DERECHO

COMERCIAL
CONTRATOS
 Docente: Luis Fernando Castro Hinojosa
 Correo: docenteluiscastrohinojosa@gmail.com
PARTE 01
EL CONTRATO
MERCANTIL

GENERALIDADES
EL CONTRATO MERCANTIL
El contrato es un acuerdo de
dos o más partes para
constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica
patrimonial, y salvo
estipulación en contrario, es
consensual, es decir, se
perfecciona con el simple
consentimiento de las partes.
Criterio subjetivo:
Son mercantiles todos los contratos en los que
intervenga el “comerciante”, (artículo 21 C. de Co)

Criterio Objetivo:
Se reputarán mercantiles los actos dispuestos en el
artículo 20 y por disposición expresa de la ley no
será mercantil lo señalado en el artículo 23 del
mismo código.
Determinar si un contrato es civil o comercial es
vital para determinar si se aplican las normas
generales de las obligaciones y contratos del
Derecho Mercantil o las correspondientes al
Derecho Civil, ya que en nuestro ordenamiento
jurídico no se ha producido una unificación del
Derecho de obligaciones y contratos.
 Para que puedan ser calificados de mercantil, el
contrato debe de reunir las siguientes características:
1. Al menos una de las partes debe ser empresario.
2. La finalidad del contrato es el comercio o la
industria.
3. El objeto del contrato es mercantil.

El contrato mercantil es el medio jurídico mediante el

cual las empresas realizan sus actividades económicas,
ya sea con otras empresas o directamente con los
consumidores.
 PARTE 02
CONTENIDO DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES
Requisitos

Hacen que exista el

contrato.

Elementos

Son aquellos que

caracterizan el contrato,
determinan que tipo de
contrato es.
TIPOS DE ELEMENTOS
1. Elementos esenciales

Son los elementos mínimos que han de recurrir para que el

contrato surja a la vida jurídica.

Son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto

alguno o puede generar en otro negocio. Son los
elementos mínimos sin los cuales el contrato no existe.
Ejemplo:

En el contrato de
compraventa los elementos
esenciales son la cosa y el
precio.

En el contrato de
arrendamiento son el bien
otorgado a título de uso y
goce y el precio o canon de
arrendamiento
 2. Elementos de la naturaleza
Son aquellos Son aquellas reglas establecidas por el
legislador que se entienden incorporados al contrato
con o sin el conocimiento y voluntad de las partes,
solo por su simple celebración.
que se entienden pertenecer sin que exista una
cláusula especial.

Ejemplo:
La condición resolutoria tácita.
 3. Elementos accidentales
Son aquellos que no son de la esencia, ni de la
naturaleza pero que contribuyen a satisfacer la causa del
contrato, son los que las parten libremente acuerdan.
Estos no pertenecen al negocio, son incorporados en él
por la voluntad autónoma de las partes.
Estos elementos no son necesarios para la formación del
acto ni se sobreentienden como integrantes de él.
Ejemplo:
El Interés, El Plazo La Cláusula Penal.
 Requisitos de existencia
•Dos partes capaces
•El consentimiento
•Objeto
•Causa
Sumados estos requisitos hay un contrato existente cuando
falta alguno de estos elementos el contrato es nulo. En
Colombia la sanción de inexistencia no existe.
 La capacidad
• El código de comercio reputa comerciante a los que tienen
“capacidad legal” para ejercer el comercio y que se dedican a
el habitualmente. (artículo 10 C. de Co.)

• Los incapaces para la ley civil son incapaces para la ley

mercantil (artículo 10 C. de Co.)

• Los menores de edad a través de sus representantes pueden

celebrar contratos mercantiles o en general actos de comercio.
 El consentimiento
Es la expresión de la voluntad donde hay una manifestación y
aceptación reciproca en el otro contratante. Esta manifestación
implica:

1. Una expresión de la voluntad

2. La aceptación de la voluntad del otro.

Al igual que en los contratos civiles, el consentimiento debe

estar libre de vicios, es decir, sin estar viciado de error, fuerza
o dolo.
 PARTE 03

CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES
CLASIFICACIÓN
CONTRATOS TÍPICOS
Aquellos contratos que están
señalados por la ley o tienen
regulación expresa.
CONTRATOS ATÍPICOS
Aquellos contratos que no están
señalados o enunciados en la
ley.

CONTRATOS MIXTOS
Aparecen como conglomerados de
diversos contratos reconocidos en la
ley y no designados.
 CLASES
• DE COLABORACIÓN ASOCIATIVA
En estos contratos existe un acuerdo de organización entre
varias partes, de los que nace una relación duradera y que va
dirigido a regular las relaciones de los socios entre ellos, y las
de cada uno con la sociedad.

Es ejemplo de este tipo los contratos de sociedad.

 CLASES
• DE COLABORACIÓN SIMPLE
Son todos aquellos mediante los cuales, una de las partes,
coopera con su actividad para conseguir el fin de otra.
Son la mayor parte de los arrendamientos de servicios como por
ejemplo, los contratos de comisión, de leasing o catering.
CLASES
DE GARANTÍA
En este tipo se da como DE COBERTURA DE
finalidad principal, RIESGO
asegurar el cumplimiento En estos, una de las partes se
de una determinada compromete a cubrir las
obligación. consecuencias que un
- Por ejemplo el contrato determinado riego pueden
de fianza. llegar a producir en la otra
parte contratante.

- Este es el caso de los

DE CONCESIÓN contratos de seguro
DE CRÉDITO:
Los contratos
bancarios.
CLASES
DE CUSTODIA
Una de las partes se obliga
a guardar o custodiar algo DE CAMBIO
por cuenta de otro. Este es Tienen como finalidad la
el caso del contrato de circulación de la riqueza,
depósito turístico o el utilizando cualquiera de los
servicio de caja fuerte en medios previstos en derecho.
un hotel. Como por ejemplo los
contratos de compraventa,
permuta o suministro.
 PARTE 04

LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD
 CONCEPTO
 La autonomía de la voluntad es un concepto
procedente de la filosofía kantiana que va referido a la
capacidad del individuo para dictarse sus
propias normas morales.

 La autonomía de la voluntad parte de la necesidad de

que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos
para establecer relaciones jurídicas acorde a su
libre voluntad.
 ELEMENTO
S
El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en
aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su
vez en las siguientes características o sub principios:

 Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el

principio de la libertad contractual.
 Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de
voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre
su forma o aspecto normativo.
 Los individuos buscan a través de esas declaraciones de
voluntad negociar, la satisfacción de sus propios intereses
jurídicos.
 ELEMENTO
S
 Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con
libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin
más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se
conoce como principio de libertad de formas.
 Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su
actuación negociar. El Juez, al conocer las controversias sobre
los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad
cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las
estipulaciones contractuales.
ELEMENTO
S
 Debe estarse más a la intención de los contratantes que al
tenor literal de las palabras.
 En materia de contratación internacional, las partes
pueden elegir cuál será la legislación aplicable.
 La voluntad privada crea derecho entre las partes, es
fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley
para las partes o "pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).
 LIMITE
 S
La autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si
contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las
estipulaciones contractuales, deben respetar el orden legal y
las buenas costumbres.
 El artículo 16 del C. Civil establece: "No podrán derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya observancia
están interesados el orden y las buenas costumbres".
 El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en
todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el
orden público y las buenas costumbres
EL ORDEN PÚBLICO
 Para considerar cuándo y en qué momento se estaba
violando el orden público, era preciso que una norma
legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o
que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una
norma de orden público.
 La noción de orden público era muy estática y se reducía
a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin
concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias
que no estuvieran expresamente contempladas por la ley.
 LAS BUENAS
COSTUMBRES
 Son un elemento "subjetivo", pues varían según la
sociedad en la cual se conviva.
 Las buenas costumbres tienen contenido en la medida
que son reconocidas por la ley positiva.
 Son comportamientos que orientan y definen la
personalidad del ser humano para orientarse por los
caminos del bien y del éxito con visión y futuro y con la
fortaleza de triunfar en los escenarios que la vida le
depare a la persona.
 LAS BUENAS
COSTUMBRES
Artículo 1532. POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS
CONDICIONES POSITIVAS.
La condición positiva debe ser física y moralmente posible. (…)
Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido
por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
público.
Artículo 1518. REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS
OBLIGACIONES. (…)
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público
 PARTE 05
PRINCIPIOS DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES
PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS
 Los contratos mercantiles se rigen por lo establecido en
el Libro IV del Código de comercio.

 La contratación mercantil se caracteriza por la celeridad

y por la sujeción a los principios de la buena fe, lo que
explica que se permita la libertad de forma, con las
excepciones referidas en determinados casos en que
deba otorgarse seguridad y certeza por especiales
razones.
 LA BUENA FE
 Este es un concepto ético antiguo que se ha incorporado en las
legislaciones del mundo como un criterio creador, integrador y
hermenéutico.
 Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado
alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del
enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad
civil, entre otros.
 La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como
la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar
con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales.
 LA BUENA FE
Artículo 1603 C.C. Artículo 871. C. de Co.:
Los contratos deben Los contratos deberán Artículo 863 C. de
ejecutarse de buena fe, celebrarse y ejecutarse de Co.:
y por consiguiente buena fe y, en Las partes deberán
obligan no solo a lo que consecuencia, obligarán no proceder de buena
en ellos se expresa, sino sólo a lo pactado fue exenta de culpa
a todas las cosas que expresamente en ellos sino en el período
emanan precisamente a todo lo que corresponda precontractual, so
de la naturaleza de la a la naturaleza de los pena de indemnizar
obligación, o que por mismos, según la ley la los perjuicios que se
ley pertenecen a ella". costumbre o la equidad causen".
natural".
 LA BUENA FE
EN ETAPA PREPARATORIA Y DE FORMACIÓN DEL
CONTRATO.
 Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre
contractual, evitando actos que puedan generar
responsabilidad.
 Este principio implica el deber de hablar claro, informar a la
contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que
planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda
tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.
 LA BUENA FE
EN ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
 La buena fe implica en este período, el deber de cumplir
con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en
virtud del contrato.
 Debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el
contenido de las prestaciones.
 No obra de buena fe la parte que hace más gravoso el
cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o
cuando se toma todo el plazo para cumplir con su
obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.
LA BUENA FE
EN LA INTERPRETACIÓN.
 La buena fe obra en la interpretación de los contratos
como un criterio hermenéutico.
 El contrato debe ser interpretado buscando la
intención de los contratantes al celebrar el contrato.
 También se interpreta según la función y naturaleza
del contrato celebrado
LA BUENA FE
EN LA ETAPA POST-CONTRACTUAL.
Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan
para las partes las obligaciones que las vinculan; no
obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de
deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia
o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.
 LA PRUEBA DE LA BUENA
FE
 Este principio se encuentra acompañado de una
presunción legal, tanto en el derecho civil como en el
derecho comercial, en el cual se presume la buena fe
exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.).
 Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el
contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a
probarla por cualquiera de los medios establecidos en el
Código de Procedimiento Civil.
CONTENIDO DE LA BUENA FE
La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub
principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:

1. Deber de información.
2. Deber de secreto.
3. Deber de custodia.
4. Deber de seriedad.
DEBER DE INFORMACIÓN
 Las partes en un contrato están obligadas a informar
claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las
prestaciones.
 Este deber se ve agravado cuando una de las partes que
interviene en el negocio es un profesional de la actividad,
sector o gremio en el cual se genera el contrato.
 Este deber no fue regulado expresamente por nuestro código,
embargo, el artículo 1344 C. de Co., en materia de corretaje, impone
al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias
que puedan afectar la celebración del negocio.
 DEBER DE
SECRETO
 Impone a las partes el deber de conservar para sí la
información que llega a su conocimiento por razón de
los actos preparatorios del contrato y del contrato
mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause
perjuicio a su contraparte.
DEBER DE CUSTODIA
 Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un
proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y
devolverlos, si éste no llega a realizarse.
 Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de
actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el
encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las
medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas
aquellas que sean aconsejables para la protección de los
intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin
que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.
 DEBER DE
 SERIEDAD
Implica que los contratantes deben tener la intención real de
celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene
intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la
demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían
los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la
seriedad que tal tipo de negociaciones demandan.
 No todo abandono de las negociaciones es una falta a este
principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del
negocio pueden decidir no contratar.
 Lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.
 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE
FORMA
 Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar
su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y
obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una
formalidad para el perfeccionamiento del acto o contrato o
para su prueba. (El artículo 824 C.Co.)
 A pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de
Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo
de un principio de prueba por escrito, significan una
regresión al formalismo de otras épocas.
 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE
FORMA
 Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias
sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el
derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado,
para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben
contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato
de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más
recomendada para asegurar la eficacia de los derechos
involucrados en estos contratos.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
 Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que
"en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los
deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente".
 Esta es una inversión del principio en materia civil,
entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles,
por la naturaleza de los intereses que involucran, deben
gozar de una mayor protección, que en cierto modo la
garantiza la solidaridad.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
 Según el artículo 1568 del Código Civil, "en general
cuando se ha contraído por muchas personas o para con
muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los
deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en
el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crédito.
 En virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de
los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación
es solidaria.
REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL
 Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia
de contratos y obligaciones.
 El artículo 822 de nuestro estatuto mercantil remite de
manera directa a las normas del derecho civil cuando
establece:
ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL.
Los principios que gobiernan la formación de los actos y
contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL
 Sobre este particular ha existido una discusión
doctrinal porque algunos consideran que esta remisión
directa en materia de obligaciones, transforma las
normas civiles en normas mercantiles por virtud del
mandato expreso contenido en el artículo 822 ut
supra.
 Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los
principios del derecho civil como la libertad de
contratación y la autonomía de la voluntad.
 EL ABUSO DEL
DERECHO
 El abuso del derecho es uno de los principios más
importantes en materia de contratos y obligaciones, su
desarrollo ha sido primordialmente doctrinal y
jurisprudencial.
 En especial, y siendo nuestro derecho un ascendiente del
derecho Francés, tiene sus principales antecedentes en tres
fallos del tribunal de justicia francés.
 El Señor Pierre Lingard es propietario de una sombrerería,
que produce evaporaciones desagradables e insalubres
originadas en el tratamiento de sus productos. Considera
que a todos se permite disponer de su propiedad de la
manera que mejor parezca, sin perjudicar a tercera persona.
 EL ABUSO DEL
 DERECHO
FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy construyó un
horno sin respetar las normas de la costumbre sobre la materia.
Reconoce en este caso el derecho a que, en el ejercicio de sus
derechos, se afecte o cause grave daño a su vecino.
 El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de 13 metros de
profundidad, que desestabilizó el predio y construcción vecina del
señor Grosenheintz, reconociéndose que a pesar del derecho a la
propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos está
estrechamente vinculada con el deber de evitar daños a los demás,
por lo cual el señor Ochs debió adoptar todas las medidas especiales
o precaucione para evitar el daño.
 EL ABUSO DEL
La evolución
DERECHO
de esta teoría se puede resumir en:

• Quienes señalan que esta teoría se presenta cuando el titular

del derecho lo ejercita con el único propósito de causar
daño a otro.

• La que sostiene que ocurre cuando el titular del derecho

desvía la finalidad normal del mismo, económica o social.

• Los que sostienen que simplemente es una contradicción de

derechos.
 EL ABUSO DEL
DERECHO
Inicialmente las Cortes y los doctrinantes acogieron la teoría del
abuso del derecho, desde el criterio intencional, consagrándolo
como fuente de obligaciones de creación jurisprudencial.
Hoy día es de consagración legal en el artículo 830 del C.Co.
"El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los
perjuicios que cause".
En la actualidad la jurisprudencia ha venido desarrollando este
precepto en materia de la denominada "posición dominante", en
distintos fallos sobre el ejercicio de la actividad financiera.
 PARTE 06
LA FORMACIÓN DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES
FORMACION DEL CONTRATO
 Los contratos consensuales se perfecciona con la
simple voluntad de las partes

 Los contratos reales se perfeccionan con la entrega de

la cosa objeto del contrato.

 Los contratos solemnes se perfeccionan con el

cumplimiento de una solemnidad señalada por la ley.
FORMACION DEL CONTRATO
 En los contratos reales y solemnes, cualquier diferencia o
problema que se presentara entre la aceptación y la entrega de la
cosa o el otorgamiento de la solemnidad necesaria, estaría aún en
el campo precontractual y generaría por tanto una eventual
indemnización pero no podría acudirse a exigir alguna prestación
contractual en el entendido que esta etapa no se ha perfeccionado
aún.

 En los contratos consensuales cuando produce la aceptación, el

contrato quedaría perfeccionado de tal manera que, ante cualquier
diferencia, las partes estarían en la etapa contractual con las
implicaciones y regulación legal propia de esta etapa.
 LA OFERTA
MERCANTIL
“
La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al
perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los
elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere
celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de
contratar pero no necesariamente pues bien puede quien
termina siendo destinatario de la oferta, presentar
inicialmente una invitación para la oferta.
REQUISITOS DE LA OFERTA
Que exista una declaración de voluntad.

Puede ser expresa o táctica.

• En el primer caso por cualquier medio de comunicación
idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico.
• En el segundo caso por actos inequívocos que no admitan
duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el
caso de las ofertas expuestas al público en general.
REQUISITOS DE LA OFERTA
Que esté encaminada a la celebración de un negocio
jurídico.
• La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es
decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la
simple aceptación por el destinatario. No es oferta por tanto
cuando se inserte una cláusula como "sin compromiso" u
otra equivalente como "aplicación condiciones y
restricciones" o "sujeta a aprobación o confirmación del
oferente".
REQUISITOS DE LA OFERTA
Que sea completa:
• La oferta debe contener todos los elementos esenciales para la
celebración del contrato que se espera celebrar. Debe ser de tal
manera que, en los negocios consensuales, con la simple
aceptación quede perfeccionado el contrato. En los que requieran
alguna solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se
agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso la oferta
no tiene que ser solemne, porque el código la permite verbal o
escrita.
Debe ser comunicada al destinatario.
• Se requiere que se comunique a quien va dirigida por cualquier
medio idóneo.
 OBLIGATORIEDAD DE LA
OFERTA
El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y
contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es
irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte
dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando
entonces que sí es revocable.

Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el

oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues
el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el
segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de
cumplimiento sino una indemnizatoria.
OBLIGATORIEDAD DE LA
OFERTA
Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse
que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que
se causen, no por el incumplimiento porque no habría
perfeccionamiento del contrato sino por la retractación.
 PARTE 07
TEORÍA GENERAL DE LA
CONTRATACIÓN
 LA TEORIA DE LA
IMPREVISION
 Los contratos son ley para las partes y deberán cumplirse
siempre y cuando no se alteren o modifiquen las
condiciones en las que se contrató.
 La teoría de la imprevisión es una teoría especial
consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.
 Solo aplica en los contratos de tracto sucesivo, no en los
contratos aleatorios ni de ejecución instantánea
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION
 Es un concepto diferente a la fuerza mayor y al caso
fortuito ya que con la teoría de la imprevisión no se
hace imposible el cumplimiento de un contrato, sino
que se hace mas oneroso o mas gravoso para una de
las partes, lo cual genera rompimiento del equilibrio
contractual.

 La teoría de la imprevisión se base en los principios

del abuso del derecho, la buena fe y el
enriquecimiento sin causa.
 LA TEORIA DE LA
IMPREVISION
 El problema práctico de la teoría de la imprevisión es
que únicamente está consagrada en el artículo 868 del
C. de Co., el cual no faculta a ninguna de las partes a
suspender el cumplimiento del contrato, ni consagra un
procedimiento especial para hacer valer la imprevisión,
teniendo que acudirse al procedimiento ordinario para
tal fin.
 Se sugiere pactar clausula compromisoria en los
contratos.
LA PROMESA DE CONTRATO
 La promesa de contrato como su nombre lo indica, es un
acuerdo que realizan las partes de celebrar un contrato en
el futuro.

 Según lo establecido en el artículo 1611 del código civil,

subrogado por la ley 153 de 1887 en su artículo 89, la
promesa de compraventa no es obligatoria, pero como en
toda regla general existen excepciones.
LA PROMESA DE CONTRATO
La promesa de contrato produce efectos en los siguientes
casos:

1. Que la promesa conste por escrito. Es un contrato solemne

porque requiere para su validez el cumplimiento de esta
formalidad, aunque basta que sea un escrito privado, así el
contrato prometido deba constar por escritura pública.
2. Los contratantes deben ser plenamente capaces,
consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos.
LA PROMESA DE CONTRATO
3. Que contenga un plazo o condición que fije la época en que
ha de celebrarse el contrato. A promesa puede sujetar el
otorgamiento del contrato a un hecho futuro y cierto
determinado o determinable (plazo) o a uno futuro e
incierto (condición).

4. La especificación del contrato prometido, Que se determine

de tal suerte el contrato prometido que para perfeccionarlo
solo falte la tradición o las formalidades legales.
 EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA
 El contrato de promesa genera fundamentalmente una
obligación de HACER, es decir, otorgar el contrato
prometido.
 Las obligaciones accesorias a este contrato, como el anticipo
de precio, el saneamiento del bien y demás aspectos que
interesan al contrato prometido, constituyen prestaciones
propias del contrato proyectado que se anticipan en el tiempo.
 EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA
 Dichas prestaciones solo tienen su razón de ser en la
medida que se otorgue el contrato prometido y en caso
contrario, generarían un proceso ordinario por
incumplimiento contractual de la promesa y no del contrato
que se prometió (ej. Compraventa) porque ésta no se llegó a
perfeccionar.
 LA PROMESA DE CONTRATO
MERCANTIL
 El contrato de promesa de compraventa comercial se
encuentra regulado en el artículo 861 del Código de
Comercio de manera escueta.

 En derecho civil la promesa de contrato para que sea

obligatoria además de constar por escrito debe contener los
requisitos para la validez de los actos y contratos, también se
debe determinar de tal manera el contrato que para el
perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las
formalidades, según lo establecido en el artículo 1611 del
código civil.
 LA PROMESA DE CONTRATO
MERCANTIL
• El código de comercio define la promesa por sus efectos,
antes que intentar una conceptualización de la figura, al
afirmar, que la promesa de celebrar un negocio jurídico
producirá obligación de hacer.

• La celebración del contrato prometido se someterá a las

reglas y formalidades del caso.
 LA PROMESA DE CONTRATO
MERCANTIL
La Corte Suprema de Justicia sala de casación civil en sentencia
de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, sobre la promesa
señalo:

1. Que la promesa de negocio jurídico al igual que la promesa

de contrato establecida en el código civil requiere cumplir
con los requisitos de existencia y validez de los actos y
contratos.

2. Que en la promesa de negocio jurídico, si es indispensable

establecer el plazo o la condición que debe darse para que el
negocio jurídico futuro se celebre.
 LA PROMESA DE CONTRATO
MERCANTIL
3. El negocio jurídico debe determinarse de tal manera que no falte para su
perfeccionamiento sino la tradición o las formalidades, según el tipo de
negocio jurídico que se trate.

• Hay que destacar que el requisito de ser por escrito que tiene la promesa
de contrato en el derecho civil, no es requisito en la promesa de negocio
jurídico, según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia.

• La jurisprudencia a establecido que la promesa de negocio jurídico es de

carácter consensual, es decir, que se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes, ya que lo que se busca en las relaciones
comerciales es que estas se den de manera rápida y eficaz.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD
 No se trata de una cláusula regulada de manera específica y
autónoma por el código de comercio, pero se alude a ella en el
contrato de suministro y en el de agencia comercial.

 Se trata de una cláusula de importantes efectos en la

contratación mercantil contemporánea, en especial en aquellos
contratos que involucran algún tipo de distribución mercantil,
en virtud de los cuales la exclusividad, más que un beneficio,
se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos,
porque da al distribuidor, un período razonable para el retorno
de la inversión que realiza, generalmente cuantiosa.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD
 Este tipo de cláusulas pueden pactarse en beneficio de
cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por
ella, a respetar la exclusividad.

 La cláusula representa un incremento del patrimonio del

beneficiario al adquirir éste una posición de monopolio en
el sentido que sólo él tiene derecho a obtener contratos y
prestaciones que de no mediar la exclusividad también
otros podrían obtener.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD
 No puede afirmarse como regla absoluta que la
cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre
competencia y tienda a restringir el acceso al mercado
de los demás competidores.

 No puede afirmarse que el pacto de exclusividad esté

absolutamente radicado en la esfera de la autonomía
particular, sin más límites que la voluntad de las partes
contratantes.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD
 Según Garrigues, la cláusula de exclusividad será válida en
la medida que establezca ciertos límites espaciales y
temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del
derecho o en un monopolio.

 El peligro de abuso se presentará cuando un suministrador

imponga a un suministrado, precios o condiciones que
imposibiliten o dificulten la adquisición de las mercancías
y no podrá adquirirlas de otra empresa porque la cláusula o
pacto se lo impedirá.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD
 También puede presentarse abuso cuando el suministrado no
adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el
suministrador se verá perjudicado pues no podrá vendérselos
a otro cliente, atendiendo la misma cláusula.

 El artículo 975 del Código de Comercio establecía que este

tipo de exclusividades operaba para los contratos de
suministro y el artículo 976 ídem establecía una temporalidad
de diez (10) años para la exclusiva en el contrato de
suministro, al tiempo que se presentaba un vacío para los
demás contratos mercantiles.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD
 Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia
desleal, a través del artículo 33, derogó expresamente el
contenido de las citadas normas, y estableció en su artículo
19:

“Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar
en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando
dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el
acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios, excepto las industrias
licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes
territoriales".
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD
 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre
de 1997, señaló:

"La interdicción no se predica de todos los pactos de exclusividad

que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la
prohibición a las cláusulas que tengan como efecto "restringir el
acceso de los competidores al mercado o monopolizar la
distribución de productos o servicios".

 Tales pactos son válidos siempre y cuando establezcan ciertos

límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure
un abuso censurable.
PACTO DE PREFERENCIA
 Esta figura, también conocida como “pacto de prelación”,
tiene su principal aplicación en el derecho mercantil.

 El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla

esta figura, consistente en el compromiso que una parte
adquiere para con otra, de preferirla en la celebración de
un contrato futuro.

 Se trata de un convenio contractual que puede ser

autónomo o incorporarse como cláusula de un contrato.
PACTO DE PREFERENCIA
 Se trata de una cláusula o pacto accidental pero algunas
normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso
del artículo 363 del C.Co.

 Es un mecanismo para asegurar otro contrato que no se

celebraría si no fuera por dicha opción, como quien invierte
costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuaría
sino se le concediese una opción o preferencia de compra.

 Tiene gran aplicación en el “leasing financiero”.

PACTO DE PREFERENCIA
 El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato como
tampoco el beneficiario de la misma está obligado a hacer
uso de ella.

 Deben determinarse los elementos esenciales del contrato

sobre el que se concederá la preferencia, pero puede
delegarse en un tercero la determinación de estos elementos.
PACTO DE PREFERENCIA
 El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá
exceder de un (1) año. Cualquier término que lo exceda será
reducido a un año.

 En los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza

una explotación económica, este plazo comenzará a
contarse a partir de la expiración del término de dicho
contrato.
LAS ARRAS MERCANTILES
 Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el
Código de Comercio en la parte general de los
contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden
ser pactadas para cualquier tipo de contrato.

 Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna

de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien
mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de
un contrato.
 DIFERENCIA CON LA CLÁUSUL
PENAL
 Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de
las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa
de dar, en el evento de un incumplimiento.
 Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a
retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que
perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se
habían recibido.
 La cláusula penal es una prestación que se debe por el
incumplido, con independencia de las acciones que se pueden
iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato.
CLASES DE ARRAS
ARRAS CORRIENTES O PENITENCIALES.

 Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una

obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se
deben restituir dobladas para el que las recibió.

 Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma

de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil,
establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes
no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro
de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la
escritura o de la entrega.
CLASES DE ARRAS
ARRAS CONFIRMATORIAS:

 Son un medio de prueba de la celebración del

contrato. Deben pactarse de manera expresa como
tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no
darán lugar a retractación.
ARRAS EN EL C. DE CO.
 El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia
general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece
hacerlo el Código Civil.

 Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el

822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se
ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en
cuenta que se considere como señal de convenir un negocio.

 Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos

términos del derecho civil.
ARRAS EN EL C. DE CO.
 El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de
retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez
García coinciden en que el término del Código Civil no
es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios
mercantiles y que, en éstos, la norma es clara,
simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada
la prestación objeto del mismo, el mismo se torna
irrevocable.
LA CLÁUSULA PENAL
 Es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una
obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a
la otra, a título de indemnización o pena.

 El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal,

pues señala sus efectos más no su naturaleza.

 El artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando
indica:

“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
 CARACTERÍSTICAS DE LA
CLÁUSULA PENAL
 Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir
con independencia del contrato.

 Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación

expresa, no se presume.

 Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.

 Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios

sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede
cumplir una o ambas finalidades.
CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
 Es la prestación u objeto de la cláusula penal

 Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se

trata de dinero (la más común), se ha denominado
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.

 Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por

manifestación expresa puede tornarse en acumulativa,
compensatoria o moratoria.
 EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL
Efecto evaluativo.

 Constituye una anticipación del monto del perjuicio que

ocasionará el incumplimiento del contrato.

 Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso

segundo), consistente en que la pena no puede exceder el
monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en
que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar
dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el
cumplimiento de la obligación (inc. 3º).
EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL
Efecto Persuasivo.

 Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al

contratante incumplido de sus obligaciones contractuales
principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al
cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo
del incumplimiento.
 REQUISITOS PARA DEBER LA
CLÁUSULA PENAL
 La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los
contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las
obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o
imperfecta.

 Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del
Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la
obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena.

 El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar

que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante
cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio.
CLÁUSULA PENAL ENORME
 El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal
anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento
del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a
determinados límites.

 En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede

ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o
determinable;

 en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto,

teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o
reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial.
 LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA
 El derecho mercantil evoluciona la teoría de la
representación para estudiarla en forma independiente de
aquellos negocios jurídicos a los cuales suele
acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato
como relación interna y el apoderamiento como relación
externa.
 LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA
 Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El
representado emite su voluntad concediendo a una persona
determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios
actos jurídicos.

 Precisamente por la representación se está concediendo una

facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual
bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la
representación.
 LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA
 Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado
para actuar en forma directa, precisamente por no estar
obligado el representante a actuar, sino meramente facultado
para ello.

 Como un acto jurídico

unilateral, puede acompañar al mandato o a otros negocios
jurídicos y se regulan las facultades del
representante para que pueda actuar a nombre del
representado (artículo 832 del C. de Comercio).
 FACULTADES DEL
REPRESENTANTE
 En la representación voluntaria el representante tendrá las
facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si
las partes han guardado silencio al respecto, el procurador
estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro
del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha
encomendado.

 En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por

considerarlo contrario a las buenas costumbres.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN
 La representación que se otorga para realizar un determinado
negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se
exigen para el acto que faculta realizar.

 Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse

verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser
solemne.

 El artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la

representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista
en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado
debidamente autenticado.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN
 Aunque es factible representaciones verbales, no son las más
recomendables por el aspecto probatorio.

 El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte

que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo
caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la
representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que
se le entregue una copia auténtica del mismo.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN
 Aunque es factible representaciones verbales, no son las
más recomendables por el aspecto probatorio.

 El artículo 837 de la citada codificación colombiana

advierte que el tercero que contrate con el representante
podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus
poderes y si la representación proviene de un acto escrito,
tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del
mismo.
 EFECTOS DE LA
REPRESENTACIÓN
 De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio
colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos
por el representante en nombre del representado, dentro de
los límites de sus poderes, producirán directamente efectos
en relación con dicho poderdante.

 La actuación del representante por fuera de los límites de

sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos
del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales,
le es inoponible.
 EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN
 En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de
Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en

manifiesta contraposición con los intereses del
representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando
tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con
mediana diligencia y cuidado".
 EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN
 Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a
ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en
la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la
sanción pertinente.

 En materia mercantil sería la señalada en el artículo 898 párrafo

segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá
que examinar cada caso concreto para establecer la
sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía
del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades
sin texto que las consagre.
 EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN
 Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a
ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en
la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la
sanción pertinente.

 En materia mercantil sería la señalada en el artículo 898 párrafo

segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar
cada caso concreto para establecer la
sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del
derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin
texto que las consagre.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 Más que una cesión de contratos es técnicamente una cesión
de la posición contractual

 Se cede la posición que una persona tiene dentro de un

contrato y el cesionario entra a ocupar el lugar del cedente
con sus mismos derechos y obligaciones.

 La cesión de la posición contractual es un modo que

antecede un título que puede ser venta, donación y permuta.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente,
según que el contrato conste o no por escrito.

 Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá

hacerse por escrito privado, pero no producirá efectos
respecto de terceros mientras no sea inscrita en el
correspondiente registro.

 Según el Art. 887 es de la naturaleza de los contratos

mercantiles que estos se puedan ceder sin autorización del
otro contratante.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 Los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución instantánea en los
que no se hayan cumplido las prestaciones podrán cederse sin
autorización de la contraparte salvo que se haya pactado la clausula
accidental de no cesión del contrato.

 En los contratos intuito personae siempre deberá pedirse la

autorización del otro contratante para poderse ceder.

 En materia de contratos público la teoría de la cesión se invierte dado

que el contrato no se podrá ceder sin autorización de la entidad
pública contratante.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y
validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación
expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte
del otro contratante y de los garantes.

 Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del

contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá
darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al
incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la
obligación de la garantía contraída con el cesionario.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor
del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una
vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso.

 Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al

contratante cedido aviso de la cesión o endoso del contrato,
incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el
delito de estafa.
LA CESIÓN CONTRACTUAL
 Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al
cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada,
en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá
exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla,
pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del
cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor
GRACIAS