Voces: ADUANERO - RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES - RÉGIMEN
PENAL ADUANERO - CONTRABANDO - COMPETENCIA EN LO PENAL ECONÓMICO
Título: El delito de contrabando en el marco del derecho penal corporativo
Autor: Castiglione, Hugo
Fecha: 1-dic-2010
Cita: MJ-DOC-5059-AR | MJD5059
Producto: SOC,MJ
Por Hugo Castiglione (*)
La operatoria del comercio internacional involucra la actividad de distintos agentes
(importadores, exportadores, despachantes de aduana, agentes de transporte, depositarios,
apoderados, proveedores, auxiliares de comercio y sus dependientes, funcionarios de aduana y
de otros organismos, etc.). En consecuencia para valorar su responsabilidad hay que conocer
cuáles son sus funciones y el modo concreto de sus intervenciones en cada caso en particular.
Por otro lado, cabe señalar que el contrabando es un delito que mayormente se comete
mediante la utilización de personas jurídicas, que en ocasiones son constituidas por personas
físicas distintas a sus reales dueños o son utilizadas como firmas importadoras, pero el destino
de la mercadería es para otra tercera persona.
El Código Aduanero contempla en el Título I Sección XII los llamados delitos aduaneros, en los
que el bien jurídico protegido es el adecuado o normal funcionamiento del control aduanero. El
contrabando consiste en cualquier acto u omisión tendiente a impedir o dificultar, mediante
ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones acordadas al servicio aduanero para el
control de las importaciones y exportaciones, vale decir, que el ejercicio que el servicio
aduanero brinda en su función de control del tráfico de mercaderías, tanto en la fiscalización
como en la percepción de tributos, es el bien jurídico protegido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (1) ha sostenido que
«lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las
facultades legales de las aduanas»;
«Solo aquellas funciones específicas de la actividad aduanera pueden ser tenidas en cuenta
para la integración del tipo del art. 863 del Código Aduanero».
En materia de contrabando, los arts. 863 y 864 prevén respectivamente el delito de
contrabando simple y algunos supuestos que lo constituyen, y el art. 865, agravantes
aplicables a los supuestos de los artículos que le anteceden.Se trata de un delito de tipo
doloso, pues se requiere que su autor emplee voluntariamente el ardid o engaño para
sustraerse del control del servicio aduanero; y se consuma cuando esa conducta impide aquel
ejercicio de control.
La Cámara de Casación Penal (2) ha sostenido que:
«El código estructura el delito de contrabando distinguiendo entre el caso contemplado en el
artículo 863, en el que se mantiene la exigencia de que medie ardid o engaño, y los regulados
en el artículo 864, para los que solo requiere la exigencia de mera intención, como conductas
punibles distintas y no ya supuestos especiales de una figura básica de contrabando».
Entre los supuestos de contrabando que prevé el art. 864 inc. b Código Aduanero, la Cámara
de Casación Penal (3) ha resuelto:
«El supuesto delictivo del art. 864 inc. b del Código Aduanero abarca los casos en que se
realizan declaraciones falsas en los despachos de importación o exportación con el propósito
de hacer variar el tratamiento aduanero o fiscal de las mercaderías documentadas, aunque no
hubiese mediado un artificio con idoneidad suficiente como para impedir o dificultar que la
autoridad aduanera advirtiera la falsedad de esas manifestaciones; es decir, que basta para su
punición "el hecho probado de que la intención del sujeto activo fuera la de burlar al servicio
aduanero con una manifestación falsa, orientada a conseguir para la mercadería en tránsito de
exportación o importación, un régimen aduanero o fiscal extraño al de regular aplicación en esa
operación. En cambio la infracción aduanera consagrada en el art. 954 inc. a CA obviamente
queda excluida cuando media inequívoco propósito e intencionalidad exigidos por la ley,
precisamente, por el tipo delictivo en análisis.»Por otro lado, cabe señalar que el artículo 863
que define el contrabando, participa de las características de las normas penales en blanco,
esto es, contiene una prohibición genérica que debe ser integrada a través de otras
disposiciones. Así, dice que es contrabando burlar las funciones que las leyes acuerdan a las
aduanas, y para saber cuáles son esas funciones debemos acudir a otras normas legales» (4).
Los arts. 871 a 873 Código Aduanero se refieren a la "tentativa de contrabando",
estableciéndose la misma pena que para el delito consumado (conf. art. 872). Asimismo el art.
874 reprime el "encubrimiento de contrabando" estableciendo una pena de 6 meses a 3 años
para el mismo y elevándola en un tercio cuando el encubridor fuese funcionario o empleado
público o integrante de las fuerzas armadas o de seguridad o cuando habitualmente adquiera,
recibiera o interviniera en la recepción de mercaderías de contrabando (conf. art. 874).
Los arts. 865 y 866 Código Aduanero contemplan los supuestos que por reunir elementos
agravantes son reprimidos con pena mayor que la correspondiente al delito de contrabando
simple (5), circunstancias agravantes que podrán ser por el número de protagonistas, por la
calidad del sujeto activo, por el medio empleado o por la naturaleza del objeto de contrabando.
En particular el inc. h art. 865 prevé como agravante que se tratare de sustancias o elementos
no comprendidos en el art. 866 (es decir, sustancias no estupefacientes) que por su
naturaleza, cantidad o características, pudieren afectar la salud pública.
En lo concerniente a estupefacientes, el art. 866 en su párr. 1º contempla el delito de
contrabando de tales sustancias -que reprime con pena de prisión de tres a doce años- de
darse cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864, cuando se tratare de
estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración. A su vez el párr.2º agrava la pena,
aumentándola en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo (4 años y 6 meses a 16 años),
cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incs. a, b, c, d y e art. 865, o
cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad
estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio
nacional.
Sin perjuicio de tales penas, el art. 876 agrega también las de multa, inhabilitaciones
especiales, pérdida de concesiones, comisos, pérdida de personería, según el caso.
En los casos de contrabando de los arts. 863, 864, 865 y 866 y lo mismo en los casos de
"tentativa" y de "encubrimiento", además de las penas privativas de la libertad, se aplican otras
sanciones, como ser: el comiso de la mercadería objeto del delito, multas o inhabilitaciones. Si
se tratare de persona de existencia ideal, se sanciona con el retiro de la personería jurídica y,
en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio (conf. art.
876).
Cabe señalar que el Código Aduanero (Ley 22.415) prevé sanción a personas jurídicas sin
perjuicio de responder los directivos de las empresas en los delitos de contrabando (6).
Por "infracciones aduaneras" -previstas en los arts. 892 y ss.- el código se refiere a los
hechos, actos u omisiones que el Título II reprime por transgredir la legislación aduanera. Para
que un hecho sea calificado como infracción aduanera, es necesario que previamente a su
realización esté previsto como tal en el Código Aduanero (conf. arts.893 y 894).
En materia de infracciones aduaneras, conforme surge del propio código no se puede
incriminar por analogía; la norma específica al caso desplaza a la que lo comprende en forma
genérica; nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como
infracción; en caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable al imputado; en caso de
conflicto de normas, debe aplicarse la que sea más benigna al imputado (conf. arts. 894, 895,
896 , 897, 898 y 899).
Por otro lado, el art. 947 dispone que:
«En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865 inc. a y b, 871 y 873, cuando el valor en
plaza de la mercadería objeto de contrabando o de su tentativa, fuere menor de cien mil pesos
($ 100.000) el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará
exclusivamente una multa de 2 a 10 veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de
esta».
Al respecto la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico señaló
«La modificación introducida por Ley 25.986 al Código Aduanero, en cuanto a que si el valor
en plaza de la mercadería objeto del contrabando fuese menos a cien mil pesos se considerará
infracción aduanera (art. 947), no resulta aplicable al caso en que los hechos se encontrarían
tipificados en las previsiones del art. 865 inc. f CA, dado que para efectuar el contrabando se
habría utilizado documentación apócrifa» (7).
Es claro que la persona jurídica desempeña en nuestros días, quizás con mayor trascendencia
que en tiempos pasados, un protagonismo excluyente respecto de cierta especie de delitos, v.
gr., contrabando, infracciones contra el medio ambiente, contra la salud pública, las
relacionadas con la prevención de accidentes laborales, las relativas al mercado de la
información, etc.En este contexto el régimen penal aduanero (Ley 22.415, arts. 94 apdo. 2,
876 apdo. 1, incs. f, g, e, i; 887 y 888) admite la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Cabe señalar que no se afecta la personalidad de las penas pues las sanciones en el
Código Aduanero están claramente dirigidas a la persona jurídica (8). Con un criterio favorable
a responsabilizar a las personas jurídicas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (9),
sostuvo que el principio societas delinquere non potest no era aplicable al derecho aduanero.
Asimismo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (10) sostuvo que:
«a) Corresponde responsabiliza r a las personas jurídicas por el delito de contrabando, en
consecuencia de su voluntad y accionar independiente, aunque no se haya aplicado pena a
una persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo se produjo en
nombre de la persona jurídica. b) Es necesario para responsabilizar a una persona jurídica por
el delito de contrabando, que sus representantes tengan mandato legal o autoridad suficiente
para obligarlas y que asimismo obtenga la sociedad un beneficio de la actividad ilícita. c)
Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en relación al delito de contrabando, la
ley ha tomado en cuenta la realidad económica de la actividad de las sociedades frente a la
cual el Estado sería impotente y cuya responsabilidad quedaría a salvo con la existencia de un
hombre de paja en su dirección. La única forma de evitar la responsabilidad de la sociedad
sería que el resto de los órganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilícito que
pretendieron cometer o cometieron sus directores.d) La continuación de una sociedad por otra
de distinta denominación, no impide que se responsabilice a esta última por el delito de
contrabando cometido en nombre de la primera».
En otro fallo la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico (11) resolvió:
«a) La recepción de declaración indagatoria a la persona ideal, a través de su representante
legal, aparece como jurídicamente posible. b) No cabe estimar que las sanciones aplicadas a
las personas de existencia ideal reclamen como requisito de aplicación la condena previa de
quién actuó en representación, toda vez que en tal caso la pena tendría naturaleza de
accesoria de la de este, lo que resultaría violatorio de las garantías constitucionales del juicio
previo, el estado jurídico de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio. c) Los entes
ideales tienen responsabilidad y son pasibles de penas, y no constituye requisito previo la
sanción de la persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo se produjo
en nombre de la persona jurídica».
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal (12) admitió la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en cuanto sostuvo:
«Corresponde admitir la responsabilidad de las personas jurídicas cuando los hechos habrían
sido cometidos por sus dependientes o representantes en beneficio de la entidad, toda vez que
así corresponde en materia de contrabando con motivo de las particulares sanciones previstas
en el ordenamiento penal-aduanero»;
«Los entes ideales tienen responsabilidad penal, y no constituye requisito previo la sanción de
las personas físicas, si se demuestra la existencia del ilícito -en el caso, contrabando- y que el
mismo se produjo en nombre de la persona jurídica».
Otro fallo que resulta de interés es "Cruz Azul" de la Cámara Federal de Gral. Roca (13), en
donde sostuvo:«Los actos llevados a cabo en representación de los entes colectivos, por
intermedio de sus representantes, jurídicamente, son actos de la entidad, y, por tanto, si son
delictuosos, quien ha delinquido es la persona de existencia ideal»;
«Lo expresado precedentemente, es sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda
corresponder a sus miembros que han intervenido en la perpetración de hechos punibles
conforme las normas generales que rigen la participación criminal».
Por otro lado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no impide exigir también
responsabilidad a las personas físicas que actúan en su nombre.
En relación a la atribución de responsabilidad de las personas físicas por su participación en
organizaciones empresariales complejas, se sostiene (14) que la «teoría del dominio del
hecho» ha tenido serias objeciones toda vez que responden solo los últimos eslabones de la
cadena empresarial que ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre las manos.En
palabras de la STS 1828/2002,
«la organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente
ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su
posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel
de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes
detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de
producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante
será la de aquel que es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para
configurarlo con exclusión de otras personas».
Esta sentencia añade que
«en el ámbito de los delitos de empresa [...] el amplio dominio de todo el marco y condiciones
de la ejecución del hecho corresponde a aquellos que integran las posiciones más elevadas en
la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente
fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente
pueden por sí mismos poner fin al mismo».
La importantísima STS 867/2002 ya había adelantado cómo «la verdadera responsabilidad no
está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión».
Respecto a si las reglas del dominio de la organización son trasladables a los delitos de
empresa, ROXIN (15) señala que aquí no se puede fundamentar una autoría mediata de
superiores apoyada en las reglas del dominio de organización, que inducen a cometer delitos a
los empleados, de las cuatro condiciones del dominio de la organización faltan, generalmente,
al menos tres:las empresas no trabajan por regla general desvinculadas del derecho, en tanto
no se proponen desde un principio actividades criminales, falta también la intercambiabilidad
de los que están dispuestos a acciones criminales y tampoco se puede hablar de una
disponibilidad al hecho considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque,
como muestra la realidad, la comisión de delitos económicos y contra el medio ambiente lleva
consigo un considerable riesgo de punibilidad y también el riesgo de la pérdida del puesto en la
empresa. Una autoría mediata en virtud del dominio de la organización es, pues, también en la
doctrina alemana, rechazada en tales casos de modo absolutamente mayoritario.
ROXIN indica que la criminalidad de empresas puede ser alcanzada recurriendo a su propia
teorización de los delitos consistentes en la infracción de un deber, y a través de ella,
fundamentar una autoría de los cargos directivos en tanto se les atribuya una posición de
garante para la salvaguarda de la legalidad de las acciones de la empresa.
En cuanto a la posición de garante general del principal o de los superiores de la empresa,
SCHÜNEMANN (16) señala que mientras la teoría formal del deber jurídico cae en un grave
atolladero en la cuestión de la responsabilidad de los administradores, la pauta de la
equiparación restrictiva del dominio sobre la causa del resultado puede conformar sin grandes
dificultades la responsabilidad de los administradores, concretamente en forma de dominio en
virtud de la vigilancia ejercida con los medios de poder de la agrupación (dirección e
información) sobre los miembros subordinados de la misma y/o en virtud de la custodia sobre
los objetos peligrosos del patrimonio empresarial que son propiedad de la agrupación.Por
último, en relación a la teoría del dominio del hecho por dominio de un aparato organizado de
poder, CERVINI (17) afirma que no existen obstáculos dogmáticos de peso como para acotar
la aplicación de esta regla de imputación a las organizaciones al margen del derecho, y por lo
tanto, que es posible su extensión a una parte del ámbito del derecho penal empresarial. A
nuestro juicio, ese segmento de aplicación dentro del derecho penal empresarial estará
acotado a las organizaciones empresariales que son en sí mismas organizaciones criminales, y
a aquellas organizaciones empresariales que son utilizadas por una organización criminal que
actúa dentro de ellas. En esos casos, la empresa así gerenciada es una empresa con fachada
legal y, por lo tanto, es asimilable a una organización de control ilícita que aprovecha los
cauces del derecho.
Por consiguiente, para la imputación es decisivo que se pruebe el dominio por organización del
hombre de atrás. Su autoría mediata termina solo en aquel punto en el que faltan los
presupuestos precisamente de ese dominio por organización.
De acuerdo con esta tesitura -señala CERVINI- el ejecutor responderá como autor directo, y el
decisor como coautor por instigación. Ello, a menos que el ejecutor sea irresponsable por
desconocimiento en razón de compartimentación de tarea. En ese caso, el ejecutor es un mero
instrumento ciego del hombre de atrás y entonces parece posible imputar la autoría mediata de
este.
II
Resulta evidente que las cuestiones relativas a la determinación de la autoría criminal por
delitos sucedidos en el ámbito de la empresa, bajo una forma societaria, deben afrontar una
serie de aspectos que se presentan como particularmente problemáticos al momento de querer
realizar una imputación.Aspectos tales como la estructura organizativa de la empresa, la
distinción entre titularidad, poder y conducción de la sociedad y el creciente fenómeno de la
administración de hecho constituyen realidades que coadyuvan a acrecentar estas dificultades
(18).
Del breve bosquejo realizado se aprecian diversas formas posibles de autoría y participación -y
en particular en el delito de contrabando que nos ocupa- y que no hay criterios uniformes de
imputación de un delito cometido desde la empresa por uno de sus miembros o por la propia
empresa.
Será la estructura societaria la que establezca los parámetros dentro de los cuales pueda
considerarse esa actuación humana como una acción societaria, siempre dentro de las pautas
establecidas por la ley, quien en primera instancia establece qué órganos de la sociedad
actúan como sus repres entantes, siendo el nexo necesario para que su actuación sea
considerada la de la persona jurídica o por el contrario la realidad de los hechos determinen
una responsabilidad individual de la persona física.
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(1) "Legumbres S.A.", Fallos 312-1920.
(2) CNCasaciónPen, Sala III, "Surfabril S.R.L. s/ recurso de casación", Reg. N° 165 bis, Causa
353, rta. 31/8/1995.
(3) CNCasaciónPen, Sala I, "Ávila Zanini Carlos Pedro y otros s/ recurso de casación", Reg. N°
705.1, Causa 5804, 31/5/2005.
(4) Vidal Albarracín, Héctor G.: Delitos aduaneros, 3ª ed., Mave, 2010, Corrientes, p. 101.
(5) Ib., p. 327.
(6) Berruezo, Rafael: Derecho penal económico, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2010, p.
57.
(7) CNApelPenEcon, Sala B, Reg. 318/2005, "COM.AR.CO s/ contrabando".
(8) Borinsky, Mariano: Exposición en posgrado de la Facultad de Derecho, UBA, 2008.
(9) CSJN, "Entre Ríos Extracto de Carne Ltda. s/ defraudación de derecho de aduana",
7/12/1894.
(10) CNApelPenEcon, Sala I, Fallo Nº 88.839, "Wakin Miguel A.y otros", 31/10/1989, en LL
1990-D-406.
(11) CNApelPenEcon, Sala B, "Comaltex Comercial Algodonera Textil y otros s/ contrabando",
Causa 35.337, folio Nº 310, orden Nº 10.222, 5/3/1996.
(12) CNCasaciónPen, Sala III, "Peugeot Citroen Argentina", Causa N° 2984, Reg. N
°715/2001, 16/11/2001.
(13) Cámara Federal de Gral. Roca, 28/2/1992, "Cruz Azul S.A.", en JA 1994-IV-624.
(14) Feijoo Sánchez, Bernardo: Cuestiones actuales de derecho penal económico, B de F,
Buenos Aires-Montevideo, 2009, p. 5.
(15) Roxin, Claus: "El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata",
2002, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, http://www.derecho.uchile.cl.
(16) Schünemann, Bernd: Delincuencia empresarial. Cuestiones dogmáticas y de política
criminal, Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2004, p. 69.
(17) Cervini, Raúl y Adriasola, Gabriel: El derecho penal de la empresa, B de F, Buenos Aires-
Montevideo, 2005, pp. 140 y ss.
(18) Cesano, José D.: "La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras
omisivas: bases para su análisis", Derecho penal económico, B de F, Buenos Aires-
Montevideo, 2010, p. 179.
(*) Abogado. Prosecretario Letrado de la Procuración General de la Nación, actualmente se
desempeña en una Fiscalía Nacional en lo Penal Económico. Docente Universitario.
