EL DELITO DE NEGOCIACIÓN

INCOMPATIBLE

Ingrid Díaz Castillo

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Artículo 399.- El funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta o por
acto simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años (…).

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 R.N. N° 841-2015
2011

26/12 28/12 29/12

Aprobación
Se emiten 2 órdenes de bases
Se cursa
de compra-guía a
invitaciones a
favor de IPESA SAC y
IPESA SAC y
UNIMAQ SAC,
UNIMAQ SAC Otorgamiento
respectivamente.
buena pro

Plaga de kikuyo

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 R.N. N° 841-2015
2012

3/01 5/01 13/01 2/02

Fecha límite Ampliación

Suscripción entrega de Ampliación
para entrega
del contrato tractores de entrega de
de tractores y
(10 días) accesorios de
accesorios
tractores
(Bases)
(30 días)

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“Vigésimo: (…) los defectos administrativos que pueden ser
subsanados vía regularización administrativa, carecen –por sí solos-
de relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma
administrativa posibilita la regularización de una contratación, el cual
a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la
República, entonces se trata de defectos que son pasibles de ser
subsanados.
La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el
resto de casos de contrataciones del Estado, es que –en el marco de
una contratación en una situación de emergencia- sea posible la
comisión de defectos administrativos. En una contratación en
situación de emergencia no se privilegia el cumplimiento de la
formalidad administrativa, sino el cumplimiento de las necesidades
de prevención de un riesgo o de atención de una determinada
situación. Por ello, es que la norma prevé a este tipo de contratación
como la única que admite la regularización.”

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“Vigésimo: (…) Estos defectos administrativos tendrán relevancia

penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al
proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión
de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito de colusión
de funcionarios en donde un elemento externo al proceso de
contratación (el acuerdo colusorio), hace que dichos defectos
administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso
de la contratación en situaciones de emergencia”.

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“Vigésimo: (…) Estos defectos administrativos tendrán relevancia

penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al
proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión
de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito de colusión
de funcionarios en donde un elemento externo al proceso de
contratación (el acuerdo colusorio), hace que dichos defectos
administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso
de la contratación en situaciones de emergencia”.

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“Vigésimo tercero: (…) En un supuesto normal de contratación,

estos defectos podrían ser tomados como indicios para construir
la prueba indiciaria que acredite la comisión de un delito. En un
supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo de
los defectos administrativos, sino que se haya acreditado-
adicionalmente- un elemento externo al proceso de
contratación”.

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“Trigésimo: (…) la estructura típica de este delito no permite la

intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues
de darse estaría configurando un delito distinto (cohecho,
colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de
participación necesaria, como sí es la colusión, por lo que la
intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es
necesaria”.

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“Cuadragésimo: (…) el delito de negociación incompatible exige

un elemento subjetivo que es la búsqueda de un provecho propio
o para un tercero. Este elemento subjetivo tiene que ser materia
de prueba, porque si el mismo no se acredita, la conducta sería
atípica”.

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TEMARIO
1. Tipo objetivo
2. Participación delictiva
3. Irregularidades administrativas
4. Permisión administrativa/ Permisión penal
5. Principio de confianza

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1. Tipo objetivo
- Sujeto activo: Funcionario público
- Sujeto pasivo: Estado
- Conducta típica:
 Interesarse indebidamente
¿Atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo, y por ello,
se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo?
Artículo 409° CP Colombiano
Sentencia C-128 del 2003 : “el delito no sanciona los pensamientos
no exteriorizados del servidor, sino el interés que éste muestra con
sus actuaciones en provecho propio o de un tercero dejando de lado
el interés general que corresponde asegurar a la administración en el
proceso contractual en el que se interviene”.

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1. Tipo objetivo
Provecho propio o de tercero
Elemento
No requiere de
subjetivo
prueba
adicional

Interés indebido Acreditación

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2. Participación delictiva

Tercero

Funcionario
Privado
público

¿Cómplices/ ¿En qué

Inductores? supuestos?

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3. Irregularidades administrativas

Procedimiento de
Procedimiento
contratación
regular de
sujetos a
contratación
exoneración

¿En todos los

casos?

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3. Irregularidades administrativas

Contra el deber de neutralidad : Actuar de manera

parcializada en contra de los intereses del Estado, en los
contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas,
licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o
procedimiento en que participe con ocasión de su cargo,
función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal,
sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada
como muy grave.
Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. “Reglamento de infracciones y
sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de
los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de
Control”.

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4. Permisión administrativa/ permisión penal

¿En una adquisición directa (exoneración)

que permite la regularización no habrá
delito debido a la permisión de
flexibilización del procedimiento permitido
por la norma administrativa?

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5. Principio de confianza
2011
Casación N° 23-2016
29/11 12/12 20/12

Convocatoria al Solicitud de Acuerdo

proceso Licitación situación de Regional N°
Pública N° 13-2011- emergencia del 109-2011-
GRA-SEDE sistema vial. GRA/CR
(Gerente General)
Resolución Ejecutiva
Proyecto de Fortalecimiento de la Regional N° 1409-2011-
Capacidad Resolutiva del GRA-SEDE CENTRAL
Servicio de Equipo Mecánico

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5. Principio de confianza
Casación N° 23-2016 2011 2012
21/12 28/12 5/01

Memorándum Oficio N° E-
Otorgamiento Informe N°
N° 2438-2011- 067-
de la buena 004-
GERA/PRES- 2011/DSU-
pro 2012/EF63.01
GG VVS

Gerente General OSCE: No

MEF (23
encarga la adquisición a existe situación
observaciones)
Jefe de Abastecimiento de emergencia

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5. Principio de confianza
Casación N° 23-2016 2012
5/01 19/01

Recurso de PAGO Oficio N° E-

reconsideración 021-2011/DSU-
ante OSCE PAA

OSCE: No
existe situación
de emergencia

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5. Principio de confianza
Casación N° 23-2016
“4.50 (…) la normatividad que regula sus ámbitos de competencia
no les impone el deber de garante de poseer conocimientos
técnicos y especializados que les obligue a la verificación de cada
una de las acciones de sus subordinados. Exigirles que
desconfiaran de los informes técnicos que les presentaron sus
subordinados no es un deber que se encuentra dentro de sus
funciones.”

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6. Principio de confianza
“La excepción a este principio se da cuando el titular de la
institución es quien quiebra su deber institucional y organiza los
deberes de sus subordinados para ello.”

¿Y ante la comunicación
de irregularidades?

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5. Principio de confianza

Comportamiento contrario a derecho: El principio de confianza no debe

operar en aquellas situaciones en las que exista un manifiesto
comportamiento contrario a Derecho. Ello significa que, si bien las personas
basan su comportamiento en el principio de confianza y que las demás
personas obrarán de igual manera, no resulta posible de aplicar el principio
de confianza cuando aquel sujeto responsable tiene evidencias de que el
otro sujeto se comporta erróneamente o contrario a derecho.

Falta de calificación del personal: Este es el caso de aquella persona

encargada de la selección del personal asignado para cierta labor. No es
posible ampararse en el principio de confianza cuando a sabiendas de la
carencia de expertise para desarrollar la actividad, el sujeto optó por
asignarle una tarea dentro del esquema de labores. (Feijoo Sánchez)

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