El EMBARGO RETENTIVO: Precisiones

prácticas sobre dicha modalidad de ejecución.

Yoaldo Hernández Perera

Notas puntuales sobre las ejecuciones
mobiliarias

El EMBARGO RETENTIVO ha sido considerado por

la mayoría de la doctrina como MIXTO: una primera
etapa conservatoria y una segunda ejecutiva, luego de
la validez. Por consiguiente, resulta de utilidad
estudiar algunos aspectos elementales relativos a los
embargos conservatorios.
Cont…
Los embargos conservatorios proceden, en
principio, cuando el acreedor no cuenta aún con un
título ejecutorio, en casos en que exista urgencia
para cobrar, por existir peligro de insolvencia del
deudor. Pero por aplicación de la máxima que reza:
“quien puede lo más, puede lo menos”, todo el que
cuente con un título ejecutorio pudiera –por igual-
acogerse al sistema de los embargos conservatorios.
En estos casos, en que se ejecute en virtud de un
título ejecutorio, no sería necesario demandar la
validez: el crédito ya constaría jurídicamente.
La “urgencia” y el “peligro de
insolvencia”
El artículo 48 del Código de Procedimiento Civil,
según la mejor doctrina, constituye el derecho
común de todos los embargos conservatorios,
incluyendo la primera parte del embargo retentivo,
que –como se ha dicho- es de naturaeza
conservatoria. De ahí que sea necesario, para fundar
la procedencia de todo embargo conservatorio, que se
prueben la “urgencia” y la “acreditación razonable”
del crédito. Si no concurren estas condiciones, el
acreedor debe contentarse con la vía ordinaria para
cobrar: demandando en cobro de manera principal, etc.
Cont… “urgencia” y “peligro de
insolvencia”
La “urgencia” y el “peligro de insolvencia del
deudor” son nociones, si bien disímiles, íntimamente
relacionadas; no pueden ser disociadas; y es que la
“urgencia”, a la vista del art. 48 del CPC, sólo se
produce si existe ”peligro de insolvencia del
deudor”. Si el deudor no se encuentra en peligro de
insolventarse, la “urgencia” no se caracteriza; con lo
cual, por argumento a fortiori, ha de convenirse que la
“urgencia” debe enfocarse respecto del deudor,
nunca desde la perspectiva del acreedor.
Prueba de la “urgencia”
En la praxis la prueba de la “urgencia” ha
representado un “dolor de cabeza” para muchos
letrados: realmente no es tan fácil de probar. Lo cierto
es que se ha juzgado que se trata de una cuestión que
entra en la soberana apreciación del juez del
embargo, pero que es un asunto de derecho; por
tanto, no escapa a la censura casacional, en caso de
desnaturalización de los hechos. Y justamente, la
reforma del 1978, con la Ley No. 845, el art. 48 del
CPC requiere al juez que motive sobre los elementos
que le han llevado a retener la urgencia en cada caso.
Cont… prueba de la urgencia
La “urgencia” constituye una circunstancia fáctica,
por tanto, puede probarse por cualquier medio. A su
vez, los jueces valoran cada medio en este contexto –
como se ha visto- de manera discrecional, sin poder
desnaturalizar los hechos. Cada letrado debe ser
ingenioso para persuadir a los jueces en el orden de
que en cada caso concreto existe una real urgencia
que justifique la autorización para embargar
conservatoriamente.
Cont… prueba de la urgencia
En la práctica, algunos de los medios empleados para
probar la urgencia es la certificación expedida por la
Presidencia de la Cámara (si está dividida en salas),
dando cuenta de que el deudor tiene varias demandas
en diversas salas en materia de embargo; constancia
de que las cuentas del deudor en bancos son ínfimas
en relación a la deuda; acta notarial con declaraciones
de personas, dando fe de que saben que el deudor ha
sido ejecutado por otros acreedores, etc.
La “intimación de pago” como medio
para probar la “urgencia”
Es un error generalizado interpretar que la “intimación
de pago” prueba la “urgencia”. Incluso, existen
jurisdicciones que –impropiamente- requieren una
previa intimación para admitir la solicitud de auto en
materia de embargos conservatorios. Lo cierto es que –
como hemos visto- sólo existe “urgencia” cuando hay
“peligro de insolvencia” del deudor. El hecho de
constituir en mora, no da cuenta fehacientemente de
que existe un real peligro de insolvencia. Todo lo
contrario, al “constituir en mora” se está poniendo en
aviso al deudor del embargo, permitiendo que pueda
intentar –ilegítimamente- evadir la ejecución.
La “demanda en cobro” y la
“demanda en validez”
En materia de embargos conservatorios coexisten
dos tipos de demandas, la de “cobro” o, lo que es lo
mismo, demandar “al fondo” y, por otro lado, la
“demanda en validez”. La primera es la principal, en
tanto que la segunda es la accesoria. Pudieran
tramitarse conjuntamente, pero no es necesario que
se proceda en ese sentido, a pesar de que es lo
recomentable para ahorrar tiempo y dinero. Si se
embarga en virtud de un título ejecutorio, la demanda
en cobro no sería necesaria: ya el crédito estaría
reconocido jurídicamente.
Trámites de los embargos
conservatorios
Todos los embargos conservatorios tienen una
estructura similar: inician con una solicitud graciosa
de dictado de auto; luego la gestión de los servicios de
un NOTARIO (ya no ejecutan los alguaciles, hasta
nuevo aviso), a fines de que procedan a EMBARGAR
los bienes muebles correspondiente. Después
demandar la validez para tornar ejecutivo el
embargo, procediendo luego a vender el bien
ejecutado en el mercado público y con el producto de
la venta, satisfacer el crédito del acreedor y retornar al
deudor el monto restante, si es que el bien ejecutado
valía más que la deuda.
El “combo” empleado en la
práctica
Cotidianamente los embargos conservatorios que más se
utilizan son el conservatorio general, el retentivo y la
hipoteca judicial provisional. De igual modo, el
embargo de locación, ante los juzgados de paz, que
tienen como causa deudas por concepto de alquileres, es
de uso signiticativo. Las demás modalidades
conservatorias han caído prácticamente en deduso
(embargo conservatorio comercial, del deudor
transeúnte, retentivo entre esposos, etc.). En efecto, se
estila solicitar, al mismo tiempo, la autorización para
trabar embargo conservatorio general, retentivo y la
hipoteca judicial provisional.
Cont…
El tribunal suele dar plazos para que la parte
embargante tramite la validez. Debe tenerse en
cuenta que, a diferenecia del conservatorio general y
de la hipoteca judicial provisional, el retentivo tiene
como plazo la 8va. Franca para demandar la validez,
por lo que no puede concederse un plazo común de
60 días, más que para el conservatorio y para la
hipoteca judicial provisional. Ya estará a cargo del
deudor ejecutado denunciar en sede judicial si el
acreedor ha pretendido “sobre-ejecutar” el crédito,
mediante el trámite simultáneo de varias de las
medidas autorizadas.
Particularidades del embargo
retentivo de cara a las reglas de los
embargos conservatorios
La gran nota distintiva es que en el RETENTIVO
intervienen tres roles: el acreedor, el deudor y el
deudor del deudor. Lo que persigue el acreedor es que
el tercero entregue en sus manos (del acreedor) el
bien que es de su deudor original. Si se trata de sumas
de dinero, termina con la entrega el trámite; si es un
efecto mobiliario, luego de retenido el bien, procede
su venta para con el producto de ella, solventar su
acreencia (el acreedor). Y el art. 557 permite el
embargo directo, superando así la prueba de la
“urgencia”: no es necesario una autorización judicial.
Embargo en cuentas bancarias
En un muy elevado porcentaje, los embargos
retentivos se traban en cuentas bancarias de los
deudores: la institución de intermediación financiera
sería el tercero embargado, en tanto que el titular de la
cuenta embargada sería el deudor embargado original.
Ausencia de sistema incidental en
materia de ejecución mobiliaria
Las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de
que el hecho de no haber un sistema incidental en
esta materia, como sí hay –por ejemplo- en materia de
embargo inmobiliario, provoca que el referimiento
tenga un uso muy importante. En efecto, en el marco de
los embargos conservatorios, los incidentes se tramitan
bajo la fórmula de verdaderas demandas principales,
en la 8va., lo cual hace que su conocimiento sea muy
lento y, por tanto, sea casi obligatorio acudir al référé
para promover alguna suspensión, entratanto se conoce
el fondo del “incidente”.
EMBARGO RETENTIVO
Fundamento legal: Artículo 557 y siguientes del
CPC.
Noción: Es aquel embargo que, concretamente,
el acreedor lleva a cabo en contra de su deudor
respecto de bienes de este último que se encuentran
en manos de un tercero, con el propósito de que
dicho tercero le entregue (al acreedor) tales bienes
embargados.
Nota: Se dice que hay dos acreedores y dos deudores.
Nota: Al prohibir al tercero embargado pagar en manos del embargado,
el acreedor embargante ejercita, sobre el crédito de su deudor, el derecho de
prenda general reconocido por el art. 2092 de C. Civil.
Embargo retentivo y oposición
Oposición: distintas acepciones.

Embargo retentivo: medida conservatoria.

Explicación doctrinal: carácter mixto del embargo.

Maneras de impulsar el embargo

Directamente: Art. 557 CPC.

Mediante autorización judicial: Art. 558

CPC.
Procedimiento directo (Art. 557).
Acto de embargo: Prohibición al 3ro. pagar al deudor.
(Art. 557 y 559 CPC).
Denuncia del embargo y demanda en validez al deudor
embargado: en la octava del acto de embargo. (Art. 563)
Contradenuncia al tercero embargado del
procedimiento: busca informarle que la denuncia del
embargo y la demanda en validez han tenido lugar
oportunamente. (Art. 564).
Declaración afirmativa: siempre que se cuente con un
título auténtico o el tribunal haya validado el embargo.
(Art. 568 CPC).
Precedentes (Cheques)
“CONSIDERANDO: que del estudio de la documentación
depositada en el expediente, de la sentencia recurrida y de los
alegatos de la recurrente, esta sala advierte, que muy por el
contrario a lo señalado por el juez a-quo en su ordenanza, el
cheque cumple con las formalidades de un acto bajo firma
privada, en el entendido de que es un documento reconocido por
aquel a quien se le opone, ya que fue firmado por la persona
contra quien se le trabó el embargo, por lo que cae dentro de las
enunciaciones del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil”.
(1)

(1) Sent. No. 019-2009, dictada en fecha 30 de enero de 2009,

por la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de
Apelación del Distrito Nacional.
Precedente (facturas)
“CONSIDERANDO: que a criterio de esta Corte, en la
especie no existe urgencia en el levantamiento del embargo
retentivo trabado, toda vez que el mismo fue hecho en virtud de
las facturas de fechas 11 y 29 de abril del 2005, las cuales fueron
recibidas por la señora MARI CARMEN BRUSAU FANIO, quien
fungió como presidenta de la compañía UNICANE BÁVARO,
S.A., en el contrato de fecha 11 de agosto de 2004; que al surgir las
mismas con relación al contrato, constituyen un acto bajo firma
privada suficiente para trabar una medida conservatoria, en
tanto que no se halla urgencia en prevenir daño inminente o
turbación manifiestamente ilícita”. (1)

(1) Sent. No. 818 dictada en fecha 29 de diciembre de 2006, por

la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación
del Distrito Nacional.
Procedimiento indirecto: por
autorización judicial
-Solicitud de autorización para embargar: mediante
instancia motivada.
-Expedición de auto gracioso, autorizando la
medida el juez.
-Conexión, luego de autorizado el embargo, con el
trámite directo, en tanto que acta de embargo,
denuncia, contradenuncia y declaración
afirmativa del 3ro. embargado.
Plazo para la declaración afirmaiva
No existe legalmente un plazo concreto para que
el tercero embargado externe si tiene o no fondos
del deudor. Se ha juzgado que pudiera hacerse
dicha declaración, incluso, en grado de apelación
por primera vez, y con ello salvar al tercero de la
declaratoria de “deudor puro y simple”, por no
responder oportunamente: muy discutible.
 Cuándo procede el embargo
rententivo?
En el estado actual de nuestro sistema de
ejecución forzada, el embargo retentivo procede cuando se
trate de sumas que son adeudadas por un tercero a su
deudor, o cosas mobiliarias que no pertenecen todavía a su
deudor, y que le son adeudadas por un tercero a su
deudor.

Nota: no es pacífico el criterio en torno al embargo aplicable

cuando los muebles del deudor están detenidos por un tercero: se ha dicho que
es el retentivo y otros han admitido el ejecutivo, en base a los arts. 601 y 602 que
permiten emb. ejec en un lugar distinto al domicilio del deudor.
 Naturaleza del
embargo retentivo
 Carácter ejecutivo: porque se exige la validez para optener un
título ejecutorio; y no es cierto que se limita a prohibir al 3ro el
pago al deudor; inmediatamente se cita en validez para requerir
la adjudicación del crédito.

Carácter conservatorio: porque no se exige título ejecutorio, y el

ejecutante se limita a prohibir al 3ro. pagar al deudor embargado.

Carácter mixto: prevalece. Momento del paso de conservatorio a

ejecutivo: divergencia de criterios: 1.- Demanda V. 2.- Sent. V.
Quién puede citar en validez?

Toda aquella persona que cuente con

capacidad para figurar en un proceso, ya que se trata
del ejercicio del derecho de acción; esto así, sin
impedimento ni restricción en particular, por lo que
perfectamente pudiera accionarse mediante
representación, etc. Por ejemplo: tutor de un menor de
edad, menor emancipado, etc.
Créditos Embargables

El CPC no define ningún crédito en particular, por lo

que rigen los rigores generales del art. 551, atinentes al
aspecto líquido, cierto y exigible del crédito.
Obviamente, debe tenerse en cuenta que la Ley No. 86-11
refuerza la inembargabilidad de los fondos públicos, y
recientemente, en el 2015, el TC ha decidido en torno al
trámite instituido en la referida ley para agenciar el
cobro, incluyendo en la partida del póximo año el crédito
reclamado, si no alcanza el presupuesto vigente, etc.
Certidumbre del crédito

No obstante el carácter conservatorio de la

primera etapa del embargo retentivo, la
certidumbre del crédito es consustancial para
practicar esta vía de ejecución. Se ha dicho que la
certeza deriva del art. 559 del CPC, que autoriza a
evaluar provisionalmente el crédito, pero no a decidir
sobre la existencia misma de éste, la que –como se ha
visto- es indispensable para este embargo.
Liquidez o evaluación del crédito
El principio general establecido por el art. 551 del
CPC, que exige para que pueda practicarse un
embargo, la liquidez del crédito, no es aplicado
rigurosamente al embargo retentivo. Cuando el
crédito del ejecutante no es líquido en su cuantía, el
art. 559 permite al juez evaluarlo provisionalmente;
siendo competente para ello el mismo juez
competente para autrorizar el embargo retentivo en
ausencia de título: el del domicilio del deudor o el del
tercer embargado, a opción del ejecutante (Arts. 558 y
559).
Cont… certidumbre del crédito
En palabras del Dr. Artagnan Pérez Méndez:
“Desde que el embargante notifica el embargo
retentivo entre las manos del tercero, su crédito
debe ser cierto. Cierto quiere decir indiscutible.
Bastará un crédito cierto en principio? La
jurisprudencia francesa se había mostrado dudosa,
pero este asunto ya hoy día está fuera de dudas: se
exige la certidumbre del crédito, no en cuanto al
monto, sino en cuanto a su existencia”.
Cont. … certidumbre del crédito
Para Mariano Germán, contrario a lo externado
por los autores Tavares (Hijo) y Pérez Méndez, la
naturaleza del crédito que sirve de causa a este
embargo es la que corresponde a la de un embargo
conservatorio.
Cont. … certidumbre del crédtio
Distinto al criterio externado por el
profesor Artagnan Pérez Méndez, el doctrinario
francés Marc Donnier, en su obra “Vías de Ejecución y
Procedimientos de Distribución”, sostiene que en
relación a la certidumbre del crédito para el
embargo retentivo, la jurisprudencia francesa ha
registrado una importante evolución que
probablemente no ha terminado.
Cont. … certidumbre del crédito
Allá por el año 1920, la jurisprudencia de
origen se pronunciaba a favor de una solución menos
estricta, sosteniendo que el crédito que sirve de causa
a este embargo puede ser, en principio, cierto. Aun
más, que una simple vocación del acreedor futuro, o
un crédito en germén o contestado puede servir de
causa a este embargo; coincidiendo esa postura con la
externada por el Dr. Américo Moreta Castillo en su
obra sobre el embargo retentivo en cuentas bancarias.
Cont. … Certidumbre del crédito
La jurisprudencia dominicana ha fijado sobre el
particular los siguientes precedentes, a saber: a) La
condición de certeza del crédito por la cual se realiza el
embargo debe cumplirse en todos los casos de embargo
retentivo, aunque se trata de una cuestión de hecho; b)
Las deudas eventuales no pueden servir de fundamento
válido para un embargo retentivo (Corte de Apelación de
Santo Domingo, sent. 14 del 21 de abril de 1925); c) No
sirve para este embargo una acreencia de existencia
dudosa.
Títulos para el embargo

El artículo 557 permite embargar directamente

cuando se cuenta con un acto auténtico o bajo
firma privada. El artículo 558 permite embargar sin
título, pero valiéndose de la autorización del juez,
para lo cual –insistimos- debe ser aplicado el derecho
común de los embargos conservatorios, instituido en
el art. 48 del CPC.
Sentencias recurridas y no
notificadas
En doctrina se ha sostenido que el hecho de haber
sido objeto de recurso la sentencia condenatoria que
ha servido de título al embargo conservatorio, no
supone el levantamiento de dicha medida. Asimismo,
se ha entendido que la circunstancia de no haber sido
notificada la sentencia usada como título, tampoco
justicia, ipso facto, el levantamiento del embargo.
Juez competente
Materialmente, es competente para la
autorización del embargo, el juez de primera
instancia en atribuciones civiles. Territorialmente,
será competente el juzgado de primera instancia
del domicilio del deudor o del domicilio del
tercero embargado, a opción del ejecutante.
BIENES EMBARGABLES RETENTIVAMENTE

De conformidad con el artículo 557 del CPC,

los bienes que pueden ser afectados por el embargo
retentivo son solamente las sumas de dinero de que el
embargado es acreedor, y los efectos mobiliarios de los
cuales es acreedor o que le pertenecen y se encuentran
en poder de un tercero.
El embargo retentivo y el
referimiento
Como se ha dicho, por no haber un sistema incidental
para los embargos conservatorios, y siendo la manera
de incidentar, mediante verdaderas demandas
principales, el referimiento es de uso común. En esa
tesitura, es frecuente que se demande ante el référé la
reducción de embargos y el levantamiento, sea
porque se ha embargado por un monto mayor (que no
es causa de levantamiento), sea porque no es líquida la
deuda (que no supone nulidad alguna), o bien sea por
alguna irregularidad; esto así, entretanto se conoce el
fondo de la demanda en nulidad.
La demanda en validez y la
competencia del juez de los
referimientos

El criterio más reciente en materia jurisprudencial es

que la demanda en validez no hace cesar la
competencia del juez de los referimientos en
materia de embargo retentivo.
Embargo retentivo sobre sí mismo
No lo establece la ley, pero se ha admitido la
posibilidad del embargo retentivo en manos del
mismo acreedor: “embargo retentivo sobre sí
mismo”; esto así, en casos en que el acreedor sea a la
vez deudor de su deudor. No es una modalidad que
sea frecuente en la práctica, pero no está de más
conocer sus particularidades.
El principio de concentración
procesal y el embargo retentivo
Se estila, haciendo acopio del principio de
concentración procesal, y con el propósito de
ahorrar tiempo y dinero, que se concentren varios
trámites del embargo en una sola diligencia
procesal: acta de embargo, denuncia,
contradenuncia, declaración afirmativa, etc. Lo
cual no se discute que sea posible. En efecto, la
rigidez procesal va perdiendo cada vez más
terreno.
Cierre conceptual
El embargo rententivo es, actualmente, considerado
como de naturaleza mixta: su primera parte es
conservatoria y la segunda, luego de la validez,
ejecutiva.
El hoy Proyecto del CPC, haciendo acopio de la
realidad francesa, prevé un embargo retentivo
conservatorio y un atributivo, lo cual pone fin al
tema de la naturaleza mixta del embargo retentivo
vigente.
Puede embargarse retentivamente, tanto de manera
directa (Art. 557) como indirecta (Art. 558)
Cont… cierre conceptual
No es pacífico el criterio sobre el alcance de la noción
de “acto bajo firma privada” del art. 557: algunos
entienden que las facturas y los cheques entran en
dicha noción y otros no. Particularmente, sostenemos
que sí entran.
No existe un sistema incidental en materia de
ejecuciones mobiliarias, por lo que la competencia del
referimiento es muy común.
Actualmente, se ha interpretado que no cesa la
competencia del référé con la demanda en valdiez
Cont… cierre conceptual
La Ley No. 140-15, quiérase o no, nos guste o no, está
vigente al día de hoy, 04 de noviembre del 2015; y es
que la vacación legal que se pretendía dársele
mediante otra ley, no “pasó”, pues en la cámara baja
no se aprobó. Se trata de una ley que “pasó”
conjuntamente con la de Reestructuración mercantil,
No. 1401-15. Hasta nuevo aviso, son los notarios
quienes han de ejecutar.
Aunque no lo prevea la ley, se admite el embargo
retentivo sobre sí mismo.
Cont… cierre conceptual
No existe un plazo concret0 para que el 3ro.
embargado dé su declaración afirmativa.
La sanción de declaratoria de “deudor puro y simple”
sólo procede si no se hace tal declaración, pero si se
altera, la consecuencia serían posibles daños y
perjuicios.
Suele concentrarse en un mismo acto varios trámites
del embargo: acta de embargo, denuncia,
contradenuncia, declaración afirmativa, etc.
Gracias !