DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES

Catedrático: Gustavo Joe Matta Núñez

 INTRODUCCIÓN

Los delitos contra la administración pública no necesariamente

exigen la concurrencia del funcionario público como autor de estos
tipos penales. En algunos casos, se reconoce la
posible autoría expresa y directa de particulares. De ahí que el
Título XVIII del Código Penal diferencie entre delitos cometidos por
particulares y delitos cometidos por funcionarios públicos, pese a
tratarse en ambos casos de delitos contra la administración
pública.
Es decir, en algunos delitos contra la administración pública nos
encontraremos frente a delitos de infracción de deber, mientras
que en otros podríamos estar frente a delitos de dominio o de
organización.
 EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Estas podrían ser las formas como la legislación entiende al
En aquellos delitos, la concurrencia del funcionario o servidor público, concepto de funcionario público. Y no se verifica que en
debe establecerse cuál es el reconocimiento específico que se le ha dado algún momento se mantenga referencia al concepto de
en el ordenamiento peruano. El sistema punitivo peruano al tratar la
responsabilidad penal del funcionario y servidor público tiene cuatro
funcionario de facto.
modos de abordarlo legalmente, los cuales se exponen a continuación:

La criminalización en los delitos que afectan el

bien jurídico administración pública solo son
posibles en los delitos de infracción de deber,
I. Funcionario que en los delitos cometidos por funcionarios
cumple exigencias públicos, si concurre el componente personal
Analicemos si,
administrativas funcional más importante: el funcionario o
excepcionalmente, pese a
servidor público
estas visiones reconocidas
por la legislación, es
II. Extensión de la posible la creación de una
calidad de funcionario nueva visión o concepto
o servidor público de funcionario que
En los delitos contra la administración pública, permita ampliar el círculo
cometidos por particulares, es decir, de organización o
de autores en los delitos
dominio, se requiere, por exigencia del mandato de
determinación y principio de legalidad, fijación legal contra la administración
III. El concepto de pública.
expresa del sujeto infractor, en circunstancias previas a
funcionario la imputación. No es posible, en respeto a la legalidad,
anticipado. crear un concepto de autor de delito a título de
«funcionario de facto», que no está incorporado en las
normas previas del ordenamiento jurídico.

IV. Funcionario
público extranjero
 EL FUNCIONARIO DE FACTO

Corte Suprema reconoce que «el concepto de funcionario de hecho tiene su fuente en el derecho administrativo, su
irregular existencia no quiere decir necesariamente que cualquier acto cometido por quien ejerce funciones de facto
necesariamente constituya delito alguno.

No existe propiamente una regulación del concepto funcionario de facto que permita diferenciar este tipo de situaciones
en el derecho administrativo, y menos aun en el derecho penal.

FUNCIONARIO PÚBLICO DE USURPADOR DE FUNCIONES:

FUNCIONARIO PÚBLICO DE
HECHO: Es aquel que no reúne Es aquel particular que no reúne
IURE: Es aquel que ingresa a la
dichos requisitos, o alguno, o dichos requisitos, o alguno, o
administración pública respetando o
algunos de ellos, no son observados algunos de ellos, no son observados
cumpliendo los requisitos
o respetados por quien ingresa a la o respetados por quien ingresa a la
establecidos en el derecho objetivo.
función pública. función pública.
USURPACIÓN DE FUNCIONES VS USURPACIÓN DE AUTORIDAD:
La doctrina distingue entre usurpación de funciones y usurpación de autoridad, y se diferencia entre quien es el sujeto activo:

1. El funcionario Público (quien tiene ya autoridad) y se extralimita o asume funciones ajenas, estará usurpando funciones.
2. El particular quien estará usurpando la función sin nunca haberlo tenido el cargo de autoridad.

Su distinción es necesaria para fines pedagógicas y entender la naturaleza de las modalidades delictivas y cuando no, para que el Juez, al momento de individualizar la pena a
imponer al acusado por este delito, valore de manera distinta las conductas

1. El que sin título usurpa una función pública.

2. El que sin nombramiento usurpa una función pública.
3. El que sin título usurpa la facultad de dar ordenes militares
USURPACIÓN DE FUNCIONES: o policiales.
4. El que sin nombramiento usurpa la facultad de dar ordenes
Tiene en materia penal dos significados: a) La noción de militares o policiales.
asumir o tomar posesión física del cargo o empleo de manera 5. El que hallándose destituido de su cargo continúa
arbitraria, es decir sin que la la ley, orden o mandato legitimo; ejerciéndolo.
b) El ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que no 6. El que se halla cesado de su cargo continúa ejerciéndolo.
le competen. 7. El que se halla suspendido de su cargo continúa
ejerciéndolo.
8. El que se halla subrogado de su cargo continúa
ejerciéndolo.
9. El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente
del que le corresponde.
LA CONFIGURACIÓN FUNCIONARIO PUBLICO DE FACTO O DE
HECHO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PERUANO

El debate sobre el concepto de funcionario público no es reciente, dado que este tema fue bastante analizado en los primeros años luego de la caída
del régimen de Alberto Fujimori cuando se produjo la judicialización de diversos actos de corrupción cometidos durante los ’90.
El Tribunal Constitucional (STC 2758-2004-HC/TC) dejaron claramente establecido que funcionario público para efectos penales podía ser también
aquel funcionario que “de hecho” o “de facto” ejerce determinadas funciones públicas sin estar autorizado “formalmente” para ello.
Otro precedente importante que recalcó el carácter amplio del concepto de funcionario público es el referido a un caso de corrupción contra
miembros del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (Exp. 032-2006 – Corte de Lima). En este caso, se señaló por parte de la judicatura
que, a pesar de ser un cargo sui generis y ad honorem, cabía a firmar la calidad de funcionarios pública para efectos penales.

i) Montesinos argumentaba que él no podía
ser sancionado como autor del delito de
peculado, no habría detentado la calidad
especial que requería el delito.
ii) Otro precedente del concepto de funcionario
público es el caso de corrupción cometido por
miembros del Cuerpo General de Bomberos
Voluntarios del Perú (Exp. 032-2006 – Corte de Lima).
En este caso, se señaló por parte de la judicatura que, a
pesar de ser un cargo sui generis y ad honorem, cabía a
firmar la calidad de funcionarios pública para efectos
penales.
.
iii) La primera dama no se encuentre adscrita,
administrativamente, por ejemplo, a la carrera
administrativa o del empleo público, […] ni que exista
algún tipo vínculo contractual con la administración
pública; estos aspectos meramente formales no son
obstáculo para que a efectos penales pueda ser
considerada funcionaria pública.
PARA CONSIDERACIÓN DEL CASO NADINE HEREDIA

Lo importante para que el Derecho Penal pueda considerar a alguien como funcionario púbico son dos cosas:

1. Que exista una incorporación heterónoma a la función pública (es decir, que haya un título habilitante)

2. Que exista posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.

Este concepto amplio de funcionario público es el que sigue también la Convención Interamericana contra la Corrupción (Art. I) y la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción (Art. 2). En esta definición material de funcionario público no interesa si el cargo es remunerado o no, a tiempo parcial o completo, bajo
un determinado régimen, etc.

Figura de primera dama no se encuentre adscrita,
administrativamente, a la carrera administrativa o
del empleo público, al servicio civil, sea un cargo
de confianza o de elección popular, etc. ni existe
vínculo contractual con la administración pública;
estos aspectos meramente formales no son
obstáculo para que a efectos penales pueda ser
considerada funcionaria pública.
Primera dama de forma heterónoma y con justo
título. No se trata de una asunción arbitraria o
ilícita, sino reconocida por nuestro
Ordenamiento.
Ella habría asumido un rol fundamental en las
negociaciones ilícitas con representantes de la
empresa Odebrecht y sus consorciadas en la
licitación del Gasoducto Sur Peruano.
De probarse que la ex primera dama asumió de
facto funciones de dirección de las decisiones que
se tomaron en determinada licitación pública a
fin de favorecer ilícitamente a determinados
postores perjudicando los intereses del Estado y,
además, los otros funcionarios intervinientes y
particulares le reconocían dicha potestad de facto,
podría ser considerada autora de delitos de
colusión o negociación incompatible.
 El funcionario de hecho en el derecho penal.
CASO VLADIMIRO MONTESINO:
En el derecho penal se distinguen dos supuestos:
El funcionario de Hecho en el derecho administrativo.

Constituye un caso de ejercicio irregular subjetivo de la función

administrativa. El particular que sin El particular que con
nombramiento nulo ejerce nombramiento nulo ejerce
En el derecho administrativo se han desarrollado diversas teorías sobre el funciones públicas. funciones públicas
funcionario de hecho:

i) Teoría de la apariencia de la
legitimidad pública o de la ii) Teoría de la protección a los
doctrina de facto terceros.

iv) Teoría de la finalidad del

iii) Teoría del nombramiento
ejercicio de hecho de la función
nulo o del fundamento procesa.
pública.

v) Teoría de la buena fe
subjetiva.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN.