Está en la página 1de 24

APITULO I: TERCERIZACIN

La Ley N 29245 regula los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos,
derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que
desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial.1

La regulacin laboral de la tercerizacin incluye, adems de la Ley N 29245, al


Decreto Legislativo N 1038 y al Decreto Supremo N 006-2008-TR (Reglamento de
dichas normas).

I. DEFINICION

La Tercerizacin es una forma de organizacin empresarial que permite a una


empresa llamada principal, encargar o delegar en un tercero (empresas
tercerizadoras), el desarrollo de una o varias partes del proceso productivo o
actividad principal. Normalmente se recurren a estas estrategias organizativas por
razones de especialidad o costos, pues le proveen de obras o servicios vinculados
o integrados a esta.
1.1.Empresa principal: empresa que encarga o delega el desarrollo de una o
ms partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora
1.2.Empresa tercerizadora: empresa que lleva a cabo el servicio u obra
contratado por la empresa principal, a travs de sus propios trabajadores,
quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinacin. Son consideradas
como empresa tercerizadora, tanto las empresas contratistas como
subcontratistas.

Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen


actividades especializadas u obras (se entiende a los servicios u obras que son
prestados en un contexto de tercerizacin, cuya ejecucin no supone la simple
provisin de personal.2), siempre que aquellas asuman los servicios prestados por
su cuenta y riesgos, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o

1
Base Legal: Art. 1 de la Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin de 24/06/2008
2
Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del
Decreto Legislativo N 1038.
materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artculo 1 del


Reglamento de la Ley N 27626, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-
TR y sus normas modificatorias. Constituye actividad principal de la empresa
usuaria aqulla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecucin se
3
afectara el desarrollo del mismo. Son actividad principal las diferentes etapas
del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin,
explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin,
comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o
interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

Las empresas que presten servicio de tercerizacin podrn subcontratar siempre y


cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la Ley N
29245.4

II. MBITO DE APLICACIN

Slo estn comprendidas bajo esta normativa: las empresas principales cuyos
trabajadores estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de
trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerizacin de servicios en el sector
pblico se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y
normas especiales que se expidan sobre la materia. Tambin estn incluidos en
esta normativa los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades (artculo 193), los contratos de obra, los procesos de tercerizacin
externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo. De lo que podemos colegir de esta
disposicin, estaran excluidos de los dispositivos materia de anlisis; los
mecanismos de vinculacin empresarial como la tercerizacin sin

3
Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del
Decreto Legislativo N 1038.
4
Base Legal: Primera disposicin complementaria y final de la Ley N 29245, Ley que regula los
Servicios de Tercerizacin.

2
desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin
tercerizacin, y algo muy importante de tener en cuenta es que de la definicin
antes expuesta (tomada del Reglamento de la Ley de Tercerizacin) slo hace
mencin a las empresas que tercerizan su actividad principal; por lo que se
estara dejando la opcin que si es que existen empresas que tercerizan sus
actividades no principales con desplazamiento continuo, tampoco estaran bajo
el mbito de las normas de la tercerizacin

III. REQUISITOS

De la definicin que nos da la Ley N29245 en el primer prrafo del artculo 2,


se pueden distinguir los siguientes requisitos, los mismos que la inexistencia de
uno, cualquiera de ellos, desvirta la tercerizacin.5

Las empresas tercerizadoras deben asumir los servicios prestados por su


cuenta y riesgo. Esto quiere decir que contarn con una autonoma tcnica y
funcional, contarn con un sistema de gestin y de personal ajenas de la
empresa principal o usuaria. Frente a fallas en el servicio, estas sern
asumidas por esta; no existe las responsabilidades compartidas por las
prdidas que puedan originar en el desenvolvimiento de las prestaciones.

Las empresas tercerizadoras cuenten con sus propios recursos


financieros, tcnicos o materiales. En este caso, la empresa deber contar
con su capital, con su infraestructura, con las herramientas que va a utilizar
su labor como, por ejemplo, el pago de celulares, telfonos, nextel, servicios
de fax, alquiler de oficinas, mantenimiento de sus maquinarias, entre otros,
que permitan establecer que la empresa est realizando sus servicios de
manera autnoma.

Las empresas tercerizadoras deben ser responsables por los resultados


de sus actividades; es decir, que frente a situaciones en las cuales exista un
incumplimiento total o parcial de las obligaciones, o no se hayan dado los

5
Base Legal: Art. 3 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto
Legislativo N 1038.

3
resultados por las cuales se les contrat, causando algn tipo de perjuicio,
ser esta quien deba de asumirla directamente.

Los trabajadores de las empresas tercerizadoras que estn bajo su


exclusiva subordinacin, es decir, que la empresa principal no deber de
tener por qu regular las actividades que realiza el personal de la empresa
tercerizadora, tampoco podr sancionar ni dar rdenes o lineamientos; no
estarn dentro de su estructura orgnica ni funcional; los trabajadores no
estarn sometidos a reglamentos o directivas internas de la empresa
principal.

IV. ELEMENTOS CARACTERISTICOS

Los elementos propios de los servicios de tercerizacin que se encuentran


regulados en el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 29245 constituyen,
entre otros, indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben
ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica, los
antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de
actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.6

Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrn aportar otros


elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de
manera autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal, tales como la
separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de
una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin, la
tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia,
mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos
intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la
empresa principal y similares.

Constituyen elementos caractersticos de la tercerizacin, entre otros,

la pluralidad de clientes,
que cuente con equipamiento,

6
Base Legal: Nm. 4.1 del art. 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N
29245 y del Decreto Legislativo N 1038.

4
la inversin de capital y
la retribucin por obra o servicio.

En ningn caso se admite la sola provisin de personal7

4.1.PLURALIDAD DE CLIENTES

Las empresas comprendidas en los alcances de la Ley N 29245 podrn


adecuarse a lo dispuesto por su artculo 2, en lo que respecta a la pluralidad de
cliente, en un plazo de un ao a partir de la vigencia de la indicada ley.

En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de


clientes puede ser no considerada como caracterstica. De acuerdo con lo
previsto por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1038, la pluralidad de
clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos que regula el
reglamento de la Ley N 29245:

a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin solo sea requerido por un


nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del
mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa
tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos


atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la
empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la empresa
principal y tercerizadora.

c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentra acogida al rgimen de la


micro empresa.

4.2.EQUIPOS O LOCALES

Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las


herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se
mantienen bajo la administracin y responsabilidad de aquella. No se admite que

7
Base Legal: Segundo prrafo del art. 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin.

5
stos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos,
existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras guras que
tienden a desvirtuar esta exigencia

Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales


que no sean de su propiedad, siempre que se encuentren dentro de su mbito de
administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la
actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin
integral.

4.3.INVERSION DE CAPITAL

las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que
garanticen el cumplimiento de los servicios que se le est encomendando la
empresa principal o usuaria. Adems, deber de tener el dinero que asegure el
cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores.

4.4.RETRIBUCION POR OBRA O SERVICIO

En ningn caso, se admite la sola provisin de personal. Vale decir, que cuando
se realiza la prestacin del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un
proceso; pero no es por el nmero de trabajadores destacados. Si a una empresa
se le contrata para realizar el transporte de una mercadera, el pago ser por este
servicio, mas no por el nmero de trabajadores o los costos que incurran en su
contratacin.

6
Tercerizacin con destaque de personal en forma continua

REQUISITOS CARACTERISTICAS

Autonoma e independencia: acta bajo


Pluralidad de clientes de la contratista
su cuenta y riesgo, asumiendo los
(puede dispensarse en algunos casos).
resultados de su operacin.

Cuenta con sus propios recursos Equipamiento propio, alquilado u


materiales, financieros y tcnicos. otorgado en admiracin: razonabilidad.

Tienen trabajadores bajo su exclusiva


Forma de la retribucin.
organizacin direccin y supervisin.

Inversin en capital.
Registro ms contrato escrito con
indicacin de objeto y lugar del servicio. Especialidad, dimensin de servicios,
separacin fsica, calificaciones, etc.

V. SUPUESTOS DE TERCERIZACION
Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros:
Los contratos de gerencia conforme a la ley general de sociedades
Los contratos de obra
Los procesos de tercerizacin externa
Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo

5.1.LOS CONTRATOS DE GERENCIA

5.1.1. CONCEPTO
El contrato de gerencia ha sido definido doctrinariamente como aquel
contrato Innominado de Prestacin de Servicios con caractersticas de la
Comisin Mercantil y la Locacin de Servicios.
Es el acuerdo de voluntades que jurdicamente crea y regula una relacin
jurdica patrimonial entre 2 o ms personas jurdicas donde un gerenciado
designa a uno (o ms) de ellos como Gerente, en cuyo caso, la persona

7
jurdica Gerente debe nombrar a una persona fsica que la represente al
efecto. 8
Se refiere al acuerdo o contrato que supone delegar la direccin de una
empresa a un manager gerente, que asume la administracin de negocios
de la primera.
Mediante este vnculo la empresa subcontrata con otra la administracin,
o ms an, la gestin de la actividad por pago de un precio en dinero.
Mediante este contrato se confa el gerenciamiento de una empresa o
negocio a un tercero, durante un cierto tiempo.
Teniendo en cuenta la legislacin peruana, el contrato de gerencia es
posible de ser implementando, aunque claro habr que tener en cuenta que
no existan conflictos de intereses entre la empresa contratada para llevar a
cabo el gerenciamiento y la sociedad. Se podra decir que existe un
vnculo directo entre el representante de la sociedad de gerenciamiento y
la sociedad dirigida.
La empresa gerenciante asume las facultades que
usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo cual le
permitir no slo realizar actos de administracin sino tambin actos de
disposicin, con miras al desarrollo estratgico internacional.

5.1.2. SUJETOS INTERVINIENTES

Gerente o gerenciante: Es la respuesta a la necesidad de especializacin


y profesionalismo en la Administracin de una sociedad. Tambin
denominada gestor o empresa gestora es aquella a la cual la empresa
gerenciada da su administracin por determinado plazo, incluyendo el
control y la direccin empresarial.
Gerenciado: Es quien se sirve y beneficia de la gestin del Gerente. Es
aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando en sta su
administracin por determinado plazo.

5.1.3. CARACTERISTICAS

8
Artculo 193 de Ley General de Sociedades.

8
La existencia de una empresa especializada en la gestin, ya sea por
contar con un staff profesional o reclutado, que le permita brindar este
tipo de servicios a cualquier empresa que lo requiere.

La necesidad de la Empresa administrada de contar con una gestin


eficiente, aprovechando el conocimiento del gerenciante.

La delegacin va contrato de las facultades necesarias para que el


gerenciante pueda gestionar adecuadamente las actividades que han sido
encargadas.

5.1.4. OBJETO DEL CONTRATO DE GERENCIA

Es el vnculo jurdico patrimonial que nace del propio Contrato, el que


contiene las prestaciones que debe ejecutar cada una de las partes, gerente y
gerenciado. Dichas prestaciones no necesariamente se prestan por escrito
(pueden ser a travs de instrucciones verbales o telefnicas, etc.)
Prestacin de Servicios 1755 C.C.:
El servicio o su resultado ser proporcionado por el prestador (el designado
para ejercer la Gerencia) al comitente (Directorio o Junta General). El
servicio consiste en los actos de ejecucin y gestin cotidiana de la Sociedad
siguiendo las polticas delineadas por el Directorio.

5.2.LOS PROCESOS DE TERCERIZACIN EXTERNA

La tercerizacin externa u outsourcing (fuera del centro de trabajo).

En los supuestos de tercerizacin externa (sin destaque de personal) o


servicios discontinuos u ocasionales, las normas se aplicarn solamente
cuando se aprecie fraude o simulacin. Los casos de tercerizacin externa no
tienen consecuencias legales ni aquellos donde existe un traslado al centro de
labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz.

Por su parte, la tercerizacin interna o tambin llamado insourcing (dentro del


centro de trabajo) es la que est regulada por la ley de tercerizacin.

9
VI. EL DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL

6.1.CONCEPTO

Se entiende por desplazamiento de personal al traslado del trabajador o


trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de
la empresa principal, mantenindose en todo momento bajo la exclusiva
subordinacin de aquella.

El centro de trabajo es el lugar o lugares donde se encuentran las


instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador
de la empresa tercerizadora, bajo las rdenes exclusivas de su empleador.

El centro de operaciones es el lugar o lugares determinados por la


empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de
aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus, bajo las rdenes
exclusivas de su empleador.

Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo


especializado u obra en las unidades productivas o mbitos de la empresa
principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos
trabajadores, mantenindose la subordinacin de los mismos respecto de la
empresa que presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito
en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a
ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
realiza.

6.2.DURACION
El desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular
entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad
cuando:
El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los
das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin. Con este
requisito, debemos de precisar que slo se tomar en cuenta los das

10
laborables, no considerndose aquellos das que los trabajadores no se hayan
trasladado a las instalaciones de la empresa principal; ya que podran ser
das feriados, das de descanso obligatorio, etc.
Exceda de cuatrocientos veinte (420) horas o cincuenta y dos (52) das de
trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. En este requisito
tambin tiene que considerarse los das, efectivamente laborados, pero, ms
que todo, ya est supeditado al cumplimiento de horas, dejndose de lado en
un primer momento las jornadas que pueda haber tenido.

El desplazamiento de personal sin desplazamiento continuo y las provisiones de


bienes y servicios sin tercerizacin se encuentran fuera de mbito de la Ley de
Tercerizacin.

VII. FORMALIDADES

Las normas de tercerizacin prevn una serie de formalidades y cargas


administrativas: un registro de contratista, un contrato escrito con cierto contenido
y la obligacin de informar al personal. La idea de las normas es brindar la mayor
informacin posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer
sus derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda
laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el cumplimiento de la regulacin
de tercerizacin.

7.1.REGISTRO NACIONAL DE LAS EMPRESAS TERCERIZADORAS

Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se


inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta das hbiles de su
constitucin.
La inscripcin en el registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades,
quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia de su registro.
Se consideran inscritas en el registro a que hace referencia el artculo 8 de la ley
N29245 las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen
11
con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la
planilla electrnica que se encuentra regulada por el decreto Supremo N 018-
2007-TR y sus modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha
de constitucin.
Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artculo 5 del
Decreto Supremo N 006-2008-TR, la inspeccin del trabajo propone la
cancelacin del registro, adems de la imputacin de relaciones laborales a la
empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento
administrativo sancionador declara la cancelacin del registro y las relaciones
laborales existentes.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo elabora una lista pblica de
empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la
cancelacin del registro la empresa tercerizadora estar impedida de desplazar
trabajadores. Publicada la cancelacin del registro en la pgina web del MTPE la
empresa principal deber concluir el contrato con la empresa tercerizadora.
En caso de cancelacin del registro, las empresas principales disponen de un
plazo de treinta das calendario a fin de efectuar la adecuacin correspondiente.
Los registros administrativos sectoriales de las empresas contratistas y
subcontratistas mantienen su vigencia en cuanto a los siguientes registros:
Registro Pblico de Hidrocarburos, regulado por los Decretos Leyes N
19038 y 22239
Registro de Empresas Contratistas Mineras, regulado por el Decreto
Supremo N 021-2008-EM
Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de
Construccin Civil, regulado por Decreto Supremo N 004-2007-TR y
Resolucin Ministerial N 195-2007-TR.

7.2.CONTRATO

El artculo 4 de la ley prev que: en los contratos de tercerizacin con


desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se debe establecer:

12
Que no afectar los derechos laborales y de seguridad social delos
trabajadores desplazados.
Que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de
subordinacin con la empresa que los desplaza.
Cul es la actividad empresarial a ejecutar.
En qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
ejecuta dicha actividad.

En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben


algo ms all de lo ya regulado en las normas generales; lo relevante es la
indicacin del objeto especfico de los servicios, as como los lugares de
ejecucin de los mismos.

7.3.OBLIGACION DE INFORMACION
Al iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin
de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o
servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los
trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:
1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el
nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de
Registro nico del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el
numeral anterior.
El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de
conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo.
Esta informacin se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a
la unidad productiva o mbito de la empresa principal en la que la misma ser
realizada. Dicha informacin podr ser incluida en los contratos de trabajo o
transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante
comunicacin escrita.

13
La obligacin de informar de la empresa tercerizadora se efecta por escrito ante
los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, sus
representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el
caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligacin se cumple a
travs del empleador de los mismos.
La empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su
defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la
identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as
como las actividades que stos realizarn, dentro de los 5 das siguientes al mes
calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la
solicitud que sea efectuada por parte de la organizacin sindical.
informacin y comunicacin se realiza con la finalidad de que tanto los
trabajadores de la empresa principal como de la empresa tercerizadora tengan la
informacin sobre qu personal est laborando en sus instalaciones o para qu
empresas estn laborando. De tal manera, que en visitas inspectoras se pueda
determinar con exactitud cul es el personal que pertenece a la empresa principal
y qu actividades o servicios est realizando y, de esta manera, distinguir del
personal que pertenece a la empresa principal o usuaria.

CONTENIDO DE LA
OBLIGACIN OBSERVACIONES
OBLIGACIN

Esta comunicacin de realizarse ante la


Comunicacin sobre la identidad organizacin sindical de la empresa, en su
Derecho de de la empresa tercerizadora, los defecto, a los representantes de los trabajadores
Informacin trabajadores desplazados y las dentro de los 5 das siguientes al mes que en se
actividades a ser realizadas. realiza el desplazamiento o 24 horas despus de
la solicitud del Sindicato.

El Registro se realiza a travs de la planilla


Las empresas tercerizadoras electrnica, consignando quines forman parte
Registro Nacional
deben cumplir con registrarse en del personal desplazado, solo existen registros
de Empresas
el registro nacional de empresas especiales de contratistas y sub contratistas en
Tercerizadoras
tercerizadoras. los sectores de hidrocarburos, minera y
construccin civil.

14
La empresa principal tiene que Las empresas principales tienen 30 das hbiles
Registro de
registrar la asistencia del para adecuarse a esta disposicin desde la
Control de
personal de la contratista o sub publicacin de la norma. Esto vencera el da
Asistencia.
contratista. 12 de enero del 2009.

Adecuacin a la El plazo para adecuarse al nuevo reglamento


Adecuacin a la Ley y al
Ley y el por parte de las empresas venci el da 27 de
Reglamento.
Reglamento. octubre del 2008.

VIII. GARANTIA DE DERECHOS LABORALES

Hay que tener en cuenta que los trabajadores de las empresas que prestan
servicio de tercerizacin tienen todos los derechos y beneficios laborales, como
cualquier otro trabajador perteneciente a cualquier otro tipo de empresa. Sin
embargo, la ley sobre tercerizacin ha puesto nfasis en aspectos que son
importantes tener en cuenta, como son:

1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales


derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho
se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su
empleador.

2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa


principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo
modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales
individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia,
los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa
principal.

3. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo


aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la
intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de
negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales,
sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes
amparados por el fuero sindical.

15
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la
proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2
del presente acpite, a impugnar las prcticas antisindicales. incluyendo aquellas
descritas en el numeral 3 del presente acpite, a la verificacin de la naturaleza
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, de acuerdo con la legislacin
laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el
ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en
violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su
reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la
empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que
corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de
multas.

En este ltimo punto s hay que tener mucho cuidado; toda vez que da la
posibilidad que un trabajador de la empresa tercerizadora pueda solicitar que se
le reconozca como trabajador de la empresa principal. En ese sentido, siempre
hay que cumplir con los requisitos o caractersticas que hemos descrito
anteriormente y, de esta manera, no se pueda alegar que haya una
desnaturalizacin de la tercerizacin.

IX. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL

La empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con


desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente
responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las
obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador
estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la
culminacin del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral (4 aos).
Este dispositivo tambin fue muy controversial en un primer momento; toda vez
que se supona que si ante un incumplimiento de la empresa principal la
solidaridad alcanzaba a todos los beneficios que podran haber pactado con sus
trabajadores; sin embargo, de acuerdo al artculo 3 del Decreto Legislativo N
16
1038, publicado el 25 junio 2008, la solidaridad slo contrae nicamente a las
obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa
tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o
unilateral.
Por su parte el D.S. N. 006-2008-TR, reglamento de la ley de tercerizacin,
establece que la responsabilidad alcanza al empresario principal, al contratista y
al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a
la entidad de previsin social.
Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las
remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales
previstas por ley.
Las obligaciones de previsin social incluyen las contribuciones y aportes que
debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema
pensionario.
La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se
rige por lo dispuesto en el artculo 5 de las Normas Tcnicas del Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo N.
003-98-SA. Adems, en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 1038, la
empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razn de la
solidaridad, tiene derecho de repeticin contra esta, y adquiere los derechos y
privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra. De esta manera;
es que la solidaridad que en un primer momento era demasiado permisiva tuvo
que regularse adecuadamente para proteger los intereses de las empresas
principales.

X. DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION

Se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin:

a) En caso que el anlisis razonado de los elementos propios de la tercerizacin,


indique la ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora.
Si notamos en lo que establece este dispositivo, hace referencia que exista un
anlisis razonado de los hechos. Recordemos que existen supuestos por las
cuales la misma norma ha determinado que puede haber circunstancias, en

17
las cuales se puede admitir el servicio; vale decir, que flexibilizan su
utilizacin.

b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la


subordinacin de la empresa principal. Uno de los elementos caractersticas
que tiene la tercerizacin y se diferencia de otras figuras similares, es que no
hay subordinacin en estricto con el personal que ha sido destacado a las
instalaciones de la empresa usuaria o principal; vale decir, que la existencia
de este elemento estara evidenciando que la empresa tercerizadora es
solamente una ficcin y que habra una mera cesin de trabajadores
subordinados a la empresa usuaria.

c) En caso que contine la prestacin de servicios a la empresa principal, luego


de haber transcurridos 30 das desde el momento en que se produce la
cancelacin del registro. La desnaturalizacin tiene por efecto que la
empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el
momento en que se produce la misma. Es decir, que, si una empresa ha sido
contratada para tercerizar un determinado servicio a partir de setiembre de
2008, pero se ha determinado que en el mes de marzo de 2009 se ha
desnaturalizado la tercerizacin; por lo que los trabajadores de la empresa.

XI. DIFERENCIAS ENTRE TERCERIZACION Y INTERMEDIACION

ASPECTOS INTERMEDIACION LABORAL TERCERIZACION LABORAL


Se presta un servicio integral, el
Destaque de Solo hay destaque o provisin de
cual puede incluir destaque de
personal mano de obra.
personal.
Actividades Servicios temporales,
Cualquier tipo de servicio.
comprendidas complementarios y especializados.
Solo puede haber coordinacin. La
Direccin sobre La empresa usuaria tiene facultades
empresa usuaria no puede tener
personal de direccin y fiscalizacin del
poder de direccin sobre el personal
destacado personal destacado.
del tercero.

18
No interesa el resultado de los
Se exige al tercero que asuma
Resultado de los servicios, sino simplemente que la
responsabilidad sobre el resultado
servicios intermediadora provea de la mano de
de los servicios que presta.
obra a la empresa usuaria.

INTERMEDIACION TERCERIZACION
Se brinda un servicio integral a la empresa
Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante (la mano de obra constituye solo
contratante (un puesto de trabajo). una parte del servicio), que importa un
destaque continuo de personal.
Se prestan servicios en actividades principales de
la contratante solo temporalmente bajo la Se prestan servicios en actividades
modalidad de un contrato ocasional (duracin: 6 principales (temporales o permanentes) de la
meses) o de suplencia. Tambin se realizan contratante, pero los alcances de la actividad
actividades complementarias o especializadas. principal comprenden actividades de soporte
Estaran comprendidas las tercerizaciones de y que coloquialmente son complementarias.
actividad complementaria.
Los trabajadores que realizan actividades
principales temporalmente no podrn exceder del
No est sujeto a lmite porcentual alguno.
20% del total de trabajadores de la empresa
contratante.
La empresa que realiza este servicio debe
Debe inscribirse en registro de Ministerio de
inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y
Trabajo o registrar la tercerizacin en la
Entidades que realizan actividades de
planilla electrnica.
intermediacin.
Hay solidaridad en el pago de todos los
Hay solidaridad en el pago de beneficios
beneficios sociales hasta 4 aos de terminado el
sociales legales hasta 1 ao de terminado el
destaque y el servicio debe tener una fianza para
destaque. El contratista no se encuentra
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones
obligado a conceder fianza alguna.
laborales.
El servicio solo se puede constituir para destacar La contratista se constituye para brindar un
trabajadores. El servicio debe contar con un servicio integral. La provisin de mano de

19
capital mnimo no menor al valor de 45 UIT. obra constituye solo una parte del servicio.
Hay obligacin de informacin al personal
No hay deberes de informar al personal sobre la
sobre la tercerizacin con destaque continuo
intermediacin.
de personal.

CAPITULO II: CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS.

I. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
La figura de las contratas y subcontratas, se define como la contratacin o
subcontratacin que supongan la realizacin de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de la empresa principal.
Las contratas son quines por encargo del promotor, realiza la totalidad o parte
de la obra proyectada. La ejecucin debe realizarla conforme a las condiciones
tcnicas contenidas en el proyecto y a las clusulas del contrato suscrito con el
promotor. Mientras que las subcontratas reciben el encargo de la contrata para
realizar parte de la obra. La ejecucin ha de realizarla teniendo en cuenta las
clusulas del contrato suscrito con la contrata y las condiciones tcnicas del
proyecto, de las que debe ser informada.
Tenemos como conceptos bsicos los siguientes:
Contratista o empresario principal: la persona fsica o jurdica, que asume
contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales,
propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras
con sujecin al proyecto y al contrato.
Subcontratista: la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante
el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar
determinadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que
se rige su ejecucin. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y
as sucesivamente.

20
Promotor: cualquier persona fsica o jurdica por cuenta de la cual se realice
la obra
Trabajador autnomo: la persona fsica distinta del contratista y del
subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad
profesional, sin sujecin a un contrato de trabajo, y que asume
contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el
compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra.
Cuando el trabajador autnomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta
ajena, tendr la consideracin de contratista o subcontratista

La empresa principal es la que se encarga de la realizacin del conjunto de la


obra y de su entrega al comprador que la ha contratado; mientras que la empresa
auxiliar es la que se encarga nicamente de realizar una parte del producto final.
Si la empresa auxiliar (contratista / subcontratante) encarga a su vez a otra
empresa auxiliar (subcontratista) una determinada actividad, parte de la que a
ella le ha sido encargada, estamos ante la figura de la subcontrata. De esta
forma, la empresa auxiliar que recibe el primer encargo se denomina empresa
contratista, mientras que las empresas auxiliares que reciben los sucesivos
encargos se denominan empresas subcontratistas.

II. ELEMENTOS DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATA

Los tres elementos de las contratas y subcontratas son los siguientes:

2.1.ELEMENTO SUBJETIVO: LA EMPRESA REAL

Las contratas y subcontratas deben contar con dos individuos contratantes, el


empresario principal y el empresario auxiliar o sucesivos empresarios auxiliares.
Todos estos empresarios deben ser titulares de empresas que sean reales, es
decir, no aparentes, lo que se aprecia en relacin a los siguientes criterios
orientativos, que no son excluyentes sino complementarios:

La justificacin tcnica de la contrata: La contrata debe poseer una


infraestructura o medios de produccin mnimos y tener cierto poder de
21
direccin sobre sus trabajadores, de forma que, si stos utilizan nicamente
los instrumentos de produccin y estn bajo la exclusiva direccin de los
mandos de la empresa principal, se entender que existe cesin ilegal de
trabajadores.

La autonoma de su objeto: La contrata debe ser capaz de realizar su


actividad con independencia de la empresa principal.
La aportacin de medios de produccin propios.

El ejercicio de poderes empresariales.

La realidad empresarial del contratista en relacin con datos


econmicos (patrimonio, solvencia, etc.) que aseguren una estructura
empresarial mnima.

2.2.ELEMENTO NEGOCIAL: EL ENCARGO

El encargo consiste en la realizacin de obras y servicios por parte de la


empresa auxiliar para la empresa principal. El encargo debe ser concreto, es
decir, de una determinada actividad que sirva para la elaboracin del producto
final de la empresa principal; y no un encargo general, esto es, se prohben los
encargos que consistan en la realizacin por la empresa auxiliar del producto
final de la principal al completo.

2.3.ELEMENTO OBJETIVO: LA RELACIN ENTRE EL ENCARGO Y


LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA

Se concreta en que el encargo que realiza la empresa auxiliar debe pertenecer a


la propia actividad de la empresa principal. Para determinar qu encargos son
relativos a la propia actividad de la empresa principal, existen 2 teoras utilizadas
por la jurisprudencia:

22
Teora del ciclo productivo: son actividades propias de la empresa las
operaciones que son inherentes a la produccin de los bienes o los
servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al
pblico.
Teora de las actividades indispensables: son actividades propias de la
empresa aqullas que dicha empresa debe realizar de manera
indispensable para desempear adecuadamente sus funciones.

La primera teora excluira actividades tales como los servicios de limpieza,


mantenimiento o vigilancia; mientras que la segunda teora podra incluirlas.
Aunque la jurisprudencia ha utilizado ambas teoras a lo largo de su aplicacin
del Derecho, en general la primera teora es la mayoritaria.

III. OBLIGACIONES DE EMPRESARIO PRINCIPAL O CONTRATISTA

3.1.DEBERES DE COMPROBACIN
comprobar que los empresarios auxiliares estn al corriente en el pago de las
cuotas de la Seguridad Social.
Para reforzar esta obligacin, se establece el siguiente sistema de
responsabilidad:
a. Si se vulnera este deber de comprobacin, la responsabilidad solidaria del
empresario principal y el auxiliar ser general, sin limitacin ni en tiempo ni
en cuanta.
b. Si se ejercita este deber de comprobacin, el empresario principal
responder solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contradas
por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad
Social, durante el perodo de vigencia de la contrata y el ao siguiente a la
terminacin de su encargo, salvo que dicho empresario principal recabe
certificacin negativa por descubiertos en la Tesorera General de la Seguridad
Social y sta no libre dicha certificacin en el trmino de 30 das
improrrogables y en los trminos que reglamentariamente se establezcan, en
cuyo caso el empresario principal quedar exonerado de responsabilidad.

23
Se excluye la responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construccin o reparacin que pueda
contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, as como cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn de una
actividad empresarial

3.2. DEBERES DE INFORMACIN

Los contratistas o subcontratistas debern informar a sus trabajadores de la


identidad de la empresa principal para la que estn prestando servicios en cada
momento. Esta informacin deber entregarse por escrito antes del inicio de la
respectiva prestacin de servicios, incluyendo datos de identificacin del
empresario principal.
Los contratistas o subcontratistas debern informar a los representantes legales
de sus trabajadores sobre la contrata, entre otros datos: objeto, duracin, lugar,
etc.
El empresario principal deber informar a los representantes legales de sus
trabajadores sobre la contrata, entre otros datos: identificacin del contratista;
objeto, duracin y lugar de la contrata; nmero de trabajadores del contratista
ocupados en la empresa principal; existencia de un mismo centro de trabajo
compartido; etc.

3.3. DEBERES EN MATERIA DE PREVENCIN DE RIESGOS

El empresario principal deber establecer los medios de coordinacin que sean


necesarios en cuanto a la proteccin y prevencin de riesgos laborales y deber
informar sobre los mismos a los respectivos trabajadores.

24