ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL Y UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA

EDIER ADOLFO GIRALDO JIMÉNEZ

DOCENTE
 ARGUMENTACIÓN-
ARGUMENTAR-ARGUMENTOS
• ARGUMENTAR, del griego peito, que significa
CONVENCER, PERSUADIR, SEDUCIR, ENGAÑAR,
SORPRENDER…
• La argumentación es una actividad racional,
consciente y humana que tiene por objetivo el
convencer (para vencer) a través de la utilización de
inferencias lógicas.
• La argumentación es una especie de la lógica. (Y la
lógica una especie de la Filosofìa).
 PRINCIPIOS DE LA PRÁCTICA
ARGUMENTATIVA

1. ISEGORÍA:
IGUAL DERECHO DE PARTICIPACIÒN.

2. ISONOMÍA:
IGUALDAD ANTE LA LEY.

3. PARRHESÍA:
OBLIGACIÒN DE DECIR LA VERDAD.
• También en griego, la expresión compuesta “didonai
logon” que significa dar razón de… es expresión de la
actividad argumentativa que responde a la pregunta
¿por qué?.

• Esta expresión se aplicó en el Medioevo sobretodo a la

necesidad que tenía la Iglesia de dar razones para creer
en Cristo.

• El mayor ejemplo de una actividad argumentativa en

este sentido, lo encontramos en las cinco vías
cosmológicas demostrativas de la existencia de Dios, de
Tomàs de Aquino.
JUSTIFICACIÓN NATURAL
DE LA ARGUMENTACIÓN:

La actividad argumentativa se justifica en la

necesidad humana de convencer a los demás
de mis razones, motivaciones, creencias,
actitudes, etc.
 JUSTIFICACIÓN JURÍDICO-
POLÍTICA
• 1. En el Estado Absolutista, antes del siglo XIX, el Juez no motivaba, porque
actuaba en nombre del Rey.

• 2. En el Estado de derecho, surgen los sistemas parlamentarios, los Jueces

eran simples aplicadores de la Ley. Hacían una interpretación literal
(gramatical de la ley.)

• 3. En el Estado Social de derecho y más aún, en el Estado Constitucional

de Derecho, tanto las decisiones políticas (legislativas), como las
decisiones jurídicas (judiciales), requieren fundamentación racional. A
los jueces se les exige, a veces, incluso, una carga de transparencia y
una carga argumentativa. El juez debe brindar en sus decisiones las
razones de hecho y de derecho que las motivaron.
 ALGUNOS HITOS EN LA HISTORIA DE
LA ARGUMENTACIÓN:
• 1. ARISTÓTELES DE ESTAGIRA:
Distinguió el pensamiento analítico del dialéctico.
• 2. MARCO TULIO CICERÓN:
Teorizó acerca de la Tópica, la dialéctica y la retórica.
• 3. THOMAS HOBBES Y EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y ESCUELA DE LA EXÉGESIS: culto a la ley,
ideal de certeza jurídica.
• 4. MÉTODO RETÓRICO DE VICO:
Jurisprudencia: sabiduría de los casos particulares y concretos.
• 5. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS ALEMANA:
Nuevamente se aplica el pensamiento analítico-deductivo- matemático al derecho.
• 6. JURISPRUDENCIA DE INTERESES:

• 7. TEORÌAS CONTEMPORANEAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:

La nueva retórica de Chaim Perelman; la teoría Tópica de Tehodor Viehweg; la lógica informal de
Stephen Toulmin; la teoría integradora de Neil Mac Cormick; la teoría del discurso racional de Robert
Alexy; la teoría del logos de lo razonable de Luis Recasens Siches, y la teoría del derecho como
argumentación de Manuel Atienza.
 LA ARGUMENTACIÓN Y SUS
ELEMENTOS ESTRUCTURALES
• 1. SUJETOS: (quiénes).
• 2. OBJETO: (qué) Los argumentos.
• 3. OBJETIVO: (para qué) Convencer, persuadir.
• 4. MÉTODO: (cómo).racionalmente (dialítica, retórica, mayéutica).
• 5. METODOLOGÏA: (a través de qué). estrategias, herramientas:
tipologías de los argumentos. Estratagemas.
• 6. CONTEXTO: (cuándo y dónde) circunstancias espaciotemporales
(tiempo-historia). Evitar los argumentos vencidos.
• 7. JUSTIFICACIÓN: (POR QUÉ): problema (jurídico). Pregunta
problematizadora.
• 8. FINALIDAD O INTENCIÓN: (para lograr qué). ¿La verdad?
 PRINCIPALES PROBLEMAS
DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
•1. Si es posible una justificación o motivación racional en
un campo de la razón práctica como el derecho.

•2. Si existe o no una única decisión correcta.

•3. Si la lógica deductiva (silogística) sigue siendo un

método de argumentación (razonamiento) válido y
aplicable al campo del derecho.

•4. Si existe discrecionalidad en las decisiones judiciales.

 ¿EXISTE RACIONALIDAD EN
LAS DECISIONES JURÍDICAS
(JUDICIALES)?
• ¡NO!
• Teorías realistas y críticas del derecho. Alf Ross y Frank.

• ¡SI!
• La nueva retórica de Tehodor Viehweg, Chaim Perelman y Stephen
Toulmin. La teoría estándar de la argumentación jurídica de Neil
MacCormick y Robert Alexy. Luis Recasens Siches y Manuel Atienza.
 ¿SI LA LÓGICA SILOGÍSTICA DEDUCTIVA YA
NO PROPORCIONA RACIONALIDAD A LAS
DECISIONES JUDICIALES, ENTONCES QUÉ?

• 1. La Tópica por medio del pensamiento problemático. T. Viehweg.

• 2. La Retórica por medio del Auditorio Universal. C. Perelman.

• 3. La Lógica Informal mediante el Tribunal de la Razón. S. Toulmin.

• 4. El Logos de lo humano o logos de lo razonable. Luis Recasens

Siches. (La razón aplicable al caso).
 EN LOS CASOS FÁCILES SIGUE VIGENTE LA
APLICACIÓN DE LA LÓGICA FORMAL
(SILOGÍSTICA); EN LOS CASOS DÍFICILES NO!.

• Neil MacCormick: en los casos difíciles se requiere

además de la justificación interna (formal), una
justificación externa (material de las premisas).
Justificación que ha de ser UNIVERSAL, COHERENTE Y
CONSECUENCIALISTA.
• Robert Alexy: en los casos difíciles, además de la
justificación interna (de primer nivel), se requiere una
justificación externa (de segundo nivel), que està
dada por LA SITUACIÒN IDEAL DEL HABLA O DEL
DIÀLOGO; mediante las reglas del discurso en general
y las reglas del discurso jurídico en particular.
 ¿EXISTE UNA ÚNICA DECISIÓN
CORRECTA?
• SI.
• RACIONALISMO INGENUO DEL SIGLO XIX:
Escuela de la Exégesis (en Francia) y la Jurisprudencia de Conceptos (en
Alemania).

• RACIONALISMO NO INGENUO DEL SIGLO XX:

Ronald Dworkin – Gustavo Zagrebelsky.

• NO. Realismo y positivismo jurídico. El Juez crea derecho.

• No hay una única respuesta correcta.

• NO PERO SI. No hay una única respuesta correcta pero sí al menos una
respuesta correcta que requiere justificación. Manuel Atienza.
 ¿EXISTE DISCRECIONALIDAD EN
LA DECISIÓN JUDICIAL?
1. NO.
• FORMALISMO INGENUO DEL SIGLO XIX. Escuela de la exegesis
y la jurisprudencia de conceptos alemana.
• FORMALISMO INGENUO DEL SIGLO XX.
Ronald Dworkin y el Neoconstitucionalismo de Gustavo
Zagrebelsky.
2. SI.
EL REALISMO Y LAS TEORÍAS CRÍTICAS DELDERECHO.
3. SI PERO NO.
Hans Kelsen-H. Hart-Garcìa Amado.
RELACIÓN ENTRE LA INTERPRETACIÓN
Y LA ARGUMENTACIÓN
• Objeto de interpretación son los juicios o proposiciones, en
derecho denominados enunciados normativos. De la
interpretación de los enunciados normativos salen las normas;
es decir que las normas son la interpretación de los
enunciados normativos.
• Esas mismas normas, una vez interpretadas son utilizadas
como argumentos a favor de determinada causa; lo que
significa que la argumentación es una actividad lógica
posterior a la interpretación. Interpretar es comprender,
desentrañar el significado de un juicio o proposición, aunque
algunos piensan que interpretar no es descubrir significados
sino por el contrario, atribuir significado y sentido.
 HERMENÉTUTICA O INTERPRETACIÓN

• DEFINICIONES:

• Del griego HERMENEIA que significa interpretar, esclarecer,

traducir. “Desocultar el ser, desvelarlo” Heidegger. Descubrir el
sentido de las cosas porque todo tiene una sentido, una razón
de ser.

• ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA INTERPRETACIÒN:

• 1. EL TEXTO. 2. EL AUTOR.
• 3. EL CONTEXTO. 4. EL PRETEXTO.
• 5. EL INTERPRETE.
• FAMILIAS O TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
SEGÚN RICARDO GUASTINI:

• 1. TEORÍAS COGNITIVAS: interpretar es DESCUBRIR el sentido

o significado de algo.

• 2. TEORÍAS EXCÉPTICAS: Interpretar es la ATRIBUCIÓN de

sentido o significado.

• 3. TEORÍAS INTERMEDIAS: diferencia el núcleo numinoso del

texto, en el que el interprete descubre el significado , de la
zona de penumbra en el que el interprete atribuye
significado.
 ¿CUÁNDO SE DEBE
INTERPRETAR LA LEY?
• 1. Nunca, porque se interpretan los textos sin
considerar la voluntad del legislador. Laurent.

• 2. Cuando el texto es oscuro e incomprensible se debe

consultar la voluntad del legislador. De la BIGNE, De
Villenue.

• 3. Cuando el texto de la Ley es oscuro y cuando el

texto no dice lo que el legislador quiso decir. Aubry-
Rau.
ELEMENTOS DE UNA INTERPRETACIÓN
CORRECTA SEGÚN SAVIGNY:

• 1. ELEMENTO TEXTUALISTA O GRAMATICAL:

• 2. ELEMENTO LÒGICO RACIONAL.
• 3. ELEMENTO HISTÒRICO.
• 4. ELEMENTO SISTEMÀTICO.

• IHERING agrega dos elementos más:

• 5. ELEMENTO FINALISTA.
• 6. ELEMENTO CONSECUENCILISTA.
 GRANDES OBJETOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

• 1. LOS HECHOS.
• 2. LOS TEXTOS O ENUNCIADOS
NORMATIVOS .
• 3. LA DOCTRINA.
• 4. LOS MEDIOS DE PRUEBA.
 ESCENARIOS CLÁSICOS DE LA
ARGUMENTACIÓN FILÓSOFICA:

• 1. EL MITOS.

• Antropomorfizaciòn del mundo.

• Mundo antropomorfizado.

• 2. EL LOGOS:

a. La Mayéutica.
b. La Dialéctica.
c. La Retórica.
 MAYEUTICA DIALÈCTICA RETÒRICA

CREADOR SOCRATES PLATÒN ARISTÒTELES

HACER QUE EL INTERLOCUTOR DESCUBRA LA VERDAD QUE DEMOSTRAR AL INTERLOCUTOR QUE CONVENCER A UNA AUDIENCIA O
TIENE EN SU INTERIOR. “Conócete a ti mismo”. SU TESIS ES FALSA (INCORRECTA). PÙBLICO DE LA VERACIDAD DE
OBJETIVO
UNA IDEA, JUICIO O PROPOSICIÒN.

INDUCTIVO: INDUCTIVO: DEDUCTIVO:

1. IRONÌA. 1. TESIS. (HIPOTESIS 1) PREMISA MAYOR
MÈTODO 2. MAYEÙTICA (PREGUNTAS). 2. ANTITESIS. (HIPOTESIS 2) PREMISA MENOR
3. DEFINICIÒN (CONCLUSIÒN). 3. SÌNTESIS (CONCLUSIÒN) INFERENCIA O CONCLUSIÒN.

LA PREGUNTA- (DIALÈCTICA EROTÈTICA) DIMENSIÒN

METODOLOGIA UNILATERAL. DIÀLOGO-DISCUSIÒN-DEBATE EL DISCURSO – LA ORATORIA

EMPIRISMO
JUSTIFICACIÒN RACIONALISMO (IDEALISMO) RACIONALISMO (IDEALISMO) “La mente es una tabula rasa en
EPISTEMOLOGICA “En el interior del hombre està la verdad”. donde no hay nada escrito”.

Medio argumentativo mediante el cual se pretende lograr
que el interlocutor descubra la verdad que reside en su
interior a través de una irónica humildad como punto de
DEFINICIÒN partida, sutiles preguntas como puja, centro y motor del
proceso argumentativo y una definición o conclusión como
culmen del mismo.
Medio argumentativo mediante el cual se Medio argumentativo mediante el
pretende vencer al adversario cual se pretende convencer a una
demostrando que su tesis es incorrecta audiencia o público de la veracidad,
(falsa) a través de un mecanismo dinámico pertinencia o conveniencia de un
que pasa de la hipótesis a la tesis y del juicio mediante el arte discursivo de la
choque de tesis a la síntesis. palabra (expuesta en forma
unilateral).
 PRESUPEUSTOS ESTRUCTURALES DE LA
ARGUMENTACIÓN:

• PROBLEMA: ¿cuál es el Arjè o principio de todas las cosas?

• TESIS: (JUICIO JUSTIFICABLE): Dios, hombre, mundo (el agua,

el fuego, el aire, la sangre, los cuatro elementos).

• ARGUMENTOS: “por que Dios es el creador de todo”, “por que

todo se reduce a agua y todos los seres vivos necesitan de ella
para subsistir”, “por la rarefacción y condensación que forma
lo frío y lo caliente”. “porque por los cuatro elementos se
explican los movimientos ascendentes y descendentes”.
 UN EJEMPLO DE ARGUMENTACIÓN EN
FILOSOFÍA:

• PROBLEMA: ¿cuál es la realidad auténtica?

• TESIS 1: “La realidad auténtica es el ser” Parmènides:

• ARGUMENTO: Por que “el ser es y el no ser no es”

Principio de identidad: “A es A”.

• TESIS 2: “La realidad auténtica es el devenir” Heráclito.

• “Por que nadie se baña dos veces en el mismo río”; el ser
deviene, se transforma, como deviene y se transforma el
agua.
 PRESUPUESTOS DEL
ARGUMENTO:
• 1. UN PROBLEMA: una pregunta problematizadora.
¿culpable o inocente?, ¿absolución o condena?, ¿justo o
injusto?, ¿verdadero o falso?, ¿existente o inexistente?;
¿valido o nulo?, ¿despido justo o injusto? etc. “A o B”

• 2. UNA TESIS, JUICIO O PROPOSICIÒN: “A es B”, “A no es

B” . Una frase, enunciado o aseveración susceptible de ser
predicada como verdadera o falsa. Es decir una sentencia
que afirma o niega algo. “Juan es inocente”, “El contrato X
es inexistente”. La tesis es el juicio justificable, el
argumento es el juicio justificante o justificador (del juicio
justificable).
 CLASIFICACIÓN DE LOS
ARGUMENTOS SEGÚN
RICARDO GUASTINI
• 1. SEGÚN LA INTERPRETACIÓN DECLARATIVA O LITERAL:
• A. Argumento del lenguaje común.
• B. Argumento a contrario.

• 2. SEGÚN LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA:

• A. Argumento lógico, psicológico o teleológico.
• B. Argumento anagógico.
• C. Argumento naturalìstico.
CLASIFICACIÓN DE LOS ARGUMENTOS
SEGÚN RICARDO GUASTINI

• 3. SEGÚN LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA:

• A. Argumento a simili o analógico.

• B. Argumento a fortiori.

• 4. SEGÚN LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA:

• ARGUEMNTO DE LA DISOCIACIÓN:
 PRINCIPALÍSTICA

• La principalìstica es el estudio de los principios, su consistencia, alcances, límites,

interpretación y aplicación ( utilización como argumento).
• Principio, del griego Arjè, que significa fundamento, causa, origen, esencia. (en
doble sentido: temporal y jerárquico).
• En el derecho el término principio a veces tiene este sentido anterior; pero otras
veces, mayoritarias, tiene un sentido secundario, subsidiario, residual, (art. 230 C.
P.) “Mandatos de optimización que se aplican en la medida de lo posible, y en vez
de subsumirse se ponderan.
RELATIVIDAD CONCEPTUAL NO EQUIVALE
A RELATIVIDAD AXIOLÒGICA

• Los valores pueden ser conceptos vagos, imprecisos, oscuros, ambiguos pero no
relativos; porque “los valores no son sino que valen” Hertman Lotze.

• Los valores son absolutos, valen con independencia del sujeto que los aprecia. La
apreciación o valoración es lo que es siempre subjetiva. “Valor es aquello que es
digno de estimación o rechazo”. Max Scheler.
 PRINCIPALES MÈTODOS JURÌDICOS DE LA
ARGUMENTACIÒN:
• EL SILOGISMO, RACIOCIONIO O INFERENCIA LÒGICA.

• Pemisa mayor: la norma: “El que matare a otro incurrirá en prisión…”.

“Todo hijo tiene derecho a recibir alimento de sus padres”

• Premisa menor: los hechos: “Carlos mató a Juan”. “Pedro es hijo de

Aníbal”.

• Conclusiòn o Inferencia: “Carlos debe ir a prisión”. “Aníbal debe pagar

alimentos a Pedro”.
• EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD O DE PONDERACIÒN, O TEST DE IGUALDAD.

1. Legitimidad de la finalidad que persigue la norma.

2. Idoneidad del medio elegido por la norma para lograr la finalidad (restricción
del derecho).
3. Necesidad del medio.
4. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ponderación de los derechos
(principios).
Norma: “ningún ciudadano Colombiano que no sea nativo de la Isla de San Andrés
podrá ser domiciliado o residente en la isla”.

Finalidad:
protección de la sobrevivencia de los nativos sanandresanos, su economía,
autonomía y cultura. (arts. 7 y 25 C.P.)

Medio:
restricción o limitación del derecho de libre locomoción de los demás Colombianos
y derecho a la igualdad. (arts. 13 y24 C.P).
 TEORÌA DE LA ARGUMENTACIÒN
JURÌDICA CONTEMPORÀNEA
• Por los años cincuenta surgen una serie de corrientes de pensamiento jurídico que
protestan contra la teoría clásicas de la y argumentación jurídica que se fundamenta
en la lógica formal tradicional o también llamada, pensamiento analítico deductivo.
• Frente a este método jurídico-argumentativo clásico surgen nuevas teorías
argumentativas, fundamentadas en el pensamiento dialéctico, las principales son:

• 1. LA TÒPICA O PENSAMIENTO PROBLEMÀTICO DE

THEODOR VIEHWHEG.
• 2. LA NUEVA RETÒRICA DE PERELMAN.
• 3. LA TEORÌA DE LA ARGUMENTACIÒN DE TOULMIN.
• 4. LA TEORÌA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÒN
JURÌDICA NEIL MACCORMICK.
• 5. LA ARGUMENTACIÒN JURÌDICA COMO DISCURSO
RACIONAL DE ROBERT ALEXY.