MÉTODOS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
CATEDRATICO: GUSTAVO ADOLFO ORELLANA
PORTILLO
 Aplicación de Leyes Extranjeras
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Todo Estado es soberano;
y tiene la facultad de gobernar con exclusión de otro poder; esto se
manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y
judicial. En principio sus leyes tiene efecto territorial y se aplican
dentro de sus límites.
Plantear lo relativo a “la aplicación de leyes extranjeras”, implica
que se acepte “en territorio ajeno el efecto de una ley extranjera” es
decir, que dentro de los límites de otro Estado que tienes sus
propias leyes para resolver los conflictos jurídicos se aplique “en el
uso de su propia soberanía” una ley que no es propia.
Las preguntas a que tenemos que responder son: ¿en qué
circunstancia podrá aplicarse una ley extranjera? ¿bajo qué
condiciones deberá aplicarse esa ley extranjera? ¿existe obligación
de aplicar una ley extranjera? ¿cómo aplica Guatemala esta
doctrina?
OBLIGACION DE APLICAR LEYES EXTRANJERAS
Al inicio existió un claro rechazo a aplicar las leyes extranjeras, por
celo en la aplicación e interpretación de la noción de
“independencia”, “soberanía”, etc. En otra época se acudió a la idea
de “la cortesía”, es decir que se aplicó lo cómodo de pensar
utilitariamente; más que todo fue un mecanismo tendiente a
buscar la reciprocidad por parte de los otros Estados.
Actualmente, casi la totalidad de Estados del mundo, concuerdan
en que existe “una verdadera obligación de aplicar las leyes
extranjeras cuando éstas proceden”, es un deber impuesto por la
comunidad jurídica internacional; un deber que no disminuye en
nada la soberanía ni independencia de los Estados, sino que se
cumple haciendo uso pleno de la soberanía.
Nuestro país se adhiere a esta tendencia moderna; es decir que sí
considera una obligación la aplicación de leyes extranjeras en su
oportunidad y procedencia.
 CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LEY
EXTRANJERA
La primera condición debe ser la existencia de una relación jurídica
que reclama la aplicación de una ley extranjera; un situación
conflictiva en la cual las partes reclaman que el problema se resuelva
haciendo aplicación de una ley sustantiva a la ley normal del foro.
La segunda condición, en algunos, casos es la prueba de la ley. Esta
segunda condición ha dado lugar a dos grandes corrientes, a saber:
1) Una escuela sostiene que, para su aplicación, la ley extranjera debe
ser “alegada y probada”. Estamos en un ámbito “rogado” en el pleno
sentido de la palabra; éste es el espíritu del artículo 35 de la Ley del
Organismo Judicial al decir “La parte que invoque la aplicación de
derecho extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique…”
Esta posición es sostenida además por Francia, Italia, Estados
Unidos y otros. Si las partes o una de las partes no invoca y prueba
dicha ley extranjera, se presume igual a la del foro nacional.
CONDICIONES PARA APLICAR LEYES
EXTRANJERAS
2) La segunda escuela sostiene que la ley extranjera no debe ser
“invocada y probada”, subdividiéndose entre aquellos que “la
presumen conocida por el tribunal” y aquellos que “la condicionan
al conocimiento del tribunal”.
El Artículo 35 de la LOJ sitúa a Guatemala en esta tendencia al
decir: “Del Derecho Extranjero. Los tribunales guatemaltecos
aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de otros Estados. La
parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o que
disienta de la que se invoque o aplique, justificará su texto,
vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, la que deberá
presentarse debidamente legalizada. Sin perjuicio de ello, el
tribunal nacional puede indagar tales hechos, de oficio o a
solicitud de parte, por la vía diplomática o por otros medios
reconocidos por el derecho internacional.
El CDIP, artículo 408 establece: “Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes
de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este
capítulo se refiere.”

Y continua estableciendo el Artículo 409: “La parte que invoque la

aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de
los otros…” Podemos pues afirmar que el Código de Derecho
Internacional Privado en dichos artículos adopta una posición de
“compromiso” que no descarta ninguna de las tendencias. A esta
escuela se le objeta el que, a primera vista es demasiado exigente y
poco realista con relación al juzgador, a quien prácticamente se le
impone la obligación de “ser un especialista en derecho
comprado”, se le exige demasiado a un apersona que, por razones
de su propio oficio, debe proporcionar un esfuerzo continuado
para mantenerse al día en relación con las leyes de su jurisdicción.
 PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
Hay escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera
“debe alegarse”, la prueba debe sostenerse y presentarse de la
forma siguiente:
a) Mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el
país de cuya legislación se trate; certificación que deberá
presentarse con sus respectivos pases de ley (artículo 35 de la Ley
del Organismo Judicial, y artículo 409 del Código de Derecho
Internacional Privado);
b) Si lo anterior fuese imposible por la “extrema pobreza”, la
dificultad material de obtenerla, entonces, podrá recurrirse al
juzgador solicitándole y otra razón valedera, entonces, podrá
recurrirse al juzgador solicitándole que por la vía diplomática
solicite dicha prueba (artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial;
y 410 del Código de Derecho Internacional Privado).
 PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
c) En algunos Estados los tribunales comunes ”invitan
cortésmente” a los cónsules a acudir a la Corte o Tribunal a
explicar la ley de sus respectivos Estados sobre un punto
determinado, y en este caso queda a decisión de los cónsules
acudir o no a ese llamado. La mayoría de las veces, aplicando
la cortesía y en los mejores intereses de sus Estados, acuden,
sin que de su parte exista “una obligación de hacerlo”.

En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación “de oficio”

de las leyes extranjeras, el juzgador, para imponerse de las
mismas, puede acudir a la vía diplomática “antes de resolver”
(artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial; artículo 410 del
Código de Derecho Internacional Privado).
 EXTENSIÓN DE LA PRUEBA
La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe
versar sobre tres aspectos: el texto, la vigencia y el sentido.

Artículos 3 y 6 del CDIPR. Tratándose de nuestro país, el

juzgador deberá acudir a lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la
Ley del Organismo Judicial. En los Estados de Common Law
deberá tenerse en cuenta dichas leyes llamadas Bill o
simplemente Law of… contienen al principio un glosario, en cual
se explica el sentido de cada uno de los términos utilizados en el
cuerpo de la ley. En los países en donde la jurisprudencia es una
fuente de derecho, deberá además, para ilustrar el tercer
requisito, pedir la tendencia jurisprudencia del Estado de mérito.
 LOS METODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS
DERIVADOS DEL TRAFICO JURIDICO INTERNACIONAL
Históricamente, el surgimiento de los métodos, ha sido
ubicado durante la Grecia clásica, pero es a partir de la
escuela italiana de los glosadores (siglo XII) cuando, se inicia
el tratamiento sistemático de dichos métodos. Los más
antiguos son dos:
El llamado de conflictos legislativos, que en adelante
denominaremos sistema conflictual tradicional, y el conocido
con la denominación genérica de conflictos de competencia
judicial.
Actualmente los métodos son los siguientes.
1. sistema conflictual tradicional,
2. normas de aplicación inmediata,
3. normas materiales,
4. lex mercatoria,
5. derecho uniforme,
6. competencia judicial
1. MÉTODO CONFLICTUAL TRADICIONAL
Mediante este método se intenta resolver de manera directa un
problema derivado del tráfico jurídico internacional, con
aplicación de una norma jurídica que le dé respuesta directa.

ROMEO DEL PRADO (1961), profesor argentino, define así

dicho método:
… es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin
determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley que debe
aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más
jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman
su observancia.
MÉTODO CONFLICTUAL TRADICIONAL
MIAJA DE LA MUELA define este sistema así: “En estos casos
existen dos o más relaciones jurídicas en potencia, tantas leyes como
tengan contactos con las personas, cosas o actos que figuren en el
supuesto de hecho, pero mientras no se señale exactamente la ley
aplicable, ó mientras no se resuelva el conflicto, lo único que,
tendremos ante nosotros es una relación humana, fáctica. De la
relación jurídica sólo se podrá hablar cuando se determine la Ley
destinada a regular esa relación humana.
En la definición anterior se puede distinguir 4 elementos:
1) dos o más sistemas jurídicos en potencia; 2) la posibilidad de
solución de un conflicto; 3) ciertas conductas humanas o hechos, y
4) la identificación de una legislación que regule las conductas o los
hechos.
Conclusión: El método conflictual tradicional es un procedimiento
mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un
problema derivado del tráfico jurídico internacional a nivel nacional,
con la aplicación del derecho que dará la respuesta directa.
Ejemplo. Locus Regit Actum. Las formalidades de un acto o
contrato se rigen por la ley de su celebración
NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA
Mediante este método se intenta resolver, de manera directa,
un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la
aplicación de ciertas normas del sistema que, por naturaleza,
excluyen cualquier otro recurso.
Arthur Nussbaum (1943) fue de los primeros en determinar
este tipo de normas que él llamó normas internas
espacialmente condicionadas (Spatially conditioned internal
rules), las cuales diferenció de las normas o reglas
conflictuales, pues el contenido de las primeras “será
suficiente para que, en condiciones definidas, deba(n) ser
aplicada (s) por los tribunales locales como cuestión de orden
publico, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas
sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo
regulado por una ley extranjera…”
ELEMENTOS DE LAS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA
1) Se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las
conflictuales;
2) Por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables
por los tribunales de manera directa;
3) Se les considera cuestión de orden público, y ante la
presencia de este tipo de normas, no cabe otro recurso, sino el de
su aplicación inmediata.
Ej. Normas procesales, Derecho Fiscal, Derecho Penal.

En conclusión, el método de normas de aplicación inmediata es

un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de
solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional
por medio de la aplicación del derecho nacional. Se trata,
asimismo, de un método complementario, en la medida en que el
número de este tipo de normas en el sistema es reducido. Este
método de solución ha sido ampliamente desarrollado por la
doctrina, por lo cual, en su oportunidad, se analizará en detalle.
NORMAS MATERIALES: Mediante este método se intenta
resolver de manera directa un problema derivado del tráfico
jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del
sistema, por su naturaleza, tienen vocación internacional, con
exclusión de cualquier otro recurso.
El medio técnico escogido por un Estado para resolver una
cuestión en la especie relativa a la reglamentación de las relaciones
internacionales tiene una influencia cierta sobre la naturaleza y la
función de la norma que utiliza. En presencia de una situación con
elementos extranacionales, los legisladores estatales determinan el
derecho aplicable y, si ellos consideran que su derecho material
nacional no debe intervenir, indican el derecho extranjero a que
habrá de recurrirse.
Ej. Artículo 144 de la Constitución.- Nacionalidad de origen.
Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de
la República de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas
y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el
extranjero.
… NORMAS MATERIALES … caracteristicas:
1. existe la posibilidad legislativa nacional para resolver
cuestiones derivadas de tráfico jurídico internacional;
2. La norma que se ha de utilizar debe guardar relación con la
naturaleza de la norma correspondiente, y
3. un primer recurso podrá ser el derecho material nacional y
seguidamente podrá recurrirse a una norma de conflicto.

En conclusión, el método de normas materiales es un

procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de
resolver un problema derivado del tráfico internacional con la
aplicación del derecho material nacional y, de no ser posible, las
normas de conflicto. Es un método complementario, en la
medida en que es reducido el número de normas en el sistema.
LEX MERCATORIA
Mediante este método, se describe en doctrina una amplia de
reglas emitidas por órganos privados en el ámbito internacional o
por órganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya
característica principal es que se trata de reglas que las partes hacen
suyas en una relación jurídica y, por tanto, las convierten en
obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son aceptadas por
organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y las
hacen obligatorias ente sus afiliados.

Se trata de un método elaborado por los comerciantes para atender

sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las
fronteras nacionales. En este concepto podemos distinguir dos
elementos que, a su vez, son definitorios de la lex mercatoria.
a) las normas o reglas que constituyen a la lex mercatoria son
producto de las prácticas, usos y costumbres de los propios
comerciantes, es decir, ellos mismos las formulan para hacer regir
sus propias relaciones de tal manera que en sus contratos, al
acordar someterse a ellas, estas reglas se vuelven obligatorias para
las partes y así son ley entre ellas y pueden hacerse valer ante los
tribunales nacionales.
LEX MERCATORIA:
El sentido de la lex mercatoria fue, en sus inicios, resolver casos
concretos, las soluciones aportadas han conformado cuerpos
jurídicos que más tarde han constituido instituciones juridicas en
las diversas legislaciones nacionales, como fue el caso, de la letra
de cambio, el pagaré, y muchas operaciones bancarias que aún
existen. En la actualidad, la lex mercatoria son reglas que no
tienen una sanción estatal hasta que surgen desavenencias entre
las partes y éstas piden la intervención del sistema judicial para su
reconocimiento y ejecución.
EJEMPLO: INCOTERMS. “En fábrica” (ex Works) por los
Incoterms 2010; elaborada por la Cámara de Comercio
Internacional (organismo privado)
El comprador debe “tomar posesión de la mercancía tan pronto sea
puesta a su disposición en el lugar dentro de los plazos estipulados
en el contrato y pagar el precio convenido”.
Si comprador y vendedor han acordado que su contrato de
compraventa los INCOTERMS, los harán obligatorios entre ellos,
será ley para su relación contractual y, entre otros deberes, el
comprador deberá cumplir con lo estipulado por esta regla.
DERECHO UNIFORME
Mediante este método, a través de normas de derecho
sustantivo comunes establecidas por un tratado o acuerdo
internacional se regulan las relaciones jurídicas que los
particulares desarrollan entre estados.
EJEMPLO
Art. 15 de la Convención de Naciones sobre Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías.
1. la oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2. la oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si
su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.

Se trata de una norma internacional que establece cómo debe

regularse la oferta de mercancías en el ámbito internacional y
será obligatoria, a menos que las partes en el contrato
dispongan otra cosa, si los países en donde oferente y
aceptante tienen su residencia o establecimiento han
ratificado dicha convención.
CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL
Mediante este método se intenta determinar directamente la
competencia de un juez o tribunal frente a un problema
derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de
normas nacionales.
EJEMPLO
Artículo 2. del Código Procesal civil y Mercantil.
PACTO DE SUMISION. Las partes pueden someter expresa o
tácitamente a un juez distinto del competente por razón de
territorio, el conocimiento y decisión de un asunto
determinado. En ningún caso podrán someterse las partes a
un juez o tribunal superior, distinto de aquél a quien esté
subordinado el que haya conocido en primera instancia.

Esta es una norma que indica cuándo un juez tiene

competencia para conocer de un caso, cuando el demandado
señalo en el contrato en que se obligó, el lugar en donde podrá
ser requerido para cumplir con su obligación
BIBLIOGRAFIA
 Larios Ochaita, Carlos. DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. Editorial
Universitaria, séptima edición. Guatemala 2004
 Péreznieto Castro, Leonel. DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. Harla, México 1999.