ITA IUS ESTO

“COMPLIANCE PENAL”. BLINDAJE CORPORATIVO EN EL PROCEDIMIENTO PARA

PERSONAS JURÍDICAS EN MÉXICO.

Rogelio García Bermudez

Resumen: El autor nos presenta en el presente artículo lo novedoso de la

implementación de un proceso dentro del Código Nacional de Procedimientos
Penales en México, en donde las personas jurídicas ya son imputables; los
alcances, mecanismos y procesos dirigidos a evitar la realización de los injustos
penales, de la mano del Derecho de la empresa.

Es punto central de la exposición el “compliance penal”, que constituye una

estructura ordenadora y que el autor, desarrolla a lo largo del texto.

Palabras clave: CNPP, México, Personas jurídicas, Procesos, Derecho de la

Empresa, Compliance Penal, Responsabilidad Penal, Estándares, Estructuras
internas, Empresas, Juez.


Abogado por la Universidad del Tepeyac (incorporada a la UNAM), especialista en Derecho Penal
enfocado en materia Societaria y Económica. Actualmente es CEO de GABE Consultores Corporativos
(México).

IIE
Rogelio García Bermudez 2

I.-Introducción.

El Derecho debe ser ajustado a las condiciones sociopolíticas y económicas del país.
Debemos lograr una consolidación de nuestra democracia, y un elemento fundamental debe ser
la calidad de la justicia penal. La procuración de justicia es parte esencial del sistema de justicia
penal, siendo éste un Derecho fundamental para los gobernados, el acceso a la justicia por parte
de las victimas u ofendidos y el impulso del ius puniendi del Estado.

La Reforma Penal en México, publicada el 18 de Junio de 2008, comprende diversos

aspectos del sistema de seguridad y justicia lo cual representa un gran reto para las
instituciones del Estado Mexicano.

La reforma se considera una gran oportunidad que pudiera contribuir a una mejor
impartición de justicia penal en México, emigrando de un sistema “inquisitivo” a un sistema de
justicia penal “garantista”, donde el gobernado en su calidad de victima o imputado gozará de
una justicia dinámica y transparente, con el objetivo de esclarecer los hechos que dieron origen
a la comisión de uno o más delitos, los cuales, no queden impunes; se proteja a los inocentes y
que se reparen los daños causados por la comisión de uno o más delitos.

Esta reforma, además de cambiar la forma de impartir justicia, consistirá en un cambio

cultural que implica pasar de un sistema penal tradicional a un oral, en el que los operadores
del sistema acusatorio además de conocer las técnicas de litigación, etapas del proceso, tendrán
un rol más participativo, considerando las características y los ejes rectores del sistema los
cuales son: Principio de Publicidad, donde las audiencias seguirán siendo públicas con el fin de
que a ellas accedan no solo las partes que intervienen en el procedimiento sino también el
público en general, con las excepciones previstas en el Código Nacional de Procedimientos
Penales (en adelante CNPP), Principio de Contradicción, las partes podrán conocer, contravenir
o confrontar los medios de prueba, así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra
parte, Principio de Continuidad, logrando que las audiencias se lleven a cabo de1 forma
continua, sucesiva y secuencial, Principio de Concentración, las audiencias se desarrollan
preferentemente en un mismo día o en días consecutivos hasta su conclusión, Principio de
Inmediación, toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del Órgano
Jurisdiccional, así como de las partes que deban de intervenir en la misma, en ningún caso, el
órgano jurisdiccional podrá delegar en persona alguna la admisión, el desahogo o la valoración
de las pruebas, ni la emisión y explicación2 de la sentencia respectiva. Además de aplicar los

1 Abogado por la Universidad del Tepeyac incorporada a la Universidad Nacional Autónoma de México,
con Maestría por la Universidad Anáhuac México Norte.
2 Diseño estratégico en la incorporación del sistema de justicia penal acusatorio en México. Daniel

Montero Zendejas Profesor de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos y de la Universidad

Nacional Autónoma de México, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Revista de Derecho.
Segunda época. Año 9. N.o 10 (diciembre 2014), 93-155 - ISSN 1510-3714

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 3
________________________________________________________________________________

principios anteriormente descritos, se deberá llevar un procedimiento transparente y con

pleno respeto a los derechos fundamentales del imputado y de la víctima.

También es importante considerar la parte de la implementación de los espacios

necesarios y adecuados para el desarrollo y debido funcionamiento de Juzgados de Control, de
Juicio Oral y de Ejecución de Penas; la capacitación del personal que fungirá como Juez, Auxiliar
de Sala, Ministerio Público, Defensor Público o Privado y el Asesor Jurídico Público o Privado
según sea el caso.

La renovación de los sistemas de procuración y administración de justicia son temas

esenciales para la preservación del Estado de Derecho y para crear un ambiente de certidumbre
que propicie un desarrollo integral, que asegure las relaciones armónicas entre los gobernantes
y gobernados. Pretérito el monopolio de la violencia al igual que el esquema persecutorio de un
derecho punitivo, salvaguarda de esa organización social inventada por el hombre y para el
hombre, llamado Estado.

Ello implica llevar a revisión los sistemas jurídicos contemporáneos, donde el respeto a
los derechos humanos y el debido proceso, donde un principio rector de este sistema es la
presunción de inocencia, donde toda persona se presume inocente y será tratada como tal en
todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad mediante
sentencia emitida por Órgano Jurisdiccional, tomando siempre en cuenta un respeto irrestricto
a los derechos humanos, tanto de aquellas personas a las que se les imputa un delito como de
las víctimas u ofendidos de los mismos; éstos últimos, sujetos procesales lamentablemente
dejados en la mayoría de las ocasiones, en el olvido.

Una de las razones de la falta de la formulación de denuncias o querellas por parte de la

ciudadanía o de las personas jurídicas, deriva de la ancestral desconfianza hacia las
instituciones de procuración e impartición de justicia. En múltiples casos, quienes resultan
agraviados por la comisión de uno o más delitos, prefiere resentir en su persona o patrimonio
los efectos de la conducta ilícita sobre todo tratándose de delitos patrimoniales de cuantía
relativamente menor, antes de verse envuelto en complicados procedimientos penales o de
enfrentar posibles represalias por parte de la delincuencia. Así el Gobierno del Estado
Mexicano, asumió como objetivos rectores de sus políticas públicas, el garantizar la Seguridad
Pública y la tranquilidad ciudadana al plantear en el marco de las últimas reformas
constitucionales, una procuración de justicia pronta, expedita, apegada a Derecho y con respeto

IIE
Rogelio García Bermudez 4

a los derechos humanos, entendiendo éstos como el conjunto de atributos inherentes al ser
humano, que les corresponde por el simple hecho de serlo y que le son indispensables para
desarrollarse integralmente. Objetivos que sólo podrán cumplirse con la participación decidida
y con la firme voluntad tanto de instituciones del Estado encargadas de conocer, investigar,
perseguir y sancionar los delitos, como de la sociedad en general.

Dentro de las reformas constitucionales, de forma paralela, se creo un Código Nacional

de Procedimientos Penales que unifica el procedimiento en materia Penal en todo México,
dentro del cual se adiciona un procedimiento especial que obliga a los profesionistas en
Derecho dedicados a la defensa de las empresas, estudiarlo para prevenir incurrir en el tipo
penal, preparando una estrategia legal corporativa adecuada, que ofrezca prevención y porque
no, hasta convertirlo en un muro de contención que evite que la persona jurídica sea vehículo
para la comisión de algún tipo de delito, o en caso de evadir esa barrera legal, conseguir una
atenuante ante un Juez de Control también llamado de Garantías, así como un Tribunal de
Enjuiciamiento, ya que nuestro Código Nacional, las personas jurídicas ya son imputables,
obligando a preparar, revisar, adecuar e implementar un “Compliance Penal” que prevenga la
comisión de cualquier tipo de delito previsto en la Ley Penal, logrando una prevención efectiva
al interior y al exterior un debido funcionamiento para la autoridad que sanciona dichos ilícitos.

II.-La oralidad en el sistema penal acusatorio.

Estamos emigrando a un sistema nuevo en todos los aspectos, en cuanto a su doctrina y

aspectos procesales, la oralidad en nuestro sistema penal pretende solucionar los problemas
que nuestro sistema mixto presenta, el incremento de los asuntos penales trae consigo rezago
judicial, tomando la impartición de justicia más cuantitativa que cualitativa, cuestionándose la
transparencia y confiabilidad de los tradicionales juicios escritos en materia penal.

Ello implica dejar atrás un sistema basado en su totalidad en documentos, generando

una justicia “artesanal” con la creación de expedientes, en su mayoría tan extensos de difícil
lectura, razonamiento y argumentación para quienes participan en el sistema tradicional o
escrito, donde el desahogo de las pruebas se llevaba a cabo en largas etapas, donde el Juez no
siempre estaba presente, donde no impera la presunción de inocencia y el equilibrio entre las
partes (principio de contradicción entre las partes).

En este sistema penal, presupone principios básicos que dan mayor garantía sobre el
respeto a los derechos tanto del inculpado como de la víctima y permiten que el Juez decida con
base en una mejor información. “El sistema de juicios orales es una apuesta por la
modernización de un procedimiento que está desgastado, que no ofrece resultados esperados,
con etapas extensas y que puede nunca funcionar a menos que se le aplique una cirugía, que
elimine los males de raíz ”.

No pasa desapercibido que un Juez deba decidir sobre una medida de aseguramiento
como lo es la detención preventiva, con base en el examen de un expediente que examina con
toda calma y en privado, a que deba probarla o negarla en forma oral , en una audiencia pública
y de manera inmediata.

IIE
 “Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 5
________________________________________________________________________________

La oralidad contempla que los casos se resuelvan en una audiencia pública con la
presencia permanente del Juez, del Ministerio Público, Defensor Público o Privado, Asesor
Jurídico Público o Privado según sea el caso, de la víctima u ofendido, del inculpado o imputado.
En dicha audiencia pública, las pruebas se exponen de manera oral frente al Juez y todos los
involucrados en el caso pueden participar en su desahogo. Al final, el Juez tiene toda la
información para dictar sentencia.

El segundo elemento es que la mayoría de los casos se solucionan antes de llegar al juicio
a través de mecanismos alternos de solución de controversias también conocidos como “MASC”
dentro de la etapa de investigación, siempre y cuando el tipo de delito lo permita, el Ministerio
Público es el encargado de llevar a cabo dicha conciliación, en caso de no celebrarse en esa
instancia, antes de la apertura a Juicio Oral existe la posibilidad de que las partes ofrezcan y
acepten según sea el caso, un acuerdo reparatorio siempre y cuando el delito lo permita.

III. Definición y objetivo del “compliance penal”.

¿Cuál es el objetivo de los programas de cumplimiento en el procedimiento para

personas jurídicas? Podemos valorar, que esta cuestión depende del modelo de responsabilidad
que se siga.

Su objetivo principal es evitar se realicen delitos en el seno de la persona jurídica que

puede dar lugar a una responsabilidad penal prevista en el CNPP. Lo que ocurre es que una vez
que el delito aparece carece de relevancia para la defensa penal de la moral. Es importante
contemplar, una buena organización preventiva que puede ser clave para decidir el sí y cuándo
de la responsabilidad de la persona jurídica.

Los conceptos mencionados de “Compliance Programs”, “Risk Management”, “Value

Management” y “Corporate Governance”, así como “Business ethics”, “Integrity Codes”, “Codes of
Conduct” y “Corporate Social Responsibility” describen nuevos conceptos de la dirección
empresarial. Todos ellos definen, acentuando de manera diferente, determinados objetivos y
procedimientos en la dirección de las empresas. No obstante, no se puede diferenciar entre ellos
de manera precisa y, en parte, ellos tampoco pueden ser definidos claramente3.

3.Corporations, The International Estándar on Compliance and Japanese Corporation Law and Society”, Enero
de 2007 (versión hectografiada).

Cfr. al respecto de la literatura jurídica, von Werder y otros 8 (eds.) “Deutscher Corporate Governance” Kodex
Kommentar”, 3ra. Ed., 2008, los comentarios en el n. Marg. 3 y xx., donde se señalan “los estándares de la buena
dirección empresarial que, en cuanto a los detalles, son muy heterogéneos”.

IIE
 Rogelio García Bermudez 6

Estos conceptos no apuntan solo a valores sino incluso de manera más fuerte a
procedimientos para su protección o para el cumplimiento de exigencias legales: los “Codes of
Conduct” constituyen pautas generales de conducta. La fórmula, de difícil traducción
“Compliance Programs” (de manera literal programa de cumplimiento o programa de respeto
de reglas) abarca procedimientos para el respeto de objetivos trazados sobre todo legales, pero
también éticos o de otro tipo. 4

“Compliance Program” o programa de cumplimiento, podemos definirlo como:

reglamentación para el debido cumplimiento de la normatividad corporativa, mediante la
implementación de un Gobierno Corporativo, donde la prevención de cualquier contingencia y
comisión de delitos por parte de cualquier representante o apoderado legal o colaborador de la
empresa, es su principal función, tomando en cuenta lo previsto en leyes por las cuales se podrá
sancionar legalmente a una persona jurídica.

Uno de los principales objetivos del “compliance” es la de mantener vigentes y en

constante actualización las medidas o procedimientos adoptados por la empresa tendientes a
asegurar o promover un adecuado comportamiento por parte de los integrantes de la empresa;
manteniéndose dentro de la normatividad de la Ley, evitando una sanción que pueda repercutir
en la moral. Teniendo como resultado, la disminución de un riesgo donde la empresa sea
imputable, obteniendo una sanción prevista en la Ley Penal, aun cuando la empresa sea
representada o alcanzada penalmente por uno de sus integrantes.

La aplicación correcta del “Compliance Penal” se puede llevar a cabo de una manera
efectiva con el debido desempeño de los integrantes de la empresa en quienes recaigan esa
facultad donde se recomienda asignar un “Compliance Officer”, quien bajo un estricto apego a la
legalidad, por medio de la generación de documentos informativos, donde se de a conocer el
alcance legal que tiene el incumplimiento de la normatividad interna, la cual en caso de
traspasar las paredes empresariales y ser conocidas por la autoridad sancionadora, podrá ser
sancionada en base a la Ley Penal que prevé ya; un procedimiento especial para las personas
jurídicas.

En la regulación dentro de las empresas los objetivos del “compliance” deben ser
realizados siguiendo determinados procedimientos. Los objetivos principalmente se refieren a
impedir hechos delictivos, especialmente de corrupción, lavado de dinero, financiación del
terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables, defraudación tributaria,
abuso de información privilegiada delitos ambientales y revelación de secretos comerciales.
Con el objetivo de impedir la criminalidad proveniente de empresas y la dirigida a empresas se
protege una serie de diversos valores, los cuales incluso reciben, en parte, una mayor
protección en los programas de “compliance” que en materia penal se puedan incorporar.

4Adán Nieto Martín, El Derecho Penal Económico en la Era Compliance, editorial Tirant lo Blanch Mex. D.F.
2013, Directores Luis Arroyo Zapatero, Adán Nieto Martín

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 7
________________________________________________________________________________

Esto debe proteger los valores económicos de la empresa, protección que va desde el
manejo de la empresa en su estructura interna, secretos empresariales y evitar sea vehículo
para la comisión de cualquier delito por parte de algún representante legal, apoderado legal o
persona que sin tener el carácter de apoderado, tenga delegadas funciones que pongan en
peligro el patrimonio de la empresa.

Los programas de “compliance” no solamente abarcan intereses en el ámbito de la

empresa, tal como son los objetivos de los propietarios de las empresa, de los empleados de alta
dirección y de otros trabajadores.

Sin embargo, este conjunto o sistema de medidas adoptados por la empresa, no solo
debieran tender a que no se llevara a cabo ningún tipo de conducta delictiva (o un menor
número) por parte de los integrantes, sino también a generar la capacidad de detectar
oportunamente este tipo de conductas, cuando se encuentren en un nivel de desarrollo
irrelevante como para dar pie a una eventual persecución penal en contra de la empresa. Por
ejemplo, mediante la detección de procedimientos especialmente riesgosos que pudieran
desencadenar ciertos resultados lesivos.

Una de las principales preocupaciones vinculadas a la existencia de un programa de

cumplimiento en la empresa estaría dada porque un comportamiento adecuado a las exigencias
legales en determinadas áreas relacionadas con la actividad empresarial sería complejo y en
muchas ocasiones de difícil determinación.

Como la empresa responde a una serie de reglas de diversa naturaleza para la

consecución de sus objetivos (por ejemplo, aquellas que vendrían dadas por la competencia y
determinadas prácticas publicitarias necesarias para convencer a los consumidores, o en el
caso del mercado financiero la interacción con ciertas prácticas especulativas, etc.) el programa
de cumplimiento debiera lograr que en aquellos casos en que la regulación vigente (por
ejemplo, la administrativa) resultara de cierta complejidad, se pudiera presentar a los
integrantes de la empresa en una forma más accesible a éstos mismos.

Otro papel que se le asigna a éstos es el de compensar cierta orientación a la obtención

de beneficios que se manifiestan a través de presiones hacia los integrantes de la empresa, bajo
cierta forma de esquemas de incentivos, como sería recurrente, por ejemplo, en aquel sector de
la administración a los cuales se les exige que consigan resultados en forma temporal y cuyo
desempeño es evaluado en tal sentido.

¿Cómo conseguir un programa de cumplimiento eficaz que responda a las exigencias de

la persona jurídica? La existencia de un programa de cumplimiento en el seno de una empresa
no indica necesariamente una voluntad de implementar una cultura de respeto a la legalidad e
implementar los controles que para ello sean necesarios.

IIE
Rogelio García Bermudez 8

En los programas de “compliance” de las diferentes empresas también hay diferencia de

procedimiento para proteger los valores. Esto va a depender dependiendo la actividad de la
empresa en cuestión o el tamaño. En su mayoría casi todos los programas tienen un rol central
la especificación de los objetivos buscados y los valores protegidos en un documento
informativo para los trabajadores que irán en base a su cargo dentro de la empresa. Se deben
insertar las reglas a seguir, por ejemplo: cuando el trabajador reciba regalos o invitaciones a
comer o cuando ellos entreguen regalos, dadivas o incentivos que “beneficien” a su empresa
aun no siendo representantes o apoderados legales a proveedores, autoridades o clientes. Estas
reglas deberán ser transmitidas dentro del marco de los programas de “compliance”. Además
se pueden implementar procedimientos para informantes para el descubrimiento de
irregularidades que permitan a los trabajadores, por ejemplo: hacer una denuncia anónima en
caso de situaciones que especial cuidado que pueda poner en riesgo el patrimonio o actividad
de la empresa. También juegan un papel central los controles internos y externos. En empresas
con planilla amplia, se pueden implementar “equipos de investigación” o la ya mencionada
figura del “compliance officer” quien deberá regular, atender y solucionar las acciones
contrarias a la normatividad previamente transmitida para evitar un actuar contrario a derecho
que puede tener como resultado hasta la comisión de un delito que ponga en riesgo el
patrimonio de la empresa al ser ya imputable. De igual forma, se puede implementar
mecanismos sancionadores al interior de la empresa.

Debido a la diversidad de riesgos de la criminalidad y a las particularidades de las

distintas empresas no puede haber un panorama detallado de tales programas “preventivo-
criminales”. Si uno analiza los programas de “compliance” publicados por internet, la literatura
pertinente sobre prevención de la criminalidad empresarial, así como las reglas legales para la
ejecución de tales medidas (sobre todo las “sentencing guidelines” de los EE.UU.), pueden
sistematizarse, pese a todo, los siguientes elementos estructurales de los programas de
“compliance” que podrían impedir la criminalidad de empresas y contra empresas que pueden
implementarse son:5

- Definición y comunicación de los valores y objetivos empresariales que deben ser

respetados, análisis de los riesgos específicos correspondientes dentro de la empresa
así como el consecuente establecimiento y la publicidad de las disposiciones que
deben respetarse y los procedimientos para las empresas y sus trabajadores;

5 Cfr. sobre las “Sentencing Guidelines” estadounidenses, United States Sentencing Commission, 2007,
“Federal Sentencing Guidelines Manual” (vigentes desde el 1 de noviembre de 2007), art. 8 B2.1 (en:
http://ussc.gov/2007/guid/tabcon07.html al 10 de enero de 2008). Al respecto ver Walisch,
“Organisatorische Prävention gegen strafrechtliche Haftung deutscher Unternehmen und ihrer
Leitungen nach US-Recht”, 2004, p. 55 y ss., 66 y ss.

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 9
________________________________________________________________________________

- Fundamentación de la responsabilidad de los niveles jerárquicos más elevados

por los objetivos definidos, los valores y los procedimientos en la evitación de la
criminalidad empresarial; fijación de responsabilidades en el nivel de mando medio
creando una unidad empresarial correspondiente especializada (departamento de
“compliance”), así como el esclarecimiento y la capacitación de los trabajadores de la
empresa;

- Creación de sistemas de información para el descubrimiento y esclarecimiento

de los delitos, especialmente de controles internos a personas y objetos, deberes de
informar, “sistemas de informantes” para la recepción de advertencias anónimas,
determinación de la vía encargada de los casos de sospecha que deben ser esclarecidos
(involucrando al departamento de “compliance” así como eventualmente a las
dependencias del Estado) y de los resultados de las investigaciones de los casos de
sospecha (comunicando directamente a la alta dirección de la empresa), así como la
adaptación permanente y mejoramiento de los respectivos programas de
“compliance”;

- Participación de controladores y controles externos en relación con elementos

determinados del programa de “compliance” y la evaluación externa del programa;

- Establecimiento de medidas internas para la sanción de abusos;

- Creación de estructuras efectivas que estimulen la ejecución y el mejoramiento

de las medidas antes mencionadas.

Corresponde a estudio basado en la Administración de empresas, la

Criminología y el Derecho penal, el determinar (incluso de manera específica para un sector o
para la empresa) y evaluar en qué medida estos elementos de prevención de la criminalidad de
los programas de “compliance” pueden ser complementados por otros componentes y, debido
a garantías jurídicas, deben ser limitados. Dado que el contenido de un programa de
“compliance” para impedir la criminalidad empresarial depende fuertemente de cada empresa
y de su campo de actividades, los creadores de los programas deben disponer de un suficiente
campo de libertad individual dentro de la empresa afectada para poder crear una propia
concepción de prevención de la criminalidad. Para la efectividad de las correspondientes
medidas también es importante la interacción entre los diferentes sistemas de regulación
interna de la empresa y el sistema estatal de prevención de la criminalidad empresarial.6

6Adán Nieto Martín, El Derecho Penal Económico en la Era Compliance, editorial Tirant lo Blanch Mex.
D.F. 2013, Directores Luis Arroyo Zapatero, Adán Nieto Martín cit, p. 74-76.

IIE
Rogelio García Bermudez 10

Podemos considera ciertos puntos que debe contener un programa de

cumplimiento, además de los puntos ya descritos anteriormente, con el objeto de facilitar el
presente artículo los cuales son utilizados internacionalmente en la practica actual en materia
de gestión de riesgos empresariales, solo a modo de ejemplo, la estructura de un “modelo de
organización, gestión y control” de una empresa con funcionamiento en Italia, que ha
implementado tal sistema con el objeto de prevenir la sanción a la empresa por los delitos
contenidos en el D. Lgs 231/2001, que permite la imposición de responsabilidad administrativa
en forma directa a la persona jurídica por una amplia gama de delitos en los casos en que éste
sea cometido en interés de la misma o en su provecho por determinados sujetos que cumplen
con los requisitos establecidos en la ley, relacionados con su posición jerárquica dentro de la
organización. 7

La estructura de éste (que además representa una tendencia en los modelos

Italianos), se caracteriza por estar dividida en una introducción, una parte general y una parte
especial, tal como se grafica en la siguiente tabla:8

UNIDAD CONTENIDO
Introducción .Premisa
.Descripción de principios generales
contenidos en disposiciones legales
relacionadas a la imposición de
responsabilidad a la empresa.
.Exigencias legales para la implementación
del programa de cumplimiento.
Parte General · Descripción de estructura del programa de
cumplimiento
· Principios generales de control interno

7En relación a los criterios para la imposición de responsabilidad contenidos en el D. Lgs. 231 italiano
ver, entre otros, AMARELLI G., “I Criteri oggettivi di ascrizione del reato all’ente colectivo ed i reati in
materia di sicurezza sul lavoro. Dalla teorica incompatibilità alla forzata convivenza”, Diritto Penale
Contemporaneo, pp. 1-10,
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1366281036AMARELLI%202013a.pdf, (última visita
20/05/2013). También, con más referencias, DE SIMONE, “La responsabilità da reato degli enti”, cit. nota
n° 2, pp. 22 y ss.

8 La estructura presentada a continuación corresponde al modelo de la empresa Fullsix Italia. Existe

versión web del documento en http://www.fullsix.it/wp-
content/uploads/2013/09/v04_modello_organizzativo_parte_generale__draft_01.pdf Tal estructura no
quiere ser presentada en caso alguno como un ideal, solo se ha tomado como ejemplo con el objeto de
15
estudiar los diversos aspectos que componen las reglas de gestión del riesgo penal en la actualidad.
En la doctrina española, NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, pp. 240
y ss., describe el contenido que debiera tener un modelo de organización, o Programa de Cumplimiento,
distinguiendo por una parte la instauración de un “código de conducta” difundido adecuadamente y por
la otra, el diseño e implementación de lo que se conoce como “sistema de control”.

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 11
________________________________________________________________________________

· Organismos de Vigilancia
· Difusión del programa de cumplimiento
· Reglas relativas a la modificación y
actualización del programa
· Sistema sancionatorio o disciplinario

Parte Especial · Definición de las actividades riesgosas

(procesos sensibles) de la empresa
· Código Ético (Código de Conducta)
· Descripción de los procedimientos y
protocolos propios del programa
· Reglas específicas para la prevención de los
delitos en particular
- Descripción del tipo
delictivo
- Principios generales de
comportamiento
- Actividades riesgosas en
particular y prescripciones
específicas
- Sistema de delegación de
poder
.

Al observar la estructura descrita se puede distinguir fácilmente dos ámbitos bien

diferenciados en el diseño de un modelo de gestión, organización y control. 9 Estos ámbitos
reflejan a la perfección el contenido mínimo que debería abarcar un programa de cumplimiento,
o sistema de prevención de delitos. Es decir, satisface los niveles de preocupación que deben
guiar el diseño de cualquier modelo de gestión de riesgos penales.

Los programas de cumplimiento, crean una figura importante para la implementación,

modificación, seguimiento y aplicación de nuestro “compliance” los llamados “gatekeepers”
internos, también conocidos como “compliance officer”, personas a las que se les asigna la
prevención de un determinado riesgo penal y por consecuencia, se siguiere sea un Abogado,
esta función de vigilancia puede estar más intensificada por un despacho de Abogados externos

9En la doctrina española, NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, pp.
240 y ss., describe el contenido que debiera tener un modelo de organización, o Programa de
Cumplimiento, distinguiendo por una parte la instauración de un “código de conducta” difundido
adecuadamente y por la otra, el diseño e implementación de lo que se conoce como “sistema de control”.

IIE
Rogelio García Bermudez 12

que gestionan las denuncias de una empresa. También existe la opción de crear “gatekeepers”
internos, que deberán mantenerse actualizados tanto en la legislación aplicable al objeto social
de la empresa, como en las necesidades de la persona jurídica que conllevan la actualización del
programa de cumplimiento.

Desde el punto de vista penal, la responsabilidad de los “gatekeepers”, ya sean internos

o externos, se debe estudiar desde la figura de la comisión por omisión. La pregunta esencial es
por tanto en qué medida puede pesar en ellos una responsabilidad penal, como autores,
cómplices de la comisión de delitos.

IV.-La función del penalista como “compliance officer”.

Nuestra legislación, que sanciona la comisión de los delitos, no prevé la figura del
“compliance officer” pero, al investigar si existen proyectos de Ley que contemplen dicha figura
nos encontramos con la iniciativa que expide la Ley Federal de Juegos con Apuestas y Sorteos,
suscrita por integrantes de la Comisión Especial para indagar el funcionamiento de las
instancias del gobierno federal relacionadas con el otorgamiento de permisos para juegos y
sorteos10 donde aparece la figura que va a regular y será el responsable de ejercer labores de
seguimiento y verificación de los estándares preventivos de conductas ilícitas instaurados en la
empresa y que sirva de enlace con el Instituto Nacional de Juegos y Sorteos.

Estamos en presencia de un avance en nuestra legislación, donde se prevén

procedimientos y la figura encargada de la prevención de la comisión de delitos o acciones
ilícitas que pueden llevar a una persona jurídica a un procedimiento especial contemplado en
el CNPP dentro del Capitulo II, llamado Procedimiento para personas Jurídicas, contemplado en
sus artículos 421 al 425, y dejando las sanciones al Código Penal de cada entidad federativa. La
aplicación puede tener como resultado desde una suspensión de actividades hasta una
disolución de la persona jurídica, truncando su objeto social y afectando a su personal
terminando con la fuente de trabajo.

Esto nos lleva a proponer que quien funja como “compliance officer” de preferencia sea
un Abogado Penalista, quien, en su ejercicio profesional, practica y aplica sus conocimientos
técnicos y prácticos para evitar y resolver casos en materia Penal.

La función de los programas de cumplimiento es básicamente la evitación de los riesgos

legales y mantener la reputación de la persona jurídica junto con el valor de la misma. Esta
finalidad va más allá del ámbito del derecho penal, fuertemente vinculados a la prevención de
hechos delictivos. En la mayoría de las empresas la prevención de delitos representa el punto
medular del “compliance”.

Considero que la importancia de la vertiente penal resalta más evidente en nuestro país,
donde los programas de cumplimientos son ya necesarios en el ámbito corporativo, con la

10Gaceta Parlamentaria de la LXII Legislatura de la Cámara de Diputados, año XVIII en el Palacio

Legislativo de San Lazaro, Jueves 27 de Noviembre de 2014, número 4164-XII cit. p. 15

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 13
________________________________________________________________________________

introducción de la responsabilidad penal para las personas jurídicas, pasando por los artículos
doctrinales, elevándolos a la vida real con las sanciones prevista en la Ley de la materia.
Enmarcar los programas de cumplimiento en el ámbito del derecho penal tiene, en efecto
importantes consecuencias. En el Derecho Penal, y por tanto en la prevención de riesgos
penales, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de riesgos legales, el principio de seguridad
jurídica.

Sin embargo, pese a estas buenas intenciones, la seguridad jurídica está muy lejos de
lograrse. Ni las empresas saben exactamente qué hacer, ni los Jueces, en consecuencia, qué
valorar. En los EE.UU., puede suponer una importante rebaja de la pena, aunque en la práctica
existen muy pocas resoluciones judiciales que aprecian la atenuación. La jurisprudencia
norteamericana que es la que más experiencia tiene en este ámbito, es muy parca a la hora de
señalar cuáles deben ser los criterios de calidad de los programas de cumplimiento, más allá de
las especificaciones generales del “guidelines” proporcionan una mayor información a la
pregunta de qué hacer. Es decir, sabemos, y existe acuerdo en que son necesarios canales de
denuncias, formación, revisión interna y externa de los programas de cumplimiento, códigos
éticos… pero, ¿qué más?, ¿cómo concretar este esquema general en cada una de las empresas?,
¿cómo puede saber la empresa que le exige el Derecho Penal?11

De los intentos de creación de seguridad jurídica y de la discusión hasta ahora existente

se desprenden dos claras consecuencias. De un lado, que ningún certificado puede funcionar
como una suerte de “bula papal” que garantice la absolución judicial de cualquier pecado de la
empresa, puesto que el proceso penal está regido por la valoración de la prueba. De otra que la
confección y revisión de programas de cumplimiento es una tarea multidisciplinaria, donde
resulta esencial la visión de auditores, informáticos, organización de empresas y ética
empresarial. Pero sin duda, también en este equipo, es imprescindible también la intervención
de un Abogado penalista, quien se considera es el adecuado para validar la eficacia de los
programas de cumplimiento ante los Jueces, resolviendo o atenuando la responsabilidad de la
persona jurídica con el manual de cumplimiento.

Al intervenir el Abogado penalista en su función de “compliance officer” puede ser la

herramienta para dar mayor taxatividad no solo al cumplimiento normativo, sino al Derecho
penal. La intervención del experto en materia penal se justifica con el análisis de riesgos, al ser
riesgos en materia penal o de corrupción no quiere decir otra cosa que señalar que factores
criminalísticos pueden existir dentro de la empresa que hagan probable la comisión de un
delito.

11Adán Nieto Martín, El Derecho Penal Económico en la Era Compliance, editorial Tirant lo Blanch Mex.
D.F. 2013, Directores Luis Arroyo Zapatero, Adán Nieto Martín cit, p. 155-157.

IIE
Rogelio García Bermudez 14

El manejo del “compliance” y de sus herramientas plantea numerosos problemas

jurídico penales. Un uso erróneo de los instrumentos de prevención de delitos constituye un
riesgo penal en si. Un buen ejemplo son las denuncias e investigaciones internas que deben
ponerse necesariamente en marcha cuando se reciba la denuncia de un hecho delictivo
verosímil. Para realizar una investigación interna, en primer lugar, debe tenerse el instinto de
investigador y conocer los procedimientos que se vieron alterados. Aunque una investigación
interna se haga con la intención de cooperar con la administración de justicia y de poner en
manos del fiscal o del Juez los resultados de la investigación, todo puede frustrarse si en su
integración se han violentado derechos de las personas investigadas, sin tomar en cuenta los
protocolos de la llamada cadena de custodia que sirve para darle valoración a la prueba de la
forma en que se obtuvo y como se mantiene al no ser contaminada para su desahogo ante el
Juez.

Un programa de cumplimiento mal diseñado puede ser un multiplicador de deberes de

garantía, de tal modo que todos acaben resultando responsables por todo y colarse así la
responsabilidad penal en el caso del mismísimo consejo de administración. Conocer bien los
fundamentos de la comisión por omisión y de la delegación de funciones en Derecho penal es
condición necesaria para diseñar correctamente un modelo de prevención, donde la
responsabilidad sea distinguida y asumible.

Una razón más para contemplar a un Abogado penalista dentro de la figura de

“compliance officer” es la traducción. Al final es el Juez quien decidirá si un manual de
cumplimiento es o no eficaz, se dispensa de la pena o la atenúa. Es decir, al final el manual de
cumplimento es una herramienta de defensa penal, y para que funcione correctamente hay que
diseñarlo desde un principio con mentalidad, experiencia y conocimientos de un Abogado
Penalista. En este sentido, es esencial tener un eficiente sistema de documentación, que
demuestre cómo se ejerce el debido control a través de material probatorio que pueda ser
esgrimido en el proceso penal.

En la realización de una investigación interna son precisos los servicios de “forensic”

para recopilar y seleccionar cientos o incluso la mayor información posible, como correos
electrónicos o transacciones que se contengan en discos duros de los ordenamientos, pero si la
obtención de ese material no se realiza de un modo adecuado, que permita la trazabilidad de la
prueba, se habrá invalidado prueba que puede ser de vital importancia para demostrar la
eficacia del manual de cumplimiento de la empresa. En resumen, Jueces y Abogados hablan el
mismo idioma, comparten las mismas claves comunicativas, a diferencia de lo que ocurre con
otros profesionales que también intervienen en el diseño y ejecución del manual de
cumplimiento.

Si un manual de cumplimiento funciona eficazmente, lo normal es que se prevengan

hechos delictivos, pero también que se detecten y descubran indicios de posibles hechos
delictivos, que como antes se apuntaba, deben necesariamente investigarse y esclarecerse en

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 15
________________________________________________________________________________

la medida de lo posible. Pero el descubrimiento de un hecho delictivo dentro de la empresa

implica siempre la pregunta de cómo reaccionar ante él, esencialmente cuando el delito puede
implicar la responsabilidad penal de la empresa o causarle daños de difícil reparación, en ese
momento son muchas las dudas que se plantean y que necesitan de la intervención de un
Abogado penalista. En primer lugar, para determinar si la empresa está obligada a denunciar el
hecho, lo que normalmente tiene una respuesta negativa, y sobre todo para saber en qué
medida le conviene como estrategia de defensa más eficaz la cooperación o, en cambio,
desarrollar una defensa convencional. La intervención del Abogado penalista desde el primer
momento, es decir, cuando la empresa tiene en sus manos la primera sospecha de irregularidad
resulta vital para preparar la mejor defensa en caso de ser necesaria.

V.-Procedimiento para personas Jurídicas en el CNPP.

La relevancia de los manuales de cumplimientos en el Derecho Penal Corporativo debe

establecerse a través de un análisis sistemático de este ámbito jurídico. Dado que los programas
de “compliance” aunque sean implementados por empleados, constituyen una obligación para
el personal que conforman la empresa, el análisis versará no solo sobre la responsabilidad que
tenga de forma individual, si no también y sobre todo sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas previstas en el Código Penal de la entidad federativa que se deba aplicar.

El CNNP prevé el procedimiento que deberá seguir el Ministerio Publico y el Juez al

lograr imputar a la persona jurídica, quienes serán penalmente responsables de los delitos
cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas
proporciones esto es, a través de un representante o apoderado legal, además cuando se haya
determinado que existió inobservancia del debido control en su organización. Con
independencia de la responsabilidad penal que puedan incurrir sus representantes o
administradores de hecho o de derechos.

Es importante resaltar que aun cuando la moral se transforme, fusione, absorba o

escinda, la responsabilidad penal no se extinguirá, en estos casos el traslado de la pena podrá
graduarse en razón de la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente
responsable del delito.

A las personas jurídicas, se les podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones:
sanción pecuniaria o multa, decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito,
publicación de sentencias, la disolución. Para aplicar esta última sanción, el órgano
jurisdiccional deberá ponderar que la imposición de dicha sanción ponga en riesgo la economía
nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

Las personas jurídicas que hayan cometido o participado en la comisión de un hecho

típico y antijurídico, se les podrá imponer las siguientes consecuencias jurídicas: suspensión de

IIE
Rogelio García Bermudez 16

actividades, clausura de sus locales o establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las

actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión, inhabilitación
temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o
interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público (licitaciones),
intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, o
amonestación pública.

El responsable de llevar a cabo la investigación será el agente del Ministerio Público

quien podrá solicitar al órgano jurisdiccional dictar medidas cautelares descritas
anteriormente. En ningún caso el representante legal de la persona jurídica que tenga el
carácter de imputado podrá representarla en juicio.

Durante el proceso, para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

podrán aplicar las soluciones alternas y las formas anticipadas de terminación del proceso y, en
lo conducente los procedimientos especiales previstos en el CNPP.

Al momento de dictar sentencia el Órgano Jurisdiccional resolverá lo pertinente a la

persona física imputada, con independencia a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

VI.-Conclusiones.

Como pudimos observar, el tema del presente artículo es novedoso al menos en México
debido a la implementación de un procedimiento especial dentro del CNPP, donde las personas
jurídicas ya son imputables. La elaboración e implementación de programas de cumplimiento
con la finalidad de prevenir cualquier tipo de delito va a depender, en primer lugar, de si el
manual está en condiciones de prevenir exitosamente las actividades ilícitas. De ser así las
demás cuestiones que se plantean consistirán en sí y cómo deberían implementarse de manera
efectiva y cómo podrían verse influidos por el Derecho penal de la empresa.

El “compliance penal” constituye una estructura ordenadora de nueva creación e

implementación que requiere de mayor difusión por parte porque no, de la misma autoridad
para la prevención de delitos que ayudarían a despresurizar el sistema penal, hasta
implementar un área especializada en asesoría y certificación de manuales por parte de las
Fiscalías de cada entidad federativa.

Nuestro manual puede tomarse como un protocolo que logre exonerar a las empresas
de su responsabilidad, controlando que no se cometan delitos, tarea de colaboración con el
legislador penal, transfiriendo al interior de la empresa estándares de carácter público. No solo
debe incluir normas de conducta para empleados, directivos o administradores, sino también
normas de control en el más amplio sentido de la palabra, qué expresan que se controla y cómo
se controla. En todas las empresas debe existir un buen sistema de delegación de funciones y
responsabilidades que parta desde el consejo de administración y que, establezca claras
responsabilidades del control de conductas.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es en realidad un ejemplo de la

IIE
“Compliance Penal”. Blindaje corporativo en el procedimiento para personas jurídicas en
México 17
________________________________________________________________________________

privatización de funciones públicas. La idea que se esconde tras la responsabilidad penal es que
la imposición de una pena sirve para motivar a los dirigentes de la persona jurídica a poner en
marcha un sistema de vigilancia interno que impida la comisión de delitos como la corrupción,
y que en caso de que se hayan cometido, antes de que sean públicos los pueda solucionar o en
su caso recabar la mayor información posible que pueda atenuar la responsabilidad penal ante
el Órgano Jurisdiccional.

Por último, el análisis presentado lleva a que las pautas que las empresas deben seguir en
la configuración de sus “compliances” para evitar o cuanto menos aminorar su responsabilidad
penal, no se extraen precisamente de las sentencias que pudieran empezar a dictar los Jueces y
Tribunales, tomando en cuenta que ellos podrían evaluar dichos manuales en sus fallos
judiciales de una manera muy fragmentaria y en muchos casos poco detallada, no esperemos a
que esto suceda y seamos los Abogados penalistas quienes debemos proponer a los dirigentes
de las personas jurídicas la implementación de dichos manuales, para que en el caso de que la
autoridad entre inicie procedimiento especial y éste tenga como resultado una sanción que
afecte el patrimonio de la moral, se logre dejar sin efectos o en el peor de los casos, se logre una
atenuante por la validez del “compliance penal” por parte del Juez.

IIE