2023

MANUAL SOBRE
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

BACHILLIER JIMÉNEZ ORREGO

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA | ESCUELA DE POSGRADO

1
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo ha sido elaborado en base al Manual Operativo sobre

Delitos contra la Administración Pública, específicamente en lo ateniente a
algunos aspectos de la parte general de dichos delitos, como lo constituyen el
bien jurídico protegido, la intervención delictiva de los particulares (extraneus),
la fundamentación de algunas tesis sobre los delitos de infracción de deber y
su punibilidad o no, así como el título de imputación que recae en aquellos. No
se trata pues de hacer un debate extenso e interminable sobre las categorías
ya mencionadas, hacerlo sería repetir las cuestiones ya establecidas por
diferentes autores, muy por el contrario, el fin perseguido es esbozar algunas
ideas y conceptos claves, y si la oportunidad lo amerita, hacer algunas
apreciaciones muy personales sobre cada punto.

Así, se empieza por el bien jurídico protegido en los delitos contra la

administración pública, explicando su naturaleza, y fundamentación en base a
3 principales tesis. Luego se analiza el tema, que a mi consideración, fue el
más controversial en su momento, y que recae sobre el concepto de
funcionario o servidor público, finalmente se esboza algunas posturas en
relación al problema del particular en un delito funcionarial.

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PARTE GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
1. El bien jurídico protegido en los delitos Contra la Administración
Pública.

Existen varias posturas que explican la naturaleza del bien jurídico tutelado
por la norma penal en los delitos contra la administración pública, en
especial los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos. Se
explica los alcances de las 3 principales:

1.1. La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario

público:

La probidad, dignidad y todos aquellos aspectos subjetivos que deben

ser propios del funcionario o servidor público, constituyen esta primera
tesis, como se puede apreciar, se toma en cuenta las características que
debe tener el sujeto obligado para con la administración pública.

1.2. Las expectativas que se tienen en las funciones y roles del

funcionario público.

Para esta tesis, el bien jurídico protegido lo constituye todas aquellas

expectativas o actuaciones conforme a ley que se espera de un
funcionario público ostentador de un deber especial.

1.3. El correcto y regular funcionamiento de la administración pública.

La doctrina mayoritaria, así como la jurisprudencia nacional han asumido

esta tesis para definir el bien jurídico protegido. El mismo que está
constituido en un sentido funcional, pues la protección está orientada a
que la administración pública cumpla con los objetivos constitucionales
que persigue, y ello se alcanzaría con correcto y eficaz funcionamiento
de la misma. Fidel Rojas Vargas opina que “una lectura objetiva o
funcional determinará que se trata (refiriéndose al concepto de
administración pública) de un conjunto de actividades desarrolladas por
los funcionarios y servidores públicos que realizan así los fines del

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 Estado y las entidades públicas en general. Este conjunto de actividades
son las funciones y los servicios públicos.1

En tal sentido, se puede afirmar que, en tanto objeto de protección penal, la

administración pública es un bien jurídico de naturaleza institucional, entendida
esta por diferenciación con otros bienes de contenido procesal o colectivo.
Además, cabe mencionar que nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. N° 00017-2011-PI/TC Lima, afirmó que: “No solo cabe
considerar que el buen funcionamiento de la Administración Pública constituye
un bien de índole constitucional cuya protección podría justificar la intervención
del Derecho Penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupción
goza también de protección constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de
los artículos 39 y 41 de la Constitución.2

Bajo esa línea de razonamiento, al tratarse de un bien jurídico de naturaleza

institucional, no cabe duda que quien ostenta la titularidad de dicho bien
jurídico, no sería otro ente, más que sólo el Estado, entendida como la
población en general que es representada a través de los diferentes
estamentos y niveles de gobierno.

2. El sujeto activo: concepto de funcionario o servidor público.

Uno de los tantos conceptos claves que se deben tener en cuenta al momento
de delimitar la intervención delictiva de autores y partícipes en un delito
funcionarial, lo constituye el concepto de funcionario o servidor público; sin
embargo, lo que más cobra importancia es que ese concepto esté dado por el
Derecho Penal, desde una perspectiva amplia y material.

Así, desde una perspectiva del Derecho Penal, el concepto de funcionario o

servidor público debe cumplir con los requisitos que explícitamente se
encuentras recogidos en el propio Código Penal peruano, concretamente en el
artículo 425, y que doctrinariamente han sido recogidos y explicados por la
doctrina en los siguientes elementos:

1
Rojas Vargas, Fidel. Manual Operativo de los Delitos Contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios públicos. Editorial Nomos y Thesis, 2016. Pg, 86.
2
Fundamento jurídico 16 de la sentencia recaída en el Exp. N° 00017-2011-PI/TC Lima.

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 a) Incorporación heterónoma a la función pública: Para el Derecho Penal
es necesario que todo funcionario o servidor público ingrese al aparato
administrativo a través de la selección, designación y elección. Esta
posición es la planteada por la Convención Interamericana contra la
Corrupción (CICC) y presenta las siguientes características: No importa
la denominación que se le de al funcionario, pues este depende de cada
país, el título habilitante lo constituye la selección designación y
elección, irrelevancia del nivel jerárquico e irrelevancia del carácter
remunerado y honorífico del cargo.
b) La posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.
Para esta tesis, la posición de cercanía al bien jurídico no requiere de un
ejercicio, sino de la posibilidad efectiva de ejercitar el poder otorgado .

Si bien es cierto, la incorporación heterónoma a la función pública está dada

por la concurrencia de requisitos formales, existen 2 supuestos que en su
momento generaron cierto debate, estos son los “funcionarios de facto” y los
“particulares que usurpan función pública”. A nivel jurisprudencial la Corte
Suprema de Justicia de la República (en adelante la Corte) ha admitido ambos
supuestos en los casos “Vladimiro Montesinos Torres”.

3. Delitos contra la Administración Pública como delitos especiales.

La mayor parte de delitos contra la administración pública catalogados en

nuestro Código Penal, son considerados delitos especiales, ello porque solo
pueden ser autores los funcionarios o servidores públicos. Existen dos teorías
que fundamentan el deber especial que tienen dichos sujetos, a saber:

3.1. Delitos especiales como delitos de infracción de deber.

Esta postura postulada por Claus Roxin, fundamenta la autoría en la

titularidad de un deber especial ostentado por el agente o sujeto, de allí
su nombre de infracción de deber.

3.2. Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico.

Esta postura señala que la autoría de los delitos especiales recae en

que el agente o sujeto activo tiene una relación de dominio sobre el
resultado lesivo al bien jurídico protegido, de manera que dicho agente

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 aparece como una especie de “garante”, lo que fundamenta solo la
intervención de una persona cualificada.

4. Clasificación de los delitos especiales en propios e impropios.

4.1. Delitos especiales propios.
Los delitos especiales propios son aquellos delitos que
encuentran su fundamento de responsabilidad penal en la
cualidad especial del autor, de manera que solo pueden ser
autores aquellos que tienen la cualidad que la norma penal exige.
4.2. Delitos especiales impropios.
Esta clasificación se trata más que todo de un delito común, pero
que al ser cometido por un agente que tiene una cualidad
especial prevista en la norma penal, agrava el reproche penal.
Existen autores como Fidel Rojas Vargas, que de manera
didáctica explican la diferencia entre los delitos de infracción de
deber propios e impropios, como se grafica a continuación:

Diferencia entre los delitos de infracción de deber propios e impropios

Delitos de infracción de deber propios Delitos de infracción de deber impropios
Restricción del círculo de autores: Ampliación del círculo de autores: autor
solo pueden ser autores o coautores de delito común, autor de delito especial
los sujetos especiales, vinculados impropio.
con el bien jurídico específico.
No es posible coautoría entre un Es discutible la posibilidad de coautoría
funcionario-servidor público con un entre el sujeto activo particular con el
sujeto particular; este último siempre funcionario público.
asumirá el papel de un partícipe.
No es posible autoría mediata de un La conducta típica se halla ampliada,
particular sobre un funcionario- pues lo puede realizar tanto el particular
servidor público en un delito como el funcionario o servidor público.
funcional.
El partícipe (extraneus) puede Depende su existencia legal de las
contribuir en el delito especial propio, configuraciones normativas que efectúe
ya sea en calidad de instigador o el legislador.
determinador, o en su calidad de

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cómplice primario o secundario.

5. El problema de los delitos de encuentro.

Los delitos de intervención necesaria: Los delitos de intervención necesaria

o de participación necesaria, son aquellos en los que resulta necesaria e
importante la participación de más de una persona para la producción del
delito. Estos se clasifican en:

5.1. Delitos de convergencia: Son aquellos donde las actuaciones

de los que intervienen se dirigen conjuntamente hacia el mismo
objetivo. Por ejemplo: el delito de Asociación Ilícita para Delinquir.
- Delitos de encuentro: Son aquellos donde las actuaciones de
los que intervienen se dirigen hacia el mismo objetivo, pero
haciéndolo desde diferentes posiciones, de tal manera que
acaban encontrándose. Por ejemplo, el delito de Colusión.
Estos delitos se sub clasifican en aquellos supuestos en los
que el interviniente necesario es el titular del bien jurídico
protegido por el delito y en supuestos en los cuales el delito de
encuentro favorece al interviniente necesario.

6. El problema de la intervención del particular.

6.1. Tesis de la Infracción del Deber.

Esta tesis defiende la postura de que el particular (extraneus) es pasible

de poder ser reprochado por un delito especial, toda vez que ayuda al
agente cualificado a quebrar el deber especial. Claus Roxin y Gunther
Jakobs son los que defienden esta tesis, pero desde diferente
perspectiva; así el primero de ellos fundamenta la punibilidad del
particular en su colaboración al quebrantamiento del deber especial,
mientras que, para el otro, el basamento de la punibilidad sería que el
particular con su contribución al delito, también defrauda las
expectativas de los funcionarios para con la administración pública.

6.2. Tesis de la vulnerabilidad del bien jurídico.

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Esta tesis postula que el particular (extraneus) puede responder por un
delito especial a título de autor, ya que contribuye accesoriamente a
lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado. En este punto, me
permito hacer una crítica a esta teoría, pues un particular no puede ser
autor de un delito especial ya que no ostenta dicho estatus que la norma
le impone, lo que si podría ser es un partícipe tal como lo sostiene el
Acuerdo Plenario N° 02-2011/CIJ-116.

CONCLUSIONES REFLEXIVAS

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1. La parte general de los delitos contra la administración pública
comprende sustancialmente temas de aspecto sustantivo relacionados
al bien jurídico protegido, autoría y participación, y sobre la delimitación
de la responsabilidad de cada interviniente. Las teorías expuestas en el
presente trabajo, si bien es cierto ayudan a expandir las posibilidades
sobre la consideración o no de algún criterio, es tarea ardua de la
administración de justicia adoptar y asumir cada teoría que mejor
resuelva los problemas futuros que se presenten en la aplicación e
interpretación de las normas generales, para no generar con ello
impunidad y menoscabo a los recursos del Estado.

2. Resulta de vital trascendencia que los funcionarios y servidores públicos

orienten su conducta a cumplir cabalmente con los objetivos y fines por
los cuales fueron llamados a ocupar sus cargos.

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 BIBLIOGRAFÍA

1. Suárez Gonzáles, Carlos, La dogmática penal frente a la criminalidad en

la Administración Pública y otros problemas actuales del derecho penal.
Grijley, Lima, 2001.
2. Rojas Vargas, Fidel. Manual Operativo de los Delitos Contra la
Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Editorial
Nomos y Thesis, 2016.
3. Abanto Vásquez, Manuel y Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas. El
delito de tráfico de Influencias. Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2019.

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