DERECHO COMO ARGUMENTACION

El derecho es esencialmente una actividad

argumentativa que tiene que ver con el lenguaje,
con la lógica y con otras formas de argumentación
un tanto soslayadas en la cultura jurídica
contemporánea, como la tópica, la retórica, y la
dialéctica.

MANUEL ATIENZA
 FACTORES

1) El derecho es una actividad y que como tal es

lenguaje en acción.

Y no cualquier lenguaje sino uno destinado a

persuadir y convencer con el fin de establecer
una cierta pretensión de justicia y de verdad.
• 2) El derecho es una actividad en la que los
actores que intervienen deben dedicar un
esfuerzo significativo a argumentar.

• 3) El paso del Estado Legislativo al Estado

Constitucional: un estado en el que la
Constitución contiene un principio dinámico
del sistema político jurídico, esto es, la
distribución formal del poder entre los
diversos órganos estatales.
• El estado democrático y las prácticas
democráticas exigen también que el juez no
tome sus decisiones exclusivamente mirando
hacia el interior de la institución jurídica, sino
que debe hacerlo de cara a la comunidad ante
la cual en definitiva debe responder.
• TODO ELLO SUPONE EN UN ESTADO
CONSTITUCIONAL EL SOMETIMIENTO
COMPLETO DEL PODER AL DERECHO, A LA
RAZÓN.
 OBJETIVOS DE LA ARGUMENTACION

• 1.- Demostrar la necesidad de la racionalidad

de la decisión jurídica

• 2.- Estudiar y justificar el proceso de toma de

decisiones.
• El padre o creador de las bases a partir de las
cuales se desarrollaron en Europa y en
América las distintas ramas o corrientes acerca
de la argumentación jurídica es sin duda
alguna Theodor Viehweg.

• En 1953 publicó su obra Tópica y

Jurisprudencia
 TOPICA

Es la técnica de pensamiento que se orienta hacia

el problema.
Todo problema origina un arte de invención, una
pluralidad de posibilidades.
El modo de pensar problemático y el modo de
pensar sistemático, aunque tengan conexiones,
deben contraponerse.
 RAZONES DE LA EXISTENCIA DE LA TOPICA
EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.
1.- El ordenamiento jurídico es una pluralidad de
principios y de normas, que pueden entrar en
colisión. Es fundamental la interpretación.
2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos
considerar que los distintos sistemas no son
completos (hay, pues, lagunas) y la Tópica es el
mecanismo para evitar esos vacíos.
3.- El uso de un lenguaje espontáneo y el
examen o interpretación del estado de las cosas.
 CARACTERISTICAS DE LOS TOPICOS

a) Son generales, rigen dentro del ámbito

general del derecho;
b) Son convincentes, razonables por lo que
tienen la capacidad de imponerse;
c) Se determinan con el problema en concreto;
d) Entre ellos no existe ningún tipo de jerarquía;
y
e) Tienen una gran utilidad práctica.
 TOPICOS

• Toda disciplina jurídica va a establecer unos

puntos de vista desde donde partirá todo
debate, es decir, admite unos tópicos o
lugares comunes

Ley posterior deroga a la anterior; nadie puede

ser juez y parte; nadie está obligado a lo
imposible; la proporcionalidad, la seguridad
jurídica.
• Argumento de la mayoría. Se basa en el
tópico de la cantidad: “lo mayor o más
numeroso es preferible a lo menor o menos
numeroso”. Ej.: “La película debe ser muy
buena porque ha tenido más de dos millones
de espectadores.
• Argumento de utilidad. Se asienta sobre el
tópico de lo útil: “lo útil es preferible a lo que
no lo es”. Ej.: “Ayudar a los pueblos de África
nos beneficiará a todos.”
• Argumento ético. Se sustenta en el tópico de
la moralidad: “lo moral es preferible a lo
inmoral". Ej.: Señores miembros y
responsables de Europa, es a su solidaridad y
a su bondad a las que apelamos por el socorro
de África.”
• Argumento hedonista. Se basa en el tópico
del placer: “lo placentero es preferible a lo
desagradable”. Ej.: “Playa Palmeras: el paraíso
en la Tierra.”
 CHARLES PERELMAN

• Sostiene que la Lógica jurídica es una Lógica

material, no formal, que debe hacernos
reflexionar sobre lo que hay que hacer,
cuando, dentro de los límites de lo posible,
queremos llegar a un juicio jurídico razonable
o justo.
• El razonamiento jurídico no puede nunca
desinteresarse por la justicia, y, por tanto, ha
de conciliar el razonamiento técnico con la
búsqueda y obtención de resultados justos, no
inicuos.
CONCEPTOS BASICOS DE LA ARGUMENTACION
• ORADOR es interlocutor, quien interviene en
un debate o discurso, aportando sus propias
ideas o premisas.
• DISCURSO deliberativo, dirigido a las
asambleas con la intención de obtener la
adhesión a cierta tesis, y un discurso
epidíptico, en el que se parte de la aceptación
previa por parte de los interlocutores de una
cierta tesis. El primero trata de convencer; el
segundo busca reforzar la opinión del
auditorio sobre una cuestión concreta
• EL AUDITORIO es el conjunto de destinatarios
del discurso concreto sobre el que estamos
operando, el conglomerado de inteligencias
ante quien se expone el discurso jurídico
• La argumentación jurídica se desarrollará a
partir de acuerdos previos como son los
hechos, las presunciones, los valores y su
jerarquía, los lugares comunes y la existencia e
interpretación de las reglas de Derecho, con
base en los textos legales y en la
jurisprudencia.
Artículo 207 Código Procesal Civil.- Las
sentencias se motivarán expresando los
razonamientos fácticos y jurídicos que conducen
a la apreciación y valoración de las pruebas, así
como a la aplicación e interpretación del
Derecho.
La motivación deberá incidir en los distintos
elementos fácticos y jurídicos del pleito,
considerados individualmente y en conjunto,
ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de
la razón
 ROBERT ALEXI

• ARGUMENTACION JURIDICA es el discurso

que trata de justificar las decisiones jurídicas.
 ROBERT ALEXI
• La argumentación jurídica tiene que conseguir
una armonización entre los precedentes y el
caso concreto, cuya resolución se reclama.
• Las reglas que el intérprete del Derecho ha de
aplicar a un caso particular deben conseguir el
equilibrio entre los resultados de casos
precedentes y análogos, y las exigencias de lo
correcto (es nuevamente el eterno dilema
entre justicia y seguridad).
• FIGURA DEL PRECEDENTE, al que considera
aspecto esencial de la argumentación jurídica.
El fundamento de esta institución radica en el
principio de universalidad (tratar de igual
manera a lo igual), pero se plantea el
problema de la falta de una total y absoluta
identidad entre dos casos parecidos. Esto nos
conduce al problema de la carga de la prueba
del precedente, que deriva de la presunción
de igualdad, por tanto quien quiera apartarse
del precedente, asumirá la carga de la
argumentación
 REGLAS FUNDAMENTALES
• 1. Ningún hablante puede contradecirse.
• 2. Todo hablante sólo puede afirmar
solamente aquello que él mismo cree.
• 3. Todo hablante que aplique un predicado F a
un objeto «a» debe estar dispuesto a aplicar F
también a cualquier otro objeto igual a «a» en
todos los aspectos relevantes.
• 4. Distintos hablantes no pueden emplear la
misma expresión con distintos significados
 ARGUMENTACION JURÍDICA

ES AQUEL TIPO DE RAZONAMIENTO QUE SE

FORMULA EN ALGUNO DE LOS NIVELES QUE SE
UTILIZAN NORMAS DEL DERECHO Y EN LOS
CUALES ES NECESARIO CONVENCER,
SUPERANDO UN CRITERIO FORMALISTA QUE
REDUCE EL METODO LOGICO DEDUCTIVO A UNA
MERA OPERACIÓN FORMAL.
 ESCENARIOS

• EN LA FASE LEGISLATIVA

• EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS

DESTINADA A LA RESOLUCION DE LITIGIOS
PLATEADOS

• EN LA DOGMATICA JURIDICA
 GENEROS DE LA ARGUMENTACION

• ARGUMENTACION RACIONAL: es la valoración

y análisis de los hechos que se atribuyen al
autor o que originan la controversia o disputa
a resolver.

• ARGUMENTACION LEGAL: versa sobre la

interpretación de la norma jurídica adoptada a
la hora de resolver la disputa y radica en
analizar la validez formal de su aplicación.