DERECHO PENAL III

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

Dr. José L. Iván Constantino Espino

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 ¿Cómo determinar que el
sujeto interviniente es autor
o partícipe de un hecho
criminal?

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 La autoría y la participación

Normas del Se extrae de “No mates a

los tipos de la otro” (art. 106
Autor Parte Especial. CP).

Normas del Se extrae de

La instigación: “No
determines
La complicidad: “No
auxilies
los tipos de la dolosamente a otro dolosamente a otro
Partícipe Parte General a cometer un delito”
(art. 24 CP).
a cometer un delito”
(art. 25 CP)

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La autoría
delictiva

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 Concepto
unitario de
autor

Concepto de Concepto
Teoría objetivo
extensivo de
Autor formal
autor

Concepto
Teoría objetivo
restrictivo de
material
autor

Teoría del
dominio del
hecho

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 Conceptos de autor
• Concepto unitario de autor: No es
posible la distinción entre autor y
partícipe. Todo sujeto que interviene en
un hecho es autor del mismo. Aplicable
en delitos culposos.

• Concepto extensivo de autor: La

distinción entre autor y partícipe se
encuentra en el plano subjetivo y de
corte volitivo (ánimo de autor y ánimo de
partícipe).
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• Concepto restrictivo de autor:

– Teoría objetivo formal: Autor es quien realiza el

acto ejecutivo previsto en el tipo. Problemas:
“delitos sin medios determinados”, “autoría
mediata” y “coautoría”.

– Teoría objetivo material: Autor es quien realiza la

contribución más importante. Problema: ¿cómo
determinar la “mayor importancia” del aporte?

– Teoría del dominio del hecho: Control final del

hecho (objetivo-subjetivo).
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La teoría del dominio del hecho
• En la Casación n° 367-2011-Lambayeque
se indicó que la teoría del dominio del
hecho es la decisiva para diferenciar entre
autores y partícipes, afirmándose en tal
sentido que “será autor quien tenga el
dominio del suceso delictivo. De otro
Autoría
lado, el partícipe será aquel que ayude a la
Autoría directa
realización del tipo, sin tener el dominio del
mediata
hecho”.

• El autor tiene en sus manos el curso del Coautoría

suceder típico (control material). Y es que
dicha persona fue quien lo planificó, por lo
tanto sabe cuándo, cómo y dónde realizar
el hecho criminal.

• Problema: ¿conforme a la teoría del

dominio del hecho cómo determinar la Formas de autoría
autoría en los delitos culposos? ¿solo el
autor tiene el control del hecho? ¿el
partícipe o un tercero pueden interrumpir el
curso del suceder típico?

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Autoría directa

Autor directo es quien domina la acción realizando de

manera personal el hecho delictivo. Esta forma de
autoría es la que sirve como punto de referencia a la
descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo
penal. El sujeto realiza el hecho delictivo por sí mismo.

Art. 23 del CP: “el que realiza por sí el hecho punible o

por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción”.

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En el Recurso de Nulidad n° 4104-2010-
Lima se refirió lo siguiente “El autor es el
que ejecuta personal y materialmente el
delito (…) a la luz de la moderna teoría
del dominio del hecho (…) el agente debe
haber sostenido las riendas del acontecer
típico o la dirección del acontecer típico o
la dirección del acontecer habiendo
tenido a la vez la posibilidad de evitar el
resultado”.

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Autoría mediata

Es el sujeto que se sirve del actuar de un

intermediario, pero sólo aquél tiene el
dominio del hecho.
Art. 23 del CP: “el que realiza por sí el hecho punible o
por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción”.

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– La conducta se realiza a través de una tercera
persona o intermediario que no responde
penalmente.

– Sólo está presente en delitos dolosos. En figuras

culposas no existe “dominio de la voluntad” de
un tercero.

– El intermediario no responde penalmente

porque su conducta es atípica o está justificada.
También si el sujeto no es culpable o el hecho no
es punible.
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En el Recurso de Nulidad n° 1192-2012-
Lima (SPT) se mencionó que “4.1. (…)
optando por la teoría del dominio del
hecho para distinguir entre autoría y
participación (…), es decir, es autor
[mediato] quien utiliza o se aprovecha de
la actuación de otra persona para
concretizar su designio criminal”.

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Autoría mediata por dominio de
organización
• Forma especial de autoría mediata.

• Requisitos:

i. Que haya una organización.

ii. Que haya una estructura jerárquica.
iii. Que el autor mediato tenga una posición superior.
iv. Que la organización esté orientada a cometer delitos
(vocación de permanencia).
v. Que los sujetos “de abajo” sean fungibles (requisito
discutible).

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En el Exp. n° A.V. 19-2001 (Caso Barrios Altos) se indicó
lo siguiente: “727º. (…) La identificación de las
organizaciones jerárquicas que constituyen los
aparatos de poder organizado, que sirven de base a la
forma de autoría mediata que se analiza, requiere
también de la constatación de la presencia de lo que el
Tribunal Supremo Federal Alemán ha denominado las
“condiciones marco”. Es decir, de presupuestos y
requisitos funcionales. Estos son los siguientes: 1) el
poder de mando; 2) la desvinculación de la
organización del ordenamiento jurídico; 3) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada
disponibilidad del ejecutor hacia el hecho”.

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La coautoría
• Es la realización conjunta de un delito por personas que
intervienen conscientemente para su comisión, por ello se
señala que el dominio del hecho es compartido. Cada una
de ellas asume por igual la responsabilidad de la
realización del hecho delictivo.
• Se requiere un reparto de funciones (“reparto funcional
de roles”) entre los que intervienen en la realización del
delito (“codominio funcional del hecho”), dándose
casos en que algunos coautores no está presentes al
momento de la ejecución del delito, hecho que no los
descalifica como coautores: imputación recíproca.

Art. 23 del CP: “el que realiza por sí el hecho punible

o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la
pena establecida para esta infracción”.
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Presupuestos
i. El acuerdo común: implica una decisión y planeamiento
en conjunto, en el que previamente al hecho o durante él
cada interviniente se compromete a asumir determinada
tarea o a desarrollar una parte del plan criminal,
asumiendo por ello la responsabilidad del acuerdo común.

Este elemento hace que la coautoría esté presente

únicamente en los delitos dolosos no siendo posible su
presencia en los delitos culposos. Permite atribuir a cada
coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado.
Los excesos o conductas delictivas ejecutadas al
margen del plan programado sólo pueden afectar y
hacer responsable a quien los haya realizado.

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En el Recurso de Nulidad n° 2184-2017-
Nacional (SPP) se indicó lo siguiente “En los
supuestos de coautoría (según el artículo 23
del Código Penal: los que comentan
conjuntamente el hecho punible), la división
del trabajo delictivo es una exigencia
fundamental y básica en la actuación
conjunta de los autores; la coautoría es, pues,
la realización del delito mediante la división
vinculante del trabajo delictivo –lo
determinante es la repartición objetiva del
trabajo–”.

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ii. Relevancia del aporte: implica el
codominio del hecho en el que cada
uno de los intervinientes realiza un
aporte objetivo al hecho, es decir un
aporte esencial o imprescindible según
las circunstancias para llevar adelante
el plan acordado. ROXIN lo denomina
“dominio funcional del hecho”. El
aporte puede ser dado antes o durante
la ejecución del hecho típico.

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En el Recurso de Nulidad n ° 488-2004-Lima se
mencionó lo siguiente: “[en este caso] se
produjo una coautoría no ejecutiva, pues
merced al reparto de papeles entre todos los
intervinientes en la realización del delito, este
último no estuvo presente en el momento de su
ejecución, pero desde luego le correspondió un
papel decisivo en la ideación y organización del
delito, en la determinación de su planificación y
en la información para concretar y configurar el
rescate”.

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LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA

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 Instigación
(Art. 24 del
CP)

Formas de
participación
Complicidad
(Art. 25 del
CP)

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Participación
• Es la intervención dolosa en un hecho punible
ajeno. Es ajeno porque el delito es obra del
autor.
• Algunas características:
i. El autor domina el hecho, el partícipe no.
ii. El partícipe interviene antes (instigación) o durante
(complicidad) el proceso delictivo exteriorizado por el
autor.
iii. La conducta del partícipe es punible si el hecho principal
ha comenzado a ejecutarse por parte del autor.
iv. No existe participación criminal luego de la consumación
del delito.
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En la Casación n° 363-2015-El Santa se
mencionó que el CP “no regula la
institución de la complicidad
postconsumativa”.

En el Recurso de Nulidad n° 2939-2015-

Lima se refirió que “no es posible admitir
jurídicamente, conforme al principio de
legalidad, una complicidad posterior a la
consumación”.

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 Principios

Accesoriedad Ruptura del título de Unidad del título de Incomunicabilidad de

Limitada imputación imputación las circunstancias

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En el Recurso de Nulidad n° 1317-2012-Lima
(SPP) se señaló que “Es participe aquel que
contribuye a la realización del hecho delictivo
de otro. Es quien convence a otro para que
comenta un delito que no tenía pensado
realizar, o quien proporciona los medios o
cualquier tipo de colaboración para que otro
lleve a cabo un hecho delictivo. La teoría de la
participación, descansa sobre los
presupuestos: el principio de unidad en el
título de imputación y el principio de la
accesoriedad”.

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Principio de accesoriedad limitada
• La punibilidad de la conducta del partícipe está
supeditada al injusto del autor.

• El hecho principal, cometido por el autor, debe ser

típico y antijurídico (injusto penal).

• De esta forma, el hecho principal puede no ser

realizado por una persona culpable. Ello no limita la
posibilidad de declarar punible la conducta del
partícipe. Por ejemplo, la persona mayor de edad que
ayuda a un menor de 18 años a matar a la víctima. En
este caso, conforme al principio de accesoriedad
limitada, la persona mayor de edad puede ser
considerada cómplice de un homicidio.

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Participación en delitos especiales
• Delitos comunes: pueden ser cometidos por
cualquier persona. Por ejemplo, el delito de
homicidio.
Art. 106 del CP: “El que mata a otro será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
veinte años”.

• Delitos especiales: se exige una cualidad específica

para ser autor del delito. Por ejemplo, el delito de
parricidio. Art. 107 del CP: “El que, a sabiendas, mata a su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a
una persona con quien sostiene o haya sostenido una
relación conyugal o de convivencia, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de quince
años (…)”.
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Participación en delitos especiales

• Intraneus: quien reúne la condición exigida por el tipo

para ser autor de un delito especial. Por ejemplo, el
funcionario público con vínculo de derecho con los
fondos del Estado en el delito de peculado.

Art. 387 del CP: “El funcionario o servidor público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos
cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo (…)”.

• Extraneus: quien no reúne dicha condición.

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Ruptura del título de imputación
• Cada sujeto responde por el delito que le fuere
aplicable. El sujeto cualificado será autor del delito
especial y el partícipe lo será del delito subsidiario.

• Teoría minoritaria.

• Por ejemplo, en un delito de peculado, el funcionario

público será autor de dicho delito y el extraneus será
cómplice del delito de apropiación ilícita.

• Problema: ¿qué sucede en los delitos que no tienen

tipos subsidiarios?

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En la Casación n° 782-2015-El Santa, se consideró que
“el artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la
ruptura del título de imputación. Esto significa que en los
delitos especiales, el status de autor impide que se
pueda imputar responsabilidad penal a otra persona
distinta a él”.

En la Casación n° 558-2016-Lambayeque se indica que

"El parricidio, por ser un delito de infracción de deber
impropio es cometido por sujeto activo que tiene una
especial cualidad con la víctima -media un vínculo-,
incomunicable con otros sujetos que participaron y que
no poseen tal calidad".

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Unidad del título de imputación
• Autores y partícipes responden por la
misma calificación jurídica. Todos ellos
intervienen en una misma situación
típica.

• Teoría predominante.

• Por ejemplo, en un delito de peculado, el

funcionario público será autor de dicho
delito y el extraneus cómplice del mismo.

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En el Acuerdo Plenario n° 3-2016/CJ-116,
la Corte Suprema confirma la ausencia de
un “problema dogmático” en torno a la
participación de los extraneus en los
delitos especiales. Se indica que los
terceros sí pueden ser partícipes en
dichos delitos: “lo accesorio de la
participación de aquél lo colocará siempre
bajo el mismo título de imputación que
comprende al autor funcionarial de dicho
hecho punible”.

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La incomunicabilidad de las circunstancias
• El art. 26 del CP recoge el principio de incomunicabilidad,
según el cual las circunstancias y cualidades personales
que posee alguno o algunos de los intervinientes en el
hecho delictivo no se comunican a los demás.

• Si atendemos a la redacción del artículo encontramos

que este hace referencia solo a las circunstancias que
afectan la responsabilidad, no a las circunstancias que
fundamentan el injusto (estas sí se transmiten a
terceros).
Art. 26 del CP: “Las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho
punible”.

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• Las circunstancias que afectan las
responsabilidad (no transmisibles a terceros)
son aquellas que la agravan, la atenúan o la
eximen.

i. Entre las circunstancias que excluyen la responsabilidad

podemos mencionar como ejemplo a la inimputabilidad
(art. 20.1 CP) o al desistimiento voluntario (art. 18 CP).

ii. Entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad

podemos mencionar a la responsabilidad penal
restringida (art. 22 CP).

iii. Entre las circunstancias que agravan la responsabilidad

tenemos, por ejemplo, a la reincidencia (art. 46-B CP).
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 Instigación • “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho
punible será reprimido con la pena que corresponde al autor
(art. 24 del (…)”.
• “No instigar a otro a cometer un delito”.
CP)
Complicidad • "El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será
(art. 25 del reprimido con la pena prevista para el autor (...)".
• “No ayudar a otro a cometer un delito”.
CP)

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Instigación
• Determinar o inducir a otro a cometer un delito.
• La influencia psíquica: consejos, promesas,
apuestas, provocaciones, precio o recompensas.
• Hacer nacer en otro una voluntad criminal que no
tenía. En la Casación n° 624-2017-Ucayali se
mencionó que “Vigésimo Segundo. La instigación es
una forma de participación en el hecho punible (…).
Instigar es crear en otro (el autor) la decisión de
cometer el hecho punible (dolo). Esto significa que el
instigado debe haber formado su voluntad de realizar
el hecho punible, como consecuencia directa del
inductor”.

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• No se puede “inducir” a quien ya estaba
decidido a cometer un delito concreto.
• Debe dirigirse a una persona
determinada o determinable En la
Casación 842-2015-Lambayeque se
mencionó que en la instigación “no basta
una mera provocación a delinquir en
general o dirigida a una masa
indeterminada de personas, debe ser
directa”.

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Complicidad

• Colaboración en un hecho punible ajeno. En la

Casación n° 367-2011-Lambayeque se señaló
que “la complicidad es definida como la
cooperación a la realización del hecho
punible cometido, dolosamente, por otro; o,
de manera más sencilla, como el prestar
ayuda a un hecho doloso de otro. El
cómplice carece del dominio del hecho, que
solo es ejercido por el autor del delito”.

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La ayuda puede ser material o intelectual. Respecto a
este último aspecto, en el Recurso de Nulidad n° 2939-
2015-Lima se mencionó lo siguiente: “la ayuda
intelectual que puede brindar un cómplice debe estar
relacionada con la forma o procedimiento que el autor
debe utilizar para realizar el hecho punible. En otros
términos, dentro del sentido posible del significado
gramatical del auxilio no cabe, ni siquiera proteícamente
hablando, comprender el aliento al autor para realizar el
delito con la esperanza de ser ayudado posteriormente.
El aliento a su comisión con una promesa –no presente–
de ayudar luego de cometido el delito, no se encuentra
dentro del ámbito de protección de la norma, en materia
de complicidad”.

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 “El que, dolosamente, preste auxilio
Primaria para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado,
(Primer párrafo) será reprimido con la pena prevista
Complicidad para el autor”.
(art. 25 del
CP) “A los que, de cualquier otro modo,
Secundaria hubieran dolosamente prestado
(Segundo párrafo) asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena”.

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En la Casación n° 102-2016-Lima se indicó que la
complicidad se da “desde la etapa de preparación del
hecho hasta antes de la consumación, siendo el
cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha
etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la
cual el delito no hubiera sido posible de cometer;
estando compuesto por dos elementos, a
saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito,
vale decir que sin éste el hecho no hubiera podido
cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte,
el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en
algunos casos hasta durante la ejecución del mismo,
pero en este último caso se debe verificar que no tuvo
dominio del hecho, en tal caso respondería como autor”.

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 Complicidad Complicidad
Primaria Secundaria

Aporte fundamental, necesario. Aporte no esencial, poco relevante.

Sin tal aporte el delito no se hubiere Puede ser prestado en cualquier momento
realizado. antes de la consumación.

Para algunos, el aporte se da en etapa

Al cómplice secundario se le disminuirá
preparatoria. Si se da en fase de ejecución, el
prudencialmente la pena.
sujeto no debe tener dominio del hecho.

Se reprime con el marco penal previsto para

el autor.

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En la Casación n° 367-2011-Lambayeque se
señaló que “3.10. Desde la perspectiva de este
Supremo Tribunal la diferencia entre ambas
radica en el tipo de aporte prestado por el
cómplice. Serán susceptibles de ser
considerados actos de complicidad primaria
aquellos actos que sean esenciales para que el
autor pueda cometer el delito (…). 3.11. De
otro lado, la complicidad secundaria se
compone por cualquier contribución, que no
sea esencial para la comisión del delito. Se
trata de aportes no indispensables”.

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¿Cómo determinar la importancia del aporte?

Teoría Lo importante de la contribución es que

sea complicado su reemplazo. Por
ejemplo, un arma es un bien escaso.
de la Si el aporte es fácilmente reemplazable,
entonces su ayuda será secundaria. Por
ejemplo, el campana sin conocimientos
escasez especiales.

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Comentarios al D. Leg. n° 1351

Art. 25 del Código Penal

• “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será
reprimido con la pena prevista para el autor”.
• “A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena”.
D. Leg. n° 1351
• “El cómplice siempre responde en referencia al hecho
punible cometido por el autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no
concurran en él”.

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• Sorprende que se haya agregado el párrafo antes
indicado sólo al art. 25 del CP, en el que se regula la
complicidad, y no se haya hecho lo propio en el art. 24
del CP, en el que se regula la instigación. Se deja de
lado que la complicidad y la instigación son dos de las
formas de la participación delictiva.

• Dicho esto: ¿un extraneus no podría ser instigador de

un delito especial?

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• El párrafo que se agrega al art. 25 CP pretende
regular, de forma expresa, el principio de
incomunicabilidad de las circunstancias que afecten la
responsabilidad penal.

• ¿Era necesaria tal incorporación al texto legal?

Considero que no pues se trata de una teoría cuyos
límites han sido trabajados por la dogmática y que, a
fin de cuentas, se encuentra regulada en el art. 26 CP.

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• Conforme a la actual regulación del art. 25 del CP, el
cómplice “siempre responde en referencia al hecho
punible cometido por el autor”. Al respecto, se puede
considerar que el cómplice siempre ayuda al hecho del
autor. Se toma posición respecto a la posición
doctrinal mayoritaria que no reconoce al “cómplice del
cómplice”.

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