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1. PECULADO
2. TIPOS DE PECULADO
Por la modalidad empleada en la comisión de este delito, el peculado ha
sido tipificado de la siguiente manera:
- Peculado doloso
- Peculado culposo
- Peculado de uso
- Peculado por extensión o peculado impropio
3. PECULADO DOLOSO.-
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor
el funcionario o servidor público que reúne las características de relación
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción,
custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para sí o para otro.
5. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos
que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º
Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente
modificatoria el peculado por omisión.
6. PECULADO CULPOSO.
En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387º del Código Penal se prevé
que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa,
da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de bienes
públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado
cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero,
tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social.
Es preciso determinar que la figura del peculado culposo “no está referida
a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales
o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por
tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero;
sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que
obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro
funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o
custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales
o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente”.
7. ANTECEDENTES LEGALES
8. LA FIGURA PENAL
9. COMPONENTES TÍPICOS
a) La sustracción.-
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con
aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha
así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La
disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para
perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente
disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer,
retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo
dominio de la administración pública.
Esto último, es criticable según nuestro punto de vista, por cuanto, si bien
no es criticable la extensión acogida por el tipo penal en si misma, por
cuanto ni la propia extensión de punibilidad del artículo 392º del Código
Penal la acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma
penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos,
sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de
reprochabilidad, en virtud a que, si bien es cierto la norma no exige
necesariamente una relación funcional estricta sobre los bienes señalados,
esta debe interpretarse así cuando la norma penal señala que dichos
bienes deben "hallarse bajo su guarda", situación que es notoriamente
diferente a la de los contratistas y mucho más a los empleados de aquellos,
quienes están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe
ese plus de relación funcional que si existe entre un funcionario o servidor
público con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sanción a
imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres años
de pena privativa de libertad.
La frase usar o permitir que otro use está tomada en su acepción usual, es
decir, literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la
utilidad o ventaja, sin derecho o sin debida autorización, que brinda el
vehículo, la máquina u otro instrumento de trabajo destinados al servicio
oficial. Usar es un comportamiento activo en provecho o goce personal del
sujeto activo o de terceros.
Un tema que es necesario considerar es si el “usar” comprenda también el
trabajo humano. Más allá de las disquisiciones de si sea o no el ser humano
que trabaja opresta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta
inaceptable desde una perspectiva humanista- o un valor realizable
económicamente desde la óptica del capital, está el hecho de que el utilizar
mano de obra pagada por el Estado para fines personales, es una realidad
objetiva y que necesita, además del control administrativo, un control penal
de prevención general. En tal sentido, nuestra posición se centra en adoptar
la tesis humanista y no considerar al trabajo humano como un instrumento
de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el
aprovechamiento del servicio personal de la administración pública
constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este
supuesto constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal, abona
a esta tesis descrita la posición de Francisco Ferreira Delgado.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los
bienes señalados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos,
empresas, de otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio.
Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio
para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Las
formas del uso igualmente pueden ser numerosas, directas, indirectas,
puede prestadas, alquiladas, empeñadas, etc. El agente puede, incluso,
combinar fines oficiales y particulares.
Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas
las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social. [Texto según la modificación efectuada la 7a.
Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así
dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la
correcta gestión-administración de determinados patrimonios particulares
asociados a finalidades públicas. Circunstancia esta última de gran
trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la
crítica de la inserción de los contratistas o empleados como sujetos activos
del delito de peculado de uso es criticable el hecho que se haya fijado la
misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores
públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor
grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional estricta que estos
tienen sobre los bienes señalados, mientras que los sujetos contemplados
en la extensión de punibilidad están vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relación funcional. En ese sentido,
la propuesta es que la sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la
extensión de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el
juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada
supuesto.
CONCLUSIONES
Nuestro país no es ajeno a tal problema, en busca del remedio para dicha
enfermedad es que ha regulado en el código penal figuras que tipifican y
sancionan conductas corruptas, tal como el enriquecimiento ilícito, y
peculado, que es objeto de estudio del presente trabajo.