Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Control gubernamental
L
la Acción Administrativa, Instituto Internacional de
Administración Pública (París – Francia). Egresado a Ley Nº 29622 publicada el 07 de di-
de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Uni- ciembre del 2010 en el Diario Oficial
versidad Católica del Perú. Egresado del Programa No pidas un milagro, pide que el "El Peruano", que otorgó a la Contra-
de “Gerencia en la Administración Pública” de ESAN. Todopoderoso te de la fortaleza necesaria para loría General la potestad para determinar la
Árbitro del Colegio de Abogados de Lima.
(**) El presente trabajo está dedicado al Dr. Miguel que tu hagas realidad el milagro que requieres Responsabilidad Administrativa Funcional del
Flores Flores quien siempre constituyó≠ para mí JALF Funcionario o Servidor Público, e imponerle
un ejemplo de que es posible alcanzar el éxito si se la respectiva sanción, ha generado polémicas
tiene la voluntad y el tesón necesarios. en torno a diversos temas, tales como: cual es
Enero de 2011
11
Informe Especial
la naturaleza de la Responsabilidad Adminis- En cuanto a las fases de la Responsabilidad • El alcance del proceso o procedimiento
trativa Funcional, que tratamiento le corres- podemos señalar las siguientes: sancionador (en el caso del Decreto Le-
ponde, si son lo mismo la responsabilidad • Presupuesto de la Responsabilidad. gislativo Nº 276 se pude procesar a ex
administrativa funcional y la responsabilidad • Comisión de la falta. servidores, mientras que en el caso del
administrativa disciplinaria, si bajo el marco • Evaluación. Decreto Legislativo Nº 728 ello no es fac-
legal anterior a la Ley Nº 29622 la Contraloría • Sindicación. tible por no contemplarlo el régimen la-
General determina la responsabilidad admi- • Debido Proceso. boral privado).
nistrativa funcional o solo la identifica, si es • Sanción. • La prescripción (tanto de la infracción como
posible sancionar por responsabilidad admi- del proceso o procedimiento sancionador),
nistrativa disciplinaria y por responsabilidad II. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABI- entre otros aspectos relevantes.
administrativa funcional por los mismos he- LIDAD ADMINISTRATIVA DEL FUNCIO-
chos a las mismas personas, si la Ley Nº 29622 NARIO PÚBLICO EN EL PERÚ En lo que si coincide este archipiélago de
afecta o no las atribuciones del Tribunal del regimenes es en sus falencias, por cuanto prác-
Servicio Civil, hasta si resulta razonable asig- Entonces lo que nos interesa estudiar en ticamente todos ellos:
nar estas atribuciones a la Contraloría General el presente trabajo es la Responsabilidad Ad- • Concentran la potestad para determinar
de la República. ministrativa en la que incurre el Funcionario la responsabilidad y la sanción correspon-
En el presente artículo pretendemos, a par- o Servidor Público en el Perú, y no la que le diente en el Titular de la Entidad.
tir del análisis fundamentalmente de la organi- corresponde al administrado en general. Esta • No tienen establecida una clasificación de
zación y funcionamiento del ordenamiento última es materia de regulación en la Ley Nº la gravedad de las sanciones, en por ejem-
jurídico administrativo peruano actual, contri- 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo plo: Muy Graves, Graves y Leves.
buir con el esclarecimiento de algunos de estos General. • Por tanto las infracciones no tienen asig-
tópicos materia de controversia. Pero abordar la Responsabilidad Admi- nada un tipo de sanción, según su grave-
nistrativa del Funcionario o Servidor Público, dad.
I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD AD- nos conduce en realidad a una problemáti- • Presentan importantes vacíos que no per-
MINISTRATIVA ca compleja, por cuanto en nuestro país no miten muchas veces ni siquiera el procesa-
existe una regulación única de esta respon- miento de algunos funcionarios o servido-
La Responsabilidad Administrativa pode- sabilidad, sino que la misma está dispersa, res. Hoy en día no existe regulado un pro-
mos definirla como aquel reproche que efectúa por cuanto se tiene distintos tratamientos ceso administrativo sancionador que per-
el sistema jurídico al sujeto de derecho (puede según se trate de un Funcionario o Servidor mita sancionar administrativamente a las
ser una persona natural o jurídica) que a través Público sujeto a: autoridades elegidas por elección popular:
de una conducta activa u omisiva transgrede el • Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases Los Presidentes Regionales, los Consejeros
ordenamiento jurídico administrativo que le es de la Carrera Administrativa. Regionales, los Alcaldes, los Regidores. En
obligatorio cumplir, debiendo para su imputa- • Al régimen de la actividad privada regula- idéntica situación se encuentran los Minis-
ción existir previamente la obligación exigible, do por el Decreto Legislativo Nº 728. tros de Estado y los Directores de las em-
y para la sanción un debido proceso que per- • O de funcionarios o servidores contratados presas del Estado, aun cuando estos altos
mita el deslinde de las responsabilidades, en el a través de los organismos internacionales funcionarios son designados por el Poder
cual se evaluará de cooperación técnica (que no tienen re- Ejecutivo. La Ley Nº 29622 no resuelve estas
• Si existió o no la falta y de existir si le es im- lación contractual directa con la entidad carencias.
putable o no al presunto infractor (para lo pública).
cual se tendrá en cuenta los eximentes de Si bien es cierto, se han realizado esfuerzos
• De un trabajador CAS sujeto al Decreto Le-
responsabilidad), interesantes por establecer un régimen único
gislativo Nº1057 (con Contrato Administra-
• La naturaleza de las funciones desempe- de responsabilidades administrativas para los
tivo de Servicios).
ñadas así como el cargo y jerarquía del funcionarios o servidores públicos, éstos se
infractor, • Los ex SNP (contratados por Servicios No han visto frustrados por la complejidad de la
• La reincidencia o reiterancia en la comisión Personales, régimen hoy fenecido). realidad que intentaban ordenar, debiendo
de las infracciones, • O de un funcionario o servidor público mencionarse:
• Las circunstancias en la que fue cometida la sujeto a un régimen de carrera especial ( a) La Ley Nº 27444- Ley del Procedimiento
infracción, como es el caso del Profesorado, de la Ca- Administrativo General, que inusualmen-
• Grado de participación en el hecho imputado, rrera Diplomática, de los Profesionales de te reguló en su Capítulo II del Titulo IV De
• La concurrencia de diversas infracciones, la Salud, de las Fuerzas Armadas y la Policía los Procedimientos Especiales, un Pro-
• Los efectos que produce la infracción, Nacional, etc.). cedimiento Sancionador, pero en cuyo
• El beneficio obtenido por el infractor, propio texto se estableció que estas dis-
• La gravedad de la infracción incurrida, y Este conjunto de regímenes regulado de posiciones disciplinaban la facultad que
• Si la infracción fue culposa o dolosa. manera dispersa, regula a su vez de manera se atribuye a cualquiera de las entidades
diversa: para establecer infracciones administra-
Por tanto, la responsabilidad adminis- • Las obligaciones de los funcionarios o ser- tivas y las consecuentes sanciones a los
trativa puede surgir tanto en la esfera públi- vidores públicos (y por tanto las faltas en administrados; haciendo la salvedad que
ca como en la privada. En el caso del ámbito que pueden incurrir). la potestad sancionadora disciplinaria
público el presunto infractor puede ser un • Los procesos o procedimientos para el sobre el personal de las entidades se rige
administrado en general o un funcionario o deslinde de responsabilidades (por ejem- por la normativa sobre la materia, con
servidor público. plo: en el caso del Decreto Legislativo Nº lo que todos los funcionarios o servido-
En la actualidad todo sistema político 276 si la falta disciplinaria puede dar lugar res públicos bajo régimen laboral ( y por
jurídico democrático garantiza al sujeto de a Cese Temporal o Destitución se requiere ende sujetos a la potestad sancionadora
derecho un debido proceso antes de la apli- un Proceso Administrativo Disciplinario, disciplinaria) quedaban excluidos. A ello
cación de una sanción de cualquier natura- mientras que en el régimen del Decreto se agregaba que las faltas por las que se
leza (penal o administrativa), ello ha sido re- Legislativo Nº 728 si la falta coincide con aplica este régimen sancionador son úni-
conocido reiteradamente por jurisprudencia una de las causales de despido previstas camente las faltas incurridas por deficien-
judicial nacional y de nuestro Tribunal Cons- se seguirá el procedimiento de despido cias en la tramitación de procedimientos
titucional. por causal). administrativos, y la actuación adminis-
Enero de 2011
12
Informe Especial
Enero de 2011
13
Informe Especial
bajo el régimen del Decreto Legisla- administrativa exclusivas del funcionario o según el cual si el principal no sanciona
tivo N° 276 o proceso investigatorio servidor público, son excluyentes entre si, es dentro de un plazo razonable de cometida
bajo el régimen del Decreto Legis- decir, que si se determina una de estas res- la falta se considera que ésta ha sido per-
lativo N° 728) se realice únicamente ponsabilidades específicas a un funcionario donada. En el caso de la Responsabilidad
para graduar el nivel de responsabi- o servidor público previo debido proceso, no Administrativa Funcional, la oportunidad
lidad administrativa funcional, sino es posible por los mismos hechos procesar ni para identificar la falta no es inmediata,
que tiene como finalidad deslindar determinar cualquiera de las otras formas de por lo que la Comisión de Auditoria que
si existe o no la responsabilidad ad- responsabilidad administrativa, por cuanto se realiza la acción de control, en el ejercicio
ministrativa funcional. Entonces este transgederia el principio del Non Bis In Ídem. del control gubernamental posterior, sólo
tipo de responsabilidad administrati- se encuentra condicionada por el plazo de
va es identificada exclusivamente por IV. ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LA prescripción.
los órganos del Sistema Nacional de RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA • Por los requisitos o condiciones que
Control, como resultado del ejercicio FUNCIONAL Y LA RESPONSABILIDAD se exigen para la configuración de la
del control gubernamental posterior, ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DEL responsabilidad: En la Responsabilidad
efectuado mediante una acción de FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO Administrativa Disciplinaria sólo se exige
control que culmina con la emisión de que el funcionario o servidor público haya
un Informe de Control. El presente estudio comparativo se reali- transgredido el ordenamiento jurídico
Es pertinente también aclarar que la za en base a la situación existente para ambas administrativo, así por ejemplo el articulo
Responsabilidad Administrativa Fun- categorías hasta antes de la vigencia de la Ley 150º del Reglamento de la Ley de Carre-
cional no es una responsabilidad de or- Nº 29622, por cuanto aun no resulta posible ra Administrativa, aprobado por Decreto
den “contable”, porque no se deriva de efectuar comparaciones de las situaciones Supremo Nº 005-90-PCM establece: “ Se
una “revisión de cuentas” exclusivamen- posteriores a la Ley Nº 29622 en la medida que considera falta disciplinaria a toda acción
te, sino que se deriva de la revisión de esta última aun no ha sido reglamentada. u omisión, voluntaria o no, que contra-
cualquier actuación administrativa del venga las obligaciones, prohibiciones y
personal de la entidad pública, pudien- COINCIDENCIAS: demás normatividad especifica sobre los
do comprender dicha revisión el univer- deberes de servidores y funcionarios, es-
so de la gestión financiera y la gestión • Ambas son manifestaciones de la Potestad tablecidos en el Art. 28 y otros de la Ley
gerencial; y como consecuencia de esta Sancionadora del Estado, en la Administra- y el presente reglamento. La comisión de
“respondabilidad”(3) puede eventual- tiva Disciplinaria en su calidad de emplea- una falta da lugar a la aplicación de la san-
mente aparecer la “responsabilidad”. dor y en la Administrativa Funcional como ción correspondiente.”. Mientras que en la
➢ La Responsabilidad Administrativa consecuencia del ejercicio del control gu- Responsabilidad Administrativa Funcional
Específica del Funcionario o Servidor bernamental. se requiere además de la contravención al
Público Público: Que surge cuando el • En ambas se utiliza el mismo proceso o ordenamiento jurídico administrativo, de
funcionario o servidor público, incum- procedimiento para efectuar el deslinde de la existencia de un “efecto” que puede ser
pliendo sus obligaciones funcionales la responsabilidad (debido proceso), por real o potencial(4).
transgrede normas marco del ordena- ejemplo en el caso de los funcionarios o • Por la naturaleza del vinculo del Funcio-
miento jurídico administrativo que esta- servidores públicos sujetos al Decreto Le- nario o Servidor Público con la entidad:
blecen obligaciones de carácter general gislativo Nº 276: El Proceso Administrativo En el caso de la Responsabilidad Adminis-
exigibles a todos los funcionarios o ser- Disciplinario. trativa Disciplinaria resulta indispensable
vidores públicos sin excepción (tengan • En ambas es el Titular de la Entidad el que la existencia de un vinculo laboral, que
o no vínculo laboral con la entidad pú- determina la responsabilidad y sanciona al puede ser de ámbito público o privado. En
blica). Ejemplos son las responsabilida- funcionario o servidor público. el caso de la Responsabilidad Administra-
des, infracciones y procedimientos san- • En ambas las Sanciones previstas son las tiva Funcional no resulta indispensable la
cionadores que se encuentran previstos mismas. existencia de vinculo laboral, sino que el
en la Ley N° 27815 - Código de Ética de • En ambas los plazos de prescripción son los vinculo puede ser laboral, contractual o de
la Función Pública y la Ley Nº 27444 – mismos. cualquier naturaleza, pero lo que si resulta
Ley del Procedimiento Administrativo • En ambas se requiere la presencia de dolo indispensable es que en base a ese vinculo
General en lo que se refiere a la respon- o culpa para su configuración (condiciones el funcionario o servidor público ejerza fun-
sabilidad de las autoridades y personal subjetivas). ción pública en la entidad.
al servicio de la administración pública.
Complementa a la responsabilidad ad- DIFERENCIAS: NOTAS: ––––––––––––––
ministrativa disciplinaria, por cuanto (1) El Sistema Nacional de Control esta conformado
alcanza a todos los funcionarios o ser- • Por a quien le compete su identifica- por la Contraloría General de la República, los
vidores públicos, independientemente ción: En la Responsabilidad Administra- Órganos de Control Institucional y las Socieda-
del régimen al que se encuentre sujeto. tiva Disciplinaria le compete al superior des de Auditoria designadas por la Contraloría
jerárquico del funcionario o servidor General.
En la actualidad, la Responsabilidad Admi- público que ejerce la supervisión sobre (2) Articulo 15° literal e) de la Ley N° 27785 – Ley
nistrativa Disciplinaria es la de mayor utiliza- éste, mientras que en la Responsabilidad Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
ción, seguida de la Responsabilidad Adminis- Administrativa Funcional le compete su Contraloría General de la República.
(3) Respondabilidad: entiéndese como la obligación
trativa Funcional, y un tanto rezagada por las identificación exclusivamente a los órga- de todo funcionario o servidor público de rendirle
limitaciones que presenta y que se han comen- nos del Sistema Nacional de Control en cuentas a la sociedad, de conformidad a las
tado anteriormente aparece la Responsabili- un Informe de Control resultante de una normas establecidas para el efecto.
dad Administrativa Especifica. acción de control. (4) Ver condiciones que deben verificarse para la
Para la configuración de todas estas Res- • Por la oportunidad en la que se identi- identificación de la responsabilidad adminis-
ponsabilidades Administrativas Exclusivas del fica: En la Responsabilidad Administrativa trativa funcional, en la página 46º del “Manual
Funcionario o Servidor Público debe existir o Disciplinaria la identificación de la respon- del Sistema de Gestión del Conocimiento para el
dolo o culpa (condiciones subjetivas). sabilidad debe producirse en forma inme- Control Gubernamental”, primera edición 2008,
Debe resaltarse además que siendo to- diata, por cuanto se encuentra condiciona- auspiciado por la GTZ por encargo del Ministerio
Federal de Cooperación Económica y Desarrollo.
das las anteriores formas de responsabilidad da por el principio laboral de “Inmediatez”
Enero de 2011
14