FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL
PATERNA

Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

Filiación extramatrimonial paterna
• 1. La filiación extramatrimonial
• La filiación es la relación parental que vincula a padres e hijos. De acuerdo con
Hinostroza Minguez la denominación más apropiada es relación paterno-filial, porque
desde la posición del hijo es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los
padres lo adecuado es paternidad o maternidad.
• En general la relación paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes
bien una de otra o de un tronco común.
• La filiación se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres,
en:
• • Filiación matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El niño o
niña nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial se presumirá hijo del esposo,
esta presunción se extiende aun a los concebidos antes del matrimonio, así como a los
nacidos en fecha posterior al término del matrimonio, que hubieran sido concebidos
dentro de él (presunción iuris tantum contenida en el artículo 361 del Código Civil).
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• Por tanto, la inscripción del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la
presentación del certificado de matrimonio, prueba la filiación del inscrito. Queda a
salvo el derecho de impugnación de paternidad.
• • Filiación extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del
matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no
es automático. La filiación es divisible, es decir, cada uno de los padres puede
establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma
separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe
en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario
que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el
reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido.
• El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo,
solemne e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da
voluntariamente, puede ser declarada por la vía judicial.
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• De acuerdo con el artículo 402 del Código Civil la paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada:
• 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
• 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda,
en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por
actos directos del padre o de su familia.
• 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
• 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la
época del delito coincida con la de la concepción.
• 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
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• 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la
prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
• Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo
marido no hubiese negado la paternidad.
• El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado
una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
• Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre de 1998, a través de la modificatoria
de diversos dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra legislación a la prueba de
ADN como medio certero para establecer la existencia del vínculo parental.
• En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artículo 402,
prácticamente han sido reemplazados por la contundencia de la prueba de ADN. Por ello,
resultan atendibles las opiniones que apuntan a la modificación de este artículo del Código
Civil, a fin de que la prueba científica del ADN sea el único medio de prueba en materia de
filiación.
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• 2. Evolución del proceso de filiación extramatrimonial
• Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una demanda
de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de conocimiento, una vía
reservada para los procesos de gran complejidad, considerado así este por las dificultades
probatorias que implicaba.
• Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se tomaron en
cuenta los últimos avances científicos, como los exámenes de ADN, para probar la filiación
extramatrimonial. Ello sucedería recién en 1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya
discusión se centró en el consenso científico en torno a la contundencia de la prueba de
ADN.
• Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la
judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el interés
superior del niño, niña o adolescente, se hizo inútil seguir reservando para las demandas de
filiación extramatrimonial la vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos,
desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De allí que se
postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.
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• Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial, que se estableció el
denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial. Así pues, se estableció que la demanda debe ser presentada
ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una resolución
declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de 10 días,
formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se emitiría
la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la realización
de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar ante el juzgado
especializado de familia.
• Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas,
excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la
prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la
casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).
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• Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos aspectos
problemáticos, tales como la restricción solo al reconocimiento de la paternidad,
dejando de lado el de la maternidad o de la filiación[7]. Además, exige que para la
realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo
que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de
la prueba de ADN debía ser sufragado por la parte demandante.
• Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por
la 29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades.
Aclaró que a la pretensión de declaración de paternidad podía acumularse de
manera accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez días no
solo para oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el
traslado de la pretensión de alimentos.
• Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia
única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y se conducirá la
audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil (saneamiento del
proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).
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• 3. Los cambios que trae la reforma
• La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de
asegurar el derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y adolescentes,
derecho que tiene sustento constitucional (artículo 2.1 de la Constitución) y convencional
(artículo 8.1 de la Convención sobre los derechos del niño), y que debe ser interpretado a
la luz del principio del interés superior del niño.
• Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley
28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e
incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta disposición complementaria.
Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.
• 3.1. Toma de muestras
• Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio
conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse al
padre, madre u otros hijos de aquel.
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• 3.2. Costo de la prueba de ADN
• Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba
de ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que niega la
paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir
debidamente sus obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente
prevé la posibilidad de que la parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague
el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el
resultado positivo, se le reintegre lo gastado.
• 3.3. Reprogramación de la toma de muestras por falta de pago de la parte
demandada
• Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de
la prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la
prueba en la audiencia única, se reprogramará la toma de nuestras dentro de
los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el
juzgado declarará la paternidad.
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• Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera
indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se
menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes señalaron que
no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión
económica.
• 3.4. Exoneración del pago de tasas judiciales
• En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la
exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en
consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil que prevé la
exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos.
• 3.5. Inclusión del allanamiento
• Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo
el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la
notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realización de
la prueba de ADN.
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• 3.6. No es necesaria la firma del abogado o abogada
• Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá
más la firma del abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de
alimentos, puede ser presentada y tramitada con sola firma de la parte de
demandante.
• Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder
Judicial elabore un formato de demanda de filiación extramatrimonial, tal
como se contemplaba en el proyecto primigenio. Porque pese a no
requerir firma de abogado, no necesariamente los y las demandantes
saben redactar una demanda, lo que les exigirá contratar los servicios de
un letrado.
• 5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial
después de la reforma
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• Jurisprudencia actual y relevante sobre filiación

extramatrimonial
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Plenos Jurisdiccionales
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• ¿Se puede impugnar la sentencia que declaró la paternidad
extramatrimonial sin prueba de ADN?
[Pleno Jurisdiccional Distrital de Áncash]
• Acuerdo plenario: No procede por seguridad jurídica, debido a que la
declaración judicial de paternidad extramatrimonial constituye cosa
Juzgada proveniente de un proceso regular (presunción), normado por una
Ley cuya constitucionalidad se presume; por lo que, tratándose de las
mismas partes, teniendo el mismo objeto y siendo la pretensión, en el
fondo, la misma, esto es dilucidar la filiación; la demanda sería
improcedente.
• Para los casos excepcionales en los que se habría incurrido en afectación
de derechos fundamentales del demandado, éste tiene expedito su
derecho de acudir al proceso constitucional; y en caso de concurrir fraude,
colusión, o connivencia, al proceso de Nulidad de cosa Juzgada.
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• ¿Cuál es la vía para cuestionar el reconocimiento de paternidad por
engaño, violencia o error? [Pleno Jurisdiccional del Distrito de Junín]
• Conclusión plenaria: La vía idónea para impugnar la filiación
generada del acto de reconocimiento llevado con engaño, violencia o
error esa la acción de invalidez del acto jurídico.
• • ¿Se puede cuestionar la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial? [Pleno Jurisdiccional del Distrito de Junín]
• Conclusión plenaria: No es posible cuestionar la filiación derivada de
una declaración judicial de paternidad extramatrimonial consentida,
ya que tratándose de una declaración contenida en una decisión
judicial, esta solo procede a través de acción de amparo.
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Sentencias
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• Sí es posible revocar reconocimiento de hijo extramatrimonial
[Consulta 132-2010, La Libertad]
• Fundamento destacado: Octavo. Que, ahora bien, en el presente
proceso ha quedado establecido en definitiva con la prueba de ADN,
de fecha veinte de junio del dos mil cinco, con casi absoluta certeza
que don David Manuel Cañapataña De La Cruz no es el padre
biológico del niño J.J.V.C.R quedando desvirtuada la paternidad de
Cañapataña De La Cruz al no existir vínculo biológico entre éste y el
referido menor.
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• • Juzgado multa a demandado y llama la atención a abogados por dilatar proceso de
filiación extramatrimonial [Exp. 232-2008-0-1815-JP-FC-05]
• Fundamento destacado.- Noveno: Consecuentemente, las situaciones descritas permiten
afirmar que en el presente caso sí hubo una dilación indebida. Por lo que, este Juzgador,
respecto de la dilación imputable a la Administración de Justicia, debe proferir que existe una
urgente necesidad de que todos los Órganos Jurisdiccionales deban otorgar una mayor
celeridad a los procesos judiciales que involucren derechos de menores, dejando de lado
formalismos extremos que la ley de ninguna manera ampara. Pues actuar de esa manera crea
una pésima imagen de la Administración de Justicia que termina ocultando un sin fin de
esfuerzos que paralelamente se realizan, por la mayoría de sus órganos administrativos y
jurisdiccionales, para la mejora de su servicio pese a las grandes carencias que tenemos y que
son de público conocimiento. En tal sentido, este Juzgador debe coincidir con lo expresado
por el Tribunal Constitucional, entre otros, en la STC N° 3771-2014-HC/TC, en donde dicho
órgano ha señalado, que: “Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por
cuanto genera un injustificable retardo en la administración de justicia que no está en
consonancia con la misión que le está confiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en
el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en tanto se afinca en la
observancia de los principios inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia,
siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad judicial- que la decisión final sea
dictada en tiempo útil y razonable”.
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• Por tanto, en relación a la tardía emisión de la presente sentencia, este Juzgador
debe expresar que el tiempo transcurrido de ninguna manera podrá remediar el
retardo en la declaración de la filiación y la materialización concreta del derecho
a la identidad de la menor en su debido momento; sin embargo, sí cree que la
presente sentencia con la consiguiente expresión y reconocimiento del retardo,
de alguna manera sí compensará en el ámbito moral de tal afectación. Por lo que
este Órgano Jurisdiccional, como parte de dicho resarcimiento, decide comunicar
de la emisión de dicha sentencia a la Oficina de Prensa e Imagen Institucional de
la Corte Superior de Justicia de Lima, para la divulgación del respectivo extracto
de la sentencia en el Boletín Informativo Oficial de la Corte, suprimiendo
previamente el nombre de la menor, una vez consentida o ejecutoriada la
presente resolución. Además, ordena poner de conocimiento del Órgano de
Control la presente sentencia para los fines correspondientes, a pesar de es
consciente de que toda posible falta disciplinaria ya ha quedado prescrita por el
transcurso del tiempo.
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• Asimismo, en lo que respecta de la conducta desempeñada por el demandado y sus
abogados, este Juzgado debe señalar que las mismas deben ser calificadas como conductas
obstruccionistas de mala fe; por lo que, de conformidad con el inciso 5, del artículo 50°, del
Código Procesal Civil: ” Son deberes de los jueces en el proceso: (…) Sancionar al abogado o
ala parte que actúe en el proceso con dolo y los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que señalan, que: “Todos los que intervienen en un proceso judicial tienen el deber
de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. Los Magistrados deben
sancionar toda contravención a estos deberes procesales, así como la mala fe y temeridad
procesal” y que: “Los magistrados pueden llamar la atención o sancionar con
apercibimientos, multas, pedidos de suspensión o destitución, o solicitar su sanción, de todas
las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteen solicitudes
dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes señalados en el artículo
anterior, así como cuando incumplan sus mandatos. Esta facultad comprende también a los
abogados”. Este Juzgado decide multar al demandado y llamar la atención a los abogados
que lo patrocinaron en el transcurso del proceso, a fin de que en su participación en
cualquier otro tipo de proceso judicial, dirijan su comportamiento con veracidad y buena fe.
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• • Hijo extramatrimonial que fue reconocido por abuelos tiene derecho a
la masa hereditaria [Casación 6895-2014, Huaura]
• Fundamento destacado: Décimo Tercero: Finalmente, al haberse
evidenciado la existencia de infracción normativa material en la sentencia
de vista objeto de impugnación, corresponde que este Colegiado actúe en
sede de instancia, según lo normado por el primer párrafo del artículo
396º del Código Procesal Civil. En consecuencia, habiéndose determinado
en los párrafos precedentes que el demandante tiene la condición de hijo
extramatrimonial de la causante Eusebia Quispe Viviano, corresponde
reconocer también su calidad de heredero de la misma, en virtud a lo
dispuesto por el artículo 724º del Código Civil (vigente al momento de la
sucesión), que reconoce a los hijos la calidad de herederos forzosos, y el
artículo 816 del mismo cuerpo legal, que les atribuye el primer orden
sucesorio.
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• Asimismo, al advertirse que el predio denominado Parcela N° 43 del Fundo
Pasamayo. inscrito en la partida registral N° 20003486 del registro de la
propiedad inmueble de Huaral, forma parte de la masa hereditaria dejada
por la causante Eusebia Quispe Viviano, y que ha sido transferido a sus tres
herederos reconocidos anteriormente: Gloria Fidela García Quispe.
Eduardo Alfonso García Quispe y Eduardo Pascual García Quispe, según se
advierte del Asiento C3 de la partida registral del bien (fojas siete),
corresponde también reconocer el derecho del demandante para concurrir
junto con dichos herederos sobre el este predio, en igual proporción que
éstos, es decir, en el veinticinco por ciento (25%) de sus derechos y
acciones, puesto que, según lo normado por el ya referido artículo 818º
del Código Civil, todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios
respecto de sus padres.
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• • ¿Se puede impugnar paternidad si madre se opone a prueba de ADN de menor? [Casación
4430-2015, Huaura]
• Fundamento destacado: Cuarto.- Que, siendo ello así, a criterio de este Tribunal Supremo
cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático
como el dinámico del referido derecho fundamental; es decir, cuando se impugna la
paternidad de una persona, ello no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello
implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su
vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí
mismo. Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admitirse porque se
ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como base afirmaciones de la
demandada (madre de la menor) que le ha manifestado no ser el padre; realizando su
impugnación en el año dos mil diez, no obstante haberla reconocido en el año dos mil cuatro.
Para casos como estos resultan de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado
que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de un persona)
como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su
padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de la paternidad. Amparar la
demanda significaría que los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad
por motivos irrelevantes, generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la identidad
de las personas.
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• Impugnación de la paternidad solo procede si se logra identificar al padre
biológico [Casación 1622-2015, Arequipa]
• Fundamento destacado: Duodécimo.- En efecto, el hecho que se declare la no paternidad
ordenando que se descarte toda referencia a la paternidad del acta de nacimiento, no
tendría efectos positivos, por el contrario, la apreciación de las consecuencias concretas que
este tipo de decisiones produce en la realidad evidencia que en los hechos el niño o niña
involucrado en la controversia, en realidad no puede acceder a la verdad sobre su origen
biológico, pues la decisión jurisdiccional que declara la urgencia de tutelar su derecho a
conocer su origen, únicamente se limita a descartar la filiación que hasta ese momento tiene,
pero no proporciona nada en reemplazo de esta afectación.
• No se satisface, entonces, el derecho a la identidad del menor, ya que el padre que
formalmente éste tiene ya no es tal (se elimina del acta de nacimiento la paternidad que
hasta el momento existía), pero en su lugar el Juez no llega a responder cuál es, entonces, la
filiación que le corresponde. En consecuencia, si la situación de este menor antes del
pronunciamiento del órgano jurisdiccional podría ser cuestionable, su situación luego de éste
es evidentemente más precaria.
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• [Control difuso] Autorizan que menor sea reconocida por su padre biológico aunque su madre esté
casada [Casación 2726-2012, Del Santa]
• Fundamento destacado: Décimo cuarto.- Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales
M.L.G.C., y el demandante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento de padre e
hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, así fluye del expediente acompañado sobre
anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor, conforme a la declaración asimilada de Eva
Elvira Cárdenas a folios diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra
conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que
no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente
principal el informe psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se
identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo
refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de familia de la niña con
el demandante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta procedente declarar inaplicable, para el
presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de
conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política
del Estado, ello se justifica acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la
afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor de
iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad
filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimación legal.
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• • Prevalece «identidad dinámica» de la menor sobre filiación biológica [Casación 950-2016,
Arequipa]
• Sumilla. Que la menor de iniciales F.K.M.S. se encuentra identificada con su padre Luis
Alberto Medina Vega y sus hermanos, en una dinámica familiar adecuada con muestras de
afecto e identificada en su entorno social con su apellido paterno “medina”, configurándose
de esta forma la identidad dinámica de la menor, consagrada en el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución Política del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han infringido dicho
derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y el interés superior del niño sobre la
identidad estática.
• • TC: Tener hijo extramatrimonial no es causal para perder pensión de viudez [Exp. 08233-
2013-PA/TC, Lima]
• Fundamento destacado: 9. Por lo tanto, la causal de «formar hogar fuera del matrimonio» se
configura cuando la titular de la pensión de viudez, además de procrear un hijo
extramatrimonial, vive con el padre de este, o cuando el titular o la titular han establecido
una unión de hecho, lo cual debe encontrarse debidamente comprobado por la
Administración Policial o Militar para declarar la pérdida del derecho a la pensión de viudez.
• Bibliográfia: www.pasionlegis.com
Filiación extramatrimonial paterna

MUCHAS GRACIAS