SEMANA 07: LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Docente: Everth Gonzales Concha

1
 INTRODUCCIÓN

Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en qué consiste una costumbre:
es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través
de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y
que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos. En este sentido general y social,
son costumbres la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como un
aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etcétera.

2
El tema de la costumbre como fuente del Derecho, toma prestado este concepto general de
costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Esto quiere decir
que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre general (tomada en sentido social) y lo
trata de distinguir de ella.

Sus requisitos

Dos son los elementos distinguen a la costumbre

en general de la costumbre jurídica:
Respaldo de la fuerza del
Estado

3
 1. Los requisitos de la costumbre jurídica

• Uso generalizado

La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de que trata la ejercen en su vida
real.

• Conciencia de obligatoriedad

Este requisito, a menudo conocido como opinio iuris u opinio iuris necessitatis, equivale a establecer
que los sujetos que la practican tienen que tener conciencia (elemento subjetivo) de que el cumplir
con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad
en la que habitan.

• Antigüedad

Es un requisito u elemento objetivo, que se refiere a la reiteración de la práctica consuetudinaria

durante un largo lapso.
4
 2. El respaldo de la fuerza del Estado

El respaldo de la fuerza del Estado para el cumplimiento de la costumbre jurídica no es

uno de sus requisitos sino, más bien, una consecuencia de los tres mencionados
anteriormente. Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde. Más
bien, ello sucede porque es costumbre jurídica

En otras palabras, a través de su uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y su

antigüedad, el contenido normativo de dicha práctica se impone jurídicamente y, en
virtud de ello, las diversas instancias del Estado le reconocen fuerza legal y actúan
consecuentemente con ello.

5
 La costumbre y su relación con la legislación

Hay tres patrones de relación entre costumbres y legislación.

Un primer tipo es la costumbre praeter legem o que llena un vacío de la legislación. Es el caso de la cola para el
acceso a un servicio. Nadie estatuye qué debe suceder cuando hay más demanda que capacidad de oferta en un
servicio. La costumbre de la cola pasa, así, a llenar este vacío y colocar una norma deseable.

El segundo tipo es la costumbre secundum legem o que secunda lo mandado por la legislación, especificándolo y
concretizándolo en una norma operativa. Es el caso de las formalidades que contienen en nuestro país el decreto
supremo o la resolución suprema. La práctica reiterada de los gobiernos ha llevado inclusive a que el Poder
Ejecutivo cuente con formatos especiales en los que se inscriben los textos originales de estos decretos y
resoluciones.

El tercer tipo es la costumbre contra legem, que es aquella en la que la norma consuetudinaria va contra el texto
expreso de una disposición legislativa, y así opera en la realidad. Es el caso ya aludido del servinakuy frente al
delito de violación que establece el Código Penal.

6
¡Gracias!