ley.-
f.- En cuanto a su término, el derecho real es
extinguirá cuando así lo haya dispuesto su titular. En tanto que el d
personal es efímero, lo que significa que, cumplida la obligación, el derecho
desaparece.

16. Concepción de Planiol sobre el derecho Los real.diversos autores

sobre la materia comentan al menos la opinión de Marcel Planiol sobre
diferencias que normalmente se señalan entre los créditos y el derecho real.
Les advierto que el citado y reputado autor francés, se
tratadistas, estima que no es efectivo que en el derecho real exista solamente
el sujeto titular del derecho y la cosa sobre la cual recae este derecho. Así lo
dice: “En el derecho personal existe sujeto activo, sujeto pasivo y objeto; en
cambio en el derecho real solo hay sujeto activo y c
obligación. Pero, ¿es tan cierto que en el derecho real solo existe sujeto activo
y objeto y que este derecho se ejercita sin respecto a determinada person
Contesta el propio Planiol diciendo: “Mientras la cosa objeto de la obligación
está en mi poder, esto se cumple, pero desde el momento que alguien roba esa
cosa, interviene otra persona y aparecen, por consiguiente, otras
que, se puede decir, están en estado latente dentro del concepto de “derecho
real”. Estas personas serán todos los hombres, menos y
obligación de respetar mi derecho (real); pudiendo yo hacer uso de acciones,
en caso contrario, en contra de todos”.
Según esto, no existirían derechos reales y todos los derech
personales.
 32

Consecuente con la opinión explicada, Planiol en

definición de derecho real: “El derecho que impone
obligación de respetar el poder jurídico que la ley confiere a una
determinada para retirar de los bienes exteriores todo o parte de las ventajas
que confiere su posesión, o, si se prefiere, el derecho que
persona el poder jurídico inmediato sobre una cosa, es suscep
ejercitado, no solamente contra una persona determinada sino contra todo el
mundo”.6
Les comento que la expresión “sin respecto a determinada persona” que
contiene el artículo 577, y las demás diferencias anotadas, impide acoger esta
opinión en nuestra legislación.

1 6 . L a s a c c i .o nDees l o s a r t í c u l o s 5 7 7 y 5 7 8 r e s u l t a q u e l a s a c
también forman parte de las cosas incorporales. Tanto en una como en la otra
disposición se advierte que de los derechos rea
personales nacen acciones. Unas son acciones reales; las otras son personales.
La acción no es sino un aspecto del derecho, dice Alessandri (página 18
de las ya citadas versiones taquigráficas de sus clases). Se la define como “el
derecho puesto en movimiento o el “derecho deducido en juicio”, Más claro
resulta decir que “es el medio que la ley franquea para obtener el respeto de
un derecho”. Es el instrumento que otorga las ley para ejercer un derecho”
Sin acción, un derecho queda como una cosa inocua, sin aplicación práctica.
El dominio es un derecho y la ley otorga la acción reivi
protegerlo. La acción de petición de herencia protege al d
herencia. Las acciones posesorias protegen la
advirtiendo que la posesión no es un derecho. La acción de
testamento protege los derechos de los legitimarios, confo
1216. También el prestamista tiene acción para ped
prestado.
Las acciones se dividen en reales y personales. Reale
pueden ejercerse sin respecto a determinada persona. Su carácter es absoluto
por lo mismo. Las acciones personales solo pueden
persona que contrajo la obligación y por eso tiene carácter relativo.
6
Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Planiol y Ripert, Cultural S.A., La Habana,
1932, Tomo 3, Los bienes Página 46 y “Tratado Elemental de Derecho Civil, Los bienes”,
Marcel Planiol, Editora José Cajica, Puebla, Mexico, 1945, páginas 82 y siguientes.
 33

Tanto los derechos, las acciones reales y las acciones p

dividen en muebles e inmuebles. Ustedes saben que la competencia d
tribunales se determina, entre otros factores por la cali
inmueble que tenga la acción. Pues bien, como en las cosas i
resulta imposible determinar si es posible su traslación con o sin detrimento,
la ley atiende a la cosa material sobre la cual recae el derecho o la acción. Si
el derecho o acción recae en un mueble, será mueble; y si una u otra recae en
un inmueble, será inmueble.
Hay que tener cuidado con una errada interp
inmuebles los derechos y acciones reales y estima mueble a las personal
Así es en Francia, pero en Chile el criterio es otro: mueble o inmueble según
su finalidad sea una cosa mueble o una cosa inmueble.
El artículo 580 es claro al respecto. Y si alguna duda cabe, los ejemplos
del artículo 580 son decidores. También resulta claro que este artículo se ha
referido a ambos tipos de derechos y acciones, es decir, tanto a la
com o a l as pers onal es . La expr es i ón “en que han de e j erce rs e”, s olo pu
referirse a los derechos reales, toda vez que son los únicos que se e
sobre una cosa. Por otra parte, la expresión “o que se debe”, sin
refiere a los derechos personales puesto que estos son los únicos en que
debe algo.
Los derechos y las acciones también se dividen en reales y personales,
dependiendo de la cosa o persona contra la cual se dirijan. Un derecho rea
siempre se dirigirá hacia una cosa; el derecho personal, contra una persona.

1 7 . - C a l i f i c a c i ó n d e l o s h e c h o s Yqau es a sbee m
d eo bs eqnu. e l o s
derechos personales son aquéllos que solo pueden exigirse a ciertas personas,
las que por un hecho suyo o por disposición de la ley, han con
obligaciones correlativas. Sabemos también que estos derechos serán muebles
o inmuebles según tengan por objeto una cosa mueble o una cosa inmueble.
Pero existen derechos personales que no recaen ni en una ni en otra especie de
cosa. Son aquéllos que tienen como objeto un hecho. Un ejemplo es el tenor
que se obligó a cantar en un festival, o en una abstención, como el qu
obliga a no levantar un muro que obstruya la vista que tiene el acreedor. ¿Es
mueble o inmueble el derecho personal que recae en un hech
abstención?.
 34

La respuesta la entrega el artículo 581. “Los hechos que se de

reputan muebles”. La misma disposición agrega: “La acción
artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causad
inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de l
muebles”.
Como puede verse, la propia ley resuelve el asunto. Pe
situaciones en que no es tan simple la respuesta. Veamos algunos casos y para
ello sigo al tratadista Luis Claro Solar.

1 8 . C a s o s . O p i n i o n e s d e d o n L u i s CEl an r eol Syoa l ac ro .m e n t a d o

“E x pl i c a ci on es de l D er e c ho C i v i l C h i l en o y C om pa r ad o” , t om o s e x t o ,
los Bienes”, Imprenta Cervantes, 1930, páginas 125 y siguien
aplicación de las reglas sobre división de muebles e inmuebles en los bienes
incorporales. Resumo algunos propuestos por el conocido autor.
1.- El derecho de usufructo que se tiene sobre un inmueble es derecho
real inmueble; y es derecho real mueble si recae en un bien mueble.
2. El derecho que tiene el comprador de frutos o de árboles que adhieren
al suelo, es personal y mueble. Esto es así porque el derecho del comprador es
correlativo de la obligación del propietario de dejar sacar los f
árboles. Estos últimos han pasado a ser bienes muebles po
conforme al artículo 571.
3.- Las servidumbres activas originan derechos q
necesariamente, toda vez que recaen en un inmueble.
Agrego que en su oportunidad ustedes verán que la
constituyen una limitación del dominio de un predio, llamado sirvien
beneficio de otro predio. Además la servidumbre activa es un derecho real y
sigue vigente aun cuando el predio sirviente cambie de dueño y aun cuando
cambie de dueño el predio favorecido. Esto es, la servidumbre es inherente al
predio sirviente y en tal cal idad, es de caráct er inmueble, tal com o lo e
predio al que sirve, o predio dominante, como lo denomina el artículo 821.
En resumen, para el predio dominante la servidumbre es un derecho real
y siempre será inmueble. Para el dueño del predio sir
obligación correlativa que es permitir el uso de la
consiguiente su obligación es mueble.
 35

4. La hipoteca recae en un inmueble (hay una excepción en la hipoteca

de naves). Por consiguiente, el derecho real de hipoteca es inmuebl
cuando el propio y recién citado autor nos entrega otro parecer, según el cual
el objeto de la hipoteca no es el inmueble gravado sino el dinero cuyo pago la
hipoteca garantiza. Pothier, sin pronunciarse de
embargo, que la hipoteca no es más que un accesorio del crédito qu
garantizando.
Pero para nuestra legislación y atentos al artículo 58
concluir que la hipoteca es un derecho real y, además, inmueble.
La cuestión expuesta no deja de tener importancia si se considera que la
constitución de la hipoteca es considerada en nuestra legislación
pri ncipio de enajenación por consigui ente t iene todas l as li mit aci ones d
capacidad propias de los actos de enajenación de inmuebles. Sin qu
exhaustivos los casos, pueden leerse los artículos 254, 393,1749 1754 y 2414.
Este último exige capacidad para enajenar como requisito p
hipoteca.
Como ustedes ven, el trato de protección que el Código da a la hipoteca
es propio de los bienes inmuebles, lo que demuestra una vez má
nuestra legislación las acciones hipotecarias son inmuebles.

19. Las acciones. ¿Muebles o inmuebles? Casos que plantea don Luis
C l a r o S o l aIrg.u a l q u e r e s p e c t o d e l o s d e r e c h o s , e l a u t o r e s t u d i a y
sobre algunas acciones cuyo carácter mueble o inmueb
dudoso.
Recuerden que las acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea
la cosa en que han de ejercerse o que se deba.
Ahora bien, si la acción es personal debe distinguirse si
obtener una cosa o si se trata de la ejecución o abstención de un hecho. Si la
acción personal persigue el cumplimiento de una obligación de dar una cosa,
la acción será mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa debida.
Si el crédito es de una cosa mueble, como el dinero, la acción es mueble El
artículo 580 concluye: “...la acción del que ha prestado dinero, para que se le
pague, es mueble”. Pero si la acción tiene como fin el cumplimiento de
hecho o de una abstención, la acción será mueble, pa
recordarse que el artículo 581 reputa muebles a los hechos que se deben.
 36

Pero si la acción es real, será mueble o inmueble según tenga por objeto
un mueble o un inmueble.
Veamos algunas situaciones más bien proble
tratadista Claro Solar.
1.- La obligación cuyo cumplimiento se demand
inmueble y muebles. Por ejemplo, una casa habitación y el ajuar de la misma,
ajuar no comprendido en inmueble por destinación. Estima Claro Solar que la
acción será inmueble para los efectos del inmueble y mueble con respecto a
los muebles. Pero habíamos dicho que la dist
inmuebles tiene señera importancia para los efectos de fijar la competencia de
los tribunales. Pues bien, es oportuno recordar que el artículo 137 del Código
Orgánico de Tribunales dispone en su primer inciso: “Si una misma acció
tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, será juez competente
el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles”.
2 . - C a s o e n q u e l a o b l i g a c i ó n e s a l t e r
alternativas están descritas en el artículo 1499: el deudor debe varias cosas
pero pagando una de ell as se exonera del pago de las otras. Sostiene Cl
Solar que si la elección corresponde al acreedor y ha elegido un inmueble, la
acci ón s erá i nmue bl e. Pero s i l a el ecci ón cor r esponde a l deudor, l a a cc
será mueble o inmueble según la naturaleza de la que haya elegida el deudor.
3.- Nicanor vendió un inmueble. El comprador n
estipulado en el tempo convenido. Nicanor demanda pidiendo la resolución de
la compraventa por falta de pago del precio. Esa acción. ¿
inmueble? Es inmueble toda vez que la resolución implica la restitución del
inmueble vendido El propio Claro Solar advierte que no
acuerdo con tal conclusión. Otros, como el tratadista belga Laurent, estiman
que l a r esol uci ón s e f unda en el no pago del pr eci o, cos a m uebl e, y que
comprador moroso puede enervar o atajar la acción resolutoria paga
precio. Esta circunstancia daría carácter mueble a la acción.
4.- La acción de rescisión por lesión enorme es siempre inmueble. Desde
luego, la rescisión por causa de lesión enorme solo procede en la vent
bienes raíces. Además, su objeto es recuperar dicho bien. Con todo, el propio
autor comenta que la Corte de Casación francesa ha fallado que la finalidad
de la acción rescisoria por lesión tiene como objetivo que se complete el justo
precio y, por consiguiente, es mueble.
 37

5.- El arrendatario exige que el arrendador le entregue el predio motivo

del contrato. Esa acción es mueble, porque el arre
cumplimiento de un crédito personal contra el arrendador. La obligación del
arrendador no es de dar, sino de hacer y consiste
arrendatario goce de los frutos del predio motivo del contrato.
6.- Por la misma razón recién expuesta, la obligació
mandatario en cuanto a cumplir el encargo que le encomendó el mandante, es
obligación e hacer. Por consiguiente, la acción destinada a que el mandatario
entregue lo que ha adquirido para el mandante, es mueble, sin importar que
entre esas cosas existan inmuebles.
7.- Carácter de las acciones emanadas del contrato de
soci e dad es un c ontr at o que es t á def i ni do en el ar t íc ul o 2053: “ ……..es
contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común c
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello pr
sociedades anónimas, en las de responsabilid
comandita por acciones, el derecho de cada socio se denomina “acción”. En
las sociedades colectivas el derecho de cada socio se llama “interés”.
Sostiene don Luis Claro Solar que la naturaleza del interés del accionista
no es otro que participar en los beneficios sociales y, por consiguiente, es el
dinero, es decir, de carácter mueble. No importa que la sociedad sea dueña de
inmuebles. Estos pertenecen a la sociedad y no
particular.
Pero, prosigue el autor que comento, si la sociedad se disuelv
socio tiene ahora interés en los bienes que formaban el patrimonio social. Si
en ellos hay inmuebles, la acción destinada a la adjudicación de uno de ellos,
será inmueble. Opinión refutada por algunos comentaristas franceses, porque,
dicen, el interés en la sociedad es uno solo y no es posible aceptar que cambie
de naturaleza del interés social una vez extinguida la sociedad.

PARTE TERCERA. EL DOMINIO O DER

PROPIEDAD.
 38

2 0 . I d e a s g e n e r aL
l eas .p r o p i e d a d o d o m i n i o , c o m o r e s u l t a d e l a r t í c u
582, tiene una historia tan larga como la humanidad. Su concepción, origen y
f a c u l t a d e s q u e o t o r g a h a n v a r i a d o a t r a v é
generalmente al compás de los cambios políticos. R e s e r v a d
ciudadanos en la primera época de Roma, con el paso del ti
alteraciones en cuanto a la extensión de su poderío. Para unos es propio de la
naturaleza humana; para otros es el culpable y origen de todos los males de la
humanidad.
De esta larga historia nos interesa dejar en claro
contemporánea conduce a respetar y garantizar el derecho de propiedad, pero
siempre poniéndolo en segundo lugar, dejando el prime
colectividad.

2 1 . C o n c e p tEol. i n c i s o 1 º d e l a r t í c u l o 5 8 2 d i c e : “ E l d o m i n i o ( q u
llama también propiedad ) es el derecho real en una cosa corporal para gozar
y disponer de ella absolutamente, no siendo contra la ley o contra el derecho
ajeno”.
Noten ustedes que de la definición salta a l
“arbitrariamente”, lo que demuestra el origen decimo
redactado, aun cuando en su última parte recuerda algún inter
indicar como límites la ley y el derecho ajeno. Poco más adelante verem
que otros rubros de nuestro ordenamiento jurí
arbitrariedad que la definición otorga como facultad del dominio.
De la definición hay que destacar la calidad de derecho r
otorga a la propiedad, cosa que ya sabíamos. Otra desta
dominio lo restringe solamente a las cosas corporales, aun cuando el artículo
583 observa que sobre las cosas incorporales también hay “una especie” de
propiedad. “Así, el usufructuario tiene la propi
usufructo”, termina diciendo el citado artículo.

22. El concepto de propiedad varía en las distintas épocas y lugares. Se

e n t r e l a z a n l o s c o n c e p t
Hemos revisado el concepto que el Código nos entrega sobre la propieda
pero no hay que olvidar que nuestro Código es de mediados del si
Hasta ese entonces el campo y extensión de la propiedad
experimentado diversas variaciones.
 39

No hay una sola opinión acerca del origen y de la concepción sociológica

del dominio o propiedad. Para algunas es de origen divino; pa
propio del Derecho Natural esto es, lo trae el hombre desde antes de nacer
Por eso el niño desde su primera edad trata de apoderarse
ejerciendo desde entonces el derecho de propied
naturaleza. Pero, se sostiene por otra parte, si el sentido de propiedad fuere de
origen divino, no habría sufrido las transformaciones que ha experimentado a
través de los siglos.
Importantes orientaciones filosóficas y econó
fundamento lógico del derecho de propiedad es el trabajo. Al aceptar dich
teoría debe aceptarse también que el derecho de herencia no tiene explicación
y, provocando corrientes políticas, tampoco tiene ju
propiedad privada que de que goza un obrero, a pesa
realizan.
En fin, no hay un parecer definido acerca de la justificación de la propiedad
privada, quedando cada uno de ustedes a cargo de una respuesta que satisfaga
los principios filosóficos, económicos y personales de cada uno.
En la época presente se han sentado algunas directrices de las
resulta un respeto casi absoluto a la propiedad privada, la q
algunas especiales circunstancias que señala la Constitución Pol
República. Tal es el caso, por ejemplo, de la expropiación
utilidad pública.
A pesar del reconocimiento extremo y del cuidado que la Carta Magna
ha prestado al domino, nuestra organización jurídica no ha podido prescindir
de las corrientes más avanzadas en esta materia. Es decir, el imperio absoluto
que había impreso don Andrés Bello, hoy deriva hacia una función en que el
interés privado cede al interés colectivo.

23. Legislación aplicable. Los distintos tipos de propiedad gozan de leyes

o cuerpo de leyes especiales. El Código de Minería trata de la
minera; el de Aguas de la propiedad que se tiene sobr
aprovechamiento y del dominio de las aguas que nacen y muere
misma heredad; la ley que rige las Cooperativas (título V de las Ley General
de Cooperativas), la Ley sobre Propiedad Intelectual Nº 17.336, la Ley sobre
Pisos y Departamentos Nº 19.537, entre otras leyes especiales, reglamenta
aspectos diversos del dominio.
 40

Pero es la Constitución Política de la República la base misma en que se

asientan todas las leyes especiales que de una u otra forma se refieren o reglan
acerca del derecho de propiedad.

2 4 . E l d e r e c h o d e p r o p i e d a d N yu e ls at r Ca o Ln es yt
Fundamental en forma extensa dedica parte de sus no
situaciones y a acotar soluciones que garanticen a los particulares su derecho
de propiedad. No tengo para qué decir que cualquiera ley que se d
p u e d e c o n t r a d e c i r o v u l n e r a r l o s d i v e r s
Constitución. A ellos deben conformarse todas las normas que se dicten, sen
leyes, decretos o reglamentos.
Del texto del profesor Daniel Peñailillo ( edición de 2006 - ”Los bienes.
La propiedad y otros derechos reales” ) extraigo algunos rubros que, sobre la
propiedad, regla nuestra Constitución.
a.- En su artículo 19 Nº 23 establece un primer principio: libertad para
adquirir toda clase de bienes. De donde se desprende qu
principio, está permitido adquirir el dominio sobre las cosas corporales como
las incorporales.
b.- La Constitución establece una serie de disposiciones destinadas a la
protección del derecho de propiedad. Por ejemplo, dispone que los modos de
adquirir el dominio solo pueden ser establecidos por la ley y que, ade
solo una ley puede imponer restricciones, obligacione
derecho de dominio ya adquirido. El Nº 26 del artículo 19 advierte que
dichas limitaciones no pueden afectar la esencia de la propiedad, refiriéndose
sin duda a todos los derechos que otorga el dominio.
c. Otorga el Recurso de Protección, de tramitación rá
destinado a poner remedio a cualquier acto q
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantí
establecidos en los casos que se indican, dentro de los cuales
dominio. Este recurso es muy usado por los abogados y la simple revisión de
los ingresos en las Cortes de Apelaciones prueba lo dicho.
 41

d. Reserva legal. Así denomina el profesor Peñailillo a aquella parte de

la Constitución que restringe las facultades del dominio, exigiendo para ello
la intervención de la ley. Así, la Carta Base asegura libertad para adquirir la
propiedad, pero nos advierte que solo la ley puede señalar lo
adquirirlo, de usar, gozar y disponer de ella. El inciso 2º de su artícu
agrega: “….y las limitaciones y obligaciones que derive
social”. A continuación explica que estos límites que impone al
comprenden “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental”.
Como se puede ver, el derecho de dominio puede
restringido para los fines que la propia Constitución establece en t
muy generales, pero dicha limitación o restricción solo puede disponerse en
virtud de una ley.
Pero hay más con respecto a estas restricciones, según lo h
enunciado. La Constitución prevé la posibilidad de que a pretexto de proteger
una función social, las limitaciones impuestas
envergadura que hagan desaparecer la propiedad. De ahí que el artículo 26 de
la Constitución, respecto a todos los derechos garantizados, y por cie
dominio que es el que ahora nos interesa, dispone en el Nº 26 del artículo 19
que las leyes que regulen o complementen o limiten las garantías no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer co
requisitos que impidan su libre ejercicio.
Parece correcta la opinión en cuanto por “
esenciales”-expresión usada en el mencionado Nº 26 d
nuestra Ley Fundamental – dice relación con aquéllas que se desprenden de la
propia definición que el Código Civil entrega sobre el dom
disponer, que pueden traducirse en jus utendi, jus fruendi y jus abutendi.
además aquellos que la legislación tradicionalmente reconoce, tales como su
exclusividad, la posibilidad de reivindicar el derecho, y la
persecución.
No es ésta la oportunidad para exponer posibles solucione
todas maneras, invito al estudiante a examinar determinadas leyes que parecen
estar al límite de la exigencia del Nº 26 del artículo 19 de la Constitución. Les
cito el caso de la ley sobre monumentos nacionales (ley Nº 17.288), otras que
prohíben la corta o tala de determinadas especies arbóreas, como la situación
 42

del alerce y de la araucaria o pehuén. El Decreto Supremo del Ministerio de

Agricultura Nº 43 de 1990 declara Monumento Natural, de
definición de la “Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y l
Bellezas Escénicas Naturales de América” a la especie vegetal de c
forestal, denominada Pehuén o Pino chileno, de nombre científico Araucaria
Araucana. Agrega que solo es posible la corta o explotación de ara
v i v a s c u a n d o e x i s t e u n f i n d e i n v e s t i g
autorizada, habilitación de terrenos para la construcción de obras p
obras de defensa nacional o cuando sean afectas a Planes de Manejo Forestal,
por parte de organismos del Estado y cuyo objetivo sea
mejorar la especie.
Tampoco es oportuno el estudio profundo –que por lo demás lo merece –
de la expropiación por causa de utilidad pública. En ella la ley decididamente
hace desaparecer en el titular todo el derecho de propiedad, incluid
cierto, los atributos esenciales de ese derecho. Pero en tal caso – Decreto Ley
2186 de 1978 y artículos 915 y siguientes del Código de Proc
Civil) - el Fisco debe pagar la respectiva indemnización antes de pr
expropiado.

25. Características del dominio.

a.-) Es un derecho real y, por consiguiente, se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
b.-) Es un derecho absoluto en cuanto confi
facultades, lo que está revelado en el vocablo “arbitrariamente” que el Código
emplea en el artículo 582. Lo dicho es sin perjuicio de algunas limitaciones
que la propia Constitución establece, todas en relación con la función social
que los tiempos actuales imponen al dominio.
c.-) Es exclusivo. Es decir, no puede existir otro titular en el dominio de
una cosa. Protegiendo este derecho a la exclusividad en el dominio de
cosa, el Código otorga diversas acciones. Tal
demarcación (artículo 842) y cerramiento (artículo 844).
La existencia de una comunidad en una cosa no es impedimento para
señalar la exclusividad como característica del dominio. En efecto, c
dos o más personas son propietarios de la misma cosa, se forma entre ello una
comunidad. A primera vista esa cosa tiene dos o más propietarios, p
verdad es que ni uno ni otros tienen dominio sobre ella. El dominio pertenece
 43

a la comunidad y cada uno de los individuos es dueño d

Entonces resulta que el titular es dueño de la cuota que le corresponde en la
cosa y no es dueño de la cosa misma. En su cuota tiene dominio, que sí e
exclusivo de él.
El artículo 1317 es otra muestra del deseo del legislad
proteger la exclusividad del dominio. Ya que hablamos de com
artículo citado otorga a los comuneros pro indiviso la facultad, irrenunciable
en principio, de solicitar en cualquier momento la partición de la cosa común,
lo que significa entregar a cada uno lo que le corresponda en la cosa o cosas
comunes.
d.- Es perpetuo. Esto significa que el dominio radicado en un
subsiste mientras ésta subsista. Solo la voluntad del propie
causal aceptada por la Constitución y las leyes (como la expropiación
ejemplo) podrá poner fin al dominio.
Conforme con esta característica, la acción destin
propiedad no prescribe en la forma en que prescriben otras accione
artículos 889 y 2517) ¿Significa esto que es eterna? No, porque l
reivindicatoria que posee el dueño se extingue cuando otro ha ganado dicha
cosa por prescripción, caso en el cual la ley protege al nuev
interesante que ustedes desde ya lean y comprendan la norma que contiene el
artículo 2517.

2 6 . F a c u l t a d e s q u e o t o r g a E es l c dl áo smi ic na i ol a. d i s t i n c i ó n
proviene del Derecho Romano: “usus”, o facul
“fructus”, o facultad para gozar y disfrutarla; y “abusus”, o fa
consumir la cosa. Para la doctrinan clásica en esta materia
siendo amplios poderes que el propietario tiene sobre una cos
poderes o facultades materiales, porque también debemos distinguir otras que
llamaremos jurídicas. Las jurídicas dicen relación con la facultad
tiene el propietario para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa. La
renuncia, el abandono y la disposición forman parte de estas facultades.
a.- Facultades materiales que el dominio otorga al propietario de la cosa.
La facultad de uso. Consiste en que el propietario puede servirse de la
cosa para el objeto para el cual existe la cosa. Para diferenciarlo del derecho
a gozar o disponer, el uso debe limitarse a su servicio propio, sin que haya
apropiación de sus productos, porque aquello implicaría el jus fruendi, y sin
 44

destruir la cosa, porque tal facultad queda comprendida en el abusus

abutendi.
Fijar los límites de una y de otra de las facultades tiene importancia solo en
el caso que éstas estén en otras manos. Por ejemplo, en el
facultad de gozar de la cosa y de aprovechar sus frutos ( jus fruendi) está en
manos del usufructuario, en tanto que la facultad
abutendi) pertenece al nudo propietario.
Lo cierto es que el propietario tiene libertad para dar a la cosa el uso que
quiera, aun cuando sea distinto al natural y propio de la cosa. Por ejempl
puede cargar sacos de trigo en su moderno automóvil Mercedes Benz último
modelo. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos. Por ejemplo,
el usufructuario debe conservar la forma y sustancia de la
usuf ruc t o, com o res ul t a de l os a rt í cul os 764 y 784. Tam bi én l a l ey i m p
limitaciones en el uso de lo recibido en calidad de usuario y habitador según
artículo 816 inciso 2º.
F a c u l t a d d e E gs ot ac ef. a c u l t a d c o n c e d e a l t i t u l a r e
apropiarse de los frutos que la cosa produce.
En esta materia hay en muestro Código un error doctrin
ustedes. El dueño o propietario de un predio tiene derecho al g
predio y por consiguiente es dueño también de las manzanas que ese predio
produce. En otras palabreas, es dueño de las manzanas por ser d
predio. Sin embargo, nuestro Código dice que las manzanas son cosa aparte
del predio y que el propietario se hace dueño de ellas por el modo de adquirir
accesión. Volveremos sobre esta crítica cuando estudiemos l
adquirir el dominio y particularmente la accesión.
F a c u l t a d d e a b u sEos . l o q u e l o s r o m a n o s l l a m a b a n “ j u s a b u t e n d
Consiste en que el propietario puede disponer materialmente de la cosa y ello
significa que puede destruirla, transformarla en algo distinto o quitar su valor
original, como ocurriría si sobre una pintura valiosa se garabat
valor.
Sin embargo debe tenerse presente que nuestra legislación ha introducido
numerosas imitaciones a esta última facultad. Hay veces en que el interés de
la sociedad exige conservar ciertas obras. Ya he
ejemplo, la legislación destinada a proteger los monumentos nacionales- ley
Nº 17.288. Otro ejemplo se halla en la legislación destinada al
prá ct i ca y di fus i ón de l as art es y, en gener al , del pat r i m oni o cul t ural , e
 45

cual se disponen que se requiere la autorizac

Bibliotecas, Archivos y Museos para sacar alguna obra de arte fuera del país.
Todos estos resguardos, o limitaciones, es
legislación de otros países.
Pero, así como diversas leyes imponen restricciones a la facul
disponer materialmente de la cosa de que se es dueño, hay otras que permiten
asegurar esta facultad. El artículo 844 autoriza al dueño de un predio p
cercarlo y el artículo 842 para obligar al vecino a concurrir en la fijación de
los límites que los separan.

b . -F a c u l t a d e s j u r í d i c a s q u e o t o r g a D
e le sd toamc ai n li ao .f a c u l t a d d e
disposición. En cierta medida, todas las demás están comprendidas en ella.
Cuando estudiamos el patrimonio hicimos un
entendíamos por disposición de un bien. En esta materia hay dos teorías. Una
de carácter restringido, según la cual disponer es enajenar una cosa. Es decir,
hacerla ajena. Soy dueño de un predio y lo enajeno cuando lo traspaso a otra
persona. Ese “traspaso” puede ser consecuencia de una venta, o del aporte que
hice a una sociedad, o una dación en pago. En general, se dice que por acto
entre vi vos. Pero también una cosa puede transferir se por causa de mue
como ocurre en las herencias y legados y entonces se habla de “transmisión”.
Ya lo saben ustedes: transferir es enajenar por un acto entre vivos; transmitir
es el traslado del patrimonio o de un bien desde el patrimonio del difunto, que
se llama causante, al heredero o al legatario, según sea el caso.
Pues bien, en un sentido restringido la enajenación es sacar un bien de un
patrimonio para colocarlo en un patrimonio distinto. No está de más que les
recuerde que el año pasado, al estudiar el artículo 1464 dijimos que en esta
norma la expresión “enajenación” está tomada en un se
amplio, porque comprende también la constitución de otros derechos real
sobre una cosa.
Ese sentido amplio es el que uniforma las disposiciones del Código.
Ahora bien, para poder enajenar una cosa el propietario necesita ten
facultad de disposición. Dicho en otras palabras, la facultad de disposición es
aquella que permite que al dueño enajenar la cosa, o gravarla con un derecho
real7.
7
Aun cuando de los arts. 393 y 1754 pareciera desprenderse que es distinto enajenar un bien que gravarlo con
hipoteca o prenda.
 46

Hay situaciones en el Código en que francamente se prohíbe enajenar,

como resulta, entre otros, de los artículos 402, 412, 819, 1464 y 1811. Hay
otras en que el Código, si bien permite la enajenación, exige solemnidade
Tal ocurre en los artículos 254, 1801 inciso 2º, 1900, 2410, etc.
También debe recordarse que hay situaciones en que la fa
disponer se encuentra suspendida, sea temporalmente, sea respecto a ciertos
actos. Es el caso tratado en el artículo 1464, en cuanto prohíbe enajenar una
cosa embargada por decreto judicial, a menos que el juez lo autor
acreedor consienta en ello. Los artículos 752 sobre el fideicomiso, 1432 Nº 3
sobre donaciones, constituyen otros ejemplos. Otro resulta del testamento
El testador puede disponer de sus bienes para después de sus días, pero la ley
le impone limitaciones y entre ellas la norma del artículo 1192 : “La legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo o gravamen. alguno”

27. Pacto de no enajenar. Su validez- Presenta especial interés precisar si

un pacto de esta naturaleza tiene valor y si la respues
ex t e n s i ón d e é s t e . P i e ns e n us t e de s e n e l c a s o de l pa d r e qu a ve n de s u c
habitación a su hija soltera y en el contrato de compraventa ambos estipulan
q u e m i e n t r a s v i v a e l p a d r e l a t a l c a s a
gravada.
¿Es válido tal pacto?
Como en tantas circunstancias de nuestro ramo, hay varias opinio
Veamos primero las dos más discordantes.
El pacto de no enajenar es válido:
a.- Para unos tal cláusula o convención o pacto, tiene perfect
Ello, porquen en el derecho privado está permitido todo
prohibido y no se encuentra disposición alguna que prohíba una convención
semejante.
b.- Si algunas disposiciones prohíben una cláusula semejante, como
artículo 2415, es porque la regla general está constituida por la validez de una
cláusula semejante en otros contratos.
c. - E l R e g l a m e nt o de l R eg i s t r o C on s er v a t o
redactado por delegación hecha por el artículo 695. autoriza la inscripción de
inscripciones referentes a inmuebles, aunque s
embaracen o limiten de cualquier modo el libre ejercicio d
enajenar. Lo dicho constas en el Nº 3 del artículo 53 del citado reglamento.
 47

d.- Hay otro razonamiento más. Se dice que el p

desprenderse un bien, lo que significa abandonar e
disposición de un bien. Entonces, ¿que inconveniente podría existir para que
el propietario se desprenda solamente de la facultad de disponer?
El pacto de no enajenar es nulo:
a.- Tal pacto atenta contra el orden público. Ello, porqu
económico exige la libre circulación de la riqueza, la que se entraba por una
convención semejante.
b.-La regla general está en el artículo 1810 en cuanto pro
pueden venderse todas las cosas, salvo que la ley lo prohíba.
c.- Es cierto que hay disposiciones del Código en que una cláusula d
prohibición de enajenar está permitida, pero ello significa que la regla general
es lo contrario.
d.- La circunstancia de permitir una cláusula semejante el Reglament
Conservatorio de Bienes Raíces nada dice, porque un reglamento, por mucho
que se haya dictado en cumplimiento de una ley, debe sujetarse a la ley,
que, como se ha visto, no acepta una convención que limite la faculta
disposición.
La jurisprudenL c iaas. s e n t e n c i a s d e n u e s t r o s t r i b u n a l e s , a s í c o m
opinión de los profesores, tienden a aplicar el artículo 1126, norma que aun
cuando está referida a los legados, indicaría que es justo aplicarla de form
general. Dice el artículo citado: “Si se lega una cosa con
enajenarla, y la enajenación no comprendiere ningún derecho de tercero
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. Interpretado a
sensu resulta que la cláusula en cuestión será válida si no compromete algún
derecho de un tercero.8(Uno de los significados de “calidad” es “condición o
requisito que se pone en un contrato”)
Naturaleza de la cláusula. La opinión predominante es que esta cláusula
contiene una obligación de no hacer y, por consiguiente, si
tendrá aplicación la norma del artículo 1555, la que, principalmente, otorg
derecho a cobrar perjuicios y otros derechos que esa norma contempla.
Hay otra opinión en esta materia. Un fallo al menos es
cláusula de no enajenar importa una obligación condicional, de
r e s o l u t o r i a . E l e v e n t o , p o r s u p u e s t o ,

8
Rev. de Dº y J.: tomo 13, sec. 2ª, página 429.
 48

contraviniendo la prohibición. En tal caso operarían las consecuencias que al

acreedor otorga el artículo 1489, derechos que ustedes ya conocen desde
año pasado9.

28. Otra restricción al dominio. El abuso del derecho. Esta es una teoría
que merece un comentario, aun cuando sea breve.
Los profesores y tratadistas usan esta denominación para califi
usos excesivos y perjudi ci ales de un der echo, en ci rcunst ancias de no e
éstos prohibidos por la ley.
Como advierte Claro Solar 10
, “La expresión abuso del derecho importa
en sí misma un contrasentido, porque abuso y derecho son términos que s
contradicen: el derecho cesa donde principio el abuso.
Trata del caso de una persona que, siendo dueña de un predio, por ejemplo,
sin obtener ningún provecho de ello ejecuta un acto que causa per
otro. “Estoy en mi propiedad”, dice ese señor. Y, por consiguiente, prosigue,
tengo derecho a levantar una muralla. Sé que esa muralla no me
beneficio alguno, pero ¿por qué tengo que dar explicaciones si estoy dentro de
mi dominio? Ese propietario, no obstante, causa perjuicio al vecino porque
impide que éste tenga vista al mar.
El criterio individualista, clásico, de otros tiempos, no encuent
reprochable en el obrar del propietario del ejemplo. Sostiene que el ejercicio
de un derecho es lícito, aunque causa perjuicio a otras personas. Per
tendencia, que mira más el aspecto social, sostiene que el ejerci
derecho no puede serlo en forma tan arbitraria como para que cause daño a
otros. Ello importa lo que la teoría llama “abuso del derecho”, lo que merece
una sanción.
Esta última opinión ha sido consagrada por numerosos cuerpos legales
extranjeros, por lo cual podemos sentar su ace
Comparado moderno y aun más, con la excepci
individualistas de la Revolución Francesa, en gran parte de la historia de
institución. A lo dicho hay que agregar al tra
profundizó el tema y le dio la organización y alcanc
códigos posteriores.

9
Rev. de Dº y J.: tomo 68, sec. 2ª, pág. 71.
10
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo VI, Nº 299. Imprenta Cervantes, Santigo, 1939.
 49

Nuestro Código Civil no contiene noticia ni reglamentació

abuso del derecho. Son los tratadistas los que, fund
disposiciones legales, han elaborado una teoría al respecto.

29. ¿Cuándo hay abuso del derecho? Elementos.En doctrina se señalan

estos elementos: a.-Uso de un derecho; b.- Daño al interés desprotegido
Que el uso del derecho se haga con la intención de perjudicar
víctima sufra un daño o perjuicio como consecuencia del uso que el otro ha
dado a su derecho.
De estos requisitos el texto de Antonio Vodanovic (Los B
Derechos Reales, Nascimento, 1971, página 198) pone especial acento en el
elemento que hemos signado con la letra b.- Dijimos qu
perjudicado no debe tener su interés protegido por otra acción le
otras palabras, el derecho perjudicado debe estar desprotegido de cualquiera
otra acción legal. Si existiere otra protección, la víctima tendría d
ejercer las acciones pertinentes sin necesidad de recurrir al abuso del derecho.
Copio el ejemplo que relata el autor citado: “Si construyo una p
altísima dentro de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la ca
vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba: la claridad en su inmueble
Pero la mantención de esa claridad no es oblig
correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un
interés ajeno que no tiene una protección específica en
jurídico”.
C o n r e s p e c t o a l e j e m p l o p r o p u e s t o , e l m i
comentario. Dice que si la altura de la tal muralla “er
propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de
mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la constru
responde a ningún fin útil y perjudico al vecino, el abuso existe”.

3 0 . L a c o l i s i ó n d e d e r e c h o s n o c o n s t i t
Hay oportunidades en que el uso de un derecho perjudica otro derecho y este
último también está reconocido y protegido por la ley. La sirena con que los
bomberos llaman a sus colegas en caso de siniestro es un
aplaudido además por el servicio social que se presta. Pero
sonido impide el sueño y desvela al laborioso trabajador que debe estar a las 7
de l as mañana en su trabajo. Ahí hay caso de col isión de derechos, porq
 50

salta a la vista que los bomberos no han abusado de la franquic

reglamentación jurídica le ha otorgado, así como también merece respeto
protección el derecho a descansar que tiene el trabajador. La soluc
entrega el texto del señor Vodanovic consiste en que, no pudiend
conciliación entre ambos derechos, ha de preferirse aquél que tiene
respetabilidad y utilidad, el sonido de la sirena en este caso, toda
cumple una finalidad social.

3 1 . S a n c i ó n c u a n d o s e a b u s a d e uSni ds e r ce ac uh soa. u n d a ñ o
mediante el abuso de un derecho, la víctima puede recurrir a la disposició
general del artículo 2314, esto es, cobrar perjuicios causados. E
porque aun cuando la norma citada se refiere a delitos y cuasidelitos, lo cierto
es que el espíritu general de la legislación conduce a la reparación mediante la
correspondiente indemnización. Reafirma esta idea el artículo 2329 en cuanto
expresa la idea de “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

La copropiedad.

32. Precisión en los términos. Para efectos de la claridad de este tema se

hace necesario precisar qué se entiende por copropiedad, qué por condómino
y qué por comuni dad. Los profesores advi erte
unanimidad, y es por eso que empiezo por aclarar que hemos de entender en
cada caso.
P o rc o m u n i de an dt e n d e r e m o s l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a q u
cuando dos o más personas tienen derechos de la misma naturaleza recaídos
estos derechos en una misma cosa. Entendido así, resulta que Juan y Ped
son comuneros en el usufructo que tienen sobre el fundo “El Maitén”. O, que
dos hermanos son comuneros en la herencia que dejó su padre.
Dije que los derechos han de ser de la misma especie. No hay comunidad
si uno tiene derecho de usufructo sobre la cosa y el otro tiene un derecho real
de hipoteca sobre la misma. Ambos tienen derechos coetáneos,
recaen sobre una misma cosa, pero son derechos distintos y por consiguiente
no forman comunidad.
Cuando la comunidad recae en el derecho real de dominio, hablamos de
copropiedad.
 51

En forma que podemos decir que la copropiedad tiene lugar cuando dos
o más personas tienen derechos de la misma naturaleza en una misma cosa.
Resulta entonces que Renato y Benito son copropietario
Raulí”, lo que significa que ambos son dueños. Pero, cuidado con esto, ambos
derechos deben ser de la misma especie, es decir, dominio en el ejem
Esto por la misma razón que expuse cuando hablé de la comunidad. O sea, no
hay copropiedad si uno tiene el derecho real de dom
usufructuario. Los derechos recaen en la misma cosa, pero ambos derech
son distintos.
Los términos copropiedad y condominio son sinónimos.
Entendido así estos conceptos, resulta que comunidad es el género, en tanto
que copropiedad es la especie, toda vez que es una comunidad recaída en el
derecho real de dominio.
Indivisiónresulta ser una cosa que se tiene en comunidad y respecto de
la cual no se ha practicado la partición o división. De ahí viene la expresión
indiviso que viene a significar lo mismo. Por eso se dice que tal o cual cosa
pertenece indivisa a varias personas.

3 3 . N a t u r a l e z a d e l a c o m Su en itdr a tda. d e m o s t r a r d o s t e o r í a s q u
explican qué es y cómo se conforma la comunidad, dentro de la cual, como ya
se dijo, se encuentra la copropiedad. Los tratadistas estudian dos opiniones a
este respecto. Una es la doctrina romana; la otra, la doctrina germánica.
La doctrina romanaexplica que cada comunero no es dueño de la cosa
común. Solo es dueño de una cuota que es abstracta. Es abstracta porque no
recae ni en el objeto común ni en parte alguna de ese objeto.
Pero, como dije, es dueño de la cuota y en tal calidad, puede hacer lo que
quiera con su cuota. Esto es, puede vender su cuota, donarla, hipotecarla y, en
general hacer con ell a lo que cual quier propietario puede hacer sobre a
del que es dueño. Vean, como ejemplo, los artículos 2320 y 2417.
De lo dicho resulta que la cosa común no tiene dueño exclusivo y por
consiguiente nadie puede disponer de ella sin el consentimiento unánime de
los comuneros. Si alguno de los comuneros pretende algún acto, sea jurídico o
material, que afecte a la cosa común, cualquiera de los otros comuneros puede
vetar tal decisión, lo que implica que es difícil, por no decir impos
administración y manejo de lo que se tiene en comunidad. Es precisamente
por ello que el Código no mira de buena manera la
 52

comunidades, las considera como una situación transitoria y en su a

1317 dispone amplia libertad para pedir la partición de la cosa común.
En la práctica las comunidades designan un apodera
adm i ni st r a l a com uni dad. E st o s e ve fr ecue nte m ent e en aquel l as ori gi n
por los varios herederos de una persona.
El Código Civil chileno trata y reglamenta la comun
cuasicontrato, disposiciones que se encuentran e
siguientes. Serán estudiados en un próximo curso c
obligaciones. Pero, además de las reglas sobre el cuasicontrato y del derecho
siempre vigente para pedir la partición, derecho que concede el artículo 1317,
hay otras normas dispersas que permiten dar fisonomía a
Adviertan, por ejemplo, el artículo 2115 en cuanto señala que a la disolución
de la sociedad debe procederse a la división de los objetos que componían su
haber, o sea, que se ha formado una comunidad entre los ex socios. El inciso
2º discurre sobre la misma idea. También está estrechamente relacionada con
la comunidad el artículo 1776 en cuanto dispone que la partición de los bienes
quedados a la disolución de la sociedad conyugal se rigen po
entregadas para la partición de una herencia.
E l C ó d i g o C i v i l c h i l e n o a c e p t a l a d o c t r i n a
comunidad y ello se revela porque acepta la facultad de cada comunero para
enajenar o gravar su cuota sin necesidad de requerir autorización de los otros.
No obstante esto último, y en materia de universalidad jurídica, la cuestión
es debatida por algunos
La doctrina germánica pone poca atención a la cuota y se centra en el
dominio de la cosa precisamente. Ni uno ni otro son dueños de una
particular: ambos son dueños de la cosa entera.
Dicho de otra forma, el dueño de la cosa es una perso
formada por la totalidad de los comuneros y la totalidad de los comun
tienen derecho a gozar de la cosa y, por lo tanto, para aprovech
frutos.
Ellos mismos acuerdan la forma de repartición, predominando lo que
mayoría decida.
Siendo de esta manera, la doctrina germánica
transitorio de una comunidad y, al contrario, estima
repartir un bien entre los varios comuneros pu
económicamente. Un fundo grande dedicado a la producción lechera pue
 53

hacer inversiones para la producción, hacerse respetar ante los distribuidores,

defender precios, etc., ventajas que pierde si e
físicamente entre los varios codueños.

33. L a c o m u n i d a d e n e l C ó d i g o C i v i l . A d m i n i s t r a c i ó n y g o c e d e
bienes comunes. Ya se dijo que nuestro Código trata a la comunidad como un
cuasicontrato, cuyas disposiciones constan en el párrafo 3 del Título XX
del Libro IV, comprendiendo los artículos 2304 al 2313. Se dijo también que
esta materia se estudiará a propósito de las fuentes de las obligaciones. Pero,
mientras tanto adelantemos algunos conceptos.
Desde luego, en cuanto a la administración, y de acuerdo a la tendencia
romana, ninguno de los comuneros – copartícipes
administración y es precisamente éste uno de los defectos que m
legislador ha dar a la comunidad una vida efímera. Recuerden que el artículo
1317 otorga a cada copropietario el derecho a pedir la partición en cualquier
momento, sin que pueda alegar que la acción o derecho está prescrito. Ha
algunas excepciones, una de las cuales se halla en el mismo precepto citado,
pero ello no evita que la regla general sea la facultad permanente de pedir la
división de la cosa común.
También adelanto que en la práctica los varios comuneros otorgan poder
o mandato de administración a uno de ellos o a un tercero y así obvi
inconveniente y vacío producido en el manejo de la comunidad.
Cuando los comuneros han reglamentado la situación de la
como, por ejemplo, otorgando mandato a uno de ellos o a un extraño, se habla
de comunidad activa. Es en la comunidad pasiva, es decir cuando no existe
mandato alguno, donde se presentan problemas a los que paso a referirme.
El derecho a vS e teo .t r a t a d e l a a d m i n i s t r a c i ó n d e u n a c o m u n
c u a n d o n o h a y r e g l a m e n t a c
El principal parece ser averiguar quién puede actuar por la comunidad en una
situación así. En tal caso cada comunero puede realizar actos mater
jurídicos que comprometan la cosa común. Puede, por ejemplo, echar abajo
el viejo galpón o dar en arrendamiento uno de los potreros del fundo. Pero los
demás comuneros, o cualquier de ellos, goza del un derecho que conoce como
“derecho a veto” o “jus prohibendi”. Este derecho impide la ejecución
acto que otro de los comuneros pretende. Fíjense que el derecho a veto puede
 54

ser ejercido tan solo por uno de los copropietarios y no se necesita que lo pida
una mayoría.
El derecho a veto es una muestra más de la influencia romana en est
m at er ia , porque e n el fondo, ni l a m ayor í a de l os com uneros puede dec
mientras exista un comunero que, en defensa de su cuota, se oponga.
Lo recién explicado resulta de la aplicación del artículo 2305 en cuanto
dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo
que los socios tienen sobre el haber de la sociedad. Pues bien, el derecho de
los socios sobre el haber social se describe en el artículo 2081 otorgando en su
Nº 2º el derecho que tiene cada uno a servirse para su uso personal d
cosas de la comunidad. El inciso 1º otorga facultades de adminis
todos los socios, o comuneros, como diremos nosotros. Allí mismo se otorga
el derecho a veto y se señala la oportunidad para ejercerlo: mie
pendiente la ejecución del acto vetado o no haya producido efectos.
El mandato tácito. El artículo 2081 contiene otro rubro que es necesario
co no c er a l m e no s d e s u ex i s t en c i a , po r a ho r a . C ua nd o l a s o ci e da d no t
administrador, la ley presume que cada socio ha dado al otro socio poder de
administración. Es lo que se conoce como ”mandato tácito
permite que uno de los socios contrate o ejecute actos materiales, sin perjuicio
del derecho a veto que tiene cualquiera de los otros. Pues bien, toda vez que
el derecho de cada comunero en la cosa común ha resultado guiarse por las
normas de la sociedad en esta materia, se sostiene que cada comunero también
goza del mandato tácito que consagra el citado artíc
discutible y hay opiniones que así lo aceptan y otras que lo re
rechazo proviene de texto del artículo 2307, el que dis
comunero contrae deudas a favor de la comunidad, ese com
obligado y no la comunidad. Como se ve, dicha norm
existencia del mandato tácito, porque si existiere tal m
comuneros quedarían obligados.

34. La comunidad es efímera.Ya lo dijimos. El legislador no gusta de la

comunidad tanto porque tiene dificultades en la administración como porque,
siguiendo la concepción romana, no tiene dueño. No
comunero es dueño exclusivo, pero de su cuota y no de la cosa común. Todo
ello conduce a un bajo rendimiento económico de
comunidad.
 55

Justamente para asegurar el carácter temporal de una co

artículo 1317, ya citado, otorga amplias facilidades para que cualquiera de los
comuneros pueda soli ci tar la división de la cosa en com unidad. Di ce en
primer inciso: “Ninguno de los consignatarios de un
singular será obligado a permanecer en la indivisión…….” Y en el artícul
1320 complementa: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño,
tendrá este igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición o
intervenir en ella”.
A lo recién dicho ha de agregarse el artículo 1321, el que se pone en el
caso que uno de los consignatarios fallezca, caso en el cual cualquiera de sus
herederos podrá pedir la partición, aun cuando se e
herederos del fallecido obren juntos.
Los acreedores de un com unero t ienen también la facultad de pedi r
partición según los autoriza el artículo 524 del Código de P
Civil: “….. o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad”. La
lectura de este artículo les informará que los demás c
oponerse “si existe algún motivo legal que lo impida o i, de procederse a ella,
ha de resultar grave perjuicio”.
Dos resguardos más toma la ley para asegurar que cada comunero está
facultado para pedir la partición de la comunidad. Uno consiste en que esta
facultad es imprescriptible. “Podrá siempre pedirse” dice el citado
1317. El otro es consecuencia del mismo texto: si siempre puede
resulta ser irrenunciable.
El pact o de i ndi vi s iCon
ón. t odo, el C ódi go otor ga una pos i bi l i dad de
mantener el estado de indivisión, al menos temporalmente. El propio artículo
1317 la indica en su inciso 2º. Se trata de una convención pactad
unanimidad de los comuneros y en la cual acuerdan no dividir la comunidad.
Esta indivisión convenida tiene un plazo máximo de cinco años, transcurrido
el cual los comuneros quedan otra vez en libertad de acción para p
partición. No obstante, el citado artículo 1317 permite que, cumplido el plazo
de cinco años, los comuneros pueden volver a pactar indivisión
cinco ø por un plazo inferior.

35. Otra clasificación de las comunidades. Según su origen, derivan de

un hecho que pude ser la voluntad del titular o la voluntad de la ley. De un
hecho como en la sucesión hereditaria, donde el hecho es la muerte, o de la
 56

voluntad del titular, como cuando una persona enajena un bien a dos o más
p e r s o n a s . D e l a l e y , c o m o e n l a c o p r o p i e d a
servidumbres o la medianería.
Otra clasificación considera la duración de la comunidad. En tal caso son
temporales o perpetuas.
Las temporales son la regla general. Para decidirlo así basta recordar el
artículo 1317. Pero mediante un pacto pueden durar cierto
resulta del pacto de indivisión de que trata el propio artícul
comunidades perpetuas están establecidas en la ley. La ley las establece
atención a su naturaleza. Sirven de ejemplo la copropiedad inmobiliaria y la
medianería.
También resulta otra clasificación si se atiende a su funcio
En tal caso se distinguen las activas y las pasivas. En las primeras hay una
comunidad de bienes que funciona en una determinada actividad económica
como, por ejemplo, una sucesión hereditaria que sigu
negocios del difunto. Las segundas constituyen un conjunto de bienes que en
algún momento serán divididos entre los comuneros. De estas comunidades
pasivas se preocupa preferentemente el cuasicontrato de comunidad
Código reglamenta en los artículos 2304 al 2313.

36. Resumen y reiteración de algunos conceptos sobre la cuota que a

c a d a c o m u n e r o c a b e e n l a c o m u nAi dm
ada n. e r a d e r e i t e r a c i ó n d e e s t o s
conceptos, resumo algunos que resultan básicos en esta materia.
a.- Nuestro Código sigue la tradición romana respecto de la cuota. Del
estudio de la cuota se desprenden los derechos y obligaciones del comunero
respecto de la cosa común.
b.- Concepto. Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada
comunero tiene en la comunidad.
c.- Cada comunero no es dueño de la cosa común, pero es dueño de su
cuota.
d.- Como consecuencia de lo recién dicho, cad
disponer libremente de su cuota, sea por acto entre vivos o po
muerte.
e.- El com uner o puede r ei vi ndi car su cuot a com o s e l ee en e l art í cu
892.
 57

f.- El acreedor de un comunero puede embargar la cuota que a su deudor

cabe en una comunidad.
g.- Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. A falta de p
presumen iguales, como se desprende de los artículos 1098 inciso 3º, y 2307
inciso 2º.

37. Término de la comun . i1dº a. -d D e s t r u c c i ó n e l a c o s a c o m ú n . - 2 º . -

Reuni ón en una sol a m ano de l a s di ver sas cuot as .- 3º .- Di vi s i ón de l a c
común, la que puede efectuarse de común acuerdo o con intervención de un
partidor, o por el testador si se trata de una comunidad h
artículos 2312 y 2313 indican las causales y la
comunidad.

3 8 . L a c o p r o p i e d a d i nEms o ebsi tl ai a ur ni a . f o r m a e s p e c
comunidad que, como recae en el derecho de dominio, toma el nombre d
copropiedad. Corresponde al régimen bastante común q
existencia de los departamentos de altura y ahora, después de la ley 19.537,
incluso de viviendas de una sola planta edificadas en un suelo común.
La ley 19.537 establece normas sobre “copropiedad in
Como dice su artículo 1º su objeto es regular un régimen especial en virtud
del cual se establecen inmuebles divididos en unidades sobre las cuales hay
un dominio exclusivo, manteniendo bienes comunes entre ellos.
tratar de viviendas, locales comerciales, oficinas bodegas, estacionamientos,
y otros.
El artículo 2º define condominio como “constru
acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por l
ley.” Define también qué se entiende por bienes de dominio
gastos comunes, etc.
El artículo 3º declara que cada copropietario es dueño exclusivo de s
unidad y comunero en los bienes comunes. El derecho en los bienes comunes
se det erm inará por el Reglament o interno. Y el art ícul o 13 aclara que c
comunero puede servirse de los bienes comunes en la forma que señ
Reglamento y, en su falta, de acuerdo a la naturaleza de los bie
entorpecer el derecho de los demás.
En cuanto a la administración, ésta corresponde a los cop
r e u n i d o s e n a s a m b l e a . O t r o ó r g a n o a d m i n
 58

Administración. El comité de administración es designado por la Asamblea y

tiene tres miembros. Además se designa un administrador.
Las contiendas que surjan son de competencia del respectivo Juzgado de
Policía Local conforme lo dispone el artículo 33 de la ley citada.
El profesor Daniel Peñailillo (página 177 de la edición de 20
ofrece estos y otros rasgos de la reglamentación que a
inmobiliaria ofrece la ley Nº 19.537. Resumo algunos de ellos.
1º. Para acogerse a este régimen de copropiedad se d
reglamento por la persona que sea dueña del condominio. Este reglamento se
inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Bienes Raíces. Una vez practicada la inscripción e
Municipales extiende el certificado que acoge el condominio al régimen
copropiedad.
2º. En la copropiedad inmobiliaria hay unión de bienes
exclusivo con bienes de dominio común. Los bienes de dominio exclusiv
e s t á n c o n s t i t u i d o s p o r d e p a r t a m e n
estacionamientos, etc., o por viviendas de una sola planta construidas en suelo
común.
Los bienes comunes son los necesarios para la existencia, seguridad
conservación del edificio y los que permiten el uso y goce la
exclusiva. En principio estos bienes no dejan de ser comunes, pero el artículo
14 de la ley vigente permite bajo ciertas circunstancias y con acuerdo de la
asamblea de comuneros, enajenarlos, darlos en arriendo o gravarlos.
3º Cada comunero puede disponer de su unidad, sea transfiriénd
gravándola.
4º- La administración está a cargo de la asamblea de comun
comité de administración y un administrador.
5º.El administrador representa en juicio a la comunidad, sea demandando
o sea demandado. Tal dispone el artículo 23 de la ley del ramo.
6º. De los artículos 37 y 38 de la ley resultan dos especiales causales de
término de la propiedad inmobiliaria: demolición del edificio y solicitud de la
asamblea a la Dirección de Obras Municipales para que deje sin ef
resolución que acogió la comunidad al régimen de la ley Nº 19.537 a fin que
entre los comuneros exista en adelante una copropiedad ordinaria.

PARTE CUARTA. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

 59

39. Concepto. Dualidad título-modo. Breve reseña

Ámbito de aplicación de los modos de adquirir. Clasif
modos. Clases de títulos. La adquisición del dominio es un acto jurídico y,
por consiguiente, debe tener una causa. Recuérdese que uno de los elementos
esenciales del acto jurídico es la causa. Esto es, debe existir un antecedente
que justi fique l a adqui sición de l a propi edad de una cosa. Est e antecede
debe contestar esta pregunta: ¿por qué me hago dueño de esta
pregunta tiene una respuesta: me hago dueño por haber comprad
haberme sido donada la cosa”. De donde resulta que adquirí
haberla comprado o porque me fue donada.
Pero en nuestra legislación no basta el título para adquirir el dominio. Se
hace necesario que además opere un modo de adquirir. El modo de adquirir,
como se explicará más adelante, es la forma de exteriorizar el título. Es una
manera que se tiene de mostrar al público que mediante un título se adquirió
el dominio de una cosa.
Dicho de otra forma: el título es la causa o antecedente de la adquisición
del domino; es la circunstancia que coloca al adquirente en
realizar el hecho que ha de darle el dominio de la cosa; el modo es ese hecho
que realiza la adquisición del dominio.
Vaya ahora un ejemplo de la función que desempeña la tradición, que es
un modo de adquirir el dominio, ejemplo que espero sirva para clarificar estas
ideas. Saturnino y Pelayo concurren a la notaría y firman una escritura en la
cual consta que el primero vende a don Pelayo el caballo “
Consta en esa escritura que se pagó el precio de la venta del animal. Ahora
bien, cuando salen de la notaría pasan a la cafetería a congratularse
negocio. Surge esta pregunta:¿ quién es el propietario del caballo cuando don
Saturnino y don Pelayo toman el café? La respuesta es que
todavía don Saturnino, y esto es así porque la escritura de compraventa es el
título, pero falta el modo para que don Pelayo sea dueño. En
propuesto el modo es la tradición, que por ahora entenderemos como entrega,
de la cual se dará cuenta muy poco más adelante.
Otro ejemplo se halla en el legado. El difunto – causant
sobrino una parcela. El título es el testamento y el modo de adquirir se llama
sucesión por causa de muerte.
 60

Hay, no obstante, algunos modos de adquirir en que es controvertido el

título. Tal sucede con la ocupación, la accesión y la prescripción.
opera uno de estos modos cuesta contestar la pregunta de ¿por qué me hago
dueño de esta cosa? Para algunos autores, la respuesta es
estiman que en estos casos el modo se confunde con el
problemas, en cambio, con la tradición. Obsérvese el artículo 6
expresamente exige un título previo.
Hay que advertir en cuanto debe tenerse cuidado de no confundirse con
el sentido de la palabra “título”. Título, además, significa el documen
que consta una obligación, como un bono o pagaré, por ejemplo. Pero ahora, y
para estos efectos, título es la causa que justifica el modo. La compraventa es
un título, aunque sea meramente consensual. También lo son la permuta y la
donación y en general lo son todos aquéllos denominados “translatici
dominio”. El inciso 3º del artículo 703 enumera los más comunes.
El título, insisto, es la causa remota; el modo es la causa próxim
adquisición del dominio. Estos últimos están enumerados en el artículo 588:
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y l
prescripción. A ellos hay que agregar la ley.
La exigencia de un título y un modo subsecuente proviene del Derecho
Romano. Claro está que la falta de registros públicos obligó a los romanos a
recurrir a la exigencia de un modo para poner en conocimiento de todos
existencia del título de transferencia. Nuestro C
romano; en cambio el Código francés lo desechó y a
transfiere el dominio. Lo recién dicho tiene alguna importancia para nosotros,
porque hay alguna oportunidad en que Bello olvid
siguiendo al Código de Napoleón, procedió como si con el puro título hubiere
operado el cambio de dominio. Así sucede con la regla del in
artículo 1550.
El primer modo de adquirir enumerado en el
ocupación. Este es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie y
cuya adquisición no está prohibida por las leyes chilenas o por el Der
Internacional, según se lee en el artículo 606. La adquisición se hace mediante
la aprehensión material. De ella se ocupan los artículos 606 al 642, los qu
corresponden al Título IV del Libro II del Código Civil.
 61

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa

a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. La accesión es
tratada desde los artículos 643 hasta el 669, este último incluido.
La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en
la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e i n t e nc i ón d e t r a ns f e r i r e l do m i ni o, y p or ot r a l a c a pa c i da d e i nt en ci ó
adquirirlo. Lo reglamenta el Título VI del Libro II, esto es, desde los artículos
670 al 699, incluido este último.
La sucesión por causa de muerte es un modo
corporales, incorporales e incluso una universalidad j
patrimonio del causante. A este modo de adquirir está dedicado el Libro III
del Código.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas por
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los de
requisitos legales. Esta definición se lee en el artículo 2
observar que dicho artículo define conjuntamente la prescripción adquisitiva,
que es modo de adquirir, con la extintiva, que es modo de e
obligaciones. La prescripción como modo de adquirir está tratada en el Libro
IV, Título XLII, y comprende los artículos 2492 al artículo 2513.
La ley sirve de modo de adquirir el dominio en los casos co
como “usufructos legales” o “derecho legal de goce” como por ejemplo el que
tiene la sociedad conyugal sobre los bienes de la mujer y el padre o madre que
tenga la patria potestad sobre los bienes del hijo., según disponen los artículos
1725 Nº 2º y 252.
Estamos estudiando los modos de adquirir el dominio. Del dominio de
las cosas, se entiende. Pero los modos de adquirir tienen también un campo
de aplicación en la transferencia de los derechos
ejemplo. Juan prestó dinero a Pedro. Es decir, Juan tiene un crédito
patrimonio. Juan puede vender ese crédito a Diego. Esa venta es el título y
por consiguiente requiere de un modo para completar la trans
modo es la tradición que se hace del acreedor Juan al nuevo acreedor Diego.
Esta materia se estudiará en el ramo de las obligaciones, pe
consultar desde ahora la norma que resulta del artículo 1901.
C l a s i f i c a c i ó n d e l o s m o d o s dRee saudlqt ua i dr ier .i n t e r é s p r e c i s a r
clasificación de los modos de adquirir.
 62

a.- Desde luego digamos que se distinguen modos de adquirir originarios y

modos de adquirir derivativos. Son originarios: la ocupación, la accesión y la
prescripción. Cuando existe un modo originario hay que partir de la base de
que no existe un dueño anterior. Es decir, el dominio empieza con el que lo
obtuvo por ocupación, o por accesión o por prescripción. De lo dicho resulta
que el estudio de la historia de los títulos de una propiedad ha de remontarse
solamente hasta el momento en que tuvo lugar el título originario. Si la cosa
tuvo un dueño anterior es cosa que no interesa al actual propietario, porque su
derecho no emana del anterior.
La situación de la prescripción merece un comentari
comprender esto. La prescripción es un modo originario porque el der
del prescribiente no emana del derecho del propietario anterior y, tod
que el dominio es exclusivo y excluyente, cuando nace el do
prescribiente, automáticamente pierde el dominio el anterior dueño. Esto e
porque no pueden subsistir dos dominios sobre una misma cosa. Como se ve,
no hay traspaso de dominio o, que es lo mismo, el dominio del prescribiente
no es continuación del dominio del anterior dueño.
En los originarios el modo se confunde con el título.
En los modos derivativos quien adquiere el dominio lo es por el traspaso
que le hizo el propietario anterior. En estos modos siempre hay u
anterior y es precisamente la importancia que tiene el estudio de estos modos.
Valga este ejemplo: Sergio no es dueño de una bicicleta de lo cual re
obvio que no puede vender esa bicicleta a su amigo Raúl.
enajenar lo que no tiene. Por eso cuando se pide al abogado que estudie los
títulos de una propiedad que se desea comprar, lo primero es constatar que el
vendedor es realmente propietario de lo que pretende vender.
Son títulos derivativos la tradición y la sucesión por causa de muerte.
Para que haya tradición se exige que el tradente sea dueño de la cosa
para que una cosa se adquiera por sucesión por causa de muerte es preci
que esa cosa haya pertenecido al patrimonio del causante.
B.-) Los modos de adquirir admiten otra clasificación: modos a t
uni vers al y m odos a t ít ul o s i ngul ar. M edi ant e el m odo a t í t ul o uni ver sa
adquiere una universalidad jurídica, esto es, el patrimonio de una persona. No
bienes determinados, sino esa ficción que se llam
comprende los bienes. La sucesión por causa de muerte es el modo a títul
universal. También puede serlo la prescripción. Mediante el modo
 63

singular se adquiere uno más bienes determinados

tradición.
c.-) También hay que distinguir entre modos de adquirir entre vivos
m odos de a dquir i r por caus a de m uer t e. E n los pr im e ros l a adqui si ci ón
dominio no requiere el fallecimiento de una persona. De la segunda clase se
conoce la sucesión por causa de muerte, modo en el cual es indispensable la
muerte del causante. Recuérdese sobre esto la clara disposición del artículo
1463.
Los títulos guardan relación con el modo y también admiten clasificación.
Guardando la debida relación con el modo, los títulos
dividirse en constitutivos de dominio, los que son idóneos par
originariamente el dominio.
Los títulos translaticios de dominio son aquéllos que por su naturaleza
sirven para traspasar el dominio, aun cuando en un caso dado no lo trasfiera.
Basta que, aunque sea idealmente, puedan transferirlo. O, t
decirse, son aquéllos que imponen al propietario la obligación de traspasar el
dominio a otro. Se conocen como títulos de esta clase, ent
compraventa, la permuta, la donación, el aporte a una sociedad y la dación en
pago.
Los títulos declarativos son los que solamente declaran o reconocen un
derecho preexistente. Pertenecen a esta clase las sentencias j
adjudicaciones en un juicio de partición y la transacción cuando recae en el
objeto disputado. Estos títulos están comprendidos por la ley, a pesar de ser
constitutivos, y para efectos de la posesión, dentro de los translaticios, según
el artículo 703.
Además los títulos pueden serlos gratuitos u oner
cuando nada se da a cambio de lo que se recibe, como en la donación
oneroso cuando lo que se da exige contraprestación como en la compraventa y
en la permuta.
Se puede adquirir por un solo modo. Es lógico lo dicho. Si operó un modo
de adquirir, esto es, si ya es dueño, no se puede volver a adquirir lo propio.
Observación.En este curso ha de estudiarse la ocupación, la accesión, la
tradición y la prescripción adquisitiva. El estudio de la sucesión por causa de
muerte se reserva para un curso dedicado exclusivamente a ella.

Primer modo de adquirir: LA OCUPACIÓN.

 64

40. Definición y requisitos. El artículo 606 señala: “Por la ocupación se

adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.”
este concepto legal cabe agregar que para que opere la ocupación es necesaria
la aprehensión material de la cosa y el ánimo o intención d
dominio.
Del concepto anotado, resulta la exigencia de los requisitos que siguen.
1.- La cosa objeto de la ocupación debe ser de aquellas que los romanos
llamaban “res nullius”. Esto significa que debe tratarse de cosas que nu
han tenido dueño, como los animales salvajes. Al menos se exig
existan señales ni rastros de un dueño anterior. También pe
categoría de “res nullius” aquellas cosas que tuvieron dueño, pero que éste las
abandonó para que las haga suyas el primer ocupante. También del Derecho
romano estas cosas reciben el nombre de “res derelictas” y
ejemplo del feliz novio que arroja monedas a la multitud. Pertenecen, en fin, a
esta especie, esto es, a los que antes tuvieron dueño, el tesoro y los animales
domésticos que recobraron su libertad.
Una observación de importancia: en Chile solo pueden adquirirs
ocupación bienes muebles en atención a que el artículo 590 otorga al Estado
la calidad de dueño de “todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño”.
2.- Aprehensión material de la cosa con intención de a
primera es un elemento material; la segunda es un elemento intencional. La
exigencia del elemento intencional, y en atención a que carecen de voluntad,
excluye a los dementes y a los infantes de la posibilidad de a
ocupación. Relacionado con lo recién dicho véase el inciso 2º del
723.

41. Ocupación de cosas animadas; de cosas inanimadas; esp

parecer perdidas y especies náufragas. Primero, ocu
a n i m a dEa ls .t í t u l o q u e p r e c e d e c o r r e s p o n d e a l a s d
ocupación. De ellas nos preocuparemos n primer lugar de la ocupación de las
cosas animadas. Los artículos 607 y hasta el artículo 623 dispon
sobre la caza y la pesca.
 65

El artículo 607 dispone que “La caza y la pesca son

ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”. A
continuación el artículo 608 entiende por animales bravíos o salvajes los que
viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los
peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinar
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, y domesticados
los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre”.
Los artículos 609 y 610 disponen reglas relativas a la caza; el artícu
611 remite las reglas de la caza marítima y la pesca a la “legislación especial
que rija al efecto”. En efecto, diversas leyes y ordenanzas reglamentan sobre
caza y sobre pesca. Tales son la ley 18.892 y la Ley General de
Acuicultura y la ley 20.256, esta última sobre pesca deportiva.
La ocupación de cosas inanimadas contempla a la invención o hallazgo.
Los incisos 1º y 2º del artículo 624 establecen que quien encuentra “una cosa
i nani m ada que no per t enece a nadi e, adqui er e su dom i ni o apode rándos e
ella”.
También pertenecen al rubro de cosas inanimadas las abandonadas para
que las haga suyas el primer ocupante. Son las res derelictas ya mencionadas.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo
El artículo 625 entiende por tesoro la moneda o joy
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria o indicio de su dueño. Hay reglas diversas
acerca de precisar a quien pertenece el tesoro. Aquí se indican algunas.
a.- Si se encuentra en terreno propio el tesoro es del dueño del suelo, la
mitad por ser descubridor y la otra mitad por ser dueño del terreno.
b.- Si el tesoro es descubierto por un tercero y en terreno aje
desc ubri m i ent o ha s i do for t ui t o, la m it a d del t esor o es de l descubr i dor
otra mitad del dueño del suelo. Pero si el descubrimiento del tesoro no ha sido
fortuito, sino que ha sido el resultado de búsquedas hechas sin autorizació
del dueño, todo el tesoro pertenece al dueño del suelo. Los artículos 626, 627
y 628 disponen otros detalles relativos al tesoro.
La captura bélica es el botín que el vencedor toma en una guerra a costas
del vencido. Los artículos 640, 641 y 642 contienen reglas al respe
primero dispone que los bienes así adquiridos pertenecen al Estado y no a los
particulares. Obviamente el modo de adquisición es la ocupación- El artículo
 66

641 trata de las presas hechas por piratas, bandidos e insurgentes. La lectura
del artículo 642 completa el destino de estas presas.
La última categoría de ocupación corresponde a las especies al parecer
perdidas y especies náufragas. Estas cosas no pertenecen a las res nullius, de
manera que no pueden ser objeto de ocupación, al menos al prin
artículo 629 dispone que quien encuentre una cosa al parecer perdida deberá
ponerla a disposición de su dueño. Si no aparece el dueño, la cosa
entregarse a la respectiva Municipalidad, la que deberá dar cuenta del hecho
en un periódico de la comuna o de la capital de la comuna o de la capital de la
región si en la comuna no hubiere diario. Se repetirán los avisos en la forma y
circunstancias que la disposición indica. Si no apareciere el dueño se venderá
el objeto en pública subasta y el producto se dividirá por partes iguale entre
quien encontró la especie y la Municipalidad. Subastada la especie, se mirará
como irrevocablemente perdida para el dueño, según el artícu
artículos 631 al 634 completan la reglamentación. Debe considerarse que la
Ley de Rentas Municipales contiene reglas sobre este tema.
Las especies náufragas provienen del naufragio de algún buque en las
costas de la República o cuando el mar arroje a la costa los fragmentos de un
buque o efectos que le pertenecieron. Esta situación se trata en los artículos
635 al 638. En forma sucinta explico que no está facultado para apropiarse de
estas especies quien las encuentra y, al cont
providencias para “restituirlas quien de derecho corresponda”. Si después de
publicaciones practicadas por la autoridad no apareci
procederá como en el caso de las especies al parecer perdidas

Segundo modo de adquirir: LA ACCESIÓN.

42. Definición y caracteres . El artículo 643, el primero del Título V del
libro II que trata de la accesión, la define “como un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella”
Lo primero que hay que precisar es establecer si la ac
realidad un modo de adquirir el dominio. Para nuestro Código lo es, porque
así l o di spone, pero en doct rina no reúne todos l os requisit os que requi
para ser un modo de adquirir. En efecto, en la accesión falta la voluntad de
adquirir el dominio de parte del adquiriente, elemento que es indispensable en
 67

todo acto jurídico. Así, en la ocupación, el ocupante tiene la intenc

hacerse dueño de la cosa, posee el corpus y el ánimus; en la prescripción se
precisa la posesión continua e ininterrumpida con ánimo de señor y dueño; en
la tradición, se exige la concurrencia de las voluntades del trad
adquirente de transferir el dominio el primero, y de adquirirlo, el segundo; en
la sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación del heredero o del
legatario. Pero en la accesión una persona puede adquirir el dominio de algo
sin voluntad alguna, como sucede, por ejemplo, con los frutos que produ
uno de sus árboles.
En realidad, la accesión es una de las manifestaciones del derecho de
dominio: el propietario de una cosa se hace dueño de lo que ella produce, aun
sin saberlo.
En el derecho francés, la accesión no está reglamentada como un modo
de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad.

4 3 . D i v e r s a s c l a s e sA cd ce e sa i cócne sdi eó nf .r u t o s y a
propiamente tal.
Estas dos clases de accesión se desprenden del propio artículo 643. La
accesión es de frutos cuando se adquiere lo que la cosa principal produce; y
es accesión propiamente tal, cuando se adquiere lo que se junta a una cosa.
La accesión de frutos. Llamada también “accesión discreta”, permite que
el dueño de una cosa se haga dueño de lo que la cosa produce,
dispone el artículo 644.
Los artículos 644 al 648 tratan de esta materi
accesión. De dichas disposiciones hay conceptos que el estudiante
obligación de conocer su exacto significado. Empecemos por las expresiones
“frutos” y “productos”.
El articulo 643 en la parte final dice que “Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles”. El legislador ha confundido dos cosas dis
Producto es el género, y fruto es la especie.
Producto es todo lo que se obtiene de una cosa o sale de
minerales de una mina, los frutos de los árboles. Fruto es lo que
periódicamente una cosa, según su destino nat
disminución sensible de sus substancia, como por ejemplo los frutos o flores
de los árboles, las maderas de los bosques, etc.
 68

La distinción entre frutos o productos, no tiene importancia tratándose

del dueño, pues siempre él se hace dueño de el los. La clasifi cación de
produc tos i m port a c uando se t r at a de c onst i t ui r der echo a favor de t er c
persona, pues por regla personal solo se cede el derecho a gozar de los frutos.
En el caso de usufructo, de los guardadores, los artículos 526 y 527 disponen
que el tutor o curador tendrán recompensa de la décima parte de los frutos de
su pupilo que administra.
Una distinción de importancia: frutos naturales y civiles.
“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la
i n d u s t r i a h u m a n a ” , s e g ú n d e f i n e e l a
material ment e de una cosa se perciben los frutos nat urales. Por ejem plo
dueño de una parcela aprovecha las frutas, las verduras, la leña, etc.
Los frutos naturales de una cosa pertenecen a
conformidad al artículo 646, pero no hay inconveniente que sobre e
constituya un derecho a favor a un tercero. Así, un tercero puede percibir los
frutos naturales de una cosa por diversas razones: 1.- Porque el propietario de
la cosa se ha desprendido de su derecho de goce, es decir, existe un derecho
real que beneficia a otro y que recae sobre la cosa; 2.- Porque el dueño de la
cosa ha celebrado un acto jurídico respecto de la cosa, como el arrendamiento
por ejemplo, en cuyo caso percibe los frutos c
naturales.
Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados según el artículo
645: pendientes, percibidos y consumidos: “Los frutos naturales se
pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las
plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras
no han sido separados de ella”. Frutos naturales percibidos son los que han
sido separados de la cosa productiva, y se dicen consumidos, cuando se han
consumidos verdaderamente o se han enajenado”
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietar
de la cosa: únicamente la tiene respecto de terceros, porque ést
hacen dueños de los frutos mediante la percepción.
Los frutos civiles son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben
al dueño de la cosa, cuando éste les ha proporcionado e
Representan para el dueño el equivalente de los frutos naturales Esto es
beneficio que le habría proporcionado el goce de la cosa. El art
contiene una enumeración que no es taxativa el decir que: “se llaman frutos
 69

civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento

propiamente debe hablarse de renta de arrendamiento o de
i nt ere ses de capi t al es exi gi bl es, o i m pues t os a f ondo per di do”. Canon e
interés que produce el capital acensuado según el artículo 2022. Los intereses
de capitales exigibles son aquellos en los cuales el dueño conserva el derecho
de reembolso, como en el caso del mutuo. Los capitales impuestos a fond
perdido son aquellos que se entregan a otro, que los adqu
definitiva, pero con la obligación de pagar una pensión p
sucede en la renta vitalicia.
L o s f r u t o s c i v i l e s p u e d e n e s t a r p e n d i e n t e
percibidos desde que se pagan. El artículo 647 usa la expresión “cobran” que
también significa pagar.
“Los frutos civiles pertenecen también al dueño de l
provienen de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”
dice el artículo 648; y con arreglo al artículo 790, se ganan día a día.
La accesión propiamente tal.e Sproduce cuando una cosa se junta a otra,
ya sea en forma natural o artificial. En tal caso, en virtud del principio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de una cosa se h
dueño de lo que ella produce.
La accesión propiamente tal puede ser de tres clases: 1.- Accesió
inmueble a inmueble o natural del suelo; 2.- Accesión de muebla a inmueble o
industria, y 3.- Accesión de mueble a mueble.
La accesión de inmueble a inmueble o natural puede r
formas: a) aluvión; b) avulsión; c) mutación del álveo o cambio de cauce de
un rio, y d) formación de nueva isla.
A) Aluvión.
“Se llama aluvión al aumento que recibe la ribera de la mar o de un rio o
lago por el lento e imperceptible retiro de las
poéticamente el artículo 649. Es necesario completar esta
arreglo al inciso 2° del artículo 650, esto es que el retiro de la aguas, además
de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo.
Requisitos: a) el retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible; b)
necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque
si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente
aluvión sino parte del lecho del rio o del mar según los casos. Por eso que el
inciso 2° del artículo 650 dice que: “el suelo que el agua ocupa y desocupa
 70

alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera del

cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”.
“El terreno de aluvión accede a las propiedades riberanas dentro de sus
r e s pe ct i v as l í ne a s d e de m a r c ac i ó n, p r o l on ga d as di r ec t am en t e h a s t a e l a
pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado”. Ver artículo 650
1°. Es posible que prolongadas las líneas de demarcación directamente hasta
el agua, se corten unas u otras antes de llegar al agua. En este caso, se aplica
el artículo 651 que dispone que: “siempre que prolongadas las a
líneas de demarcación, se corten una a otra antes de llegar al agua, el triángulo
formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos propie
laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde e
punto de intersección hasta el agua, será la línea divisori
heredades”.
B) Avulsión.
Con arreglo a la ley 652, se puede decir que avulsión es aquella parte del
suelo que arrancada por una avenida u otra fuerza natural violentamente
transportada por el agua a un predio inferior.
El dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido
conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela, pero si no la
reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el sueño del sitio a que fue
transportada conforme mal artículo 652.
El artículo 653 contempla una situación de importancia. Puede suceder
que a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada.
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños, produciéndose los
efectos de la interrupción natural de la prescripción de acuerdo al
2502; pero si pasan los cinco años sin que el terreno sea devuelto
aguas el dueño pierde su dominio en forma definit
descubierto después de este tiempo, se le aplica las reglas de la accesión.
C) Mutación del álveo o cambio de cauce de un rio.
Los artículos 654 al 656 contemplan varias situaciones y entregan reglas
para cada unan de ellas. Así, se reglamenta si el río cambia de curso o si se
divide en dos brazos que no vuelven después a juntarse y acerca de las nuevas
islas que no han de pertenecer al Estado.
Accesión de mueble a inmueble o industria l. Esta clase de accesión tiene
lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutado
 71

inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a

distintas que el dueño del suelo.
Para que haya accesión de mueble a inmueble deben
siguientes requisitos:
a) No debe haber vínculo contractual entre el due
propietario de los materiales, plantas o semillas. Tal resulta de los artícul
668 y 669.
b) Los materiales, plantas o semillas deben hacerse incorporado en forma
definitiva al suelo, conforme lo exige el inciso final del artículo 668..
Para saber quién es el dueño del edificio, siembra o plantación, se aplica el
p r i n c i p i o q u e d i c e q u e l o a c c e s o r i o s i g u e l
estimándose en este caso como cosa principal el suelo cualquiera que sea su
valor.
Sin embargo, el propietario de los materiales tie
indemnización por ellos, para lo cual hay que distinguir si hubo conocimiento
por parte del dueño del terreno y si hubo justa causa de error del que puso los
materiales.
Las indemnizaciones que ordena el artículo 668 tiene por objeto evitar el
enriquecimiento sin causa.
Similar regla se aplica cuando se edifica,
materiales propios en suelo ajeno. Al igual que en la situación anterior, hay
que atender a si el dueño del suelo tenía o no conocimiento del uso que de
ellos hacia el propietario de los materiales. El artículo 669 con
distintas situaciones.
Accesión de mueble a mueble. Esta accesión se produce cuando se unen
dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. En todas las situaciones
que se presentan se aplica la regla de que lo accesorio accede a lo principal.
La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases; adju
especificación y mezcla.
“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas
muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una después de separadas, como cuando
el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno
se pone un espejo propio” . Así define el artículo 657.
“En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de
 72

lo principal con el gravamen de pagar al dueño de la parte

valor”. Ya lo dije, el artículo 658 aplica la regla de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
“Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho mas estimación que la
otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio”.
“Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran
valor de afección”, dispone el inciso 2º del artículo 659. “Si no hubiere tanta
diferencia en la estimación, aquélla de las dos cosas que sirva para el
ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria” .continúa el artículo
660. “En los casos a que no pudiere aplicarse n
precedentes, se mirara como principal lo de más volumen” ordena el artículo
661. Si ambas son de un volumen semejante, hay que aceptar
comunidad.
E s p e c i f i c .a“cSi óe nv e r i f i c a c u a n d o d e l a m a t e r i a p e r t e n e c
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”,
según concepto que contiene el artículo 662 inciso 1°.
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la
otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nu
pagando la hechura”. Pero, si la nueva obra vale mucho más que la materia
primitiva, “como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace
una estatua, la nueva especie pertenecerá al especificarte y el due
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”
conceptos aparecen en el artículo 662.
M e z c S l ae . p r o d u c e c u a n d o s e j u n t a n m a t e r i a
pertenecientes a diferentes dueños, de manera que es imposible separarlos.
“Si no ha habido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata
del valor de la materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la
materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pue
en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida
por la mezcla, pagando el precio de la materia restante” , según dispone el
artículo 663.
Los artículos 664 a 667 contienen un conjunto de reglas aplicables a las
tres especies de accesión de mueble a mueble, reglas que el estudiante podrá
leer sin que se requiera mayor explicación.
 73

Tercer modo de adquirir. LA TRADICIÓN.

44. Concepto e importancia de la tradición . El artículo 670 entrega una

definición: “Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e in
adquirirlo”. En su inciso 2º agrega: “Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales”.
La tradición es el más común de los modos de adquirir y por ello es que
se hace necesaria la mayor atención y comprensión de e
importancia radica, entre otros, en las razones que se pasan a consignar.
a.- En primer lugar es el que tiene más aplicación en la vida diaria y de
negocios.
b.- Porque una inmensa cantidad de actos jurídicos
celebra conducen a la obligación de efectuar la tradición.
c.- Porque es un requisito exigido para que ope
adquisitiva.
d.- Porque con ella se adquiere el dominio de las cosas corpo
también pueden adquirirse los otros derechos reales, como lo señala el inciso
2º del artículo 670, y también puede adquirirs
incorporales e incluso de derechos personales.
Indicada la importancia que en nuestra legislación presta la trad
corresponde recordar que Andrés Bello siguió el sistema romano, en el cual,
según algunos, la tradición servía como publicidad de la transfe
dominio. En Chile, toda vez que existen sistemas registrales no es necesaria
tal función y precisamente por ello Francia abandonó el modelo rom
estableció que en su legislación el puro título transfiere el dominio. Sie
así, el Código francés no reglamenta mayormente la tradición lo que obligó a
Bello a seguir su propio camino en esta materia. La tradición se encu
tratada en el Código Civil desde los artículos 670 al 699,
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en los artí
1901 y siguientes el propio Código Civil respecto a los derechos personales, y
en el Código de Comercio respecto a la transferencia de créditos mercantiles.
En cuanto a sus caracteres se pasan a indicar los más notables, algunos
de los cuales ya se han mencionado
 74

a.- Es un modo de adquirir derivativo. Esto, porque el dominio proviene

de un antecesor. El antecesor inmediato se llama tradente.
b.- Además del dominio, la tradición sirve para a
derechos reales e incluso derechos personales, salvo los personalísimos.
c.- Es un modo de adquirir a título singular. Excep
heredero puede transferir su derecho real de herencia a una tercera persona y
para ello requiere tradición. Esto es excepción porque el der
herencia no es cuerpo cierto sino una universalidad jurídica.
conf undir se en esto: el t raspaso del causante al heredero l o es por el mo
sucesión por causa de muerte; el traspaso de la universalidad herencia hecha
del heredero a un tercero se hace mediante el modo tradición. Si este tercero
enajena dicha universalidad a un cuarto persona
tradición.
d.- La tradición puede serlo a título gratuito
dependiendo del título que le antecede. Si el título es donación, el modo será
a título gratuito y será a título oneroso si le precede la compraventa.
e.- La tradición opera entre vivos.

45. Naturaleza de la tradición.

a.-La tradición es una convención, esto es, un acto jurídico bilate
cuanto requiere dos voluntades para su perfeccionamiento.
b.- La tradición no es un contrato, porque el contrato tiene como finalidad
originar obligaciones y la tradición es un hecho que nace, se perfecciona y
como acto jurídico que es, muere en el momento mismo de perfeccionarse. Es
decir, la tradición no genera consecuencias y mucho menos obligaciones entre
éstas. Al contrario, la tradición es un modo de
obligaciones del contrato: la de entregar transfiriendo el dominio. Por eso se
dice que la tradición en el fondo es el pago de una obligación.
c.- La tradición es distinta a la entrega. Se verá esto en el núm
sigue.

46. Entrega y tradición. El legislador a veces confunde.

La entrega es el traspaso “material” que una persona hace a otro de una cosa.
La tradición supone también la entrega, pero con un carácter jurídico e
intencional.
 75

Préstame tu bicicleta dice Jorge, y Pedro, asintiendo, le “entrega” la

bicicleta. Te compro tu bicicleta dice Raúl a Renato, entregándole el dinero
del valor asignado, y Renato le “entrega” la bicicleta. A simple vista salta la
diferencia entre ambas entregas. Pedro no tuvo intención de transferir el
dominio y, al contrario, espera su restitución. En tanto que Renato entrega m
bicicleta a Raúl con la clara intención de transferirle el dominio y, por
supuesto, no espera restitución. De este ejemplo resulta destacadas estas
diferencias entre entrega y tradición.
a.- El elemento intención,. En efecto, al efectuarse la entrega en la
tradición existe en el tradente y en el adquirente la intención de que el
dominio se transfiera. En la pura entrega no existe dicha intención.
b.- La intención de uno y otro en la tradición se muestra por la
naturaleza traslaticia del título. De esta manera, si precede el título de
compraventa, la entrega que el vendedor haga de la cosa vendida al
comprador es señal inequívoca de tradición y no de simple entrega.
c.- La simple entrega constituye al que recibe la cosa en mero tenedor;
en cambio el adquirente en la tradición se constituye en dueño o, al menos, en
poseedor. Esto último según el artículo 683 que se explicará en su
oportunidad.
A pesar de ser clara la distinción entre entrega y tradición, el Código
Civil usa estas expresiones equivocadamente a veces.
Por ejemplo, al definir el artículo 1443 los contratos reales los
caracteriza porque se perfeccionan “con la tradición de la cosa”, debiendo
decir que se perfeccionan por la “entrega de la cosa”.
El artículo 1824 debió decir que la obligación del vendedor es efectuar la
tradición y la entrega material de la cosa, pero, confundiendo y haciendo
sinónimos los términos dice que la obligación del vendedor es “la entrega “o”
tradición de la cosa”.
En el artículo 2174 al definir el comodato – que es un título de mera
tenencia – dice que este se perfecciona por la tradición de la cosa, debiendo
decir entrega.
En cambio, los artículos 2212 y 2197 contienen la expresión “tradición” en
su verdadero sentido, esto es, entrega con transferencia del dominio.

47. Desde cuando el adquirente puede exigir la tradición.

El artículo 681 dispone que “Se puede pedir la tradición de todo aquello que
 76

se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que
intervenga decreto judicial en contrario.”
Sin embargo, hay tres casos en que no puede exigirse la tradición. Dos de
ellos aparecen mencionados en el artículo citado. El primero es cuando el
título es condicional; el segundo, cuando hay plazo pendiente; el tercero
cuando interviene un decreto judicial impidiendo la tradición.
Cuando el título es condicional. La condición suspensiva suspende la
existencia de una obligación y como la tradición es cumplir una obligación
resulta lógico lo dicho. Pero si la condición expresada en el título es
resolutoria, la tradición se hace exigible desde la celebración del contrato que
sirve de título. Ha de recordarse que la condición resolutoria no impide ni el
nacimiento ni la exigibilidad de una obligación. Claro está que la condición
resolutoria en el título, cumplido el evento del que depende, afectará la vida
de la tradición. El título es antecedente de la tradición y ésta queda sujeta a la
misma condición resolutoria del título.
Hay otra cuestión que mueve a investigar. Pedro vende a Juan un
inmueble. En virtud del contrato Pedro queda obligado a hacer la tradición
del inmueble a Juan. No hace la tradición. ¿Podría Juan acogerse a la norma
del artículo 1489, esto es a la condición resolutoria tácita, y pedir la
resolución del contrato o el cumplimiento forzado de la obligación de hacer la
tradición, más indemnización de perjuicio en ambos casos?.
La duda al problema anteriormente expuesto es originada por la
redacción del artículo 680: “La tradición puede transferir el dominio bajo
condición suspensiva o resolutoria “con tal que se exprese”. Las comillas son
para destacar esta exigencia. Expresar es lo contrario de “tácita” y la
condición resolutoria es tácita. Es por ello que algunos autores estiman que en
el ejemplo propuesto Juan no podría ejercer la acción emanada del artículo
1489.
En el texto del señor Vodanovic ( número 599) se dice que la
unanimidad de la jurisprudencia acepta la aplicación de la condición
resolutoria tácita en un caso como el del ejemplo.
En el estudio de la compraventa hay otra situación a discutir.
Imagínese, como ejemplo, que Venancio vende a Conrado un inmueble. Pero,
desconfiado el hombre, exige estipular en el título que la tradición no
transferirá el dominio del inmueble mientras no se le complete por el
comprador el pago del precio. Su exigencia, que fue aceptada, se sustenta en
 77

el inciso 2º del artículo 680. Dice este artículo: “La tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese”.
Su inciso 2º: “Verificada la entrega por el vendedor se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio,
a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago,
o hasta el cumplimiento de una condición.” No hay para qué insistir en que la
parte en cursiva es propia de estos apuntes y no del Código.
Como se ve, el artículo 680 resulta que, aun hecha la tradición, el
dominio no se ha transferido al vendedor en virtud de haberse pactado así y
conforme al citado artículo 680. Pero resulta que en el título de la
compraventa existe una norma que dice lo contrario. Es el artículo 1874 que
dice: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada
en el artículo precedente………..”. El artículo precedente es una reiteración
de la condición resolutoria tácita, pero en relación a la compraventa.
En suma, volviendo a nuestro ejemplo, la cláusula que exigió don .s
aceptó el comprador ,es válida según el artículo 680 inciso 2º, pero según el
artículo 1874 no produce efectos. ¿Cómo se resuelve esta contradicción?
La solución se encuentra recurriendo al principio de la especialidad, y
así lo ha hecho la jurisprudencia. Esto es, cuando la cláusula de no transferir
dominio mientras no se paga el pecio se ha pactado en cualquier contrato que
no sea la compraventa, es válida conforme al artículo 680. Pero dicha cláusula
pactada en la compraventa no impide la transferencia del dominio y solo
produce el efecto que indica el artículo 1874.

4 8 . R e q u i s i t o s d e l a t r a d i c i ó n . E s t
Son cuatro: A . ) C o n c u r r e n c i a
Consentimiento del tradente y del adquirente; C.) Existencia
translaticio de dominio; y D.) Entrega de la cosa.
A.) El primer requisito: concurrencia de dos personas. Ya se dijo que la
tradición es una convención y por ello es que requiere la concurrencia de dos
personas. El inciso 1º del artículo 671 dice que “Se llama tradente la persona
que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su
nombre”. Y adquirente, según el mismo artículo, “es la persona que po
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”. Suele
llamarse “tradens” al tradente y “accipiens” al adquirente.
 78

Es necesario aclarar que, en realidad, más que dos personas, la ley debió
decir dos partes, situación que por lo demás no desconoce el inciso
artículo 671 cuando acepta la concurrencia plural de parte del tradente y de
parte del adquirente.

49. Req u i si t os en el t radente a. Debe

. s er pl enam ent e capa z; b- Debe
tener la facultad de transferir el dominio; y, c.- Debe ser dueño de la cosa que
transfiere.
S o b r e l a c a p a c i d a d e n e l tEr la da er tnítceu. l o 6 7 0 u s a l a e x p r e s i ó
facultad” en el tradente, en tanto que al adquirente le exige “capacidad”. Pero
e l l o n o d e b e c o n f u n d i r p o r q u e , s i e n d o l a
necesariamente se requiere capacidad. Por supuesto, el grado de cap
exigido ha de corresponder a la naturaleza del título que justifica la tradición.
La exigencia de capacidad para efectuar la tradi
obligación generada por la compraventa, no puede ser la misma exigida para
la tradición de un bien mueble. En esto hay que considerar y reco
formalidades habilitantes que permiten la actuación jurídica de los incapaces.
S o b r e l a f a c u l t a d d e t r a n s f e r i r eLla dfoa mc ui nl ti aod. q u e e x i g e e l
artículo 670 corresponde en realidad al poder de disposición de la cosa, sea
por sí mismo o por representación legal, o autorización en el ca
menores adultos. Si no se tiene esta capacidad de disposición la
quedará afecta a la sanción que la ley previene, según sea el ca
existir nulidad absoluta o relativa, o inoponibilida
omisión en que se ha incurrido.
Sobre el requisito de ser dueño de la cosa. La finalidad de la tradición es
transferir el dominio. Ahora bien, hay un conocido aforismo según e
nadie puede transferir más derechos que los que tiene, de ma
exigencia de ser el tradente dueño de la cosa se explica porque, no s
dueño. no podrá transferir un dominio que no tiene.
Pero no se crea que si el tradente no es dueño la tradición resulta nula.
No hay disposición alguna del Código que permita anularla. Al contrario, hay
dos disposiciones que otorgan validez a dicha tradición,
efectos no son exactamente la transferencia del dominio. El prim
artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la
entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
der echos que los t ra nsm i si bl es del m i sm o t r adent e s obre l a cosa e ntr eg
 79

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá habe

transferido desde el momento de la tradición”.
A su vez, el artículo 683 dice: “La tradición da al adquirente, en
casos y del moldo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción
el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho”.
D e manera que hay que concluir que la tradición hecha por quien no es
dueño de la cosa, si bien no transfiere dominio, produce otros impor
efectos. Según el primer artículo citado sirve para otorgar fecha de inicio del
dominio del adquirente cuando éste adquiere el dominio con posterior
Esto tiene relevancia para efectos del cómputo en la prescripción.
El artículo 1682 tiene estrecha relación con el artículo 1819, contenido
en la reglamentación de la compraventa. Dice: “Vendida y entregada a otro
una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará
al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la t
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido
el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”. Un ejemplo
ayuda a la debida comprensión. “Supóngase que Julián vende a Pablo u
cosa de la que no es dueño y se la entrega. Pablo no es dueño,
poseedor. Sucede que con posterioridad Julián adquiere el dominio de la cosa
por herencia o por otra razón y Julián sintiéndose dueño otra vez, vende
cosa a Diego. Sin embargo el dominio subsiste en Pablo.
También este artículo tiene relación con la norma del artículo 1815 en
cuanto dispone que vale la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos
del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
El ar t í cul o 683 se expl i ca por s í m i sm o. Si el t ra dent e no es dueño
adquirente no obti ene el dom inio, pero queda habil it ado para ganar l a c
por prescripción. La prescripción adquisitiva requiere posesión de la cosa y el
adquirente, si bien carece del dominio, al menos tiene posesión de la cosa. El
artículo 700 define la posesión diciendo que la posesión es la tenencia de una
cosa con ánimo de señor y dueño, y el adquirente mediante la entrega adquirió
la tenencia y por cierto que, ignorando que el tradente no es dueño
adquirente, tiene el ánimo de señor y dueño. Es poseedor, por consiguiente, y
ello lo habilita para ganar la cosa por prescripción.
Sin embargo de lo dicho, hay una opinión contraria. Según ella,
tradente no es dueño de la cosa, la tradición es nula. Se funda este parecer en
 80

que la tradición es pago, cosa ya explicada. Es el pago de l

generada por el título. Piénsese en la compraventa de un caballo, contrato que
no transfiere dominio, pero que genera en el vendedor la obligación de hacer
la tradición al comprador. Léase al respecto el artículo 1824. Pues bien, hecha
la tradición se ha extinguido dicha obligación, esto es, se ha
suma, la tradición es pago, y siendo pago cabe aplicar la regla que aparece en
el artículo 1575 “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido,
sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga c
consentimiento del dueño”. El inciso 2º insiste: “Tampoco es válido el pago
en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el qu
facultad de enajenar”.
Entonces resulta que, siendo la tradición un pago, y c
artículos recién transcritos, si el tradente no es dueño, la tradición sería nula.
Esto es distinto a lo que acabábamos de ver, en cuanto se sostuv
tradición hecha por quien no es dueño, si bien no transfiere domino, tampoco
es nula. Y no es nula, porque produce efectos, entre ellos el c
adquirente en poseedor y digno de ganar la cosa por prescripción.
El profesor Daniel Peñailillo ( página 214 de su texto que se cita al final)
estima que la contradicción se salva estimando la
transmisora de dominio, caso en el cual es válida, porque al menos produce el
efecto de convertir al adquirente en poseedor; y estimándola en su segun
faceta, es decir como pago, y en tal caso habría nulidad. Esto implica que el
adquirente, averiguado que el tradente no era dueño
conservar la cosa y ganarla por prescripción, o bien puede pedir la nulidad de
la tradición por considerarla pago.

50. Requisitos en el adquirente. El adquirente es la persona que recibe la

cosa y la incorpora a su patrimonio. Del artículo 671 resulta ser “la persona
que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él
nombre”. El artículo 670 exige en él capacidad para adquirir. Debe advertirse
que el tradente debe tener capacidad (facultad dice
ejercicio, esto es, facultad o aptitud para disponer de la cosa, en tanto que el
adquirente debe tener capacidad de goce, es decir, aquella que le faculta para
adquirir derechos y que es en realidad un atributo de la personalidad.
 81

51. B.) Estudio del segundo requisito de la tradición: Consentimiento

d e l t r a d e n t e y d e l a d q u iL
r ea ns tree. g l a s g e n e r a l e s e x i g e n e s t e r e q u i s i
puesto que la tradición es un acto jurídico bilateral o convención y e
forma con dos voluntades que deben formar el consentimiento. Los artículos
670 y 671 implícitamente exigen la concurrencia de dos voluntades formando
el consentimiento.
Respecto a la exigencia del acuerdo de voluntades hay que formular una
consideración. Si falta una voluntad el acto jurídico bila
nulidad absoluta y, por lo tanto, no cabe la confirmación. I
sostenerse que es inexistente. Sin embargo, el Código ha modificado el rigor
de esta regla de derecho y los incisos segundos de los artículos 672 y 673 ha
establecido que si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida
retroactivamente por la ratificación de la parte que no hubiere pres
consentimiento. Por eso el artículo 672, y en relación al tradente, dispone que
“Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad
del t ra dent e o de su r epr ese nt ant e, se va l ida
ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o c
representante del dueño”. En lo que se refiere a la falta de consentimiento del
adquirente, el inciso 2º del artículo 673 contiene una norma semejante.
Esta aparente inconsecuencia de la ley tiene sin embargo una justificación.
Recuérdese que la tradición hecha por quien no es dueñ
embargo, lo que está en armonía con la validez de la venta de cosa a
Pues bien, si en ambos casos falta el consentimiento de una de las partes y sin
embargo no hay nulidad, la tradición en que falta la voluntad de una de la
partes debe permitir ratificación para la debida correspondencia con la venta
de cosa ajena.
Otra cosa. De acuerdo con los artículos citados, la tradición puede hacerse
por medio de representantes, sean del tradente o del
representantes actúan, conforme a las reglas generales, lo obrad
produce efectos en el patrimonio del representado, de manera que la tradición
se ha de ent ender hecha por el m andant e r epr
representante. Esto es de acuerdo a las reglas ge
representación, pero de todas maneras el inciso 4º del artículo 671 insi
“La tradición hecha por o a un mandatario debidame
entiende hecha por o a el respectivo mandante”.
 82

También debe recordarse que para que las actuaciones de

obliguen al mandante, aquél debe obrar dentro de las facultades que se le han
otorgado. Es obvio que no produce efectos en el mandante la venta que e
mandatario hizo de tres caballos finos del mandante en circunstancias que el
encargo consistía en vender un solo jamelgo. El artículo 674 p
regla: “Para que sea válida la tradición en que intervienen ma
representantes legales, se requiere además que éstos obre
límites de su mandato o de su representación legal”. El ejemplo que sigue está
extraído de las notas que el propio Andrés Bello puso al proyecto de Código
Civil: “Así el mandatario que, por los términos del mandato, so
facultad para vender la cosa al contado, no transferirá el dominio si la vende a
plazo”. ( Artículo 810 del Proyecto que corresponde al 674 actual).
El estudio de la tradición hecha por medio de mandatario obliga a precisar
una situación que es corriente en los tribunales de justicia. Se explica en
próximo número.

5 2 . L a t r a d i c i ó n , l a r e p r e s e n
A propósito de la tradición hecha por un representante del tradente el artículo
671 contiene una norma que amerita explicación. A propósito del estudio del
patrimonio se explicó que todo acreedor tiene el derecho de
ejecución de su crédito sobre todos los bienes raíces o muebles del deudo
exceptuándose solamente los inembargables. Así se lee y dispone el artículo
2465. A su turno, el artículo 2469 explica como se hace efectivo este derecho
del acreedor, llamado comúnmente “derecho de prenda general del acreedor
sobre los bienes del deudor”. Pues bien, el artículo 2469 dispone q
acreedores “podrán exigir que se vendan los bi
concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes y, en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especia
para preferir ciertos créditos…..”
La venta de los bienes del deudor se efectúa mediante un
subasta. Esta subasta, que es ordenada por el juez, es una compraventa en la
que el deudor es el vendedor y quien se adjudica la propiedad en el remate es
el comprador. Es compraventa porque ello resulta de la na
subasta y porque numerosos artículos así lo dan a entender. Por ejemplo, el
artículo 1851 y en relación a la evicción asimila las ventas fo
 83

compraventa común. Otro ejemplo se encuentra en el artículo 1891, artículo

que niega la acción de lesión enorme “en las ventas de bienes muebles, ni en
las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.
En fin, en la naturaleza de compraventa que tiene la pública subasta hay
aceptación unánime. Tiene por cierto algunas diferencias de carácter formal
como, por ejemplo, la determinación del precio, la que se hace por medio del
sistema de la puja de los interesados y no por la forma normal de la oferta y
aceptación.
Pero el asunto que convoca el ligero examen de la pública subasta
averiguar donde encontramos la intención de tran
tradente. No se olvide que el tradente es la persona sujeta a ejecución, es el
dueño de la propiedad subastada. No hay para qué decir que no solo se negará
a efectuar la tradición y entrega del bien que contra su voluntad se remat
sino que, además, usará toda clase de maniobras para que el bien subastado
permanezca en su patrimonio y no vaya al patrimonio del adjudicatario.
El inciso 3º del artículo 671 resuelve la cuestión: “En las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a petición den un acreedor
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y e
representante legal”.
Es decir, entonces, el juez representa al deudor sujeto a ejecución y e
juez adquiere para dichos efectos la calidad de repres
deudor.
La misma idea, complementando al Código
Procedimiento Civil en su artículo 497 dispone: “Para los
i n s c r i p c i ó n n o a d m i t i r á e l c o n s e r v a d o r s i n o
compraventa. Dicha escritura será subscrita por el rematante y por e
como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero
para requerir y firmar por sí solo la inscripción en. Conservad
mención expresa del título”. El artículo 495 de dicho Código establece que en
procedimiento de ejecución el acta de remate valdrá como escritura públic
para los efectos de la solemnidad que exige el inciso 2º del artículo 1801
que dicha acta será firmada por el juez, el rematante y el secretario, omitiendo
al rematado toda vez que está representado por el juez.
La representación que el artículo 671 otorga al juez también es aplicable
al árbitro partidor según el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo
659 que, en lo que interesa, dispone que se considerará al part
 84

representante legal de los vendedores, pudiendo autorizar al

adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la
transferencia en el conservador respectivo.
Una observación: la representación del juez es otorgada por el artículo
67 1 s ol am en t e en l as ve nt a s f o r za d as qu e s e h ac e n en p úb l i ca s u ba s t a
petición den un acreedor. Así sucede en el ju
procedimiento de la ley Nº 20.720 sobre reorganización y liquidaci
empresas y personas. Agréguese el caso de la partición recién com
Pero hay otros procedimientos en que la subasta pública es voluntaria y
el l os el j uez no est á a utor i zado par a r epr esent ar a qui en s ol i ci t a l a sub
Son los que resultan de formalidades exigidas en la venta de incapaces, como
ocurre en el artículo 394. En éstas el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 894 y evitando cualquiera duda, dispone para
o b s e r v a r á n t a vm e bn i t é an v e on le unl na pt aú rb i l ai c a s u b a
disposiciones de los artículos 494, 495, 496 y 497; pero la escritura definitiva
d e c o m p r a v e n t a s e r á s u b s c r i t a p o r e l r e mpaot ar netle pyr o p i e t a r i o d e l o s
bienes, o su representante legal si es incapaz”.

53. El error en la tradición. Acerca del consentimiento que debe existir,

el Código entrega algunas normas sobre el error. En ellas a veces aplica las
reglas generales estudiadas en el ramo de actos jurídicos y en otras entre
normas que se apartan de lo estudiado en aque
recordando que la tradición es pago, deben tenerse presente las r
pago, particularmente las de los artículos 1568, 1569 y 1575.
Empecemos por señalar que el error en el consentimiento puede recaer:
a.- sobre la cosa objeto de la tradición; b.- sobre el título que sirve de causa a
la tradición; y, c.-sobre la persona a quien se hace la tradición. E
causales son las que comprende el artículo 676.
E n c u a n t o a l e r r o r e n l a c o s a q u e e s o
Es necesario recordar la regla general que entrega el artículo 1453 respecto al
error esencial. Recuérdese que el error puede recaer en la especie del acto o
contrato o en la identidad de la cosa específica de que se trata. En esta parte
de nuestro estudio nos referimos a la identidad específica de la cosa objeto de
la tradición. Es lo que ocurre cuando se entrega una cosa creyendo q
entregaba otra o cuando se recibe una cosa creyendo que se recibe otra.
 85

Para precisar si hubo error o fue algo aceptado voluntariamente por las
partes ( como dación en pago, por ejemplo), debe recurrirse a los términos del
título.
La sanción no escapa a aquélla estudiada en las reglas generales. Par
al gunos hay nulidad absol ut a de l a tradición; para otros hay inexist enci
par a l os m enos hay nul i dad re l at i va en at enci ón a l a e xpres i ón “as i mi s m
que usa el artículo siguiente.
El error en la persona a quien se hace la tradición. Hay consenso en que la
t radi c ión e s un act o i nt ui t o per sonae y, por cons i gui ent e, conf orm e c on
artículos 1455 y 1682, la sanción será la nulidad relativa de la tradición. Pero
también es factible aceptar la nulidad absoluta si se tiene en cuenta que quien
por equivocación recibe la cosa carece de título para ello. Otra razó
estimar que hay nulidad absoluta se halla en que entre el tradente y el falso
adquirente falta el acuerdo de voluntades, esto es, no hay consentimiento.
Debe tenerse presente que el error en el puro nombre del adquirente no
invalida la tradición, según lo dispone el artículo 676 inciso final.
E l e r r o r e n e l t íEt lu leor.r o r e n e l t í t u l o v i c i a l a t r a d i c i ó n , p o
tradición es la consecuencia de una causa anterior y esa causa es precisamente
el título. Dicho de otra manera, la tradición necesita un título previo
título no hay tradición.
El error en el título puede ser de doble naturaleza. En la primera una de las
partes ha entendido que el título es translaticio de dominio
entendido que el título es de mera entrega, como en el comodato
cuando uno la entrega en comodato y la otra entiende donación.
El otro error en el título ocurre cuando ambas partes han entendido que el
título e translaticio de dominio, pero de diferente naturaleza, com
entiende que se trata de compraventa y la otra entiende donación. En ambos
casos el título es nulo tal como lo preceptúa el artículo 677: “El error en e
título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el án
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título
de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios
de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y p
otra donación”.
Si cualquiera de los tipos de error que se han descrito es causado por u
representante, la tradición es nula en los términos en que rige esta sa
 86

para el tradente o el adquirente. El artículo 678 así lo dispone: “Si la tradición

se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos
invalida la tradición”.

54. C). Tercer requisito de la tradición: Exis

translaticio de dominio. El artículo 675 es una aplicación del sistema título-
modo que adoptó nuestro Código. Sin título no hay modo y, al revés, el puro
título no transfiere dominio, no hace dueño a la p
adquirente. Para que opere la transferencia del dominio debe existir un título,
esto es, una causa, una justificación, y debe existir un modo, tradición en este
caso, que es la consecuencia o efecto del título. Por eso, si Laurencio obtiene
una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces sin que preceda un título,
dicha inscripción – que representa la tradición de los bienes raíces – es una
cosa vacía, sin contenido alguno y, por cierto, no significa que don Laurencio
adquirió dominio.
En la tradición el título es el contrato que da derecho a una de las partes
a adquirir el dominio de una cosa y que debe cumplir con la virtud de
antecedente de la tradición.
Para que el título sea idóneo, apto, para servir de
tradición, debe cumplir tres requisitos: a.-) debe ser translaticio de dominio;
b.) debe ser justo; c.) debe ser válido respecto de la person
transfiere.
E l t í t u l o d e b e s e r t r a n s l a t i c i o d e dRoemciunéi rod. e s e q u e l o s t í t u l o s s e
dividen en translaticios, declarativos y de mera tenencia. Los constitutivos no
son idóneos, no sirven para la tradición, y los de mera tenencia son aquellos
qu e r e co no c en u n do m i ni o a j en o l o q ue i m p l i c a i m p os i bi l i d ad d e t r an s
dominio. Por ejemplo, el arrendatario tiene la cosa con un títul
tenencia, entonces, ¿ cómo podrá pretender ser dueño de la cosa? Lo mismo
sucede con el comodatario o el depositario. En forma que el ú
idóneo para transferir el dominio es el título translaticio. El i
artículo 675 lo exige expresamente.
De los títulos translaticios se preocupa el artículo 703 y de ellos dic
“Son títulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirv
transferirlo.” Y nosotros agregamos: “aunque en un caso con
transfiera”. Claro, porque hay oportunidades
translaticio como la compraventa, sin embargo no transfiere dominio. Es
 87

caso de la venta de cosa ajena, que es válida conforme al artículo 1815, pero
que no transfiere dominio y no por ello deja de ser un título translaticio
dominio.
El título translaticio coloca a una de las partes en situación
dueño y por eso resulta apto para servir de antecede
tradición.
Ya se han citado algunos títulos translaticios de dominio y,
recordemos la compraventa, la donación, el mutuo (porque el mutuario está
facultado para disponer de la cosa y para ello debe ser dueño de la cosa dada
en mutuo. Ver artículos 2197 y 2198), la permuta, el aporte a una sociedad y
la dación en pago. En general, es título translaticio todo aquel contrato cuyo
objeto sea transferir dominio.
El título debe ser justo. Esto significa que el título debe ser válido, no debe
tener vicios que lo invaliden. Esto concuerda con la teoría general en materia
de nulidades, porque es sabido que un acto jurídico, título
declarado nulo deja de producir efectos y entre
antecedente necesario a la tradición.
El artículo 679- se preocupa de la exigencia de solemnidades: “Si la ley
exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio
sin ellas”. Recuérdese que la falta de cumplimiento de las solemnidades trae
como consecuencia la inexistencia de un acto o, al
absoluta. De esta manera, si se efectúa la compraventa de un bien
forma puramente verbal, el contrato no existe porque el artículo 1801 inciso
2º exige escritura pública y en tal situación la tradición carecería de título. Lo
mismo puede decirse de una donación en que se ha omitido la solemnidad de
insinuación que exige el artículo 1401.
El título debe ser válido respecto a la persona a qu
Esta exigencia apunta a que el título, además de ser válido por sí mismo, debe
serlo respecto de las personas para quien existe el título. Un ejemplo ayuda a
la mejor comprensión. Un título de compraventa es en sí un título válido y,
como se trata de la compraventa de un bien raíz, consta en escritura pública.
Pero resulta no ser válido respecto a las personas que actúan, porque tanto el
vendedor como la compradora son cónyuges y , siendo así, el t
siendo translaticio de dominio, resulta nulo y no es idóneo para
antecedente a la tradición. Tal resulta del artículo 1796.
 88

Hay una situación de la cual no se ahondará en estas lecciones sumarias

y elementales. Por ahora, y con la advertencia que sigue, hay que precisar la
siguiente situación. Existe un titulo y como consecuenc
tradición. Posteriormente se declara la nulidad del título. ¿Qué suerte sigue la
tradición ya practicada?
En una primera opinión se estima que si el título resulta ser nulo, nula es
la tradición. Esto es así, porque la tradición requiere como
existencia la previa presencia del título, y es sabido que la nulidad opera con
efecto retroactivo de manera tal que debe concluirse que no existía título a
efectuarse la tradición.
Pero hay otra opinión que estima que la nulidad posterior del
anula la tradición. No hay dudas que la tradición en tal caso no transfirió el
dominio, pero la tradición cumple otras funciones como, por ejemplo, otorgar
posesión y. por lo mismo, habilitar para prescri
adquirente en el caso propuesto adquirió con ánimo de señor y dueño, como
lo exige el artículo 700. En forma que el vendedor que obtuvo la nulidad del
t í t u l o c o m p r a v e n t a d e b e r á r e i v i n d i c a r e
adquirente, constituido en poseedor, podrá ganar la cosa por prescripción. El
texto del profesor Peñailillo cita tres sentencias en nota de página 222 de su
texto que se indicará.
Por otra parte, no está de sobra citar una sentencia que recae en la suerte
que sigue la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces con motivo de la
declaración de nulidad del título. Debe saberse que la inscripción representa
la tradición en los bienes raíces. Sostiene este fallo que es el artí
quien indica cuando cesa la posesión inscrita y allí no figura la nulidad d
título: Revista de Derecho tomo 5, sección 1ª, página 419.

55. D.) Cuarto requisito de la tradición: la entrega de la cosa.

Se ha explicado que la tradición consiste en un hecho mat
hecho es la entrega de la cosa tradida. La entrega es el cambio de tenenc
física que va de una mano a la mano del otro. Este cambio de mano v
según las circunstancias, pero todas ellas tienen el mismo significado, esto es,
lo que está en poder físico del tradente debe pasar a las manos de adquirente.
Se distinguen cuatro formas de entrega, lo que conlleva a decir que hay
cuatro clases de tradición. Una es la tradición de los bienes muebles; la otra es
 89

la tradición de los inmuebles; la tercera es la tradición del derecho real

herencia; y, la cuarta, la tradición de los derechos personales.

5 6 . T r a d i c i ó n d e l d o m i n i o d e l o s b i e n e s mSue eabdl ve ise. r t e u n a v e z

más que la tradición es un modo de transferir el dominio y también una forma
de transferir los derechos reales, de manera que este párrafo debió titula
“tradición del dominio y de otros derechos reales en los bienes muebles”.
T a m b i é n d e b e a d v e r t i r s e q u e e n o c a s i o n
comentarán se refieren directamente a la cosa en circunstancias que lo
cambia con la tradición es el dominio. Esto sucede porque el dominio es uno
de los derechos reales, pero lo es con tantas facultades que muchas veces se
confunde con la cosa misma. ¿Quién alguna vez no ha
automóvil en circunstancias que debió decir “tengo el derecho de dominio de
ese automóvil”? Tal sucede en el artículo 684.
Acerca de la forma de hacer la tradición, el Código dis
tradición real y tradición simbólica. En ambas el Código estim
tradición cuando el adquirente queda en condiciones de disponer de la cosa.
T r a d i c i ó n r eEas l .l a f o r m a n a t u r a l d e e f e c t u a r l a t r a d i c i ó n . E n
tradente entrega materialmente la cosa al adquirente. Es una transferencia de
mano a mano.
Caben dos observaciones acerca de esta forma de tradición. La primera
es decir que ella está reservada para las cosas pequeñas, po
t r a ns p or t a da s m an ua l m e nt e . L a s e gu nd a e s q ue l a e nu m e r a ci ón d el a r t í
684 no contempla esta lógica forma de efectuar la tradición, aunque se deduce
de la propia definición del artículo 670 Resulta claro, además, que es la más
usada en la vida diaria.
Tradición ficta o L s ioms b có al si oc as . q u e e n u m e r a e l a r t í c
corresponden a una tradición ficta o simbólica. Debe adv
autores que consideran real la tradición del Nº 1º del artícu
siguiendo al profesor Peñailillo, le hemos entregad
solamente a la entrega mano a mano.
Seguimos el orden del artículo 684, disposición q
tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por
uno de los medios siguientes:
1º. “Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente”.
 90

De la lectura de esta primera situación result

comparecencia del tradente y del adquirente y, además, la presen
cosa. La cosa debe estar a la vista de ambos y en condiciones de pod
adquirente asirla físicamente.
2º.- “Mostrándosela”. Es la forma conocida como “larga mano”, porque se
supone que el adquirente aprehende la cosa estirando la mano.
3º. “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera
en que está guardada la cosa”. Constituye una forma cl
simbólica. Es así porque las llaves simbolizan y permiten que el acc
pueda tomar la cosa. La ley no exige que el granero y demás estén a la vista,
pero resulta requisito que las llaves sean entregadas en forma real.
4º. “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido”. Debe notarse que en este caso no hay propiamente entrega, sino
un mandato en que el tradente se obliga a cumplir un encargo. Si el tradente
no cumple, de todas maneras la tradición se efectuó, porque la ley solo exige
que exista el encargo y no que se cumpla el encargo.
5° . “P or la vent a, donación u ot ro tí tulo de enajenación conferido al q
t i e n e l a c o s a m u e b l e c o m o u s u f r u c t u a r i
depositario, o a cualquier otro título no translaticio
conocida como tradición brevi manu”. Esta forma de tradición existe com
una manera de evitar trámites. Imagínese que Juan, dueñ
entrega dicha cosa a Pedro en calidad de depositario. Pedro tiene la cosa por
u n t í t u l o n o t r a n s l a t i c i o , c o m o e s e l d
posteriormente compra dicha cosa a Juan. No tiene sentido que Jua
entregarla en circunstancias que la cosa ya está en poder del adquirente. E
éste un caso en que la tradición es anterior al título.
6ª. “..--- recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufruct uario, comodatari o, arrendat ari o, etc
corresponde a la segunda parte del Nº 5º del artículo 684. Es al revés del caso
anterior y conocido como “constitutum possessorium”. Ocurre cuando Jua
vende el tractor de su propiedad a Pedro, pero se conviene en que el propio
Juan lo conservará en calidad de comodatario.
Tradición de los muebles por anticipación.La forma de esta tradición se
encuentra en el artículo 685 inciso 1º, esto es, se verifica en el momento de la
separación. No debe olvidarse que estos bienes son naturalmente inmuebles
por adherencia y que se consideran muebles antes de su separación cuando se
 91

constituye sobre ellos un derecho a favor de terceros, tal como lo expresa el

artículo 571.
T r a d i c i ó n d e l o s f rSuet ot sr a. t a d e s a b e r c u á n d o y c ó m o o c u r r e
tradición de los frutos, hecha por su dueño a un tercero que los adquirió. Los
frutos pertenecen al tercero desde el momento de la separación y éste los hace
suyos por l a pe rce pci ón. Pa ra c oger l os fr ut os el t er cer o deber á poner s
acuerdo con el dueño. Lo recién dicho está prescrito en el artículo 685. Dos
comentarios merece esta disposición. La primera es precisar que el modo por
el cual el tercero adquiere es la tradición y no la accesión. El dueño adquirió
por accesión, pero no el tercero. La segunda es reco
momento en que el dueño constituyó un derecho a favor de
conforme al artículo 571, esos frutos, por mucho que todavía estén adheridos
a la mata que los produce, son muebles por anticipación.
Prueba de la tradición de los E b il e hn ee cs h m
o ude eb lheas b. e r s e
efectuado la tradición, y puesto que es un hecho, puede probarse de acuerdo a
las reglas generales. A este respecto, y considerando que la tradición implica
entrega, no debe olvidarse la norma que originan los artículos 1708 y 170
sobre restricción en materia de prueba de testigos.

5 7 . T r a d i c i ó n d e l o s d
inmuebles. La tradición del dominio y de los demás derechos reales recaídos
en un inmueble se efectúa por medio de la inscripción
respectivo registro del Conservador de Bienes Raíces. El título es el contrato
que origina la transferencia del dominio o del derecho real de que se trata. Si
la tradición se refiere al dominio el título se inscribe el Registro de Propiedad
que lleva el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde se
encuentra el inmueble y si éste se halla en dos o más lugares, a inscripciones
practicará en todos ellos.
La inscripción reemplaza a la entrega material y es una form
hacerla.
Lo expuesto se resume en el primer inciso del artículo 686: “Se efectúa la
tradición de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador”. Pero, como se advirtió, de la misma manera s
tradición de los otros derechos reales recaídos en inmuebles. El inciso 2º del
artículo 686 dispone: “De la misma manera se efectuará la tradición de
 92

derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos

de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.”
No hay para qué formular observación en cuanto a que si los derechos de
usufructo y de uso recaen en muebles se seguirán las reglas de la tradición de
muebles. Es por eso que el, artículo 686 no menciona la prenda, porque este
derecho es siempre mueble. También se echa de menos l
derecho real de servidumbre y esto se debe a la disposición del artículo 698
que en su oportunidad se estudiará: “La tradi
servidumbre se efectuará por escritura pública en que el trad
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma d
acto o contrato”.
Hasta aquí sobre la tradición del dominio y de los derechos reales recaídos
en inmuebles. Queda por estudiar lo relacionado con la inscripci
C on s er v a do r d e B i e ne s Ra í ce s , m a t e r i a de s u m a i m p or t an c i a e n l a p r á c
del abogado. Pero sucede que la mencionada inscr
funciones relativas a otros grandes temas de este ramo. Siendo así, y para no
perder la secuencia y orden del estudio, postergamos su exam
c a p í t u l o e s p e c i a l q u e s e l e d e d i c a r á m á s
continuamos viendo otra forma de tradición.

58. Tradición de los derechos de usufructo, uso, de habit

censo y de hipoteca. Conforme al artículo 686 la tradición de estos derechos
reales se efectúa mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
Esto, por supuesto y como ya quedó advertido, siempre que e
recaiga en bienes raíces.

5 9 . T r a d i c i ó n d e l o s d e r e c h oLs o ps edr es roencahloe ss . p e r s o n a l e

también llamados créditos, pueden igualmente ser objeto de trasl
dominio. Pueden venderse, donarse, permutarse, etc. El artículo 699 enseñ
como se hace la tradición: “La tradición de los derechos personales que
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente
al cesionario”. Es lógico que un crédito, que es una cosa inmaterial, no puede
entregarse físicamente y entonces la ley ordena entregar el título que es lo que
lo materializa.
La tradición de los derechos personales está complementada con otr
exigencias y situaciones que se leen en los artículos 1901 al 1907. Ba
 93

denominación de “De la Cesión de Derechos”, su estudio corresponde al ramo

dedicado a las fuentes de las obligaciones.
Hay que consignar que el crédito puede ser no
pagadero a una persona determinada; o a la orden, es decir, pagadero a una
persona determinada, la cual goza de la posibilidad de cederlo mediante u
simple endoso; y al portador, esto es, pagadero a cualquiera
presente el título. El artículo 164 del Código de Comercio precep
cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y la de los
documentos al portador por la mera tradición manual”. Es decir, las r
que entrega el Código Civil solo se refieren a los créditos nominativos.

60. Tradición de cuota. Con apoyo en el artículo 580 que estima muebles
o inmuebles a los derechos según la naturaleza de la cosa en que recaigan, se
estima que si la cuota recae en un mueble la tradición se hará en alguna de las
formas que señala para la tradición de esos bienes el artículo 684; pero si la
cuota recae en un inmueble, la tradición de esa cuota debe
mediante la inscripción en el Conservador de Bines Raíces.

6 1 . T r a d i c i ó n d e l o s v e h í ca u lc oo sn smt io tt uo cr i i óz na
dominio, la transferencia y gravámenes recaídos en automóv
vehículos motorizados terrestres están sujetos la inscripción en un Registro
que lleva el Servicio de registro Civil e Identificación. Allí se inscr
transferencia, embargos, prohibiciones y otras medidas cautelares. Pero dicha
inscripción no significa tradición. Al contrario, los artículos 33 y siguientes de
la Ley Nº 18.290 someten a estos vehículos a la legislación común
bienes muebles. Eso sí, la inscripción constituye una presunción de dominio,
presunción legal que admite prueba en contrario.

62. Tradición del derecho real de servidumbre. El artículo 686 enumera

los derechos reales que, recaídos en inmuebles, requieren inscripción
Conservador de Bienes Raíces como forma de afectar la tradición. No figuran
las servidumbres. Esto, porque el artículo 698
practicarla: “La tradición de un derecho de servidumbre se
escritura pública en que el tradente expresa constituirlo
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.”
 94

63. Tradición del derecho real de herencia.Equivocadamente el Código

habla de cesión del derecho de herencia en los artículos 1909 y 1910. Debió
decir “tradición”, porque en realidad de lo que trata es de la tradi
derecho real de herencia.
E efecto, se trata de la tradición que el heredero efectúa a favor de un
tercero que adquiere el derecho real de herencia que enajenó el heredero en su
favor. El heredero adquirió por el modo sucesión por causa d
enajenó dicha herencia a un tercero. Entre el heredero y el tercero opera
modo tradición
Resulta que los citados artículos 1909 y 1910 no disponen la manera de
hacer la tradición, sino que se limitan a señalar los efectos de la trad
Entonces,¿cómo se efectúa la tradición?
A p l i c a n d o l a s n o c i o n e s q u e s e e s t u d i
universalidad jurídica, y con aplicación de ellas, resultan dos opiniones. Para
una opinión el derecho real de herencia, como universalidad jurídica que es,
no es mueble ni inmueble. Esto es así aun cuando existan inmuebles en ella.
Siendo la regla general en materia de tradición aquellas d
muebles, la tradición del derecho real de herencia ha de sujetarse a las reglas
de la tradición de los bienes muebles.
Otro parecer estima que si comprende inmuebles, o es mixta, es decir, si
hay de los unos y de los otros, la herencia es inmueble. En esta situación la
tradición del derecho real de herencia se efectuará conforme al artículo 686,
es decir, mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
Esta opinión tiene fundamento en el artículo 580: “Los
reputan muebles o inmuebles según la cosa en que han de ejercerse……”
Don Leopoldo Urrutia defiende la primera opinión y la jurisprudencia se
ha alineado con ella. De manera que, aceptándola, el
disponer de su herencia, enajenarla en suma, sin necesitar de practica
inscripciones que ordena el artículo 688, aun cuando existan inmueb
ella. Recuérdese que estas inscripciones se exigen solamente “para disponer
de un inmueble” y, como s ha aceptado, la herencia no es inmueble.
Como un ejemplo de jurisprudencia pueden c
publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 96, sección 2ª, página
12111.
Recordar que la opinión y doctrina de don Leopoldo Urrutia aparece descrita y publicada en la Revista de
11

Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, 1ª parte, páginas 8 y siguientes.

 95

64. Efectos de la tradición.

a.- El primero consiste en transferir el dominio de la cosa o transferir el
dominio del derecho real constituido en ella.
b.- Pero si el tradente no es dueño de la cosa no transfiere el dominio,
pero transfiere los otros derechos transferibles que pudiere t
cosa.
c.- Si el tradente no es dueño no transfiere dominio al adquirente, pero lo
constituye en poseedor y en tal calidad este último podrá ganar la cosa p
prescripción. Recordar el artículo 683 mencionado en el párrafo destinado a
estudiar la persona del tradente.
d.- Si el tradente no es dueño no transfiere dominio al adquirente, pero si
con posterioridad el tradente adquiere el dominio “se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición”. Así en el inciso 2º del artículo
682.

65. Inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte. Las

inscripciones que ordena el artículo 688 no constituyen
derecho real de herencia. Quedó dicho que el heredero adquiere el derecho
real de herencia por el modo de adquirir sucesión por cau
Tam bi én es út il recordar que sol o se puede adqui rir por un sol o modo. S
embargo, el artículo 688 exige que el heredero practique ciertas inscripciones
en el Conservador de Bienes Raíces, inscripciones que, como lo dice el citado
artículo, tienen por objeto permitir que el o los herederos puedan “disponer"
de los inmuebles de la herencia.
Debe quedar claro: estas inscripciones no constituyen tradición, porque
el heredero ya adquirió por el modo sucesión por causa de muerte y solo se
puede adquirir por un solo modo. Estas inscripcio
requisito para que el heredero pueda disponer de los inmuebles heredados.
Ya se sabe que cumplir el papel de tradición no es la única finalidad de
la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. También lo es mantener la
historia de la propiedad raíz, papel que también cumplen estas inscripciones.
Pues bien, reitero, el artículo 688 declara que la posesión de la herencia se
adquiere una vez fallecido el causante. En ese momento,
heredero lo ignore.
 96

El Código exige, sin embargo, se practiquen tres inscripciones. Estas se

exigen “para que el heredero puede disponer de los bienes inmuebl
heredero es poseedor, pero no puede disponer de los inmuebles heredados, es
decir, no puede enajenar, ni gravar, etc.
¿Cuáles son las inscripciones? 1.- La posesión efectiva y el testamento; 2.-
La inscripción especial de herencia; 3.- La inscripción del acto de partición.
A) Primera inscripción: la posesión efectiva de la herencia y el testamento
en su caso.
La posesión efectiva de la herencia es el reconocimiento que la autoridad
hace en el sentido que una o varias personas son herederas del causante. Este
reconocimiento habilita para que el heredero, teniendo en su favor la posesión
efectiva de la herencia, puede ganar la herencia por prescripción de
más corto, conforme resulta del artículo 704 inciso final en relación con el
pl azo que f i j a el ar t íc ul o 2512 Nº 1. L e si r ve t am bi én par a l os ef ect os
pago válido, toda vez que el artículo 1576 lo autoriza para recibirlo.
¿Quién otorga la posesión efectiva? Si es intestada, el D
Registro Civil e Identificación. Si es testada, el juez de la circun
correspondiente al último dominio del causante.
La ley Nº 19.903 creó un Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un
Registro Nacional de Testamentos, ambos registros a car
Nacional de Registro Civil e Identificación.
Del texto del profesor Peñailillo Arévalo (página 302 de la edición d
2009) extracto algunas características del procedimiento ante el Servicio
Registro Civil.
a. La posesión efectiva puede pedirla cualquiera persona que invoque la
calidad de heredero de un fallecido. La solicitud p
cualquiera oficina del Registro Civil del país. De
inventario de los bienes para lo cual existe formulario que el propio Servicio
entrega.
b.- La posesión efectiva la otorga el Director Regional del Servicio. En
dicha resolución se comprenden todos los herederos del causante, aun cuando
no hayan sido mencionados en la solicitud. Es obvio que e
Registro Civil tiene a su disposición todos los antecedentes que le permiten
observar si algún heredero ha sido omitido.
c.- La resolución es publicada por el Servicio en un diario regional.
 97

d.- La resolución que concede la posesión efectiva se ins

Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
Si la sucesión es testada la posesión efectiva
correspondiente al último domicilio del causante y la
concede se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces. Junto con ella debe
inscribirse el testamento.
No está de más advertir que la concesión de la posesión e
testada o intestada, requiere de otros trámites de naturaleza tributaria, todo
destinados a fijar lo que ha de pagarse por impuesto a cada asignación.
Es t as i ns cr ipc i ones s e pra ct i can en el R egi st r o de Propi eda d que l l ev
Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna o agrupación de
comunas donde fue concedida la posesión efectiva.
B ) . S e g u n d a i n s c r i
herencia. Así se la denomina comúnmente. La ordena el artículo 688 N 2º en
relación con el artículo 687. Se trata que las inscripciones a que se ha hecho
referencia deben inscribirse ahora respecto de cada uno de los inmuebles y en
el territorio donde esté ubicado el inmueble, o en los varios territorios si
inmueble está ubicado en las circunscripciones de dos o más Conservadores.
Practicada estas inscripciones, cada inmueble tiene
quienes son sus poseedores y además, contiene el dato de quién ot
posesión efectiva y donde está inscrita.
De común acuerdo, o sea, de consuno, los comuneros pueden disponer
del inmueble.
C). Inscripción del acto particional.El acto de la partición se inscribirá en
el territorio corresponde al inmueble. Desde este momento el comunero que
se adjudicó el inmueble puede disponer de él.
S a n c i ó n p o r i n f r a c c i ó n a l a e
Los herederos cuentan con un inmueble entre los bienes here
enajenan, lo venden, sin practicar las inscripciones ordenadas por el artículo
688. ¿Qué sanción existe si los heredero disponen de un inm
sucesión sin practicar las inscripciones que ordena el artículo 688?
La Corte Suprema ha recorrido varias interpretaciones en este sentido. Creo
que estas normas son las más volubles en cuanto a sentar una do
respecto. Incluso la sanción que en la actualidad acogen los tr
discutida por algunos profesores.
Veamos el largo recorrido que ha sufrido la búsqueda de la sanción.
 98

1.- En primer lugar se resolvió que el título es nulo por haberse otorgado
con infracción a las leyes relativas a la organización de los bien
leyes que son de orden público.
2.- En una segunda oportunidad la sanción de nulidad absolut
extensiva incluso a la enajenación proveniente de una
ejecutivo, doctrina que después se enmendó al advertirse que en este caso no
son los herederos los que disponen del inmueble.
3 . - E n u n a t e r c e r a p o s i c i ó n l a C o r t e S
inscripciones se exigen para “disponer” de un inmueble. Disponer es enajenar
y con el título no se enajena. Solo se enajena con el modo de adquirir. P
co ns i gu i e nt e , de cl ar ó vá l i do e l t í t ul o ( s e t r at ab a de un a co m p r a ve nt a) ,
nula la tradición, esto es, la inscripción que se había practicado. (El profesor
Peñailillo advierte que de todas maneras el título es nulo por aplicación de
artículo 1810).
4.- Una cuarta interpretación – al parecer hasta ahora vigente – estima
que la sanción se encuentra en el artículo 696. Es decir, el título y la tradición
son válidos, pero la tradición (inscripción) no transfiere la posesión efectiva
mientras no se practiquen las referidas inscripciones. Sobr
puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Revista
de Derecho y Jurisprudencia tomo 56, sección 1ª, página 75.
Se ha criticado esta interpretación, porque el artículo 696 se refiere a las
inscripciones que transfieren posesión, esto es, a la inscripción-tradición.
las del artículo 699 no son tradición, sino que se exigen para man
historia de la propiedad raíz.
Otra crítica a esta interpretación es que según ella la tradición es válida
y, aun cuando no transfiere el dominio, sin embargo habilita pa
según lo hemos visto a raíz del artículo 683 Y quien posee puede ganar por
prescripción, lo que se opone al artículo 688 que di
en manera alguna de un inmueble”.
Se propone otra sanción: la tradición sin cumplir los requisitos constituiría
un vicio establecido en calidad de heredero de la persona, lo que permite la
aplicación del artículo 1682, o sea, nulidad relativa.

66. Aun aceptando la tesis de Leopoldo Urrutia, hay c

práctica de adquirir una herencia que comprende un inmueble exigiendo
las inscripciones del P a ro tr íqcuue l os i 6 l8a8 .h e r e n c i a c o n t i
 99

inmueble y la tradición que el heredero hace a un te

inscripción, se presentará una anomalía en la relación d
efecto, en la inscripción de dominio el inmueble aparecerá a
h e r e d e r o , e n c i r c u n s t a n c i a s q u e d e b e r í a f i g u
adquirente. En tal circunstancia el tercero adquirente no
vender por carecer el bien raíz de inscripción a su nombre. Como di
profesor: “se ha producido una ruptura en la historia del bien raíz”.
Claro está que el Conservador se negará a inscribir el inmueble a nombre
del tercero adquirente toda vez que en la relación de las insc
tradente aparece como un extraño, ajeno a la cadena de inscripciones.
En la página 313 de la edición de 2009 del citado texto
Peñailillo se ponderan algunas soluciones, tales como incluir al tercero en la
posesión efectiva como sucesor en lo que a dicho bien raíz se refiere, o en la
escritura de compraventa aludir al contrato en que el cesionario adquirió
herencia del heredero originario. El mismo autor reconoce de
aceptación estas soluciones. Por lo mismo, aconseja, a despecho de la te
comúnmente aceptada, inscribir la transferencia del derecho real de herencia
conforme a las reglas del artículo 688 cuando existe un inmueble. D
manera el heredero tendrá el inmueble inscrito a su nombre y quien adquiera
del heredero podrá también gozar de una inscripción

67. Legado de un inmueble . No se trata del derecho real de herencia. Se

trata de un legado, como si el causante en su testamento dispuso dejar a s
amigo Efraín la parcela que tiene en Loncoche. Esto es un legado de especie o
cuerpo cierto y el cuerpo cierto es la mencionada parcela. Aq
problema de carácter práctico. Ocurre cuando el testador lega un inmueble.
El legatario se hace dueño del inmueble por el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte. Desde el fallecimiento del causante el legatario – puesto
que es dueño – puede enajenar el inmueble, porque para él no se exigen las
inscripciones del artículo 688. Una vez más, recordar que el artículo 688 solo
se refiere al heredero.
Pero la inscripción le será necesaria de todas maneras para
fines que la inscripción cumple: publicidad de la posesión, h
propiedad, y forma de probar que es poseedor.
Para inscribir su legado hay dos caminos, según dos opiniones.
 100

Una opinión aconseja exhibir al Conservador de

certificado de defunción del testador y el testamento que ha sido reconocido
judicialmente. Los artículos 866 y siguientes del Código de Procedi
Civil y particularmente su artículo 869, facultan al heredero para ef
estas diligencias. El citado artículo 869 prescribe: “Puede pedir la apertura,
publicación y protocolización del testamento cualquiera pers
parecer por sí misma en juicio”. Aunque no es obligatorio, es convenien
inscribir el testamento para así justificar la inscripción que se hará a nombre
del legatario de especie o cuerpo cierto.
Otra opinión estima que para que el legatario inscriba es necesario una
escritura pública en que los herederos entregan e
legatario. Esta escritura se conoce como “escritura de entrega de legado”.
Resulta práctico cumplir esta exigencia porque, a) pue
testamento no contenga todas las indicaciones para inscribir el testa
b.-) el testamento no es título indiscutido, porque
eventualidades, como resulta, por ejemplo, del artículo 1119: los
construidos por el testador después del testamento no se comprenden e
legado. O puede desaparecer el legado si es necesario satisfacer las legítimas
según el artículo 1362; o puede no ser inmediatamente exigible
artículo 1374; o, entre otros casos, por haber sido revocado sin conocimiento
del legatario putativo. Agréguese a lo dicho la norma del artículo 54 de
Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones que establece
q u e l o s c o n s e r v a d o r e s n o p o d r á n i n s c r i b
hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago”. Esta
entrega de legado debe hacerse por escritura pública, habida consideración a
que el Conservador solo inscribe documentos públicos o auténticos.
Si se sigue esta segunda opinión, y para extender la escritura de entrega
de legado, los herederos solo deben inscribir la po
testamento. No hay que olvidar que los herederos no son dueños -dueño es el
legatario que adquirió por sucesión por causa de muerte- y por consiguiente
no deben practicar la segunda inscripción del artículo 688.

68. Cómo adquiere el dominio el legatario . Legatario es quien recibe un

legado, esto es, una asignación a título singular, como si el testamento dijere
que deja a su sobrino René su caballo “Relámpago”.Ya se sabe: el legatario
 101

de una especie o cuerpo cierto adquiere por el modo sucesión por causa d
muerte y no por tradición.
Reputándosele dueño de la cosa legada – artículos 688, 722 e inciso 2º del
artículo 700, desde la delación de la herencia el legatario adquiere un derecho
o crédito para exigir a los herederos que le entreguen la cosa legada, porque
estos son los encargados de cumplir las disposiciones de
acuerdo al artículo 1360. Incluso, puesto que es dueño, pued
acción reivindicatoria contra los herederos.
P e r o s i a l l e g a t a r i o s e l e h a a s i g n a d o u n
determinado, el modo de adquirir es la tradición. Este es el caso: el difunto
dispone en su testamento dejar a su sobrino René un caballo de los muchos
que tiene en sus pesebres. Por cierto que, ignorando cuál caballo le entregarán
los herederos, el sobrino René solo se hará dueño del caballo que és
entreguen. De los varios caballos que contempla la herencia, los herederos le
harán entrega de uno que ellos elegirán cumpliendo la regla que da el artículo
1509. Entregado el caballo, el heredero de género habrá adqui
modo tradición que los herederos le han hecho.
Antes de la entrega – tradición – este legatario no es dueño sino de un
crédito contra los herederos. Es obvio que puede vender, o
gener al , di cho cr édi t o para lo c ual se s uj et ar á a l as norm as de l os ar t í c
1901 al 1910. Como se trata de muebles los herederos no necesitan practicar
las inscripciones ordenadas en el artículo 688 y tampoco rige dicha exigencia
para el legatario de género que enajena su crédito.
L e g a d o d e u n b i e n r a í z . S e e x i g e n l a s i n s
6 8 8. S e h a d i s c u r r i d o s o b r e l a b a s e d e q u e e l l e g a d o r e c a e e n u n o
bienes muebles. Veamos ahora la situación que se produce cuando el legado
es de un inmueble, como si el testador deja a su sobrino Raúl el fundo “Las
Rosas”.
Como en el caso anterior, el legatario se hace dueño por el mo
adquirir sucesión por causa de muerte. Siendo dueño, exigirá a los herederos
la entrega el legado y, como los herederos para cumplir deberán disponer del
inmueble, tendrán que cumplir con las inscripciones que exige
688. Practicada la segunda inscripción los herederos de consuno entregarán
el inmueble. De esta manera el legatario tendrá un bien raíz con sus debidas
inscripciones. El título será la escritura pública de entrega de l
tradición será la inscripción de ese título.
 102

Puede ocurrir que los herederos se nieguen a entregar y q

mismo, el legatario tenga que demandar judicialmente la e
situación el título será la sentencia del juez que ordena la entrega del legado.

69. Sobre el Conservador de Bienes Raíces y sobre las inscripciones.

A través de lo hasta ahora estudiado hemos visto varias características, rasgos
e i m port anc i a de l a i nsc ri pci ón que ha de prac ti c ars e en el C onser vado
Bienes Raíces. Se dijo que las funciones que cada inscripción
variadas y es por ello que ahora volvemos sobre ello, ampliando en lo posible
y d e s t a c a n d o a l g u n o s a s p e c t o s
explicaron.
El artículo 695 ordenó dictar un reglamento especial q
“l o s d e b e r e s y f u n c i o n e s d e l C o n s e r v a d o r , y l a f o r m a y s o l e m n i d a d
inscripciones”. En cumplimiento de dicha norma se dictó en 1857 un decreto
c o n f u e r z a d e l e y c u y a d e s i g n a c i ó n e
Conservatorio de Bienes Raíces. Dado que constituye cumplimiento de un
orden legal se estima que tiene el valor de una ley y que, de consiguiente, sus
disposiciones son obligatorias.
En cada comuna o agrupación de comunas funciona una oficina a cargo
d e l C o n s e r v a d o r d e B i e n e s R a í c e s . E s t e
Administración de Justicia y para todos los efectos legales es conside
ministro de fe. El Conservador no percibe sueldo, pero cobra honorarios a los
interesados, según arancel fijado por el Ministerio de Justicia.
L i b r o s q u e l l e v a e l C o n s e rCv aa dd ao rC. o n s e r v a d o r l l e v a y t i e n e a s u
cargo tres libros que interesan a nuestro estudio: el Repertorio, el Registro y
el Índice General. No nos corresponde estudiar otros libros que leyes diversas
le ha ordenado llevar. Son registros de otras materias. D
conservadores que, además de ser de bienes raíces, lo son de comercio
prenda agraria, de derechos de aguas, de bienes vendidos a plazo, etc.
E l r e p e r t o r i o y s u s f uTnr ca it oa n e ds e. e s t e l i b r o l o s a r t í c u l o s
siguientes del Reglamento. La función del Repertorio es de gra
Esto, porque cada título que se lleve a inscribir es de inmediato anotado en el
Repertorio dejándose constancia no tan solo de la fecha, sino también de la
hora en que fue presentado. Si el Conservador rechaza la insc
cualquier defecto que tuviere el título, devolverá éste y, corregido el defecto
o vicio, la inscripción que entonces se practique p
 103

retroactivamente, desde la fecha de anotación en el Repertorio. Imaginen que

en el tiempo intermedio, esto es, mientras se corrige el defecto, un te
inscribe un embargo que afecte a la propiedad y al vendedor obje
inscripción, caso en el cual, y puesto que la inscripción producirá sus efectos
desde la anotación en el Repertorio, este embargo no producirá e
n u e v o p r o p i e t a r i o . E l a r t í c u l o 1 7 d“Ce ol nRv ee gr lt ai dmae nl at o
anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de
la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos
en el intervalo de la una a la otra”.
Como dice una sentencia – Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
37, sección 1ª, página 225 –“El objeto y efecto de la anotación presuntiva, y
en general, el de toda anotación en el Repertorio, es el de dar al que la solicita
garantía y estabilidad en su derecho desde el momento mismo en que requiere
la inscripción de un título, para que, mientras el Conservador hace y firma el
asiento de los registros respectivos, y mientras se salvan los inconvenient
que puedan dificulta ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones
posteriores que tiendan a dañarlo…..”
El mismo efecto ocurrirá si, en el lapso intermedio entre el la fecha del
Repertorio y la inscripción, el vendedor enajena el inmueble a favor d
tercero.
De la lectura de los artículos 21 y siguientes, particularmente del artículo
24, ustedes verán que el Reglamento toma todas las providencias para que el
sistema funciones como lo he explicado. Particularmente, el artículo 24 exige
que en el Repertorio se deje constancia de la hora en que se presenta el título
a inscribir.
La anotación en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses. Si pasado
ese plazo y subsanado el defecto, el interesado pretende la inscripción, deberá
solicitar nueva anotación en el Repertorio.
E l R e gi s t r o y s u s t r es R e gi s t r os pa r t i cu
L os
l a rRe seg
. i s t r os pa r t i c ul a r e s
que conforman el Registro son: el Registro de Propiedad, e
Hipotecas y Gravámenes, y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar. Cada uno de estos registros tiene duración del año en curso, esto es,
cada 31 de diciembre se cierra y se abre uno nuevo cuya primera fecha es 1º
de enero del año siguiente.
En el Registro de Propiedad se inscriben las traslaciones de dominio de
los inmuebles.
 104

En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscriben las hipotecas, los

censos, los derechos de usufructo, uso y habita
servidumbres y otros gravámenes.
En el tercer Registro se anotan las interdicciones y prohibicio
enajenar y los impedimentos a que se refiere el Nº 3º del artícu
Reglamento.
De acuerdo al artículo 33 del Reglamento en cada respectivo Registro se
a n o t a l a c a n c e l a c i ó n c u a n d o s e a o p o r t u n o ,
concernientes a las inscripciones hechas en ellos.
Si se inscribe un título en un Registro que no le corresponde, como por
ejemplo, inscribir una hipoteca en el Registro de Propiedad
absoluta, según se ha fallado en sentencia publicada en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia , tomo 14, página 340.
T í t u l o s q u e d e b e n i
i n s c r i b i. rEs el a r t í c u l o 5 2 d e l R e g l a m e n t o e n u m e r a l o s t í t u l o s q
inscribirse. Es decir, hay obligación de inscribirlos.
Empieza el artículo por mencionar “los títulos translaticios del dominio
de los bienes raíces.” Según lo hemos estudiado esta inscripción es la forma
de efectuar la tradición del derecho de que da cuenta el título translaticio.
Continúa la disposición citando los títulos de derecho de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca constituidos en inm
constitución solamente, y no la traslación, del derecho de uso y habitaci
puesto que no es posible la traslación del dominio de estos derechos, habida
consideración al artículo 819.
Ordena también esta disposición inscribir la sentencia que
prescripción adquisitiva de un inmueble, conforme los artículos 689 y 2513,
disposiciones que ya conocen y cuyo objeto, reitero, es que la sentencia que
declara la prescripción sea oponible a terceros.
A c o n t i n u a c i ó n s e o r d e n a l a i n s c r i p c i ó
fideicomiso recaído en inmueble, según ya lo había requerido el inciso 2º del
artículo 735.
De la misma manera se ordena la inscripción de la con
usufructo, uso o habitación que hayan de recaer sobre inmuebles
entre vivos, la constitución, división, reducción y redención
constitución del censo vitalicio (artículo 2027) y
hipoteca, esta última según el artículo 2410
 105

En su número 3º el artículo 53 que comento precisa que la renuncia de

cual qui er a de l os de rec hos que s e han ci t ado debe ins cr i bi rs e y que, po
tanto, no es suficiente la subinscripción.
En fin, el Nº 4º ordena inscribir los decretos de interdicción provisoria y
definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que c
posesión definitiva de los bienes del desaparecido y
beneficio de separación, según los artículos 1378 y 1385.
La enumeración que hace el citado artículo 52 no es taxati
Código hay otras inscripciones exigidas por diversos motivos. Por ejemplo
aquellas inscripciones que el 688 dispone como requisito para que el heredero
pueda disponer de los inmuebles de la sucesión, no est
Tampoco lo está la inscripción de la transferencia de la s
alcantarillado conforme lo exige, excepcionalmente, la ley 6.977, ni aquélla
de que trata la Decreto Ley 2.695 sobre saneamiento de títulos de la pequeña
propiedad raíz.
La omisión de la inscripción que ordena el comentado artículo 52 será
sancionada de acuerdo al papel que la inscripción omitida debía desempeñar.
Si está exigida como medio de publicidad la sanción será la inoponibilidad a
terceros. Si había de desempeñar el rol de tradición, su omisión
transferencia de dominio ni habilitará posesión en el omitido adquirente.
T í t u l o s c u y a i n s c r i p c i ó n n
A continuación el artículo 53 indica los títulos que pueden inscr
decir, su inscripción no es obligatoria, pero por razones que al interesado le
convengan, estos título pueden inscribirse y el Conservador está obligado
practicar la respectiva inscripción.
Empieza el artículo 53 por permitir la inscripción de “toda con
suspensivas o resolutoria del dominio de bienes i
derechos reales constituidos sobre ellos”, Claro está que no es propiamente la
condición la que ha de inscribirse, sino el título en que consta tal condición.
El Nº 2º del artículo 53 permite inscribir todo gravamen impuesto que no
sea “de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo anterior, como
las servidumbres”. La mención a las servidumbres es un
gravamen no mencionado en el artículo anterior. Pero, sostiene el pro
Peñailillo, que como los demás gravámenes fueron me
números 1º y 2º del artículo anterior, este número 2º ha de referir
gravámenes personales, como la obligación impuesta a una person
 106

signifique restricción al derecho de dominio. El propio

ejemplos aquellas situaciones de los artículos 2435 y 2438, como también los
derechos de caza y pesca en un cierto predio.
La parte final del Nº 2º señala como gravamen e
propiedad raíz. El arrendamiento no es propiamente un gravamen, pero así lo
considera esta norma y para estos efectos tenemos
arrendatario puede solicitar la inscripción del contrato. La utilida
inscripción resulta del artículo 1962.
L a t r a n s f e r e n c i a d e l d e r e c h o r e a l d
inscripción, según ya se sabe. Pero el Reglamento permite su inscripción de
todas maneras. Para efectos de publicidad es conveniente la inscripción que
permite el Nº 2º del artículo 53.
Con respecto al Nº 3º del artículo 53 que se comenta, ustedes
r e c o r d a r q u e e l C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n
prohibiciones impuestas al demandado para que efec
co nt r a t o s r e ca í do s e n i n m u eb l e s d e s u pr op i e
requieren de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, como exigencia
para que produzcan efectos a terceros. Igual suerte y requisito es atinente al
embargo trabado sobre bienes raíces. Los artículos 296, 297 y 453 del Código
de Procedimiento Civil tratan de la exigencia que cito.
Lo referente a las prohibiciones convencionales, ustedes deben recordar
que el asunto lo tratamos cuando vimos el valor de las cl
enajenar. y precisamente una de las razones esgrimidas pa
semejante estipulación se asilaba en el Nº 3 del artículo 53, toda vez que, si
permite su inscripción, es porque tal cláusula es válida.
Pero en la práctica puede ocurrir que el Conserva
transferir una propiedad si existe tal cláusula en el título anterior. En tal caso
debe recurrirse al juez y justificar la pretensión del solicitante sosteniendo que
la tal cláusula no compromete derecho alguno
posibilidad conviene leer los artículos 18 y 19 del Reglamento.
¿Cómo se efectúan las inscripciones? El artículo 54 del Reglamento indica
los pasos a seguir: 1.-El título de dominio y de otros derech
practica en el Registro Conservatorio del departamento en que esté ubicado el
inmueble, y si éste por su ubicación pertenece a varios departamentos, deberá
hacerse la inscripción en la oficina de cada uno de ellos. 2.- Si el títu
refiere a dos o más inmuebles deberá inscribirse en los Registros de todos los
 107

departamentos a que por su situación pertenecen los inmuebles. 3.- En cada

Conservador correspondiente a un inmueble que se poseía en comunidad se
inscribirá el acto de partición cuando este se efectúe.
Se observa que el artículo en referencia habla de departamentos,
hoy dí a, habi endo des apar eci do l a di vi si ón en de part am e ntos , debi er a d
comunas o agrupación comunas.
El artículo 55 del Reglamento reitera que las inscripciones exigidas para
que el heredero pueda disponer de un inmueble de
inscribirse en el lugar que el artículo 688 indica.
Como se sabe, la inscripción debe practicarse en la circunscripción
corresponda a la ubicación del inmueble y si és
circunscripciones de conservadores, en todos e
pregunta: ¿qué pasa si el predio abarca dos y solo se inscribe en uno.
opinión estima que debe considerarse inscrita la parte correspondien
inscrita. Otra dicen que debe ser nula la inscripción. Esta última parece tener
preferencia de nuestros tribunales. (Revista de Derecho y Juris
tomo 30, sección 1ª, página 249)
Distinto es el caso que ocurre cuando en una escritura se venden
inmuebles, uno en Temuco y el otro de Victoria. Inscrito el de Temuco, esta
inscripción es válida, aun cuando el de Victoria no se inscriba.
Acerca de quien puede requerir la inscripción, de los artículos 60 y 61 del
Reglamento establecen que puede solicitarla cualquier interesado, pero si e
título trata de la transferencia del dominio o de otro derecho r
acreditarse el mandato. Generalmente dicho poder consta en el mismo título.
En cuanto a los documentos cuya inscripción se solicita, los artículos 690
del Código Civil y 57 del Reglamento admiten s
documentos públicos. Es decir, escrituras públicas
Confirman esta exigencia los artículos 13, 57 y 65.
Hay algunas oportunidades excepcionales en que se admite la, inscripción
de documentos privados, pero una ley especial tiene que admitirlo así.
Negativa del Conservadora inscribir un título. Ya se dijo que el trámite de
la inscripción comienza con la anotación en el Repertorio y sabemos también
la finalidad que cumple dicha anotación. Pero, an
Repertorio, el Conservador puede negarse a la inscripción. El artículo 13 del
Reglamento dispone que el Conservador no puede rehusar ni
inscripciones, pero puede negarse a ellas en virtud de las causales q
 108

mismo artículo indica. Son causales genéricas, pero su naturale

sentar algunas ideas.
Dispone el comienzo del citado artículo 13: “El Conservado
rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no ob
inscripción-----etc.”, y a continuación indica las causales que paso a explicar.
a.-) Si la inscripción es legalmente inadmisible. El Reglamento propo
ejemplos: cuando el título no es auténtico o no consta en papel competente la
copi a que s e l e pr esent a; s i l a i nscr i pci ón no pr ocede en es e depar t am e
b.-) si la cosa a que se refiere la inscripción no es inmueble; c.-) si aparece en
el título visiblemente un vicio de nulidad absoluta; d.) si el título no contiene
las designaciones que la ley exige para la inscripción. A propósito, el artículo
78 del Reglamento indica las designaciones que debe tener la inscripción del
dominio; el artículo 79 la del testamento y de una sentencia o de
artículo 81 la hipoteca.
El artículo 14 del Reglamento contiene dos casos más que just
negativa a inscribir. Una es si se vendiere un fundo sucesivam
personas distintas y el primero inscribió, situación en la que el Conservador
debe negar la inscripción del segundo. El artículo 14 señala en su parte final
que en el mismo título el Conservador explicará los fund
negativa.
En Gaceta Jurídica Nº 394, página 108, se publica una sentencia
Corte Suprema en la que se precisan las facultades del Conser
rehusar una inscripción
Para facilitar el estudio de los títulos el artículo 80 dispone que cuando
se transfiere un derecho el Conservador debe an
inscripción los datos de la nueva inscripción que corresponde ahora al derecho
transferido. Tal ordena el artículo 80 del Reglamento.
Presenta interés de orden práctico conocer el texto del artículo 82
Reglamento: “La falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones
legales, solo podrá llenarse por medio de escritura pública”. Los incisos º y
3º de ese artículo contienen excepciones a la exigencia de escritura pública:
“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo
79º, inciso primero, las designaciones necesarias
segundo, y las de los personeros y representantes legales que exige el número
1º del artículo precedente, se salvarán por medio de minutas subinscritas por
 109

las partes”. Termina el inciso 3º: “Del mismo modo se enmendarán y suplirán
las designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos”.
Los artículos 83, 85 y 86 disponen reglas relativas a las firmas de las partes
o de sus apoderados, a l a obli gaci ón de otor gar copias, de la obl igación
devolver el título y a la custodia de la inscripción y responsabilidad que pesa
sobre el Conservador.
M á s s o b r e l a n e g a t i v a d e i n s cLr ai bri er g. l a g e n e r a l c o n s i s t e e n q u e e l
Conservador debe inscribir el título que se le presenta y debe h
demora. Esta obligación se desprende de los artículos 12, 13, 14, 25 y 7
Recuérdese que el artículo 13 impone la obligación
inscripción”, y que el artículo 70 dispone que, admi
C o n s e r v a d o r “ h a r á s i n r e t
excepcionalmente puede negar la inscripción, según los artículos 13 y 14 del
Reglamento.
De la observación que se hace de las causales que pueden justificar l
negativa del Conservador destaca el primer ejemplo que nos muestra el citado
artículo 13 en cuanto a que el Conservador debe negarse a inscribir una que
l e g a l m e n t e s e a i n a d m i s i b l e . P o r l o s e j e m
Reglamento, parece que esta causal se refiere a defectos de forma y no a los
de fondo que pudieren afectar al contrato que se trata de inscribir.
Pero uno de los ejemplos hace dudar de esta interpretación; “si es visible en
el título algún vicio que lo anulen absolutamente”. Daniel Peñailillo pie
que la palabra “título” está usada en el sentido material y que por lo mismo
este ejemplo sigue la línea de los demás ejemplos. Hay fallos que resuelven
que el ejemplo se refiere a defectos substanciales- de fondo- y no solamente
del título material. De acuerdo a estos fallos el Conservador podría negar una
inscripción si aparece en el contrato un vicio de nulidad absoluta. Pero esos
fallos han exigido: a.- Que el vicio produzca nulidad absoluta
aparezca visible en el título, tal como lo dice el ejemplo.
Sobre lo recién explicado pueden leerse los fallos publicados a
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sección 2ª, página 36 y tomo
71, sección 1ª, página 171.
El interesado, y perjudicado con la negativa, puede reclamar conforme al
artículo 18 y siguientes del Reglamento. El artículo 18
recurrirse al juez del respectivo departamento (hoy hay comunas o agrupación
de comunas) quien resolverá sin más trámite, pero
 110

Conservador. El artículo 20 otorga recurso de apelación si la resolución de

juez es negativa y el artículo 19 dispone que, si el juez acoge la solicitud del
interesado, el Conservador inscribirá dejando constancia de la orden del juez.
El artículo 14 del Reglamento nos muestra otros dos cas
Conservador está autorizado para rechazar la inscripción. Tal sucede cuando
una persona vende sucesivamente un fundo a dos personas distintas y cuando
aparece vendiendo quien no es dueño. Dice la disposic
circunstancias el Conservador rehusará la inscripción “hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión e
interesados a quienes pueda perjudicar la anotación”.
El artículo 15 ordena que, en cualquiera de estos casos de negat
inscribir, el título debe sin embargo anotarse en el Repertorio, norma que está
de acuerdo con las finalidades que este Libro tiene, según sabemos.
E n r e s u m e n s o b r e l a n e g a t i v a a iEnls cCroi nb si re .r v a d o r s o l o p u e d e
negar la inscripción por los vicios formales que aparezcan en el título y por
causales de nulidad absoluta que sean manifiestas, a la vista. Las cuestiones
de vicios substanciales son delicadas y el legislador prefirió reservarlas a la
decisión de un juez. Pero en todo caso hay que precisar:
a.- El Conservador debe obligatoriamente inscribir por regla general.
b.- Las causales para negarse son limitadas y se refieren principalmente
a defectos de forma que sean apreciables a simple vista y que digan relación
con el orden y funcionamiento del Registro.
c.- El Conservador no controla la validez de los títulos por otros defectos
que los indicados.
d.- Tampoco controla la verdad de los deslindes, por no existir plano o
croquis. Las inscripciones no contienen planos.
Plazo para inscribir. El Reglamento no fija plazo, pero de los principios
generales se puede concluir: a.- Cuando la inscripción es consecuenc
título, es el título el que debe examinarse para saber qué pla
inscribir y hasta cuando se puede inscribir. b. La regla general es que no hay
plazo, pero la posibilidad de inscribir expira cuando la cosa objeto del título
cambia de dueño, o cuando el poder para inscribir es revocado, por ejemplos.
I n s c r i p c i ó n d e i n m u e b l e s n o i n sEc rLi tporso. c e d i m i e n t o s e l e e e n l o s
artículos 693 del Código Civil y 58 del Reglamento. El pri
publicaciones de aviso al público y la fijación de un cartel dando cuenta de la
solicitud, el que se fijará en la oficina del Conservador de Bie
 111

donde se pretende la inscripción. El segundo impone al

obligación de cerciorarse de la existencia de los antes dichos avisos y fija los
plazos que deben transcurrir desde esos avisos para practicar la inscripción.

70. Funciones que desempeña la inscripción en el Con

Bienes Raíces. Ha llegado la oportunidad en que corresponde recapitular y
fijar las diversas funciones que desempeña o puede desempeñarla inscripción
cuyos aspectos formales se han señalado.
a.- La inscripción cumple el papel de tradición del dominio y
demás derechos reales, excepto las servidumbres
herencia. Las servidumbres se rigen por el artículo 882; el derecho real d
herencia y el legado de especie o cuerpo cierto por el modo suce
causa de muerte.
b.- Sirve de publicidad del dominio y de los demás derec
recaídos en inmuebles, permitiendo de esta manera que cualquier persona esté
en condiciones de saber quién es poseedor de un predio, sus mutacion
demás antecedentes. Esta es la finalidad que persiguen
ordenadas por el artículo 688.
c.- A veces la ley la exige como solemnidad de un acto o contrato. Así
ocurre con el artículo 1400 sobre las donaciones entre vivos; con el artículo
735 respecto al fideicomiso que recaiga en un inmueble; y con los artículos
767, 812, 2027 y 2410, en relación, respectivamente, al usufructo recaído en
inmuebles, a los derechos de uso y habitación, a la validez del censo, y a la
hipoteca.
d.- La inscripción sirve para mantener la historia de la propiedad raíz.
e . - A g r e g u e m o s a l a s f i n a l i d a d e
provisoriamente, que la inscripción es requisito, prueba
posesión. Es requisito conforme al artículo 724: “Si la cosa es de aquel
cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. Es prueba de la
posesión por el mérito del artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos
se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con t
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba con que se pretenda
impugnarla”. Y es garantía por la norma que se lee en el artículo 2
Contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva……..etc.
 112

Reitero que este último acápite merece una serie de observaciones que
más adelante, y a propósito de la prueba de la posesión en materia de acciones
posesorias, se expondrán.
Observación importante: La inscripción no acredita dominio. La única
forma de probar el dominio es acreditando la prescripción, sin perjuicio que la
posesión es presunción de dominio conforme lo prescribe el inc
artículo 700. Esta presunción es simplemente legal.

71. Breve relación de otros regímenes registrales. El sistema de registro

de nuestro país es propio del diseño que quiso establecer don Andrés Bello.
En otros países el sistema es diferente.
E n A l e m aPnr i eas. e n t a d o u n t í t u l o , f u n c i o n a r i o s
estudian y, si está en forma, proceden a sus inscripciones. Estas son dos. En
un Registro consta la vida jurídica del inmueble; en el otro, la vida material.
En el primero se inscriben las transferencias y
dominio; en el segundo se insertan planos, constancia de las construcciones y
otros aspectos materiales.
Los títulos cuya inscripción se solicita son cuidadosamente examinados
y ante la negativa del Conservador puede recurrirse al respectivo tribunal de
justicia.
La situación de la hipoteca es curiosa. Un inmueble puede hipotecarse
sin que exista obligación alguna que garantizar. Hipotecado el inmueble,
Conservador entrega al titular unos bonos que el propietario del
puede negociar y así obtener dinero. Es obvio que la hipoteca responde por el
pago de cada bono.
En Alemania la inscripción es prueba de dominio.
Aust ral iaEl sist em a que adopt a Australi a es conocido como “Si stema
del Acta Torrens”. En Australia la inscripción es prueba d
sistema consiste en suponer que en toda transacción de bienes raíces actúa el
E s t a d o c o m o i n t e r m e d i a r i o , e x a m i n a n d o l o
conformes, entregando el correspondiente certificado al interesado. Una copia
de este certificado queda en la Oficina del Registro Conser
certificado da cuenta del plano de la propiedad y de la historia jurídica de la
propiedad. Si el propietario quiere transferir su propieda
endosar su certificado. E s t e e s u n s i s t e m a q u e p e r m i t e e x p e d i c i ó n
n e g o c i o s i n m o b i l i a r i o s , p e r o p a r e c e p o c o
 113

particularmente para los incapaces E n c a m b i o , p r e s e n t a u

ventaja: quien se sienta perjudicado al adquirir un inmueble deberá demandar
al Estado por su negligencia en el examen de los títulos.
Este sistema ha sido adoptado por algunos otros países,
Brasil. Su nombre se debe a que su inventor fue Sir Robert Torrens, a la sazón
encargado del Registro de la Propiedad Raíz en Australia.
F r a n c iSai .g u e e l s i s t e m a l l a m a d o “ d e l a t r a n s c r i p c
también por Bélgica, Holanda e Italia. Este sistema tiene co
mantener la publicidad de la propiedad raíz, pero la inscripción no acred
dominio. La función de publicidad proviene del hecho de ser consensual
transferencia de la propiedad raíz, de manera que entre la
requiere formalidad alguna. Pero, dicha transferencia –
ejemplo – no produce efectos respecto de terceros si no
inscripción respectiva. (El texto del señor Vodanovic, e
página 359 advierte que el año 1935 el sistema fran
modificaciones, pero no dice cuáles.)

Cuarto modo de adquirir. La sucesión por causa de muerte.

7 2 . S e c o n t i e n e n s o l a m e n t e a l g
Concepto. Este modo de adquirir ocupa todo el Libro III del Código Civil. Si
se l e com para con l os pocos ar tí c ulos que com pr enden el t r at am i ent o d
tradición, se advertirá la importancia que tiene y el por qué se ha reservado su
estudio a un curso final de la carrera. Esto queda dicho para justificar que en
esta ocasión solamente entregaré algunos conceptos elementales que permitan
la debida comprensión de materias ya estudiadas y de otras que vienen más
adelante.
El Código no define este modo de adquirir, pero puede ensa
siguiente concepto: “Es un modo d adquirir que consiste en la transmisión del
patrimonio o de una parte de él, o de bienes singularizados, de una persona
fallecidas a otro que le sobrevive”.
El artículo 951 dispone que se sucede a una persona a título universal o a
título singular. Cuando se sucede a una persona en todos sus derechos, bienes
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, se dice que el título es
universal. Cuando se sucede en uno o más cuerpos ci
singular. Si se sucede al causante en una o más especies indeterminadas de un
 114

género determinado (como si se dijera “dos caballos” o “tres qui

trigo de los muchos que tengo en mi bodega) el título también es singular.
En otras palabras, si una persona recibe todo el patrimonio del causante,
esa persona es heredero.
Si una persona recibe una cuota del patrimonio del causante, como un
tercio o la mitad, esa persona es heredero.
Si una persona recibe una cosa determinada, como el caballo “Fuego”,
esa persona es legatario de especie o cuerpo cierto.
Si una persona recibe varias cosas de un determinado género, pero sin
determinar cuáles d ese género, esa persona es legatario de género.
Las asignaciones a título universal toman el nombre de herencias
asignaciones a título singular se llaman legados.
La muerte de una persona produce variadas consecuencias y de ellas nos
interesa un hecho jurídico de enorme trascenden
sucesión.
La apertura de la sucesión es el primer escalón de tod
sucesorio,. Consiste en que de ella se origina “la delación” de la herencia. La
delación de la herencia es el llamado que la ley hace a los
legatarios para que acepten o repudien la herencia o asignación. Este llamado
se “defiere” a los herederos y legatarios al momento mismo de fal
causante,. Pero si la herencia o legado está constituida bajo co
delación se producirá al momento de cumplirse la condición. Lo dicho se lee
en la norma del artículo 956.
El asignatario, sea heredero o legatario, es libre para ace
repudiar la asignación, pero los efectos de una o de la otra se retrotra
momento en que ocurrió la delación. Sobre ello, los artículos 1225 y 1239.
El heredero es continuador de la persona del causante e
derechos y obligaciones transmisibles, conforme al artículo 1097.
Los asignatarios a título singular no representan al testador ni tienen más
derechos y cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Así
resulta del artículo 1104.
Ahora, respecto a la calidad de modo de adquirir de la suce
causa de muerte, reiteremos algunos conceptos ya explicados.
a.- El heredero adquiere el patrimonio del causante, o una parte de
por el modo sucesión por causa de muerte.
 115

b.- El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere por el modo sucesión

por causa de muerte.
c.- El legatario de una o más cosas indeterminad
determinado adquiere por la tradición que los hered
cumplir las disposiciones testamentarias, le hacen. A este respecto conviene
recordar la norma del artículo 1509.

Q u i n t o m o d o d e a d q u i r i r : L A P R E S C R I P C I
prescripción.

7 3 . D e f i n i c i ó n y
j u s t i f i . c Ea lc i Có ón d i g o d e f i n e y t r a t a c o n j u n t a m
prescripción. Una tiene como finalidad la adquisición del
adquisitiva o usucapión; la otra tiene como objeto que extinguir las acciones:
es la extintiva o liberatoria.
Las define en el artículo 2492: “La prescripción es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajeno
poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos duran
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
La definición es conjunta porque así es en el Código francés; porque ambas
tienen elementos comunes, como el transcurso del tiempo; y porque amb
estabilizan derechos. En la primera, la posesión transformándola en dominio;
y en la otra liberando al deudor.
Algunos autores sostienen que ambas prescripciones son la misma cosa.
Es cuestión del punto de vista con que se le mire. Así, cuando se gana por la
adquisitiva el dominio de un bien, al mismo tiempo se extinguen las acciones
que el antiguo dueño pudiere tener sobre ese bien.
Es cosa aceptada que don Andrés Bello las trata al final, como forma d
coronar todo el Código con una institución q
estabilidad en los derechos y en la propiedad. Esto, porque llama la atención
que la prescripción adquisitiva no se hubiere tratado a continua
tradición, puesto que ambas son modos de adquirir, y que la extintiva no se
hubiere ubicado junto a las demás formas de extinguir la
después del artículo 1567, disposición que por lo demás la consigna
número 10º. (No está de sobra advertir, sin embargo que la
extintiva no extingue las obligaciones: solo extingue la acción para su cobro.)
 116

Enr i que Hei ne, poet a al em án, cr i ti c a l a i n

constituye un despojo la adquisitiva y una falta de honradez la extintiva. Hay,
sin embargo, razones prácticas que la justifican. Una de ellas es facilita
prueba del dominio. En efecto, si no existiera la prescri
ocurridos desde largo tiempo atrás podrían hacerse valer
situación que traería inestabilidad en la propiedad. Entonces
prescripción se facilita la prueba del dominio, porque
idoneidad de los títulos solo desde el tiempo transcurrido en que ha de operar
la prescripción que puso fin o extinguió el supuesto vicio que pudiere existir
en los antecedentes de la posesión.
Otra razón de buen criterio obliga a pensar que el largo tiempo transcurrido
significa abandono de parte del dueño o del acreedor, esto e
interés en evitar la prescripción que a otro favorece.
También se arguye en defensa de la prescripción que el tran
tiempo hace desaparecer las pruebas y los testigos olvidan los hec
pudieren impedir la prescripción.
En fin, no hay dudas que, aun con críticas, ambos tipos de prescri
cumplen una función social al consolidar los derechos y asegurar la paz.

74. Reglas comunes a toda prescripción. Antes de distinguir ambos tipos

de prescripción, el Código entrega tres reglas aplicables tanto a la adquisitiva
como a la extintiva. Son:
1º.- La prescripción debe alegarse;
2º. La prescripción no cumplida no puede renunciarse;
3.- La prescripción corre en contra o a favor de toda persona.
Sobre la primera regla: la prescripción debe alegarse.
E l a r t í c u l o 2 4 9 3 d i s p o n e s : “ E l q u e q
prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”. Es de
esta norma es reflejo del principio de pasividad del juez. Obedece también a
precaver que la prescripción pueda albergar un hecho ilícito. En este último
caso será la conciencia del individuo la que le aconsejará si recurr
prescripción o si, con remordimiento de conciencia, se abstiene de invocarla.
Por excepción, el juez puede declarar de oficio la prescripción según el
artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. Con a
vigencia del nuevo procedimiento penal, se señalaban como excepciones
 117

p r e s c r i p c i ó n d e l a p e n a
penal.
S o b r e l a s e g u n d a r e g l a : L a p r e s c r i p
La prescripción tiene un interés social, según se explicó. Y también se sabe
que son renunciables los derechos siempre que miren solamente e
individual del renunciante conforme lo permite el artículo 12. De ahí que la
prescripción sea irrenunciable mientras esté corriendo el plazo, porque sería
una cláusula común en todo contrato. Pero cuando el plazo se ha cumplid
pasa a ser de interés solo del prescribiente y
renunciarse. De manera que esta situación puede resumirse diciendo que
la prescripción es irrenunciable, salvo que haya transcur
prescripción, caso en que se puede renunciar. Escuetamente el inciso 1º de
a r t í c u l o 2 4 9 4 d i c e : “ L a p r e s c r i p c i ó n p u e d e
tácitamente, pero sólo después de cumplida.”
De la disposición recién citada resulta que la renuncia de la prescripción
puede ser expresa o tácita. La expresa consta en una declaración explíci
La tácita ocurre cuando el que puede alegarla ejecuta un hecho o acto
implique reconocer el derecho del dueño o del acreedor. Así, por ejemplo, el
que, cumplido el plazo de prescripción y en condiciones de alegar dominio,
y teniendo en cuenta que la prescripción hay que alegarla y que mientras no
se alegue no hay prescripción, paga la renta de arriendo al dueño, o el que
paga intereses de la deuda.
S e d i s c u t e l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a
enajenación, porque el derecho ganado por prescripción sale del patrimonio
del prescribiente en virtud de la renuncia. Para otros – y como la prescripción
hay que alegarla – el derecho no ha ingresado aun
prescribiente y, teniendo presente que no se puede enajenar algo de lo que no
se es dueño, entienden que la renuncia es un acto simplemente abdica
Leer el art. 2495 que parece dar la razón a la primera opinión, toda vez que
exige que la renuncia se hecha por quien….” puede enajenar”.
En cuanto a los representantes. Se dice que el representante legal puede
renunciar si la prescripción recae en muebles; pero no puede re
recae en inmuebles, a menos que cumpla las formalidades que la ley exige en
protección del representado.
Tercera regla: La prescripción corre en contra o a
persona. Tal como lo dice la última regla del artículo 2497, Esta norma puso
 118

término a ciertos privilegios que en esta materia tenían y gozaban la Iglesia, y

el Estado.

& 1. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA.

75. Definición y características. Del artículo 2492, que contempla ambos

tipos, se puede extraer la definición de la adquisitiva:
adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas por haberlas
d u r a n t e c i e r t o t i e m p o y c o n c u r r i e n d o l o

En cuanto modo de adquirir que es, presenta algunos caracteres que le

dan fisonomía propia.
1º. Es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa tenía dueño, el
prescribiente no la adquiere por traspaso del dueño. Su
totalmente desligada de la posesión y dominio anterior.
2.- Sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo las
servidumbres discontinuas de todas clases y las
conforme a la regla del artículo 882.
3.- Es un modo de adquirir a título singular. Por excepció
adquirir por prescripción el derecho real de herencia según resulta del artículo
2512 Nº 1.
4.- Es un modo de adquirir a título gratuito, porque no implic
desembolso económico para el que gana la cosa.
5.- Es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para que opere no
se requiere el fallecimiento de una persona.

76. Requisitos de la prescripción adquisitiva. Son tres:

a.-) que la cosa sea susceptible de prescripción;
b.-) que exista posesión;
c.-) transcurso del tiempo.
Primer requisito:Cosas susceptibles de prescripción. La regla general es
que todas las cosas son susceptibles de prescripción. Excepcionalme
pueden ganarse por prescripción las cosas que se indican a continuación
 119

1.- No pueden adquirirse por prescripción los derechos personales, según se

desprende del artículo 2498, toda vez que este artículo limita este modo
adquirir a los bienes corporales raíces o muebles.
Esto parece indiscutible a primera vista, pero es sabido
aceptan que los derechos personales son susceptibles de posesión. El artículo
715 da a entender que es posible la posesión de los derechos p
Ahora bien, si se acepta que es posible la posesión de un derecho personal
habrá que concluir que ellos pueden adquirirse por prescripción. Esto porque,
como se verá más adelante, la posesión conduce
prescripción.
Don Victorio Pescio Vargas (página 144, “Los Modos de Adquir
Dominio”, Edeval, Valparaíso, 1984) dice: “Un derecho personal o cr
jamás puede adquirirse por este medio”, refiriéndose a la prescripción.
2.- Tampoco procede la prescripción respecto de l
e x p r e s a m e n t e e x c e p t u a d o s , c o m o s o n
inaparentes y las discontinuas. Así resulta de los artículos 882 y 917.
3.- Se exceptúan además las cosas indeterminadas, porque no se concibe
posesión de cosas no determinadas.
4.- En fin, es imposible ganar por prescripción las cosas propias.
5.- En cuanto a las cosas que no pueden ganarse por prescripción conviene
en detenerse en estudiar la posibilidad o imposibilidad de que un comunero
puede ganar y convertirse en dueño exclusivo de la cosa común mediante la
prescripción. Como en nuestra legislación no exis
resuelva derechamente esta cuestión, ha de recurrirse a diversos textos legales
y a la opinión de tratadistas. Para este objeto recurro a la opinión del profesor
Daniel Peñailillo: páginas 409 y siguientes de su citado texto
2009.
Primera opinión: no se puede ganar por prescripción la cuota d
comunero, aunque se haya gozado la cosa como propia. Ra
artículo 1317 dispone que la partición “podrá siemp
significa que en cualquier tiempo cualquiera de los comuneros puede valerse
de su cuota para pedir la liquidación.
b.-) La calidad incorpórea de la cuota impide posesión d
posesión no puede haber prescripción.
c.-) La historia de la ley, porque el Código fr
prescripción y así figuraba en los proyectos del Código. Puesto q
 120

suprimió dicha posibilidad en el texto definitivo, es porque no acepta ganar la

cuota de un comunero por otro comunero.
Segunda opinión. Se estima por otra parte que es posible que un comunero
gane por prescripción las cuotas de otro comunero y la posibilidad de ganar la
cosa común. Se funda esta opinión en razones que se pasan a explicar.
a.- Los fundamentos y principios de la comunidad desaparecen desde e
momento en que uno de los comuneros se desliga de la comunidad y empieza
a poseer en forma exclusiva. Si un comunero posee con ánimo
exclusivo la totalidad de la cosa sin que los demás hagan valer la acción de
partición, el poseedor gana por prescripción la cuota de los demás.
b.- La cuota es susceptible de posesión y por consiguiente
prescrita por otro. Recuérdese que el artículo 715 admite pose
cosas incorporales y que la posesión conduce al
prescripción.
c.- Si se pude ganar por prescripción el dominio de la totalidad, con mayor
razón se podrá ganar una cuota del objeto.
La jurisprudencia t iende a negar l a prescripci ón de una cuota por o
comunero. Pero ha aceptado que un comunero, en posesión de la cosa entera,
prescriba a su favor toda la cosa, prescindiendo de su calidad de comunero.
Pero si se acepta la prescripción de la cuota ajena, la prescripción será
extraordinaria porque tendrá mala fe inicial: el prescribiente
posesión no es exclusiva y que debe compartirla con los demás.

77. Segundo requisito de la prescripción:

LA POSESIÓN.

7 8 . D e f i n i c i ó n y e l eLma e pn ot so es s. i ó n s u e l e e s t u d i a r s e d e s
puntos de vista. Uno, como un presupuesto y requisito de la prescripc
otro, como una institución autónoma. De esta última forma la ense
profesor Victorio Pescio, como puede leerse en sus Manuales. Y no deja de
tener razón, porque en realidad la posesión es la manifestación física, o se
material, del dominio. Este último es un derecho real, abstracto como lo son
muchas de las instituciones del derecho, pero la posesión c
realidad y esa realidad es la que permite que el titular del domini
cosa, se aproveche de sus frutos y pueda disponer de ella.
 121

Para seguir el orden de la exposición, he preferido ex

oportunidad, es decir, como un requisito de la prescripción. En tod
lleva estos Apuntes de clases, un título expreso y en mayúsculas, avisando el
estudio de este importante hecho jurídico.
E n cu an t o a l a de f i ni ,ciel
óna r t í c ul o 70 0 di s p on e : “L a p os e s i ó n e s l a
tenencia de un cosa determinada con ánimo de señor y dueño, se
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de él”.
Como se advierte de la definición, la característic
consi ste en l a materiali dad de tener una cosa, apoderarse de ell a y porta
como si fuere su dueño, aun cuando no lo sea. Por eso es que suele decirse
que poseer es ejercer un derecho sea que se le tenga o no se le tenga. Es el
ejercicio material quien da fisonomía a la posesión de algo.
De la definición se desprende otra cosa: la pose
elementos: uno material, que es la tenencia de la cosa; otra intencional, que es
comportarse como dueño de la cosa. A la primera los romanos la conocí
como “corpus”; la segunda como “animus”. Se siguen usan esas expresiones y
de ahí que valga decir que la posesión está compuesta de corpus y animus.
Otra cosa respecto de la definición. Se sabe que pueden poseerse otros
derechos reales, tales como el usufructo, o la hipoteca, por ejem
bien, no resulta posible exigir corpus en estos derechos que, siendo creaciones
ficticias, constituyen una abstracción. De ahí que algunos autores propon
esta definición: “Conjunto de actos que suponen o representan el ejercicio de
un derecho”.

79. Naturaleza jurídica. La posesión es un hecho y no es un derecho.

Algunos autores han creído que la posesión es un derecho, como
usufructo o una servidumbre. Este derecho consistiría en gozar de una cos
m i e n t r a s o t r o n o j u s t i f i c a s e r s u d u e ñ o . S e
circunstancia de estar la posesión protegida por acciones posesorias (artículos
916 y siguientes), y es sabido que las acciones solo protegen derechos y no
hechos. Pero en nuestro Código no hay discusión posible: la posesión es un
hecho. Expongo algunas de las razones.
a.- La posesión no está incluida en la enumeración que de los derechos
reales contiene el inciso 2º del artículo 577, ni en alguna ley especial que así
lo diga.
 122

b.- El artículo 700 no contempla ninguna expresión que permita dar a la

posesión el carácter de derecho. Debe notarse que casa vez que el Código se
refiere a un derecho usa la expresión “derecho”, como en el artículo 582 y, en
el artículo 764, o la expresión “facultad”, como en el artículo 811. Nada de
eso se advierte en la definición que entrega el citado artículo 700.
c.- La existencia de acciones posesorias se justifica por el
legislador de entregar herramientas destinadas a mantener la paz social. Esto
es, impedir que alguien pretenda hacer justicia por sí mismo. Estrechamente
vinculado con esto se encuentra la presunción de dominio que aparece en el
inciso 2º del artículo 700, de donde se deduce que las acciones pose
defienden la posesión no como un hecho material, sino en cuanto representa,
aunque presuntivamente, al dominio.
d . - L o s a n t e c e d e n t e s h i s t ó r i c o s . D o n BAenl dl or éhsa b í a c o n c e b i d o l a
posesión como un derecho. Pero posteriormente ca
modificó varios artículos que consideraban un derecho a la posesión. De esta
manera, modificó la expresión “se transmite” por “adquiere” en el ar
722, toda vez que un hecho no puede ser objeto de transmisión. Otro tan
ocurrió con el artículo 688. Pero en algunos, quizás por olvido,
co r r e cc i ón . I gu al c or r ec c i ón s u f r i ó el i nc i s o 1 º d el a r t í cu l o 2 50 0, d on d
expresión “continuarse” fue cambiada por “agregarse”. Pero
modificar el Inciso 2º de ese mismo artículo, dejando subsistente la expresión
“continúa”.
Precisar que la posesión es un hecho tiene importancia para efectos de la
transferencia y transmisión. Oportunamente se verá que el causante no puede
transmitir su posesión a los herederos. La muerte del causante origina u
nueva posesión en los herederos. Lo mismo sucede con la si
sucesor entre vivos.

80. Ventajas que obtiene el poseedor.El poseedor no es dueño, pero, sin

embargo goza de algunas ventajas que se pasan a explicar.
1.- El poseedor se presume dueño mientras otro no justifique serlo. Así
lo dispone el artículo 700 en su inciso 2º. Se trata de una presunción legal que
admite prueba en contrario.
2.- El poseedor puede llegar a ser dueño mediante el modo de adquirir
prescripción adquisitiva. Algunos autores estiman que esta es
 123

ventaja de la posesión: conducir al dominio. (Alessandri, Pescio y Rosende,

entre otros)
3. El poseedor que está de buena fe al momento de la percepción hace
suyos los frutos de la cosa poseída, conforme lo prescribe el artículo 913.
4.- El poseedor está protegido por las acciones posesorias que otorga el
Título XIII del Libro II.
5.- El poseedor, si se encuentra en las condiciones que exige el artículo
894, puede entablar la acción reivindicatoria o publiciana.
Las ventajas que acompañan a la posesión han sido motivo de la máxima
“beatipossidentis”.

8 1 . P o s e s i ó n y d o mDi ensi toa. c a m o s a l g u n o s p u n t o s d e r e l a c i ó n

dominio y posesión, sea que los diferencien o que los asemejen.
a.- Juspossidendi. El dominio otorga al propietario una serie de facultades.
Pero para poder ejercerlas el propietario necesita tener la cosa bajo su poder,
bajo su disposición, bajo su dependencia. Por eso que se dice que el dominio
tiene como consecuencia necesaria el derecho a poseer. El derecho a poseer
toma el nombre de “juspossidendi”. El juspossidendi es una consecuencia del
dominio. En otras palabras, el propietario tiene el derecho a poseer, o sea
tener el juspossidendi.
b.- Juspossesionis. Pero puede ocurrir que una persona se cree dueño de
una cosa, pero en realidad no es dueño. Y sin embargo posee, es poseedor. En
este caso no hay dominio y sin embargo hay posesión. Pero esa posesión sin
dominio otorga ventajas, como la de poder ganar la cosa por prescripción y de
ser defendida mediante las acciones posesorias, e
dominio, es autónoma, es decir, independiente de la propiedad. Se constituye
como una situación de hecho y se la conoce como “juspossesionis”.
Esto último conduce a reflexionar que si hay posesión sin ser d
necesariamente habrá por otra parte un dueño carente de posesión. Así que
hay que considerar como resultado que hay un dueño sin po
poseedor que no es dueño. Pero lo normal es admitir que quien es d
además posee. De ahí que es justa la presunción del artículo 700 inciso 2º al
reputar dueño al poseedor.
 124

8 2 . D o m i n i o , p o s e s i ó nE yn tn eu ne es nt rcoi ad. e r e c h o e x i s t e
instituciones que pueden llevar a confusión al estudiante: propiedad, posesión
y tenencia. Veamos.
El dominio está definido en el artículo 582 como “el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno” De ahí que el dominio sea un relación jurídica
entre el dueño o propietario y la cosa, y es por esta relación
reconoce que el propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa. Hay una
relación total entre el titular del dominio y la cosa objeto de la propiedad.
La posesión también otorga al poseedor las facultades de usar, gozar y
disponer de la cosa, pero ello ocurre porque es normal que exista ju
dominio. Es como decir que la posesión se aprovecha del
ejercer estas facultades. Pero puede ocurrir que se sea po
dueño, como quien se apodera de una cosa y se porta como poseedor
poseedor tiene las mismas facultades y lo es por ser considerado propietario
en virtud de la presunción del inciso 2º del artículo 700.
La tenencia o mera tenencia, representa una situación de hecho que no
tiene alcances jurídicos. Como dice el inciso 2º del artículo 7
tenencia “se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno”. El arrendatario y el comodatario son meros tenedores.
Una vez más, y para la mejor comprensión. Lo normal es que el dominio
y la posesión estén juntos, situación que reconoce la presunción del artículo
700.
Puede existir dominio sin posesión, situación anormal. Como el dominio
echa de menos a “su” posesión, recurre a la acción reivind
recuperarla.
Puede existir posesión sin dominio, situación a
posesión requiere a su “compañero” dominio, recur
adquisitiva para tenerlo.
Es esta última condición la que nos permite estudiar,
posesión como requisito de la prescripción adquisitiva.

83. Cosas que pueden poseerse. Pueden ser objeto de posesión tanto las
cosas corporales como las incorporales. El artículo 700 sin duda se refiere a
las cosas corporales y el artículo 715 abarca la po
 125

incorporales: “La posesión de las cosas incorporales es susceptibl

mismas calidades y vicios que una cosa corporal”. Pero el Código de manera
alguna describe de qué manera pude poseerse una cosa incorporal, aun cuando
los tratadistas estiman que esta posesión está constituida por el goce o disfrute
del derecho en que consiste la cosa corporal.
La cosa corporal debe ser real y con capacidad de ser aprehendida, toda
vez que debe permitir la posibilidad de cumplir con el elemento “corpus” que
exige el concepto de posesión.
Adem ás l a cosa corpor al debe s er det erm i nada , sea que se t r at e de
mueble o de un inmueble. Como dice el autor Pescio, “Así
co nc i be e l de r e ch o de pr o pi ed ad s o br e un a co s a i nc i e r t a , t a m p oc o e s d
concebir la posesión que no recaiga sobre una cosa material y especí
Sobre esto, advertir que el artículo 700 señala que la posesión debe recaer en
“una cosa determinada”.
Pero hay cosas corporales que no son susceptibles de posesión. Como es
atributo principal de la posesión el conducir al
prescripción, debe concluirse que las cosas incomerciables n
objeto de posesión. Nótese que el artículo 2498 no
prescripción las cosas que no están en el comercio humano.
Les r ecuer do, a propós i t o de es to, que el art í cul o 590 de cl ara que s
bienes del Estado todas las tierras que, dentro de Chile, ca
dueño. Esto es, el Estado es dueño, pero un particular puede ser poseedor de
esa tierra y, por lo mismo, ganar el dominio por el modo prescripción.
Merece un comentario la posesión de las cosas incorporales. Estas pueden
ser derechos reales o derechos personales, conforme lo señala el artículo 576.
Cuando el artículo 715 admite la posesión de las cosas incorporales ha
de entenderse que solo se refiere a los derechos reales. Hay consenso en que
los derechos personales o créditos no pueden ganarse por prescripción, entre
otras cosas, porque resulta inútil tratar de imaginarse como p
posesión de ellos. Entre otras razones, porque el crédito personal se agota al
primer uso, esto es al pagarse, lo que impide servirse de él duran
tiempo. En tanto, la posesión de un derecho real puede justificarse mediante
el disfrute que el titular hace de su derecho. El usufructuario, o quien goza de
una servidumbre, ejerce y goza de su derecho real.
 126

El estudiante no debe confundir que el titular de un derecho real, que no

sea el dominio, es poseedor de su derecho, pero es mero tenedor de la cosa en
que recae el derecho real.

84. Clases de posesión. Se distinguen algunas clasificaciones o clases de

p o s e s i ó n . E s t a s s e f o r m u l a n a t e n d i e n d o a l
prescripción.
Al efecto se distingue entre posesión regular y posesión irregular, y entre
posesión útil y posesión inútil. La posesión inútil pu
clandestina. Ambos tipos de posesión inútil son conocidas ta
posesiones viciosas.

85. La posesión regular.

8 6 . D e f i n i c i ó n d e l a p o
Conforme al artículo 702 debemos entender por posesión regular aquélla que
proviene de justo título y ha sido adquirida de buena fe, habiéndose, además,
efectuado la tradición si el título es translaticio de dominio.
De la propia definición resulta que la posesión regular exige la presencia
de tres elementos:
1.- Justo título;
2.- Buena fe;
3.- Tradición si el título es translaticio de dominio..
Adelanto materia pidiendo que observen que la buena fe debe existir al m
omento de adquirir la posesión, sin importar que después se pierda la buena
fe; y también que no siempre se exige la presencia de tradición, puesto que la
ley la limita al caso en que el título sea translaticio de dominio.
Pasamos a estudiar cada requisito.

87. Primer requisito de la posesión regular: justo título.

La posesión necesita una causa que la origine y la justifique. Esta causa
se llama título y es justa si consiste en un acto o contrato tran
dominio seguido de la tradición. Este título justo sirve para origi
adquirente la convicción de haber adquirido la posesión, esto es
 127

dueño, aun cuando la tradición en realidad no le hubi

dominio.
Esta causa justificativa de la posesión es llamada por el artíc
como “justo título”. De la lectura del citado artículo resulta que dicho justo
título puede consistir: a.- un modo originario de adquirir el dominio o, b.- un
título translaticio de dominio.
a.- Cuando la causa que justifica la adquisición de la pose
constituida por un modo originario de adquirir el dominio
denomina “título constitutivo de dominio”. Así que
constitutivo de posesión equivale a modo originario de adquirir el domini
Sobre esto, debe recordarse que en su oportunidad se explicó
modos originarios de adquisición del dominio, se confunden el título con el
modo o, que es lo mismo, que el propio modo sirve de título.
El artículo 703 señala como títulos constitu
ocupación, la accesión y la prescripción. Son los mismos que, clasificand
l o s m o d o s d e a d q u i r i r , c o n o
12

b.- Cuando la causa justificadora de la posesión está constituida por un

título translaticio de dominio, el artículo 703 habla precisamente de “título
translaticios de dominio”.

88. Sobre los títulos constitutivos de posesión. Son aquéllos que facultan
para adquirir la posesión. Ya se sabe que son tales la ocupación, la accesión y
la prescripción.
Lo normal es que la ocupación y la accesión sean constitutivos tanto de
la posesión como del dominio. Salvo el caso excepcional de exi
situación en la cual se justificará la posesión, pero no se adquirirá el dominio.
Suele citarse el caso de ocupación de un animal que, creyéndosele b
era, sin embargo, doméstico.
La prescripción merece un comentario. El artículo 2492 declara que es
u n m o d o d e a d q u i r i r e l d o m i n i o d e l a s c o s a sh aajbeenral sa sp op ro s e í d o
durante cierto lapso de tiempo. Siendo así, resulta que la pres
puede ser antecedente justificativo de la posesión, sino, más bien, resultado de
la posesión que le precedió.

12
Ver letra a) de nuestro número 39.
 128

89. Los títulos translaticios de dominio. El artículo 703 los define en su

inciso 3º: “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo”. Y nosotros agregamos: “aunque en un caso determinado no lo
transfiera”. Esto último en atención a la norma del artículo 683, la que, sobre
la tradición hecha por quien no es dueño, no transf
constituye posesión en el adquirente.
El artículo 703 presenta como ejemplos de títulos translaticios de dominio
a l a vent a, l a pe rm ut a y l a donac ión e nt re vi vos . Es el m i sm o ej em pl o q
había mostrado el artículo 675. Pero podemos agregar otros, como el contrato
de renta vitalicia cuando el precio de ella consiste en una cosa raíz o mueble y
el aporte en dominio de un bien hecho a una sociedad. Merecen considerarse
la dación en pago y la transacción cuando recae en un objeto no disputado. De
esto último trataremos a continuación.

90. La transacción como título translaticio. El inciso 6º del artículo 703

dispone: “Las transacciones en cuanto se limitan a recon
derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado constituyen u
transacción es un contrato que está definido en el artículo 2446. Consiste en
un acuerdo en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual. Hay que imaginar que Leocadio l
Fermín. Ambos sostienen ser dueños del fundo “El Aromo”. Cansado
l i t igi o, l l ega n a una t ra nsacc ión: e l f undo quedar á par a L eocadi o, per o
entregará a Fermín otra propiedad llamada “Los ciruelos”. La transacción en
l o r e l a t i v o a “ L o s C i r u e l o s ” r e c a e e n u n a c o
consiguiente, solo en lo referente a “Los Ciruelos”, co
translaticio de dominio. En lo referente al fundo “El Aromo”, no se constituye
nuevo título. Para nosotros es un título declarativo, porque solo reconoce una
situación anterior.

91. Las sentencias de adjudicación y los actos legales d

El inciso 4º del artículo 703 considera que las sentencias de adjudicación
los actos legales de partición son títulos translaticios de dominio. Es el caso
de la herencia adquirida por tres herederos, los que ahora son comuneros. O,
de un fundo que tiene dos o tres o más propietarios. Se trata en ambos casos
 129

de una comunidad. Pues bien, llega un momento en que deciden liquidar la

comunidad. En la liquidación de cada cuota al heredero, siguiendo el primer
ejemplo puesto, heredero al que llamaremos “Uno”, se le adjudica una casa
habitación, inmueble éste que formaba parte de la herencia.
Esa adjudicación es considerada como título translaticio de dominio por el
artículo 703. Esto es un error del Código, error que contradice otras normas
del mismo.
Andrés Bello se equivocó motivado por el Derecho Romano, porque así
era en Roma. Pero el derecho francés innovó en esta materia y declara que en
est a adj udi caci ón hay un t í t ul o decl ar at i vo, puest o que no innova , si no
confirma, declara, una posesión ya existente. Nuestro Código siguió la ide
francesa y cambió la romana. Tanto es así que el artí
claramente: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso
se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la d
cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Estrecha relación y
confirmación con este artículo guarda el artículo 1344 en lo que se refiere al
dominio.
De manea que señalar como título translaticio a la ad
juicios divisorios es una afirmación contradicha por el sistema de n
Código y particularmente por los artículos 718 y 1344.
De manera que, volviendo a nuestro ejemplo, el heredero y comunero
“Uno” tiene posesión de la casa habitación que se le adjudicó desde la fecha
del fallecimiento del causante y no desde la fecha de la adjudi
adjudicación no hizo otra cosa que reconocer su posesión exclusiva. Esto por
la ficción que impone el citado artículo 718.
Tales títulos son declarativos, calificación que el artículo 703 omite.
Se esgrime como justificación de este llamado error
circunstancia en cuanto a que don Andrés Bello no quiso
señalar que las sentencias de adjudicación y los actos legales de par
sirven de justificación o de causa a la posesión que el comunero adjudicatario
ostenta.

9 2 L. a s u c e s i ó n p o r c a u s a d e
posesión. Resumo algunas de las ideas expresadas por el profesor Peñailillo
en s u c i t a do t ex t o y , ad em á s , l a s c on t e ni da s e n e l t o m o I V d el M a nu a l
profesor Pescio.
 130

Cuando vimos algunos rasgos muy generales la sucesión p

muerte como modo de adquirir el dominio, indicamos algunos conceptos que
ahora deberemos reiterar.
E m p e z a m o s e s t e t e m a a f i r m a n d o q u e e l h e r
interrogantes saber qué posee el heredero y desde cuándo posee y
interesa en esta parte, ¿cuál es el título por el que posee?. ¿P
sucesión por causa de muerte?
Primero.- Es necesario precisar, como ya se ha hecho, que la posesión
es un hecho y no un derecho. Es un hecho personal porque consiste en una
s i t u a c i ó n m a t e r i a l : a p r e h e n d e r , t e n
jurisprudencia, Alessandri, Claro Solar, Somarriva, Peñailillo,
admiten.
Siendo la posesión un hecho, no resulta posible que se “herede
hecho. Por eso el artículo 688 dice que en el acto de fallecer el causante, la
posesión efectiva se concede a los herederos. Precisamente, no quiso
que se “transmite”· al heredero, porque un hecho no se puede transmitir.
Entonces, se trata de saber qué título justifica la posesión “concedida” al
heredero.
P a r a b us c ar r e s pu es t as e s n ec e s ar i o di s t i ng ui r e nt r e po s e er l a h e r e
misma y poseer los bienes de la herencia, según a
Peñailillo.
a.- En cuanto a la posesión de la herencia.- De acuerdo a los artículos
72 2 y 68 8 pu de c o nc l u i r s e q ue el t í t u l o d e l a po s es i ón d e l a h e r en ci a e
sucesión por causa de muerte. En forma que a la pregunta de por qué posee
don Leoni da s l a her enci a de don G ust avo, l a r espue st a es por s uces i ón
causa de muerte. O, ¿qué justificación tiene la posesión que don Le
tiene de la herencia quedada al fallecimiento de don Gustavo?, se contes
sucesión por causa de muerte. Se llega esta conclusión por el artículo 722: la
posesión “de la herencia” se adquiere desde el
deferida…” y del 688: “en el momento de deferirse la herencia, la posesión
efectiva de la herencia se confiere por el solo ministerio….”
De manera que cabe concluir que el título de la posesión es la sucesión
por causa de muerte cuando se trata de la posesión de
explicado es lo mismo que decir “poseo esta herencia Porque mi tío falleció y
soy su heredero.
 131

Conviene precisar la situación del llamado poseedo

herencia. En el caso anterior el heredero adquirió la posesión de la herencia
por el solo ministerio de la ley y teniendo como título justificativo la sucesión
por causa de muerte. Pero ahora nos encontramos con una persona que no es
heredero, pero cree serlo y por consiguiente se comporta como v
her edero. E st e herede ro t am bi én j us t i fi car á s u poses i ón por l a s uces i ón
causa de muerte, que actuará como título. Esto es sin perjuicio del derec
del verdadero heredero que podrá intentar la acción de petición de herencia.
En tanto el falso heredero podrá ganar la herencia por
adquisitiva. Así resulta del artículo 2512 excepción 1ª, lo que implica que la
ley reconoce posesión en este falso heredero o heredero putativo, como se le
conoce en el inciso final del artículo 704.
Ahora bien, ¿cuál es el título en el caso del heredero putativo?
La respuesta no puede ser otra que admitir que no hay título. Salvo que,
como razona el profesor Peñailillo, se estime que la prop
obtenida actúe como título. Entendiéndolo así se justificaría l
inciso 2º del artículo 703 en cuanto considera justo título a la prescripción.
Hay sin embargo una situación especial con el heredero putati
obtiene la posesión efectiva de la herencia. Conforme al artícul
heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se
h a y a o t o r g a d o l a p o s e s i só en r ve if re ác t di ve a j, u s t oe l t íd teucl roe t o o
resolución administrativa….”
E n c u a n t o a l a p o s e s i ó n d e l o
El causante dejó bienes en su herencia. El heredero llegará a poseer uno de
e s t o s b i e n e s y e l t í t u l o e n v i r t u d d e l c u a l
circunstancias que paso a explicar.
a.- Si el causante era dueño del bien y el poseedor es he
poseedor tiene como título la sucesión por causa de muerte. Así lo ha dicho la
jurisprudencia. Su posesión es juspossidendi, est
dominio que tenía el causante y que se transmitió al suce
diferencia de la posesión, el dominio sí se transmite. No olvidar sin embargo
que la posesión ha empezado al fallecer el causante, porque no se transmitió,
según el artículo 717.
b.-¿Cuál es el título del heredero si el causante era poseedor y no dueño?
El heredero no es dueño, porque el causante no pudo transmitirle un derecho
 132

que no tenía. Tampoco heredó la posesión, porqu

transmite.
La solución se halla en considerar que el heredero es continuador de la
p e r s o n a d e l c a u s a n t e c o n f o r m e l o e x p r e
consiguiente, aun cuando no hereda la posesión, porque es intransmisible, en
cambio hereda el derecho a justificarla de la misma manera que lo
hecho el causante.
En suma, si el causante no tenía dominio, el heredero puede justificar su
posesión con el mismo título que pudo justificar el causante. Por ejemplo, el
causante compró un bien y su vendedor no era dueño, lo que significa que el
causante tampoco fue dueño. Pero como la venta de cosa ajena vale, el título
es justo y el causante justificaba su posesión con el título compraventa. Esa
misma justificación heredó el heredero y con ese título justifica la posesió
del indicado bien.
c.- Si el causante era mero tenedor, como si hubiere sido comodatario por
ejemplo, el heredero carecerá de título que justifique su posesión. Está claro
que no podrá recurrir a la sucesión por causa de muerte.
d . - P u e d e o c u r r i r q u e e l h e r e d e r o n o e s v e r d a d e r a m e n t e h e r e d e r o . E n
situación la posesión de los bienes del causante carece de título y será objeto
de la acción de petición de herencia, la que, conforme al artículo
obligará a restituir las cosas hereditarias. Pero no olvidar que este poseedor
de la herencia puede ganarla por prescripción según l
artículos 2512 y 704, caso en el cual adquirirá her

93. Requisitos que debe reunir el título justo. El Código no indica que
caracteres debe ostentar un título para ser justo. Pero de la lect
títulos injustos, puede deducirse que el justo título debe ser:
a.- auténtico;
b.- real;
c.- válido.
A.- El título debe ser auténtico.Es auténtico el otorgado realmente por
la persona que se pretende o a quien se atribuye, según el Nº 1º del artículo
704. Es por ello que este artículo califica de injusto al título falsificado, esto
es “no otorgado realmente por la persona que se
 133

comprende este tipo de títulos el Nº 2º del artículo 704: “El conferido por una
persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”.
Tanto el Nº 1º como el N º 2º del artículo 704 contemplan ca
suplantación de personas y el título resultante además de ser injusto puede dar
motivo a una sanción penal.
H a y q u e t e n e r p r e s e n t e q u e a m b a s s i t u a c i o
mandatario fingido, a alguien que sostiene ser apoderado de otro s
realmente. Insisto en ello, porque en una oportunidad se alegó falsedad del
t í t u l o po r q ue u na p e r s on a s os t uv o s er m a n da t a r i o d e ot r o y e s e ot r o no
dueño de la cosa transferida. El tribunal negó la demanda sosteniendo que el
artículo 704 solo se refiere al título en que se ostenta la calidad de mandatario
s i n s e r l o , n o a b a r c a n d o o t r a s s i t u a c
Jurisprudencia, tomo 27, sección 1ª, página 336.).
En otra sentencia no se aceptó que el título era injusto en circunstancias
que el mandatario se había excedido en sus facultades, insistiendo el fallo que
la causal que tipifica el título injusto es la de pretender ser mandatar
serlo y no la de exceder éste en sus facultades. (Revist
Jurisprudencia, tomo 89, sección 2ª, página 143.)
B.-) El título debe ser real.Esto es, que el título verdaderamente exista y
que corresponda al derecho con que se pretende justificar la posesión. No es
real el título de compra de un objeto si se exhibe un título que da cuenta de un
comodato, este último, como se sabe, es título de tenencia.
Respecto a esta exigencia, el Nº 4º del artículo trata de
meramente putativos.
El primero de los títulos putativos trata del heredero
realidad heredero; el segundo trata del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior, circunstancia que el legatario ignora. En
ambos casos el título es la sucesión por causa de muerte, pero el tí
meramente aparente porque la asignación en realidad no se ha deferido ni al
heredero ni al legatario. Creen ser asignatarios, pero en realidad no lo son. No
obstante el inciso final del artículo 704 otorga a uno y a otro la posibilidad de
contar con un justo título y así poder acceder a la poses
mencionado inciso reza: “Sin embargo, al heredero putati
decreto judicial o resolución administrativa se haya otorga
efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como
 134

putativo el correspondiente acto testamentario que ha

ejecutado”.
C.-) El título debe ser válido. O, que es lo mismo, no debe ser nulo, porque
si el título es nulo es como si no existiere título, se dice
necesario sentar algunas consideraciones.
La primera consiste en advertir que la nulidad no trae
invalidez del título, porque los efectos de la nulidad no operan
desde la declaración judicial respectiva. La declaración de nulidad opera con
efecto retroactivo y es ese efecto el que permitirá considerar nulo al título.
Lo segundo consiste en recordar que la validez del título se refiere tanto
a l a nul i dad abs ol ut a com o a l a r el at i va. Pues bi en, s i el vi ci o es causa
nulidad relativa debe tenerse presente que la nulidad solo puede ser alegada
por la persona en cuyo beneficio la ley la estableció, o su
cesionarios, de manera que no puede alegar la nulidad relativa del título quien
no sea uno de estos titulares. Además la nulida
particularidad de poder ser confirmada de acuerdo al artículo 1
dicha confirmación – o ratificación como dice el Código – opera con efecto
retroactivo, tal como lo dispone el artículo 705
De lo recién recordado cabe concluir que la pura existencia de un vicio
de nulidad no invalida el título, sino que es necesaria una declaración judicial
de nulidad.

94. Segundo requisito de la posesión regular: buena fe.

Concepto y concepciones. Constituye la buena fe uno de los conceptos

más importante en el derecho en general. Se le encuentra en el Derecho Civil,
en el Derecho Procesal como una exigencia de llevar honestamente el curso
del proceso, en el Derecho Tributario y, claro está, en el Derecho Penal.
La buena fe presenta dos concepciones claramente diferenciadas: una es
la concepción subjetiva; la otra es la objetiva.
La concepción subjetiva puede ser definida como “la convicción íntima
de obrar lícitamente”.
La concepción objetiva es la conducta ordinaria de comportamiento del
hombre medio.
C om o s e ve , l a pr i m e r a di ce r el ac i ón c on u na c u es t i ó n de a pr e c i a c
psíquica, íntima, de una persona. Es como lo dice el artícul
 135

conciencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude

y de todo otro vicio”. Por si cupiere alguna duda, su inciso 2º agrega: “Así en
los títulos translaticios de dominio la buena fe supone
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenar, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”
La buena fe objetiva dice más bien relación con la conducta ex
parece estar dedicada a los contratos. Se indica como ejemplo de ella el texto
del artículo 1546 en cuanto dispone que estos deben ejecutarse o cumplirse
de buena fe.
L a b u e n a f e d e b e e x i s t i r a l m o m e n t o d e
Así lo dispone el artículo 702 en su inciso 2º. En el derecho canónico se exige
qu e l a bu en a f e p er s i s t a d ur a n t e t od a l a p os e s i ó n, p e r o en n ue s t r o de r e
aunque se pierda la buena fe, la posesión sigue siendo regular. Como dice un
autor, “no se puede exigir una actitud heroica a la gente…” Por
pierde la buena fe quien adquiere un bien y más tarde llega a su conocimiento
que su vendedor no era dueño.
Queda claro, entonces, que quien adquiere de buena fe sigue gozando de
posesión regular aunque después pierda la buena fe y aparezca su mala fe. Sin
embargo esta mala fe posterior trae otros efectos, distintos
regular. Por ejemplo, hace responsable al poseedo
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Tal resulta del artículo
906 inciso 2ª en cuanto dispone que el “poseedor de mala fe es responsable
de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa”. En tanto que el
inciso 2º de ese artículo dispone que el “poseedor de buena fe mientras
permanece en ella, no es responsable de estos deterioros………….”. Por otra
parte, el inciso 3º del artículo 907 autoriza al poseedor para hacerse dueño los
frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, precepto éste q
parte de la base que con la contestación de la demanda se ha perdido la buena
fe.
P r u e b a d e l a b u eDni as pfoe n. e e l a r t í c u l o 7 0 7 : “ L a b u e n
presume, excepto en los casos en que la ley es
contraria”. Agrega el inciso 2º : “En todos los otros deberá probarse”.
Dos comentarios caben sobre la presunción de buena fe.
La primera consiste en admitir que la presunció
encuentra establecida en la posesión, pero hay consenso en cuanto a que su
 136

aplicación es de carácter general. Véase como ejemplo la sentencia publicada

en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 29, sección 1ª, página 73.
La segunda obliga a señalar casos en que, al contrario, la ley presum
mala fe. Tal resulta de los artículos 94 Nº 6 y regla 3ª del artículo 2510.
Se sabe, además, que el error de derecho constituye una presunción de mala
fe conforme al inciso final del artículo 706, pero esta presunción
carácter de aplicación general y solo rige en materia posesoria.

95. Tercer requisito de la posesión regular: Tradición si el t

translaticio de dominio. Este requisito salta a la vista para quien está al tanto
de la función de la tradición. Es sabido que los títulos translaticios de dominio
no otorgan dominio ni posesión. De ellos solo se origina un
permite al adquirente exigir la tradición, siendo ella quien confiere posesión.
Recuérdese que cabe la posibilidad de no transferir dominio
situación prevista en el artículo 683. Pero, aun así, constituye posesión en el
adquirente. En resumen, un título translaticio de domi
subsecuente convierte en poseedor al adquirente y este goz
título.
P r e s u n c i ó n d e e x i s t i r t r a dRi ceicóuné. r d e s e q u e e l a r t í c u l o 7 0 2 e n s u
inciso final establece una presunción: “La posesión de una cosa a ciencia
paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos
que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”. Se explica por
sí sola. Si Juan compró una bicicleta y la usa a ciencia y
vendedor, es claro que éste se la entregó, esto es, le hizo la tradi
presunción es meramente legal y no se aplica a los bi
tradición debe hacerse por inscripción. Esto último lo es por ma
artículo 724: nadie puede adquirir la posesión de un bi
mediante la inscripción.

96.Ventajas de la posesión regular.

1ª. El poseedor regular se hace dueño de los frutos de la cosa conforme
lo prescribe el inciso 3º del artículo 907. Esta disposición está ubicada dentro
del párrafo que reglamenta “las prestaciones mutuas”, esto es los desembolsos
y abonos que mutuamente se deben demandante y demandado en el juicio de
reivindicación. Estas reglas son de aplicación gene
 137

oportunidades el Código se refiere a ellas, como en el inciso 2º del artículo

1687.
2º. El poseedor regular puede entablar la acción reivindicat
acción es reservada al dueño de una cosa singular –artíc
excepcionalmente se otorga al poseedor regular, conforme lo
artículo 894, Se la conoce como “acción publiciana”.
estudiadas en su oportunidad.
3º.- La posesión regular permite obtener el dominio en plazos que son
más breves que aquéllos de la posesión irregular. El Código exige 2 años de
posesión si se trata de muebles y de cinco años si se trata de raíces. Así
dispone el artículo 2508. En tanto la posesión irregular permite
prescripción extraordinaria y para ello se requiere di
muebles o inmuebles. Así en el artículo 2511.

97. La posesión irregular.

98. Definición . El artículo 708 la define diciendo que “Posesión irregular

es la que carece de uno más de los requisitos establecidos en el artículo 702”.
Es criticable esta definición, porque de ella se desprende que puedan faltar
los tres elementos de la posesión regular. Esto es, puede tratarse una posesión
que no tiene ni justo título, ni buena fe, ni tradición, a pesar del ser el título
injusto (porque el justo falta) translaticio de dominio.
Con razón el profesor Pescio – página 209 de su Manual de Dere
Civil, tomo IV, año 1951, Editorial Jurídica – sostiene que en la p
irregular debe concurrir al menos un elemento que signifique la existencia del
animus y el corpus, requisitos éstos de la posesión. Esto es, agrega, debe ser
suficiente para conferir la tenencia de la cosa y revelar el ánimo de señor y
dueño. Pone este ejemplo: si hay mala fe de parte del poseedor y existe un
título translaticio de dominio, es indispensable la tradición de la cosa, porque
sin la tradición no se produce la tenencia de la cosa y sin tenencia fa
corpus, o sea, no hay posesión, ni siquiera irregular.
Por eso, continúa Victorio Pescio, en la posesión irre
examinar qué requisito falta para evitar que esa ausencia no solo transforme
la posesión en irregular sino que, más aun, impida la existencia de posesión.

99. Posesiones inútiles o viciosas.

 138

100. Posesiones viciosas son la violenta y la cl andesti na: art ícu

790.
Posesión violenta . Es la que se adquiere por la fuerza, pudiendo ésta ser
física o moral.
Para que la posesión sea violenta debe adqu
violencia. La adquisición violenta es requisito esencial. Si la adquisición
pacífica, la posesión será regular o irregular. Si el poseedor usa violencia para
defender su posesión, no hay violencia.
Los artículos 710, 711 y 712 señalan algunas reglas. Las resumo.
La f uerza puede ser actual o ser i nm inente. Es deci r, puede consisti r
vías de hecho, o sea actual, o por medio de amenazas, o sea inminente. Así
lo expresa el artículo 710.
Si el dueño está ausente, el que se apodera de la co
violencia, pero si vuelve el dueño y se le repele, hay también
conforme al artículo 711. En este caso pareciera a prime
violencia no aparece al adquirir la posesión, sino más tarde, cuando repele al
du eñ o. P er o l a v er d a d es ot r a. E l u s ur p a do r q ue i ng r es ó e s t an do a us e n t
dueño no adquirió posesión: la adquiere cuando repele al dueño.
La jurisprudencia dice que hay violencia no tan solo cuando se repele al
dueño sino también cando se le niega la devolución de la cosa: Revist
Derecho y Jurisprudencia, tomo 26, sección 1ª, página 446.
Del artículo 712 resulta indiferente para estimar que
calidad del sujeto que la sufre, sea éste el dueño, o poseedor o mero tenedor.
Eso es así porque lo que caracteriza a la violencia es la fuerza empleada para
adquirir la posesión y no la persona de la víctima.
De la misma manera resulta indiferente que la violencia sea usada por
una persona o por sus agentes. Y da lo mismo que la violencia se haya usado
con consentimiento del usurpador o que después de ser e
agentes, el usurpador ratifique. Así lo dispone el artículo 712 inciso 2º.
C a r a c t e r í s t i c a s d e l v i c i o d e v iao. l-e E
n cs i ua n. v i c i o r e l a t i v o . E s t o
significa que solo puede ser invocado por la persona que ha sido víctima de
las vías de hecho o de las amenazas. Se señala este caso: “Si un sujeto expulsa
a otro que se pretendía dueño, sin dudas el sujeto es poseedor violento. Pero
si el verdadero dueño es un tercero a quien los actos de violencia
alcanzado, la posesión estará exenta de vicio con respecto a él”.
 139

La violencia es un vicio temporal. Esto, porque una vez desaparecida la

v i o l e n c i a , d e s a p a r e c e e l c a r á c t e r v i c i o s o
expresamente el Código, pero la mayoría de los autores opina que la posesión
deja de ser viciosa cuando cesa la violencia. La razón es ésta: si el poseedor
víctima de la violencia ha sido despojado de la posesión, tiene el plazo de un
año para entablar la acción posesoria respectiva ( artículo 920). Si no lo h
hecho se supone que ha llegado a un acuerdo con el posee
Además, cesada la violencia y transcurrido un año, será el poseedor violento
quien podrá intentar la acción posesoria si alguien pretende arrebatarle su mal
habida posesión.
L a p o s e s i ó n c l aEn sd ec sl ta inndae. s t i n a l a p o s e s i ó n que
ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella, conforme la define el
artículo 713.
Así como en la violenta se exigía que la fuerza apareciere en la adquisición
de la posesión viciosa, en ésta la clandestinidad debe exi
ejercicio de la posesión.
No es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo, basta que la
cosa se oculte a quienes tienen derecho a oponerse a dicha p
clandestinidad puede aparecer en cualquier momento d
posesión.
Caracteres de la posesión clandestina. a.- Es un vicio relativo, porque solo
puede alegar el vicio la persona que tiene derecho a oponerse a la posesión y
r e s pe ct o de l c ua l s e oc ul t ó d i c ha po s es i ón . E s d ec i r , s o l o p ue d e al eg a r
perjudicado con la ocultación.
b.- Es un vicio temporal, porque, cesando la clandestinidad, la posesión
deja de ser viciosa.
c.- Es propia de los bienes muebles, porque es difícil imaginar posesión
cl andest ina en l os bi enes raíces. En ej em pl os rebuscados se habla de qu
construye una bodega en un subterráneo bajo la casa del vecin
ningún signo exterior revele la usurpación.
¿ E s r e a l m e n t e i n ú t i l l a p o s e s i óNn o vr m
i c ai ol m
s ae ?n t e s e l a s l l a m a
“posesiones inútiles” y esto porque se dice que no permiten ganar la cosa por
prescripción.
Pero hay opiniones en el sentido que la posesión viciosa
origen a prescripción regular, a veces, o irregular, otras veces.
 140

a.- Aquí va un ejemplo sobre la clandestinid

habilitaría para prescribir. Puede una persona adquirir con justo título, buena
fe y tradición. O sea, es poseedor regular. Posteriormente, informado que la
cosa fue adquirida por quien no era dueño, la transforma en clandestina. En
este caso pierde la buena fe, pero como tenía buena fe al adquirir la posesión,
a pesar de la clandestinidad la posesión sigue siendo regular. Además, el título
es justo habida consideración a que la venta de cosa ajena vale.
b.- Según algunos autores la violencia inicial impide que la posesión sea
regular. pero, atento al artículo 708, puede ser irregular
prescripción extraordinaria.
Pero hay que advertir que si bien puede aceptarse qu
clandestina conduzca ganar la cosa por prescripción, en cambio se ha negado
en forma absoluta obtener ese beneficio de la posesión violenta. La fuerza es
enemiga declarada del derecho y de ella no puede resultar beneficio alguno,
escribió el profesor Pescio.

101. La mera tenencia.

1 0 2 . E x p l i c a c i ó n s o b r e -e l Bc ao snacde op teon. e l t e x t o d e l s e
Vodanovic (Nº 715) explico que una persona puede encontrarse en cuatro
situaciones diferentes : a. Puede ser dueño y poseedor, que es lo normal; b.-
Puede ser poseedor sin ser dueño, caso en que se habla de juspossesioni; c.-
Puede ser dueño sin poseer; y, d.- Puede ser mero tenedor.
C o n c e p t oD. e l a r t í c u l o 7 1 4 : “ S e l l a m a m e r a t e n e n c i a l a q u e s e e j e
sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nomb
Nosotros agregamos que el mero tenedor tiene el puro corpus, pero falta
animus en él.
Lo más normal es que el mero tenedor reconozca dominio ajeno, como
el secuestre o el depositario.
Dentro de nuestro derecho, posesión y mera tenencia se excluyen. O se es
lo uno o se es lo otro. Solo la posesión conduce a la prescripción. El me
tenedor no puede prescribir.
Mera tenencia a virtud de un derecho real y mera tenencia en virtud de
un derecho personal . El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones
jurídicas distintas: a.- Puede tener la tenencia de la cosa en virtud de un título
 141

de mera tenencia; b.- Puede tener la cosa como mero tenedor pero en virtud
de un título personal, título que lo relaciona con el dueño de la cosa.
Por ejemplo, es mero tenedor el usufructuario o el que tiene la cosa en
virtud del uso o habitación. En estos casos se tiene la cosa en virtud de
derecho real: el usufructo y el uso o habitación.
Pero el comodatario, el depositario y el arrendatario, tie
tenencia de la cosa de que se trata en virtud de un título personal, esto es, en
virtud de un vínculo que lo liga con el dueño.
La diferencia e importancia de la distinción se encuentra en que cuando
se es tenedor por un derecho real, el mero tenedor es mero tenedor de la cosa,
pero en cambio es poseedor del derecho real. Así, el usufructuario es me
tenedor de la casa, pero es propietario de su derecho real de usufructo. Por eso
el artículo 891 permite reivindicar la cosa objeto del usufructo.
En cambio, si la mera tenencia depende un vínculo personal e
tenedor no tiene derecho alguno sobre la cosa.
Características de la mera tenencia. a.- Es absoluta, porque se es mero
tenedor tanto respecto del propietario como del resto de la gente; b.- Carece
de acción posesoria, aun cuando excepcionalmente el artículo 928 le otorga la
acción de restablecimiento, acción que, más que proteger la tenencia, cui
que nadie se haga justicia por sí misma. Cuida la paz social, en resumen. c.-
Es perpetua, lo que quiere decir que el mero tenedor seguirá siéndolo y sus
sucesores serán mero tenedores. Si el causante era arrendatario, su su
s e g u i r á s i é n d o l o y n o s e t r a n s f o r m a r á e
transformarse en posesión. Por eso se dice que es inmutable y perpetua, lo que
confirma el artículo 716: “El simple lapso de tiempo no
tenencia en posesión……….” Sin embargo hay casos de excepción. Veamos
los tres casos que comúnmente se citan.
1ª La excepción que indica el artículo 716 se halla en el artículo 2510 regla
3 ª . E s t a e x c e p c i ó n s e e s t u d i a r á c u a n d o r e i n
prescripción, pero mientras tanto resumo la norma diciendo que un título de
mera tenencia no da lugar a la prescripción adquisitiva. Así, por ejemplo, no
s e pu e de g an a r p or pr e s c r i p ci ón e l do m i ni o de u na c a s a qu e s e t i e ne c o
arrendatario. Pero el mismo artículo 2510 permite ganar por prescripción a
mero tenedor que justifique que quien pretende ser dueño no pueda pr
que en los últimos diez años se haya reconocido su dominio por el que alega
 142

la prescripción. Además, el que alega la prescripción de

poseído por diez años, sin violencia, clandestinidad ni interrupción.
2º Hay otro caso en que se transforma la mera tenencia en posesión. Así,
por ejemplo, el causante era arrendatario, o sea,
testamento, el causante deja dicha cosa como legado a Juan. El causante era
mero tenedor, pero el legatario Juan goza del testamento que le permitirá un
justo título, y si además tiene buena fe, porque creyó que el cau
dueño de la cosa, podrá poseer y adquirir por prescripción ordinaria.
3ª. Otro caso. El que tiene una cosa en lugar y a nombre de otro como el
comodatario, o el arrendatario, mero tenedor, en suma, la usurpa, no se hace
poseedor; es mero tenedor. Pero si el usurpador enajena la cosa a su propio
nombre, el adquirente se hace poseedor de la cosa. Esto no rige si la cosa es
un inmueble inscrito. Tal resulta del artículo 730.

103. Agregación de posesiones.

104. La posesión no se transfiere ni se transmite. Como cosa previa hay

que recordar que razones emanadas de tratadistas convencieron a Bello para
establecer el principio con que se titula este párrafo. Por algo, después de la
modificación hecha a los proyectos, los artículos 722, 717 y 730, desterrando
la idea de sucesión o de transferencia, emplean la expresión “adquier
primero, “principia en él”, el segundo, y “adquiere” en el tercero. Olvidó, eso
sí, de modificar el inciso 2º del artículo 2500, disposición que da a entender
que la posesión del difunto es heredada por su sucesor.
Ahora bien, la razón de establecer la agregación de posesiones se halla
en que la vida es corta y el plazo de prescripción es largo, o al menos lo es el
de la prescripción extraordinaria. En los comienzos de vigencia del Códi
era de 30 años. Entonces, y tomando en cuenta que en es
transferirse una propiedad haciendo imposible que una persona
plazo de prescripción en la posesión de un bien, el Código permite “agregar”
posesiones anteriores para ciertos efectos, de los cuales destaca el plazo para
prescribir. En forma que si se ha poseído durante seis m
completar posesión de siete años si agrego a mi posesión la de mi antecesor,
esto es, la del que me vendió la cosa. Este derecho lo concede el artí
717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor
principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya……
 143

De la lectura del 717, y en consideración a la expresión “a me

quiera añadir”, resulta que la agregación es voluntaria
Confirma lo dicho el inciso 1º del artículo 2500.

105. Requisitos para agregar posesiones. S o n r e q u i s i t o s

siguen.
a.- La posesión anterior debe agregarse con sus calidades y vicios
implica que si a una posesión regular se le agrega una posesión anterior que
es irregular, la posesión que resulta adquiere la calidad de irregular. Esto es,
los vicios de la posesión agregada contaminan, infectan, la posesión original.
P o r e j e m p l o , d e s e o c o m p l e t a r d o s a ñ o s d e p
prescripción un bien mueble. Soy poseedor regula
erróneamente agrego la posesión irregular de seis años d
Completo de esta manera 7 años de posesión, pero irregular.
b- La segunda exigencia consiste en que la agregación de posesiones debe
hacerse en una serie ininterrumpida hacia atrás. No es posibl
posesión del antecesor para agregar la del anterior al antecesor. Esta exigencia
consta en el inciso 2º del artículo 717.
E s p e c i e d e a g r e g a c i ó n d e p o s e
El artículo 718 contempla una forma de agregación de posesiones que resulta
más que de la voluntad de una persona, de una ficción legal. Esta
estima que el comunero tuvo la posesión exclusiva de la co
adjudica desde que se formó la comunidad y no desde la adjudicación. El caso
es el siguiente. Fallecido don Salustio en 2010 se forma un
hereditaria entre sus cuatro hijos. El 2017 los herederos, o sea comu
liquidan la comunidad, esto es, se reparten los bienes y al
llamaremos “Uno”, se le adjudica el fundo “El laurel”. A
pareciera que el heredero “Uno” es poseedor desde 2017 y que el título de su
posesión es la sentencia de adjudicación. Pero no es así, porque el artículo 718
di spone que el heredero “Uno” ha si do poseed
fallecimiento de don Salustio. El inciso 2º del artículo 718 reitera que esta es
una facultad de la que goza el heredero, es decir, el heredero puede acogerse a
los beneficios de esta ficción, pero también puede rechazarla.
El título de la posesión es el mismo que justificó la posesión del causante.
 144

Así que aquí hay una especie de agregación de la posesión, fa

como se desprende el inciso 2 del artículo 718, pero por una pura ficción que
la ley establece.
Presunción para contar el tiempo de prescripción. El artículo 719 evita
tener que probar la posesión día a día, momento a momento. De manera que
“Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee a
presume la posesión en el tiempo intermedio”, según el
artículo 719.
De la misma manera el inciso 1º dispone: “Si se ha empezado a poseer a
nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento
en que se alega”.
En fin, el inciso 2º presume que si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas”.

106. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

1 0 7 . O r d e n d e e x p o s i c i ó n d e eS set am omsat tr ea r ái a p. r i m e r o l
concerniente a los bienes muebles; a continuaci
inmuebles no inscritos; y, en fin, la de los inmuebles inscritos.

1 0 8 . A d q u i s i c i ó n d e l a p o s e
El artículo 723 solo exige que exista voluntad (animus) y aprensión material
(corpus). De manera que, conforme lo señala el inciso
excluidos de adquirir la posesión los dementes y los infa
artículo 26: que no ha cumplido 7 años) Pero pueden adquirir posesi
muebles los disipadores sujetos a interdicción, los menores mayores de siete
años, menores adultos sujetos a patria potestad, y en general todo incapaz que
no sea los señalados.
Pero el mismo artículo 723 advierte que los incapaces de administrar no
pueden administrar las cosas cuya posesión han adquirido.
A d q u i s i c i ó n a n o m b r e d e oLtar op. o s e s i ó n p u e d e a d q u i r i r s e ( t o m a r s e
dice el artículo) personalmente o por medio de mandatario y representan
Así se lee en el artículo 720.-
Pregunta: ¿ Desde qué momento se adquiere la posesión cuando ésta lo
es por medio de mandatario? Veamos las posibiidades que siguen.
 145

Primera situación. 1.-El mandatario o representante adquiere la posesión

para su mandante y en ese momento el mandante adquier
Recordar que los efectos del acto de posesión se radican en el patrimonio del
mandante conforme al artículo 1448.
2.- Pero el mandatario o representante debe te
adquirir, o sea, no debe ser ni infante ni demente. Porque en tal caso no puede
adquirir la posesión ni para él ni menos para otra persona.
3.- El mandatario debe tener el ánimo o intención de adquirir par
mandante.
Segunda situación. Si el que actúa no es manda
oficioso, el artículo 721 inciso 2º dispone que el po
posesión cuando toma conocimiento y acepta la posesión que el otro t
pa r a é l . P er o u na ve z a ce pt ad a l a ad qu i s i ci ón d e l a po s es i ón s u s e f e ct o
retrotraen al momento en que la adquirió el agente.
Posesión de la herencia. Recordar el artículo 722 en cuanto enseña que el
heredero adquiere la posesión de la herencia desde que es deferida aunque el
heredero lo ignore. Ya sabemos que la expresión “deferida” es forma verbal
de deferir y ésta corresponde al sustantivo “delación”. Sabemos igualmente
que la delación es el llamado que la ley hace al asignatario para acep
repudiar una asignación. Y, en fin, recuérdese que la delación coincide con la
muerte del causante, salvo que sea condicional, porque en tal caso la delación
ocurrirá al cumplirse la condición. Conviene repasar los artículos 955 y 956,
ya citados cuando se estudiaron algunos conceptos muy
sucesión por causa de muerte
Este principio, el del artículo 722, viene del derecho romano. Ocurre que
los romanos no aceptaban que un patrimonio permane
siquiera sin titular. Además era muy mal visto que una persona falleciera sin
dejar herederos. Por eso el derecho romano establecía que la posesión de
causante “continuaba” en el heredero, sin solución de continuidad. Es como
si el causante no hubiere fallecido. Ya vimos que Bello se apartó del derecho
romano y cambió la redacción estableciendo que al momento de fallecer
causante, el heredero veía nacer en él una nueva posesión. Se “adquiere”, dice
la redacción definitiva del art. 722, en vez de “continúa”, co
proyecto.
Pues bien, hecha esta aclaración, y hablando de la posesión de la herencia
(que no es inmueble y sigue las normas de los muebles), el Código distingue
 146

varias clases de posesión en la herencia, sin explicar cabalmente el sentido de

cada una. 1.- La posesión legal, que es la que otorga le ley, aunque el heredero
lo ignore.- 2 La posesión material, que es la que corresponde al artículo 700,
esto es, el heredero, o tercero que la adquirió, tiene el corpus y el animus; 3.-
L a po s e s i ó n ef e c t i v a , qu e es l a qu e co nc e de
administrativa, reconociendo quienes son los herederos. Curiosamente el art.
688 usa esta denominación como sinónimo de aquella del artículo 704.

1 0 9 . C o n s e r v a c i ó n d e l a p o s e
Los artículos 725 y 727 sientan este principio: basta que el poseedor conserve
el animus para que conserve la posesión. No importa que haya perdid
corpus. Por eso, aunque se transfiera la mera tenencia o a cualquier título que
no sea translaticio de dominio, seguirá siendo poseedo
artículo 725. Y el poseedor sigue siéndolo aun cuando ignore accidentalmente
el actual paradero de la cosa conforme al artículo 727.
Pothier sostuvo que el ánimo de señor y dueño se conserva, a menos que
se demuestre lo contrario. Por eso el que empieza la posesión con ánimo de
señor y dueño, se considera que conserva ese ánimo, regla que el
recoge en el inciso 1º del artículo 719. Por eso, aun cuando el poseedor caiga
en demencia, sigue siendo poseedor hasta que se
contrario.

110. Perdida de la posesión de los bienes muebles . La primera regla en

esta materia es que la posesión se pierde por la pérdida de cualquiera de sus
dos elementos.
Con mayor razón si se pierden ambos, o sea, el animus y el corpus, s
pierde la posesión.
Se pierden ambos elementos:
a.- Cuando se enajena la cosa por parte del poseedor. Es decir,, un ac
voluntario.
b.- Cuando el poseedor se desprende de un objeto mueble para qu
haga suyo el primer ocupante. El ejemplo clásico: se deja un periód
leído para que lo haga suyo quien lo recoja. En tal ejemplo el poseedo
desprendió voluntariamente del animus y del corpus.
b.-Pero puede perderse la posesión por la pura pérdida del corpus. Es la
situación que regla el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro
 147

se apodera de ella con ánimo de hacerla suya”. Advierte el artículo 726 que
hay excepciones. El merito de este artículo equivale a decir que se pierde la
posesión cuando otro entra a poseer.
Otro caso de pérdida de la posesión por pérdida del corpus es cuando se
arrojan objetos al mar con la intención de aligerar la nave ante la inminencia
de un naufragio.
Cabe mencionar las especies al parecer perdidas, según el artículo
Otro ejemplo es el de la heredad que permanece inundada, confor
dispuesto en el artículo 2502, Nº 1º.
La pérdida de la posesión por pérdida del animus solo re
ejemplo: el caso del constitutum possesorium. (El fulano vende e
pero sigue conservándolo, ahora como arrendatario, situación que p
artículo 684 Nº 6.).

1 1 1 . A d q u i s i c i ó n de l a po s e s i ó n d e l o s b i e ne s i n m u e b l e s n o i ns c r i
El Código se ocupa de la adquisición de inmuebles distinguiendo entre los no
inscrito de los inscritos. Esto, porque Andrés Bello creyó que con el tiempo
estarían inscritos todos los inmuebles. Entonces, la
inscritos parece de carácter transitoria, pero en la práctica no resul
resulta que hay todavía muchos inmuebles no inscritos.
Esto explica por qué hay normas destinadas a los inscritos y otras para
los no inscritos. En este caso, los artículos 726 y 729 están dedicados a los no
inscritos y el artículo 728 contiene normas sobre los inscritos.
La situación de los inmuebles no inscritos está en el art. 726 y en el 729,
como se dijo, y de esas normas se desprende que la posesión de
adquiere de forma muy parecida a la adquisición de los muebles.
Estos artículos distinguen: a.- si para adquirir la posesión se invoca un
título constitutivo de dominio o, b.-, cuando se invoca un título translaticio de
dominio.

112. Adquisición de la posesión de un bien inmueble no inscrito cuando

se invoca un título constitutivo de dominio . Recordar que el artículo 703
habla de “títulos constitutivos de dominio”. Son la ocupación, la accesión y la
prescripción. Son los mismos que llamamos “modos originarios de adquirir el
dominio”. Son casos en que el modo actúa a su vez como título. Si se invoca
 148

un título constitutivo de dominio u originario, diríamos nosotros, se aplican

los artículos 726 y 729.
Según el artículo 726 si uno pierde la posesión – que de eso t
artículo - quiere decir que el otro la adquiere. El artículo 729 es claramente
un incentivo para inscribir la posesión: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo tí
i n s cr i t o , el q ue t e ní a l a p os e s i ó n l a p i e r d e” . Po r s u pu e s t o, c o m o e n el
anterior, el usurpador la adquiere.
Estos dos artículos se refieren claramente al título originario ocupación,
cosa en la que no todos están de acuerdo. Debe recordarse que la ocupación
debe recaer en una cosa que no tenga dueño y, de conformidad con el artículo
590, las tierras sin dueño son del Estado, impidiendo así el modo – y título –
originario de ocupación. Para los que se oponen a aceptar que hay ocupación
estos artículos tratan de un simple apoderamiento material. C
profesor Peñailillo (página 375 de la edición de 2009 de su citado texto), “el
s u j e t o s i m p l e m e n t e s e i n s t a l a e n e l i n
“Propiamente no invoca título, pero el Código lo llama ocupación”.
En tal caso la ocupación – llamémosla así provisoriamente – no es apta
para adquirir el dominio, porque no funciona como modo de adquirir, pero el
Código la considera como título de la posesión que adquiere el usurpador.
En resumen, la posesión de un inmueble no inscrit o se puede adqui
por el simple apoderamiento material. No es necesaria la inscripción por no
existir título translaticio y la posesión adquirida es irregul
buena fe inicial.
Esta conclusión no es unánimemente aceptada habida consideración del
artículo 724: “…..nadie podrá adquirir la posesión de el
medio.”
El que adquiere la posesión de esta forma, es deci
apoderamiento, será las más de las veces poseedor irregular, porque le faltará
la buena fe y el justo título. La tradición no le es necesaria toda vez que no
hay título translaticio de dominio.
La accesión como título de la posesión no necesita com
terreno que accede sin inscripción pasa a gozar de la inscripción del principal
o sigue la suerte de este último si tampoco está inscrito.
 149

La prescripción como título es imposible, p

requiere posesión previa y más bien es la posesión
prescripción.

113. Adquisición de la posesión de un bien inmueble no inscrito cuando

se alega un título translaticio de dominio. Puede ocurrir que para adquirir la
posesión de un inmueble no inscrito se alegue un tít
dominio.
Si el supuesto adquirente trata de adquirir la posesión regular se exigirá
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces: El artículo 724 la exige. Hay
que tener en cuenta, además, que el artículo 702 exige para l
re gula r j us t o tí t ul o, buena fe y t r adi esci
t oón,
es , ins cr i pci ón, si el t í t ul o es
t r a n s l a t. i cCi o m o e n l a s i t u a c i ó n q u e a n a l i z a m o s s e t r a t a d
translaticio de dominio es evidente que se exige tradición, o sea, inscripción
por tratarse de un inmueble. Es el caso del poseedor de un in
inscrito que vende a un tercero. Para que este tercero tenga posesión regular
necesitará inscribir según resulta de los citados artícul
inscripción en tal caso se hará siguiendo el sistema de
Reglamento Conservatorio, que trata de las dilig
practicar la primera inscripción.
Se discute si se puede adquirir la posesión irregular de un bien inmueble no
inscrito sin necesidad de inscripción.
Primera opinión: Cuando se trata de obtener la posesión irregular de un
inmueble no inscrito, no es necesario practicar inscripción. Tal es la opinión
de los profesores Somarriva, Leopoldo Urrutia y José Clem
Cuentan con las siguientes razones.
a.- Si bien el artículo 724 impide obtener la posesión sin inscripción, sin
di sti nguir ent re posesión r egul ar e ir regul ar, est e art ícul o no se apli ca a
inmuebles no inscritos. El artículo 724 solo se aplica a los inmuebles que ya
están inscritos con anterioridad.
b.- El artículo 724 no se aplica a los inmuebles no inscritos
norma del el inciso 2º del artículo 728, entendida a contrario sensu. Esto es,
como dije, entendido a contrario sensu, este inciso dispondría que “ si no hay
inscripción el que se apodera de la cosa adquiere posesión y pone fin a la
posesión existente”.
 150

c.- El mérito del artículo 726, porque de su lectura se desprende

alguien pierde la posesión, otro la gana, sin distinguir si se trata de b
inscritos o no inscritos.
En el mismo sentido ayuda el artículo 730 inciso 2º, inciso que también
interpretado a contrario sensu dispone que el que tiene una cosa en lugar y a
nombre de un poseedor no inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, se
pi er d e p or un a pa r t e l a p os e s i ó n y s e a dq ui er e po r l a ot r a s i n n ec e s i d ad
inscripción.
Téngase especial cuidado que de los dos artículos citados se
conclusión que se defiende interpretándolos a contrario sensu.
d.- El mérito del inciso 1º del artículo 730. Basta la
disposición para, comparándola con el inciso 2º, comprender que se refiere a
bienes inmuebles no inscritos. Pues bien, dispone que si un mero tenedor se
da por dueño de la cosa, el poseedor no pierde su posesión ni el usurpador la
gana. Pero si el tenedor, dándose por dueño, la enajena a su propio nombre,
entonces el adquirente adquiere posesión y pone término a la anterior. Como
se ve en esta norma hay un caso de adquisición de posesión de un inmueble
no inscrito sin que se exija inscripción. Es decir, se aprecia que no habiendo
inscripción, otro puede ganar la posesión sin inscripción.
La posesión, si es que se acepta esta teoría, sería regular si ha operado un
título originario y no translaticio. La tradición (inscripción) solo se exige en la
posesión regular cuando el título es translaticio de dominio,.
Sobre esta opinión puede leerse, de don Leopoldo Urrutia, “Vulgarización
sobre la posesión en el Código Civil chileno”, trabajo que publica la Revista d
Derecho y Jurisprudencia, tomo 31, sección 1ª, páginas 83 y siguientes.
Segunda opinión . Don José Tomás Ramírez y don Humberto Trucco,
dos ilustres tratadistas, opinan que para adquirir la posesión de un inmueble
no inscrito, será necesaria la inscripción. Se fundan en la claridad del artículo
724. Esta interpretación está más de acuerdo con la intención
conseguir que todos los inmuebles queden inscritos después de un ti
Es l a m ás a cept ada por nuest r os t r i bunal es . Com o ej em pl o, puede l ee rs
sentencia que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia tom
sección 1ª, página 465. También puede leerse “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, trabajo de don Humberto Truco publicado
en Revista d Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, sección 1ª, páginas 1
145.
 151

Reitero que la inscripción se hará de acuerdo al artículo 693 de n

Código y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
La posesión adquirida conforme a esta opinión será regular en la medida
que además estén presentes la buena fe al momento de adquirirla y el título
translaticio de dominio.

114. Conservación y pérdida de la posesión de los bienes raíces no

inscritos.
La regla general es que la pérdida del animus o del corpus hace perder
la, posesión de los inmuebles no inscritos. Es como la
muebles.
También se aplican en este caso las reglas de los artículos 726 y 729.
a.- El articulo 726 reza: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan”. En este caso se ha perdido el corpus. Ya dijimos
que la expresión “se apodera” es sinónimo de ocup
autores. Recordemos, además, que la ocupación solo procede como modo de
adquirir respecto de las cosas que no pertenece a nadie, y como el artículo 590
dice que estos inmuebles que no pertenecen a nadie son del
procede la ocupación. De ahí se puede sacar como consec
artículo 726 no se aplica a los bienes raíces no inscritos y solo se aplica a los
muebles.
b.- A su vez, el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndos
apodera violenta o clandestinamente de un inmuebles cuyo t
inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. También en este caso hay pérdida
del corpus.
El artículo 729 habla de poseedor violento y clandestino, poseedor que,
teniendo tan mala calidad, sin embargo hace perder la posesión de un bien no
inscrito. Entonces, se dice, si el usurpador es pacífico con mayor razón hará
perder la posesión al poseedor y ganarla él. Pero no es así, según resulta del
artículo 730, del que se hablará
En beneficio del poseedor usurpado adelanto materia diciendo que tiene
un año de plazo para intentar la acción posesoria correspondiente. P
deja pasar ese año, la acción posesoria protegerá al nuevo poseedor, es decir,
al usurpador.
 152

c.- También se pierde cuando el dueño del inmueble no inscrito lo enajena.

En esta situación habrá perdido el animus y el corpus. Pero,
profesor Peñailillo, no perderá la posesión si se acepta que tal enajen
necesita inscripción, porque mientras no se prac
poseedor que enajenó seguirá siendo poseedor.
d.- También se pierde la posesión- por falta de animus y corpus – cuando
abandona la posesión sin importarle quien adquiera la posesión.
e.- La situación que plantea el artículo 730: “Si el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueña de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona
enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior”. El
inciso 2º contempla la excepción: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de un poseedor inscrito se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la compe
inscripción.” Invento un ejemplo que puede ayudar a la comprensión de este
artículo. Una persona, Bartolomé, tiene una cosa a nombre de otro (Rogelio).
Rogelio es poseedor y el primero, Bartolomé, es mero tenedor (arrendatario o
comodatario). Recordar que se puede poseer sin tener la cosa, por tenerla otro
a nombre del poseedor. Pues bien, el arrendatario Bartolomé asume que es
dueño de la cosa y sostiene que es poseedor. El artículo 730 dice que Rogelio
no ha perdido la posesión ni la ha adquirido el mero tenedor Bartolomé
Pero si Bartolomé – el mero tenedor – la enajena a su propio nombre,
entonces sí la pierde el poseedor Rogelio y el adquiren
adquiere la posesión.
Esta norma tiene por objeto proteger al tercero de buena fe (adquirente
del tenedor); además tiende a que se mejoren los títulos, estabilizándose los
derechos, y propende a que se inscriban las propiedades, porque, como se ve
en el inciso 2º, esto no se aplica a las propiedades inscritas.
Recuerden la norma del artículo 729 explicada en la letra b)
párrafo. A simple vista aparece como un contrasentido el que se favorezca al
que usurpa conforme al citado artículo 729 otor
poseedor, y en cambio al tenedor que se pretende dueño no se le reconozca
tal calidad. La explicación por una parte consiste en que en el caso del mero
tenedor hay un abuso de confianza además. La otra e
algunos, muy pocos, dan- consiste en que el artículo 729 determina q
 153

poseedor pierde la, posesión, pero no dice que

115. Adquisición de la posesión de bienes raíces inscritos.

116. Cuestiones previas respecto de la inscripción en el Conservador de

Bienes Raíces. Inscripción – ficción de posesión, e inscripción – garantía
de posesión. Nos corresponde estudiar un tema que es llamado comúnmente
como “teoría de la posesión inscrita”. Precisamente esta llamada teoría tiene
su fundamento en algunas disposiciones del C
adquisición, de la conservación, y de la pérdida de la posesión de un inmueble
q u e g o z a d e i n s c r i p c i ó n . L a s d i s p o s i c i o n e
corresponden a los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505.
Se explicará la participación de cada uno en esta materia.
Pero me parece que para la adecuada comprensión de estas normas, y de
las opiniones que giran en torno a ellas, se hac
previamente dos conceptos que, sin formar parte de la llamada teoría, están
estrechamente vinculados con ella. Se trata, en primer lugar, de establecer el
papel que juega la inscripción en relación con la posesión. Esto es, determinar
si la inscripción constituye posesión o, dicho de otra manera, si es verdad que
q u i e n t i e n e i n s c
inmueble.

1 1 7. ¿E s l a i n s c r i p c i ó n r e p r e s e n t a c i ó n d e lTa e p o ro ísae sdi óe nl ?a

“ i n s c r i p c i ó n - f i c c i óLna. ”i n s c r i p c i ó n e s r e p r e s e n t a c i ó n s i m b ó l i c a d e l a
posesión del inmueble. Otra doctrina: la inscripción es solo garantía de la
posesión.
I n s c r i p c i ó n f i c cSieógnú. n l a p r i m e r a t e o r í a l a i n s c r i p c i ó n r e p r e s e
posesión misma. Quien tiene inscripción se supone que, pasado un año, tiene
corpus y animus del inmueble inscrito. En otras palabra
representa el animus y el corpus que exige el artículo 700. De esta manera, si
el poseedor se halla en un país lejano la inscripción de su propiedad chilena le
asegura que para los efectos de la ley sigue poseyendo.
palabras, la inscripción es una posesión ficta, pero que conduce a los mismos
beneficios que la posesión material. La inscripción, en suma, repres
posesión. Así se desprende de varias disposiciones, como el artículo 724 y el
 154

924, confirmado además por el Mensaje en cuanto en una d

expresa que “Es la inscripción la que da la posesión real y efectiva y mientras
e l l a n o s e h a c a n c e l a d o , e l
no posee: es un mero tenedor”.
En otra parte del Mensaje, Bello expresa que su deseo es que con el tiempo
la inscripción, el dominio y la posesión llegue a ser la misma cosa en todos
los bienes inmuebles.
Para justificar que la inscripción representa la pos
desempeña el papel de ficción de la posesión, se allega además como razón el
text o del artículo 2505 en cuanto no permi te prescri bir sin una inscri pc
Claro es que sin posesión no hay prescripción, pero con in
prescripción porque la inscripción es lo mismo que posesión.
Lo hasta ahora resumido se conoce como la doctrina de don Humberto
Trucco, expuesta y publicada en el tomo 7 de la Revista
Jurisprudencia, 1ª parte, páginas 131 y siguientes.
Inscripción garantía de posesión.Pero la teoría de la inscripción – ficción
se encuentra con otra manera de interpretar el papel de la inscripción.
Se resume esta segunda opinión diciendo que la
inscripción y que ésta, es decir la inscripción, solo cumple el papel de garantía
de la posesión. La han expuesto don Leopoldo U
“Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil” ya
anterioridad, don Tomás Ramírez Frías y otros destacados juristas.
Se funda principalmente esta teoría en recordar y afirma
artículo 700, esto es, que la posesión consiste en la tenencia de una cosa con
ánimo de señor y dueño. Se sostiene también en que, puesto que la ley
distingue, dicha definición se aplica tanto a lo
inmuebles.
Esto significa que no es posible concebir la posesión de un inmueble si
q u e e x i s t a c o r p u s y a n i m u s . D e t a l s u e r t e q u
Conservador no puede tener otra finalidad que no sea
favorecer al que ti ene posesión real , es decir, corpus y anim us. O, en o
palabras, tenencia y ánimo de señor y dueño.
La teoría en cuestión termina sosteniendo que, en efecto, la inscripción
es garantía de posesión, pero solo para favorecer a quien tiene la pos
material del inmueble.
 155

Como se lee en un fallo (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82,

sección 2ª, página 67: “…..la inscripción por sí misma, sin ir acompañada de
la posesión material, del corpus, nada significa. Estas inscripciones
huecas, constituyen lo que se denomina “inscripciones de papel”, que carecen
de todo valor”. Lo mismo se lee en la misma citada Revista, tomo 67, sección
2ª, página 153.
Los text os de est udio advierten que la corriente “inscri pción garant
goza de algunas sentencias en su favor. Hoy me atrevo a decir que d
sentencias son cada vez más numerosas, porque, además de la interpretación
semántica de las disposiciones legales, contiene un rasgo de justicia que los
jueces no pueden obviar. ¿Por qué favorecer al titular que obtuvo inscripción
de un predio que ni siquiera conoce en desmedro del colono que durante años
tuvo la tenencia y el ánimo de señor y dueño?
Los estudiantes, entre muchas otras, pueden informarse leyendo, además de
las citadas, alguna de las sentencias que publicadas en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, están a su disposición en tomo 41, sección 2ª, página 9º; tomo
58, sección 2ª, página 59; tomo 60, sección 1ª, página 403; tomo 67, sección
2ª, página 153; y tomo 78, sección 2ª, página 136.
El Repertorio, tomo 7, página 189, contiene el parecer de don Leopoldo
Urrutia que en una de sus partes dice: “La inscripción de un inmueble en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces solo pude solemnizar hechos reales,
de aquellos que la ley reconoce como auténticos y necesarios para verificar la
prueba de la posesión. Dicha inscripción nunca puede servir para crear por sí
sola una situación engañosa, pues esto último significaría dar entero valor a
los símbolos o fórmulas para presumir el dominio. Esto solo acaece cuando
( la inscripción) corresponde a una realidad poseso
tradente o su antecesor del que inscribió su título fue en realidad poseedor.
Cuando estudiamos las funciones que presta
Conservador de Bienes Raíces dijimos que una de
requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces, advirtien
que lo dicho era provisorio, porque más adelante volveríamos sobre el tema,
averiguando si en verdad la inscripción desempeñaba tales papeles. A
como se ha visto, parece dudoso que realmente sea un
posesión y, además, ya puede adivinarse que la prueba de la posesión ha de
recaer en la existencia del corpus, o sea de la tenencia, más que la inscripción
 156

misma. Esto, por supuesto, aceptando la teoría e inte

inscripción – garantía.

118. Adquisición de bienes raíces inscritos. Se requiere i

O t r a s o p i n i o n e s . C u e s t i o n e s q u .e Ls oe np ol ar m n tael a ens q u e q u i e n
quiera adquiera la posesión de un bien raíz inscrito lo haga en virtud de u
título translaticio de dominio. Primus es poseedor inscr
Secundus la adquiere mediante el contrato de compraventa. En esta situación
rige el artículo 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador,nadie podrá adquirir la posesión
d e e l l a s i n o p o r e s t e m eQdui eo d” a. c l a r o q u e e l a r t í c u l o s e r e f i e r e a l
bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos. Resulta enton
Secundus debe inscribir el título compraventa para adquirir la posesión de la
finca comprada a Primus.
Hay algunas opiniones – muy minoritarias – que esti
existiendo título translaticio, puede adquirirse posesión irregular sin necesidad
de inscripción. Se fundan en que la falta de inscripción signific
tradición y el artículo 708 concede posesión irregular cuando falta uno o más
de los requisitos de la posesión regular. Esto es, sostienen, puede
requisito de la inscripción – que es la tradición – y se habrá obtenido posesión
irregular.
Pero parece que el texto del artículo 724 es categórico y, sin distinguir
entre posesión regular o irregular, dispone que si se trata de bienes inmuebles
“n a di e” p od r á a dq ui r i r l a p os e s i ó n s i no e s po r m ed i o d e l a i ns c r i p c i ó n
Mensaje con que se propuso el Código expresa “--- la inscripción es la que da
l a p os e s i ó n r e al , ef ec t i va : y m i en t r a s e l l a n o s e ha c a nc e l a do , el q ue n
inscrito su título no posee; es un mero tenedor”. Es decir, al
inscrito se le considera mero tenedor y ni siquiera poseedor irregular.
Otra razón se halla en el artículo 2505 en cuanto prohíbe prescribir contra
título inscrito, porque, si se aceptara posesión irregular contra título inscrito
habría que aceptar también la prescripción extraordinaria contra dicho título
inscrito.
Si faltare la buena fe o el justo título podrá haber posesión irregular, pero
faltando la inscripción y en cuanto se trate de un inmueble inscrito, no h
posesión ni regular ni irregular.
 157

El profesor Alessandri, defensor de la llamada teoría inscripción, llega a la

conclusión que hemos expuesto: si el título es translaticio de d
necesaria la inscripción, se trate de adquirir la posesión regular o la irregular.
De ello, según él, emanan dos conclusiones. 1.-) La primera, que basta la
inscripción para que se adquiera la posesión, aunque el poseedor
realmente en el goce de la cosa a que la inscripción se refiere; 2
simple apoderamiento material de un inmueble inscrito no sirve para adquirir
la posesión.
La conclusión a que llega Alessandri, esto es, que de manera alguna puede
adquirirse sin inscripción la posesión, sea regular o irregular de un inmueble
inscrito, cuenta con muchos fallos. Destaco los publicados en la Revista
Derecho y Jurisprudencia, tomo 86, sección 2ª, página 87; tomo 22, sección
1ª, página 978; y tomo 35, sección 2ª, página 70. El resumen de la doctrina
que brota de estos fallos, según el Repertorio citado, página 187, dice: “
inscripción es el único medio de adquirir los derechos sujetos al régimen de la
propiedad inscrita. De modo que cuando se trata de poseedor inscrito no cabe
hablar de posesión ficta o legal y posesión material ; solo posee ante la ley
aquel a cuyo nombre figura la inscripción en el Conservad
Raíces”.
Conclusión más aceptada por nuestros tribunales: cuando s
título translaticio de dominio se requiere inscripción para adquirir la posesión
de un inmueble inscrito.

1 1 9 .A d q u i s i c i ó n d e l a p o s e s i ó n d e u n i n m u e b l e i n s c r i t o c
invoca un título no translaticio.Si el título es constitutivo de dominio debe
descartarse la ocupación, porque el artículo 590 dispone que todo inmuebl
qu e c ar e z ca de o t r o d ue ño , pe r t en ec e a l E s t a do . Y c om o l a o cu pa c i ó n s
puede recaer en cosas sin dueño, conforme al artículo
mediante la ocupación no pueden adquirirse bienes raíces.
En lo que se refiere a la accesión no es necesaria la inscripción, porque
la accesión operó como modo de adquirir y a la vez como título que justifica
la adquisición. Cuesta imaginar la adquisición de un inmueble por accesión,
salvo en los casos de cambio de cauce del río o de formación de una nueva
isla. En estos casos la inscripción existente cubre los aumentos que recibe.
En cuanto a la prescripción, ésta actúa como modo de adquirir y, puesto
que solo se puede adquirir por un modo, queda desterrada la necesidad
 158

inscripción. Salvo que el prescribiente desee inscribir para los efe

señalan lo artículos 689 y 2513.
Si el título es la sucesión por causa de muerte tampoco
inscripción, puesto que de los artículos 722 y 688 se d
posesión la otorga la ley.

120. Conservación y pérdida de la posesión de los bienes

La conservación del inmueble inscrito resulta de la regla que entrega el inciso
2º del artículo 728: “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin
a la posesión existente”. El inciso 1º había prescrito: “P
posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripción en que el
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.”
El mérito del artículo 728 ha de hallarse en que el poseedor inscrito est
protegido de los actos de usurpación y en general de actos de apoderamiento.
Fíjense que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
no inscrito, el que tenía la posesión la pierde, conforme lo señala el artículo
729. Pero no la pierde si el poseedor goza de inscripción. Y si ustedes leen el
artículo 730 se darán cuenta que la posesión sin inscripción está expuesta a la
usurpación, pero el inciso final de este artículo se apresura a señ
“Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión,
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. .
Por consiguiente, podemos reiterar la regla general: mientras se conserva la
inscripción, se conserva la posesión del bien raíz inscrito. Para que se pierda
la posesión es necesario que se cancele la inscripción.
El artículo 728 es clave respecto de lo dicho: “Para que cese la posesió
inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad
partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial”. El inciso 2º reafirma el caráct
seguridad que debe otorgar la inscripción: “Mientras subsista la inscripción,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adq
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
La interpretación literal de este artículo ha sido
sostenida por la Corte Suprema. Es decir, mientras subsista la i
 159

n i n g ú n a c t o d e u s u r p a c i ó n t i e n e
inscrito .
13

Según el artículo 728 hay tres formas de cancelar la inscripción: a.) Por
voluntad de las partes; b.) Por una nueva inscripción en que
inscrito ( o sea, el titular de la inscripción) transfiera su derecho a otro; c.) Por
decreto judicial.
Veamos cada caso.
a.) Cancelación por voluntad de las partes. El artículo 728 se refiere a
la resciliación, esto es, una nueva convención en que las partes de
acuerdo dejan sin efecto un negocio. Ejemplo: Leocadio vende su propiedad
inscrita a Felipe. Se cancela la inscripción que
Posteriormente, arrepentidos el uno y el otro, celebran un nue
( resciliación o mutuo acuerdo) en que dejan sin efec
anterior. Entonces, se cancela la nueva inscripción, - la que favorecía a Felipe
-, y se deja subsistente la antigua ( que favorecía a Leocadio)
practica una nueva inscripción en favor de Leocadio. Esto último parece más
lógico porque mantiene la secuencia de las inscripciones y
estudio de los títulos.
Esta resciliación debe constar en escritura pública única forma que
Conservador inscriba.
La cancelación debe hacerse “materialmente” en el Registro, es decir, el
Conservador debe subinscribir la inscripción que favorecía a Felipe dejando
constancia que dicha inscripción ha sido cancelada en virtud de convención o
resciliación que consta en escritura pública de tal fecha y ante tal notario.
b.) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otra persona.Ejemplo: el titular de la inscripción es
Mateo. Mateo vende la propiedad inscrita a René. Es o
inscribirá a su nombre y, por lo mismo, se cancelará la i
f a v o r e c í a a M a t e o . E n l a i n s c r i p c i ó n d e M a
Conservador dejará en el margen constancia de estar transferida la propiedad
y citará los datos que permitan ubicar la nueva inscripción que fav
René. Y en esta última, la de René, se señalan los datos nece
ubicar la anterior inscripción, es decir, la de Mateo. Todo ello, como dije, es

13
Sin embargo, debe recordarse lo explicado respecto a las llamadas “inscripciones de papel”. En forma que
debe entenderse que la inscripción que realmente protege es aquella que da cuenta de una verdadera posesión
material, con animus y también corpujs.
 160

para que pueda seguirse ordenadamente el estudio de los títulos para lo cual,
además, en cada inscripción se indican los datos sobre la notaría y la fecha de
la escritura pública que sirvió de título a la respectiva inscripc
ordena el artículo 92 del Reglamento del Registro Conservatorio: “poner una
nota de simple referencia”. Y, además, las exigencias descritas resultan de lo
ordenado por el artículo 692.

121. Algunas cuestiones que han surgido respecto a la cancelación de la

i n s c r i p c i ó n p o r h a b e r e l t i t u l a
Algunos fallos y opinión de tratadistas han planteado diversas situaciones que
merecen una explicación, todas ellas en relación con este tema.
P r i m e r a c u e s tUi nó nt.í-t u l o i n j u s t o , ¿ t a m b i é n p r o d u c e e
cancelar la inscripción anterior? Por ejemplo, el titular de la inscripci
Juan. Juan enajena, pero con un título injusto, porque Juan es menor y vendió
sin autorización, situación que aparece en el Nº 3 del artículo 704.
En un principio la Corte Suprema decidió: el título injusto no produce el
efecto de transferir el derecho y por consiguiente, no ha producido el efecto
de cancelar la inscripción anterior, esto es, la de Juan en el ejemplo. Así, por
ejemplo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, sección 1ª , página
419.
Pero más tarde la Corte Suprema llegó a otra conclusión: La inscripción
de un título injusto tiene la virtud de hacer cesar la inscripción anterior y por
consiguiente, hace cesar la anterior posesión.
Razones:
1.- Se puede prescribir sin título alguno, conforme al artículo 2510 Nº 1.
Siendo así, con mayor razón se podrá prescribir con un título i
posesión será irregular por ser injusto el título.
2.- El artículo 728 se refiere a la cancelación de la inscripción p
inscripción de un nuevo título translaticio y no distinguen entre títulos justos o
injustos.
3.- El artículo 730 en su inciso 1º contempla el caso de cancelación de
una inscripción mediante un título que emana del usurpador. Este tít
extremadamente injusto y sin embargo habilita para cancelar el anterior
El estudiante puede informarse de este tema leyendo la sentencia publicada
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección 2ª, página 65.
 161

Segunda cuestión que origina el artículo 728. Una inscripción desligada de

la anterior, ¿produce el efecto de cancelar la anterior?
El asunto se limita a fijar el verdadero alcance de la palabra “competente
inscripción” que aparece en el artículo 730.
Veamos un caso imaginario. Primus tiene un inmueble ins
nombre. Es decir, quien vaya al Conservador observará que allí, en el Registro
de Propiedad, figura Primus como poseedor. Si Primus vende e
Secundus, Secundus inscribirá a su nombre y su inscripción implicará que por
el solo ministerio de la ley quedará cancelada la inscripción de Primus. Hasta
aquí todo es normal y la situación no ofrece ninguna dificultad porque todo
aparece de acuerdo al artículo 728.
Pero, y aquí nace el problema, puede suceder que un tercero se atribuya
la calidad de dueño del inmueble y lo enajene a un tercero. El tercero logra
inscribir a su nombre, cosa que probablemente hará recurriendo al sistema de
l a p r i m e r a i n s c r i p c i ó n q u e e x p l i c a e
Conservatorio. Entonces, surge la pregunta acerca de si esta inscripción que
favorece al tercero, inscripción que está totalmente d
favorece a Secundus, tiene la virtud de cancelar la de Secundus.
A primera vista la respuesta parece ser negativa, porque el artículo 728
exige que sea el poseedor inscrito quien transfiera su derecho
ocurre en el ejemplo propuesto. Sin embargo, la discusión es originada por el
artículo 730, artículo que en su inciso 2º, y despu
usurpación de bienes no inscritos, dispone: “Con todo, si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adqu
sin la competente inscripción.
En suma, si el que tiene una cosa ajena se da por dueño de ella
enajena a un tercero, quien la adquiere pone término a la posesión anterior
Pero si la cosa es un inmueble inscrito, el tercero que la adquiere de qu
falsamente se da por dueño, pone término a la posesión anterior y adquier
posesión para sí, pero siempre que cuente “con competente inscripción”.
E n t o n c e s , s e t r a t a d e p r e c i s a r q u é s e e n
inscripción”, requisito necesario para que quien adquirió del mero
ponga fin a la anterior posesión,
Veamos las dos opiniones sobre el tema.
 162

1ª.- Primera posición . Para la primera posición la competente inscripción

es aquella que emana del titular. Es la opinión de Alessandri y A
Lira. Estiman que la finalidad del Conservatorio es mantener la historia de la
propi edad raí z, secuenci a que se perder ía de acept arse la opi ni ón contra
Por eso demuestran que los otros dos casos que el artículo 728 indica como
cancelación de la inscripción mantienen la relación y conse
posesión de un inmueble.
Si Secundus es el titular, será competente la in
proviene de Secundus y no otra. La razón hay que buscarla en que el artículo
728 otorga tres medios para poner fin a una inscripción. Pues bien, de estas
tres formas, la voluntad de las partes, o resciliación, no tiene cabida en el caso
del usurpador, y tampoco la tiene en la del decreto del juez. Entonces, la otra
forma es la única que puede proceder y esa no es otra que aquélla que emana
del titular de la inscripción.
Solo aceptando esta opinión se puede mantener la continuidad en
la cadena de inscripciones y la continuidad de la propiedad inscrita.
2 ªS. e g u n d a o p i nEi só nd.e f e n d i d a p o r d o n L u i s C l a r o S o l a r
Manuel Somarriva, entre otros profesores. Estiman que debe entenderse por
“inscripción competente”, aquella que aunque no emane del titular, cumple
sin embargo todas las formalidades, tales como, por ejemplo, corresponder al
territorio donde está ubicado el inmueble.
Com o todo el asunt o provi ene del artí culo 730, est os autores diri gen
argumentos al texto de dicho artículo. No ha podido el artículo 730 referirse a
l a i nscr i pci ón que em ana del t i tul a r. A es a s it ua ci ón, di cen, ya s e ref i r
artículo 728. Hay que fijarse, continúan, que el artículo 730 se pone en el caso
de la enajenación de la cosa por quien es tenedor, o sea no e
inscrito, de manera que necesariamente la inscripc
usurpador. Además, tratándose de una usurpación, porque de
artículo 730, resulta absurdo exigir que el poseedor inscrit
derecho.
De aceptarse la otra tesis, el artículo 730 estaría de má
situación ya estaría resuelta por el artículo 728.
La jurisprudencia mayoritaria está con la segunda opinión, co
ejemplo, resolvió la Corte Suprema en fallo publicado en Revista d Derecho y
Jurisprudencia, tomo 14, sección 1ª, página 517. Otras sen
misma conclusión publicadas en la misma Revista: tomo 2
 163

página 241; tomo 41, sección 1ª, página 275; y tomo 46, sección 1ª, página
311.
Hay que concluir que, aceptada la segunda opinión, la inscripción anterior
se cancela virtualmente cundo se practica la segunda inscripción.
Ya habrán advertido los estudiantes lo relativo que resultó decir en
oportunidad que la inscripción era garantía de la posesión.
A p l i c a c i ó n r e s tLr ai c st i vt ua a. c i ó n q u e r e s u e l v e e l a r t í c u l
excepcional y por eso su aplicación es restrictiva. Esto es, se aplica solo
caso que el artículo 730 menciona y no a otros, por semejantes que sean.

1 2 2c .) C a n c e l a c i ó n d e l a i n s c r i p c i
La tercera forma que el artículo 728 concede como motivo de cancelación de
la inscripción es “el decreto judicial”. Dos observaciones caben al respecto.
La primera es anotar que la resolución judicial que ordene la cancelación
de la inscripción ha de ser una sentencia judicial, senten
ejecutoriada.
La segunda consiste en apreciar que no es suficiente cualquie
para ordenar la cancelación de la inscripción. Desde luego, debe ser un juicio
contradictorio en que el demandado es el poseedor inscrito. El juicio idóneo
para ello es el de reivindicación, como resulta de una sentencia que se publica
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 10, sección 1ª, página 152. En
el tomo 29, sección 1ª, página 273 se lee: “Declarada la nulidad del título que
t e n í a p o r o b j e t o a d q u i r i r l a s p r o p i e d a d e s
cancelación de las inscripciones respectivas.”
A d e m á s d e l j u i c i o d e r e i v i n d i c a c i ó n p u e d
inscripción como resultado de juicios de nulidad o de resolución.

123. Regreso a la prescripción adquisitiva. Tercer elemento: transcurso

d e l p l a zPoa. r a e l e s t u d i o d e l p l a z o - t e r c e r e l e m e n t o d e l a
adquisitiva- debe distinguirse entre la prescripción adquisitiva ordinaria y la
prescripción adquisitiva extraordinaria. El artícu
ordinaria: “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para
los muebles y de cinco años para los bienes raíces”. A su vez, el art
2 5 1 1 e s t a b l e c e e l p l a z o n e c e s a r i o
extraordinaria: “El lapso de tiempo para adqui
prescripción es de diez años……”
 164

124. Actos de mera facultad y de mera tolerancia. In

s u s p e n sRi eó cn u. e r d e n q u e e n e l N º 7 7 d e e s t o s A p
empezamos a estudiar la posesión. Advertimos
estudiarse como una institución autónoma, pero otros prefie
como uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva. He preferido esto
último y es por eso que ha llegado el momento en que es necesario retomar el
camino que nos habíamos trazado. Estamos viendo lo
prescripción adquisitiva y recordamos que ellos son: a.- Cosa susceptible de
prescripción; b.-. Posesión de la cosa; c..- Transcurso de un lapso.
R e c u é r d qe us ee d e b e t r a t a r s e d e p o s e s i ó n , t a l c o m o
Código. El mero tenedor de un bien ajeno no puede prescribir. De lo dicho
resulta también que no constituyen posesión los actos de mera facultad y de
mera tolerancia. La omisión de actos de mera facultad están tratados
artículo 2499 inciso final. Esto es, no ejecutar un acto para el cual uno está
facultado, no constituye posesión para otro. Como dice el artículo 2499 inciso
2º, si se dej a pasar años sin construir un edi ficio, no por eso se concede
vecino el derecho a impedir una construcción.
Los actos de mera tolerancia no están definidos, pero se puede decir que
son aquellos que para el poseedor significan el derecho de
impedirlos. Su fundamento se halla en la buena vecindad, en la benevolencia
o exteriorizar un espíritu de amistad. Las ventajas que de estos actos resulten
no constituyen posesión y no lo habilitan para ganar por p
derecho a ejecutarlos.
Hechas estas precisiones, proseguimos señalando que se necesita como
e x i g e n c i a d e p o s e s i ó n , a d e m á s ,
ni suspendida. Todo ello de acuerdo con los artículos 2501 y 2509 y en la
condiciones que se pasan a explicar.

125. Interrupción de la prescripción . Quien está ganando una cosa por

prescripción adquisitiva requiere gozar de la posesión de la cosa durante
lapso necesario para ello, conforme se ha explicado. Pero, además, la posesión
del prescribiente necesita dos requisitos. Uno
precisamente lo que el artículo 700 precisa: la tenencia con ánimo de señor y
dueño. El otro requisito no depende del prescribiente: es la pa
dueño. Interrupción de la posesión es faltar uno de ambas exigencias, esto es,
 165

o el prescribiente no puede ejercer actos de posesión, o el dueño, e

contra quien se prescribe, cesa en su pasividad.
Por lo explicado hay interrupción cuando el que quiere prescribir se v
privado de ejercer actos posesorios, como en una inundación prolongada. Y
también hay interrupción cuando el dueño reclama la cosa, lo que significa
que ha puesto fin a su inactividad. En el primer caso propuesto la interrupción
es natural; en el segundo la interrupción es civil.
En principio, y casi como regla general, el efecto
interrupción es hacer perder todo el tiempo transcurrido. Veremos qu
excepciones.

126. La interrupción natural. Primer caso. El artículo 1502 señala dos

circunstancias que provocan la interrupción. El primero consiste en que el
poseedor ha quedado imposibilitado de ejercer su posesión, pero ésta no ha
pasado a otras manos. El segundo ocurre cuando la imposibilidad de ejercer
actos posesorios se debe a que entró a la posesión otra persona.
Primer caso de interrupción natural. Conforme al artículo 2502 Nº 1º hay
interrupción natural “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada”. Esta situación debe complementarse
con el artículo 653, norma ésta de la cual se desprende que: si la inundación
dura más de cinco años, el dueño pierde el dominio y, desaparecida la
inundación, el terreno accederá a los vecinos ribereños en la forma que
señalan las reglas de la accesión. Si la inundación dura menos de cinco años,
el terreno vuelve a su dueño. Se desprende también que si la inundación dura
menos de cinco años y el terreno estaba en posesión de un tercero, se
interrumpe la posesión.
La lectura de la disposición que se comenta revela que la mención del
terreno inundado es solo un ejemplo. La regla consiste en la imposibilidad de
ejercer actos posesorios sin que la posesión haya pasado a otras manos. De
manera que pueden encontrarse en esta situación los casos de fuga del animal
que se posee, por extravío de la cosa, por imposibilidad de acceso, etc.
Segundo caso de interrupción natural. “Cuando se ha perdido la posesión
por haber entrado en ella otra persona.” Hay que observar que estos dos
casos son interrupciones de hecho y la jurisprudencia ha dicho que el primer
caso - el de la inundación - se aplica también a los inmuebles inscritos.
 166

Pero el segundo caso- cuando entra a ella otra persona- no es posible

aplicarla a los inmuebles inscritos, por la norma del artículo 728 inciso 2º, ya
estudiada, según la cual quien se apodera de un inmueble inscrito “no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.

1 2 7 . E f e c t o s q u e p r o d u c e l a i n t e r r u p c i ó n
A r t í c u l o 2 5 0 2 ENl º i 1n ºc. i s o f i n a l d e l a r t í c u l o 2 5 0 2 l o s i
interrupción natural de la pri mera especi e no produce otro efect o que e
descontarse su duración………..”. De este artículo resulta que no se produce
el efecto propio de hacer perder todo el tiempo transcurrido. Solo se pierde el
tiempo de interrupción y cesando ésta, continúa corriendo la misma posesión
interrumpida, no otra nueva.

128. Efectos de la interrupción natural. Segundo caso. Artículo 1502

Nº 2º e inciso final de ese artículo. Distinto es el efecto que produce la
situación del hecho a que se refiere el Nº 2º del artículo 1502, esto es, la
interrupción producida por un hecho del hombre. Si se ha perdido la posesión
por haber entrado en ella otra persona se pierde todo el tiempo de la posesión
anterior.
Sin embargo, si se recobra legalmente la posesión ejerciendo una de las
acciones posesorias de que trata el respectivo Título – artículos 916 y
siguientes - , se entenderá no haber existido interrupción para el desposeído.
El inciso final del artículo 2502 indica estos efectos.

129. La interrupción civil. “Interrupción civil es todo recurso judicial

intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
poseedor”. Así reza el artículo 2503.
De esta definición cabe una precisión. Dice “todo recurso judicial”, en
circunstancias que debió decir “demanda judicial”, y así lo entienden nuestros
tribunales. La expresión “recurso” es tan amplia que de tomarse a la letra
permitiría que un recurso de reposición, o de una queja disciplinaria, tendrían
la virtud de interrumpir la prescripción que a otro favorece.
De manera que como forma de entender que ha cesado la pasividad de
quien se pretende verdadero dueño, la expresión “recurso” hay que entenderla
como demanda judicial. De manera que el caso que mejor tipifica la
interrupción civil es la interposición de una demanda de reivindicación. Tanto
 167

así que algunos profesores sostienen que la reivindicatoria es la única acción

eficaz para interrumpir la prescripción. Otros otorgan la misma calidad a la
acción de petición de herencia e incluso hasta la acción civil deducida en
juicio de carácter penal.
Conviene precisar que, por supuesto, la demanda debe dirigirse en contra
del poseedor que está en vías de prescribir- El artículo 1503 es claro al exigir
que la demanda se dirija “contra el poseedor”.
Además, la demanda debe interponerla “quien se pretende verdadero
dueño de la cosa”. Es decir, la ley señala efectos relativos a la interrupción
civil, porque solo produce efectos para el que se pretende dueño y para el
actual poseedor. De donde se deduce que los efectos de a interrupción solo
aprovechan al demandante que se pretende dueño y no a terceros. Si un
tercero quisiera a su vez interrumpir la prescripción se verá obligado a
interponer otra demanda.
Lo dicho es consecuencia además del efecto relativo de las sentencias
que señala el inciso 2 del artículo 3º.

130. Casos en que ni aun el que se pretende dueño puede alegar la

interrupción de la prescripción. Estos están indicados en los tres
numerando que contempla el artículo 2503. Son,
1º: Si la notificación de la demanda no ha sido hecha n forma legal;
2º, Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o si se declaró
abandonado el procedimiento; y,
3º, Si el demandado obtuvo sentencia d absolución.
En cuanto a la notificación de la demanda. Esta exigencia implica el
cumplimiento de las formalidades que el Código de Procedimiento Civil
exige.
En el texto del señor Vodanovic ( Basado en clases de los señores
Alessandri y Somarriva, ya citado, Nº 454), se deja ver que este requisito
aparece como injusto. En efecto, alguna sentencia estimó interrumpida la
prescripción aunque la demanda se interpuesta ante tribunal incompetente,
entonces, con mayor razón, cualquier vicio de nulidad en la notificación no
impide constatar que ha cesado la inactividad del dueño y, de consiguiente, la
notificación, aun cuando viciada, debería ser suficiente interrupción.
Es de interés conocer la sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de
mayo de 2016, rol 6900-2015 y otra en el mismo rol 7407- 2016 de 7 de
 168

junio de 2017. En ellas, en resumen, se declara que la simple presentación de

la demanda es suficiente para interrumpir la prescripción, sea ésta adquisitiva
o extintiva. La exigencia de la notificación es solamente requisito para poder
alegar la interrupción, pero ésta ha producido sus efectos desde la
presentación de la demanda.
Es temprano para decir que se ha formado jurisprudencia, pero los serios
fundamentos que muestran prometen que se continuará con dicho
predicamento.
En cuanto al desistimiento de la demanda y la declaración de abandono
del procedimiento. El desistimiento debe ser expreso. Y es lógico suponer que
si el demandante se desiste de su demanda es porque reconoce el mejor
derecho del demandado a quien pretendía interrumpir en su posesión.
El abandono del procedimiento se consigna en el artículo 152 del Código
de procedimiento Civil: “El procedimiento se entiende abandonado cuando
todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante
seis mes, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna
gestión útil para dar curso progresivo a los autos”.
En realidad, cuando ha operado el abandono del procedimiento se ha
constatado una absoluta falta de interés del demandante en el resultado del
juicio.
S e n t e n c i a a b s o l u t o r i a a f a v o r Edl e ld edme amnadnaddaod oo .b t u v
sentencia favorable, es decir, fue absuelto, para usar el término del artíc
2503. La prescripción sigue corriendo y gozará de la excepci
juzgada si el demandante que pretendió interrumpir insiste en nuevo juici
Pero si un tercero presenta otra demanda pretendiéndose dueño, contr
tercero no cabe la excepción de cosa juzgada y el poseedor deberá afrontar un
nuevo juicio. No hay que olvidar que toda sentencia solo produc
entre las partes que litigaron, conforme al efecto relativo qu
artículo 3º inciso 2º.

131. La interrupción se aplica tanto en la prescripción ordinaria como

en la extraordinaria.Sin perjuicio de la distinción que se hará, ha quedado
di cho que exi ste una prescri pción ordinaria ( que exi ge posesión regula
una extraordinaria ( que acepta posesión irregular). Pues bien, ambos tipos de
prescripción son susceptibles de interrupción. Mejor dicho, la posesión puede
 169

interrumpirse tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Se

llega esta conclusión por las siguientes razones:
1º.- la interrupción aparece tratada en el Código con ant
artículo 2506. El artículo 2506 es el que divide entre prescripción ordinaria y
extraordinaria. Lo explicado esto, tratar la interrupción antes de la división, es
señalar que el legislador quiso aplicarla a ambos tipos de prescripción.
2º Cuando e legislador quiso aplicar una institu
prescripción, lo dijo. Así pasa con la suspensión respecto de la cual el artículo
2509 la limita a la prescripción ordinaria.
3º El artículo 2510, que se refiere específicamente a la pres
extraordinaria, requiere que la posesión sea ininterrumpida.

132. Prescripción adquisitiva ordinaria y prescripción extraordinaria.

Después de entregar reglas aplicables a ambos tipos de prescripciones, en el
artículo 2506 el Código distingue una y otra: “La prescripción adquisitiva es
ordinaria o extraordinaria”. Ya quedó dicho, la p
requiere posesión regular y transcurso de cierto lapso; la extraordinaria acepta
posesión irregular y el lapso de posesión es mayor.
Veamos a continuación las reglas propias de cada tipo de prescripción.

134. Prescripción ordinaria. Sus requisitos particulares.

Además de los propios de cada prescripción (posesión no interrumpida y
transcurso del plazo) requiere que la posesión sea regular y que transcurra el
plazo que la ley le señala, exigencias que indica el artículo 2507.
..- Ya se sabe que posesión regular es la que procede de justo título
buena fe, aunque ésta no subsista. Además se exige tradició
invocado es translaticio de dominio. Como la buena fe se presume, a
alega posesión regular le bastará exhibir su título seguido de la tradición si el
título es translaticio de dominio. Recuérdese que el último inciso del artículo
702 contiene una presunción de tradición: “La posesión de una cosa a ciencia
y paciencia el que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos
que……….”
Los plazos de posesión están fijados por el artículo 2508: 2 años para
los muebles y 5 años para los inmuebles.
Los plazos deben ser completos, esto es, corren hasta la medianoche del
último día del plazo conforme a las normas que entregan los artículos 48 al
 170

50. Los plazos además son continuos, o sea se cuentan los domingos y demás
feriados.
En 1969 la ley 16.952 suprimió la distinción entre presente y ausentes.
Antes los ausentes computaban un día por cada dos días.

135. Suspensión de la prescripción. Esta figura jurídica es propia de la

p r e s c r i p c i ó n o r d i n a r i a , a l c o
a p l i tc aa n t o a l a p r e s c r i p c i ó n o r d i n a r i a c o m o a
f u n d a m e n t o s e h a l l a e n q u e r e s u l t a i n j u s t o d
prescripción en contra de personas que no pueden defenderse. Incluso se verá
que la suspensión favorece a los incapaces aun cuando tengan representante
legal o convencional, con lo cual la ley los protege incluso de
desidia de su representante.
Este tipo de protección proviene del derecho romano donde imperaba el
principio de que “contra los que no tienen voluntad de accionar no corre la
prescripción”.
En la suspensión se detiene el curso del plazo, pe
desaparece la causa de la suspensión el plazo continúa corriendo. El
anterior a la suspensión no se pierde, sino que simplemente la suspensión lo
detiene o paraliza. Es decir, al final se suma el tiempo anterior a la suspensión
con aquél posterior al término de la suspensión.
La suspensión puede ocurrir cuando está corriendo el plazo y también antes
de empezar a correr. En este último caso el plazo no se empieza a contar sino
desde que ha cesado la causa de la suspensión.
Campo de aplicación de la suspensión. La suspensión, como lo indica el
inciso 1º del artículo 2509 solo tiene lugar en la prescripción
ordinaria. En la prescripción adquisitiva extraordinaria no hay s
salvo el discutido caso de la suspensión entre cónyuges. De esto últim
explicará poco más adelante.
A quienes favorece la suspensión de la prescripción. Antes, sobre esto,
hay que advertir que la suspensión es una institución excepcional y por ello
solo se aplica a aquellas personas señaladas en la ley. No cabe aplicación por
analogía ni extenderse a otras circunstancias qu
legislador. La enumeración que sigue es taxativa.
Las personas en cuyo favor se suspende la prescripción, confo
artículo 2509 son las que siguen.
 171

1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claram ente; y todos l os que estén bajo pot est ad patern
bajo tutela o curaduría. No interesa saber si los dementes y l
sordomudos que no pueden darse a entender claramente están declarados en
interdicción. De cualquier manera opera la suspensión en su favor.
2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. La mujer
es plenamente capaz aun cuando esté casada en
conyugal. Pero sucede que el marido administra, además de lo bienes de
sociedad conyugal, los propios de la mujer y ya sabemos de la desconfianza
q u e l a l e y t i e n e r e s p e c t o a l a d i l i g e n c i a
representantes.
Este número trata de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,
en forma que no haysuspensiónen favor de la mujer casada con régimen de
separación de bienes, ni respecto de aquellos que ella administra, como en los
casos de los artículos 150, 166 y 167.
3º. La herencia yacente, conforme al Nº 3º del artículo 2509. El artículo
1240 describe lo que es la herencia yacente, pero podemos resumir q
trata de la herencia no aceptada y a la cual se le designa un curador. Dicho
curador tiene dentro de sus facultades la de interrumpir las prescripciones que
pudieren estar corriendo en contra de algunos bienes de la herenc
como se ve, una vez más el legislador no confía en la dilig
cuidadores.
No está de sobra hacer ver una situación que alguno
artículo 2509 otorga el trato “persona
de ” a la herencia yacente. Ello no es
más que una desafortunada expresión, porque la herenci
persona jurídica y menos natural.

136. La suspensión de la prescripción entre cónyuges. Importa fijarse

que, después de la enumeración el artículo 2509, en un último inciso dispone:
“La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
La circunstancia a que se refiere la norma consiste en que el marido esté
en posesión y en vías de ganar por prescripción un bien de propiedad de l
mujer. O,viceversa . Sabia medida, porque de no existir esta regla la mujer
quedaría obligada a demandar constantemente al marido para interrumpir la
posesión que éste tiene sobre los bienes de su mujer.
 172

La palabra“siempre” ha dado motivo a diversas interpretaciones. ¿Qué

q u i s o d e c i r e l l e g i s l a d o r a l e
suspende “siempre” entre cónyuges? Veamos algunas interpretaciones.
A.) Algunos estiman que el texto significa que l
s u s p e n d e s e a q u e l o s c ó n y u g e s
sociedad conyugal o en régimen de participación de gananciales, o separados
de bienes, o sea en los regimenes especiales en los cuales la mujer administra
a l g u n o s b i e n e s . N o o t r a c o s a , d i c e ,
“siempre”, sinónimo de “en toda ocasión”.
Don Alfredo Barros Errázuriz encabeza a quienes s
suspensión entre cónyuges solo es aplicable a la prescripc
ordinaria y no cabe aplicarla a la prescripción extraor
palabras: un cónyuge puede prescribir extraordinariamen
cónyuge sin que el plazo s suspenda. Las razones son las que siguen.
1.- La excepcionalidad de la suspensión no puede aplicarse por analogía,
con lo cual debe desecharse el argumento de que donde hay la misma razón
debe existir la misma disposición.
2.- La expresión “siempre entre cónyuges” se refiere a que la prescripción
se suspende cualquiera sea el régimen de bienes entre ellos. Es deci
frase es una alusión y continuación de la idea expresada en el inciso anterior.
Esto es, los terceros pueden ganar por prescripción y sin suspensión, respecto
de la mujer separada de bienes, o que ella administra. Pero el marido, ni aún
estos bienes.
3.- En cuanto a la expresión “enumeradas”, el legislad
“mencionadas”.
4.- La propia ubicación de la suspensión que se comenta indic
refiere solo a la prescripción ordinaria, porq
precisamente de la prescripción ordinaria.
B) Ot ra opini ón a mpl í a s u apl i caci ón a la p
extraordinaria. Es decir, se suspende la prescripción entre có
ordinaria o extraordinaria. Esto implica una excepción a la regla que establece
que la suspensión de la prescripción tiene lugar solamente en la ordinaria.
Quienes opinan que entre cónyuges la prescripción se suspende trátese
de prescripción ordinaria o extraordinaria, cuentan
siguen.
 173

a.) El artículo 2509 dice que la prescripción ordina

a f a v “do r e l a s p e r s o n a s ”.s iAg hu oi er an t be is e n , l a s i t u a c i ó n
cónyuges no figura entre las personas siguientes. Las personas siguientes son
las señaladas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 2509 y los có
figuran al final, en inciso aparte.
b) Otra razón resulta de la redacción del artículo 2511 que se refiere a la
prescripción extraordinaria: “El lapso de tiempo necesario para adquirir por
esta especie de prescripción es de diez años contra toda person
s u s p e n d e r á a f a v o r d e l
2 5 0”.9 A c o n t r a r i o s e n s u r e s u l t a a q fu ae v dos er sl au ss pne on d e
enumeradas en el artículo 2509. Y, fijándose con atención, se ver
situación de la suspensión entre cónyuges no está dentro de la enumeración
del artículo 2509. Aparece una vez terminada la en enumeración.
c) La misma razón que justifica la suspensión en la prescripción ordinaria
existe respecto de la extraordinaria: la paz social y confianza entre cónyuges.
Parece que en beneficio de la paz social y de la confianza que
existir entre cónyuges, la segunda opinión está más de acuerdo con la justicia.
Esto es, la prescripción entre cónyuges se suspende cualquiera sea el régimen
de bienes pactado y se trate de prescripción ordinaria o extraordinaria. Esta es
la opinión del profesor Peñailillo ( página 420 de su ciad
además cita un viejo fallo en pie de página, aun cuando advierte que éste en
definitiva no resuelve el tema.
O b s e r v a c iQóune. d a p o r r e s o l v e r e n v í a l e g i s l a t i v a s i l a s n
descansan en la confianza que debe existir entre cónyuges y en la paz social
que implica evitar juicios entre ellos, debe tener aplicación semejante respecto
de aquellos que han celebrado el Pacto de Unión Civil.

137. Diferencias entre interrupción y suspensión.

1. La interrupción puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en
ella cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción cuando
la interrupción es civil. La suspensión solo puede alegarla la persona en cuyo
beneficio la ha establecido la ley
2 . L a i n t e r r u p c i ó n , p o r r e g l a g e n e r a l , h a c
transcurrido. La suspensión produce el efecto de descontar el tiempo que duró
la suspensión.
 174

3. La interrupción tiene lugar tanto en la prescripción ordinaria como en la

extraordinaria. La suspensión solo procede en la ordinaria, salvo el discutido
caso de la suspensión entre cónyuges
.
138. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA.

13 9. E l e m e n t o s e i d e a s gCeonme or adl e dcs oí. an A l f r B

e da or r o s
Errázuriz, esta prescripción de largo tiempo tiene lugar en todos a
casos en que no haya una razón especial que justifique la abrevia
plazo, distinguiéndose así de la prescripción ordinaria cuyo térm
disminuido considerablemente en atención a las circunstancias especiales en
que se encuentra el poseedor regular que tiene justo título y adquirió la cosa
de buena fe, razón por la cual algunos jurisconsultos llaman p
privilegiada a la que nuestro Código llama prescripción ordinaria.
Sus elementos son: posesión irregular y lapso de 10 años. Así resulta de la
lectura de los artículos 2510 y 2511.

1 4 0 . S o b r e l a p o s e s i ó n i rNr oe gdui lcaer .e l C ó d i g o q u e s e r e q u i e

posesión irregular, pero la posesión que no es regular debe
Además, no hay otra posesión que conduzca a la prescripción.
Merece considerarse la situación de la posesión viciosa o inútil. Se sostiene
que aun cuando irregular, la posesión no debe ser viciosa, porque esta no es
útil para prescribir mientras subsista el vicio de violencia o clandestinidad.
Pero, por otra parte se sostiene, que si una persona adquiere
título, tradición y buena fe, adquiere posesión regular. Si después sabe que la
cosa era ajena, no por eso pierde su posesión regular, aun cuando su ejercicio
se oculte a quien tiene derecho a oponerse a ella. Y por consiguiente podrá
ganar por pr es cri pci ón, i ncl us o ordi nar i a. E st o, por que el conoci m i ent
ajeneidad de la cosa constituye una mala fe sobreviviente. R
respecto el inciso 2º del artículo 702: “….y a sido adquirido de b
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión…..”
Con mayor razón la clandestinidad podría constituir
irregular.
Si la posesión es violenta, en cambio, creo que no hay posibilidades
de prescribir. La violencia impide justo título, impide la tradición y no puede
 175

haber buena fe. Dice el profesor Pescio: la violencia es

derecho.

1 4 1 . S o b r e e l l a p s o d e 1 0 aC ñ o sr r. e t a n t o p a r a m u e b l e s c o m o p a r a
i n m u e b l e s . E l p l a z o n o d e b e s e r i n t e r r up m
o rpqiudeo l a s r e g l a s t a n t o d e l a
interrupción natural como interrupción civil son aplicables a ambos tipos de
prescripción adquisitiva.

142. En la prescripción adquisitiva extraordin

suspensión del plazo. Excepción y discusión. Remisión. Del artículo 2509
se desprende que es la prescripción ordinaria la susceptible de suspe
favoreciendo así a aquéllos que la misma disposición señala. D
2511, sin embargo, nace una discusión entre dos posiciones, cada una con sus
argumentos.
E l t e x t od e l a r t í c u l o 2 5 1 1 e“E
s sl í l: a p s o d e t i e m p o n e c e s a r i o p a r a
adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contados contra toda
persona y no se suspende a favor de las enum
2509.”
De la redacción del artículo 2509 resulta que: a) Nunca hay suspensión
en la prescripción extraordinaria o, b.-) No hay suspensión respecto a los que
e s t á n b a j o t u t e l a o c u r a d u r í a , l a m u j e rs occaiseaddaacdoenny u g a l y l a
herencia yacente, pero sí hay suspensión entre cónyuges, esto es, cuando uno
de los cónyuges está prescribiendo para ganar una cosa del otro cónyuge.
P a r a e v i t a r r e p e t i c i o n e s , i n v i t o
repasar lo dicho en el Nº 136 de estos Apuntes.

143. La prescripción extraordinaria no requiere título, ni buena fe ni

t r a d i c i ó n . S i t u a c i ó n d e l a m e rLao tde incehnoc ir ae .s u l t a o b v i o s i s
considera que la posesión que se requiere es la irregular. Y precisamente l
posesión irregular es aquella a que falta uno o más de los requisitos señalados
en el artículo 702, conforme se lee en el artículo 708. P
recordarse entonces que puede faltar el justo título, o la buena fe o la tradición
si el título es translaticio de domino. Y precisamente por eso el artículo 2510
dispone una primera regla: “Para la prescripci
necesario título alguno”. Y en la segunda regla: “Se presu
 176

derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título a

dominio.”.
El artículo 2510 contiene una regla que es excepcional y que de a
manera contradice lo dispuesto en los artículos 716 en cuanto se dispone que
la mera tenencia no muda en posesión. Lo mismo reitera el artículo
que, después de presumir de derecho la buena fe
adquisitivo, procede a admitir la mera tenencia como f
prescripción extraordinaria. Explico esta situación en el párrafo que sigue.

1 4 4 . L a m e r a t e n e n c i a y l a
Se ha explicado que la mera tenencia no se cambia en posesión por el sol
transcurso del tiempo o por la sola voluntad del mero tenedor. Ahora bien, el
artículo 716 señala que la mera tenencia no se transf
p o r e l s i m p l e l a p s o d e dtei jeamn pd oo , a b i e r t a l a p o s i b i l i d a d d e q
mudanza puede ocurrir por otras razones. Y el propio artículo 916 se encarga
de advertir una excepción: la del artículo 251
precisamente la que estamos estudiando. Precisamente este artículo indica una
circunstancia que permite que la tenencia se
circunstancia aparece del propio artículo 2510
cumplidos los cuales el mero tenedor se convertirá e
consi guient e, en condi ci ones de poder prescri bi r extraordinari ament e. E
son las exigencias:
1º. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez
años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2º Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin viol
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Si se cumplen las dos condiciones aparece claro que quien empezó como
m e r o t e n ed or ha t e ni d o s i n e m ba r g o l a c os a co m o s e ño r y d ue ñ o, e s t o
como poseedor. Esto hace concluir que la mera tenencia se transfo
posesión no por el transcurso del tiempo, sino por la negligencia de quien era
dueño.
No hay para qué decir que la norma que se comenta rompe todo el sistema
que el Código ha establecido en materia de posesión, aun cuando se funde en
algo que pueda tener algo de sentido común. Juan da en arriendo un tractor a
Feliciano. Feliciano es mero tenedor. Si embargo durante diez años Feliciano
 177

no pagó rentas de arrendamiento del tractor, Feliciano coste

permisos de circulación de la máquina, pagó los repuestos y mientras tanto,
durante diez años, Juan no cobró las rentas de arrendamien
acción alguna destinada a recuperar la máquina. Entonces aparece claro que
hay cierto viso de justicia en conceder a Felicia
transformarse en poseedor y desde ahí en dueño.
Con todo, este criticado sistema solo puede aplicarse a los m
posibilidad de aplicarlo a los inmuebles se estrella con la norma del artículo
724 en cuanto dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradic
hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio ( o sea, el dom
usufructo recaído en inmuebles), nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio.14

1 4 5 . P r e s c r i p c i ó n c o n t r aE lt í at rut lí oc ui lnos c2r5i 0t 5o . e m p

sentando o, mejor dicho, reiterando, lo que ya había resultado del
7 2 8 . R e c u e r d e n u s t e d e s q u e e l a r t í c u l o 7 2 8 d“p i s ap roan eq uqeu ec e s e l a
p o s e s i ó n i n s c r i t a e
c a n c e… l e” P o r s u p u e s t o , s i n o s e p u e d e p o s e e r c o n t r a u n t í t
tampoco se puede prescribir contra título inscrito. Confirma esto el
inciso del artículo 728 en cuanto impide al usurpador adquirir la posesión si
el título está inscrito.
Consecuente con lo explicado, el artículo 2505 dice en su primera parte:
“Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos…….
Hasta aquí no hay problema alguno, salvo pensar que la norma está de
más porque, como lo advertimos, el mismo resultado se tiene al recordar e
artículo 728.
Pero el artículo 2505 continúa disponiendo, sin embargo, que es posible
p r e s c r i b i r c o n t “er na vu in r tt uí dt u dl oe io
i n s c r i t ,o A
” g r e g a q u e l a p r e s c r i np oc i eó m
n p e záa ra c o r r e r “ s i n o d e s d e l a
inscripción del segundo”.
Esta segunda parte del artículo 2505 es la que promue
respecto a dos puntos:

14
Crítica a la excepción que contempla la regla 3ª del artículo 2510 se halla en Víctor Vial del Río, “La
tradición y la prescripció como Modos de Adquirir el Dominio en el Códgo Civil Chileno”. Ediciones
Universidad Católica de Chile, Tercera edición. 2009.
 178

a. El título inscrito que habilita para prescribir en contra de ot

inscrito, ¿debe emanar o estar ligado al anterior, o puede estar t
desligado y ajeno del anterior? ;
b.- ¿ El artículo 2505 se aplica solamente a la prescripción ordin
también se aplica a la extraordinaria?
Primera controversia. Ligada o desligada. El asunto consiste en precisar si
una segunda inscripción totalmente desligada, ajena a la anteri
mérito de permitir prescribir en contra de la primera.
Ceferino tiene inscrita su propiedad raíz. La da en comodato
Raúl, dándose por dueño, la vende a Nicanor y Nicanor la in
nombre pretendiendo ser la primera inscripción y usand
artículo 58 del Reglamento Conservatorio. ¿Podrá Nic
contra de Ceferino. Como ustedes ven, Nicanor tiene también inscripción y,
claro está, se asila en la norma del artículo 2505. Pero la in
Nicanor no proviene de la de Ceferino, no hay relación de continuidad entre
una y otra. Es desligada de la anterior, en suma. Hay dos
respecto.
Primera opinión: Una inscripción desligada de la anterior no pone fin a la
anterior y estando ésta vigente, Nicanor no puede adquirir poses
consiguiente no podrá prescribir. Segunda opinión: La segunda inscr
sostiene que la inscripción segunda puede y debe esta
a n t e r i o r y q u e e s p r e c i s a m e n t e és si t ua alcai ó an q u e s e r e f i e r e e l a r t í c u l o
2505.
Argumentos de la primera opinión . La segunda inscripción debe provenir
de alguna manera de la primera.
Razones:
1.- El artículo 728 dice que la inscripción subsiste mientras el titul
haya transferido su derecho. De manera que la segunda inscripción, si no es
resultado de la transferencia del derecho de la primera, no otorga posesión y
sin posesión no hay prescripción.
2.- Aceptar lo contrario es desnaturalizar la seguridad que a la posesión
d a e l a r t í c u l o 7“P
2 8a: r a q u e c e s e l a p o s e s i ó n i n s c r i t a e s n e c e s a r i o q u
inscripción se cancele….”
3.- No importa que el título sea injusto. Lo que interesa es que guarde
relación, que provenga, aunque sea aparente, con la inscripción contra la cual
se prescribe.
 179

A r g u m e n t o s da e s le g u n d a o p i n i ó n . L a n u e v a i n s c r i p c i ó n p u e d e e
t o t a l m en t e d e s l i g a da d e l a a n t e r i o r y s e r v i r á p ar a pr e s c r i b i r en c on t r a
anterior posesión inscrita. En el ejemplo propuesto, practicada
inscripción a favor de Nicanor, Nicanor empieza a prescribir contra Ceferino.
Razones.
1.- Si se exigiere que la segunda inscripción emanara o se relacionara con
la primera, se estaría ante una situación ya prevista en el artículo 728.
2.- El artículo 2505 no exige dicha relación con la primera inscripción.
3º L a fr as e“ni em pezar á a cor r er s i no desde i nscr
la i pcinó del se gundo
indica que no cabe la agregación de posesiones. Y no cabe precisamente por
no estar ligada a la posesión anterior.
La jurisprudencia parece haberse uniformada en torno a esta se
opinión.
Segunda controversia que origina el artículo 2505. El artículo 2505, en
cuanto asegura que contra título inscrito no cabe prescripción, ¿se aplica a
l a p r e s c r i p c i ó n o r d i n a r
O, en otras palabras, cuando el artículo 2505 dispone que contra título inscrito
no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, ¿se está refiriendo
a ambos tipos de prescripción o solo a la ordinaria?
Una opinión: El artículo 2505 solo rige para la prescripción adquisitiv
ordinaria. Defendida por el tratadista don Ruperto Bahamonde estima que el
artículo 2505 es aplicable a la prescripción ordinaria solamente. Es decir, se
puede pr esc ri bi r ext raor di nar i am ent e cont r a un t í tul o i ns cr it o s i n ot ro t
inscrito. Lo que significa que si alguien se apodera materia
i n m u e b l e y l o p do us re ae n tdei e z a ñ o s s i n v i o l e n c i a n i c l a n d e s t i n i d
interrupción, lo gana por prescripción extraordinaria.
Su autor esgrime las razones que siguen.
1º El usurpador, lo llamo así para individual
irregular, puesto que el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria,
no exige título alguno.
2º. La posesión irregular conduce a la prescripción extraordinaria.
3º. Que el hecho de faltar la inscripción a favor del llamado usurpador no
altera lo dicho. En efecto, la inscripción es tradición y para obtener posesión
irregular no es necesaria la tradición conforme resulta del artículo 708.
4º. La doctrina que se explica está de acuerdo con el Me
precede al Código, según el cual todos losderechos deben consolidarse a los
 180

treinta años, o diez años según queda ahora este termino después de sucesivas
modificaciones relativas a los plazos.
5º La aceptación de esta doctrina lleva consigo pro
trabaja materialmente la propiedad por sobre quien goza de una inscripción de
papel, desprovista de lo que realmente es la posesión: corpus y animus.
En R eper t ori o ( pági na 225) s e ci t a una s en
expresa: “El artículo 2505 solo se aplica a la prescripción ordinaria; mediante
la extraordinaria se puede prescribir sin inscripción contra título inscrito. La
sentencia es de la Corte de Apelaciones de Santiago y se lee en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia tomo 26, sección 2ª, página 1.
A pesar del fallo recién citado esta opinión n
aceptación en nuestros tribunales, aun cuando el decreto ley 2695, a que s
hará referencia más adelante, se funda en semejantes conceptos.
Segunda opinD i óenf.e n d i d a p o r A r t u r o A l e s s a n d r i , C l e m e n t e F a
Alfredo Barros Errázuriz, entre otros, sostiene que la norma del artículo 2505
e s a p l i c a b l e t a n t o a l a p r e s c r i p c i ó n a d q u i s
extraordinaria. Es decir, ni siquiera extraordinariamente se puede presc
contra título inscrito. Se indican las razones que siguen.
Razones:
1.- El artículo 2505 no distingue.
2.- El artículo 2505 está antes que el 2506. Toda vez que el artículo 2506
es el que divide la prescripción entre ordinaria y ex
deducirse que la norma del artículo 2505 se dirig
prescripción.
3. Una razónhistórica. En los proyectos esta disposición estaba colocada
dentro de las normas aplicables a la prescripción ordinaria
cambió de ubicación.
4.- Otra razón de historia. El artículo 2505 fue tomado del código prusiano
y del proyecto de código español de García Goyena. En ambo
inscripción aun para prescribir extraordinariamente.
5.- El argumento en cuanto esta interpretación favorece
inscrito por sobre el que tiene la posesión material es un argumento contra la
ley, pero no contra la interpretación de la ley.
Es ésta la interpretación más generalizada en la jurisprudencia. Por eso
l a C o r t e d e V a l p a r a í s o f a“C
l l óo nqt ur ae t í t u l o i n s c r i t o n o c a b e a l e g a r
excepción de prescripción ordinaria o extraordinaria que no se funda en otra
 181

i n s c r i p c”:i ó R
nevista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 14, se
p á g i n a 4 3“C 3 .o n t r a l a i n s c r i p c i ó n n o t i e n e l u g a r n i a u n l a p
e x t r a o r d, i ns aa lr vi ao q u e h a tyí at uol tor oi n”,s cs rei nt to e n c i ó l a C o r
Suprema en varias oportunidades, como, por ejemplo se lee en la
recién citada, tomo 5, sección 1ª, página 217.

146. Efectos de la preE s cl r ei p

f ec ci tóon .p r o p i o d e l a p r e s c r i
adquisitiva es otorgar el dominio del bien raíz o de un derecho real constituido
en él. La prescripción produce tal efecto desde que queda ejec
sentencia que la declara. Esta sentencia debe inscribirse conforme lo exige el
Nº 1º del artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio: “…….y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio y de
cualquiera de dichos derechos”. Confirman lo dispuesto los artículos 68
2513 del Código Civil, aun cuando este último tiene un fuerte cará
requisito para ser oponible a terceros, según se explicará poco más adelante.
Declarada la prescripción por sentencia firme el poseedor se convierte en
dueño y puede ejercer la acción reivindicatoria si es privado de la posesió
del inmueble,s o valerse de la excepción de prescripc
anterior propietario si éste quisiere recuperar el inmueble perdido.
El prescribiente adquiere la cosa con todos los derechos, gravámenes y
limitaciones que tenga, tales como las servidumbres.
En materia de efectos propiamente tales hay tres reglas. La primera: La
prescripción puede alegarse como acción o como excepción. La segunda: la
prescripción no se produce de pleno derecho, sino que hay que declararla. La
tercera: la prescripción declarada opera retroactivamente.

147. La prescripción puede ser motivo de acción o

La acción de prescripción se intentará para exigir la restitución de la cosa en
caso de ser privado de su posesión. La excepción corresponde al que ganó la
cosa por prescripción cuando el anterior dueño pretenda recuperarla.
El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil otorga un tratamiento
especial a la excepción de prescripción.

148. La prescripción no se produce de pleno derecho, sino que debe ser

declarada. En esto la prescripción marca una diferencia con los otros modos
de adquirir. Esto, porque un modo de adquirir opera desde que se producen
 182

los elementos que lo constituyen. Así, como ejemplo, en

adquiere el dominio en el acto de la entrega, habiendo por
intención de transferir el dominio y por la otra la intención de adquirirlo. Pero
en la prescripción no basta el transcurso del tiempo y se hace necesaria una
declaración judicial que constate la existencia de sus elementos.
De manera que la prescripción adquisitiva no origina automáticamente
sus efectos y ello se deduce del texto del artículo 2493: “
aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de
oficio”.
Ya explicamos la razón de exigir alegar la prescri
resultar ético apropiarse de una cos ajena y la ley exige que quien así actúa
asuma su responsabilidad pidiendo expresamente el beneficio
implica la prescripción.

149. La prescripción una vez declarada ope

Esto significa que los efectos de la prescripción declarada operan desde que
se inició la posesión.
Esto no lo dice expresamente la ley, pero resulta del carácter declarativo
de la sentencia que la declara. En efecto, la sentencia
posesión que dio motivo a la prescripción tenía características de dominio y
se ajustaba a la definición del artículo 700 inciso 2º.
P e r o a de m á s l a i n t e nc i ó n de l a l ey e n e s t a m at er i a r e s ul t a d el a r t í c
1736 que se halla en el título “De la sociedad conyugal”. Este artículo dice:
“La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso cuando la causa o título de la
precedido a ella. Por consiguiente: 1º No pertenecerán a
especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor a
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella”.
Loa prescripción, pues, opera retroactivamente
algunas consecuencias.
1º Las hipotecas y otros gravámenes con que el prescribiente gravó la
propiedad se consolidan desde la fecha de su constitución.
2º. Si el antiguo dueño hubiere constituido gravámenes que afecten al
inmueble, estos caducan por haber sido constituidos en cosa ajena.
 183

2. El poseedor que ganó la cosa por prescripción no está ob

devolver frutos, aun cuando su posesión haya sido de mala fe.

150. Efectos universales de la sentencia que declara la prescri

Los artículos 689 y 2513 obligan a inscribir la sentencia
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituido
artículo 52 del Reglamento Conservatorio se hace eco de dicha exigencia.
La inscripción tiene una doble finalidad. La primera consiste en admitir
que siendo la prescripción un título originario, esto es, sin antecesor, carece
de inscripción a nombre del prescribiente. La inscripción entonces p
que la posesión, dominio más bien, del prescribiente i
registral. La inscripción requiere de un título que la justifique y es por
que ambos artículos otorgan carácter de título a la sentencia que declaró
prescripción.
La segunda finalidad se encuentra en el artículo 2513 en cuanto dispone
que previa inscripción la sentencia valdrá contra terceros. Por eso, y en virtud
de la inscripción de la sentencia que declaró la prescripción, el prescribiente
pudo ejercer la acción rei vi ndicat ori a en cont ra de un t ercero que poseí
cosa, según se lee en sentencia de la Corte Suprema ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 18, sección 1ª, página 81). Si la sentencia no hu
estado inscrita el demandado, asilado en el efecto relativo de las sentenci
que establece el inciso 2º del artículo 3º, podría haber negado la calidad d
d u e ñ o d e l d e m a n d a n t e , f u n d a d o e n q u e l a s
prescripción no le empece.

1 5 1 . L a i n s c r i p c i ó n e n e l C o ns e r v a d o r d e B i e n e s R a í c e s e s r e q u i s
prueba y garantía de la posesión. Afirmación pen
merece una reflexión. Cuando se estudiaron las funciones de la inscripción
se dijo provisoriamente que una de ellas era servir de requisito
garantía de la posesión,. Entonces se prometió volver sobre esto. Estudiada la
prescripción ha llegado al momento de sintetizar algo al respecto
1ª ¿Es requisito para adquirir la posesión? Es exacta esta afirmación solo
en cuanto se refiere a la adquisición mediante un título translaticio de
dominio. Pero la norma y exigencia del artículo 724 resulta inexacta si el
modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte, atendido al mérito de los
 184

artículos 722 y 688. Lo mismo sucede cuanto el modo es la accesión o la

ocupación, supuesta la procedencia de esta última en inmuebles.
2ª. La inscripción, ¿es prueba de la posesión? Desde luego es evidente que
dicha manera de probar se aplica a los inmuebles inscritos. Pero, a pesar de la
norma del artículo 924, la jurisprudencia tiende a acoger como prueba de
posesión la realización de hechos materiales, tales como los describe el
artículo 925. Es la consecuencia lógica de acoger la teoría en cuanto a que una
inscripción solo es prueba en cuanto va acompañada del corpus y animus a
que se refieren el artículo 700. Es el rechazo a las llamadas ”inscripciones de
papel”.
3ª La inscripción, ¿ es garantía de posesión?. Decididamente no. La
interpretación mayoritaria que se hace del artículo 728 en cuanto permite
cancelar la inscripción con otra inscripción ajena, desvinculada de la anterior,
quita toda eficacia a la pretendida seguridad y garantía que para algunos
ofrece la inscripción, Hay que agregar el texto ya discutido del artículo 2505
en cuanto permite prescribir al usurpador que logró otra inscripción ajena y
desligada de la anterior.

152. REGULARIZACIÓN DE LA POSESIÓN DE LA PEQUEÑA

PROPIEDAD RAÍZ

153. Fundamentos de las normas. En realidad se trata de un Decreto Ley

que con el Nº 2695 reemplazó y modificó en algunos aspectos el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 8 de 1968. La importancia de sus disposiciones consiste en
que, respecto de los inmuebles comprendidos en él, modifica todo el sistema
registral que hemos estudiado. Por algo su artículo. 2º inciso 2º declara que
“no será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que
existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble”. Es un
caso en que, aun existiendo una inscripción, la ley permite que otro adquiera
una nueva inscripción, totalmente desligada de la anterior y con la facultad
expresa de ponerle término o cancelarla.
El propio decreto ley 2695 explica las razones de su vigencia:
“Considerando: 1º. Que la deficiente constitución del dominio de las
pequeñas propiedades raíces rurales y urbanas genera problemas de índole
socioeconómico de crecimiento progresivo, al impedir que gran número de
ellas se incorpore efectivamente al proceso productivo nacional; 2º, “Que
 185

por ello se ha creado un sistema que la legislación ha denominado

“saneamiento del dominio de la pequeña propiedad”, que tiene por objeto
regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o que los
tiene imperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequeña propiedad
agrícola, a la elaboración de planes de desarrollo y de asistencia técnica o
crediticia, así como a cualquier reordenamiento destinado a atacar o impedir
el minifundio”; 3º Que la legislación vigente sobre la materia no ha permitido
dar solución eficaz al problema, por lo cual es conveniente modificarla,
adecuándola a la realidad actual y estableciendo un nuevo procedimiento que
de facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los
predios a nombre de sus poseedores materiales que reúnan los requisitos
establecidos en la ley, y que contemple la intervención de la justicia ordinaria
solo en los casos de legítima oposición o para garantizar los derechos de
terceros”.
I n m u e b l e s a l o s q u e s e a p lSi ceaa.n u r b a n o s o r ú s t i c o s . E l c o n c e p t o d e
“pequeña” se refiere al avalúo fiscal y no a la extensión. “Los pose
materiales de los predios rústicos o urbanos cuyo avalúo fiscal para el pago
del impuesto territorial sea inferior a ochocientas
unidades tributarias , respectivamente, que carezcan de título inscrito, podrán
solicitar de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se les reconozca
la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitado
para adquirir su dominio por prescripción, de acuerdo con el procedimiento
que se establece en la presente ley”.
En el artículo 8º se excluyen algunos inmuebles que, por con
quedan fuera de la aplicación de la ley: terrenos de la Isla de Pascua, terrenos
de indígenas, terrenos comprendidos en loteos irregulares, etc.
El artículo 11 prohíbe dividir un predio rústico inscrito p
saneamiento.
Requisitos para optar al beneficio. Están señalados en el artículo 2º inciso
1º.
a.- El solicitante debe acreditar posesión material durante cinco años a lo
menos. El artículo 4º del decreto ley ordena que esta posesión debe probarse
conforme a la norma del artículo 925, esto es, acreditando la realización d
hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio. El inciso 2º
del artículo 4º estima que el pago del impuesto territorial puede considerarse
prueba de posesión. Y, como corolario del sistema del decreto ley, de
 186

que la existencia de una inscripción anterior no significa que e

material reconozca dominio ajeno.
La posesión exigida puede serlo por el solicitante o por otra persona a su
n o m b r e . D e b e a d e m á s s e r c o n t i n u a y
clandestinidad.
b -. D e b e a c r e d i t a r s e q u e n o e x i s t e j u i c i o p e n d i e
solicitante, juicio en que se discuta el dominio o posesión del inmueble, y que
hubiere sido iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud.
A g r e g a c i ó n d e p o s eDs i oj inme os .s q u e e l s o l i c i t a n t e d e b e a c r
dominio o posesión durante cinco años anteriores a la solicitud. Pues bien, el
artículo 3º del comentado decreto ley permite que el solicitante agregue a su
posesión la de sus antecesores.
Recuerden que la agregación d posesiones es tema es
además, conviene recordar las normas de los artículos 717 y 2500. Se dijo que
el poseedor puede agregar la posesión del anterior poseedor e
varios poseedores anteriores, pero siempre que exista un vínculo jurídico de
continuidad entre la posesión del interesado y la que se pretende agregar. Por
eso resulta imposible al ladrón agregar la posesión que de la cosa robada tuvo
su víctima. Pues bien, considerando esa circunstancia, el decreto ley admite
en su artículo 3º una serie de antecedentes que solo para los efectos de este
decret o ley im pl ican conti nuidad de l as posesi ones, sea l a agregada leg
material.
Sirven para el objeto señalado la promesa de compr
plazo vencido, la adquisición de mejoras o de derechos y acciones sobre
inmueble, sea esta adquisición por instrumento público o
solicitante descendiente o heredero presunto del anterior poseedor
que la calidad de descendiente puede incluso probarse con
bautismo, con el matrimonio religioso o con la partida de nacimiento en que
conste el nombre del padre o de la madre.
P r o c e d i m i e n tSoe. e n c u e n t r a e x p l i c a d o e n e l a r t í c u l o 1 0 d e l d e c r e t o l e
Sus etapas son las que siguen.
a.- Presentación de la solicitud dirigida al Secretario Regional Ministerial
de Bienes Nacionales. A la solicitud debe acompañarse las d
juradas que exigen los artículos 5º y 6º.
 187

b.- Informe del departamento jurídico quien recomend

procedimiento en atención a que será difícil u oneroso que
regularice su posesión por otros medios.
c.- Comprobación de la existencia de los requisitos
acept ada la procedenci a de la soli ci tud el Servicio procede a comprobar
terreno la existencia de las causales que justifican la petición. Para ello será
auxiliada por personal técnico que comprobará la existencia de características
topográficas, de límites y otras semejantes.
d.- Pronunciamiento del Servicio. Si acoge la sol
dispondrá además que la resolución se publique por dos veces en un diario de
los de mayor circulación de la Región. Si se trata de una zona de difícil acceso
puede disponerse de avisos por radio. Así se lee en el artículo 11.
Oposición. Desde la publicación se origina el plazo de 30 días para que
un tercero pueda oponerse. El artículo 19 señala las causales de oposición y
de su lectura resultan los cuatro casos en que se dividen. Muy sucintamente,
consisten en ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción
determinada de él, siempre que su título le otorgue posesión exclusiva. Pero,
aun existiendo inscripción, no puede oponerse quien solo tiene la calidad de
comunero o ha prometido vender al peticionario o a los sucesores de éste.
La inscripción.Si no hubo oposición el Servicio podrá dictar resolución
ordenando la inscripción del inmueble en el Registro
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Servirá de título el de
reconoce al solicitante su calidad de poseedor regular del predio y lo habilita
para adquirir el dominio por prescripción.
De esta manera y con la inscripción a su nombre, el solicitante
ahora poseedor regular, está en condiciones de ganar la cosa por prescripción.
Pero no necesita esperar los cinco años que se exige en l
ordinaria, porque el artículo 15 inciso 2º rebaja dicho plazo a u
decir, al cabo de un año contado desde la inscripción el po
adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria.
El artículo 16 contiene una aplicación de la norma del artículo 2517, esto
es, ganada la cosa por prescripción, se extinguen los derechos reales que
gravaban.
El artículo 17 impone al poseedor la prohibición de no gravar ni enajenar
el inmueble durante un año contado desde la inscripción.
 188

Acciones de dominio. Los terceros tienen el plazo de un año contado desde

la inscripción para deducir las acciones de dominio que estimen asistirles. Si
el tribunal acogiere dicha acción ordenará la cancelación de la ins
conse rvando pl ena vi genci a l as ins cr i pci ones a nte ri or es. E st o r es ult a d
artículos 26 y 27 del Decreto Ley.
Con todo, su artículo 28 se pone en el caso del tercero que no ha ejercido
las acciones de dominio, o de quien tenía un derecho real sobre el inmueble, o
de quien era comunero. Y para tales efectos les otorga el de
compensación en dinero, según los términos del mencionado artículo 28.
Se puede solicitar regularización y saneamiento aun cuando la propieda
esté inscrita a nombre de un tercero en el Conservador de Bien
Así resulta del texto de la ley y de la aplicación que exige del artículo 925. A
este respecto, la Corte de Apelaciones de Concepción preciso que; “Dentro de
la órbita de aplicación del Decreto Ley Nº 2.695 no cabe c
disposiciones comunes y generales del Código Civil sobre la posesión inscrita,
en cuanto que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión
Tal se lee en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 79, sección 2ª, página
37.
Claro está que el artículo 26 del citado Decreto Ley otorga a
inscrito la posibilidad de recuperar la posesión inscrita. De ahí que la Cor
Suprema dijo que la acción a que se refiere el artículo 26 mencionado
calificarse como una acción especial de dominio tendiente a
posesión inscrita. Continúa: “La interposición de dicha
sentenciador a pronunciarse sobre ella para restablecer el imperio del derecho
en litigio, declarando en definitiva a quien correspond
inmueble”. Debió decir “posesión” en vez de dominio. Puede consultarse la
sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, sección
1ª, página 151.

154. LIMITACIONES DEL DOMINIO.

1 5 5 . L a s l i m i t a c i o n e s q u e p u e d eE ls ud formi ri n ei lo d
comprende las más amplias facultades. Recuérde
naturalmente perpetuo y también que sus facultades son las más amplias que
puede concebirse en un derecho real. Estas últimas se resumen diciendo que
 189

al dominio corresponde el derecho a disponer, a usar y a gozar los frutos de la

cosa. Son el jus abutendi, el jus utendi y el jus fruendi. Pero hay ocasiones
jurídicas en que aparece limitado. Podemos decir que el domin
limitado cada vez que una persona distinta al titular del dominio, constituye
otro derecho real sobre la cosa objeto del dominio.
Estas limitaciones pueden ser legales, como ocurre con el usufructo legal
que tiene el padre o madre sobre los bienes del hijo, o derecho legal de goce,
como lo llama hoy día el artículo 250, o en las servidumbres legales. Pueden
también ser voluntarias, como el usufructo, o judiciales, c
usufructo cuando es el juez quien lo ha decretado.
Completa estas ideas el artículo 732:“El dominio puede ser limitado de
varios modos. 1º Por haber de pasar a otra persona
condición; 2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación. a que una
personas tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra;
servidumbres.”
El Nº 1º alude a la limitación de la perpetuidad del dom
ordinarios 2º y 3º a las limitaciones en las facultades que otorga el dominio.
En el Libro II, Título VIII se reglamentan el fideicomiso, el usufructo y
el uso y habitación. El Título XI está dedicado a las servidumbres.
Estas limitaciones, salvo el fideicomiso, son derechos reales.
Puesto que la primera limitación que señala el artí
fideicomiso, empezamos por estudiar precisamente el fideicomiso

156. EL FIDEICOMISO.

157. I d e a s g e. nD eo rna lJ ee sr ó n i m o d e j a e n t e s t a m e n t
“El Copihue” a don Policarpo, pero don Policarpo tendrá que entregarlo a don
Andrés cuando este último se reciba de abogado. He ahí un fideicomiso.
En el ejemplo propuesto don Jerónimo toma el nombre de constituyente;
don Policarpo el de propietario fiduciario; y don Andrés el de fideicomisario.
La titulación de Andrés constituye la condición que podrá fin al derecho de
Policarpo. Constituyente, propietario fiduciario y constituyente son l
personajes que participan en esta figura llamada fideicomiso.
Como concepto podemos decir que fideicomiso es la constitución de la
propiedad fiduciaria; y propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen
 190

de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. Tal expresa
el artículo 733.
El fideicomiso no es un derecho real y su aplicación está en decadencia,
como advierte el profesor Pescio, pero es común encontrarla formando parte
de otras instit uciones jur ídi cas, pref erent ement e en m at eria de asignaci
testamentarias. Incluso el numerado 8) del artículo 86 de la Ley General de
Bancos contempla la facultad de administrar los bienes
fideicomiso.

158. Requisitos en la constitución del fideicomiso. En lo textos de estudio

se señalan los que siguen:
1.-Que el o los bienes, sean susceptibles de darse en fideicomiso.
2.-. Que existan dos personas: fiduciario y fideicomisario.
3.. Que exista una condición en virtud de la cual la propiedad ha de pasar
del fiduciario al fideicomisario.

159. Sobre el primer requisito. Cosas que pueden darse en fideicomiso.

Según el artículo 734 el fideicomiso puede recaer en: una herencia; o en una
c u o t a d e t e r m i n a d a d e l a h e r e n c
ciertos.

160. Sobre el segundo requisito.Deben existir dos personas: fiduciario y

fideicomisario. Esto no significa que existan dos derechos simultáneos. No es
así. Es un solo derecho de dominio que se halla radicado en el fidu
primero, y en el fideicomisario después de cumplida la condición.
Yo agrego una tercera persona: el constituyente. Pero norm
constituyente solo actúa en la conformación del, fideicomi
misma del fideicomiso realmente participan dos: fiduciario y fideicomisario,
sin perjuicio que a veces el constituyente debe hacer las veces de fiduciario,
como sen verá.
Fiduciario, o propietario fiduciario, es el dueño de la cosa hasta en tanto
se cumpla la condición. O, si se quiere, es la persona natural o jurídica que
recibe la cosa con la carga de la restitución.
Fideicomisario es la persona natural o jurídica a quien debe hacerse la
restitución una vez cumplida la condición.
Otro término que la ocasión hace necesario precisar: la restitución.
 191

Restitución es la translación de la
propiedad a la persona en cuyo favor
se ha constituido el fideicomiso en favor de la persona. Lo recién dicho consta
en el artículo 733.
Constituyente es la persona que crea o instituye p
fideicomiso. El mismo constituyente puede ser fiduciario al mismo tiempo y
de ahí que el artículo 748 dispone que cuando “no se designa expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el
e s t a n d o t o d a v í a p e n d i e n t e l a c o n d i c i ó n , g o
propiedad el mismo constituyente, o sus herederos.”

161. Sobre el fiduciario.

a.-D ) ebe ser una persona cierta y determinada y
m o m e n t o d e c o n s t i t u i r s e e l f i d e iPc uo emdies os.e r l o u n a p e r s o n a n a t u r a l y
también una persona jurídica, toda vez que éstas pueden actuar en la vida del
derecho.
La exigencia de existir al momento de constituir se fideicomiso no aparece
en forma explícita, pero se deduce de las reglas generales. En efecto,
derecho deferido exige la existencia de la persona a quien va diri
señala como ejemplo de ello la norma del artículo 77, según
derechos qué se defieren a la criatura que está en el vient
a d q u i e r e n e n e l m o m e n t o d e l n a c i m i e n t o
permaneciendo mientras tanto en suspenso.
b.-) No se designa fiduciario en la constitución. Si en la constitución no
se ha designado fiduciario, hará las veces de fiduciario el propio constituyente
o a s u s h e r e d e r o s . E s t e e s e l cEal stoe:s t a m e n t o d i s p o n e d e j a r e l f u n d o a
G i l b e r t o c u aé ns dt eo s e r e c i b a d e a b o g a d o . G i l b e r t o e s f i d e i c
propietario fiduciario son los herederos del testador. Lo dicho consta
artículo 748, disposición que extiende la misma solución cuando el fiduciario
designado falta estando todavía pendiente el cumplimiento de la condición.
c . ) P u e d e d e s i g n a r s e a v a r i o s f i d u cLi ao r pi oe sr .m i t e e l a r t í c u l o 7 4 2 ,
o t o r g a n d o l a m i s m a f a c u l t a d r e s p e c t
fideicomisarios. Pero cabe una observación. Los varios fid
gozar de la cosa en conjunto y no sucesivamente. La misma regla se aplica a
los varios fideicomisarios. Esta observación se hace en
artículo 745 que prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos.
 192

d . )D e r e c h o d e a c r e c e r c u a n d o f a l t a e l f i d u c i a r
Se pueden presentar las siguientes situaciones.
1.- Falta el fiduciario antes que se le defiera el derecho. Como suced
cuando el fiduciario fallece antes que el testa
c o n s t i t u y e n t e h a d e s i g n a
propietario fiduciario.
Si no hay substituto o si éste falta al momento de deferirse el derecho, el
constituyente o sus herederos serán propietarios fiduciarios con
dispuesto en el artículo 748.
Si son varios los fiduciarios y falta uno de ellos, los otros gozarán de
derecho de acrecer, esto es, la parte del ausente se reparte entre los dem
E s t o , s i e m p r e q u e e l c o n s t i t u y e n t e n o h acyuao tf aiaj acdaod a u n o d e l o s
fiduciarios o substitutos en su caso. En términos muy generales, acrecer es
juntar, aumentar lo propio con lo que corresponde a otro. Este derecho s
reglamenta en los artículos 1147 al 1155 y a propósito de las asignacione
testamentarias.
2.- El fiduciario falta después de habérsele deferido el derecho y antes de
cumplirse la condición. Como si el testador deja una parcela a Misael, pero
bajo la condición de pasarla a Rosamel cuando éste se reciba de abo
Misael recibe la casa y es propietario fiduciario. Antes que Rosamel se reciba
de abogado muere Misael. ¿Qué pasa con la parcela? La pregunta la contesta
el artículo 751 al disponer que la propiedad fiduciaria se transmite por causa
de muerte. De manera que la tal parcela pasa a los herederos de Misael, pero
siempre sujeta a la condición de restitución cumplida que sea la cond
establecida.

162. Sobre el fideicomisario. Ya se sabe que fideicomisario es la persona

a quien pasa el dominio una vez que se cumple la condición. El fideicomisario
puede ser una persona natural y también puede serlo una persona jurídica.

163. El fideicomisario debe existir al mome

c o n d i c iQóune. d ó c l a r o q u e e l f i d u c i a r i o d e b e e x i s t i
constituirse el fideicomiso. La cosa es distinta respecto al fi
porque la ley permite que éste no exista al constituirse el fideicomiso, pe
exige su existencia al momento de cumplirse la condición. La l
artículo 737 revela que el fideicomisario puede ser una persona que no exista,
 193

pero se espera que exista. Ahora bien, en todo fideicomiso hay una condición
i m p u e s t a p o r e l a r t í c u l o “E
7 3l 8f:i d e i c o m i s o s u p o n e s i e m p r e l a c o n d i c i ó n
expresa o tácita de existir el fideicomisario o su substituto a la época de
restitución”. O sea, al cumplirse la condición. Se verá oportunamente que la
condición debe cumplirse en el plazo de cinco años c
delación de la propiedad fiduciaria, conforme al artículo 739.
Por supuesto, si el fideicomisario no existe al cumplirse el p
cinco años o no existe al cumplirse la condición, la propiedad se consolida en
el fiduciario.

164. Si hay varios fideicomisarios.De acuerdo a los artículos 742 y 746

el constituyente puede designar varios fideicomisario
designar varios que aun no existen. Cuando los fideicomisarios no existen se
aplica el artículo 746, según el cual se restituye la propiedad al fideicomisario
que exista una vez cumplida la condición. Los demás fideicomisa
vayan apareciendo entrarán al goce del fideicomiso a med
apareciendo y cumpliendo la condición. Pero los sucesivos fideicom
s e r á n c o n j u n t o s y n o s u c e s i v o s , p o r q u e e l
fidecomisos sucesivos.

165. El constituyente no designa fiduciario. Como si dijera que deja su

fundo a su sobrino Jorge hasta que contraiga matrimonio. El Códig
sobre quien recibirá el fundo cuando el sobrino contraiga matrimonio. En el
texto de Vodanovic se estima aplicable por analogía la norma del artículo 748
y el fundo volvería al constituyente o a sus herederos.

166. Falta del fideicomisario. Se presentan varias situaciones.

a.- El fideicomisario falta (fallece) antes de cumplirse la condición y no
se ha designado substituto. El fideicomisario no transmite derecho alguno a
sus herederos, porque las expectativas no son transmisible
expresa el artículo 762. La propiedad se consolida en el fiduciario.
b . - E l f i d e i c o m i s a r i o f a l t a a l c u m p
constituyente designó substituto. Faltando el fideicomisario lo reemplaz
substituto y él adquiere la propiedad.
c.- El fideicomisario falta con posterioridad al cump
condición. La propiedad pasa a los herederos del fideicomisario.
 194

1 6 7 . L o s s u b s St io tnu tp oe sr .s o n a s d e s i g n a d a s e x p r e s a m
constituyente para reemplazar al fideicomisario en caso de fallecer éste antes
de cumplirse la condición. El substituto adquiere solo en
fideicomisario fallezca o falte antes de cumplirse la condición. Ya se sabe que
una vez cumplida la condición y fallecido el fideico
h e r e d e r o s d e é s t e e n l a p r
expectativa del substituto.

168. Sobre el tercer requisito del fideicomiso. La condición.

E l f i d e i c o m i s o l l e v a s i e m p r e l a i n c e r t i d u m
institución. Veremos que esto marca una diferencia con el usufructo.
La propiedad fiduciaria tiene una vida eventual porq
p a s a r á a l f i d e i c o m i s a r i o c u a n d o o c u r r a e l e v
condición. Pero si la condición falla la propiedad fiduciaria que se consolidará
en manos del fiduciario.
Saben ustedes que la condición consiste es todo hecho futuro e incierto.
La futuridad y la falta de certeza son elementos de la esencia de la condición.
P o r e s o e l a r t í c u l o 7 4 1 “ldai ss pdoi ns ep oqs ui ec i o n e s a d í a , q
equivalgan a condición según las reglas del título
testamentarias, &3, no constituyen fideicomiso”.
L a c o n d i c i ó n t i e n e u n d o b l e c a rPáacrtaeerl. p r o p i e t a r i o f i d u c i a r i o e s
resolutoria, porque, cumplida que sea, pondrá fin a su derecho. Rec
s o b r e e l l o l o s a r t í c u l o s 1 4 7 9 y 1 4 8 7 y a e s
“A c t o s J u r í d”.i c P
o se r o p a r a e l f i d e i c o m i s a r i o l a c o n d i c i ó n e s s u s
porque, mientras está pendiente su cumplimiento, el fideicomisario no tiene
derecho alguno, salvo impetrar las providencias conservatorias otorgadas por
el artículo 761 inciso 2º.

169. Condición subentendida en el fideicomiso. Aunque no se exprese, la

ley entiende que todo fideicomiso lleva implícita la condición de exi
fideicomisario al tiempo de la restitución, como lo dice el artículo 7
tiempo de la restitución coincide con el cumplimiento de la condición, norma
que guarda armonía con aquella del artículo 962.
La existencia del fideicomisario a la época de la restitución d
incierta, requisito indispensable de toda condición. Por eso no es condici
 195

designar como fideicomisario al Fisco, porque su existencia es segu

época de la restitución.
Si el fideicomisario designado fallece antes del cump
condición, ésta habrá fallado, se consolidará el derecho del fiduciari
fallecido fideicomisario nada habrá transmitido a sus herederos, porqu
expectativas no se transmiten. La misma idea se halla en el artículo
disposición que debe leerse.
La existencia del fideicomisario a la época de la restit
co nd i c i ó n qu e s e e nt i e nd e i nc or p or a d a y co ns aetlilsof asce
e l a e xi g e nc i a
impuesta por la ley de tener una condición.
No está de más hacer una advertencia: cuando hablamos de
f i d e i c o m i s a r i o e s t a m o s s u p o n i e n d o q u e n o h
presencia de estos excluye la posibilidad de faltar el titular fideicomisario.
No hay inconvenientes para que el constituyente pueda agregar una o
más condiciones, según lo permite el artículo 738. Estas varias condiciones
pueden ser copulativas, como que Juan contraiga matrimonio y que, además, lo
contraiga con una mujer de nacionalidad chilena. Las varias condiciones
pueden ser disyuntivas, como, por ejemplo, la de recibirse mi sobrino Rodrigo
de médico o de abogado, cualquiera de las dos carreras.
Pero, cumplidas las condiciones impuestas por el constituyente, de todas
M a n e r a s e s i m p r e s c i n d i b l e c u m p l i r a q u e l l
fideicomisario a la época de la restitución.

1 7 0 . P l a z o p a r a e l c u m p l i m i e n t o d e El as co ob nv d
i oi cqi óu n
e .e l
propietario fiduciario no puede pasar toda su vida esperando que acaezca el
hecho que pondrá fin a su propiedad.
E l a r t í c u l o 7 3 9 e s “T t aobdl ae cceo nq du ie c i ó n d e q u e d e
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se
tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que
dependa la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de l
propiedad fiduciaria”. ((Sobre la expresión “delación” ver el artículo 965).
Los artículos 962 y 1087 también fijan plazos para el cumplim
condiciones, pero en 10 años el primero y 30 años el segundo.
Por razones de carácter ético el plazo de cinc
excepción que el evento consista en la muerte del fiduciario.
 196

El artículo 739 contiene una regla que tiende a ser de aplicación gene
puesto que el Código no contempla un plazo aplicable a toda
Disputa el carácter de aplicación general la norma del inciso 3º del artícul
962, la que fija en diez años el plazo de espera para que
condición de existir un asignatario hereditario. Pero parece preferible aceptar
los cinco años, toda vez que ese plazo está señalado en
institución jurídica que, como se ha visto, gira en torno a las condiciones.
De manera que si la condición tarda más de cinco años en cumplirse, y
siempre que no consista en la muerte del fiduciario, se tiene por fallida y la
propiedad se consolida en el fiduciario.
En l a r evi s ta de Der echo y Jur i spr udenci a s e publ i can s ent enci as q
declaran que el plazo de cinco años que establece el artíc
ap l i ca c i ó ge
n ne r a l : t om o 15 , s ec c i ón 1 ª , p ág i n a 60 1 y t o m o 5 0, s e cc i ón 1
página 491.

171. Substitutos. Sustituto es la persona a la cual pasan los derechos del

fideicomisario cuando éste falta antes que se defiera el derecho. Si se aceptara
sus t i t uto pa ra que ocupe el l ugar del fi dei com i s ar io de spués de def eri r s
condición, en el hecho se estarían aceptando los sustitutos sucesivos.
E n m a t e r i a d e s u c e s i o n e s l a s u b s t i
fideicomisaria. ( Artículo1156). Pero en el fideicomiso la sustitución solo
puede ser vulgar.
De los artículos, 743 y 744 resulta que pueden designarse varios
sustitutos, pero conjuntos y no sucesivos.

1 7 2 . L a c o n s t i t u c i ó n d eCl o fni fdoer imc eo ma il s oa r. t í c u l o 7

constitución es solemne, sea que recaiga en muebles o en inmuebles.
Puede ser por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte. El acto
entre vivos puede ser gratuito u oneroso. Si es por acto entre vivos se requiere
escritura pública ( instrumento público se lee en el artículo 735) y si es por
causa de muerte, testamento..
Si recae en inmueble se requiere, además, inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces, exigencia que imponen el inciso 2º del artículo 735
artículo 52 Nº 2 del Reglamento del Registro Conser
Raíces.
 197

Cuando se trata de inmuebles la inscripción desempeñ

tradición del dominio y solemnidad.
Si la constitución es por sucesión por causa de muerte la insc
desempeña el papel de solemnidad y no es tradición , porque el fidu
adquiere por el modo sucesión por causa de muerte y es sabido que solo se
puede adquirir por un modo.
En cuanto a su constitución se ha discutido si puede co
fideicomiso por prescripción.
Algunos autores, como don Clemente Fabres y don
Errázuriz, sostienen que sí, porque el artículo 2512
contrario, don Arturo Alessandri sostiene que no es posible, porque no puede
poseerse una cosa con ánimo de restituirla.
Parece ser correcta la primera opinión en cuanto a
prescripción la propiedad fiduciaria cuando el fideicomiso se ha constituido
sobre cosa ajena.

173. Prohibición de constituir fideicomisos sucesivos.El artículo 745 es

c l a r o :“S e p r o h í b e c o n s t i t u i r d o s o m á s f i d e i c o m i s o s s u c e s i v o s , d e m
que, restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen
d e r e s t i t u i r l o e v e n t u a l m e n”.t eAag roet gr aa e l i n c i s o“S2i º d: e h e c h o s e
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros

174. Efectos del fideicomiso. Derechos y obligaciones del propiet

f i d u c i a rEisot .u d i a r l o s e f e c t o s d e u n a c t o e s e x a m i n a r l o
o b l i g a c i o n e s q u e o r i gVi enrae. m o se n p r i m e r l u g a r l o s c o r r e s p o n d i e n t e s a l
fiduciario.
En el fideicomiso existe un derecho: la propiedad fiduciaria. Esta propiedad
est á radi cada en el pr opietario fi duci ar io y suj eta a l a condici ón resol ut
de, ocurrido el evento de que depende, pase a manos del fideicomisario.
Como dueño que es, el propietario fiduciario goza de los atributos de
dominio, pero su calidad condicional supone hacer
obligaciones.
Veamos sus derechos y obligaciones. Primero sus derechos en relación
al carácter condicional del dominio.
Son sus derechos:
 198

1 . T- i e n e d e r e c h o a e n t a b l a r a c c i ó
expresamente lo señala el artículo 893.
2.- Puede enajenar entre vivos y transmitir por causa
propiedad fiduciaria. Pero en todo caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones de antes. Así
lo autoriza el artículo 751.
Pero el mismo artículo 751 señala los casos de excep
propiedad fiduciaria no es susceptible de enajenación o transmisión. Prescribe
el citado inciso 2º: “No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenación, ni transmisible por testamento o
abintestato, cuando el día prefijado parta la restitución es el de la muerte del
fiduciario, y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vi
siempre su muerte la que determine el día de la restitución”.
Está claro que la propiedad fiduciaria no puede transmitirse si se ha fijado
para la restitución el día de la muerte del fiduciario. Esto, porque, muerto el
fiduciario, la propiedad pasa al fideicomisario y por consiguiente nada podrá
el fiduciario transmitir.
3º.- El fiduciario puede gravar la propiedad. Pero el artículo
protección del fideicomisario, exige autorizac
conocimiento de causa y con audiencia de las personas que señala el artículo
761, entre las cuales se halla el propio fideicomisario.
Del artículo 757 resulta que si se ha gravado la propiedad sin cumpl
con dichas exigencias, el gravamen resultará inoponible al fideicomisario.
4º. Derecho a los frutos. Tal resulta por ser propietario y además porque el
usufructuario es dueño de los frutos conforme a los artículos
artículos a los que se remite el artículo 764. Lo
percepción; los civiles, día a día.
5º. Facultades de administración. El artículo 758 otorga al fid
libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso e incluso
podrá mudar su forma, pero conservando su integridad y valor.
Obligaciones del propietario fiduciario.
1.- No está obligado a rendir caución de conservación y restitución salvo
que el juez lo ordene como providencia conservatoria
fideicomisario o las personas designadas en el artículo 761 lo exijan.
Ahora bien, el artículo 755 no lo dispensa de la obligación de la facción de
inventario, por lo que se cree que debe proceder a su facción.
 199

2.- Debe conservar la cosa según lo ordena el artículo 758. Su obligación

es, además de conservación, la de restitución. Responde hasta de la culpa leve
por los deterioros, según el citado artículo 758.
En cuanto al pago de las mejoras:
a.-Aquellas necesarias para hacer producir la cosa son
fiduciario sin que pueda exigir nada por ellos. Son “mejoras necesarias
conservación y cultivo. Ver artículo 795 al que se llega por remisión que hace
el artículo 754.
b.- El artículo 756 le impone el pago de las expensas extraordinarias para
la conservación de la cosa y al pago de las deudas e hipotecas que la afecten,
pero llegada la restitución, tendrá el fiduciario derecho a que se le reembolsen
por el fideicomisario, reducidas a lo que con mediana inteligencia debiero
costar. Además se harán estas rebajas:
Si se ha invertido en obras materiales se pagará lo que valgan al tiempo
de la restitución.
Si se ha invertido en obras inmateriales, como el pago de una hipoteca,
se rebajará lo que haya pagado en una vigésima parte por cada año desde los
que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución.
Las mejoras no útiles son de cargo del fiduciario. Leer el artículo 759.
3 . - O b l i g a c i ódne r e s t i t u i r . A l c u m p l i r s e l a c o n d i c i ó n d e b e c u m p l i r
obligación de restitución.
T r e s e x c e p c i o n e s a l a s r e g l a s d e d e r e c
fiduciario. La primera la señala el artículo 749, artículo que altera el derecho
a percibir los frutos; la regla del inciso 1º del artículo 760 que altera la regla
d e r e s p o n s a b i l i d af di d du ec li a rrieos p e c t o a l o s d e t e r i o r o s ; y l a r e g l a
artículo 760 inciso 2º que modifica las reglas respecto a lo que
materia de la restitución.
El artículo 749 se pone en el caso de disponerse que lo
pertenezcan al propietario fiduciario, sin que al fideicomi
corresponda si la condición falla, quien admin
considerado “tenedor fiduciario” y tendrá las facultades de un
bienes
El artículo 760 señala que si se concede al fiduciario la facultad de gozar de
la cosa a su arbitrio, éste no será responsable de ningún deterioro.
 200

El inciso 2º del artículo 760 dispone que si se le concede al fiduciario l

libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá solo el derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.

175. Derechos y obligaciones del fideicomisario.

S u s d e r e c h oEsl . a r t í c u l o 7 6 2 c o n f i r m a q u e e n t é r m i n o s g e n e r a
fideicomisario no tiene derechos. Es un acreedor condicional de con
suspensiva y en tal virtud nada transmite a sus herederos si fallece antes de
cumplirse la condición. Como dice el citado artículo, no transmite ni siquiera
l a s i m p l e e x p e c t“q a tui ev ap al sa a i p s o j u r e a l s u b s t i t u t o o s
designados por el constituyente, si los hubiere”.
Pero, a pesar de tener simples expectativas, goza de ciertos derechos.
a. El artículo 757 le concede el derecho a ser oído cuando el fiduciario
quiere gravar la cosa.
b.- Derecho a solicitar medidas conservativas, conforme a los artículos
1492 y 761. Fíjense en el inciso final del artículo 761: si la condición no se ha
cumplido y el fideicomisario no existe aun, son sus ascendien
pueden impetrar las medidas conservativas.
c. Derecho a reclamar la cosa cuando se cumpla la condición.
Sus obligaciones.Consisten en que una vez cumplida la restitución debe
pagar al fiduciario las expensas a que ha quedado obligado.

176. Extinción del fideicomiso. Las indica el artículo 763.

1.- Por cumplirse la condición y operar la restitución.
2. Por la resolución del derecho del constituyente. Es obvio que
constituyente pierde la cosa por haberse resuelto su derec
extingue el fideicomiso.
3.-Por ladestrucciónde la cosa objeto del fideicomiso, siempre que la
destrucción sea completa, porque si es parcial, subsiste el fideicomiso. Así lo
dispone el artículo 807, artículo aplicable por remitirse a él la causal 3º d
artículo 763.
4.- Por renunciar el fideicomisario antes de
condición y siempre que no existan substitutos designados.
5.- Por fallar la condición o haberse cumplido pasados los cinco años.
 201

6.- Por confundirse la calidad de fiduciario con la de fideicomi

Esta causal ocurrirá cuando fallece el fiduciario y su único herede
fideicomisario.

177. EL USUFRUCTO.

178. El usufructo es un derecho real. Ya sabemos que el dominiootorga

tres derechos que le son propios: utendi, fruendi y abutendi. Sucede que hay
veces en que el propietario se desprende de dos de estos derec
ocurre en el arrendamiento. En efecto, el arrendatario podrá usar la cosa
aprovecharse de los frutos. Pero el arrendamiento es un contrato y el derecho
que otorga es personal y, por lo tanto, entre otras, carece del
persecución. Es una relación entre dos personas: arrendador y arrendatario.
El usufructo, en cambio, es un derecho real porque la relación es directa
entre el usufructuario y la cosa, prescindiendo del dueño de la cosa. Si ésta se
enajena y cambia el dueño, el usufructuario sigue gozando de sus derechos.
En otras palabras, no le importa la persona que tiene el dominio. Él, esto es el
usufructuario, también es dueño, pero no de la cosa, sino de su derecho real
de usufructo.
Lo recién explicado no significa de manera alguna que propietario de la
cosa y propietario del derecho de usufructo sea comuneros. No lo son, porque
el uno y el otro son propietarios de derechos distintos.

17 9. C on ce p t o d e us u f ruDe
ct ol . a r t í cu l o 7 64 : “E s un d er e c ho r e a l qu e
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo
de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si
la cosa es fungible”.
Ustedes pueden advertir que el mismo nombre
concepto, porque “usu” evoca la facultad de usar y “fructo” la relativa a los
frutos.

180. Características del usufructo. Señalo algunas destacadas.

1.-) Es un derecho real. Es por ello que puede reclamarse de cualquier
persona que lo usurpe o lo perturbe. En ello, como quedó dicho, se diferencia
 202

del arrendamiento y otros derechos personales que solo pueden recla

del deudor.
2.-) Junto al derecho real de usufructo coexiste otro derecho. El primero
pertenece al usufructuario en calidad de dueño del usufructo; el segundo es el
del nudo propietario en calidad de dueño de la cosa de
facultades de uso y de gozar los frutos.
3.-) El usufructo tiene duración limitada. El inciso 2º del artículo
precisa: “Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de
pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad”.
4.-) El usufructo otorga un goce total de la cosa, al revés de los derechos
de uso y habitación que otorgan un goce limitado. Leer
artículos 781 y 790.
5.-) El usufructo es intransmisible conforme lo dispone el artículo 773
inciso 2º. En esto se diferencia de los otros derechos reales que generalmente
son transmisibles.

1 8 1 . F o r m a s d e c o n s t i t u i r e Sl ouns ut rf er su:c ta o. -. ) p o r l e y ; b ) p
voluntad del dueño de la cosa; c.) por prescripción. Véase el artículo 766 y
entiéndase que los números 2º y 3º de dicho artículo corresponden a lo que
denomino “voluntad del dueño de la cosa”.
Constitución por ley.Son los llamados “usufructos legales”. El artículo
252 contempla el derecho de usufructo del padre que tiene la patria potestad
sobre los bienes del hijo. Véase la parte final de este artículo que recoge l
antigua denominación de “usufructo”, reemplazado ahora por el de “derecho
legal de goce”. (Reemplazo justificado, porque en la realidad el derecho que
consagra el artículo 252 no es un usufructo en el sentido técnico del instituto.
Tal como el que mencionaremos a continuación, tiene dependencia co
determinado estado civil y por consiguiente no pueden
carece de derecho de persecución y son inembargables en el sentido que los
acreedores no pueden en esta clase de usufructo subr
aprovecharse de los frutos, facultad que tienen en el usufructo ordinario.)
El otro usufructo de origen legal es el que tiene
administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes propios de la mujer,
según el artículo 1749 y Nº 2º del artículo 1725.
 203

P o r v o l u n t a d d e l d u e ñ o d e El al pc roos pai. e t a r i o t i e n e l a f a c u l t a d
disponer y por consiguiente puede desprenderse de las dos fac
dominio que pasan al usufructuario.
La constitución puede ser mediante un contrato oneroso o mediante una
donación. Es frecuente que su constitución sea por medio de un testamento,
es decir, por causa de muerte.
E n am bo s c a s os l a co ns t i t uc i ó n pu ed e r e ve s t i r d os f o r m a s . E n un a
propietario cede los derechos a los frutos y uso a un tercero. En esta situación
el nudo propietario es el constituyente, o lo s
constitución lo ha sido por testamento. En la otra se designa un usufructuario
y a una tercera persona como nudo propietario. La primera forma se llama
constitución por “creación con retención”; la segundo “creación directa”.
El usufructo puede adquirirse por prescripción.Conforme lo disponen los
artículos 766 y 2498 el usufructo puede adquirirse por el modo prescripción.
Tal ocurrirá cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena. En tales
co nd i c i o ne s es ev i d e nt e qu e el s u pu e s t o us u f r u ct ua r i o n o l o e s e n r e a l i
porque si el constituyente no era dueño, evidentemente no podía ce
facultades propias del usufructo. Se trata, en suma, de
putativo que no ha adquirido el usufructo por transfere
adquirirlo por el modo prescripción “de la misma manera que el dominio
como reza el artículo 2512.

1 8 2 . L i m i t a c i o n e s e n l a c o n s t i t u c Ai ón no t do e l a us s qu uf er u
siguen.
a.) No se puede constituir un usufructo sujeto a plazo o condición que
suspenda su ejercicio. Si así ocurriere, no tendrá valor alguno, conforme al
ar tí c ulo 768 i nc is o 1º. E l i nci so 2º cont em pl
prohi bi ci ón: “C on t odo, si el us ufr uct o se const i t uyer e por te st am ent o,
condición se hubiere cumplido, o el plazo hubie
fallecimiento del testador, valdrá el usufructo”.
La prohibición anotada tiene como objeto evitar usufructos suces
simulados mediante un plazo o condición en su ejercicio.
b.) El usufructo debe constituirse por tiempo determinado o por toda la
vida del usufructuario. Si no se fija tiempo o condición que determ
duración se entenderá constituido por toda la vida del us
 204

manera que el usufructo tendrá la duración que fije el plazo establecido y, si

no existe plazo, cumple tal función la muerte del usufructuario.
Ya quedó dicho, al plazo fijado puede agregarse una condición conforme
lo admite el artículo 771, pero si el usufructuario fallece antes de cumplirse la
condición, termina el usufructo, según el inciso 1º de dicho artículo.
c.) Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Un ejemplo de usufructo sucesivo: Dejo el usufructo de m
R i g ob er t o po r c i n c o añ os , p as a d o l o s c ua l e s e l u s uf r u ct o pa s a r á a J e r e
quien lo gozará por cinco años, pasado los cuales, el usufr
Julián.
Un ejemplo de usufructo alternativo: Dejo mi fundo a Juan y a Pedro de
manera que el primero lo tenga por cinco años, y pasado dicho términ
entregue a Pedro. Pedro a su vez lo tendrá por cinco años y al final de e
plazo lo devolverá a Juan.
Si de hecho se constituye un usufructo sucesivo o alternativo, la sanción
no es la nulidad. Si tal sucediere los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos para el caso de faltar el anterior antes de deferirse el primer
usufructo. El primero que entre en el usufructo hará caducar el derecho de los
que sigue.
Léase con detención el artículo 769 donde consta la prohibición
sanción en caso de contravención.
Dije que varios usufructuarios sucesivos o alternativos están prohibidos.
P e r o n o h a y p r o h i b i c i ó n e n c o n s t i t u i r u n u
usufructuarios simultáneos. Cuando se designa dos o má
simultáneos no hay problema alguno, porque los varios son comuneros en el
derecho de usufructo. La ley, sin embargo, se pone en el caso que al momento
de la delación del usufructo faltare uno de los usufructuarios, caso
opera el derecho de acrecer. El artículo 780 resuelve un problem
varios los usufructuarios conjuntos, y no se ha fijado plazo ni condición, e
usufructo durará hasta el fallecimiento del último usufructuario. Lo dicho se
halla en los artículos 772 y 780. Claro está que el constit
establecer que fallecido uno de los usufructuarios, la propiedad s consolidara
con el nudo propietario.

183. Requisitos y condiciones para que el usufructuario entre al goce

de la cosa.
 205

1.-) El usufructuario no tiene derecho a exigir que el nudo propietario le

entregue la cosa en buen estado, porque tiene la obligación de recibirla en el
estado en que se encontraba al momento de la delación
causados con culpa y posteriores a la delación podrán ser demandados al nudo
propietario.
2. - ) C a u ci ón . E l us u f r uc t u ar i o de b e pr e s t a r ca u ci ón d e co ns e r v ac i ó
restitución. La caución es una garantía que se otorga en beneficio del nu
propietario para responder de los perjuicios y menoscabos que fuere de cargo
del usufructuario y, además, para responde por la restitución de la co
este respecto léase el artículo 775 inciso 1º, 775 inciso 4º e
usufructo que recae en cosas fungibles, y artículos 783 y 787 s
cosas objeto del usufructo.
Sin embargo hay casos en que el usufructuario no está obligado a rendir
caución: a.-Cuando el dueño dona y se reserva el usufru
expresamente releva de la obligación de caución; y, en los usufructos legales.
Lo explicado resulta de los artículos 775 inciso 2º, 775 inciso 3º y 252 inciso
2º.
Mientras no se rinda la caución ni se termine el inventa
propietario la administración, pero deberá dar el valor líquido de los frutos al
usufructuario, conforme lo dispone el artículo 776.
El artículo 777 se pone en la circunstancia de no rendir el usufructuario
la caución en el plazo que el juez le fijare. El propieta
ocurriere, tomar la administración con cargo de pagar al usufru
valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez fije por su trabajo.
Podrá asimismo tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar p
interés los dineros, de acuerdo con el usufructuario. Podrá dar en arriendo la
cosa fructuaria y dar a interés los dineros. La lectura del citado artículo 777
muestra los otros derechos y limitaciones que tiene el propietario cuando e
usufructuario no ha prestado caución.
Destaca el último inciso del artículo 777; “El usufructuario podrá en todo
tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”.
3.- ) Inventario. El inventario prescrito en los casos del artícu
solemne, lo que significa que su facción debe ceñirse a las norma
artículos 858 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de las cual
destaco las providencias de publicidad (artículo 860
presencia de un notario, la presencia de dos testigos y protocolización final.
 206

Tal como en el fideicomiso, excepcionalmente en los usufructos legales

queda el usufructuario liberado de la obligación de inventario. Sin embargo,
se discute la posibilidad de poder el nudo propietario o el constituyente
relevar de la obligación de practicar inventario, en atención a que el artículo
775 permite relevar de la caución, pero omite tal posibilidad respecto del
inventario.
Conforme al citado artículo 775 el usufructuario no podrá tener la cosa
fructuaria mientras no preceda la facción de inventario.
El artículo 778 dispone que el inventario debe hacerse con intervención del
propietario, y si éste no cuida que se haga debidamente especificado, no podrá
después tacharlo de inexacto o de incompleto.

184. Efectos del usufructo, esto es, derechos y obligaciones que genera.
Primero, derechos del usufructuario. Lo derechos del usufructuario pueden
condensarse en dos; derecho de usar la cosa y derecho de aprovechar los
frutos de la cosa.

185. Sobre el derecho de uso que corresponde al usufructuario.

En términos generales puede decirse que el usufructuario puede usar la cosa
en la misma forma en que podría hacerlo el dueño. Respeto a las cosas
muebles, el artículo 787 dispone: “El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino, y al fin del usufructo
no es obligado a restituirlo sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su culpa o
dolo”.
A su vez, los artículos 782 y 785 reseñan sobre inmuebles. El primero
sobre las servidumbres activas de que gozará y las pa
soportar; y el segundo sobre el derecho de aprovecharse de la accesión.

186. Sobre el derecho del usufructuario para percibir los frutos de la

c o s a E. l d e r e c h o d e l u s u f r u c t u a r i o a p e r c i b i r t o d o s l o s f r u t o
merece algunos comentarios,.
Deben ustedes recordar que los frutos son
recordarán también la distinta forma de percibirlos.
Ahora bien, más que frutos es mejor hablar de provechos que obtiene el
usufructuario, porque hay ciertos llamados frutos que en realidad no lo s
 207

propiamente. Unos porque falta el elemento periodicidad; otros

percepción disminuye la sustancia de la cosa que los produce. Estas cosas son
productos y no frutos, según se estudió a propósito de la accesión.
E l l e g i s l a d o r l o s a s i m i l a a f r u t o s e n e l
seguramente que constituyen una fuente de ingresos al usufructuario y qu
además, puede ser la única razón que justifica el usufructo.
En resumen, técnicamente hablando los frutos de que se hablará no son
siempre propiamente frutos.
Así entendido, digamos que el artículo 783 concede el goce de bosques y
arboledas, pero con cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los árbole
que derribe. Lo dicho debe complementarse con las normas de protección que
contiene la Ley de Bosques. A su vez, el artículo 784 se refiere a las minas y
canteras en actual laboreo, disposición que requiere complementarse con las
normas del Código de Minería.
El artículo 786 aclara que el usufructuario no es dueño del suelo y por
consiguiente no tiene en el tesoro descubierto los derechos que corresponde
al dueño.
La regla del artículo 786 sobre ganados y rebaños tiene su razón de ser
en aquel axioma que dispone que las cosas perecen para su dueño.

1 8 7 . O t r o d e r e c h o d e l u s u f r u c t u a r i o
El usufructuario tiene en general la facultad de dispon
usufructo, esto es, puede donarlo, enajenarlo o arrendarlo. Todo esto siempre
que no se le haya prohibido, porque en tal caso, y si cont raviene, perder
usufructo en los términos del artículo 793 inciso final.
El artículo 793, que consagra la facultad de disposición, previ
embargo que “Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre
directamente responsable al propietario”
Del artículo 794 se desprende que la muerte del usufruc
término al usufructo, sin importar para tales efectos el f
tercero arrendatario o adquirente del usufructo. Fallecido el usufructuario, y
si el usufructo está en manos de un tercero, el nudo propietario pr
como lo indica el inciso 2º del artículo 794. Su inciso 1º precisa que en tales
circunstancias, los contratos celebrados por el tercero se resolverán al término
del usufructo.
 208

Por eso algún autor ( Alfredo Barros Errázuriz) opina que más que ceder
el usufructo y puesto que sigue siendo responsable y con calidad de ponerle
término a su fallecimiento, el usufructuario en ver
usufructo.
Ya dije que a la muerte del usufructuario, o al cumplirse la
establecida, termina el usufructo y e arrendatario
usufructuario había cedido el usufructo, deberá restituir la cosa cualquiera sea
el plazo de que gozaba. Pero el inciso 2º del artículo 794 preceptúa que en tal
caso el propietario concederá al propietario el tiempo que necesite
próxima percepción de frutos y “por ese tiempo quedará
usufructuario en el contrato”.
En fin, el artículo 792 inciso final concede otro derecho al usufructuario.
Sucede que el propietario había dado en arriendo la cosa a un ter
usufructuario debe respetar el arrendamiento, pero tiene derecho a percibir las
rentas de arrendamiento desde que principie el usufructo.

188. Obligaciones del usufructuario.

1-.) Debe gozar la cosa como un buen padre de familia, es decir, debe
administrarla con aquella diligencia y cuidado que los ho
ordinariamente en sus negocios propios, como se lee en el artículo 44. Esta
obligación se desprende de la propia naturaleza del us
concede la facultad de gozar de la cosa con cargo de conservar su forma
sustancia, según el artículo 764.
2.- El usufructuario responde de las pérdidas y deterioros que provengan
de su hecho o culpa, conforme al artículo 802, y no solo de los que provengan
de sus propios hechos, sino también por los hec
negligencia haya dado lugar.
3.- Debe pagar las expensas ordinarias de conservación y cultivo, según
lo ordena el artículo 795.
4.- De be sol vent ar l as car gas per i ódi cas con que de ant em ano hubi
estado gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufr
Así lo dispone el artículo 796. Tales son, por ejemplo, las contribuciones
impuesto territorial.
5. Debe pagar los intereses de los capitales invertidos por el propietario
en las obras o refacciones mayores de la cosa, según el artículo 797.
 209

6. Debe restituir al nudo propietario la cosa objeto del usufructo una vez
terminado el usufructo.

189. Derechos y obligaciones del nudo propietario. Es necesario insistir

que en el usufructo coexisten derechos y obligaciones de dos personas. Unos,
del usufructuario; otros del nudo propietario. Veamos ahora los derechos y las
obligaciones del nudo propietario. Primero los derechos.
1º. El nudo propietario puede transferir la propiedad
usufructo constituido no le significa traba alguna. También puede transmitirla
por causa de muerte. Lo dice expresamente el artículo 773.
2º El nudo propietario puede hipotecar la nuda propiedad, conforme lo
autoriza el artículo 2416, con la restricción de afectar solam
propiedad y no el usufructo.
3º. El nudo propietario tiene derecho a los frutos pendientes al momento
de la restitución, tal como lo dispone el artículo 781 inciso 2º. Este derecho es
la contrapartida de aquél que tiene el usufructuario en cuanto se hace dueño
de los frutos pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recordar el inciso
1º del artículo 781.
4º.- El nudo pr opi et ar io t i ene dere cho a exi gi r a l usuf ruct uar i o de
cosa mueble los pagos derivados de indemnizaciones sufridas en la cosa por
dolo o culpa de este último y durante la duración del usufructo. Recuérdese el
artículo 787.
5º.- El nudo propietario tiene derecho a cobrar al us
intereses devengados mientras dura el usufructo del dinero invertido en obras
o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria.
Ver artículo 797.
6º.- El artículo 786 le otorga derecho al tesoro, porque la propiedad del
suelo le corresponde.
7º. Derecho a reclamar la cosa fructuaria. Es evidente que terminado el
usufructo se origina en el propietario el derecho a reclama la cosa qu
fructuaria. Para ello goza de dos acciones: la personal ema
constitutivo del usufructo, y la reivindicatoria.
Obligaciones del nudo propietario. Las obligaciones se reducen a pagar
las obras y refacciones mayores que exija la cons
fructuaria. El artículo 798 nos dice en qué consisten éstas: “Se entienden por
obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos
 210

de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad d

cosa fructuaria”. Es el caso de la destrucción del techo de
reparación la hará el nudo propietario, pero el interés de lo inver
pagado por el usufructuario durante todo el tiempo que dure el usufructo. Esto
último lo dispone el ya citado artículo 797. El inciso 2º de
dispone: “El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacc
mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria”.

190. Extinción del usufructo.

1º.- Por la llegada del día señalado como plazo o por cumplimiento de la
condición establecida.
Todo ello siempre que antes del plazo u ocurrir la condición no fallezca
el usufructuario. La muerte del usufructuario en todo caso pone térmi
usufructo, conforme al inciso 2º del artículo 806.
El artículo 804 se pone en una situación de interés. El usufructuario es
don Gilberto y en la constitución del usufructo se fija como término el día en
que don Anastasio cumpla 80 años. Sin embargo don Anastasio murió antes
de cumplir esa edad. Dispone el citado artículo que el usufructo durará hasta
que don Anastasio, de haber vivido, hubiere cum pli do l os 80 años. Esto
explica porque don Anastasio no es usufructuario y el día del oct
cumpleaños se fijó como plazo. Por supuesto que el usufructo se extingue si
antes de ese plazo fallece el usufructuario Gilberto, pero eso es otra cosa.
El artículo 805 entrega otra regla: “En la duración legal del usufructo se
cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha g
ignorancia o despojo o cualquiera otra causa”.
2º. Por muerte del usufructuario. El artículo 806 es claro en su inciso 2º:
la muerte del usufructuario pone término al usufructo, aunque ocurra
del plazo fijado o de la condición establecida para su terminación.
3º. Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad, como si
fallecido el nudo propietario, el usufructuario resulta ser su único herede
Artículo 806 inciso 4º.
4º-Por renuncia del usufructuario, según el inciso final del artículo 806.
5.- Por prescripción. Se admite, como lo sostiene Alessan
extinción tiene lugar cuando otro gana el usufructo por prescripción y no por
el simple no uso del usufructo. Recuérdese que el usufructo es susceptible de
 211

ser ganado por prescripción por un tercero, conforme lo dispone el artícu

2512 inciso 1º.
6º.- Se extingue el usufructo por la destrucción completa
fructuaria. El usufructo sobrevivirá en el resto si
completa. Léase el artículo 807 y recuérdese el caso de la inundación de una
heredad( artículos 653 y 2502 Nº 1º), a raíz de la cual el artículo 808 dispone:
“Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran d
revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación”.

191. El cuasiusufructo. Toma el nombre de cuasiusufructo el usufructo

que recae en cosas fungibles. Esto es un caso de exc
estudiado hasta ahora nos muestra que el usufructo recae en cosas que han de
permitir su restitución “conservando su forma y su
artículo 764 que define el usufructo termina aceptando esta modalidad cuando
dice: “….o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género o
de pagar su valor, si la cosa es fungible”. Ustedes han de recordar la acepción
que el Código entrega sobre el significado de cosa fungible en su a
575: “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan”.
E l a r t í c u l o 7 8 9 e n t r e g a u n a a p r e t a d a s
cuasiusufructo.
Una breve comparación con el usufructo propiamente tal perm
cabal comprensión de la naturaleza del cuasiusufructo.
a.- El cuasiusufructo es un título translaticio de domi
cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa. En tanto que el usufructuario es
un mero tenedor de la cosa fructuaria, aun cuando es dueño de su derecho de
usufructo.
b.- Si la cosa perece, aun cuando sea por caso fortuito o fuerza mayor, el
cuasiusufructuario igualmente debe restituir, porque el género no perece. Pero
si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de
la obligación de restituir.
c.- Si el cuasiusufructurio se niega a restituir, el nudo propietario solo
puede ejerce la acción restitutoria que le otorga el artículo 789, pero carece de
una acción de dominio como la reivindicatoria. En tanto que el usu
como ya se advirtió, goza de dos acciones a su elección: la personal emanada
del acto de constitución y la reivindicatoria.
 212

Se fijarán ustedes el notable parecido que el usufructo

préstamo o mutuo. Las diferencias entre ellos son sutiles y en l
resulta poco menos que imposible decidir si se está ante un
cuasiusufructo. Veamos:
a.- El cuasiusufructo puede tener origen en la voluntad de las partes o en
la ley; el mutuo solo en la voluntad de las partes.
b.- El mutuo es un contrato real, esto es, se perfecciona por la entrega de
la cosa; el cuasiusufructo es consensual, a menos que se
testamento. Pero nunca es real.
Como ustedes han visto las diferencias entre mutuo y cuasiu
di cen relación con situaci ones que, llegado un caso real, son im posible
determinar. Frente a la necesidad de precisar si en un determinado ca
está frente a un cuasiusufructo o un mutuo, deberá averiguarse si se pactaron
intereses. Si fueron pactados la intención de los contratantes es dar la calidad
de mutuo a la operación. En cambio, si no se pactaron intereses y además se
estipuló como plazo que el dinero – o cosa fungible –debía ser restituido a la
muerte del deudor, indudablemente hay un síntoma claro de cuasiusufructo.

192. DERECHO DE USO Y DE HABITACIÓN.

193. Concepto.Conforme al artículo 811 el derecho de uso es un derecho

real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación. De la defin
pareciera que se trata de dos derechos, pero, como advierte Daniel Peñailillo (
página 481 de la edición de 2009 de su texto citado), en realidad es un solo
derecho que al “recaer sobre una casa toma el nomb
habitación”. Como un solo derecho se tratará en este curso.
En rigor, el derecho de uso comprende solamente el uso de la cosa, pero
en el derecho antiguo se agregó la facultad de aprovecharse de los fru
pero solamente en cuanto fueren necesarios para las necesidades personale
del usuario y su familia. De ahí que el artículo 811 otorga, aun cuando con
limitación, la facultad de aprovecharse de las utilidades y frutos.
Esta limitada facultad ha permitido que algún autor denomi
instituto como “pequeño usufructo”, tal como lo enseña don Alfredo Barros
en la páginas 240 de su Curso de Derecho Civil ya citado.
 213

194. Paralelo entre el usufructo y el derecho de uso y habitación.

a.- Ambos son derecho reales.
b.- Uno y otro se constituyen y pierden de la misma forma, salvo que el
uso y habitación no tienen origen legal.
c. Hay casos en que el usufructo tiene origen en sentencia judicial; en el
uso y habitación la ley 14.908, sobre Pago de Pensiones Alimenticias, permite
a l j u e z c o n s t i t u i r u n d e r e c h o d e u s
alimentario.
d.- Ambos son intransmisibles, según lo dispuesto en los artículos 773 y
819.
e.- El usufructuario puede percibir todos los frutos de la cosa; el usuario
y el habitador tienen un goce restringido. Desde los artículos 814 al artículo
818 el Código fija la extensión de las facultades del usuario o
gozar los frutos. Señala, además, que las cosas comprendidas en el derecho
deben ser usadas con el cuidado de un buen padre de familia.
f.- El usufructuario puede ceder y arrendar el usufructo, salvo que se le
hubiere prohibido, según se lee en el artículo 793. El der
habitación no puede cederse ni arrendarse bajo ningún respecto, conforme al
artículo 819.
g . - E l u s u f r u c t o p u e d e s e r e m b a r g a d
usufructuario, según el artículo 803. El derecho de us
inembargable, conforme a los artículos 1618 Nº 9º y 2465.
h.- El usufructuario debe rendir caución y proceder a l
inventario. El usuario o habitador por regla general no tiene dicha obligación,
salvo la situación del inciso 2º del artículo 813.

195. LAS SERVIDUMBRES.

1 9 6 . G e n e r a l i d a d e s y d e f i n. iLc ai ós ns e r v i d u m b r e s l i m i t a n e l d o m i n i o
que se ejerce sobre un predio por una parte, pero por la otra aume
derecho de propiedad de otro predio. Las servidumbres son carga
imponen a un predio en beneficio de otro predio y su denominación tiene su
origen en el derecho antiguo por analogía con la esclavitud de las personas.
Justamente, para erradicar cualquiera semejanza, las legislaciones se refieren
 214

a ella como “servidumbre predial”, dejando en claro que quien debe soportar
una carga es un predio y no un ser humano. Nuestro Código usa la expresión
“servidumbre predial” en su artículo 820.
El citado artículo 820 las define: “Servidumbre predial, o s
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
predio de distinto dueño”.

197. Requisitos de las servidumbres.

1º.- Es necesaria la existencia de dos predios, uno de los cuales presta el
servicio y el otro se beneficia con ello.
El predio que sufre el gravamen o carga toma el nombre de
sirviente”. El predio que se beneficia con el gravamen del
“predio dominante”. Así lo expresa el artículo 821 y agrega que respecto al
predio dominante la servidumbre es activa y respecto al predio sirvien
servidumbre es pasiva.
2º. Los predios deben ser de distinto dueño. Por eso el camino interior de
un fundo no es servidumbre.

198. Características de las servidumbres. 1ª.- Es un gravamen impuesto

en beneficio de un predio. Si lo está en beneficio
servidumbre. En suma, debe tratarse de una relación de predio a predio.
2ª.- Por su propia naturaleza siempre constituyen un derecho
Otros derechos reales pueden también recaer en muebles, como el usufructo;
pero las servidumbres tendrán siempre como part
i n m u e b l e . R e c u e r d e n e l a r t í c u l o 5 8 0 p a r a c
servidumbre es un derecho real inmueble.
3ª- Las servidumbres sirven a un predio por una parte, y gravan por la otra
a distinto predio, sin considerar el propietario de los mismos.
4ª.- Las servidumbres son inherentes, accesorias al dominio del predio, de
manera que son perpetuas, tal como lo es el dominio. Esto es siempre que no
se haya pactado expresamente otra cosa, conforme al artículo 885 Nº 2º.
5ª.- Las servidumbres son indivisibles conforme lo disponen los artículos
826 Y 827. Según el primero, “Dividido el predio sirvient
servidumbre que esta constituida en él, y deben sufrirla aquel o aque
quienes toque la parte en que se ejercía”. A su vez, el inciso 1º del artículo
827 explica que “Dividido el predio dominante cada uno
 215

dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio

sirviente”.
El carácter invisible también permite explicar la norma del artículo 886.
Si son varios los propietarios del predio dominante proindiviso, el go
uno de ellos interrumpe la prescripción respecto a los demás
Agrega el citado artículo que “si contra uno de ellos no pue
prescripción, no puede correr contra ninguno”.
6ª.- Son accesorias a un predio. Lo que significa que
e n a j e n a d a s s e p a r a d a m e n t e d e l p r e d i o a
pasivamente. Lo dice el artículo 825.

199. Clasificación de las servidumbres.

a ) A t e n d i e n d o a s u o r iLgaesn .s e r v i d u m b r e s s e c l a s i f i c a n e n n a t u r a l
legales y voluntarias. Son naturales las que provienen de la natural situación
de los lugares; las legales son impuestas por la ley; y voluntari
constituidas por un hecho del hombre. Así lo dispone el artículo 831.
b ) E n a t e n c i ó n a s u soeb jceltaos i f i c a n e n p o s i t i v a s y n e g a
Positiva es aquella que solo impone al predio sirviente la obligación de dejar
hacer (dejar pasar en la de tránsito, aunque a veces, el del predio sirv
debe hacer algo, como en el cerramiento y demarcac
negativa es aquélla que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de
hacer algo que, sin la servidumbre le sería lícito. Tal, por ejemplo, no levantar
una muralla que obstruya la vista.
c ) S e g ú n s u n a t: u sr ea l ce lzaas i f i c a n e n a p a r e n t e s e i n
continuas y discontinuas. La aparente es la que está continuamente a la vista,
como la de tránsito cuando se hace una senda o por una puerta especialmente
destinada a él. La inaparente es la que no se conoce por una señal exterio
según ejemplos que muestra el artículo 824.
La apariencia o inapariencia es accidental y no es de la naturaleza de l
servidumbre, porque una inaparente puede transformarse por la obra humana
en aparente. Ejemplo, la de tránsito.
Las continuas y discontinuas dependen de las formas en que se ejerce
servidumbre. De manera que servidumbre continua es la que se ejerce o puede
ejercerse continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre. De esta
especie es una servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece
al predio dominante, según ejemplo que muestra el artículo 822. Discontinua
 216

es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone u

hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito, según explica el ya
citado artículo 822.
Ambos tipos de servidumbre pueden combinarse, o sea, pued
servidumbre continua e inaparente, o discontinua e inaparente, etc.
Esta clasificación tiene importancia para la prescripción adquisitiva según
resulta de los artículos 2512 regla 2ª y 882. De este último artículo resulta que
n o s o n s u s c e p t i b l e s d e a d q u i r i r s e p o r p r
discontinuas y las servidumbres continuas ina
continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de cinco
años.
Otra importancia de esta clasificación aparece del artículo 885 Nº 5ª en
cuanto dispone desde cuándo se cuenta la falta de goce de las servidumbres
continuas y cuándo en las discontinuas.
Un tercer motivo de importancia de esta clasificación se
artículo 881: la constitución por el llamado “destinación del padre de familia”
solo procede cuando se trata de servidumbres continuas y aparentes, según el
artículo 881.

2 0 0 . F o r m a d e e j e r c e r e l d e r e c h o q u e o t
El profesor Peñailillo ( página 489 de su texto citado, edición
cuenta que para determinar la extensión de los derechos y obligaciones que
emanan de una servidumbre hay que atenerse a la fuente que le dio origen
esto es, a la convención o contrato si es voluntar
servidumbre es natural o legal. Agrega que las varias
Código que reglan esta materia están inspiradas en el comportamiento que el
derecho romano exigía en situaciones semejantes, es deci
predio dominante debe ejercer sus derechos procurando causar el menor daño
al predio sirviente. A su vez, el dueño del predio sirviente debe corresponder
permitiendo y dando facilidades para que la servidumbre preste la u
para la cual fue constituida. Tales son los principios que i
artículos 827, 828, 829 y 830.

201. Servidumbres naturales.

Las servidumbres naturales han pasado al
Código de Aguas. Solo subsiste una, que es aquella de que trata el artícu
833. Es relativa al escurrimiento natural de las agu
 217

gravamen que tiene el predio inferior de recibir las aguas que d

“n a t u r al m e nt e” de l pr e di o s up er i or . Na t u r al m e nt e q ui e r e d e ci r q ue l a m
del hombre no debe intervenir para contribuir al escurrimiento que grava a
predio sirviente. Por consiguiente, el dueño del predio
obligado a recibir las aguas que corren por un albañal.
Conforme al principio que ordena no causar daño, o causar el m
posible, al predio sirviente, el dueño del predio dominante no puede
obra alguna que agrave la servidumbre.
Esta servidumbre se aplica tanto a las aguas que provienen de la lluvia
como a las originadas por escurrimiento o por derretimiento de la nieve. Pero
no se aplica a las aguas sobrantes del uso doméstico ni a las que se han sacado
o retenido por medios artificiales ni al agua producto de la lluvia que escurre
de los tejados, porque en todas ellas ha intervenido la mano del hombre y no
existe el elemento natural.

2 0 2 . S e r v i d u m b r e s l e g aCl oe ns .f o r m e a l a r t í c u l o 8 3 1 s o n l a s i m p u e s t a s
por la ley. El artículo 839 las clasifica en relativas al uso público y l
utilidad de los particulares. Este mismo artículo prescribe que las relativas al
uso público recaen en el uso de las riberas en cuanto fuere necesario para la
navegación y las demás determinadas por los reglament
respectivas.
a.- Servidumbres de utilidad pública. El propio artículo 839 señala que esta
servidumbre se refiere al uso de las riberas “en cuanto nece
navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas”. En el
i n c i s o a d v i e r t e q u e h a y o t r a s s e r v i d u m b r e s
reglamentos u ordenanzas respectivas.
b. - S e r v i d u m b r e s d e u t i l i d a d pErli vaar tdíac.u l o 8 4 1 d i s p o n e q u e “ L a s
servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas po
las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata espe
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto y v
“policía rural” es una reminiscencia de una época en que estas servidumbres
tenían aplicación casi exclusiva en zonas campestres, pero hoy el crecimiento
urbano les ha otorgado una norme importancia en la vida ciudadana. Tanto
así que muchas de estas servidumbres han encontrado reglam
leyes especiales. Les menciono, como ejemplos, el Código de Agu
 218

General de Servicios Eléctricos, Código Aeronáutico

Ferrocarriles.
C o m o u s t e d e s v e n , n o e s t a x a t i v a l a e n
servidumbres legales de interés privado hace el artículo 841.
Estudiaremos las que menciona el citado artículo.

2 0 3S . e r v i d u m b r e d e d e m a r c a c i ó n . S u
corresponde a una servidumbre. La demarcación es el acto de fijación de
la l ínea de separaci ón entre dos predi os coli ndantes de dist intos dueños
artículo 842 faculta al dueño de un predio para exigir a los respectivos dueños
que concurran a dicha actuación, “haciéndose la demarcación a
comunes”.
Es discutible que la demarcación constituya una servidumbre,
sus caracteres no se adaptan a los que hemos visto. Pero como el Código la
trata como servidumbre, nos vemos obligados a reconocerle esa naturalez
Con todo, veamos algunas condiciones que presenta la demarcación y que son
ajenas a una servidumbre.
a.- No existe predio sirviente ni predio dominante;
b.- La relación se configura entre el dueño de uno y otro predio;
c.,- No hay alteración ni desmembramiento de alguno de los predios; aun
configurada la llamada servidumbre, cada predio mantiene su integridad,
La demarcación más bien debe considerarse como una f
otorga el dominio, inherente a él. Esto último ha permitido negar la petición
de prescripción de la acción de demarcación, porque se ha sos
mientras exista dominio, existe el derecho a demarcar. ( Revista d Derecho y
Jurisprudencia, tomo 86, sección 2ª, página 21).
En cuanto a la naturaleza jurídica de la demarcación pueden ustedes leer
la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Revista de Der
Jurisprudencia, tomo 52, sección 1ª, página 36.
Desde el punto de vista pasivo la demarcación constituye un gravamen
originado por una de las tantas obligaciones que nacen de la vecindad.
La demarcación empieza fijándose la línea divisoria entre los p
vecinos. Continúa implantando hitos o señales físicas que indiquen el curso
de la línea divisoria.
Esta especie de servidumbre es muy útil en nuestro país considerando que
las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces no exigen plan
 219

fotografías ni antecedentes que indiquen en forma indiscutida la ubicación y

deslindes de la propiedad. Precisamente las dificultades que han produ
estas omisiones han obligado al legislador a salvarlas
especiales como, por ejemplo, en algunas subdivisiones y en los
sometidos a la nueva Ley de Propiedad Inmobiliaria o
departamentos, como se la conocía.
R e q u i s i t o s q u e p e r m i t e n s o l i c i t a r l a d e m aar. c- aLcoi ós np. r e d i o s d e b e n
ser vecinos. No existe vecindad si entre los predios hay un río o un camino
público.
b. No debe existir delimitación entre los predios vecinos. La presencia de
vallas o cercos limítrofes impide la acción de demarcación. No obstante,
profesor Peñailillo sostiene que la existencia de un cerco di
obstáculo para pedir la demarcación, porque podría ocurrir que tal cerco fue
l e v a n t a d o p o r u n o d e l o s v e c i n o s s i n c o n s e n t i m i e n t o d e l o t r o . Pe r o s í
obstáculo al se probarse que el cerco fue levantado de común acuerd
ambos vecinos. Sobre este tema puede consultarse la Revista de Derecho
Jurisprudencia, tomo 8, sección 1ª, página 277; tomo 87, sección 1ª, página 7;
y Fallos del Mes 374, sentencia 9ª, página 869.
Por último, señalo como requisito c) que la acción de demarcación n
debe contener una acción reivindicatoria encubierta. Esto es, quien solicita la
demarcación debe realmente tener interés en conocer los de
predio, pero se rechaza que mediante la reivindicación trate
terreno que cree pertenecerle. Como siempre, la intención se de
prueba por hechos anteriores, como, por ejemplo, intentos anteriores fallidos
reclamando una parte de lo que estima pertenecerle, o señalando previamente
deslindes en la demanda de demarcación. El objeto de la demarcación es fijar
d e s l i n d e s y n o r e c u p e r a r t e r r e n o s , s i n p e r j u
deslindes, proceda después una acción de dominio si fuere procedente.
S obre e st o úl t i m o puede cons ul ta rs e l a se nt enci a de l a C ort e Supr e
que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 43, sección 1ª,
página 535 y rol 70-2004 de la Corte de Apelaciones de San Miguel.
F o r m a s d e p r a c t i c a r l a d eDmea rc co amcúi nó na. c u e r d o l o s v e c i n
pueden voluntariamente demarcar su vecindad. Para que dicho acuerdo y su
resultado tengan verdadera justificación reducirán
p ú b l i c a a c o m p a ñ a n d o u n p l a n o q u e s e
Conservador de Bienes Raíces que la escritura se subinscriba al margen de la
 220

i n s c r i p c i ó n d e d o m i n i o d e c a d a p r e d i o , p e
adquirentes tomen conocimiento de los límites respectivos. Así lo aconseja, y
con toda razón, el profesor Peñailillo.
Sin perjuicio, no habiendo acuerdo, el colindante
acudir a los tribunales intentando la acción de demarcación.
Incluso, si no hay acuerdo entre los vecinos, ambos pueden recurrir a
tribunal para que sea éste quien fije los deslindes.
Una vez fijada la línea divisoria, el juez ordenará que h
señales físicas marquen la línea de deslinde de las propiedades colindantes en
disputa, según la forma y sanciones que indican los artículos 842 y 843.
El sujeto activo en la demarcación. El artículo 842 otorga la acción al
dueño de un predio. Conforme con la presunción del inciso 2º del artícu
700 basta con probar que se es poseedor. También se acepta que el dueño del
derecho real de usufructo intente la acción. Pero debe rec
resuelto respecto al usufructuario no empece al nudo propietario, tanto por la
norma del inciso 2º del artículo 3º, como para evitar una colusión en
colindante y el usufructuario, colusión que perjudique al nudo pro
Por eso, si los deslindes que se fijaron con el usufructuario no satisfacen
propietario, terminado el usufructo, este último podrá intentar nuevamente la
acción.
S o b r e l a a c c i ó n d e d e m a rac.a- cEi ós ni.m p r e s c r i p t i b l e , c o m o y a s
anticipó. Como en realidad es una facultad del dominio, la acción p
mientras subsista el dominio. b.- No se extingue por e
sentencia que se dicte es declarativa, porque constata una situación y no crea
una nueva. d.- Desde el punto de vista procesal, la acción se tramita en juicio
sumario, según el artículo 680 Nº 2º del Código respectivo.

2 0 4 . S e r v i d u m b r e d e c e r r a mLi oe n
s taor.t í c u l o s 8 4 4 y 8 4 6 o t o r g a n a l
dueño de un predio el derecho a cerrarlo y de obligar al vecino a contribuir en
el levantamiento de las cercas. El derecho del dueño para pedir el cerramiento
es imprescriptible.
El cerramiento es una consecuencia de la demarcación,
existiendo certeza en los límites podrán levantarse las murallas o vallas que
impliquen el cierro.
El artículo 845 se pone en el caso que el dueño proceda a levantar una
pared o cerca en su propio terreno, caso en el cual el vecino no podrá servirse
 221

de esa pared o cerco. A no ser que haya adquirido el derecho por título o por
prescripción de 5 años. “contados como para la adquisición del dominio”
Pero el artículo 846 inciso final dispone que si el vecino contribuyó, sea
de acuerdo entre ambos, o por orden del juez, la cerca divisori
carácter de medianera.

2 0 5 S. e r v i d u m b r e d e mEe ld ia ar nt íecruí lao. 8 5 1 n o s e n t r

concepto: “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual l
dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias
comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse”.
S u n a t u r a l e z a j u r í d i c a n o c o r r e s p o n d e
s e r v i d u m b r e , p o r q u e d e l p r o p i o a r t í c u l
obligaciones recaen sobre los dueños, en forma que no hay predio dominante
por una parte y sirviente por la otra. Su naturaleza jurídica hay que buscarla
en las reglas de la comunidad y, más bien, en aquellas que reglan la vecindad
dentro de una comunidad. Se dice, en efecto, que en la medianería hay una
comunidad forzosa y allí estaría su verdadera naturaleza jurídica.
El dueño de una pared que no es medianera puede ejecutar en ella todos
los actos a que da derecho su dominio, limitados éstos solamen
ordenanzas y reglamentos locales, y particularmente por las normas de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
Cuando una pared es común a dos predios vecinos se está an
pared medianera, pero siempre que se haya hecho a expensas comunes.
solo la ha costeado uno de los vecinos, la pared no es median
pertenece a quien asumió los costos de construcción.
Pero cuando unan pared no es medianera, el dueño del predio que no h
contribuido a su construcción tiene derecho a hacerla medianera y para ello
deberá pagar al vecino los gastos correspondientes. Así lo dispone el artículo
854.
Derechos y obligaciones de ser medianero. Desde luego, tiene derecho a
edificar sobre la pared medianera. Puede levantar o sostener un edificio, pero
previa autorización del vecino, y si éste lo niega, del juez. El juez la otorgará
previo juicio práctico, esto es, con informe de peritos, y en el procedimiento
que señala el artículo 410 del Código de ese ramo. En este juicio se dictarán
l a s m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a q u e l a n u e v a c
 222

deterioros. Lo recién explicado consta en el artículo 855, norma que abunda

en otros detalles relativos.
El artículo 857 concede otro derecho a los medianeros
elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o
locales, sujetándose a las reglas que a continuación enumera.
En cuanto a las obligaciones de medianero, dig
recíprocas . Son las que siguen. 1.-La construcción y las reparaciones serán
costeadas por ambos colindantes, a prorrata de su derecho en la medianería.
Tal resulta de la lectura del artículo 858, norma que es aplicación de la regla
g e n e r a l q u e e s t a b l e c e e l a r t í c u l o 2 3 0 9 r e s
comunidad.
El artículo 859 contiene una norma relativa a lo árboles que se encuentren
en la cerca medianera y aquellos cuyo tronco está en la l
Cualquiera de los vecinos pude exigir que se de
probando que de alguna manera le dañan.
¿Cómo se prueba la medianería? Los artículos 852 y 853 tratan de este
tema. a.- Por medio de un título; b.- Por medio de señales exteriores; c.- Por
medio de presunciones.
a.- Se prueba por medio de un título, o sea por el contrato en que se deja
constancia que la muralla ha sido construida a costa de ambos. Es aconsejable
extenderlo en escritura pública y pedir su inscripción en el Conservador
Bienes Raíces o, al menos, su protocolización dejando c
existencia al margen de la inscripción.
b . - P o r s e ñ a l e s e x t e r i.oTr ea sl s u c e d e c u a n d o a m b o s c o l i n d a n t e s a p o y a n
sus edificios en la misma muralla. Otra señal exterior es la muralla construida
exactamente en la línea divisoria y terminada respecto de uno y otro vecino.
c . - P r e s u n c iEo ln ea sr .t í c u l o 8 5 3 n o s m u e s t r a u n a p r e s u n c i
meramente legal, por supuesto. Su primer inciso expresa: “Toda
separación entre dos edificios se presume medianera, pero solo en la parte en
que fuere común a los edificios mismos”.

206. Servidumbre de tránsito.

207. Definición. Es la servidumbre que favorece a un predio cuando está
desprovisto de toda comunicación con el camino público, según concepto que
entrega el artículo 847.
 223

N a t u r a l e z aT i je un re í dt io cd ao . s l o s e l e m e n t o
servidumbre: un predio que obtiene el beneficio y o
gravamen. El primero, dominante; el segundo, sirviente.
C a r a c t e r í s t i1ªc .a-sE. s u n a s e r v i d u m b r e p o s i t i v a , p o r q u e e l d u e
predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio dominante.
2ª.- Es discontinua, porque su ejercicio requiere un hecho
hombre. Por eso no podrá nunca adquirirse por prescripción según el artículo
882. Por ser discontinua el mismo artículo ordena que debe constituirse por
medio de un título.
3ª.-Puede ser aparente o inaparente. Recordar el artículo 824 en cuanto
considera aparente a la que está continuamente a la vista, e inaparente a la que
no se conoce por una señal exterior.
Requisitos para su establecimiento.
1.- Que el predio que pretende la servidumbre de tránsito esté totalmente
desprovisto de comunicación con el camino público. La falta de comunicación
debe ser absoluta y no es suficiente decir que se desea u
cómodo. Hay variadas sentencias acerca de este requisito, va
citadas en Repertorio citado, páginas 295, 296 y 297.
2.- Que la comunicación con el camino público sea indispensable para el
beneficio y cultivo del predio.
3- Que previamente se indemnice al dueño del predio sirviente. Sobre
último requisito El artículo 848 dispone que si las partes no están de acuerdo,
se reglará por medio de peritos tanto el monto de la indemnización como el
ejercicio e la servidumbre.
S e r v i d u m b r e d e p l eE nl o a dr te ír ce uc l ho o .8 5 0 n o r e q u i e
explicación: “Si se vende o permuta alguna parte de un
adjudicado a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia
esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá con
favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”.
Petición de exoneración. Puede ocurrir que una servidumbre constituida no
llegue a ser indispensable para la explotación del predio. El
autoriza al dueño del predio sirviente para pedir que se le e
servidumbre,”restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere paga
por el valor del terreno”.

208. Servidumbre de acueducto.

 224

Las normas que regulaban esta servidumbre pasar

Aguas. Solo subsisten dos artículos: el artículo 859 y el 870.
El artículo 859 dispone que todo predio está sujeto a la servidumbre de
dejar pasar las aguas destinadas al cultivo de sementeras, plan
pastos; o para servir el uso doméstico de un pueblo; o
industria.
La servidumbre consiste en que las aguas pueden co
heredad sirviente y a expensas del interesado, conforme al último inciso d
este artículo.
El otro artículo que subsiste es el 870, el que dispone que las reglas que
dispone el Código de Aguas se aplican al acueducto que se construya para dar
salida y dirección a las aguas sobrantes y para desecar pantanos y filtraciones
por medio de zanjas y canales de desagüe.
Ca r a c t e r í s .t iEc sa su n a v e r d a d e r a s e r v pi dour m
q uber eh a y u n p r e d i o
dominante y uno sirviente. Predio dominante puede ser una
carezca de aguas; un pueblo que necesite aguas para el servicio doméstico, un
establecimiento industrial que necesite agua para su
predio que necesite despojarse de aguas que provocan inundación.
El gravamen consiste en permitir el paso de las aguas por la her
sirviente. según el inciso final del artículo 861.
.  E s u n a s e r v i d u m b r e p o s i t i v a p o r q u e a l d u e ñ o d e l p r e d i o s i r v
impone la obligación de dejar hacer algo.
Es continua, porque no necesita para su ejercicio un hecho del hombre.
Será aparente o inaparente, según se manifiest
exteriores.

209. Servidumbre de luz.

210. Concepto.Define el artículo 873: “La servidumbre legal de luz tiene
por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado, pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.”
En el estudio de esta servidumbre deben considerase las disposicion
que sobre la materia contiene la Ley de Urbanismo y Construcciones. Aqu
veremos lo que el Código Civil dispone sobre ello
CaracterísticE a ss . c o n t i n u a , p o r q u e s u e j e r c i c i o n o r e q u i e r e u n h
actual del hombre.
Es aparente porque se manifiesta por señales exteriores.
 225

Es positiva, porque da al dueño del predio dominante derecho a algo.

Tres situaciones que pueden presentarse.
Primero. Dos predios están separados por una muralla divisoria y es
muralla pertenece exclusivamente a uno de los colindantes. En este caso
dueño del muro puede abrir las ventanas que quiera en su muro. Abiertas las
ventanas no hay servidumbre alguna, porque el dueño está ejerc
derecho de dueño respecto del muro.
Segundo. La muralla es divisoria y medianera, o sea pertenece a ambos
colindantes. Siendo así, el artículo 874 en su inciso 1º exige consentimiento
del codueño. Esta situación es más bien servidumbre de medianería y no de
luz. Recordar que cuando se estudió sobre la pared medianera se dijo que más
que servidumbre se trata de las consecuencias de la copropiedad.. Por eso el
artículo 877 dice que si la pared llega a ser medianera cesa la servidumb
legal de luz y solo tiene cabida la voluntaria, det
consentimiento de ambos dueños.
Tercero. La muralla es divisoria y pertenece a uno de los colindantes. Si
el vecino no dueño pretende que le den luz, hay una verdadera servidumbre.
Requisitos de la servidumbre de luz. Los señala el artículo 875.
E l a r t í c u l o 8 7e6n e l h e c h o e s u n g r a v e i m p e d i m e n t o p a r a g o z a r
servidumbre de luz: “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho
para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz”.

211. Servidumbre de vista.

212. Concepto.Del artículo 878 se desprende que es la
“ prohibición que
tiene un propietario de construir ventanas, azoteas o balcones que le permitan
mirar lo que ocurre en las habitaciones o corrales del vecino, cerrado o no.”
La servidumbre de luz tiene por objeto permitir que entre
habitación; la de vista tiene por objeto prohibir que se vea lo que pasa en la
propiedad vecina.
C a r a c t e r í s t i cE as s n. eag. a- t i v a , p o r q u e i m p o n e a l d u e ñ o
sirviente la obligación de abstenerse de hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere para su ejercicio un hecho actual del
hombre.
c.-Es aparente, porque se manifiesta exteriormente por la ausen
ventanas, troneras o azoteas.
 226

P r o h i b i c i oPnoe rs .s u p r o p i a n a t u r a l e z a l a s p r o h i b i c i o n e s c
impedir la existencia de balcones, miradores, ventanas o azoteas q
vista a las habitaciones, patios o corrales de un edificio. El mismo artículo 878
establece la forma y distancia en que se permitirá la exist
miradores.

213. Servidumbres voluntarias.

El artículo 880 permite que el propietario puede sujetar su predio a las
servidumbres que quiera. De donde se deduce que las partes pueden convenir
en una servidumbre, pero sin omitir algo esencial: debe exist
dominante y uno sirviente siempre que en la realidad exista uno y otro.
No hay inconvenientes para que de común acuerdo se co
establecer una servidumbre legal con carácter de voluntaria, lo que salvaría la
ausencia de algún requisito exigido a la legal.
F o r m a s d e c o n s t i t u i r u n a s e r v i d u m .b rLea sv osleurnvtiadrui m
a bres
volunt ari as pueden const it ui rse: a) Por medio de un t ítulo; b) por sente
judicial; c) por prescripción; d) por destinación del padre de familia.
Por medio de un título. O sea, por un acto jurídico que puede ser a título
gratuito o a título oneroso. Si se constituye por testamento la con
requerirá las formalidades de un testamento. Si es por acto entr
derecho de servidumbre se constituirá por escritura púb
tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo” El artículo 698 así lo
establece al tratar de la tradición del derecho real de servidumbre.
Según el artículo 882 toda servidumbre puede adquirirse por medio de
un título.
Sin embargo no será necesaria escritura en el caso que prevé el artículo
8 8 3 : “ E l t í t u l o c o n s t i t u t i v o d e s e r v i
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente”.
Por sentencia judicial. Se cita el caso del artículoc 1337 regla 5ª: “ en
la división de fundos se establecerán las servidumbres nece
cómoda administración y goce”, instrucción dada por la ley en la partición de
una comunidad.
Por prescripción. Recordar que solo pueden ganarse por prescripción las
servidumbres aparentes y continuas. Las demás solo pueden adquirirs
medio de un título. Ni aun el goce inmemorial bastará para cons
Conforme al artículo 882.
 227

El plazo de prescripción de una servidumbre continua y aparente es de

cinco años, sea que se tenga posesión regular o irregular, según el art
2512.
Por la destinación del padre de familia. El artículo 881 da origen a este
modo de constituir unan servidumbre: “Si el dueño de un predio establece un
servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece y
enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición,
subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre en
predios, a menos que en el título constitutivo de la enajen
partición se haya establecido expresamente otra cosa”.
Como resulta de la lectura del artículo citado, se trata de dos predios que
gozan de un servicio impuesto por el dueño de ambos predios. Si los predios
pertenecieren a distinto dueño, ese servicio constituir
Fallos del Mes Nº 249, página 226, se lee una sentencia de la Corte Suprema
según la cual el servicio de aireación o ventilación establecido por el dueño de
un local en beneficio de otro local que también le pertenecía, servicio que se
ejerce por medio de un ducto construido a la vista, se c
ministerio de la ley en una servidumbre continua y aparente si los predios son
enajenados a personas distintas.
Requisitos para que opere el modo destinación del padre de familia.
1º Que los predios actualmente separados hayan pertenecido a un mismo
dueño. La expresión “predio” ha de interpretarse conforme al precep
artículo 568 inciso 2º: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, sección
2ª, página 1.
2º.- Que el servicio se haya constituido por el dueño de ambos predios.
3º Que se trate de un servicio continúo y aparente. Este requisito excluye a
la servidumbre de tránsito, la que por ser discon
constituida por medio de un título, según la clara norma del artí
Aplicación de esta exigencia, y respecto a la servidumbre de tránsito, se lee en
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción publicada en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 4, sección 2ª, página 105.
4.º-Que en el acto de partición o de enajenación no se haya establecido otra
cosa. .
.E x t i n c i ó n d e l a s s e r Lv oi ds u amr bt ír ce us l. o s 8 8 5nd yi c 8a 8n 6 l ai s
causales.
 228

1ª Por haberse resuelto el derecho del que la co

aplicable a la servidumbres voluntarias solamente.
2ªPor la llegada del día o el cumplimiento de la condic
hubiere convenido para su extinción.
3ª. Por confusión, esto es, por la reunión de ambos predios en manos de
un mismo dueño. Aquí va un ejemplo. Hay una servidumbre constituida y
por tanto el predio dominante como el predio sirviente son de distinto dueño,
Posteriormente pasan a ser del mismo dueño. No existiendo el requisito de ser
distintos los dueños, la servidumbre adquiere ahora el carácter de ser
Posteriormente se separan los predios y pasan a pertenecer a distintos dueños.
Para todos los efectos legales se entiende que hay una nueva servi
en t r e el l o s . L a an t e r i or s e ha bí a e xt i n gu i do p or c on f us i ón . L a c au s al 3
artículo 885 contiene una situación de excepción respec
conyugal. Consiste esta excepción en que no hay confusión si la s
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno
de los dos cónyuges. Se explica esta excepción porque siendo una heredad de
la sociedad conyugal y la otra de uno de los cónyuges, en la realidad hay dos
dueños distintos. Tanto es así que el mismo artículo se pone en la situación de
que, disuelta la sociedad, “se adjudiquen ambas propiedades a un
p e r s o n a ” , c a s o e n e l c u a l h a b r á c o n f u s i ó n
servidumbre.
4ª . Por renuncia del dueño del predio dominante.
5ª.- Por haberse dejado de gozar durante tres años. En las servidumbres
discontinuas el plazo se cuenta desde que ha dejado de g
continuas el plazo se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a
la servidumbre.
El artículo 886 trata de esta forma de extinguir una servidumbre cuando el
predio dominante pertenece a varios: “Si el predio dominante pe
muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrump
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no
puede correr contra ninguno”.
6ª. Por imposibilidad de ejercicio, causal de la que se hace cargo el artículo
887. Trata este artículo de la situación que se produce cuando no es posible
usar de la servidumbre por hallarse las cosas en mal estado. La servidumbre
revive una vez que haya cesado la imposibilidad física, siempre qu
suceda antes de haberse cumplido tres años”. Un ejemplo sobre esta caus
 229

puede ser la inundación que impide el ejercicio de una

tránsito.

214. ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO Y

POSESIÓN.

2 1 5 . I d e a s g e n eLr aa laecsc. i ó n r e i v i n d i c a t o r i a , o a c c i ó n d e
protege la propiedad, no en sí misma, sino en cuanto se le ha privado de la
posesión. El dominio y la posesión normalmente deben estar unidos. Quie
tiene dominio tiene derecho a ser poseedor. Es el “jus possidendi” o derecho a
poseer. Por eso, quien priva al dominio de la posesión lo despoja d
importante de sus atributos y por consiguiente arremete y lesiona en lo más
íntimo al derecho de propiedad. La acción reivindicatoria tiene como objetivo
recuperar la posesión perdida para que sea reintegrada al dominio que le e
propio.
Se ha dicho en su oportunidad que una de las ventajas que t
posesión es la facultad de entablar acciones encaminadas a prote
recuperarla. Son las llamadas “acciones posesorias”, cuya finalidad, además,
es evitar que quien ha sido privado de la posesión tienda a hacerse justicia por
sí mismo.
Estas son las acciones que empezamos a estudiar.

216. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

2 1 7D. e f i n i c i ó n . R aEz l ó na r dt íe c us el or . 8 8 “L 9 al a d e
reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de u
singular de que no está en posesión para que el pos
condenado a restituirla”.
La definición es clara en cuanto la acción no tiene como objetivo recuperar
el dominio. Al contrario, de la definición resulta, y así se insistirá más tarde,
que uno de los requisitos de la acción es ser dueño. Pero a ese dominio le falta
la posesión y bien se comprenderá que el dominio sin posesión se convierte en
un derecho vacío, sin sentido. El dominio tiene derecho a la posesión
 230

d e r e c h o e s c o “jn uo sc i pd oo s”1 sc5 E

io dnm etono dn ic e s l a a
reivindicatoria es un medio destinado a recuperar posesiónla , posesión que
naturalmente debería estar junto al dominio y que no lo está.

218. Requisitos para entablar la acción reivindicatoria.

A.-) La cosa debe ser susceptible de reivindicación;
B.-) El reivindicante debe se dueño de la cosa;
C.) El reivindicante debe estar privado de la posesión de la cosa.

219. Cosa susceptible de ser reivindicada. Recordemos la clasificación

que de las cosas resulta de los artículos 565, 566 y 576. De dichos artículos
resulta que las cosas son corporales o incorporales, y que
pueden ser muebles o inmuebles. Las incorporales son derechos
derechos personales. Teniendo presente esta clasificación, veamos que cosas
pueden reivindicarse.
a . - C o s a s c o r p o r aP lueesd e n r e i v i n d i c a r s e l a s c o s a s c o r p o r a l e s
raíces o muebles. El artículo 889 exige que la cosa sea sin
e x c l u y e l a p o s i b i l i d a d ud ne i vr e ri vs ai nl. iddQi acudae er ss e a s i n g u l a
significa que la cosa no puede ser confundidacon otra, que sea individual y
q u e s e a d e t e r m i n a d a d e m a n e r a t a l q euve e, netnu al laidd d ea c o g e r slea
acción, se separa claramente qué es lo que debe restituirse..
Hay una excepción y la contempla el artículo 890. No son reivindicables
l a s c o s a s m u e b l e s c u y o p o s e he ad yoa r c loam
s prado en una tienda, feria,
almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase. Acreditada esta circunstancia el poseedor no está obligado a
restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya pagado por ella y que haya
gastado en repararla y mejorarla. Esta excepción se funda
supone buena fe en el comprador.
b.- Los otros derechos reales. Como el artículo 583 acepta que sobre las
cosas incorporales también existe una especie de propiedad, el artículo 8
declara que los“otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio
excepto el derecho de herencia ”. Se exceptúa el derecho de herencia por no
ser una cosa singular, sino una universalidad jurídica. El inciso 2º del artículo

15
“Jus possesioni” es la posesión autónoma, separada del dominio, como ocurre en el caso del artículo 683.
 231

89 1 an t i ci pa qu e el d er ec ho r e a l de h e r en ci a t i e ne u na a c ci ón p r op i a : l
petición de herencia que se reglamenta en los artículos 1264 y siguientes.
Un ejemplo de la acción dirigida a proteger un derecho real d
dominio: una vieja sentencia trata de un habitador, esto es, del
derecho real de habitación ( artículo 811 inciso 2º) que ejerc
reivindicatoria para obtener la entrega una alcoba o cuarto comprendido en su
derecho: Gaceta de los Tribunales de 1903, tomo I, Nº 1
Repertorio, página 346 de su tomo III.
c.- Se puede reivindi car una cuot a determi nada proi ndiviso de una co
singular. Debe tratarse de una cuota determinada, como Nicanor que tiene la
p r o p i e d a d d e l a t e r c e r a p a r t e d e “E
l flu ns aduoc e l l o r”.óPnu e s b i e n , s i s u s
otros dos comuneros enajenan todo el fundo, Nicanor podrá ejercer la acción
reivindicatoria para que el comprador le restituya la posesión de la
parte que le corresponde.
Siguiendo el ejemplo, Nicanor gana el juicio y obtiene la reivindicación de
su cuota. ¿Qué efecto se produce? Hay que aceptar que la restitución física de
la cuota es imposible. No se ve como el comprador va a sacar la tercera parte
del fundo y se la va a entregar al reivindicador. Una sentencia de la Corte de
Concepción ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 8
página 1669 resuelve que en la demanda el reivindicante deberá pedir que se
declare que es coposeedor con el demandado y por consiguiente éste
permitirle el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota.
Determinación del bien objeto de la reivindicación. Es necesario insistir en
que la exigencia de la singularidad conlleva a la determinación del bien que se
pretende reivindicar. Hay numerosas sentencias que así lo exigen, las más de
las vece para rechazar una acción reivindicatoria en que no se ha tendido el
cu i d a do d e f i j ar e xa ct am e nt e l a s i ng ul ar i da d de l bi e n ob j e t o d el j ui c i o
ej empl o, por tal circunstancia se invali dó de ofi cio una sent encia según
1992-2005 de la Corte Suprema y se rechazó una demanda, según consta en
rol 3618- 2003 de la Corte de Apelaciones de Santiago.

220. El reivindicante debe ser dueño de la cosa. Prueba del dominio

El artículo 893 señala los titulares de la acción. Esto es, ella corresponde al
que tiene la plena propiedad, al que tiene la nuda propiedad, al que tiene la
propiedad absoluta, y al que tiene la propiedad fiduciaria
 232

Código exige, en suma, ser dueño y extiende la calidad d

variantes del dominio que señala.
El dueño debe probar algunas circunstancias, tales como que realmente
es dueño, pero que no está en posesión de la cosa, toda vez que poseedor es el
demandado.
P r u e b a d e l d o m i nEiso .u n a p r u e b a q u e n o d e joaf rdeec e r d i f i c u l t a d e s .
Desde luego hay que partir de una premisa: al iniciarse el juicio aparece como
dueño el propio demandado. Claro que es así, porque el demandante demanda
al poseedor y de conformidad con el inciso 2º del artículo 700 el poseedor es
r e p u t a d uo e ñ o . E s d e c i r , e n o t r a s p a l a b r a s , e l a c t o r r e i v
aceptando que hay una presunción de dominio que favorece al demandad
El demandante está obligado a destruir esa presunción que, para su suerte, es
meramente legal.
En relación con la obligación deacreditar dominio se originan una serie
de situaciones. Veremos algunas de ellas.
a.- No basta la inscripción en el Conservador de Bienes Raí
acreditar dominio. Es de sobra sabido que la inscripción es prueba de posesión
y no de dominio. Y eso, ya saben ustedes, que para una fuerte corriente d
opinión la inscripción prueba una posesión real, material, efectiva, porque de
otra manera constituirá una “inscripción de papel” sin valor probatorio.
De acuerdo a lo explicado, la única forma de probar el dominio de un
bien es acreditando la existencia de la prescripción
probarse que el antecesor era realmente dueño, úni
reivindicante adquirió dominio. Y, más que eso
antecesor también fue dueño. Y así., agregando posesiones hasta completar el
plazo de prescripción. Esta es la prueba que tradicionalmente se conoce como
“prueba diabólica”, la que por su dificultad invita las más de las veces a elegir
la acción restitutoria que nace del acto o contrato antes que la reivindicatoria.
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 46, sección 1º, página 65.
b.- Es conveniente probar que la inscripción que justifica el dominio no
es una de las llamadas “inscripciones de papel”. En una oportunidad (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo 68, sección 1ª, página 230) se resol
que no está legitimado para reivindicar quien obtuvo una inscripción de una
persona que no era ni dueño ni poseedor. En suma, en el citado juicio tanto el
antecesor como el demandante de reivindicación
 233

m a t e r i a l d e l p r e d i o . L a a c c i ó n f u e d i
posesión material por más de 30 años.
c.- Si el dominio del reivindicante radica en un modo or
adquirir, bastará que se prueben los hechos que lo cons
manera, deberán probarse los hechos que originaron
accesión, según el caso. Y, por cierto, como lo hemos visto, la existencia de la
prescripci ón adqui sit iva, puesto que es un t í
originario.
d.- El Estado no necesita probar el dominio atento a la norma del artículo
590. Pero necesita probar que los terrenos carecen de otro dueño,
co ns i de r a ci ón a l t e x t o de l a p r es u nc i ón d e do m i ni o q ue l e f a vo r e ce . ( C
Suprema, Revista de Derecho, tomo 66, sección 1ª, página 90)
e.- La carga de la prueba corresponde al demandante. Toda ve
calidad de dueño es un requisito para entablar la acción, y de conformidad con
la regla del artículo 1698, se llega a dicha conclusión. Au
evidente la Corte de Apelaciones de Coyhaique hubo de pronunciarse sobre
ello, según rol 159.-2007 de ese tribunal.
A propósito de la necesidad de ser dueño, en un juicio incoado en una
ciudad de la región un señor “A” demandó de reivindicación a “B”. Sostuvo
en su demanda que la inscripción que favorecía a “B” había sido obtenida por
un titulo ganado con malas artes. Obvio que “A” perdió el juicio, porque no
era dueño del inmueble en cuestión y, como ustedes saben, el ejercicio de la
acción reivindicatoria exige ser dueño, esto es, tener el dominio sin posesión.
“ A ” d e b i ó d e m a n d a r d e n u l i d a d d e l c o n
“B”.Declarado nulo ese contrato, “A” es reconocido como dueño
e n t o n c e s e s t a r á e n c o n d i c i o n e
Oportunamente veremos que la acción de nulidad del tít
reivindicatoria deben entablarse conjuntamente.

221. La acción publiciana. Caso de un titular de la acción y que no es

d u e ñ oE
. l artículo 894 consagra una institución que proviene del
romano. Es conocida como acción publiciana. Se lee en
artículo: “ Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que
ha per di do l a poses i ón re gula r de l a c osa, y s e hal l aba en e l caso de po
ganar l a por pr es cri pci
” ón.
E l i nci so 2º agre ga:
“Pero no va ldr á ni cont r a el
 234

v e r d a d e r o d u e ñ o , n i c o n t r a e l q
derecho”.
Los requisitos para poder entablar la acción publiciana s
quien la intente pruebe haber estado en posesión regular de la cosa y, b.- Que
la acción se intente contra un poseedor que tenga un derecho más débil, sea
porque su posesión no procede del verdadero dueño, ni contra quie
igual derecho, o sea porque el actual poseedor tiene mejor derecho.
En resumen, el poseedor regular puede intentar la acción reivindicatoria
en c o nt r a de q ui e n t e ng a un d er ec ho m ás dé b i l y e n t a l s i t u a ci ón l a ac c
reivindicatoria es conocida como acción publiciana.
La acción que comento presenta un problema. Con
c u á n d o e l p o “h s ea el dl ao br a s e n e l c a s o d e p o d e
prescripción”.
Primera opinión. El poseedor regular podrá intentar la acción publi
cuando se ha cumplido el plazo de prescripción, pero no
sentenciajudicialque así lo declare. Recuerden que para que la prescripción
opere y produzca efectos debe ser alegada, esto es, declarada. S
profesor Alessandri que si quien está poseyendo y, antes de cumplirse el plazo
de prescripción, es desposeído, hay interrupción de la poses
perder todo el tiempo anterior de posesión. Siendo así, el poseedor ha dejado
de ser poseedor y por consiguiente la acción reivindicatori
publiciana le es negada.
En resumen, Alessandri sostiene que para ejercer esta acción el poseedor
debe haber cumplido el plazo legal y faltar solamente la
declare la prescripción.
Segunda opinión. El profesor Somarriva sostiene que esta institución fue
tomada del derecho romano y allí se la daba al poseedor aun
hubiere cumplido el plazo de prescripción. Esgrime otra razón: el artículo 894
expresa“en el caso de poder “ganar” por prescripción ”, en vez decir“ en el
caso de poder “alegar” la prescripción”.
Una clara exposición sobre la procedencia de la acción reivindicatoria en
su modo publiciana y del concepto“mejor de derecho
”, puede el estudiante
encontrar en la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 47, sección 1ª, página 169.
 235

222. Caso en que el heredero puede ejercer la acción reivindicatoria

Ya se sabe que no cabe acción reivindicatoria para recuperar la posesión del
derecho real de herencia. Para ello procede la acción de petición de herencia
que consagra el artículo 1264. Si el heredero obtiene la herencia que poseía
otro, querrá que, además, se le entreguen los bienes
herencia. Para ello el artículo 1268 le otorga acción reivindicato
cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos. En esto no hay novedad, porque la calidad de dueño ha
sido reconocida con anterioridad o en el mismo juicio por la sentencia dictada
en la petición de herencia.

223. Se puede reivindicar una cuota determinada de una cosa singular.

Ya vimos esta situación cuando estudiamos las cosas reivindicables
Ah o n d e m o s a l g o m á s e s t e t e m a , t e n i e n d o a l a v i s t a u n a s e n t e n c i a
Corte Suprema de 29 de agosto de 2011 ( rol 5989. 2010). En dicho juicio el
actor en su calidad de comunero de un bien raíz demandó de reivindicación
pidiendo la restitución de dicho bien. Para ello se asiló en la
artículo 892, la que permite reivindicar una cuota. La sentencia de casación
resuelve que no es posible que quien es dueño de una cuota en el inmueble
pretenda acción reivindicatoria destinada a recuperar la totalida
bien. Cita el fallo el artículo 892 en cuanto declara que se puede reivindicar
“una cuota determinada proindiviso de una cosa singular”, de manera que los
sequiítos para que su dueño reivindique la cuota
necesario: 1º, Que la cuota sea determinada; 2,ª Que la cuota sea proindiviso;
3º, Que la cuota recaiga en cosa singular.
El primer requisito necesita que la cuota debe es
determinada en su cuantía y extensión. De ahí que no sirve simple decir que
se es dueño d acciones y derechos en tal predio, Debe explicarse que siendo
cinco herederos, por ejemplo, la cuota a reivindicar es la quinta
bien.
Que la cosa sea indivisa implica que debe existir la comunidad en ella,
esto es, que no exista partición u otra forma de terminar la comunidad. Que la
comunidad está vigente, en suma.
¿Qué debe pedirse en la reivindicación de una cuota? No basta pedir que
el juez ordene la entrega de la cuota. Derechamente hay que
d e m a n d a q u e s e a c o j a l a a c c i ó n r e i v i n d i c a t o
 236

demandante es comunero en su cuota con los otros comuneros en la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 89, sección 2ª, página 166.

224. Tercer requisito de la acción reivindicatoria. El dueño debe estar

privado de la posesión de la cosa. Por consiguiente la acción deberá dirigirse
en contra de quien sea el actual poseedor de la cosa. Pero antes c
precisar si el dueño ha perdido la posesión.
Para tales efectos véase el caso que sigue.
Notificado de reivindicación, el demandado sostuvo que el actor tenía la
propiedad inscrita a su nombre. Luego, dijo, si tien
posesión, en forma que no puede exigir una posesión que ya exis
poder. Es obvio que en el caso se trataba de recuperar la posesión material,
sin perjuicio que el demandante conservara la posesión legal representada por
la inscripción. La Corte Suprema dijo que el demandante tenía posesión, pero
incompleta, porque le faltaba el elemento mate
“C u a n d o e l d u e ñp oo sye e d oi nr s c r i t o , s i n t e n e n c i a m a t e r i a l d e l p
entabla la acción reivindicatoria, lo que pretende es recuperar este elemento
p e r d i d o d e l a p o s e s i ó n , a u n c u a n d o c o”.n s Ee nr v ee l ac i tnasdc or i t a
Repertorio, página 352 del tomo III correspondiente al Derecho Civil, se citan
dos sentencias que recaen en lo que acabo de explicar: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 52, sección 1ª página 296, y tomo 58, sección 1ª, página
23.
De ahí entonces que cuando hablamos de perder la posesión nos estamos
r e f i r i e n d o t a n t o a p e r d e r l a i n s c r i p c i ó n
representación de la posesión, como a perder la posesión material, elemento
éste propio y fundamental de toda posesión. Recuérdese la def
artículo 700.
El requisito que estudiamos nos lleva a preguntarnos contra quien se dirige
l a a c ci ón r e i v i n di ca t or i a o, q ue e s l o m i s m o , qu i e n os t en t a l a p os e s i ó n
debería corresponder al dueño de la cosa.

225. la acción reivindicatoria debe dirigirse contra el actual poseedor.

Cuestiones que pueden presentarse.
a.-) Precisamente, la acción se dirige contra el actual poseedor, insistencia
necesaria porque si se dirige la acción en contra de otro la sentencia resultará
inoponible al poseedor. Ahora, consciente de la posibilidad de un error, l
 237

artículos 896 y 897 establecen algunas medidas que tienen a que la demanda
se dirija con precisión en contra del poseedor.
El artículo 896 obliga al mero tenedor a declarar el nombre y residencia
de la personan a cuyo nombre la tiene. El artículo 897 obliga a pa
perjuicios causados a quien de mala fe se da por poseedor de la cosa que se
reivindica. Estos perjuicios consistirán en los gas
siguiendo un juicio que le resultó inútil.
b.-) La acción reivindicatoria también puede dirigirse en contra de quien
poseía de buena fe y dejó de poseer, siempre que por la enajenación se haya
h e c h o i m p o s i db il fe í coli al p e r s e c u c i ó n d e l a c o s a . E n t a l s i t u
poseedor que enajenó la cosa queda obligado a restituir al verdadero dueño el
precio que recibió por ella. Pero, si el poseedor enajena la cosa de mala fe
con ánimo de eludir los efectos de la acción reivindicatoria, deberá restitui
tanto el precio como, además, pagar los perjuicios causados.
Como se observa, cuando el poseedor ha enajenado la cosa, el objeto de
la acción reivindicatoria cambia. Ya no es la cosa misma, sino obtener el pago
del precio y, si cabe, la indemnización de perjuicios.
Una vez que el demandante recibe el precio de parte de quien dejó de
poseer por haber enajenado la cosa, queda confirmada la enajenación hecha
al actual poseedor, quien queda como dueño de ella.
Lo recién explicado aparece dispuesto en el artículo 898.
c.- Conforme al artículo 900 la acción reivindicatoria tamb
dirigirse contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado
de poseer. Si así fuere se intentará la acción reivindicatoria en su contra como
si actualmente estuviere poseyendo. También en tal caso cambia el objeto de
la acción, porque el demandante no persigue la restitución de la cosa toda vez
que el demandado ya no la tiene, sino que persigue su valor y el monto d
todas prestaciones a que queda obligado el poseedor de mala fe.
Pero no hay inconvenientes para que el reivindicador prefiera recuperar
la cosa misma y entonces deberá dirigir la acción contra el actual poseed
para efectos de recuperarla, pudiendo cobrar al poseedor de mala fe que dejó
de poseer todas las prestaciones que debe en razón de fr
deterioros y expensas.
Estos mismos derechos y acciones proceden contra el poseedor de buena
fe que durante el juicio, y por su culpa, se ha puesto en la imposibilidad de
 238

restituir la cosa. Esto, porque, notificándole la demanda, el poseedor de buena

fe está en condiciones de saber quien es el verdadero dueño de la cosa.
Si el que dejó de poseer paga al reivindicador el valor de la cosa y éste lo
acepta, sucede en los derechos del reivindicador sobre ella. El pago hecho no
es precio y como consecuencia de ello, el reivindicador no es responsable del
saneamiento a que se refieren los artículos 1837 y siguientes.
d.- La acción reivindicatoria se puede dirigir contra el mero tenedor que
r e t e n g a i n d e b i d a m e n t eL laa dci os ps ao .s i c i ó n d e l a r t í c u l o 9 1 5 t i e
alcance discutido. Dice el mencionado artículo: “Las reglas de este título se
aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga inde
u n a c o s a r a í z o m u e b l e , a u
señor.”
No hay dudas en cuanto a que la disposición se refiere al mero tenedor.
La expresión“sin ánimo de señor” lo confirma. Siendo así, el artículo 915
constituye una notable excepción a la regla que o
reivindicatoria solo puede dirigirse en contra del actual poseedor.
H a y v a r i a doapsi n i o n e ns c u a n t o a l a l c a n c e q u e h a d e d a r s e a e
disposición.
Para algunos el artículo 915 autoriza en forma expresa dirigir la acción
reivindicatoria en contra de un mero tenedor. Así consta en dos sentencias de
la Corte Suprema de las cuales da cuenta el Repertorio tantas veces citad
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sección 1ª página 294 y tomo
56, sección 1ª, página 126. Es esta la interpretación y alca
c o n v i e n e , t o d a v e z q u e e l C ó d
restitutoriageneral de dominio, resultando muchas veces que por no constar
los requisitos de la reivindicatoria, debe acudirse a la discutible aplicación de
la regla del artículo 2195, aplicación forzada cuando se le usa como acción de
dominio.
Otra interpretación insiste en el tenor literal del artículo 915. Según ella,
su aplicación solo tiene lugar cuando el mero tenedor tiene la cosa a nombre
del dueño y se niega a restituirla. Para ello es necesaria la existencia de
contrato o acto en virtud del cual el tenedor quedó oblig
negándose a hacerlo.
Claro Solar ( Nº 1804 de su obra citada) estima que la regla del artículo
915 solo es aplicable a las reglas sobre deterio
 239

e . A
) c c i ó n r e i v i n d i c a t o r i a c o n t r a l
El artículo 899 dice: “La acción de dominio no se dirige contra un heredero
sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a qu
obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le sean
i m p u t a b l e s , p a s a n a l o s h e r e d e r o s d e é s t e
hereditarias”.
De esta norma hay que precisar que los herederos del poseedor suceden
a su causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
1097). Entonces, tendrán que restituir aquello que el causante poseía y que se
v i o o b l i g a d o a e n t r e g a r . L a o b l
aspectos: restituir la posesión y pagar los diferentes rubros que señala la ley.
Los herederos quedan, ent onces, obl igado a restit ui r l a cosa. Es esta
o b l i g a c i ó n i n d i v i s i b l
“Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo”. Por consiguiente, la acción reivindicatoria se
dirigirá contra el que posea la cosa, y si son varios los que la poseen
acción se dirigirá contra esos varios, pero señalando la cuota que a cada
exige.
Pero en cuanto a las prestaciones monetarias en raz
deterioros, cada heredero responderá a prorrata de su cuota hered
artículo 899 en esta parte está de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1354.

226. Extinción de la acción reivindicatoria. El dominio goza de acción

r e i v i n d i c a t o r i a m i e n. t D
r ae ss as puabrsei cs it da o e l d o m i n i o , d e s p
acción que lo protege.
El Código no señala plazo de prescripción de la acción reivindicatoria,
p e r o l o r e c i é n e x p l i c a d o c o n d
“Toda acción por la cal se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
Queda claro: si otro gana el dominio por prescri
dominio se extingue y también se extinguirá la acción que lo protege.

227. Prestaciones mutuas. El vencido tiene algunas obligaciones respecto

al re i vindi c ant e vencedor . Des t aca des de l uego l a obl i gaci ón de ent r eg
cosa objeto de la acción. Pero hay otras más. Por su parte el demandante de
reivindicación y vencedor en el juicio también tiene que hacerse carg
 240

algunas prestaciones que debe al vencido. Las r

constituyen el tema de las prestaciones mutuas. De ahí que puede decirse que
l a s p r e s t a c i o n e s m u t u a s s o n r e g l a s s
recíprocam s ee nd teeb e n r e i v i n d i c a n t e y r e i v i n d i c a d o c u
reivindicatoria ha sido acogida.
Los artículos 904 y siguientes detallan, quizás en for
minuciosa, las reglas a seguir. Estas normas se aplican a los efect
acción reivindicatoria acogida, pero, además, el Código las hace aplicables a
otras situaciones en las que resulta la obligación de restituir. Así, el artículo
1266 ordena aplicarlas en la acción de petición de herencia, el artículo 1687
inciso 2º ordena lo mismo cuando se debe cumplirse la sentencia que declaró
la nulidad de un acto.

228. Obligaciones del poseedor vencido. Primero: de

cosa. El artículo 904 dispone: “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en
el plazo que el juez señalare……” El artículo 905 precisa que en la restitución
se comprenden también los inmuebles por destinación y los por adherencia.
Noten que la facultad del juez para señalar plazo es una de las excepciones
a la prohibición que dicta el artículo 1494.

229. Otras prestaciones que debe el poseedor vencido.

a.- Debe indemnizar los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido
la cosa, conforme a la norma del artículo 906. Esta obligación recae
poseedor que estuvo de mala fe al momento de producirse los deterioros, lo
que resulta de la aplicación por analogía del artículo 913. El po
buena fe no responde de los deterioros, salvo que se deban a su culpa o dolo y
se haya aprovechado e ellos.
Lo antes dicho consta en el artículo 906.
b.- El poseedor de mala fe está obligadoa restituir los frutos y no solo
los producidos sino, además, aquellos que con mediana inteligencia el dueño
hubiere producido. La buena o mala fe se considera al
percepción de los frutos. El precepto del artículo 913 dispone: “La buena
mala f e del poseedor se refiere , relati vament e a l os frut os, al ti em po d
percepción……..”
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos, salvo aquellos
percibidos después de la contestación de la demanda. Esto es así porque el
 241

poseedor que contesta la demanda confirma que está en conocimien

otro tiene derechos sobre la cosa y, como no se allana, pierde la buena fe.
c.- Debe pagar al reivindicador l os costos de cust odia y conservaci
tales como pagar al secuestre, las costas del juicio, etc.

230. Primera obligación del vencedor: pagar los ga

p r o d u c c i ó n d e l o s f r u t o s h u b i e r e
Se trata de “gastos ordinarios” invertidos en producirlos.
E s j u s t a l a o b l i g a c i ó n p u e s t o q u e , s i
r e i v i n d i c a d o r , h a y q u e c o n v e n i r
enriquecimiento sin causa el obtenerlos gratis.

231. Segunda obligación del reivindicador: pago de algunas mejoras.

A f i n d e c om pr e nd e r l as r eg l a s en e s t a m a t e r i a , es t i m o pr e vi o e s t a bl
algunos términos que fijan las obligaciones de las partes.
Mejoras necesarias: son las indispensables para la conservació
cosa, como por ejemplo, el pago del impuesto territorial o el arreglo del techo
destruido de una casa.
Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal d
Valor venal es valor para vender. Lo es la plantación de frutales.
Mejoras voluptuarias. Son las que consisten en objetos de lujo o recreo.
Lo es una piscina con luces de colores.
a.- Mejoras necesarias. El poseedor vencido tiene derecho a que s
reembolsen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa.
Los incisos 2º y 3º del artículo 908 regulan la forma d
expensas distinguiendo si ellas son de carácter perm
naturaleza no dejan un resultado permanente.
b.-Respecto a las mejoras útiles hay que distinguir si
ejecución de la obra el poseedor vencido estaba de buena o
artículo 913 así lo dispone. Pues bien, el artículo 909 inciso 3
reivindicador un derecho de opción: pago de lo que valgan las obras en que
consisten las mejoras al tiempo de la restitución o el pago de lo que, en virtud
de las mejoras, valiere más la cosa.
El poseedor de mala fe no tiene derecho al pago antes expuesto, pero tiene
derecho a llevarse los materiales e la obra. La lectura de los artículos 910 y
912 enseñan sobre este retiro.
 242

c.- Respecto a las mejoras voluptuarias, el art

reivindicador de la obligación de pagarlas, pero el poseedor vencido tiene el
derecho a llevarse los materiales. De la remisión que el citado artículo hace al
artículo 910 se desprende que el vencedor puede quedarse con las me
v o l u p t u a r i a s p a g a n d o e l p“q
r eucei ot e n d r í a n d i c h o s m a t e r i a l e s d e s p u é s d e
separados”.

232. Derecho de retencióna favor del poseedor.El poseedor obligado a

restituir la cosa puede asilarse en el artículo 914 para conseguir el pago e las
p r e s t a c i o n e s q u e e l r e i v i n d i c a d o r l e d e b
“C u a n d o e l p o s e e d o r v e n c i d o t u v i e r e u n s a l d o q u e r e c l a m a r
expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se
le asegure a su satisfacción”.

233. LAS ACCIONES POSESORIAS.

2 3 Id4 e. a s g e n e r a l e s .
posesorias. Las acciones posesorias han sido establecidas en el Código como
una forma de proteger en forma expedita la posesión. Además para evita
que se use la fuerza como manera de recuperar la posesión. En efecto, desde
el derecho romano y a través de toda la legislación universal se reconoce que
las acciones posesorias están dirigidas a mantener una situación de hecho y
para ello, puesto que la sociedad exige conservar el orden, pone
jurídicas para sustituir la voluntad, a veces violenta, de los particulares. Si
esta sustitución se entregaría una justicia directa a los particulares y con ello
se retrogradaría a la justicia de los pueblos primitivos.
En resumen, las acciones posesorias encuentran su razón de ser en la paz
social. Es por ello que el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil hace
girar los elementos de la querella de amparo en torno de la posesión tranquila
y de la turbación o molestia de ella. También en nuestro Código
prueba evidente de lo dicho cuando el artículo 922 au
a c c i o n e s p o s e s o r i a s
16

16
Sobre los fundamentos de las acciones posesorias: Corte Suprema, Rev. 62, página 459 y tomo 64, sec. 1ª,
página 109.
 243

Desde el punto de vista del derecho procesal los juicios posesorios por su
naturaleza son sumarios. La tramitación de estos juicios se regla por el Título
IV del Libro III del citado cuerpo legal. En su artículo 545 hace sinónimos los
términos “interdictos” y “juicios posesorios”. Se llaman interdictos porque en
su origen resolvían – y resuelven – una situación en forma interina. Se verá
que la sentencia en estos juicios deja a salvo el derecho de ejercer acciones
ordinarias: no producen cosa juzgada substancial. P
“interdicto” viene del latín “interdicere”, que significa prohibir, porque todas
estas acciones prohíben algo.

235. Características de las acciones posesorias.

1 ª . T o d a v e z q u e e l a r t í c u l o 9 1 6 s o l o l a s
recuperación de la posesión de bienes raíces o de derechos reales recaídos en
ellos, hay que concluir que las acciones posesorias son inmuebles conforme
al artículo 580.
2ª. La sentencia que recae en el juicio posesor
posibilidad de discutir el dominio en otro juicio, conforme resulta del artículo
563 del Código de Procedimiento Civil.
3º La tramitación que señala el Código de Procedimiento Civil es rápida
y se limita a la realización de una audiencia en la que se oirá al demandado y
se recibirán las pruebas. Disponen el procedimiento lo
siguientes del citado Código.
P a r a l e l o e n t r e l a a c c i ó n r e i v i n d i c a t o r i a y
E s c o n v e n i e n t e n o c o n f u n d i r l a s a c c i o n e
r e i v i n d i c a. t Lo ar i ad i s t i n c i ó n e s n e c e s a r i a p o r q u e l a s a c c i o n e s
tienen su origen en la posesión y la acción reivindicatoria tiene como objetivo
recuperar la posesión que el dominio ha perdido.
1.- Las posesorias tienen por objeto amparar un hech
posesión es un hecho; la reivindicatoria ampara un derech
dominio en cuanto ha sido privado de la posesión que le pertenece.
2.- El titular de la acción posesoria es el poseedor que ha estado un año
en posesión tranquila y no interrumpida de la cosa, conforme al artículo 918;
la acción reivindicatoria tiene como titular al dueño de una cosa singular de
que no está en posesión, según el artículo 889. Por eso en la posesoria el actor
deberá probar su calidad de poseedor; en la reivin
 244

Constituye una excepción a lo recién dicho, en relación con la reivindicatoria,

la acción publiciana.
3.- En la acción posesoria se reclama la posesión, considerada la posesión
con independencia de cualquier otro derecho; en la acción reivindicatoria se
reclama la posesión, pero en cuanto es derivada del dominio del actor.
4.- En la acción posesoria se sigue un juicio
consideración a que solo se discute la posesión; en tanto en la reivindicatoria
se sigue un juicio ordinario, de lato conocimiento, porque se discute y debe
probarse el dominio.
5.- La sentencia que se dicta en el juicio posesorio, aun cuando resuelve el
asunt o de bat i do, no es obs t ácul o par a que el venci do pueda post er i orm
discutir lo mismo en juicio ordinario. Esto es cosa juzgad
substancial. En cambio en el juicio de reivindicación se dicta una sentenc
que produce cosa juzgada substancial.
6.- La acción posesoria permite recuperar la posesión de
solamente; la reivindicatoria puede recaer en raíces o muebles.
7.-La acción posesoria prescribe en un año; la reivindicatoria se atiene al
artículo 2517.
Reglamentación . El Código destina dos títulos para tratar de las acciones
en c am i n ad as a g ar a n t i z a r l a po s e s i ón . E l t í t ul o 13 t r a t a “ D e l a s A c ci o
P o s e s o r i a s ” y e l t í t u l o 1 4 t r a t a d e “ D e a l g
Especiales”.
El título 13 regla las acciones dirigidas a conservar
posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Y el
t í t ulo 14 s e pone en e l caso de ci ert os hechos que am enaza n o mol e st an
posesión.
Estudiaremos el título 13, o sea “Las acciones posesorias”.

2 3 6 R. e q u i s i t o s y s i t u a c i o n e s c o m u n e s a l a s a
En realidad nos vamos a referir a dos acciones posesorias: la de amparo y la
de restitución. La de despojo violento tiene caracteres prop
oportunidad señalaré.
Seguiremos el orden que propone don Alfredo Barros Errázuriz ( página
195 de su citado texto)-
P r i m e r r e q u i s i tToi:t u l a r e s d e l a a c c i ó n p o s e s¿oQr ui ai é. n e s t i t u l a r d e
estas acciones? O, ¿ a quién competen estas acciones?
 245

La persona debe tener la facultad de entablar la acción posesoria. Dicha

persona es el poseedor, sea la posesión regular o irregular. Pero n
ej e r ce r un a ac c i ó n po s es o r i a e l p os e ed or de un a po s es i ón v i c i o s a , s eg ú
desprende del artículo 918, artículo que exige pos
interrumpida durante un año.
Cuando decimos que el titular debe ser poseedor abarcamos al poseedor
cuya posesi ón emana del domi nio y t ambi én al poseedor de ot ros derech
reales, según lo señala el artículo 916. Por ejemplo, puede valers
acción posesoria quien es poseedor del derecho real de usufructo o de uso y
habitación. Confirma esta posibilidad el artículo 922 en cuanto prescribe en su
inciso 1º que “El usufructuario, el usuario, y el que tiene
habitación, son hábiles para ejercer por sí las accio
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce d
derechos, aun contra el propietario mismo”.
S e . g Eu ln d o o b j e t o d e b e s
p o s e s o r. i E
asto es, la acción posesoria debe recaer en bienes ra
derechos reales constituidos en ellos.
Además, el bien debe ser susceptible de ganarse por prescripción. Así
deduce de los artículos 916 y 917.
O sea, las acciones posesorias no favorecen la posesión de los muebles. El
poseedor de un bien mueble solo goza de la acci
eventualmente de aquella personal originada por el ac
permitió su pérdida. Esto es una prueba más de que el legislador protege más
a los inmuebles. Además, como el objeto de estas acciones mira
público, el legislador estimó más grave el ataque a la
inmueble por sobre la de un mueble. Autores diversos
exclusión que de los bienes muebles se ha hecho de estas acciones.
La jurisprudencia ha estimado que por bienes raíces se entiende aquellos
que son por naturaleza y también aquellos por destinación.
Reitero que también se comprenden los derechos reales consti
inmuebles conforme al artículo 916. Así que puede proteger la posesión que
tiene el usufructuario o el usuario y a las servidumbres. En cambio no procede
respecto del derecho real de herencia, puesto que no es inmueble.
La situación del usufructuario se halla reglada en el artículo 922. De esa
disposición resulta que el usufructuario, como el usuario y el habitador, puede
ejercer las acciones posesorias tendientes a proteg
 246

derecho. Si su posesión no ha cumplido el plazo de un año que la ley exige,

podrán recurrir al propietario, quien tiene la obliga
Incluso la acción puede dirigirse contra el propietario, nudo propietario, si es
él quien turba el derecho del usufructuario, o del usuario o del habitador.
El artículo 922 dispone sobre la situación del nudo propietario respecto al
juicio que el usufructuario, usuario o habitador siguen contra un tercero que
priva o turba la posesión del respectivo derecho. Si la sentencia se pronuncia
sobre la posesión, obliga al propietario porque se ha reconocido la existencia
de un hecho. Pero si la sentencia se refiere al dominio, el propietario no está
obligado a sufrir sus efectos, porque no ha sido parte en el juicio y
situación se aplica, además del propio artículo 922, el inciso 2º del artícu
3º.
Dijimos que el bien raíz objeto de la posesión debe ser suscep
poder ganarse por prescripción, conforme al artículo 917. Esto excluye a las
servidumbres discontinuas y a las inaparentes. Debe recordarse la disposición
del artículo 882: las servidumbres discontinua
servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un
título, “ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas”.
Por la misma razón no procede acción posesoria en
porque no cabe prescripción entre comuneros.
Tercero. Requisitos exigidos al poseedor. El artículo 918 reza: “No podrá
instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida durante un año completo”.
En esta materia el Código prescinde de cuestiones relacionadas con
dominio. Solo protege una cuestión de hecho. Pero no desea que ese hecho,
porque tal es la posesión, sea una cuestión efímera u ocasional. Estima que la
posesión de un año implica estabilidad y realmente justifica la presunción de
dominio que establece el artículo 700. De ahí la exigencia de una posesi
tranquila y no interrumpida, calidades que merecen protección.
Como ya se dijo, la posesión puede ser regular o irregula
ningún caso violenta o clandestina.
No es necesario que el año exigido de posesión sea propio del que va a
entablar la posesión, porque el poseedor puede agregar a su posesión propia la
de una serie no interrumpida de antecesores. Así lo autoriza el artículo 92
inciso 4º.
 247

C u a r tLo a. a c c i ó n p o s e s o r i a d e b e i n t e r p o n e r s e e n
Que es lo mismo que decir que la acción no debe haber prescrito.
Conforme al artículo 920 el plazo de posesión exigido para interponer la
acción posesoria es de un año. Luego, el plazo de prescripción es de un año,
porque, pasado el año, el otro, o sea el que entró en la posesió
pre te nde re cl am ar, t e ndrá a s u vez un año de poses i ón y, por cons i gui e
derecho a interponer la respectiva acción posesoria.
En el caso de la querella de amparo el plazo de un año se cuenta desde
que se ha producido la molestia o embarazo en la posesión.
En todo caso, si la posesión del usurpador es violenta o clandestina, el
plazo de un año se contará desde que haya cesado la violencia o desaparecido
la clandestinidad, conforme al artículo 920. Debe recordarse que cesada la
clandestinidad la posesión pasa a ser considerada útil. Lo mismo pa
menos, sucede cuando ha cesado la violencia.
El plazo de prescripción de estas acciones no se suspende a favor de l
incapaces ni a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509. Est
porque el artículo 920 es de carácter especial y prima por sobre las
generales. Además, la misma conclusión se extrae del artículo 2524.

237. Prueba de la posesión. En el juicio el demandante deberá probar que

durante un año es poseedor tranquilo y su posesión no ha sido interrumpida.
Además deberá probar que su posesión le ha sido turbada o arrebatada.
Esto le obliga a probar la posesión. En esto hay dos artículos que parecen
contradecirse. Son los artículos 924 y el 925 sobre los cuales ya hicimos una
referencia en el estudio de la posesión como elemento de la prescripción.
El artículo 924 dispone: “La posesión de los derechos inscritos se prueba
por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no será admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”. A su vez, el artículo 925 reza: “Se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el do
como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutado
consentimiento del que disputa la posesión”.
Salta a la vista que se hace necesario explicar y resolver la por lo menos
aparente contradicción de ambos artículos, los qu
vecinos.
 248

En fin, y en resumen, ¿cómo se prueba la posesión? ¿Se aplica el artícu

924 o se aplica el artículo 925?
Hay variadas opiniones sobre ello.
Para don Ruperto Bahamonde no hay contradicción. El artícu
aplica para probar un derecho real recaído en inmuebles, menos el dominio, y
el artículo 925 se aplica al dominio. Estima que el artículo 925 s
precisamente al dominio, porque siendo éste tan amplio se confunde con l
cosa misma. ( Uno mismo dice “mi fundo” y no dice mi derecho de dominio
sobre el fundo). De ahí que el artículo 925 habla de ”la posesión del suelo”.
En contra de esta interpretación se pronuncia la Cor
sentencia que se publica en Fallos del Mes Nº 202, página 176.
Otra opinión, defendida por don Humberto Trucco. estima que el artículo
924 se aplica a la posesión inscrita y el artículo 925 se aplica a los inmuebles
no inscritos. Recuerden que en su oportunidad comentamos que Bello dispuso
normas para los muebles inscritos y normas para los no inscritos, sin una clara
distancia entre ellas. Comentamos que debería existir un título dedicado a los
inmuebles no inscritos o, quizás, dejar estas últimas normas en caráct
transitorias. Pero no como se hizo, mezcladas unas y otras.
En general la opinión de la mayoría de la jurisprudenc
tratadistas, entre ellos Arturo Alessandri, acept
Trucco, pero con algunas variantes. Aceptan que el artículo 924 se aplica a la
posesión de inmuebles inscritos y el artículo 925 se aplica a inmueb
inscritos. Ver la sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 68, sección 1ª, página 230.
Además la jurisprudencia ha hecho aplicable
circunstancias que siguen.
a.- Cuando el querellante de acción posesoria tiene posesión por menos
de un año. Recordar que el artículo 918 exige un año de posesión. Entonces
el querellante puede completar el año probando lo que falta con l
posesorios que indica el artículo 925.
b.- Cuando para probar la posesión se invoca un título que no necesita
inscripción, como es la sucesión por causa de muerte o la accesión..
c.- Cuando hay dos inscripciones que se contradicen entre sí como si una
propiedad está inscrita a nombre de Juan y la propiedad vecina
nombre de Pedro, pero los deslindes de Pedro abarcan la propiedad de Juan.
 249

d.- En general, el artículo 925 sirve cuando los

propiedad no son claros.
e. Cuando al poseedor inscrito se le ha arrebatado la posesión material.
En tal caso el poseedor inscrito debe probar que el usurpador se cree dueño y
que en tal calidad está ejecutando los actos a que se refiere el artículo 925 y
que no es un simple turista o viandante.
Antes de cerrar esta parte del estudio, debe recordarse que el artículo 925
d e l C ó d i g o C i v i l e s t á l l a m a d o p o r e l D e c r
regularización de la pequeña propiedad raíz como forma de probar la posesión
material cuyo saneamiento se solicita. El artículo 4º de ese decreto ley así lo
dispone.

238. La acción posesoria de amparo o querella de amparo.

239. Concepto. Es la que tiene por objeto conservar y amparar la presión
de los bienes raíces y de derechos reales constituidos en ellos.
Amparar y conservar implica que la posesión no se ha perdido, pero que
es turbada o molestada en su ejercicio. De ahí que es improcedente intentar la
querella de amparo para recuperar la posesión perdida. O, que es lo mismo,
quien recurre de amparo ha de ser poseedor. Si ha perdido la posesión deberá
recurrir a la querella e restitución.
La turbación o molestia inferida a la posesión no se limita al
meramente material. También puede serlo en el aspecto jurídico. Sobre esto,
una sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia t
sección 1ª, página 89, declaró que constituía perturbación de la posesión
publicación de una solicitud destinada a que otro inscribiera a su nombre la
propiedad. La misma Revista, tomo 48, sección 1ª, pagina 581, contiene una
serie de ejemplos que constituyen turbación o molestia de la posesión inscrita
y material.
Entonces, de acuerdo a la naturaleza de la acción de amparo, ésta deberá
dirigirse en contra de quien ha turbado la posesión. Incluso la acción puede
dirigirse en contra del propietario en atención a que nadie pu
justicia por su propia mano. Lo mismo vale respecto al nudo propietario que
turbe o moleste la posesión que el usufructuario tiene de
usufructo.
En el texto citado del señor Vodanovic, página 677, se indica
actor que interpone querella de amparo deberá pedir:
 250

1) Que no se le turbe ni se le despoje de su posesión;

2) Que se le indemnice los daños que con los actos de perturbación se le
hubieren ocasionado;
3) Que se le dé garantías contra el que fundadamente teme, tal como lo
dispone el artículo 921.

240. Querella de restitución.

241. Concepto. Es la que tiene por objetorecuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. De ahí que el artículo 926
rece: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para
pedir que le restituya, con indemnización de perjuicios”.
Se le conoce también como “querella de despojo”.
Objeto de la acción posesoria de restitución. Recuperar con indemnización
de perjuicios la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos cuando se ha sido privado de ella injustamente. Es
usurpador siempre cabe la indemnización de perjuicios.
Si el usurpador ha derivado la posesión a un tercero habrá dere
cobr ar per j ui ci os a ese t e rcer o s egún l as ci r cuns t anci as que si guen. E n
situación la querella de restitución se puede dirigir contra el tercero y pedir la
posesión usurpada más la indemnización de perjuicios. O se puede pedir
restitución sin indemnización de perjuicios.
Habrá derecho a cobrar perjuicios al tercero cuando esté de mala fe.
Si el tercero cuya posesión deriva de la del usurpador está de buena fe no
procede la indemnización de perjuicios. Lo recién dicho se halla prescrito en
el artículo 927.
D o s s e n t e n c i a s q u e m e r e c e n c o m e t a r i o d e l eUsnt ua ddi ea netlel .a s s e
publica en Gaceta de los Tribunales de 1924, 2º semestre, Nº 102,
496, sentencia citada en Repertorio, tomo citado, página 412. Trata
poseedor cuyo predio está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces y que
entabló querella de restitución porque un usurpador lo había privad
posesión de ese predio. La Corte de Apelaciones de Talca
querella y para ello se fundó en que estando vigente la inscripción del predio,
el querellante conservaba la posesión del inmueble no obstante el atropello de
que era víctima. Como se ve, los jueces estimaron
”representa” la posesión, que es reflejo de la posesión y que por lo mism
estando vigente la inscripción no es posible perder la posesión.
 251

Pero otra sentencia, esta vez de la Corte Suprema- Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo 52, sección 1ª, página 294 – resolvió que pr
ejercicio de la acción posesoria de restitución en el caso en que, “teniendo el
demandante posesión inscrita, ha perdido la tenencia material de su predio, o
sea, cuando se le ha privado de uno de los elementos constitu
posesión.”

242. Paralelo entre la querella de amparo y la querella de restitución.

1º- La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento
en la posesión que no se ha perdido; la de restitución, recuperar la posesión
que se ha perdido.
2 . La querella de amparo puede dirigirse solamente contra el autor
entorpecimiento; la de restitución en contra del usurpador y e
cualquiera cuyo título derive del usurpador.
3.- En la querella de amparo no hay derecho a cobrar perjuicios; en la de
restitución hay derecho a cobrar perjuicios, siempre contra el us
contra tercero de mala fe cuya posesión deriva del usurpador.

243. Querella de restablecimiento.

24 4. O b j e t o d e l a que r el l a d e re s t a bl e c i mSiuenob
t o.
j e t o e s m ás bi en
una sanción a la violencia. Por eso antes se le llamaba “querella de despojo
violento”.
De acuerdo al artículo 928 esta querella corresponde a todo aquel “que
violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia
de un inmueble”.
Además del ya citado artículo 928 se puede extraer del Nº 3º del artículo
549 del Código de Procedimiento Civil: restablecimiento en la posesión o
mera tenencia de los bienes raíces cuando dicha posesión o mera te
hayan sido violentamente arrebatadas.
N a t u r a l ej zuar í d i c a . S e h a s o s t e n i d o q u e , c o n f o r m e a l i n c
artículo 928 y el recién citado artículo 549, puede ejercerla,
poseedor, el mero tenedor, lo que impediría considerarla propiament
acción posesoria.
Titular de la querella de restablecimiento. Corresponde esta acción a todo
el que violentament e ha si do despojado, sea de l a posesi ón, sea de l a m
tenencia, y que, por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído durante
 252

bastante tiempo o por otra causa cualquiera, no pudiere insta

posesoria.
Su objeto. Restablecer las cosas en el estado en que se hallaban.
Prueba.El querellante de restablecimiento no necesita más que probar el
pl az o d e po s es i ón e xi gi do . E s n ec e s ar i o, e s o s í , qu e no s e l e pu e da o bj
clandestinidad ni despojo anterior.
Prescripción. El derecho a interponerla prescribe en seis meses. No lo dice
el artículo 928, pero debe concluirse que el plazo se cuenta desde que cesa la
violencia.
Algunas cuestiones que el estudiante dD e bee l a nlae lcitzuarra. d e l
artículo 928 surgen algunos aspectos que deben analizarse.
a.- Sabido es que el artículo 917 impide ejercer una acción pos
respecto a un derecho real no susceptible de ganars
Entonces ¿pueden ser objeto de querella de restablecimiento las servidumbres
inaparentes o discontinuas? Los autores estima
restablecimiento, porque si bien el artículo 917 las excluy
posesoria, por otra parte el artículo 928 otorga la acción de restablecimiento a
todo aquel que “por otra causa cualquiera, no pudie
posesoria”.
b.- Lo mismo podría decirse respecto a la procedencia d
respecto a los bienes muebles. Pero el artículo 549 del Código del Código de
Procedimiento Civil despejó toda duda: solo procede en bienes raíces
derechos reales constituidos en ellos.
c. Pero, por la razón explicada, procede la acción entre
Revista e Derecho y Jurisprudencia, tomo I, 2ª parte, página 582. Esto última
en contra de la opinión de don Luis Claro Solar, según se lee en nota al pie de
la página 418 del citado tomo III del Repertorio.
d.- Sobre la violencia. 1º.- Violencia es la fuerza que se emple
obligar a una persona para hacer lo que no quiere por medios
pueden resistir. 2º. Basta que se emplee fuerza o intimidación suficiente y no
es necesaria la ejecución de actos materiales de violencia. 3º No constituyen
violencia los actos de mera perturbación, por graves que sean.
Sobre los caracteres anotados puede leerse una sentencia de la Corte de
A p e l a c i o n e s d e C o n c e p c i ó n p u b l i c
Jurisprudencia, tomo 11, sección 1ª, página 90 y la misma Revista, tomo 3,,
sección 1ª, página 182, esta última de la Corte Suprema.
 253

E f e c t o s d e l a s e n t e n c
Dijimos que la sentencia dictada en los juicios posesorios produce efecto de
cosa juzgada formal, esto es, deja a las partes el derecho a entablar una nueva
acción ordinaria. Como dice el artículo 563 del Código de Proc
Civil: “…….. queda siempre a salvo a los que resulten
ejercicio de la acción ordinaria que corresponda….” Pero e
s e n t e n c i a d i c t a d a e n j u i c i o d e r e s t a b l e c i
“restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimient
intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que corres
como reza el inciso 2º del artículo 928. Esto es, la sentencia no
juzgada ni siquiera en relación con las otras acciones posesorias. Acudiendo
al citado artículo la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la excepción
de cosa juzgada opuesta por el demandado en un juicio posesorio de amparo,
s eg ún s e l e e e n s en t e nc i a de R e vi s t a d e D er e c ho y J u r i s p r ud en c i a , t o m
sección 2ª, página 33.
.
2 4 .5 P a r a l e l o e n t r e l a s a c c i o n e s d e a m p a r o , d e
restablecimiento.
a. En las de amparo y restitución hay que probar posesión;
restablecimiento solo hay que probar la mera tenencia.
b.- En las dos primeras el titular requiere ser un poseedor út
restablecimiento puede ser interpuesta por un poseedor vicioso.
c.- En cuanto a la prescripción, la de amparo y
prescriben en un año; en seis meses la de restablecimiento. Esto es conforme
a los artículos 920 y 928.
d.- En las querellas de amparo y en las de restitución se puede volv
plantear el asunto discutido en un juicio ordinario según el artículo 563 de
Código de Procedimiento Civil; en la de restablecimiento cabe
posibilidad de entablar una querella de restitución o de amparo, conforme lo
dispone el artículo 564 del recién citado Código.

246. ALGUNAS QUERELLAS POSESORIAS ESPECIALES.

247. Simple referencia a estas acciones. Están tratadas en el Código Civil
y en el Código de Procedimiento Civil. En el título 14 en el primero , y en los
artículos 565 y siguientes en el segundo. Conviene clasificarlas de la misma
 254

form a que l o hace el Códi go de Procedi mi ento Ci vi l: a.- Denuncia de o

nueva; b.- denuncia de obra ruinosa; y, c) interdictos especiales.
La denuncia de obra nueva autoriza a denunciar toda construcción que se
pretenda en un terreno del cual otro está en posesión. Los artículos 930 y 931
reglan esta situación.
La denuncia de obra ruinosa tiene por objeto la destrucción o reparación
de un edificio vecino ruinoso o de cualquier construcción, o de árboles ma
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Los
artículos 932 al 936 tratan de esta querella.
Las acciones posesorias especiales son llamadas así por el Códi
Procedimiento Civil en su artículo 549. Muchas de ellas han sido derogadas, y
otras han pasado a otros cuerpos legales. Tal ocurre, por ejemplo con aquellas
que contenían los artículos 936, 938 939, 940, etc.
Acción popular. Los artículos 948 y 950 conceden acciones populares en
ciertos casos. El artículo 948 concede acción a la Mun
cualquiera persona del pueblo”, a favor de las plazas, caminos y otros lugares
de uso público para la seguridad de los que transitan por ellos y los derechos
concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.”

2 4 8 . P r e s c r i p c i ó n d e l a
El artículo 950 dispone que el derecho al daño sufrido prescribe en un año
Las acciones destinadas a precaver un daño no prescriben “mien
justo motivo de temerlo”.
Las dirigidas contra una obra nueva prescriben en un año, como se ha
dicho. Pero si pasa el año y no se ejerce la querella, los d
querellados serán amparados en el juicio posesorio y
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ord
agrega el inciso final del artículo 950: “Pero ni aun esta acción tendrá lugar,
cuando, según las reglas dadas para las servidumbres,
derecho”.

-----------------------------------------
 255

UBICACIÓN DE ALGUNOS TEMAS.

1.- Primera parte. El patrimonio. Generalidades.
5.- Segunda parte. Los bienes. Cosas y bienes.
8.- Los bienes muebles.
9. Los bienes inmuebles.
11.- Bienes incorporales.
12. Derecho real.
14.- Derechos personales.
15.- Paralelo entre derechos reales y derechos personales.
16.- Las acciones.
17.- Clasificación de los hechos que se deben.
20.- Parte tercera. El dominio o derecho de propiedad.
24. El derecho de propiedad y la Constitución.
25.- Características del dominio.
26.- Facultades que otorga el dominio.
27.- Pacto de no enajenar. Licitud o ilicitud.
28.- El abuso del derecho.
32.- La copropiedad.
39.- Cuarta parte. Modos de adquirir el dominio.
40.- Primer modo de adquirir el dominio. La ocupación.
42.- Segundo modo d adquirir el dominio. La accesión.
44.-Tercer modo de adquirir el dominio. La tradición.
45.- Naturaleza de la tradición.
46.- Entrega y tradición.
48.- Requisitos de la tradición. Estudio del primer requisito.
51.- Estudio del segundo requisito de la tradición.
52.- La tradición, la representación y la subasta pública.
53.- El error en la tradición.
54.- Tercer requisito de la tradición. Existencia de un título translaticio.
 256

55.- Cuarto requisito de la tradición. Entrega de la cosa.

56. Tradición del dominio en muebles.
57.- Tradición de derechos reales en inmuebles.
59.- Tradición de los derechos personales.
60.- Tradición de cuota.
61.- Tradición de vehículos motorizados.
62.- Tradición del derecho real de servidumbre.
63.- Tradición del derecho real de herencia.
64. Efectos de la tradición.
65.- Inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte.
68.- Como adquiere el dominio el legatario.
69. Sobre el Conservador de Bienes Raíces y sobre las inscripciones.
70.- Funciones que desempeña la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces.
71.- Breve reseña de otros regímenes registrales.
72.- Cuarto modo de adquirir. La sucesión por causa de muerte.
73.-Quinto modo de adquirir el dominio. La prescripción.
75.- La prescripción adquisitiva.
76.- Requisitos de la prescripción adquisitiva.
76.- Prescripción entre comuneros.
77.- Segundo requisito de la prescripción: la posesión.
79. La posesión es un hecho.
80.- Ventajas que obtiene el poseedor.
81.- Posesión y dominio.
85.- La posesión regular.
89. Los títulos translaticios de dominio.
93.- Requisitos que debe reunir el justo título.
96. Ventajas de la posesión regular.
97.- La posesión irregular.
99. -Posesiones inútiles o viciosas.
101.- La mera tenencia.
103.- Agregación de posesiones.
106.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
108.- Adquisición de bienes muebles.
109.- Conservación de la posesión de bienes muebles.
110.- Pérdida de la posesión de bienes muebles.
 257

111.- Adquisición de inmuebles no inscritos.

114.- Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos.
115.-Adquisición de la posesión de bienes inscritos.
118. Adquisición de la posesión de bienes raíces inscritos.
inscripción. Otras opiniones.
120.- Conservación y pérdida de la posesión de bienes raíces inscritos.
123.- Regreso al estudio de la prescripción adquisitiva. T
plazo.
124.- Interrupción y suspensión de la prescripción.
138.- Prescripción adquisitiva extraordinaria.
145. – Prescripción contra título inscrito.
146.- Efectos de la prescripción.
149.- La prescripción una vez alegada opera retroactivamente.
151. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíc
prueba y garantía de la posesión. Tema pendiente.
152.- Regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz.
154.- Limitaciones del dominio.
156.- El fideicomiso.
177.- El usufructo.
192.- Derechos de uso y habitación.
195.- Las servidumbres.
213.- Servidumbres voluntarias.
214.- Acciones protectoras del dominio y de la posesión.
216.- La acción reivindicatoria.
221.- La acción publiciana.
226.- Extinción de la acción reivindicatoria.
227.- Las prestaciones mutuas.
233.- Las acciones posesorias.
237. Prueba de la posesión.
238.- La acción posesoria de amparo.
240.-Querella de restitución.
243.- Querella de restablecimiento.
246.- Algunas querellas posesorias especiales.
258