ARGUMENTACIN EN LA JUSTICIA ALTERNATIVA SUMARIO: I.-Introduccin. II.- El modelo de justicia restaurativa implementado en Mexico. III.

- Que son los mtodos alternativos de solucin de conflictos. IV.- Formas de argumentacin en la justicia alternativa

Pedro Antonio Enrquez Soto1 Irina Graciela Cervantes Bravo

I.-Introduccin El Estado Constitucional democrtico de derecho implica reconocimiento y proteccin de derechos fundamentales a travs de efectivos controles constitucionales y convencionales, pues tales derechos se erigen como un freno ante la actuacin arbitraria de quienes ostentan el poder. Nuestro pas camina lentamente hacia esa forma de Estado Constitucional dado que an no logra garantizar a sus ciudadanos derechos fundamentales primarios como es la seguridad personal y una calidad de vida libre de violencia. No obstante, siguiendo lineamientos internacionales se reform la Ley Suprema Federal a fin de constitucionalizar la justicia alternativa ordenado que la Leyes deben preveer mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, particularmente en el modelo de sistema penal que se implementa con la reforma del 2008 que se caracteriza por ser garantista tanto con la victima como con el acusado, posibilitando el uso de mecanismos alternativos en la materia penal, terreno antes vedado en nuestro sistema jurdico. Al efecto, el uso de mecanismos de solucin de conflictos alternativos al

proceso judicial, no es un sistema inventado por el legislador mexicano, es un fenmeno que se encuentra presente en los distintos pases, tanto para hacer frente a las demandas de los justiciables como para responder a las nuevas
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Doctor en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (DID), Docente Investigador de la Unidad Acadmica de Derecho, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Nayarit. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Docente-Investigador de la Universidad Autnoma de Nayarit. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Secretaria Tcnica del Doctorado Interinstitucional en Derecho (Anuies), Coordinadora de la Regr dein Centro Occidente de la Red Nacional de Posgrados en Derecho. Especialista en Justicia Alternativa y Justicia Constitucional Electoral.

formas de comercializacin, comunicacin y produccin derivadas de la globalizacin. Mxico, no es ajeno a este movimiento de la ADR (Alternative Dispute Resolution), por el contrario permite su uso en materia penal. Esta reforma a la Ley Suprema Federal estableciendo como derecho fundamental la justicia alternativa, se reproduce en la Constitucin Local de distintas entidades federativas como; Baja California, Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Michoacn, Nuevo Len, Oaxaca y Quintana Roo y Nayarit, constitucionalizandose el derecho de las personas para solventar sus problemas por cauces alternativos al proceso judicial, como manifestacin del principio de autonoma de la voluntad. Como sabemos este auge de la justicia alternativa en Mxico requiere que los operadores de los procesos alternativos posean ciertas cualidades que deben poseer como son confidencialidad, profesionalidad, flexibilidad, don de gente etc, conozcan y dominen un elemento clave para llevar a buen puerto la solucin del conflicto, como lo es la argumentacin, por ello, nos resulto interesante en el presente artculo analizar los tipos o concepciones de argumentacin que es factible desarrollar en el seno de la justicia alternativa, determinar entre otras cosas si es similar al tipo de argumentacin que se realiza en sede judicial o ms bien obedece a una concepcin de argumentacin pragmtica, es necesario manejar la lgica, la retorica y la dialctica tanto por el mediador como por las partes? Si este elemento de la argumentacin puede tener mayor peso que el mismo objeto del proceso que tiene enfrentada a las partes. Estas y otras interrogantes pretende plantear y analizar el presente artculo , el fin ltimo, es propiciar el conocimiento y estudio de la argumentacin en el mbito de la justicia alternativa, dado que es escaso su analisis por parte de la doctrina mexicana.

II.- El nuevo modelo de Justicia penal garantista y restaurativa implementado en Mexico El uso de mtodos alternativos en materia penal, constituye un modelo de justicia denominado en la doctrina como restaurativa, cuyo principal vehiculo

es la mediacin. Con este sistema se replantean en materia penal el principio de legalidad considerado intocable, por la visin retributiva que se tiene de la pena, para dar paso al principio de oportunidad especialmente en relacin a derechos individuales anteriores al Estado. El objetivo central de los Tribunales penales ya no es encontrar la verdad, sin reparar en los medios para alcanzarla, tiene como limite los derechos fundamentales del individuo que no pueden ser violados o desconocidos en aras de una bsqueda exacerbada de la verdad, el activismo fiscal y judicial se encuentra limitado por los derechos humanos del acusado. El nuevo modelo centra su atencin en la reparacin del mal causado a la victima, respetando los derechos de los acusados, procurando su reinsercin en la sociedad. La justicia restaurativa atiende las necesidades reales de las partes implicadas en la controversia como son; victima, victimario y comunidad, lo que verdaderamente importa es restablecer la armona social vulnerada con el conflicto penal2. A pesar de que la reforma constitucional implementada en Mexico para establecer un modelo de justicia penal garantista es un gran avance en nuestro sistema jurdico, sin embargo, tal reforma presenta una serie de inconsistencias, como falta de uniformidad temporal en las distintas entidades federativas para adaptar su legislacin penal a dicho modelo, provocando en la prctica una deficiente colaboracin entre entidades federativas que opera con el nuevo modelo de justicia penal garantista y aquellas otras donde todava pervive el sistema penal anterior, este nuevo sistema penal acusatorio tiene mayores ventajas que desventajas, al estar ntimamente ligado al respeto de los derechos fundamentales, especialmente con las garantas del acusado, su preocupacin la centra en la restauracin a la victima del dao causado y en la observancia de los principios rectores del proceso penal. Adems, modifica la concepcin judicialista de que el derecho penal debe ser aplicado nicamente por los rganos jurisdiccionales por medio del proceso, pues el nuevo modelo permite el uso de mecanismos alternativos para solucionar el

Gordillo Santana, Luis, La Justicia Restaurativa y la Mediacin Penal Ed. Iustel, Madrid, 2007. P 171.

conflicto que se presente como consecuencia de un acto u omisin que transgreda la Ley Penal3. Un modelo de enjuiciamiento penal acusatorio implica respetar los principios constitucionales inherentes al proceso como son entre otros; audiencia, contradiccin, inmediacin, igualdad de partes, presuncin de inocencia, acceso a la tutela judicial efectiva, debido proceso, garanta de informacin 4, observancia de los principios rectores de la prueba y derecho al recurso. Adems, debe ser diferentes e independientes la funcin de investigar, enjuiciar y punir, por tanto, corresponde dichas funciones a sujetos distintos5. Vale la pena aclarar que si bien con esta reforma se pretende consolidar un sistema penal acusatorio, ello no significa que el anterior modelo de justicia penal fuese puramente inquisitivo, como pretende encasillarlo un sector de la doctrina, porque si bien es verdad, se caracterizaba por ser predominantemente escrito, lo cierto es que tambin resultaba imperativo la observancia de principios constitucionales, adems el juez a pesar de tener las riendas del proceso penal, respetaba la contradiccin entre las partes y aportacin de pruebas en defensa del procesado, salvo pena de nulidad por vicios en el procedimiento que pueden ser impugnados por juicio de amparo, por tanto podramos concluir que pasamos de un modelo inquisitivo-mixto a un
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Este modelo de justicia penal acusatorio a pesar de ser implementado recientemente, no es novedoso, dado que encontramos antecedentes en la sociedad griega y roma clsica, en tanto el sistema inquisitivo se remonta a la poca del Imperio Romano Cannico teniendo su auge en el oscurantismo medieval e Inquisicin. Vid. MONTERO AROCA, Juan, Principios del Proceso Penal: Una explicacin basada en la razn, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, Espaa, 1997. p.25
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La garanta de informacin consiste en que funcionarios de la polica informen al detenido del sus derechos constitucionales y del contenido esencial de la imputacin, para que pueda preparar su defensa, es recomendable realizarlo de forma reservada a fin de no afectar la fama pblica del detenido, informando claramente las razones de su detencin, sealando los hechos que se le imputan, esto es, los hecho punible, de los que el fiscal deber realizar una minima calificacin, teniendo en cuenta la norma vulnerada. Esta informacin que deber garantizrsele al detenido implica hacerle saber entre otros los siguientes derechos; de guardar silencio, no declarar si no le apetece, no contestar las preguntas que se le formulen, o manifestar que solo declarar ante el Juez; no declarar en su contra, y no confesarse culpable; derecho a designar un abogado, y que este le asista en todas las diligencias de declaracin e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto; derecho de que se informe a su familia o quien desee del hecho por el que se encuentra detenido y el lugar de custodia que en cada momento se halle; derecho de ser asistido gratuitamente por un intrprete cuando as se justifique y derecho al reconocimiento por el medico forense del centro de detencin en el que se encuentre. Vid. Gimeno Sendra, Vicente, El proceso de Habeas Corpus, Ed. Tcnos, Madrid, 1996, p.244.
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Ledesma Ester, ngela, La Reforma al Proceso Penal, Ed. Nova Tesis, Argentina, 2000. p.41.

sistema acusatorio. Este ultimo implica un juez imparcial y dos partes enfrenadas que actan en contradiccin e igualdad, la regla es la libertad, por tanto, no son favorable las medidas cautelares que la priven, el procedimiento es oral, inmediato, concentrado y pblico, teniendo como limitante la presuncin de inocencia a favor del acusado6. Ciertamente, el modelo de enjuiciamiento penal diseado por la Ley Suprema mexicana hace nfasis en la justicia restaurativa que implica el tratamiento del delito hacia instancias informales, procurando la reparacin del dao antes de castigar al acusado mediante la privacin de su libertad. Este tipo de justicia restaurativa implica el reconocimiento del principio de oportunidad que entraa la libertad del ciudadano para decidir tanto qu relaciones jurdicas materiales contrae como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que tiene7. Por Justicia Restaurativa podemos entender: el proceso por el cual todas las partes que tienen inters en un determinado conflicto se juntan para solventarlo colectivamente, previendo sus implicaciones futuras8. Con este modelo de justicia, la accin penal en algunos delitos (patrimoniales, privados etc) se deja al arbitrio de los ciudadanos, al otorgarles disposicin sobre la consecuencia jurdico penal, por tanto, la imposicin de la pena puede sustituirse mediante acuerdo entre las partes (victima y victimario), lo que verdaderamente importa es la satisfaccin del ofendido, no la pena que se infrinja al acusado, por consiguiente, asume un papel protagnico la voluntad del ofendido para extinguir la responsabilidad penal.

III.- Que son los mtodos alternativos de solucin de conflictos Los mtodos alternativos, son sistemas, mecanismos o instrumentos para solucionar conflictos sin echar andar la maquinaria judicial, mtodos
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es decir

la

controversia se resuelve sin entrar en el mbito del poder judicial, estos caminan en paralelo al sistema judicial. Aprecindose el

Montero Aroca, Juan, Principios del Op. Cit., pp 26 y 28 . dem. p.32. 8 Gordillo Santana, Luis, La Justicia Restaurativa Op. Cit.., p 181.

protagonismo de las partes al implicarse en la solucin del conflicto, las partes con ayuda de un tercero neutral, encuentran una solucin a medida de sus necesidades. La mencin de alternativo no debe entenderse como pretensin y bsqueda de una privatizacin de la justicia, se trata de acercar la justicia a los ciudadanos, pues son los propios ciudadanos legos los que intervienen solucionando el conflicto y fomentando la armona en la sociedad. Estos sistemas alternativos o equivalentes jurisdiccionales ponen en jaque el principio tradicional del monopolio exclusivo del Poder Judicial en la resolucin del conflicto, al coexistir con otras formas ms simples y ms sencillas en las que impera la buena voluntad de las partes implicadas en el conflicto. La intervencin del estado se reserva exclusivamente aquellas reas donde es imposible solucionar extrajudicialmente el conflicto. Entendiendo el conflicto como producto de las relaciones en sociedad, si el individuo ocasiona el conflicto, el mismo debe actuar en consecuencia solucionndolo, acudir o no a la va judicial ordinaria para resolver el conflicto penal, es un acto de voluntad que encierra es su mismo el ejercicio de una libertad pblica. Con ello, de ningn modo se afecta el derecho constitucional de tutela judicial efectiva, por el contrario esta tutela es perfectamente compatible con el derecho de las partes de dirimir sus problemas por cauces extrajudiciales. Existe infinidad de mtodos alternativos para dirimir un conflicto, cada Estado determina los instrumentos alternativos permisibles en su sistema jurdico, un elemento que permite diferenciar los distintos mtodos alternativos es la forma en que el tercero incide en la solucin de la controversia, pues si tal intervencin es activa, espontnea y dinmica se denomina mediacin; en tanto si su actuacin es provocada, pero los interesados quedan en libertad para desconocerla sin poder obligarlos a su cumplimiento estamos en presencia de la conciliacin, en cambio si las partes a travs de un convenio otorgan a la decisin del tercero un carcter vinculante y coercitivo se produce la figura del arbitraje o bien existen otras formas como simple negociaciones entre los representante de las partes a fin de restituir el dao causado. En Mxico, la doctrina y la legislacin se inclina por el uso de la mediacin o conciliacin como sustitutos del proceso penal, sin embargo, no es muy clara

tal cuestin dado que tanto la Ley Suprema Federal como la Constitucin de las distintas entidades federativas en forma vaga aluden a la obligacin de incorporar en la legislacin secundaria mecanismos alternativo para la solucin de conflictos penales, nicamente establece como limitante que se garantice la reparacin del dao al ofendido, incluso desconfiando del buen uso de estos mecanismo, aclara que alternativo empleado, dicha legislacin deber establecer los supuesto en los que resulta necesario la supervisin judicial del mecanismo tal intervencin jurisdiccional no es nada deseable, fortalecer los mtodos alternativos de pues si finalmente se depositan en manos del porque atenta contra la finalidad de solucin de controversias,

rgano jurisdiccional el control de la justicia alternativa, se convierte en otro proceso ms, contaminndose con los problemas que aqueja a la justicia estatal. IV.- Formas de argumentacin en la justicia alternativa