CURSO:

CONTRATOS DEL ESTADO

TEMA:
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN LOS
CONTRATOS CON EL ESTADO

INTEGRANTES: 1. FERNANDEZ MARILUZ, Mitchell

2. CALLATA NIFLA, Marcie Karin
3. VALIENTE JUÁREZ, Walter Luis
4. ATAYUPANQUI QUISPE, Edith
5. ARROLLO YAURI, Miluska Estela
6. DORADA HUAYMACARI, Biondi Arnold

Docente: YATACO HERNANDEZ, Glicerio

CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
EN LOS CONTRATOS CON EL
ESTADO
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN
CONTRATACIONES CON EL ESTADO
Luego de la fase crítica de la paralización sufrida por el país
con ocasión de la pandemia del Covid19– todos los centros de
conciliación extrajudicial y los conciliadores están habilitados
para llevar adelante procesos conciliatorios en donde estén
involucradas pretensiones en materia de Contrataciones con el
Estado. Pero ello no quiere decir, que los conciliadores se
encuentren suficientemente capacitados en el conocimiento de
esta materia y de otras adicionales que convergen de manera
obligatoria, como la de las normas respecto a la defensa
jurídica del Estado.
El marco legal de la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones
con el Estado
El actual ámbito normativo respecto a las Contrataciones con el
Estado, permite que se recurra a la conciliación extrajudicial para
intentar solucionar conflictos surgidos como consecuencia de la
contratación y con la finalidad de ahorrar costos y tiempo a los
involucrados, en la búsqueda de un fin primordial, cual es el interés de
la comunidad.
Sin embargo, a diferencia de las “otras formas” de conciliación
extrajudicial, por el hecho de desenvolverse dicho mecanismo de
resolución de conflictos en torno a los recursos públicos, esta forma
de conciliación adquiere características especiales y –en algunos
casos– complejas, que el conciliador debe conocer y hasta dominar, y
a los cuales las partes se ven obligadas a someterse, si es que optan
por intentar solucionar el conflicto que los aqueja a través de esta vía.
Las leyes generales y las leyes especiales
respecto a la Conciliación Extrajudicial en
Contrataciones con el Estado
La Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el
Estado cumple con las mismas exigencias que
provienen de las Leyes de Conciliación y su
Reglamento, de tal manera que se mantiene, como no
podía de ser de otra forma, el principio de la libre
autodeterminación de las partes; el acta de
conciliación tiene igualmente el valor de una sentencia
judicial inapelable; se guía por los mismos protocolos
para la concurrencia al centro de conciliación; se
sujeta a la gran mayoría de los plazos que establecen
las normas conciliatorias; etc.
Pero, por otro lado, su base legal. Reglamento de la Ley
Nº 30225, “Ley de Contrataciones del Estado” aprobado
mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF, Así, por
ejemplo, los plazos de caducidad para la interposición de
procedimiento conciliatorio en materia de Contrataciones,
los dictan las normas especiales; el principio de
confidencialidad es solo aplicable al procedimiento y no al
contenido del acta, la cual debe hacerse pública por
imperio de dichas normas; las materias conciliables y no
conciliables provienen de sus normas especiales y no de
las normas conciliatorias; etc.
La opción de suspender el procedimiento y la
facultatividad de la Conciliación Extrajudicial en
Contrataciones con el Estado
En el procedimiento conciliatorio regular (regido por las
leyes de conciliación extrajudicial), las partes pueden
suspender la conciliación extrajudicial las veces que
deseen y por los tiempos que acuerden (en días
calendarios), no teniendo ninguna limitación para ello. Sin
embargo, en materia de Contrataciones con el Estado, las
partes solo pueden suspender el procedimiento
conciliatorio por 30 días hábiles, ampliables a otros 30
días hábiles más, en caso de requerirse una resolución
autoritativa de la entidad pública en la que se modifique,
amplíe o restrinja el ámbito de negociación, a fin de llegar
las partes a un acuerdo.
A su vez, la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones
con el Estado no es obligatoria, como los son la gran
mayoría de pretensiones civiles; a estas últimas, la vía
judicial les pone como filtro para proseguir con el trámite
judicial, la acreditación, vía acta de conciliación, de que
las partes cuando menos han intentado conciliar sobre la
materia controvertida; a las primeras, las leyes especiales
las han revestido de facultativas, opcionales y voluntarias,
pudiendo iniciar la conciliación cualquiera de las partes y,
por tanto, en caso de recurrir a la vía adversarial (la
arbitral) para la solución del conflicto, no se exige la
presentación del acta de conciliación como requisito
previo.
La caducidad y la posibilidad de recurrir a la Conciliación en
Contrataciones con el Estado.
En cuanto a la caducidad, es especialmente exigible su
observancia, pues este procedimiento solo puede iniciarse dentro
del plazo establecido por las normas especiales, operando la
caducidad en caso haberse dejado transcurrir los plazos sin haber
accionado en la vía conciliatoria. Y, producida esta, no podrá
superarse, ni aun cuando las partes hayan concurrido de mutua
voluntad al centro de conciliación y arribado a acuerdo totales o
parciales, dado a que el derecho a recurrir a la vía conciliatoria
vence, en la mayoría de las materias sobre Contrataciones con el
Estado, a los 30 días hábiles y pasado el plazo, cualquier
procedimiento conciliatorio y cualquier acuerdo, no tiene ninguna
validez.
Por otro lado, es común y ordinario que en conflictos
civiles sometidos a la vía judicial las partes puedan
recurrir a la conciliación extrajudicial en cualquier
momento del proceso, incluso hasta antes de haberse
emitido la resolución de vista en segunda instancia
judicial; sin embargo, en materia de Contrataciones del
Estado ocurre que solo se podrá invocar la conciliación
extrajudicial hasta dentro de los 30 días hábiles del plazo
de caducidad, aun cuando se hubiera iniciado el
procedimiento arbitral, el cual no interrumpe el plazo.
Dicho de otro modo, solo se puede plantear la conciliación
extrajudicial dentro del proceso arbitral si es que no han
transcurrido los plazos de caducidad para recurrir a este
mecanismo.
La confidencialidad en la Conciliación Extrajudicial en
Contrataciones con el Estado
En la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el
Estado, lo único que es confidencial es el procedimiento
en sí, incluidas las discusiones o deliberaciones habidas
en el curso del procedimiento conciliatorio o en la
audiencia de conciliación, pero el contenido del acuerdo
es público. Ello es debido a que sobre lo que se llega a
acuerdos es sobre materias en las que se encuentran
involucrados los recursos públicos y en
Contrataciones con el Estado prima en principio de
transparencia, por el cual es obligación del Estado y del
contratista poner al alcance de la colectividad los
acuerdos respecto al destino de esos recursos.
EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
El arbitraje en el Perú ha presentado un incremento
importante en las últimas décadas a raíz de que la ley de
contrataciones del Estado que establece la obligación de
que las partes: Estado y contratistas, ante problemas,
lleguen a conciliación mediante un árbitro. Las situaciones
van desde problemas en pagos, resoluciones
incumplidas, nulidad de contratos, pago de valorizaciones.
El arbitraje es un sistema de resolución de conflictos por
el cual las partes contratantes, encargan la composición
de su controversia a una tercera persona que
denominaremos el árbitro. El árbitro será la persona
encargada de llevar a cabo todo un proceso que respeta
una serie de principios y garantías.
Ventajas y desventajas
Entre sus ventajas están la celeridad con la que se
alcanza una solución y la especialización de las personas
que resuelven el conflicto. Al aplicarse el arbitraje, las
partes atraviesan un procedimiento privado de solución de
controversias en lugar de acudir a los tribunales. De esta
manera, se evita atravesar por todas las instancias
judiciales, toda la duración que pueden tener estos y
obtener una decisión un poco más rápida o tener una
decisión que va a ser un poco más especializada, con la
posibilidad de escoger a los árbitros.
 En contrataciones públicas, el sistema se maneja de
manera más sensible y práctica. Las reglas arbitrales son
una especie de plantilla que se aplica casi a todos los
procesos. Esta plantilla no debe entenderse como un
formulario estrictamente formal o ritual. Sino que este
puede adecuarse a las pretensiones de las partes para
hacer su proceso sencillo si es que las partes quieren que
así sea. Lo mismo sucede si es que las partes tienen un
problema más complejo, el arbitraje deberá acomodarse
también a estos intereses.
Sin embargo, a diferencia del poder judicial, la
decisión tomada por el árbitro no puede ser apelada
por las partes.
¿Institucional o ad-hoc?
Arbitraje institucional es en el que las partes han
acordado que la organización y administración del
proceso arbitral se encontrará a cargo de una institución
arbitral.
En el arbitraje ad-hoc las partes no han acordado someter
el mismo a la organización ni a la administración de una
institución arbitral. En este supuesto, serán las propias
partes quienes regularán todos los aspectos y etapas del
proceso arbitral, siendo regulado en defecto de éstas, por
los árbitros.
¿Cómo se realiza el arbitraje en las contrataciones del
Estado?
Se realiza mediante la intervención de un tercero en el
conflicto entre una entidad pública y su proveedor privado.
Este tercero imparcial puede ser un árbitro único o un
tribunal arbitral de tres personas, los mismos que serán
los responsables de resolver el problema surgido durante
la ejecución del contrato firmado entre ambas partes,
sirviendo como un mecanismo para resolver sus disputas
sin recurrir a las instancias judiciales.
Las características de este proceso se hallan reguladas
en la Ley Nº 30225, su TUO y Reglamento. Dicha
normativa también contempla la conciliación y la Junta de
Resolución de Disputas como métodos alternativos para
resolver conflictos sin recurrir a un juzgado. El arbitraje es
optado como un medio de solución de controversias por la
rapidez que ofrece para resolver conflictos y la libertad
que otorga a las partes en cuestión.
¿Cuál es la diferencia entre conciliación y arbitraje?
La diferencia entre conciliación y arbitraje consiste en que la
primera depende de las partes, mientras que la segunda
queda a decisión de un tercero (arbitro). La conciliación es,
al igual que el arbitraje, un mecanismo alternativo a la vía
judicial para solucionar las controversias durante la etapa de
la ejecución contractual. Sin embargo, en la conciliación las
partes asisten voluntariamente a un Centro de Conciliación
Extrajudicial donde un conciliador acreditado por el
Ministerio de Justicia apoya a ambas partes para llegar a un
entendimiento, pudiendo proponer consensos. A diferencia
del Árbitro, el conciliador no puede imponer su decisión y es
solo un apoyo para los involucrados, dependiendo de ellos
finalmente adoptar o no las medidas conversadas.
¿Qué es mejor? ¿Mediación o arbitraje?
Si debemos responder a la pregunta ¿Qué es mejor? ¿Mediación o arbitraje? Tendremos
que inclinarnos por el arbitraje, aunque este último tampoco está libre de problemas.
Sencillamente la conciliación ha demostrado ser un medio bastante improductivo para
terminar conflictos ya que la mayoría de sus controversias terminan llegando al arbitraje.
Esto se debe a que la conciliación es incapaz de imponer sus acuerdos, por ello las partes
deciden seguir empujando por sus intereses. No obstante, el arbitraje también se ha
convertido en un problema, toda vez que trasladarlo del ámbito privado a las contrataciones
públicas, evidentemente, tenía que generar inconvenientes relacionados a la transparencia.
Por ello, se han ido introduciendo modificaciones que buscan reducir el uso del arbitraje,
tales como la creación de la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de ejecución de
obras. Con este mismo objetivo también se ha creado el Sistema Nacional de Arbitraje –
SNA.
¿Cuál es la diferencia entre un juez y un árbitro?
Existe la diferencia entre un juez y un árbitro. Estas las
podemos encontrar expuestas por uno de los Magistrados
del Tribunal Constitucional en la sentencia STC Nº 2275-
2013-PA/TC. La principal consiste en que un juez es
aquel funcionario del Poder Judicial que encarna la
potestad de administrar justicia con responsabilidad ante
el pueblo, mientras que un árbitro no encarna tal
responsabilidad al deber su designación y autoridad a la
voluntad de las partes que lo invocan. Un juez, en
cambio, debe ser designado por un concurso público de
méritos llevado a cabo por la Junta Nacional de Justicia
(antes Consejo Nacional de la Magistratura).
El juez puede hacer uso de la fuerza pública gracias a su
autoridad, mientras que el árbitro debe recurrir a un
juez para conseguir el uso de la misma. Además, un
juez debe rendir cuentas por el ejercicio de su autoridad,
cosa que no ocurre con un árbitro. Finalmente, las
decisiones de un juez pueden ser revisadas, en una
segunda instancia e incluso en un proceso ante el TC.
Una decisión arbitral es, en contrapartida, inapelable
para las partes, las cuales de encontrarse disconformes
deberán acudir al proceso judicial.
¿Qué ley regula el arbitraje?
Podemos encontrar que ley regula el arbitraje revisando el
Decreto Legislativo Nº 1071, el cual fue modificado en el
2020 mediante el Decreto de Urgencia Nº 020-2020. Sin
embargo, es más adecuado remitirnos a la Ley Nº 30225,
así como a sus posteriores y más recientes
modificaciones introducidas por los Decreto Legislativo Nº
1341 y 1444. Podemos recurrir de forma más directa al
Texto Único Obligatorio, el cual fue aprobado por Decreto
Supremo Nº 082-2019-EF, o al Reglamento aprobado por
D.S. Nº 344-2018-EF y modificado por el D.S. Nº 377-
2019-EF
¿Cuál es el trámite de un arbitraje en contrataciones del Estado?
El trámite de un arbitraje en contrataciones del Estado inicia con la existencia de un
convenio arbitral suscrito junto al contrato original, por el cual las partes acuerdan
someterse a un proceso de arbitraje en caso de controversia. El Decreto Legislativo Nº
1444 obliga a que todos los contratos cuyo valor sea igual o menor a 5 millones de soles
deben ser llevados mediante Arbitraje Ad Hoc. Además, el Arbitraje Institucional podrá ser
utilizado cuando la conciliación previa haya fracasado al resolver todas las controversias,
dentro del plazo de 30 días iniciales para su caducidad. Las partes pueden solicitar el
inicio del arbitraje mediante escrito, en cuyo caso la institución arbitral o el OSCE
(Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado), en caso de Arbitraje Ad Hoc,
deberán instalarse en un plazo máximo de 20 días, pudiendo emplear las oficinas
descentralizadas del OSCE. Las partes también deben ponerse de acuerdo sobre la
cantidad de árbitros (Arbitro Único o Tribunal Arbitral), pudiendo recusar a los mismos
cuando estos no cumplan las competencias necesarias, hayan dudas sobre su
imparcialidad o se encuentren impedidos por el reglamento de contrataciones del Estado.
¿Qué materias pueden ser sometidas a arbitraje en
contrataciones del Estado?
Las materias que pueden ser sometidas a arbitraje en
contrataciones del Estado son todas las que están
relacionadas a la ejecución, interpretación y
resolución del contrato firmado entre la entidad
pública y el proveedor. También se puede arbitrar sobre
la inexistencia, ineficacia o invalidez del mismo. Además,
se puede recurrir a la conciliación para atender estas
materias, salvo que la materia de discusión sea la nulidad
del contrato, la misma que solo puede ser resuelta por
arbitraje.
¿Cuáles son los tipos de arbitrajes en contrataciones
del Estado?
Los tipos de arbitrajes en contrataciones del Estado son
dos: el primero es el arbitraje institucional. En este tipo
de arbitraje el Estado y su proveedor acordaron
previamente recurrir a una institución arbitral de surgir
alguna controversia. Esta institución es un conjunto de
árbitros debidamente registrados en el Registro Nacional
de Árbitros que se encargan de organizar todas las
etapas del arbitraje en cuestión. El segundo tipo es el
arbitraje ad-hoc. En este tipo de arbitraje no se designa
ninguna institución arbitral, sino que las partes son las
que organizan todo el arbitraje y designan árbitros
individuales, los cuales también deben estar inscritos en
el RNA.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Nuestro texto constitucional tiene un trato igual a la inversión extranjera y la nacional
y se reconoce al arbitraje como mecanismo de solución de controversias de
inversión y al arbitraje como jurisdicción. En efecto, conforme al artículo 139° de la
mencionada Carta Magna, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Lo cual implica que los
árbitros ejercen potestad jurisdiccional. A mayor abundamiento, nuestro Tribunal
Constitucional ha reconocido la naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
Por su parte, el artículo 63° de nuestra Constitución Política dispone que el Estado y
las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas
de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
asimismo, también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley. Esto es, existe una habilitación constitucional que permite al
Estado y privados, resolver las controversias que surjan de una relación contractual
mediante el arbitraje
DICTAN REGLAS DE ARBITRAJES ESPECIALIZADOS EN
EL OSCE
El Gobierno estableció diversos lineamientos para la
organización y administración de los arbitrajes a cargo del
régimen institucional de arbitraje subsidiario y especializado del
OSCE en materia de contratación pública.
Se trata de la Resolución Nº 032-2020-OSCE/PRE, que
determina las disposiciones aplicables a los arbitrajes que se
organicen y administren con el Sistema Nacional de Arbitraje del
OSCE (SNA-OSCE) .
La norma señala que el OSCE organiza y administra un
régimen institucional expeditivo de arbitraje para la solución de
controversias en materia de contrataciones públicas, con las
disposiciones establecidas en la normativa de contrataciones
del Estado que resulten aplicables al caso concreto.
MUCHAS GRACIAS