Catedra :

“TEORIA DEL
DERECHO Y
LA JUSTICIA”
COMISION “B”
LEONEL F.
LÓPEZ
La norma jurídica como mandato u orden.
Según John Austin: las normas son órdenes o mandatos
formulados por el soberano a los súbditos.
Una orden es una expresión de voluntad de un soberano, es
decir, una autoridad que tiene la facultad de mandar, que
está dirigida a los súbditos, quienes están obligados a
cumplirlas bajo la amenaza de un mal para el caso de
incumplimiento de dicho mandato.
Según Austin, el elemento distintivo de las normas
jurídicas de cualquier otro mandato, radica en que los
mandatos jurídicos tienen su origen en la voluntad del
soberano.
Kelsen: sostiene que las normas, como juicios del deber
ser, carecen de una voluntad psicológica, por lo que
rechaza la propuesta por Austin.
En este sentido podemos ver diversos ejemplos que demuestran la
imposibilidad de asimilar una norma jurídica a una orden, por
ejemplo:

• Existen normas, como las consuetudinarias, que no derivan de una

autoridad y que, por tanto, no se encuentran enunciadas en forma de
mandatos;

• Las normas subsisten con independencia de la voluntad del

emisor, como ocurre con un testamento cuya vigencia depende del
fallecimiento del otorgante;

• Tampoco se ve la voluntad psicológica real en los legisladores al

dictar una ley, porque puede ocurrir que éstos, pese a participar en
el acto, ignoren el contenido del proyecto.
 Reglas primarias y reglas secundarias
Una de las más interesantes críticas que se le ha formulado a la tesis de Hans
Kelsen ha sido la de Hart.
HART considera que la visión de Kelsen sobre los elementos que integran la
estructura de la norma jurídica aparece como limitada solo a aquellos enunciados
que prevén sanción, contemplando así al derecho exclusivamente desde el punto
de vista del incumplimiento de la norma, olvidando que lo normal y habitual es
que éstas sean aceptadas, acatadas y cumplidas espontáneamente por sus
destinatarios.
Para Hart en el ordenamiento jurídico existen un importante número de normas
que no prevé sanción, no todos los enunciados que componen el derecho tienen
esa misma estructura, pero existen otros que sólo confieren permisos o
potestades.
Para Hart, El error de Kelsen centra su atención especialmente en las normas que
establecen obligaciones o prohibiciones.
Hart acepta considerar al derecho como un conjunto de normas, pero su aporte
consiste en afirmar que éstas pueden ser de dos tipos.
 En su obra El concepto de derecho así las caracteriza:

Según las reglas de uno de los tipos pueden ser considerado el tipo básico o primario, el cual
prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.

Las reglas del otro tipo dependen, son secundarias en relación con las primarias. Porque las reglas
del segundo tipo o secundarias establecen que los seres humanos pueden, introducir nuevas reglas
del tipo primario, ya sea para… extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación.
• Las reglas del tipo primario, imponen deberes.
• Las reglas primarias, hacen referencia a acciones que implican movimiento o cambios físicos.
• Las del segundo o secundarias confieren potestades, públicas o privadas.
• Las del segundo tipo o secundarias, prevén actos que conducen no tan solo a movimientos o un
cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.
Hart distingue las clases de normas jurídicas de acuerdo
a la diversa función que éstas cumplen en el
ordenamiento jurídico:

NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS

 Reglas primarias
Son aquellas que están dirigidas a provocar comportamientos en los individuos, imponiéndoles deberes de hacer
u omitir ciertos actos; son normas de conducta o de comportamiento y sus destinatarios son los individuos.
Por ejemplo, el art. 646 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece como deberes de los padres
cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos, educarlo, etc.

Reglas secundarias

Son aquellas que están referidas a las primarias y que, por lo tanto, no tienen por fin directo regular los comportamientos de los
individuos. Son normas instrumentales o de organización y sus destinatarios son los funcionarios de los poderes del Estado.

Las reglas secundarias se clasifican en:

• Reglas de reconocimiento: establecen criterios de validez a partir de los cuales se puede considerar a una norma como
perteneciente al ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el art. 31 de la Constitución Nacional que establece: “Esta Constitución, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación...” .

• Reglas de cambio: regulan el proceso por el cual se introducen nuevas normas primarias y se modifican y expulsan las existentes,
es decir, reglan la producción, modificación y derogación de las normas primarias, dinamizando así el ordenamiento jurídico. Por
ejemplo: las normas establecidas Segunda Parte de la Constitución Nacional, bajo el título “…De la formación y sanción de las
leyes…” .

• Reglas de adjudicación: atribuyen y regulan la competencia de los jueces para determinar si se ha infringido una norma primaria,
es decir, regulan la aplicación del derecho. Por ejemplo, las normas establecidas en la Constitución Nacional, bajo el título Del Poder
Judicial.
 Enunciados no normativos.

Otra de las criticas a la tesis de Hans Kelsen ha sido la de los autores argentinos Carlos
Alchourrón y Eugenio Bulygin.

Estos autores, van más allá al considerar que el derecho está compuesto por normas
coactivas, como ocurre para Kelsen y/o para Hart en donde nos dice que las normas se
clasifican en reglas primarias y secundarias. Ellos sostienen que el ordenamiento jurídico
está compuesto por enunciados de diferentes tipos, algunos de los cuales ni siquiera son
normas.

Enunciados que prevén sanción para el caso de incumplimiento

Son Normas que prevén una conducta como debida y contienen una sanción para el caso de
incumplimiento de la misma. Estas serián las normas coactivas, que, para Kelsen considera
como el único ingrediente del derecho. Por ejemplo, el art. 79 del Código Penal que
establece: “Se aplicará prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro”.