REFLEXIONES SOBRE LA

INTERMEDIACION LABORAL Y
LA TERCERIZACION EN EL PERU

VIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO

PROCESAL CIVIL, PENAL, LABORAL,
CONSTITUCIONAL

César Gonzáles Hunt

Septiembre- 2011
 Modalidades de Contratación
Contratación Directa Laboral Plazo
Indeterminado
Empleador – Trabajador
Plazo Fijo

Contratación Directa No
Laboral
Modalidades Formativas
Laborales
Subcontratación
 La subcontratación abarca diferentes
modalidades, entre las cuales destacan:

- Subcontratación de mano de obra:

Intermediación Laboral

- Subcontratación de bienes y servicios:

Tercerización de servicios
Causas del auge de la
Subcontratación
°
Creciente complejidad y especialización de actividades
productivas:

Concentración de la Asignación a terceros

actividad principal de fases del proceso
productivo

Actividades
Complementarias
 Causas del Auge de la
Subcontratación

 Cubre necesidades temporales o coyunturales (debido a

fluctuaciones que el mercado impone).
 Utilización intensiva de recursos.
 Distribución del costo de inversión.
 Eficiencia económica.
 Eficiencia operativa.
 Subcontratación de mano de obra:
Intermediación
Intermediación laboral (art. 3º Ley Nº 27626)

Destaque de trabajadores a una empresa usuaria,

donde éstos prestan servicios y carecen de vínculo
laboral directo, teniéndolo con un tercero (interme-
diario), con quien celebraron un contrato de trabajo .

Limitación de servicios: en principio, no implica las actividades principales de

la empresa usuaria, sólo complementarias.
Intermediación/Interposición
 Se caracteriza por habilitar la provisión de personal
bajo la dirección de la empresa usuaria.

Empresa Empresa
Trabajador
Usuaria Intermediaria
Clases de Intermediación Laboral

Empresas de servicios: (Art. 2°, Ley N° 27626 y Art. 2°, D.S. N° 003-2002-TR)
Constituídas como personas jurídicas (LGS).
Objeto social: exclusividad de prestación de servicios de
intermediación laboral.
Clases de empresas:
Empresas de servicios temporales
Empresas de servicios complementarios
Empresas de servicios especializados

Cooperativas: (Art. 12°, Ley N° 27626)

Aquellas constituídas por la Ley General de Cooperativas.
Objeto Social: servicios de intermediación laboral.
Cooperativas de trabajo temporal
Cooperativas de Fomento del Empleo
 Empresas de Servicios Temporales

Servicios que podrían ser cubiertos a través de un contrato ocasional o de

suplencia.

Contrato Ocasional:
Celebrado entre empleador y trabajador para atender necesidades transitorias
distintas a las actividades habituales del centro de trabajo.
Duración máxima: 6 meses al año

Contrato de Suplencia:
Celebrado entre empleador y trabajador para que éste sustituya a un trabajador
estable, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por causa justificada. Se
reserva el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión.
Los trabajadores destacados se encuentran bajo la dirección de la empresa
usuaria.
Empresas de Servicios de Alta
Especialización
 Para realizar actividades no vinculadas a la actividad
principal que exija un alto nivel de conocimientos técnicos,
científicos o particularmente calificados, (p. ej.:
mantenimiento y saneamiento especializados). La empresa
usuaria carece de facultad de dirección respecto de las
tareas que ejecuta el personal destacado.
 Este supuesto de intermediación laboral ha sido
eliminado en el Proyecto de Ley General de Trabajo.
Empresas de Servicios Complementarios
 Para realizar actividades de carácter auxiliar, no vinculadas
a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución
no interrumpa la actividad empresarial (p. ej.: vigilancia,
seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza). La
actividad complementaria no es indispensable para la
continuidad y ejecución de la actividad principal de la
empresa usuaria. La empresa usuaria carece de facultad de
dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal
destacado.
Definición de Actividades Principales y
Complementarias
Tipo de Definición según el texto Definición según el texto modificado de la
actividad anterior de la norma norma – DS 008-2007-TR
- Es consustancial al giro del negocio.
- Sin cuya ejecución se afectaría y/o
- Es consustancial al interrumpiría el funcionamiento y desarrollo
giro del negocio de la Empresa.
Principal - Sin cuya ejecución - Incluye las diferentes etapas del proceso
se afectaría el productivo (para bienes y servicios):
desarrollo del mismo. exploración, explotación transformación,
producción, organización, administración y
comercialización.
- Es de carácter - Es de carácter auxiliar, no vinculada a la
auxiliar, secundaria o actividad principal.
no vinculada a la - Cuya ausencia o falta de ejecución no
actividad principal interrumpe la actividad empresarial.
Complementaria - Ejemplos: vigilancia, - No es indispensable para la continuidad y
seguridad, ejecución de la actividad principal de la
mantenimiento, empresa usuaria.
mensajería externa y - Ejemplos: vigilancia, seguridad,
limpieza. reparaciones, mensajería externa y limpieza.
Límites de la Intermediación

Límites porcentuales y cualitativos

En empresas de servicios temporales

(Art. 6°, Ley N° 27626 y Art. 3°, D.S. 003-2002-TR)
El número de trabajadores destacados debe ser igual o menor al 20% del total de
trabajadores de la empresa usuaria, que tengan vínculo laboral directo.

En empresas de servicios complementarios o

especializados
(Art. 6°, Ley N° 27626 y Art. 3°, D.S. 003-2002-TR)
No hay límite cuando se asume plena autonomía técnica para el desarrollo de sus
actividades.
Supuestos prohibidos de Intermediación

(Art. 8°, Ley N° 27626)

 Para cubrir personal que se encuentra ejerciendo el derecho a
huelga.
 Para cubrir personal en otras entidades de Intermediación.
 Para prestar servicios que impliquen ejecución permanente de la
actividad principal de la empresa.
Desnaturalización de la Intermediación
Laboral

En aplicación del principio de primacía de la realidad, se considera

que se configura una relación laboral directa entre el trabajador y
una empresa usuaria desde el inicio de la prestación de servicios.
Desnaturalización de la Intermediación
Laboral

•Exceso de porcentajes limitativos.

•Intermediación para servicios temporales distintos de los cubiertos
por contratos de naturaleza ocasional o de suplencia.
•Reiterancia del incumplimiento de obligaciones de la empresa
usuaria.
•Contratos o subcontratos civiles que desarrollen actividad
principal de la empresa usuaria.
 Protección del Trabajador destacado

Derechos y beneficios laborales:

•Derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores de la actividad privada.
•Derecho a percibir remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria
otorga a sus propios trabajadores. Cuando:
 Se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general, de acuerdo con la
categoría o función desempeñada, mientras dure el destaque.
 No se extiende por situación especial objetiva, particularidades del puesto, función
desempeñada, cumplimiento de condiciones especificas.
 Obligaciones de la intermediaria

Otorgar Fianza: Para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el

cumplimiento de las obligaciones previsionales, las empresas y cooperativas de
intermediación laboral deben presentar una fianza. (Art.24°, ley N° 27626)

Clases de Fianza (Art. 17° y 18°, D.S. N° 003-2002-TR)

1) Fianza a nombre del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Fianza
Individual / Fianza Global)
2) Fianza a favor de la empresa usuaria.
Solidaridad

En caso de insuficiencia de la fianza otorgada para el pago de los

derechos laborales, la empresa usuaria es solidariamente responsable
con la entidad de intermediación del pago de tales adeudos por el
tiempo de servicios laborados en la empresa usuaria. (art. 25°, Ley N°
27626 y art. 26°, D.S. 003-2002)
Subcontratación de bienes o servicios:
Tercerización
- Contrato por el cual un tercero se hace cargo de una parte integral del
proceso productivo de la empresa principal.

- Se admite esta modalidad de contratación para actividades principales sin

límites.

Obligaciones del tercero

Asume las tareas por su cuenta y riesgo.
Asume los recursos financieros, técnicos o materiales.
Trabajadores bajo su exclusiva subordinación.

Ejemplos:
Contratos de gerencia (Art. 193° LGS).
Contratos de obra.
Servicios prestados por empresas contratistas.
Tercerización externa.
 Marco Normativo de la
Tercerización

• El 24 de junio de 2008 se publicó la Ley N° 29245, Ley que Regula los Servicios
de Tercerización.

• El 25 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N° 1038, que precisó los

alcances de la Ley Nº 29245.

• El 12 de septiembre de 2008 fue publicado el Reglamento de la Ley que regula

los Servicios de Tercerización, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

• El 27 de octubre de 2008 se cumple el plazo otorgado por la Ley para que las
empresas tercerizadoras de servicios se adecuen a la nueva normativa.
 Definición de Tercerización
Se entiende por Tercerización la contratación de Empresas para que
desarrollen actividades u obras, siempre que éstas asuman los servicios
prestados por:

 Su cuenta y riesgo

 Cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o

materiales

 Sean responsables por los resultados de sus actividades y

 Sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación

 Definición
 El Reglamento establece una definición más restringida señalando que
tercerización:

Es una forma de organización empresarial por la que una empresa

principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad
principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o
servicios vinculados o integrados a la misma.

 Así, el ámbito de la nueva regulación de tercerización considera únicamente a

aquellos supuestos que involucren el encargo o delegación de actividades
principales, lo que implica que cuando se ejecuten servicios u obras que no
formen parte de la actividad principal de quien recibe el servicio, no estaremos
ante un supuesto de tercerización regulado por la ley en referencia.
 Definición
 En principio, al no tratarse de una actividad principal, por ejemplo los servicios prestados
por la concesionaria de la cafetería, el servicio médico o la constructora de nuevas
oficinas, no será considerada tercerización aún cuando los trabajadores del tercero
permanezcan permanentemente en las instalaciones de esta última.

 No obstante, adviértase que no se trata de que el encargo a terceros de actividades

complementarias se haya vuelto ilegal, sino que son relaciones jurídicas distintas, no
reguladas por el Derecho Laboral y a las que no se les aplicarán las obligaciones
contenidas en la nueva legislación.

 Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento

continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del
ámbito de la Ley.
 Definición
 Desplazamiento continuo deberá entenderse como aquel que:

 Ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables

del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,

 Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o

no, dentro de un semestre.
 Ámbito de Aplicación
 En consecuencia, si bien la Ley consideró bajo su ámbito de aplicación a
toda la tercerización (de actividades principales o complementarias, interna
o externa), el Reglamento restringió este campo únicamente a los supuestos
de Tercerización Interna de actividades principales.

 En buena cuenta, los supuestos de tercerización que quedarán fuera del

ámbito de la regulación serán los siguientes:
 Tercerización interna de servicios Accesorios.
 Tercerización externa de servicios Accesorios.
 Tercerización externa de servicios Principales.

 Lo anterior no supone una prohibición para su utilización como alternativas

de contratación indirecta, sino que por el contrario ellas no estarán reguladas
dentro de un marco normativo establecido.
 Ámbito de Aplicación – Actividades
Complementarias
 ¿No es acaso la intermediación laboral de servicios complementarios y
especializados una forma de tercerización?

 Si bien la Intermediación Laboral se caracteriza por el destaque de personal de parte de

la empresa de intermediación hacia la empresa usuaria, bajo la dirección de ésta última,
la Ley Nº 27262 y su Reglamento señalan que en los casos de intermediación de
actividades especializadas y complementarias, la empresa usuaria carece de poder de
dirección frente al personal destacado.
 En consecuencia, la intermediación laboral de servicios especializados y
complementarios serían supuestos de tercerización de servicios y no de intermediación.
 Surgiría entonces una confusión entre aquellos supuestos de intermediación laboral de
servicios complementarios o especializados y la tercerización de servicios no regulada
por ley. En especial aquellos servicios complementarios ubicados dentro de la
intermediación laboral por su propia norma, tales como: Vigilancia, Limpieza,
Reparaciones, Mensajería, Seguridad.
 Cabe señalar que la intermediación de servicios especializados ha sido suprimido en el
Proyecto de Ley General del Trabajo.
 Ámbito de Aplicación – Actividades
Complementarias

En la doctrina se han consolidado dos posturas marcadamente

diferenciadas respecto a la posibilidad de tercerizar actividades
complementarias:

 De un lado, se ha postulado que no es posible tercerizar

actividades complementarias, puesto que ello es regulado por la
Ley de Intermediación Laboral.

 Otro sector de la doctrina ha considerado que si es posible

tercerizar actividades complementarias, en el entendido que ello
no se encuentra prohibido por ley.
Ámbito de Aplicación
Con Desplazamiento Sin Desplazamiento de
de personal personal

Actividad Tercerización Tercerización No

Principal Regulada. Regulada.

Intermediación
Actividad Tercerización No
Complementaria Laboral / Tercerización No Regulada.
Regulada
 Elementos Característicos
Los “elementos característicos” de los contratos de tercerización:

 La pluralidad de clientes.
 El equipamiento (no se señala que debe tratarse de equipamiento propio, por lo
que podría estar siendo adquirido a través de leasing u otra modalidad, o ser un
equipo alquilado o cedido en uso).
 La inversión de capital.
 La retribución por obra y servicio, entre otros.

La ausencia de cualquiera de ellos (como la pluralidad de clientes) implicaría

que ya no estaríamos frente a una tercerización. Tienen identidad propia y ya no
están vinculados a la necesidad de evidenciar que no se trata de una simple
provisión de personal.
 Pluralidad de clientes
 La pluralidad de clientes no será tomada en cuenta en los siguientes
casos:

 Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un

número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito
geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus
actividades la empresa tercerizadora.

 Cuando existan suficientes razones que justifiquen la exclusividad

entre la empresa principal y la tercerizadora.

 Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de

la micro empresa.
 Equipamiento propio
 El Equipamiento Propio no será un elemento característico, siempre que:

 El equipamiento se encuentre dentro del ámbito de administración de

la empresa tercerizadora.

 El equipamiento forme parte componente o vinculada directamente a

la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su
operación integral.
 Desnaturalización
 Los contratos que no cumplan con los “requisitos” o “elementos característicos”
serán considerados supuestos de desnaturalización, entendiéndose que existe una
relación directa entre los trabajadores desplazados y la empresa principal.

 Además, los contratos de tercerización se desnaturalizaran cuando:

 Se compruebe la falta de autonomía empresarial de la empresa

tercerizadora.

 Los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación

de la empresa principal.

 En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurridos

treinta días naturales desde que se produce la cancelación del registro de
la empresa tercerizadora.
 Registro

Se creó el registro de empresas que realizan actividades de

tercerización.

Obligatorio únicamente para aquellas empresas cuyas actividades

de tercerización impliquen un desplazamiento continuo de sus
trabajadores a la empresa principal (tercerización interna).

El registro de empresas tercerizadoras se realizará a través de la

Planilla Electrónica.
 Derecho a la Información
¿Quién está obligado a informar sobre las actividades de tercerización?
 Empresa Tercerizadora.
 Empresa Principal.

¿A quién debe informar la empresa tercerizadora?

 Trabajadores que van a ejecutar la obra o servicio.
 Representantes de los trabajadores (Organización Sindical).

¿A quién debe informar la empresa principal?

 Organización Sindical o
 En su defecto, Representantes de los Trabajadores.

¿Qué se debe informar?

 Las actividades que se van a desarrollar.
 En qué lugar de la principal se van a desarrollar tales actividades.

¿Cuándo se debe informar?

 La empresa Tercerizadora: Antes del desplazamiento.
 La empresa Principal: dentro de los 5 días siguientes al mes calendario de producido el
desplazamiento o dentro de 24 horas de la solicitud de la organización sindical.
 La Solidaridad: Marco Legal
El artículo 9º de la Ley de Tercerización de Servicios establece que:

Artículo 9º.- Responsabilidad de la empresa principal

La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios
con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es
solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios
laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por
el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha
responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de
su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.
 La Solidaridad: Marco Legal
Los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo Nº 1038 señala que:

Artículo 3º.- Responsabilidad en la tercerización de servicios

La solidaridad a que se refiere el artículo 9 de la Ley Nº 29245 se contrae
únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la
empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen
convencional o unilateral.

Artículo 4º.- Derecho de repetición y privilegios

La empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en
razón de la solidaridad establecida por la Ley Nº 29245, tiene derecho de
repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito
laboral en caso de insolvencia o quiebra.
 La Solidaridad: Marco Legal
Finalmente, el artículo 7º del Reglamento de la Ley Nº 29245 dispone:

Artículo 7.- Alcances de la solidaridad

La extensión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 9 de la Ley alcanza al
empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores
solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social.
Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las
remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas
por ley.
Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe
retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario.
La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan
durante el período de desplazamiento.
La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige
por lo dispuesto en el artículo 5 de las Normas Técnicas del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 003-98-SA.
El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del
desplazamiento.
 La Solidaridad
¿Qué es la solidaridad?

 Tal como ha sido establecido por las normas aplicables, la

solidaridad en la Tercerización de Servicios será el compartir
responsabilidades entre la empresa principal y la empresa
tercerizadora, respecto de los trabajadores desplazados.

¿A quien se le aplica la solidaridad?

 A aquellos supuestos en los que exista tercerización interna con

desplazamiento continuo de los trabajadores.
 La Solidaridad
¿Qué implica la solidaridad?

 Refiere a la solidaridad por el pago de los derechos laborales y

cargas sociales de los trabajadores tercerizados.

 Obligaciones de origen legal (remuneraciones, gratificaciones, CTS,

aportes a ESSALUD, SCTR, entre otros).

 No comprende obligaciones de origen convencional o unilateral.

 La Solidaridad
Periodos de vigencia de la solidaridad

 La empresa principal será solidariamente responsable

únicamente por el lapso de tiempo que duró el desplazamiento
de los trabajadores.

 Será responsable hasta por un año después del término del

desplazamiento.

 Este periodo de tiempo debe contarse desde el día siguiente en

que el culmina el desplazamiento del trabajador.
 La Solidaridad
¿Por qué se ha implementando la responsabilidad solidaria entre la empresa de
tercerización de servicios y la empresa principal?

 Protección para el trabajador desplazado.

 Involucrar a la empresa principal en un mayor nivel dentro del proceso de
tercerización de servicios.

Consecuencias esperadas de la implementación de la responsabilidad solidaria

 Mayor control de parte de la empresa principal sobre la empresa tercerizadora respecto

del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
 Mayor cumplimiento de las disposiciones laborales de parte de las empresas
tercerizadoras de servicios.