CAPÍTULO I

1. INTRODUCCIÓN

Al nacer un hijo, lo que se espera de sus progenitores es el reconocimiento voluntario de

la paternidad. Sin embargo, en la realidad, muchos padres se desentienden del

reconocimiento, prometen uno a futuro e incluso pueden llegar a condicionar dicho acto.

Si bien el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial es la vía

adecuada a recurrir cuando no hay matrimonio de por medio entre los progenitores, aún

hoy persisten muchas dudas por las constantes modificaciones que ha sufrido dicha

norma.

Cuando hablamos de filiación extramatrimonial, nos referimos al reconocimiento

voluntario o declaración judicial de la paternidad del hijo concebido o nacido fuera de

matrimonio y también en ausencia del mismo como el concubinato. Nuestra

Constitución Política expresamente señala la igualdad entre todos los hijos, es decir, una

vez reconocidos todos tienen los mismos derechos.

El reconocimiento o la resolución judicial de paternidad son los únicos medios de

prueba de la filiación extramatrimonial y se inscribe en el Acta de Nacimiento de los

hijos, antes llamada Partida de nacimiento RENIEC señala que mediante la inscripción

de nacimiento ordinaria se inscribe el nacimiento de los nacidos dentro del territorio, así

como para los hijos de peruanos nacidos en el territorio extranjero, dentro de los sesenta

días calendarios siguientes a la ocurrencia del hecho. Los requisitos son certificados del

nacido vivo en original, firmado y sellado por profesional competente o constancia

otorgada por persona autorizada por el MINSA de haber atendido o constatado el parto;

exhibición del D.N.I. de los declarantes o en caso ser extranjeros, carné de extranjería,

pasaporte o cédula de identidad.

 En caso del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, el padre o la madre declarante

puede revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. Así, el hijo llevará el

apellido del padre o la madre que lo hubiera inscrito y el del presunto progenitor. En

este supuesto no se establece un vínculo de filiación, pero se protege la identidad del

menor. RENIEC tendrá un plazo de 30 días hábiles para poner en conocimiento del

hecho al presunto progenitor mediante una notificación.

La inscripción extemporánea de nacimiento de menor o mayor de edad, procede cuando

no se efectuó dentro del plazo de la inscripción ordinaria. En el caso de los mayores de

edad, los padres que intervengan en la inscripción deben estar debidamente autorizados

por el titular. La inscripción extemporánea de nacimiento, tiene como requisitos el

certificado de nacimiento vivo o partida de bautismo o certificado de matrícula escolar,

así como la exhibición del D.N.I. de los padres o en caso ser extranjeros, carné de

extranjería, pasaporte o cédula de identidad.

1.1.   Planteamiento del Problema

    1.1.1.     Descripción de la realidad problemática

Dentro de la realidad problemática según nuestro tema de investigación se basa

principalmente en la ley 30628 ley que regula el debido proceso de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial, afectando de esta manera a la parte demandada en su

derecho de defensa, de igualdad de partes y de prueba. Como sabemos todo proceso

debe ser respetado según la ley.

Entonces según a nuestro criterio la ley 30628 no es lo suficientemente factible para

poder evitar la vulneración que se da a la parte demanda en el debido proceso, ya que el

juez está autorizado a emitir un mandato de reconocimiento de filiación, el cual podrá

 ser suspendido si la parte demandada formula una oposición y acepta practicarse la

prueba de ADN, de no ser así el mandato de filiación se tornara definitivo.

Con la ley 30628 ley que regula el debido proceso de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial se da solución al conflicto que existe al reconocerse la paternidad

fuera del matrimonio.

En la presente ley se da una solución a la parte demandante, pero por el otro lado un

gran conflicto a la parte demandada al ser obligado a someterse a la prueba de ADN

como también a pagar las tasas judiciales sin tener la oportunidad de contradecir lo

establecido.

 1.1.2.     Definición del problema

¿Cuáles son los derechos vulnerados en el proceso de filiación de paternidad

extramatrimonial?

1.1.3        Objetivos

A.    Objetivo general

Determinar los criterios de vulneración de la parte demandada en el procedimiento de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

B.     Objetivos específicos

a) Analizar la ley 28457 modificada por la ley 30628.

b)      Comprender el debido proceso en la legislación nacional.

c)      Estudiar los principios procesales en la legislación peruana.

 1.1.4.      Justificación e importancia|

 Con nuestra investigación lo que se pretende principalmente es dar a entender que la

ley 28457 modificada por ley 30628 que regula el debido proceso de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial se podría estar generando de manera inadecuada una

situación de injusticia y favorecimiento hacia la parte demandante, ya que la parte

demandada al no poder contradecir lo manifestado por la parte demandante a través de

medios probatorios distintos a la prueba de ADN , afectando de esta manera su derecho

de defensa, su derecho de contradicción y ser escuchado.

 De tal manera que los justiciables del derecho puedan encontrar fundamentos jurídicos

fehacientes y razonados para que de esta manera se pueda dar solución al debido

proceso.
CAPITULO II. 

MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes Teóricos

2.1.1. Internacionales

Carrillo, Alfredo, F. Calderón Cabrera, J. (2017). La acción del juicio de impugnación a

la paternidad y los derechos de familia. (Tesis de maestría) Universidad Regional

Autónoma de los Andes de Ecuador.

El presente trabajo tuvo como objetivo general: Diseñar un estudio técnico-jurídico que

permitan realizar una transformación la legislación, y así poder solicitar la impugnación

de la paternidad, cuando esta se realizó por la mentira o el engaño de la madre del

supuesto hijo.

Llegándose a concluir que: Las diferentes formas de organización familiar establecen

múltiples relaciones y consecuencias jurídicas, éticas y económicas, así como las

relaciones que promueve el vínculo conyugal o entre convivientes o uniones de hecho;

las que emanan del parentesco, con trascendencia en las diversas ramas del Derecho. Al

hablar de la acción de Impugnación de paternidad y los derechos de familia tema al que

hago referencia y analizo, debo manifestar que el derecho del padre es un derecho que

toda persona tiene cuando se siente vulnerada o afectada en cuanto a una acción ya

realizada, considerando que ésta se encuentra equivocada o en su defecto es ilegal, por

la existencia del engaño de la madre del hijo, de esta manera el reconociente puede

solicitar la impugnación de paternidad voluntaria siempre y cuando pueda demostrar en

derecho mediante una prueba de ADN la cual será solicitada por el actor en la etapa de

prueba respectiva. Derecho Constitucional que garantiza a los sujetos procesales como

es el hijo ya que la familia es la institución social más importante, es anterior al orden

jurídico, y este debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno. Después del individuo en

particular, la familia es el fin primordial de la actividad de Estado, por eso el

reconociente tiene su derecho a saber la verdadera identidad en el caso de existir una

duda, más aún cuando en algunos casos ciertas mujeres que lamentablemente valiéndose

de la confianza de su pareja le hacen reconocer como hijo, y al existir la imposibilidad

de impugnar la paternidad del hijo se crea un vacío jurídico dejando en la indefensión al

padre, pero causándole una obligación económica ilegal para toda su vida.

2.1.2. Nacionales

Valqui León, C. (2017). Inconstitucionalidad del proceso especial de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial. (Tesis de pregrado). Universidad Nacional de Ancash

Santiago Antúnez de Mayolo. Ancash, Perú.

El presente trabajo tuvo como objetivo general: Determinar si el Proceso Especial de

Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en la Ley N° 28457 y su

modificatoria Ley N° 29821, es inconstitucional.

Llegándose a concluir que: Mediante la ley Nº 28457 proceso, se ha pretendido adecuar

al proceso filiación judicial de paternidad extramatrimonial, a las reglas del proceso

monitorio, en este tipo de procesos , cuando se admite la demanda, el demandante

obtiene una resolución favorable, y se otorga al demandado un plazo para oponerse a

dicha resolución, siempre y cuando este se obligue a someterse a la prueba del ADN;

pero no se ha definido si es un proceso monitorio puro o documentado, pues no se

siguen las reglas de ninguno de estos dos tipos de proceso monitorio.

Costa Carhuavilca, E., y Zuniga Camjoy, Y. (2018). El proceso de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial en el derecho de defensa del demandado del distrito

jurisdiccional de San Juan de Lurigancho – 2017. (Tesis de pregrado). Universidad

Autónoma del Perú. Lima, Perú.

El presente trabajo tuvo como objetivo general: Explicar cómo el proceso de filiación

judicial de paternidad extramatrimonial incide en el derecho de defensa del demandado

en el distrito Jurisdiccional de San Juan de Lurigancho – 2017.

Llegándose a concluir que: A más procesos de filiación judicial extramatrimonial

realizados, más vulneración de derecho de defensa del demandado, ya que en la

actualidad, después de ser creada la ley 28457, en la demanda de filiación el solo hecho

de contestar a destiempo, oponerse, apelar o no contar con dinero, se realiza la

declaración judicial de paternidad. A más apelaciones en el proceso de filiación judicial

más vulneración de derecho de defensa, porque el propósito de las apelaciones es que el

superior jerárquico, sanee las inconveniencias procesales pero en este proceso primero

de sentencian, te declaran judicialmente padre del menor se formaliza la demanda de

alimentos y después puedes apelar, cuando el daño y el perjuicio se realizó.

Figueroa Villarreal, N. (2018). Inconstitucionalidad de la prueba de ADN como prueba

legal en el proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial en el Perú.

(Tesis de maestría). Universidad Nacional de Ancash Santiago Antúnez de Mayolo.

Ancash, Perú.

El presente trabajo tuvo como objetivo general: Determinar los fundamentos para

justificar la inconstitucional la prueba de ADN como prueba legal en el marco de un

proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial en el Perú.

Llegándose a concluir que: La Ley 28457, es peligrosa debido a que por el simple hecho

de presentarse una demanda de filiación se expida una resolución declarando la filiación

demandada, peor todavía si en caso de no existir contradicción ese mandato se convierte

en declaración judicial de paternidad. Es decir, se da por cierto lo señalado en una

demanda sin que haya existido una etapa probatoria donde se compruebe lo afirmado

por la demandante. Los legisladores no se han puesto en la situación de que la

demandante señale hechos falsos en la demanda y que además no dé la dirección

verdadera del demandado, lo que suele suceder, y que, por lo tanto, el demandado no

haya podido formular oposición. Tenemos, pues, a un demandado a quien se le ha

limitado el derecho defensa garantizado por el artículo 139, inciso 14) de nuestra

Constitución Política y sin la posibilidad de que esa situación se rectifique; Pues la ley

ha dispuesto el apercibimiento de tenerse por cierta la paternidad del demandado en

caso de negativa de someterse a la prueba. El apercibimiento es una medida coercitiva

que la ley dispone, a fin que la efectividad de la norma jurídica no quede en lo

meramente declarativo y el proceso judicial sea apenas un saludo a la bandera. Por

cierto, no valen negativas de someterse a la prueba ni de carácter religioso, moral,

filosófico o de cualquier naturaleza. El demandado se encuentra obligado a someterse a

la prueba “sí o sí”. Si la prueba sale negativa (no es el padre) queda liberado de toda

obligación, si sale positiva (es el padre) por lo que acarrea todas las responsabilidades

que conlleva la paternidad.

2.2 Marco Histórico

2.2.1. Evolución histórica del proceso de filiación extramatrimonial

A. Época antigua
En una primera época, el grupo familiar no solo se asentaba sobre las relaciones

individuales, sino que la relación sexual existía entre todos los hombre y mujeres que

integraban una tribu, por lo que sabían quién era la madre del niño, más no quién era su

padre; esto permite afirmar que en sus orígenes más remotos la familia tuvo un carácter

matriarcal, pues el hijo sólo conocía a la madre, porque era con ella con quién se

alimentaba y crecía (Hinostroza, 1997, p. 25).

En las comunidades primitivas existió en un principio una promiscuidad que impidió

determinar la paternidad. Las legislaciones antiguas adoptaron diversas posiciones con

respecto a los hijos nacidos producto de relaciones fuera del matrimonio; algunas

afrontaron este problema con menor rigor y otras en cambio extremaron su severidad,

pero lo cierto es que los hijos producto de las relaciones extramatrimoniales estuvieron

colocados siempre, en una situación de injusta inferioridad.

B. Babilonia

Se permitía que se reconociera a los hijos que un hombre casado había engendrado con

su esclava: tenían derecho a heredar. Si no se les reconocía, perdían el derecho

económico, pero la madre y el hijo tenían derecho a la libertad (Hinostroza, 1997, p.

25).

La filiación respecto de la madre estaba fuera de discusión, siendo previsores de la

máxima romana mateo semper certa est. (La Madre es siempre conocida)

C. Grecia

Los hijos extramatrimoniales fueron excluidos de la comunidad social y no se les

permitía casarse con ciudadanos y estaban privados del derecho sucesorio, negándoles

además a tomar parte en los sacrificios (Hinostroza, 1997, p. 26).

D. Roma

Nos referiremos ampliamente al Derecho Romano por la importante validez de la

diversidad de instituciones creadas, que en general han sido el fundamento de otros

ordenamientos jurídicos.

Según la historia del derecho romano, la familia comprendía (padre de familia) era el

jefe, los descendientes que están sometidos a su autoridad parental y la mujer; por lo

tanto, la constitución de la familia Romana, era caracterizada por rasgos dominantes del

régimen Patriarcal por la soberanía del padre o del abuelo paterno; ya que la familia se

componía de Ognados, que significa conjunto de personas unidas entre ellas por el

parentesco civil, sobresaliendo el sui juris, entendiendo este por personas con una

autoridad sobre sí misma y sobre su grupo, acá entraba padre de familia.

Los hijos legítimos estaban bajo la autoridad de su padre o abuelo paterno; formaban

parte de la familia civil del padre, a título de Agnados; en cambio entre los hijos y la

madre sólo existía un lazo de parentesco natural de cognación, en primer grado; pero si

lo hijos nacían (sui juris) eran tratados como hijos nacidos de un caso accidental entre

hombre y mujer, y no tenían un padre cierto, se les llamaba (spurii o vulgo concepti)

porque estaban unidos a la madre y a los parientes maternos, por cognación.

De esta forma los romanos dejaban desprotegidos a los hijos nacidos de una relación

fuera del matrimonio y la paternidad era incierta. Y se recurría a presunciones tales

como: se presume que el padre del hijo es el marido de la madre que dio a luz; esta

presunción no es impuesta de manera absoluta, y termina cuando el hijo no ha sido

concebido durante el matrimonio, o si por ausencia o enfermedad del marido, ha sido

imposible toda cohabitación con la mujer durante el periodo de la concepción

(Hinostroza, 1997, p. 27).

Debido a esta situación del Derecho Romano fijó en 300 días la duración más larga del

embarazo, y la más corta de 180 días, el hijo será justus (legitimo) si nace en 181 días,

lo más pronto; después, comprendido el matrimonio, o el de 301 días a más tardar,

después y comprendido la disolución de las Justae nuptiae (el matrimonio).

E. Epoca justiniana

Establecieron la legitimación de los hijos como una de las formas para favorecer las

uniones regulares, permitiendo así, al padre obtener como favor la autoridad paterna

sobre los hijos naturales nacidos del concubinato; de tal forma que para que los hijos

pudieran ser legitimados era preciso que hubieran nacido de personas entre los cuales

era posible el matrimonio, como consecuencia de la concepción. A pesar que el

cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos reconociéndoles el

derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiendo

en todo caso los deberes morales inherentes a la paternidad (Hinostroza, 1997, p. 28).

El Derecho Romano dejaba desprotegidos a los nacidos fuera del matrimonio, y que no

eran reconocidos por su padre, ni gozaban de ningún derecho, ya que no tenían ningún

vínculo de padre e hijo, solo con la madre, por lo que se reconocía quien era la madre,

no así quién era el padre, solamente gozaban de reconocimiento del padre los nacidos

dentro del matrimonio civil, y tenían todos los derechos para con él.

Luego aparecía en el concubinato del Derecho Romano una excepción, en cuanto al

reconocimiento de hijo, y establecía que si un hombre tomaba a una mujer púber y sin
parentesco en el grado prohibido para el matrimonio les era permitido el matrimonio y

de esta forma los hijos eran legitimados y reconocidos por su padre por medio de la

legitimación del matrimonio.

En esa época aparece el Derecho Moderno del Cristianismo en donde empezó a tomar

auge los derechos de los hijos ilegítimos, reconociéndoles el derecho a alimentos, el de

ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiéndoles en todos los casos los

derechos inherentes a la paternidad. Por lo tanto la única forma de establecer la

paternidad era en los casos en que se diera una unión libre y contrajeran matrimonio

para poder establecer la paternidad, pero solo en los casos en que la mujer fuera púber, y

que no hubiere contraído matrimonio anterior y que no se tratare de parientes en el

grado de consanguinidad (Hinostroza, 1997, p. 29).

Pero el resto de los hijos nacidos fuera del matrimonio y que no reunía los requisitos

anteriores, los hijos quedaban en igual estado de abandono y no eran reconocidos por el

padre, ya que no existía otra forma para hacerlo. A partir de esa época, se ha

considerado como injusto el trato que se da a seres inocentes por culpas ajenas y por

ello la mayoría de las legislaciones equiparan al hijo natural o fuera del matrimonio con

el hijo legítimo, concediéndoles el derecho de heredar y el derecho de alimentos.

G. Epoca contemporánea

En esta época bajo el espíritu de la Revolución Francesa, (Proceso social y político que

se desarrolló en Francia entre 1789 y 1799) se estableció la igualdad entre los hijos

legítimos y naturales, dejando al margen los adulterinos y a los incestuosos. El Código

Civil de 1804 (Código de Napoleón) restableció la desigualdad, pero sin llegar al

extremo del rigor anterior.

En El Salvador con la normativa del Código Civil de 1860, el artículo 288 de dicha

Ley , regulaba el reconocimiento de hijo y se hacía de forma voluntaria, pero solo

operaba para cierta clase de hijos, ya que los incestuosos, adulterinos y sacrílegos no

eran reconocidos por sus padres como hijos naturales por ser producto de una relación

prohibida a la que se llamaba de dañado ayuntamiento, por esta razón no tenían la

categoría de hijo natural y por lo tanto no podía ser reconocido por su padre

(Hinostroza, 1997, p. 31).

2.2.2. Regulación actual en nuestro sistema jurídico de la filiación

extramatrimonial

En el Código Civil de 1936 distinguía entre hijos legítimos, legitimados e ilegítimos,

quienes tenían diferente tratamiento para los hijos ilegítimos, los que incluso para

efectos hereditarios recibían en proporción a la mitad de lo que recibía un hijo legítimo.

El Código Civil de 1984 en concordancia con la Constitución Política de 1979 y la

Constitución de 1993, regula la relación paterno filial distinguiendo entre hijos

matrimoniales y extramatrimoniales, teniendo la condición de hijos matrimoniales los

nacidos durante la vigencia del matrimonio de los padres o dentro de los trescientos días

siguientes a su disolución, y extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de una

relación matrimonial, entiéndase cuando los padres no están unidos por vínculo

conyugal es decir por matrimonio civil (Varsi, 2005, p. 34).

Los hijos matrimoniales no requieren ningún tipo de reconocimiento ni declaración,

resultando suficiente la partida de matrimonio de los padres celebrada con fecha anterior

al nacimiento para establecer su condición de hijos matrimoniales.

Cuando el hijo no ha sido reconocido voluntariamente por su progenitor, este puede

demandar la declaración judicial de paternidad o declaración judicial de filiación con la

finalidad de que por sentencia se declare al demandado padre del actor y a su vez que

éste es hijo del emplazado (Varsi, 2005, p. 34).

El sustento legal de esta acción se encuentra en el artículo 402 del Código Civil que

establece seis supuestos para la declaración judicial de filiación extramatrimonial,

referidos a: a. Escrito indubitable del padre que admita la paternidad. b. Situación o

posesión constante por más de un año del estado de hijo extramatrimonial comprobado

por actos directos del padre o de su familia. c. Relación de concubinato (referido a la

unión de hecho del varón y la mujer que sin estar casados hacen vida de tales) de los

padres durante la época de la concepción. d. El caso de concepción durante la época del

rapto, secuestro, retención violenta de la mujer. e. Cuando la seducción con promesa de

matrimonio (que conste de manera indubitable) es contemporánea a la época de la

concepción. f. Cuando se acredite el vínculo parental en base al resultado de la prueba

del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza

Para la declaración judicial de paternidad se requiere acreditar alguno de los supuestos

legales, lo que demanda un proceso cognoscitivo lato que involucre las etapas

procesales que garantizan un adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes, en

cuanto al ejercicio pleno del derecho de acción por el demandante y el derecho de

contradicción por el demandado. Es un caso de pretensión inapreciable en dinero y

compleja por naturaleza, referida a derechos subjetivos indisponibles, que se tramita en

la vía procesal de conocimiento (Varsi, 2005, p. 35).

Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una demanda

de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de conocimiento, una

vía reservada para los procesos de gran complejidad, considerado así este por las

dificultades probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se tomaron

en cuenta los últimos avances científicos, como los exámenes de ADN, para probar la

filiación extramatrimonial. Ello sucedería recién en 1999, mediante la dación de la Ley

27048, cuya discusión se centró en el consenso científico en torno a la contundencia de

la prueba de ADN (Varsi, 2005, p. 37).

Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la

judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el interés

superior del niño, niña o adolescente, se hizo inútil seguir reservando para las demandas

de filiación extramatrimonial la vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos

costos, desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De

allí que se postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.

Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial, que se estableció el denominado proceso especial de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Así pues, se estableció que la

demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato

expediría una resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de

10 días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se

emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la

realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar ante el juzgado

especializado de familia

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones,

contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba,

apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la casación, al iniciar

el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado. (Varsi, 2005, p. 38).

Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos aspectos

problemáticos, tales como la restricción solo al reconocimiento de la paternidad,

dejando de lado el de la maternidad o de la filiación. Además, exige que para la

realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que

impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de

ADN debía ser sufragado por la parte demandante (Varsi, 2005, p. 39).

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por la

29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades.

Aclaró que a la pretensión de declaración de paternidad podía acumularse de manera

accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez días no solo para

oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la

pretensión de alimentos (Monge, 2018, p. 18).

Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia única,

en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y se conducirá la audiencia

conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil (saneamiento del proceso,

fijación de los puntos controvertidos, etc.).

La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de asegurar el

derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y adolescentes, derecho que tiene

sustento constitucional (artículo 2.1 de la Constitución) y convencional (artículo 8.1 de

la Convención sobre los derechos del niño), y que debe ser interpretado a la luz del

principio del interés superior del niño (Monge, 2018, p. 18).

Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley

28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e

incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta disposición complementaria.

Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.

Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio

conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse

al padre, madre u otros hijos de aquel.

Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de

ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr

con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir debidamente sus

obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente prevé la posibilidad de que la

parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un

laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo

gastado.

Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de la

prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la prueba

en la audiencia única, se reprogramará la toma de nuestras dentro de los 10 días

siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el juzgado declarará

la paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera

indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se

menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes señalaron que

no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión

económica.
En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la

exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en

consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil que prevé la

exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos.

Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo

el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la

notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realización de la

prueba de ADN (Monge, 2018, p. 19).

Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la firma del

abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser

presentada y tramitada con sola firma de la parte de demandante.

2.2.2. Regulación en el derecho comparado de la filiación extramatrimonial

En Argentina, la norma sobre la Filiación Extramatrimonial, el código civil argentino en

el artículo 247 plantea que ésta queda determinada legalmente por el reconocimiento del

padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. En este último caso, la

filiación extramatrimonial da lugar a acciones de reclamación e impugnación de la

paternidad o maternidad (Monge, 2018, p. 26).

En Brasil, el régimen de filiación se estructura en dos clases: filiación matrimonial y

extramatrimonial que admite que los hijos nacidos de ambas situaciones, así como los

hijos adoptivos tienen los mismos derechos y está prohibida cualquier diferenciación o

discriminación entre ellos. La filiación extramatrimonial se guía por el reconocimiento

del padre, es decir, por el acto solemne y público por el cual una persona declara que

determinada persona es su hijo. Así, en la doctrina brasilera existen tres tipos de

reconocimiento: el voluntario, el administrativo y el judicial. Esta ley busca facilitar el

reconocimiento de los hijos imponiendo responsabilidades a los padres biológicos.

En Costa Rica, tiene un fondo y matiz muy similar a nuestra Ley Nº 28457, pues

pretende brindarle a las madres un proceso mucho más rápido, menos costoso y con ello

descongestionar un sistema judicial que se encuentra colapsado, a través de un

procedimiento administrativo más eficiente y en donde los plazos se reducen,

cumpliendo con ello el mandato constitucional de justicia pronta y cumplida (Monge,

2018, p. 27).

En Chile, la ley elimina el reconocimiento judicial mediante la confesión de paternidad

o maternidad prestada bajo juramento la que tenía un trámite de aplicación excepcional,

siendo el procedimiento dispuesto el ordinario. Se unifican las vías voluntaria y

contenciosa en un proceso único de reconocimiento de filiación que debe adecuarse a

las normas procesales dispuestas en la Ley Nº 19968.

2.3 Teorías o enfoques teóricos del derecho

2.3.1. Teoría de los Derechos Fundamentales

Ahora revisamos someramente la noción del contenido esencial de los Derechos

Fundamentales; partiendo desde las diferentes posiciones de los autores respecto a la

teoría absoluta y relativa de los Derechos Fundamentales.

A. Teoría absoluta

During, citado por Noriega (2003), sostiene que los Derechos Fundamentales o

esenciales, son derechos que son inherentes a la naturaleza humana de cada persona. La

cual, tiene como principal fundamento, su dignidad. (p. 117).

Entiéndase con esto, que el contenido esencial de los Derechos Fundamentales está

estrechamente relacionado con el contenido de la dignidad humana. Por ende, esta

última, es la base para la configuración del contenido de los Derechos Fundamentales.

Según, Sánchez Gil (2017), este contenido, se engloba en dos círculos concéntricos en

el mismo plano cardinal. Donde la parte interna del círculo más pequeño, es el núcleo

fijo inmutable de los derechos, y la sección interna no interceptada del círculo más

grande, es la parte accesoria o contingencia de los derechos (p. 111).

Es decir, debe entenderse que el núcleo central constituye un ámbito intangible, el cual

ningún poder del Estado o persona natural puede restringirlo o vulnerarlo. Mientras que

la parte exterior, si puede estar sujeta a la actividad del legislador.

En esa línea de pensamiento, Castillo Córdova (2002), señala que:

Este contenido es el que se erige como un límite absoluto a la actuación de los

poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos. El

límite de actuación de los poderes públicos, con respecto a los Derechos

Fundamentales constituirá este contenido único o esencial (p. 13).

En resumen, la teoría absoluta estipula que el contenido esencial de los Derechos

Fundamentales obedece a un enfoque estructural, conformado por un núcleo central y

una dimensión exterior. Donde el núcleo central, constituye la esencia del Derecho

Fundamental y la dimensión exterior, es la única que puede estar sujeto a variación

legislativa (Mendoza Meza, 2017, p. 117).

Benavides y Escudero (2013), sostiene que el contenido esencial de los Derechos

Fundamentales actúa como una garantía. Dicha garantía es en pro y beneficio de la

ciudadanía (p. 96).

Prieto Sánchez (2002), señala que:

La cláusula del contenido esencial puede estimular un especial escrutinio sobre la

justificación de la ley y al propio tiempo debe impedir que el derecho legal deje de

ser adscribible al tipo del Derecho Constitucional (p. 441).

Según este pensamiento, el contenido esencial de los Derechos Fundamentales es límite

ante el Poder Legislativo. Evitando con ello que se desnaturalice la esencia o el núcleo

duro del derecho. El cuál no es modificable bajo ningún supuesto.

B. Teoría relativa
La teoría relativa, a diferencia de la absoluta, incorpora el concepto de proporcionalidad

para la determinación del contenido esencial de los Derechos Fundamentales.

Sánchez (2017), señala que:

El contenido esencial de los Derechos Fundamentales se define por el principio de

proporcionalidad, como una realización de la concordancia práctica entre bienes

jurídicos diversos que debe orientar a la interpretación constitucional (p. 112).

Es decir, el contenido esencial de los Derecho Fundamentales, no es absoluto; puede

estar sujeto a variaciones, pero para que estas no sean arbitrarias; se establece un filtro

de proporcionalidad.

Por su parte, Bernal Pulido (2007), refiere que:

El contenido esencial de los Derechos Fundamentales debe ser definido desde el

principio de proporcionalidad; el cual engloba tres subprincipios: idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (p. 277).

Esta teoría, protege la intangibilidad del núcleo fijo de los Derechos Fundamentales

(que postula la teoría absoluta) a través del subprincipio de idoneidad. Este mecanismo,

impedirá la limitación de dicho núcleo; y adoptará una medida que busque una

intervención menos intensa, para que los cambios o modificaciones tengan un impacto

en los más mínimo en el contenido esencial del derecho (Mendoza Meza, 2017, pp. 199-

200).

Entonces, la teoría relativa del contenido de los Derechos Fundamentales, a partir de la

teoría de los principios, actúa como un método, para la protección de los Derechos
Fundamentales. Además de comprender que no todos los principios poseen el mismo

peso y grado.

Puesto que, dicha teoría es más flexible y se ajusta al proceso evolutivo y cambiante de

la sociedad actual en la que vivimos. Cuyo aporte resaltante, es la diferenciación de los

Derechos Fundamentales, aplicando los respectivos test de proporcionalidad.

2.3.2. Principio del debido proceso

Esta garantía ha ido evolucionando, tal como lo sostiene el profesor Vigoritti (como se

citó en San Martin, 2006, p. 85), quien afirma que:

Dentro de ella se pueden identificar las siguientes garantías específicas: a)

Derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un tiempo razonable para

preparar la defensa; b) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial; c) Derecho a

la tramitación oral de la causa y a la publicidad; d) Derecho a la prueba, que

importa derecho a las solicitudes probatorias, a la participación en la actuación

probatoria, a investigar sobre la prueba antes de juicio y a la carga de la prueba

por la acusación; y e) Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y a

tener copia de las actas.

Entonces, sobre la base de lo antes esbozado, se infiere que la garantía de debido

proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes como con

la jurisdicción, con el objeto de preservar la certeza del proceso. Es decir, busca, dotar

al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia, y así mismo de la protección y

observancia de los Derechos Fundamentales de los justiciables. Fin primordial a

cumplirse dentro del Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos.

2.3.3. Principio de legalidad

El Principio de legalidad procesal civil es un axioma jurídico en virtud del cual el juez

no puede juzgar con ley establecida posteriormente a la pretensión del accionante, a no

ser que le favorezca.

El principio de legalidad procesal civil, es el guía de la norma jurídica procesal y se

acude a ella, con carácter subsidiario, en caso de vacío legal. Este principio representa la

observancia obligatoria de las normas procedimentales, en cuanto a su forma, para

evitar una impugnación posible para anular lo actuado o reiterar adecuadamente lo

desconocido u omitido. Este principio exige también el cumplimiento puntual de las

normas procedimentales, en cuanto al fondo, de que la resolución judicial este conforme

a las normas legales en cada caso.

El principio generalmente tiene esta redacción en los códigos: Las normas contenidas en

este código son de carácter imperativo. Los actos procesales se realizarán en la forma

prevista en este Código y en las leyes especiales. Las normas procesales son de orden

público y, en consecuencia, de obligado acatamiento, tanto por la autoridad judicial

como por las partes y eventuales terceros. Lo cual significa que son de cumplimiento

obligatorio.

2.3.4. Principio de exclusividad de la jurisdicción

Consagrado en el inciso 1 del artículo 139º de la Constitución, el Estado tiene la

exclusividad de la administración de justicia; esto es, que tiene el poder-deber de

solucionar la litis. Luego de superada la autodefensa (solución de la litis empleando la

fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposición (solución de la litis que reside

en el acuerdo de las partes), surge el Estado a través del Poder Judicial, el cual tiene la

hegemonía en la administración de justicia,

El principio de exclusividad consagra como prohibición de carácter constitucional al

legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos que no conforman parte

del Poder Judicial. Para Monroy, nadie puede irrogarse en un estado de derecho la

función de resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, sea en forma privada

o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado a través de sus órganos

especializados, éste tiene la exclusividad en dicho encargo. (Monroy 2007, p. 175).

Sin embargo, conviene precisar que una de esas excepciones al principio de

exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la denominada

«jurisdicción militar», consagrado en la norma Constitucional. Debe advertirse, además,

que los principios de unidad y exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de

jurisdicciones especializadas, como las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado

Nacional de Elecciones, entre otros.

Evidentemente, la existencia de jurisdicciones especializadas no debe ni puede

entenderse como sinónimo de lo que propiamente constituye una «jurisdicción de

excepción». Con este último concepto se alude a órganos ad hoc, creados para realizar

el juzgamiento de un determinado conjunto de conductas, normalmente de naturaleza

política, y que no pertenecen a la estructura del Poder judicial, por lo que se encuentran

prohibidos por la norma suprema

Con relación al principio de exclusividad de la función jurisdiccional el Tribunal

Constitucional ha precisado, además, que, este principio posee dos vertientes:

A. Exclusividad judicial en su vertiente negativa

Se encuentra prevista en el artículo 146º, primer y segundo párrafos de la Constitución,

según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional,
salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional

los jueces sólo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra

actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que

administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la

administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de

exclusividad de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el

principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar

que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o

privada.

En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de

la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no

puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el

conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente castrense,

salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de

carácter administrativo militar o de mando castrense, entre otras.

B. Exclusividad judicial en su vertiente positiva

Se contempla en el artículo 139º, inciso 1, de la Constitución, según el cual sólo el

Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya

mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la

jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado constitucional de

derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función

jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde

exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de

Elecciones y a la jurisdicción militar, entre otros.

En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de

la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los jueces de la

jurisdicción especializada en lo militar, ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del

Poder judicial, podrán conocer los denominados delitos de la función militar. (Rioja

2008, p. 298).

2.3.5. Legalidad de la audiencia

Se construye sobre la base de aceptar respecto de las partes del proceso (demandante y

demandado), la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción, a fin de

poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos

que las fundamentan y sus correspondientes prácticas de pruebas. Es decir, que lo que

una de las partes ponga a conocimiento del juez, deba ser traslada a su contraparte a fin

de que tenga conocimiento de las actuaciones de su contrario, de esta manera se evita la

arbitrariedad del órgano jurisdiccional, ya que este sólo podrá actuar a mérito de lo que

las partes hayan propuesto en el proceso, teniendo ambas la oportunidad de ser

atendidas en el mismo a través de los distintos actos procesales que introduzcan al

proceso.

Para Carocca (1998), el principio del contradictorio tiene un componente esencial de

paridad entre las partes y que se desprende de su mismo carácter de regulación de la

relación entre ellas, que se verifica en cualquier clase de juicio. Y esto está motivado

porque la controversia sólo puede producirse por el choque entre dos posturas

equivalentes, de la misma entidad, ya que, si esta equiparación no existiera, una de las

partes se habría impuesto a la otra y entonces la cuestión no se habría llegado a planear

por vía jurisdiccional. (p. 316-317).

En ese sentido, y a fin de que exista una correcta administración de justicia, y por ende

exista una resolución judicial justa, debe previamente haberse atendido a la pretensión

de una de las partes con participación de la otra, es decir con su alegación con respecto a

lo señalado por la contraria y así el juez decida confrontando las posiciones y aplicando

la norma legal correspondiente.

2.4 Marco Conceptual

2.4.1. Administración de Justicia

Es un concepto con dos acepciones: en primer término, se refiere a la actividad

jurisdiccional del Estado y, en segundo lugar, implica el gobierno y administración de

los tribunales (Segura Quiñones, 2017, pág. 9).

2.4.2. Justiciable

Es el ciudadano cuando está sometido a los órganos judiciales y, al mismo tiempo,

puede recurrir a ellos en defensa de sus derechos. Es decir, se considera justiciables a

las partes procesales que acudieron al poder judicial a materializar su derecho de acción

y requerir el amparo y/o protección de legal correspondiente.

2.4.3. Proceso judicial

Son una serie de situaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por

posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídica), concatenadas

entre sí de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecución de satisfacciones

jurídicas (función), bajo la dirección del juez (Academia de la Magistratura, 2010, p. 1).

2.4.4. Derecho de defensa

Este derecho consiste en que las partes tienen el derecho de ser oídos, a poder refutar

pruebas, a ser asistidos por un abogado, quien cumple la función de hacer valer los

derechos de este.

2.4.5. Derecho a la igualdad

La igualdad no solo demanda un trato similar para todas las personas, sino que, además,

requiere que se adopten medidas con el propósito de poder promover que si exista una

igualdad efectiva entre todos los miembros de una sociedad.

2.4.6. Derecho a la prueba

Tiene la misma jerarquía y naturaleza que el derecho de acción, el derecho de

contradicción, el derecho a un debido proceso y el derecho de impugnación. Consiste en

la garantía que tienen las partes de ofrecer pruebas que amparen sus pretensiones.

2.4.7. Derecho a ser escuchado

Toda persona tiene derecho a ser escuchada, con las debidas garantías y dentro de un

plazo razonable, por un juez o tribunal competente.

2.4.8. Derecho a la contradicción

El derecho de contradicción es al igual que el derecho de acción, una expresión del

derecho a la tutela jurisdiccional.

2.5 Hipótesis
El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial regulado por la ley

numero 28457 modificado por ley 30628, vulnera el derecho de defensa, derecho de

prueba, derecho a ser escuchado y derecho de contradicción a la parte demandada.

MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

VARIABLES DEFINICIÓN OPERACIONAL DIMENSIONES INDICADORES ITEM

Este derecho consiste en que las 1.Art.139° 1. ¿Cuál es el alc
partes tienen el derecho de ser inc.14 de la del Art.139° inc.1
Derecho de defensa. constitución. la constitución p
oídos, a poder refutar pruebas, a el derecho de
ser asistidos por un abogado, material defensa?

quien cumple la función de hacer

valer los derechos de este.

2.Art.24° de la 2. ¿De qué mane

La igualdad no solo demanda un
convención se interpreta el
trato similar para todas las
personas, sino que, además, americana de los derecho de igual
Derecho a la igualdad requiere que se adopten medidas Procesal derechos de partes según
con el propósito de poder humanos. convención
promover que si exista una
igualdad efectiva entre todos los americana de los
miembros de una sociedad. derechos human
Derecho de prueba Tiene la misma jerarquía y 3.Art.318° del 3. ¿porque es
naturaleza que el derecho de
acción, el derecho de
código de necesario el dere
contradicción, el derecho a un Procesal procedimiento de prueba según
debido proceso y el derecho de civil. Art.318° del códi
impugnación. de procedimient
civil?

Derecho a ser Toda persona tiene derecho a

escuchado. ser escuchada, con las debidas 4. ¿según lo
Procesal 4.Art.139°inc.14 estipulado en el
garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal
de la Art.139° inc.14 d
competente. constitución. constitución uste
cree que la parte
demandada tien
derecho a ser
escuchado dentr
un proceso?

Derecho de
contradicción. El derecho de contradicción es al Procesal 5.Art.139° inc.14 5. ¿Dentro de la
igual que el derecho de acción,
una expresión del derecho a la
de la tutela jurisdiccio
tutela jurisdiccional. constitución. se encuentra el
derecho de
contradicción?
CAPÍTULO III

3. METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

3.1 Tipo de investigación

 Esta investigación es de tipo básica ya que, se enfoca en la investigación pura, teórica o

dogmática, caracterizándose porque se origina en un marco teórico y permanece en él.

Su objetivo es incrementar los crecimientos, pero sin contrastarlos con ningún aspecto

practico; en el presente caso su objetivo es identificar un problema de interpretación en

una norma y solucionarlo, en nuestra investigación en cuanto a la ley 28457 se vulnera

el derecho de defensa, de igualdad de partes, derecho de prueba, derecho a ser

escuchado y derecho de contradicción a la parte demandada.

3.2 Diseño de investigación

 El diseño de la presente tesis es no experimental por cuanto no se llega a realizar una

manipulación de variables.

3.3      Área de investigación

  La presente tesis se basa en el área académica de ciencias jurídicas civiles y

empresariales, bajo la línea de investigación de regulación civil y procesal ya que se

pretende determinar la vulneración de derechos de la parte demandada en el

procedimiento de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

3.4 Dimensión temporal y espacial

 La presente investigación abarcó desde el año 2017 hasta la fecha actual junio 2021 y

con respecto a lo espacial la interpretación será válida para todo el ordenamiento

nacional.
3.5. Unidad de análisis, población y muestra

La unidad de análisis en la presente investigación está compuesta por la ley 28457

modificada por ley 30628.

3.6 métodos

3.6.1. La Hermenéutica Jurídica

Consiste en la interpretación de textos, escritos u obras, para mayor entendimiento y

comprensión de estos (Hernandez Sampieri, 2018, p. 51). En la presente investigación

se interpretará normas jurídicas, posturas doctrinarias y jurisprudenciales, respecto de la

de la ley 28457 y las vulneraciones que causa.

3.7 técnicas de investigación

Se uso la técnica de la observación, para identificar los criterios jurisprudenciales,

doctrinales y normativos, respecto al tema materia de investigación.

Así también se utilizó la técnica del fichaje, para recolectar y almacenar información

respecto al tema materia de investigación

3.8 instrumentos:

3.8.1. Ficha resumen

Se aplicará a la ley vigente respecto a la filiación extra matrimonial, para identificar los

procedimientos que esta contempla en todos los estadios del proceso de filiación antes

referido.
3.8.2. Ficha

Se aplicará a la doctrina, normatividad y jurisprudencia, existente, sobre el tema materia

de análisis; esto servirá para poder obtener, almacenar y seleccionar la información más

relevante.

3.9 limitaciones de la investigación

La limitación que se nos presentó en nuestra investigación de poder revisar libros,

consultar en bibliotecas, consultar expedientes, fue debido a la pandemia del covid 19

que no solo se dio en nuestro país sino también a nivel mundial. La cual ha sido

superada
CAPITULO IV

RESULTADOS

El presente trabajo, es de naturaleza teórica, es decir no se recogió datos cuantitativos o

cualitativos en campo. Por ello la contrastación es netamente conceptual, con teoría

existentes. Utilizando la técnica de la argumentación jurídica.

En consecuencia, teniendo en cuenta el marco teórico desarrollado o estudiado, se

procede a contrastar las hipótesis planteadas en el presente trabajo de la siguiente

manera:

4.1. Afectación al derecho de defensa

Como punto de partida, revisamos someramente la noción del contenido esencial de los

Derechos Fundamentales; partiendo desde las diferentes posiciones de los autores

respecto a la teoría absoluta y relativa de los Derechos Fundamentales.

During, citado por Noriega (2003), sostiene que los Derechos Fundamentales o

esenciales, son derechos que son inherentes a la naturaleza humana de cada persona. La

cual, tiene como principal fundamento, su dignidad. (p. 117).

Entiéndase con esto, que el contenido esencial de los Derechos Fundamentales está

estrechamente relacionado con el contenido de la dignidad humana. Por ende, esta

última, es la base para la configuración del contenido de los Derechos Fundamentales.

Según, Sánchez Gil (2017), este contenido, se engloba en dos círculos concéntricos en

el mismo plano cardinal. Donde la parte interna del círculo más pequeño, es el núcleo
fijo inmutable de los derechos, y la sección interna no interceptada del círculo más

grande, es la parte accesoria o contingencia de los derechos (p. 111).

Es decir, debe entenderse que el núcleo central constituye un ámbito intangible, el cual

ningún poder del Estado o persona natural puede restringirlo o vulnerarlo. Mientras que

la parte exterior, si puede estar sujeta a la actividad del legislador.

En esa línea de pensamiento, Castillo Córdova (2002), señala que:

Este contenido es el que se erige como un límite absoluto a la actuación de los

poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos. El

límite de actuación de los poderes públicos, con respecto a los Derechos

Fundamentales constituirá este contenido único o esencial (p. 13).

En resumen, la teoría absoluta estipula que el contenido esencial de los Derechos

Fundamentales obedece a un enfoque estructural, conformado por un núcleo central y

una dimensión exterior. Donde el núcleo central, constituye la esencia del Derecho

Fundamental y la dimensión exterior, es la única que puede estar sujeto a variación

legislativa (Mendoza Meza, 2017, p. 117).

Benavides y Escudero (2013), sostiene que el contenido esencial de los Derechos

Fundamentales actúa como una garantía. Dicha garantía es en pro y beneficio de la

ciudadanía (p. 96).

Prieto Sánchez (2002), señala que:

La cláusula del contenido esencial puede estimular un especial escrutinio sobre la

justificación de la ley y al propio tiempo debe impedir que el derecho legal deje de

ser adscribible al tipo del Derecho Constitucional (p. 441).

Según este pensamiento, el contenido esencial de los Derechos Fundamentales es límite

ante el Poder Legislativo. Evitando con ello que se desnaturalice la esencia o el núcleo

duro del derecho. El cuál no es modificable bajo ningún supuesto.

La teoría relativa de los Derechos Fundamentales, a diferencia de la absoluta, incorpora

el concepto de proporcionalidad para la determinación del contenido esencial de los

Derechos Fundamentales.

Sánchez (2017), señala que:

El contenido esencial de los Derechos Fundamentales se define por el principio de

proporcionalidad, como una realización de la concordancia práctica entre bienes

jurídicos diversos que debe orientar a la interpretación constitucional (p. 112).

Es decir, el contenido esencial de los Derecho Fundamentales, no es absoluto; puede

estar sujeto a variaciones, pero para que estas no sean arbitrarias; se establece un filtro

de proporcionalidad.

Por su parte, Bernal Pulido (2007), refiere que:

El contenido esencial de los Derechos Fundamentales debe ser definido desde el

principio de proporcionalidad; el cual engloba tres subprincipios: idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (p. 277).

Esta teoría, protege la intangibilidad del núcleo fijo de los Derechos Fundamentales

(que postula la teoría absoluta) a través del subprincipio de idoneidad. Este mecanismo,

impedirá la limitación de dicho núcleo; y adoptará una medida que busque una

intervención menos intensa, para que los cambios o modificaciones tengan un impacto
en los más mínimo en el contenido esencial del derecho (Mendoza Meza, 2017, pp. 199-

200).

Entonces, la teoría relativa del contenido de los Derechos Fundamentales, a partir de la

teoría de los principios, actúa como un método, para la protección de los Derechos

Fundamentales. Además de comprender que no todos los principios poseen el mismo

peso y grado.

Puesto que, dicha teoría es más flexible y se ajusta al proceso evolutivo y cambiante de

la sociedad actual en la que vivimos. Cuyo aporte resaltante, es la diferenciación de los

Derechos Fundamentales, aplicando los respectivos test de proporcionalidad.

La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser

divididas entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se

identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente,

judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de

eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar

plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido

constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así

lo ha previsto la propia Carta Fundamental o en razón de su propia naturaleza. En estos

casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos

fundamentales.

Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no

carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues

una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la

Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en

un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido,

directamente atribuible al derecho fundamental.

Y es que, si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico

abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la

discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de

certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de libre configuración de la ley por el

legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la

política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de

una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en

materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el

contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad

política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los

derechos, principios y valores constitucionales.

Ahora desarrollaremos el contenido material del derecho a la igualdad, este derecho, a

su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una

exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a

la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la

ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la

aplicación de la ley).

En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia

negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia

positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de
los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per

se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce

en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o la

circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento

diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el

problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo

que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y

proporcionalidad.

Es menester, hacer mención al principio de interdicción a la arbitrariedad, este principio

ha sido desarrollado por la constitución española en su artículo 9 inciso 3:

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la

responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Este principio significa que se prohíbe que los poderes públicos, singularmente de la

Administración pública, poder que por imperativo constitucional debe actuar siempre

sometida plenamente a la Ley y al Derecho, es de precisar que en la Constitución

española este principio tiene transcendencia en el ámbito meramente administrativo, en

nuestro país el TC lo ha desarrollado en el ámbito penal como más adelante veremos en

las sentencias que citamos, precisando que dicho principio en nuestra doctrina no ha

sido desarrollado de con amplitud.

En el ámbito nacional la constitución política del estado en sus articulo 3 y 43 al

reconocer que el Perú es un estado “social y democrático de derecho” ha incorporado el

principio de interdicción o prohibición, de todo poder ejercido en forma arbitraria e

injusta, por lo cual corresponde exigir que las decisiones que se tomen en el ámbito

jurisdiccional deben responder a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, por

cuanto las disposiciones sancionatorias no pueden circunscribirse a una mera aplicación

mecánica y abusiva de las normas, sino que ella debe efectuarse en base a una

apreciación razonable de los hechos y las pruebas en cada caso concreto, tomando en

cuenta las particulares circunstancias que lo rodean.

La Constitución, en su artículo 139º, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en

virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus

derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,

etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa

queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes

resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios

necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que

conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la

garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como

principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de

contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de

algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con

interés.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, garantiza que toda

persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la

materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. La situación de

indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se

presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos

frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse

realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en

contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva.

Se señala que el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría

reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se

proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como

principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación

jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un

tercero con interés.

Se precisa que el derecho de defensa se proyecta como un principio de interdicción de

ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales

que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o

de un tercero con interés.

En consecuencia, sobre la base de ello se contrasta que el proceso de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial regulado por la ley numero 28457 modificado por ley

30628, vulnera el derecho de defensa, debido a que las partes no se encuentran en

igualdad de condiciones, pues el costo de la prueba de ADN debe ser asumido por el

demandado, bajo apercibimiento de no hacérsela, se aplicara un presunción en su

contra, la cual es que el demandado se presumirá el padre, lo cual afecta al principio que

tenemos de la igualdad ante la ley; y por consiguiente el derecho a defensa.

4.2. Afectación al derecho de prueba

Iniciaremos desarrollando el contenido del derecho de prueba o del derecho a probar.

Para ello debemos considerar tres aspectos conceptuales que nos ayudaran a delimitar a

la prueba como institución jurídica procesal (Miranda, 2012, p. 46):

a. Aspecto objetivo, considerando a la prueba como instrumento que se utiliza para

llevar al juez al conocimiento de los hechos, es decir una certeza judicial, abarcando

toda actividad relativa a la búsqueda y obtención de fuentes de prueba que serán

introducidas al proceso.

b. Aspecto subjetivo, entendiéndose a la prueba como procedimiento de convicción que

se produce en la mente del juez, siendo este el resultado de la actividad probatoria.

c. Aspecto mixto, este enfoque reúne los anteriores y define a la prueba como el

conjunto de motivos y razones que nos suministra el conocimiento de los hechos.

Centrándonos en el objeto de prueba, tenemos que esta noción, en materia probatoria

debe distinguirse entre actos de demostración y actos de verificación; en los primeros,

se incluyen los originados por las partes, y en los segundos los provenientes de la

iniciativa el juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyan en un solo

punto, es decir, probarse los hechos que se alegan.

Por otro lado, según el maestro Echandia el objeto de prueba responde a qué podría

probarse, es decir puede ser susceptible de demostración histórica y no solamente

lógica, como los hechos materiales o psíquicos y o que puede asimilarse a estos;
diferenciándolo del tema de la prueba que consistirá en solo aquello que interesa al

respectivo proceso, lo controvertido (Mixán Mass, 1999, p. 156).

Sin embargo, con una postura contraria a estos juristas antes mencionados acerca de

cuál sería el objeto de la prueba mezclándolo en un solo concepto, ya que para ellos

existe como regla general que en cada proceso debe probarse todo aquello que forma

parte del presupuesto factico para la aplicación de las normas jurídicas, que no está

eximido de prueba por la ley, por ello es necesario determinar qué hechos constituyen

ese supuesto factico para cada proceso. En ese sentido, dentro de los supuestos facticos

que requieren probarse serán aquellas afirmaciones o controversias, delimitando de esta

forma el tema de Prueba (Mixán Mass, 1999, p. 159).

Según Carnelutti, la afirmación de un hecho es la posición de este como presupuesto de

la demanda dirigida al juez, el mismo que está dirigido a convencerlo en el desarrollo de

la actividad probatoria bajo su dirección y que será muy independiente a los sistemas de

tasación y libre valoración de las pruebas generando dos efectos: el primero que

vinculara al juez en cuanto a definir si un hecho se encuentra probado o no y segundo, la

delimitación de los hechos que el juez puede tener en cuenta como fundamento de su

decisión al estar prohibido considerar los hechos no alegados (Mixán Mass, 1999, p.

162).

Se habla de una carga de la afirmación, la cual será crucial a la hora de delimitar la

necesidad de probar las afirmaciones discutidas sobre los hechos a través de los medios

autorizados por la ley procesal, y esta ley procesal regulará el debate probatorio.

En ese sentido, entiéndase a los hechos jurídicamente como:

a. Todo lo que puede representar una conducta humana, tales como sucesos,

acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, sean

individuales o colectivamente, que sean perceptibles

b. Los hechos de la realidad en general, como los hechos de la naturaleza sean o no

productos del hombre.

c. Los sujetos de derecho en general, sean personas naturales o jurídicas implicando su

existencia, caracteres, capacidad, etc.

d. Los estados psíquicos o internos del hombre, abarcando el conocimiento de algo, la

voluntad y consentimiento sea expreso o tácito, etc.

Habiendo establecido que el objeto de la prueba son todos aquellos enunciados facticos

como expresión de hechos ocurridos o hechos externos que sirvan para que el juez

analice e internalice estas premisas y pueda generarle una convicción sobre la verdad

objetiva; debemos considerar que hechos no pueden ser objeto de prueba como son las

máximas de experiencia, las leyes de la naturaleza, norma jurídica interna vigente,

hechos imposibles y hechos notorios.

Por otro lado, los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones

referidos a cosas o personas que son susceptibles de proporcionar datos demostrativos

sobre la existencia o inexistencia de los hechos sobre los cuales versa la causa (Palacio,

2000, p. 23).

Asimismo, a nivel procesal se señala como aquellos procedimientos destinados a poner

el objeto de prueba al alcance del juez, tratándose entonces de elaboraciones legales

destinadas a proporcionar garantía y eficacia para el consecuente descubrimiento de la

verdad, estableciéndose así un nexo de unión entre el objeto a probarse y el

conocimiento que el juez adquirirá sobre ese mismo objeto. (Martin, 2001, p. 65).

Con respecto a las fuentes de prueba podemos definirlas como los hechos percibidos por

el juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar en la búsqueda de la verdad,

distinguiéndose dos grandes categorías: las fuentes de prueba en sentido estricto y las

fuentes de presunción dependiendo de si constituyan la representación del hecho a

probar o sí sean deducciones producto de presunciones; es decir están referidas a la

materialidad del documento o el hecho en él consignado o declarado por la parte o

testigo sobre el cual versa el determinado tipo de prueba; siendo fuentes de prueba todos

aquellos datos que se incorporan al proceso a través de diversos medios de prueba.

(Palacio, 2000, p. 46)

Desde otra perspectiva, la fuente de prueba viene a ser un concepto meta-jurídico o

extrajurídico que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso;

siendo completamente distinta a los medios de prueba que responden necesariamente a

una conceptualización netamente procesal, siendo estos medios de prueba actividades

desarrolladas dentro del proceso para que las fuentes sean incorporadas. (Melendo,

1978, p. 658)

Ahora es menester referirse a la carga de la prueba, la doctrina ha considerado que la

carga de la prueba tiene dos dimensiones, una objetiva y una subjetiva.

La dimensión objetiva de la carga de la prueba es entendida como una regla de juicio

dirigida a los jueces y de aplicación supletoria luego de haberse agotado toda la

actividad probatoria, sin que algunas afirmaciones sobre los hechos hayan quedado lo

suficientemente acreditadas. Por otro lado, la dimensión subjetiva de la carga de la

prueba está dirigida a las partes y determinará cuál de las partes tiene el deber de

acreditar la afirmación de un hecho.

El profesor Taruffo explica estas dimensiones que componen la carga de la prueba,

entenderemos como carga de la prueba subjetiva aquella orientada a determinar cuál de

las partes debe aportar al tribunal las pruebas sobre un hecho específico en el curso del

proceso. Mientras que, carga de la prueba objetiva será el criterio que determina la

decisión final cuando no se ha probado un hecho principal.

En nuestro Código Procesal Civil encontramos regulada a esta figura en el artículo 196°

y se encuentra enunciada de la siguiente: Salvo disposición legal diferente, la carga de

probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los

contradice alegando nuevos hechos.

En consecuencia, si la parte demandante es la que imputa la paternidad a la parte

demandada, pero la Ley que regula el proceso de filiación extramatrimonial, exige al

demandado asumir el costo de la prueba de ADN. Es decir, la presente ley, obliga a

asumir costos de una prueba que por la regulación normativa de la carga de la prueba le

compete asumir a la parte oferente de la misma. Y si se entendiese esta prueba de ADN,

como una prueba de oficio, en ese caso el costo debería ser asumido por el Órgano

Jurisdiccional.

En consecuencia, sobre la base de ello se contrasta que el proceso de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial regulado por la ley numero 28457 modificado por ley

30628, vulnera el derecho de probar, debido a que obliga al demandado a asumir los

costos de una prueba que le correspondería asumir a la parte que imputa la paternidad.

4.3. Afectación al derecho a ser escuchado

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del

derecho a ser oído, dada su envergadura como derecho fundamental que asume en tanto

conforma parte del derecho de defensa. Su identificación como tal se deriva de una

interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados

internacionales de derechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y Transitoria

de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139° de la

Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, que garantiza que:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un

plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,

establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación

penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Así, mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de

las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efectiva, sus

razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez o tribunal

resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participando. Se encuentra

comprendido dentro de su contenido constitucionalmente protegido el contradictorio

argumentativo, el cual exige que éste se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por

acción u omisión del juez o tribunal, pueda encontrarse en una evidente situación de

desventaja respecto de la otra.

La titularidad del derecho a ser oído corresponde a todas las partes que participan de un

proceso judicial, de modo que no sólo todos los jueces y tribunales tienen la obligación

de no afectarlo, sino de procurar por todos los medios que su ejercicio sea efectivo.
Sin embargo, su ámbito protegido no sólo comporta deberes de abstención o de acción

destinados a no afectar la posición ius fundamental de las partes en el proceso. También

comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos el

propio Tribunal Constitucional, establezcan un sistema organizativo y procedimental

adecuados para que el principio de inmediación, que subyace detrás del derecho de

defensa, pueda quedar efectivamente garantizado.

En el proceso de filiación materia de análisis en la presente investigación, no se tiene en

cuenta si el demandado desea realizarse la prueba de ADN, girando esta manifestación

de voluntad, en torno al tema económico, puesto el costo de referida prueba oscila

aproximadamente entre una remuneración mínima vital. Ahora la realidad, apremiante,

en un gran porcentaje de los demandados es que no cuenta con los medios económicos

para asumir el costo de la prueba de ADN, optando ante ello, con no concurrir a la cita

judicial, para la realización de la prueba de ADN.

En consecuencia, sobre la base de ello se contrasta que el proceso de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial regulado por la ley numero 28457 modificado por ley

30628, vulnera el derecho ser escuchado, puesto que la manifestación de voluntad de

realizarse la prueba de ADN, encuentra en un gran porcentaje de ocasiones en la

disponibilidad económica del demandado; y al no practicarse la prueba, se aplica la

presunción de paternidad. Solamente por no haberse practicado la prueba de ADN, sin

conocer las casusas o razones por las cuales no la realizo.

4.4. Afectación al derecho de contradicción

En el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no solo encontramos el derecho de

obtener justicia a través del órgano jurisdiccional, sino que además está el derecho a que

las decisiones judiciales o los laudos arbitrales, puedan hacerse efectivos, razón por la
cual nuestro ordenamiento dispone la acción cautelar a fin de obtener providencias

cautelares, y así poder garantizar el resultado final del proceso principal.

Tomando en consideración la importancia de las medidas cautelares, y siendo que su fin

último no es la solución de una controversia o esclarecimiento de una incertidumbre

jurídica, como es el caso del proceso principal según se desprende de lo establecido por

los artículos III del Título Preliminar y dos del Código Procesal Civil, pues lo que se

pretende con aquella es conservar la posibilidad de ejecutar la sentencia o laudo que se

emita cuando termine el proceso principal; en tal sentido, se justifica un procedimiento

especial que permita mediante consignación sumaria y procedimiento de plazo breve,

que el juez establezca con elementos de juicio si debe o no conceder la medida cautelar

que se le peticiona.

El proceso cautelar es entonces un instrumento del proceso principal, y a diferencia de

éste, las medidas cautelares se amparan en una hipótesis que considera el juzgador

puede llegar a ser cierta, en cuanto para la evaluación de la pretensión cautelar el

juzgador no tiene un grado de cognición pleno, en cuanto una de las características de

esta institución es la sumariedad, y la decisión de concederla o no se basa en la

verosimilitud o apariencia del derecho que invoca el demandante, derecho el cual puede

posteriormente ser declarado infundado en el principal, sin embargo esto no implica que

en su momento el mandato cautelar no haya sido otorgado en forma justificada, pues

para llegar a la certeza se requiere de un mayor grado de conocimiento de la materia

controvertida que es analizada en el proceso principal.

En línea con lo expuesto y teniendo presente la necesidad que se pueda ejecutar el

mandato, incluso contra la voluntad del afectado, es opción legislativa disponer que las
medidas cautelares se otorguen inaudita altera pars, o dentro del marco del principio de

contradicción, siendo que en el caso del ordenamiento peruano.

El principio de bilateralidad o de contradicción, es el derecho que cada parte tiene a

tomar conocimiento de los actos procesales que se realizan en el proceso a fin de tener

el poder de intervenir, ejercer su derecho a defenderse y acreditar su posición. Al

respecto Alsina indica, que de acuerdo con el principio constitucional que garantiza la

defensa en juicio, nuestro código procesal ha establecido el régimen de la bilateralidad,

según el cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con intervención de la

parte contraria. Ello importa la contradicción, o sea el derecho a oponerse a la ejecución

del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su regularidad. En tal sentido, este

principio garantiza a las partes tomar conocimiento oportunamente de los actos que se

produzcan dentro del proceso, a fin de poder ejercer los derechos correspondientes

respecto de los mismos si lo consideran necesario.

Por este principio quienes participan en el proceso deben estar enterados de todo lo que

sucede en el mismo, a fin de garantizar la posibilidad que puedan ejercer su derecho de

defensa, siendo del caso dejar constancia, que se cumple con este principio con el hecho

de informar debidamente a la contra parte de aquello que está sucediendo, sin que sea

necesario para la validez de los actos procesales que el afectado intervenga o se

pronuncie al respecto.

Conforme lo expuesto, queda claro que en los supuestos en los que las medidas

cautelares se evalúan y otorgan inaudita altera pars, se está conculcando el principio de

bilateralidad o contradicción, vulneración que justifica la doctrina en los casos en los

que la efectividad de la medida cautelar se ponga en peligro por hacerla de

conocimiento del afectado, ya sea porque pueda frustrar la ejecución de la misma, o

cuando exista urgencia para lograr su otorgamiento.

En nuestro sistema conviven reglas en las que el contradictorio se produce

oportunamente, es decir, antes que se pronuncie el juez sobre el pedido de una de las

partes, y en las que recién se entera el afectado de la medida cautelar cuando ha sido

concedida la misma; al respecto Monroy Palacios justifica esta última opción

manifestando que, la especial situación del principio del contradictorio en materia

cautelar no significa, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino,

una reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que

encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso.

En nuestra opinión, en este último caso más que una adecuación del principio lo que

tenemos es una excepción al mismo, justificado en la obtención de los fines de la

medida. Pero, dicha excepción se torna arbitraria en el proceso de filiación extra

matrimonial; puesto que impone el costo de una prueba de ADN, al demandado, bajo

apercibimiento de la negativa de realización, de aplicar la presunción de paternidad.

Decimos que es arbitraria porque, si el demandado no cuenta con los recursos

económico para asumir dichos costos (que como ya referimos líneas anteriores, es

significativo). No tendría la posibilidad de acceder a la única prueba, en la cual se puede

amparar el Juez para dictaminar la paternidad; asumiendo en consecuencia el

demandado la paternidad de un hijo que no es suyo.

En consecuencia, sobre la base de ello se contrasta que el proceso de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial regulado por la ley numero 28457 modificado por ley

30628, vulnera el derecho de contradicción, debido a que limita al demandado el acceso

a la única y determinante prueba que serviría para determinar la paternidad, dado que el

costo deberá ser asumido obligatoriamente por el demandado.

RECOMENDACIONES

Se recomienda que el Estado, en cumplimiento de sus deberes de protección y también

de garantías de los derechos de los niños y adolescentes, que esto básicamente debe de

asumir el costo de las pruebas de ADN ya que es un problema social y tiene la

obligación de encontrar soluciones en cuanto a la filiación, dado que en la mayoría de

los casos en donde se declara la filiación paterna son adolescentes y mayormente no

cuentan con recursos económicos para tener que asumir el costo de las pruebas.

y en cuanto a los laboratorios encargados de toma de muestras, se recomienda que el

Estado supervise el trabajo de las personas que son especializadas ya que puede existir

una manipulación de muestras o que puede existir una modificación al momento de

poder emitir el resultado de la prueba biológica. Por esta razón, creemos conveniente de

que el ente judicial debe de crear un órgano supervisor para que no exista una

manipulación de pruebas.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS 

Bernal Pulido C. (2007). Los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. ¿Es

la Teoría adecuada de los Derecho Fundamentales de la Constitución Española?

Doxa. (30). 273-291.

Carocca Pérez, A. (1998): Garantía Constitucional de la defensa procesal. Barcelona,

España. Bosh.

Carrillo, Alfredo, F. Calderón Cabrera, J. (2017). La acción del juicio de impugnación a

la paternidad y los derechos de familia. (Tesis de maestría) Universidad Regional

Autónoma de los Andes de Ecuador. Recuperado de: https://dspace.uniandes.

edu.ec/handle/123456789/5456

Castillo Córdova, L (2007). Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría

general. Lima, Perú: Palestra.

Costa Carhuavilca, E., y Zuniga Camjoy, Y. (2018). El proceso de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial en el derecho de defensa del demandado del distrito

jurisdiccional de San Juan de Lurigancho – 2017. (Tesis de pregrado).

Universidad Autónoma del Perú. Lima, Perú. Recuperado de:

http://repositorio.autonoma.edu. pe/handle/AUTONOMA/459

Fernando, V. T. (2020). El debido proceso de filiación extramatrimonial. Huancayo:

UC.

Figueroa Villarreal, N. (2018). Inconstitucionalidad de la prueba de ADN como prueba

legal en el proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial en el

Perú. (Tesis de maestría). Universidad Nacional de Ancash Santiago Antúnez de

 Mayolo. Ancash, Perú. Recuperado de: http://repositorio.unasam.edu.pe/handle/

UNASAM/2424

Herminia, T. S. (2020). Declaración De Paternidad Extramatrimonial Conforme La

Ley 30628 Y La Vulneración Al Debido Proceso Del Demandado En Lima

2020.Lima: UPLA.

Hinostroza Minguez, A. (1997) Derecho de Familia. Lima, Perú. Editora Fecal.

Ita, A.S. (2008). Valoración De La Negativa A Someterse A La Prueba Biológica En

Las Acciones De Filiación Extramatrimonial. Sede Regional Rosario Argentina:

UAI.

López Faugier, I. (2005). La prueba científica de la filiación. México: Porrúa.

Miranda Estrampes, M. (2012). La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Lima, Perú:

Juristas Editores.

Mixán Mass, F. (1999) La Prueba en el Procedimiento Penal. Lima, Perú: Ediciones

Jurídicas.

Monge Talavera, L. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial. El Código

Civil comentado. Gaceta Jurídica. Tomo III. 18-20.

Monroy Gálvez, Juan (2007): Teoría General del proceso. Palestra. Lima.

Nogueira Alcalá H. (2003). Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales.

Revista de la Universidad Nacional Autónoma de México. (156). 799-832

Prieto Sánchez, L. (2002). La Limitación de los Derechos Fundamentales y la Norma

de Clausura del Sistema de Libertades. Lima, Perú: Fondo Editorial de la

Pontifica Universidad Católica del Perú.

Rioja Bermúdez, Alexander (2008): Constitución Política del Perú y su jurisprudencia

en nuestro Tribunal Constitucional. Jurista Editores. Lima.

Rodríguez Llatas, R. (2018). Vulneración Al Derecho Defensa Del Demandado En El

Proceso De Filiación Extramatrimonial Moyobamba 2012-2014.Moyobamba:

UCV.

San Martin, C. (2006). Derecho Procesal Penal. 2.da Ed. Lima, Perú: Grijley.

Sánchez Gil, R. (2017). Contenido esencial de los Derechos Fundamentales.

Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2422/12.

Pdf

Santisteban De Noriega, J. (2007). Prueba de la filiación extramatrimonial en el

Código Civil Comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

Valqui León, C. (2017). Inconstitucionalidad del proceso especial de filiación judicial

de paternidad extramatrimonial. (Tesis de pregrado). Universidad Nacional de

Ancash Santiago Antúnez de Mayolo. Ancash, Perú. Recuperado de:

http://repositorio.unasam.edu.pe/handle/UNASAM/1860

Varsi Rospigliosi, E. (2005). El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre.

Lima, Perú. Editora Temis.

Varsi Rospligliosi, E. (1997). Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales en el

derecho de familia. Lima: Grijley.

Varsi Rospligliosi, E. (2004). Divorcio, filiación, y patria potestad. Lima: Grijley.

Yolanda, V. G. (1998). Derecho de familia. Lima: Huallaga.

 ANEXO 1: MATRIZ DE CONSISTENCIA

MATRIZ DE CONSISTENCIA
OBJETIVOS PROBLEMA HIPÓTESIS VARIABLES DEFINICIÓN DIMENSIONES METODOLOGÍ A INDICADORES ITEM
OPERACIONAL

General ¿Cuáles son los El proceso de Este derecho 1. Esta 1. ¿Cuál es el

derechos filiación consiste en que las investigación es alcance del Art.139°
vulnerados en el judicial de partes tienen el Material de tipo lege data. inc.14 de la
proceso de paternidad derecho de ser constitución para el
Determinar los 1.Derecho de 1. Art.139°inc.14 de
filiación de extramatrimo oídos, a poder derecho de defensa?
criterios de defensa. la constitución.
paternidad nial regulado refutar pruebas, a
vulneración de la 2. El diseño de la
extramatrimonial por la ley N° ser asistidos por un
parte demandada en presente tesis es
? 28457 abogado, quien
el procedimiento de no experimental.
modificado cumple la función
filiación judicial de
por ley 30628, de hacer valer los
paternidad
vulnera el derechos de este
extramatrimonial.
derecho de 3. en el área 2. ¿De qué manera
defensa, de La igualdad no solo académica de se interpreta el
Específicos Procesal
igualdad de demanda un trato ciencias jurídicas derecho de igualdad
Analizar la ley 28457 partes, similar para todas civiles y de partes según la
modificada por ley derecho de 2.Derecho de las personas, sino empresariales. 2.Art.24° de la convención
30628. prueba, igualdad de que, además, convención americana de los
derecho a ser partes. requiere que se americana de los derechos humanos?
escuchado y adopten medidas derechos humanos.
derecho de con el propósito de
Comprender el poder promover
contradicción
debido proceso en la que si exista una 3. ¿porque es
a la parte Procesal
legislación nacional. igualdad efectiva necesario el
demandada.
entre todos los derecho de prueba
miembros de una según el Art.318°
Estudiar los sociedad. del código de
principios procesales procedimiento civil?
Tiene la misma
en la legislación
3. Derecho de jerarquía y
peruana.
prueba. naturaleza que el 3.Art.318°del
derecho de acción, código de
el derecho de procedimiento civil.
contradicción, el
derecho a un debido
proceso y el
derecho de
impugnación.
4.Derecho a ser Toda persona Procesal 4. Art.139°inc.14 de 4. ¿según lo
escuchado. tiene derecho a la constitución. estipulado en el
ser escuchada, con Art.139° inc.14 de la
las debidas constitución usted
garantías y dentro cree que la parte
de un plazo demandada tiene
razonable, por un derecho a ser
juez o tribunal escuchado dentro de
competente. 5.Art.139° inc.14 de un proceso?
la constitución.
El derecho de 5. ¿Dentro de la
5. Derecho de Procesal
contradicción es al tutela jurisdiccional
contradicción
igual que el derecho se encuentra el
de acción, una derecho de
expresión del contradicción?
derecho a la tutela
jurisdiccional.