DOCTRINA EXTRANJERA
CAUSA DEL CONTRATO
SUMARIO
I. Premisa. II. Evolución de las teorías sobre la causa del contrato y el rol actual del elemento. III. Deter-
minación del defecto de la causa. IV. Licitud de la causa. V. Contrato en fraude a la ley. VI. Motivos ilícitos.
I. PREMISA
El señor Rossi da al señor Bianchi un reloj.
El señor Rossi se obliga a pagar al señor Bian-
chi 50 euros.
Tales declaraciones suscita, también en una
persona no experta de derecho, la pregunta es-
pontánea: ¿Porqué?
¿Por qué el señor Rossi quiere dar un reloj al
señor Bianchi? Quizá porque quiere alguna cosa
a cambio del reloj; o ¿por qué quiere que el señor
Bianchi custodie su reloj?; o ¿por qué quiere ha-
cer un regalo al señor Bianchi?
Y, todavía, ¿por qué el señor Rossi se obliga a pa-
gar al señor Bianchi 50 euros? Quizá porque quie-
re pagar el correspectivo de un bien; o porque es
amigo del señor Verde que debía 50 euros al señor
Bianchi y ha decidido pagar la deuda del amigo;
o ¿por qué quiere garantizar la deuda de 50 euros
que el señor Verde tiene contra el señor Bianchi?
Desde siempre –o cuando menos hasta cuando
la producción del efecto jurídico se desvinculó de
la mera ritualidad del acto- se puso en discusión
el asunto relativo al porqué se quiere o se puede
producir un efecto jurídico. No obstante, en la
larga evolución del debate causal, tal asunto ha
progresivamente cambiado su objeto.
*
Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Pisa.
**
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú. Magíster por la Universidad de Roma
Tor Vergata (Roma II). Abogado graduado por la Uni-
versidad de Lima.
REVISTA JURIDICA THOMSON REUTERS
Por EmanuEla navarrEtta *
Traducción de Rómulo Morales Hervias **
En una primera fase (que va desde el 500 hasta
la codificación francesa y, en parte, a la codifi-
cación italiana de 1865) la atención estaba toda
proyectada sobre el por qué se asume una obliga-
ción (causa de la obligación).
En una segunda fase, caracterizada por el trán-
sito del Código Civil italiano de 1865 al Código
Civil italiano de 1942, la causa se refiere ya no
más a la obligación, sino al contrato (causa del
contrato).
Paralelamente, en el sistema germánico, la
búsqueda de una razón justificativa se deter-
mina no sobre el mecanismo productivo del
efecto jurídico, sino sobre la verificación a pos-
teriori si la sucesiva transferencia de un dere-
cho o, en general, si el sucesivo pago tiene un
fundamento justificativo (causa de la atribu-
ción patrimonial).
En particular, consolidado (con el código de
1942) el principio consensualístico, según el cual
está en grado de realizar en vía inmediata –con
la manifestación legítima del consentimiento– el
efecto traslativo (en particular, la transferencia
de un derecho), la obligación es uno de los posi-
bles efectos del acto, por eso la atención se centra
totalmente sobre el contrato.
El contrato es la fuente de producción de los
efectos y el asunto sobre la causa no lo es más:
porque nace un determinado efecto (porque la ra-
zón directa del efecto es el mismo contrato); cier-
tamente: ¿Cuál es la razón del contrato? ¿Cuál es
el sentido de la operación económica [affare],
que indirectamente da un significado también a
la producción de los efectos jurídicos?
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 DOCTRINA EXTRANJERA CAUSA DEL CONTRATO
El contrato se forma como autorreglamento de
intereses: es la programación de un conjunto de
intereses.
La causa del contrato es el plano logístico de
tal programa; es la razón de funcionamiento de la
operación económica [affare]; es la función con-
creta del contrato.
La pregunta no es más: ¿Por qué el señor Ros-
si da al señor Bianchi un reloj? Sino, sobre todo,
¿cuál es la función que han programado el señor
Rossi y el señor Bianchi, como para justificar la
transferencia de la propiedad de un reloj? Y la res-
puesta está claramente reconstruida por la concre-
ta operación económica [affare]: puede tratarse de
un intercambio, así como de una liberalidad a favor
del señor Bianchi o de otro.
La causa del contrato (y no la causa de la obli-
gación ni causa de la atribución patrimonial) es
el requisito normado en el numeral 2 del artículo
1325 (1) el Código Civil como elemento esencial
del contrato, cuya ausencia o ilicitud (artículo
1343 (2) del Código Civil) determinan la nulidad
del contrato (artículo 1418 (3), segundo párrafo
del Código Civil).
(1) Artículo 1325 del Código Civil italiano. Indicación de
los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
2) La causa.
[Artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico
es la manifestación de voluntad destinada a crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su
validez se requiere:
3. Fin lícito].
(2) Artículo 1343 del Código Civil italiano. Causa ilíci-
ta.- La causa es ilícita cuando es contraria a normas im-
perativas, al orden público o a las buenas costumbres.
[Artículo V del Título Preliminar del Código Civil pe-
ruano.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres].
(3) Segundo párrafo del artículo 1418 del Código Civil
italiano. Causas de la nulidad del contrato.-
Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de
los requisitos indicados por el artículo 1325, la ilicitud
de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado
por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos
establecidos en el artículo 1346.
[Artículo 219 del Código Civil peruano.- El acto jurídi-
co es nulo:
4. Cuando su fin sea ilícito].
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II. EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE LA CAUSA
DEL CONTRATO Y EL ROL ACTUAL DEL ELEMENTO
Muchas teorías han buscado calificar y definir
la causa del contrato y muchos roles han sido
atribuidos a tal elemento en su evolución.
Una primera tradicional posición (difundida
desde la promulgación del código de 1942) define
la causa como función económico-social. La ex-
presión sintetiza la idea que el acto de autonomía
privada debe superar, a través de la verificación
causal, un fundamento de utilidad económico-
social. En tal perspectiva el programa contrac-
tual se considera válido: si es relacionado a uno
de los modelos abstractos formulados por el le-
gislador en los tipos contractuales (compraventa,
permuta, donación y otros), sobre el presupuesto
que tales esquemas contienen reconocidos inte-
reses socialmente relevantes o –tratándose de un
contrato atípico- si resulta merecedor de protec-
ción según el ordenamiento jurídico (ex artículo
1322, segundo párrafo (4), del Código Civil).
Bastaba encuadrar la causa del particular con-
trato en uno de los tipos previstos por el legislador
para demostrar automáticamente su existencia.
Así, si un acuerdo preveía una función de intercam-
bio aplicable al contrato de compraventa, el con-
trato se consideraba causal, aunque en concreto el
intercambio resultaba desde el inicio irrealizable.
En esta fase, la causa del contrato se considera-
ba, por lo tanto, entendida como noción abstracta
e identificada con la categoría de tipo contractual.
La teoría de la función económico-social pron-
tamente es criticada en cuanto justamente se re-
vela que el acto de autonomía privada no tenía
que depender de los controles o de los diversos
condicionamientos como aquellos establecidos
por el legislador con la licitud. El acto de auto-
nomía privada no puede ser funcionalizado, no
(4) Segundo párrafo del artículo 1322 del Código Civil
italiano. Autonomía contractual.-
Las partes pueden también celebrar contratos que no
pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación
particular, siempre que estén dirigidos a realizar intere-
ses merecedores de protección según el ordenamiento
jurídico.
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puede realizar intereses ulteriores respecto de
aquellos que las mismas partes persiguen.
Por eso, se introduce una renovada prospectiva
causal, toda centralizada sobre el programa con-
tractual concretamente construido y querido por
las partes, que se refleja en una nueva definición
de la causa del contrato entendida como función
económico-individual. La causa reivindica la di-
mensión puramente individual del acto de auto-
nomía privada.
También, la teoría de la función económico-in-
dividual refiere a la determinación causal exclusi-
vamente a la reconstrucción del programa contrac-
tual querido por las partes. Así, no basta constatar
que las partes hayan previsto una función contrac-
tual, si después aquella misma función se demues-
tra desde el inicio irrealizable, porque en tal caso
la validez del contrato, no obstante la originaria
irrealizabilidad de su función, termina por crear
una desventaja para las mismas partes y para la vo-
luntad que han manifestado con el acto de autono-
mía privada. La voluntad de producir determina-
dos efectos es consecuencia, en efecto, del objetivo
de realizar un particular programa, pero si ello es
irrealizable desde el inicio, no tienen razón de ser
–propiamente respecto al interés de las partes– la
validez del acto y su eficacia.
Si las partes tienen, por ejemplo, programado un
intercambio, pero ello es irrealizable, porque atri-
buye al adquirente una facultad que ya le corres-
ponde de derecho, la validez y la eficacia del contra-
to se opondrían al mismo programa de las partes.
En particular el adquirente estaría obligado al pago
de un precio, pero la facultad que quería adquirir
ya le correspondía de derecho. Análogamente, los
contratantes que han programado la garantía de
una deuda estarían vinculados por la eficacia del
contrato, no obstante, en realidad, la deuda ga-
rantizada era insubsistente desde el inicio, con el
efecto que el garante quería garantizar la deuda de
un amigo, pero en realidad no está obligado. Asi-
mismo, la verificación sobre la licitud de la causa
no se establece solamente para considerar lo de-
clarado por las partes, sino presupone siempre una
determinación en concreto sobre el real conjunto
programado de intereses de las mismas.
En definitiva, para evitar que la causa termine
por desarrollar solo un rol descriptivo y verifi-
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cativo de la voluntad de las partes, insuficien-
te para justificar la autónoma relevancia que le
confiere el numeral 2 del artículo 1325 del Código
Civil, es necesario reconocer a la determinación
sobre la causa un carácter funcional y concreto
sea que se refiera al juicio sobre su existencia sea
que se refiera a la verificación de la licitud. La
causa, por tanto, se define simplemente como
función concreta del acto en el sentido que el
mecanismo programado por las partes debe
subsistir no solo “sobre el texto”, pero también
debe ser desde el inicio idóneo para funcionar y,
por lo tanto, a priori no irrealizable.
Por tanto, la causa sirve para garantizar que el
conjunto de intereses programados por las partes
no sea radical y originariamente inidóneo a cual-
quier funcionamiento, que permite una tutela
mínima y fundamental de los contratantes; al
mismo tiempo, mediante la verificación sobre la
licitud de la causa, se asegura que la función del
contrato no se coloque concretamente en contra
de las normas imperativas, con el orden público
y con la buena costumbre.
No se puede dejar de decir que la causa, en el
proceso de armonización europea de la norma-
tividad contractual, ya no es considerada como
elemento esencial del contrato. Su posible ocaso,
que parece concretarse en el texto de los PECL, del
Code europeén des contracts y de los principios
Unidroit, depende de la variedad y de la compleji-
dad de teorías que muchas veces han complicado
el tema de la causa, por la diversidad de soluciones
seguidas en el panorama europeo sobre el tema.
Basta considerar que tal elemento no es contem-
plado en algunos ordenamientos como Alemania
(si no en una prospectiva estructural como propó-
sito declarado en el contrato, Zweck, o como causa
de la atribución patrimonial), mientras en otros
sistemas, como el common law halla correspon-
dencia en institutos vagamente análogos (como la
consideration). Asimismo, hay que tener presente
que los ordenamientos que no utilizan la causa
disponen de otras categorías y de otros remedios
capaces de afrontar las problemáticas directa-
mente o indirectamente coligadas, en nuestro sis-
tema, con el tema causal.
En una prospectiva de reforma, se deberá, por
eso, partir de la consideración del rol, sea tam-
bién limitado, pero al mismo tiempo funda-
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mental, que la causa ha desarrollado una tutela
a los contratantes y valorar aquellos eventuales
instrumentos si se pueden conseguir objetivos
análogos. El fin es, sobre todo, aquél de evitar
que el contratante que transfiere un derecho per-
siguiendo un determinado conjunto de intereses
pueda ser privado de una adecuada tutela cuan-
do, en efecto, faltaba desde el inicio la razón mis-
ma de la transferencia.
III. DETERMINACIÓN DEL DEFECTO DE LA CAUSA
El carácter práctico y la utilidad de la causa se
aprecian, sobre todo, analizando la determina-
ción necesaria para confrontar su subsistencia.
En particular, el juicio sobre la existencia de la
causa puede dividirse en dos fases.
En la primera hay un valor exclusivamente re-
constructivo y sirve para evidenciar –a través de
la interpretación del contrato- la función concre-
ta perseguida por los contratantes.
La segunda valorada si subsisten y están en
grado de operar los presupuestos que sostienen
tal función. El concepto de función es, en efec-
to, un concepto dinámico, por ello es necesario
simplificar la investigación causal relevante, de
la síntesis del objetivo dinámico inmanente en la
función, a la verificación de la subsistencia y de
la originaria idoneidad de funcionamiento de los
presupuestos que sustentan la causa.
Si la función es, por ejemplo, de intercambio,
ella para poder realizarse presupone que sub-
sistan los elementos de intercambio y que ellos
sean idóneos para efectuar un intercambio. En
tal caso, no obstante, que los elementos del in-
tercambio son internos al contrato y sobre todo
se identifican con el objeto del contrato, su au-
sencia determina ab imis la nulidad del acto, se
reduce el ámbito aplicativo de la determinación
del defecto de causa, que se aplica solo si las
utilidades o las atribuciones patrimoniales (5)
(5) Nota del traductor: Para la autora el objeto del con-
trato es la utilidad programada con el contrato (por
ejemplo, el pago del precio o la realización de la obra).
El objeto del contrato se relaciona, por eso, estrecha-
mente con la noción de prestación, que es el contenido
de la relación obligatoria: el comportamiento según el
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intercambiadas subsisten, pero son inidóneas al
intercambio.
Además de los casos en que la ausencia de un
correspectivo hace además incierta la califica-
ción de acto, resultan inidóneas al intercambio
las utilidades:
- que tienen un valor simbólico;
- que tienen un valor irrisorio respecto a aquél
de la contraprestación;
- que hacen obtener al adquirente una facultad
que ya es suya de derecho (un pronunciamiento
judicial, por ejemplo, reputó sin causa el acuer-
do en que un copropietario asume obligaciones
en relación a los otros copropietarios para poder,
en cambio, ejercitar la facultad que ya la tenía de
derecho, como copropietario).
Por el contrario, a veces, la función concreta del
acto presupone la existencia de un elemento exter-
no al acto mismo y, por eso, la originaria subsisten-
cia de tal presupuesto y su originaria inidoneidad
de funcionar se revelan totalmente en el contexto
de la verificación de la existencia de la causa.
cual el deudor se obliga para la obtención del resultado
útil (llamado objeto de la prestación) correspondiente
con el derecho del acreedor. Sin embargo, las dos nocio-
nes no coinciden exactamente: sea porque no siempre
del contrato nace una relación obligatoria, sea porque el
contrato es un acto de reglamentación y de programa-
ción que considera la prestación no en su propia dimen-
sión dinámica, sino en la prospectiva estática del acto,
que hace preferir la expresión utilidad programada. De
otro lado, el contrato puede tener por objeto también
una atribución jurídico-patrimonial, si el resultado
programado y realizado por el mismo acto es, por ejem-
plo, la transferencia de un derecho sobre un bien: resul-
tado jurídico, precisamente, directamente realizado por
el contrato. En conclusión, objeto del contrato son las
utilidades programadas o las atribuciones jurídico-pa-
trimoniales realizadas por el acto: por ejemplo, en un
contrato de compraventa el pago del precio y la transfe-
rencia de la propiedad sobre el bien. (Navarretta, Ema-
nuela, “Reglamento de intereses y contenido del contra-
to” en Breccia, Umberto, Bruscuglia, Luciano, Busnelli,
Francesco Donato, Giardina, Francesca, Giusti, Alberto,
Loi, Maria Leonarda, Navarretta, Emanuela, Paladini,
Mauro, Poletti, Dianora y Zana, Mario, Diritto privato,
Parte Prima, Utet, Turín, 2003, págs. 266-267).
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Numerosos son los posibles ejemplos de los
contratos cuya función depende de un presu-
puesto causal externo al acto. Basta pensar en
la función de cobertura de un riesgo que pre-
supone la existencia del riesgo mismo, tanto es
que el artículo 1895 (6) del Código Civil prevé ex-
presamente en materia de seguro la nulidad del
contrato si “el riesgo nunca existió o ha dejado de
existir antes de la celebración del contrato”.
Y, en verdad, si un sujeto celebra, por ejemplo,
un contrato de seguro para cubrir el riesgo de un
robo de una obra que en realidad ya fue destruida
en un incendio antes de la celebración del mismo
contrato, no hay duda que el contrato no tiene
causa y debe considerarse nulo.
Un ulterior ejemplo de nulidad por defecto de
riesgo considerado sobre la base de la función del
acto surge de la normatividad de la renta vitalicia,
análoga a aquella del contrato de seguro y, a su vez,
regulada con una expresa previsión normativa.
El artículo 1876 (7) del Código Civil establece, en
efecto, la nulidad de la renta vitalicia constituida
a favor de una persona ya fallecida al momento de
la celebración del contrato, regla que viene justa-
(6) Artículo 1895 del Código Civil italiano. Inexistencia del
riesgo.- El contrato es nulo si el riesgo nunca ha existido
o ha dejado de existir antes de la celebración del contrato.
[Artículo 376 del Código de Comercio peruano.- Será
nulo todo contrato de seguro:
1. Por la mala fe probada de alguna de las partes al tiem-
po de celebrarse el contrato.
2. Por la inexacta declaración del asegurado, aún hecha
de buena fe, siempre que pueda influir en la estimación
de los riesgos.
3. Por la omisión u ocultación, por el asegurado, de
hechos o circunstancias que hubieran podido influir
en la celebración del contrato].
(7) Artículo 1876 del Código Civil italiano. Renta consti-
tuida sobre persona ya fallecida.- El contrato es nulo, si
la renta se constituyó por la duración de la vida de per-
sona, que al tiempo del contrato, ya había dejado de vivir.
[Artículo 1927 del Código Civil peruano.- Es nula la ren-
ta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una perso-
na que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública.
También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza
de una persona que padece de enfermedad, si murió por
efecto directo de ella dentro de los treinta días siguien-
tes a la fecha de la escritura pública].
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mente aplicada por la jurisprudencia también en
caso de la persona gravemente enferma, porque
también en tal hipótesis el álea en que se sustenta
el contrato es prácticamente insubsistente.
El presupuesto causal externo al acto mismo
a veces está constituido por una obligación. Ello
puede suceder cuando la función de un contrato
es: novar una relación obligatoria (en el contrato
de novación, artículo 1230 (8) del Código Civil);
de garantizar una obligación (por ejemplo, en el
contrato de fianza, artículo 1939 (9) del Código
Civil); de cumplir una obligación (por ejemplo,
en el contrato de transferencia en que el man-
datario transfiere el bien adquirido por cuenta
del mandante a este último, segundo párrafo del
artículo 1706 (10) del Código Civil); o, en sentido
más amplio, de satisfacer el interés del acreedor
(por ejemplo, en el cumplimiento del tercero,
(8) Artículo 1230 del Código Civil italiano. Novación ob-
jetiva.- La obligación se extingue cuando las partes sus-
tituyen la obligación originaria por una nueva obliga-
ción con objeto o título diverso.
La voluntad de extinguir la obligación precedente debe
resultar de modo manifiesto.
[Artículo 1278 del Código Civil peruano.- Hay novación
objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligación primitiva por otra, con prestación distinta o
a título diferente].
(9) Artículo 1939 del Código Civil italiano. Validez de la
fianza.- La fianza no es válida si no es válida la obliga-
ción principal, salvo que se haya constituido una obli-
gación asumida por un incapaz.
[Artículo 1875 del Código Civil peruano.- La fianza no
puede existir sin una obligación válida, salvo que se
haya constituido para asegurar una obligación anula-
ble por defecto de capacidad personal].
(10) Segundo párrafo del artículo 1706 del Código Ci-
vil italiano. Adquisiciones del mandatario.- Si las cosas
adquiridas por el mandatario son bienes inmuebles o
bienes muebles inscritos en los registros públicos, el
mandatario está obligado a retransferirlas al mandante.
En caso de incumplimiento, se aplicarán las normas re-
lativas a la ejecución de la obligación de contratar.
[Artículo 1810 del Código Civil peruano.- El mandatario
queda automáticamente obligado en virtud del man-
dato a transferir al mandante los bienes adquiridos en
ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos
adquiridos por los terceros de buena fe].
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 DOCTRINA EXTRANJERA CAUSA DEL CONTRATO
artículo 1180 (11) del Código Civil, o en la datio in
solutum, artículo 1197 (12) del Código Civil). Los
actos, cuya función presupone la existencia de
una obligación, son en consecuencia, nulos: en
cuanto la obligación nunca existió, o deriva de un
contrato nulo o de un acto que ya se extinguió an-
tes de la celebración del contrato que presupone
la existencia de la obligación.
El resultado de la nulidad por ausencia de
obligación no quiere decir, claramente, que la
obligación o su fuente sean su causa, sino que las
funciones de novación, de pago o de garantía no
pueden funcionar si ab imis no subsiste el presu-
puesto de la obligación.
Tal precisión admite evidenciar el vicio argu-
mentativo que fundamenta la creación de la ca-
(11) Artículo 1180 del Código Civil italiano. Cumplimien-
to del tercero.- La obligación puede ser cumplida por
un tercero, inclusive contra la voluntad del acreedor,
si este no tiene interés que el deudor realice personal-
mente la prestación.
No obstante, el acreedor puede rechazar el cumpli-
miento ofrecido por el tercero, si el deudor ya manifes-
tó su oposición.
[Artículo 1222 del Código Civil peruano.- Puede hacer el
pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumpli-
miento de la obligación, sea con el asentimiento del deu-
dor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, solo puede
exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido
útil el pago].
(12) Artículo 1197 del Código Civil italiano. Prestación
en lugar del cumplimiento.- El deudor no puede liberar-
se realizando una prestación diversa de aquella debida,
aunque sea de igual valor o mayor, salvo que el acreedor
asienta. En este caso, la obligación se extingue cuando
la diversa prestación es ejecutada.
Si la prestación consiste en la transferencia de la pro-
piedad o de otro derecho, el deudor está obligado a dar
garantía por la evicción y por los vicios de la cosa se-
gún las normas de la compraventa, salvo que el acree-
dor prefiera exigir la prestación originaria y el resarci-
miento del daño.
En todo caso no sobreviven las garantías prestadas por
los terceros.
[Artículo 1132 del Código Civil peruano.- El acreedor de
bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque
este sea de mayor valor.].
18 ǎ Año I ǎ N.º 43 ǎ 21 DE OCTUBRE DE 2013
tegoría de los contratos llamados con causa ex-
terna, porque en realidad la causa del contrato
es siempre interna al mismo, mientras lo externo
puede colocarse solo en el presupuesto del fun-
cionamiento de la causa, que no se identifica con
tal elemento, pero es el fundamento de su fun-
cionamiento.
Asimismo, hay contratos que son siempre pro-
blemáticos sobre el plano causal, en particular,
la donación y el contrato fiduciario. Una aproxi-
mación pragmática para afrontar el problema es
aquella de tomar simplemente al acto en su fun-
ción que la fundamenta, en lugar de la existencia
de presupuestos objetivos, sobre la subsistencia
de presupuestos subjetivos, cuya ausencia se ma-
nifiesta solo en casos limitados y peculiares.
La función de donar, en particular, presupone
el espíritu de liberalidad, así como aquella del
contrato fiduciario requiere la subsistencia de una
relación de confianza. En consecuencia, solo si se
verifican circunstancias particulares, como, por
ejemplo, la violencia moral respecto al donante,
o el error sobre la identidad o sobre las cualidades
del fiduciario, de los cuales nazca la radical y ori-
ginaria insubsistencia del espíritu de liberalidad o
de la confianza, debería coherentemente aplicarse
–en virtud del elemento causal- la normatividad
de la nulidad, en lugar de aquella normalmente
reservada para los vicios del consentimiento, o sea
la anulabilidad del contrato.
IV. LICITUD DE LA CAUSA
La causa del contrato debe no solamente existir,
sino también debe ser lícita y, esto es, no contraria
a las normas imperativas, al orden público y a la
buena costumbre (artículo 1343 del Código Civil).
El contrato con causa ilícita contraria a una
norma imperativa se realiza cuando la función
concreta del contrato está en conflicto con una
disposición imperativa.
Piénsese en el caso en que las particulares
prestaciones de por sí lícitas, por ejemplo, la ac-
tividad debida de un funcionario público, por un
lado, y el pago de una suma de dinero, por el otro
lado, se unen en una función de intercambio que
demuestra su ilicitud en contravención con la
disposición penal de la corrupción impropia.
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La contrariedad al orden público de la causa
comporta la contravención entre la función con-
creta del contrato y los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico y, en particular, de los
valores de rango constitucional.
El orden público es, por lo tanto, una cláusula
general sujeta a continuas evoluciones y a condi-
cionamientos históricos.
Ella incluye un amplio campo de hipótesis que
surgen de la misma tradicional clasificación entre
un orden público político, un orden público econó-
mico y social y un orden público familiar. Por otro
lado, tal articulación de diversos ámbitos evoca
sectores que actualmente no siempre son suscep-
tibles de precisas distinciones y clasificaciones.
El uso de la cláusula del orden público frecuen-
temente se hacía para comprobar la validez de los
acuerdos entre cónyuges con ocasión de la crisis
familiar (en cuanto capaces de interferir con los
estatus familiares y consecuentemente con las li-
bertades personales y familiares y con un núcleo
de protección irrenunciable de los cónyuges),
pero la jurisprudencia ha acogido progresiva-
mente su validez, en principio, con referencia a
las mutaciones de la separación entre cónyuges
y últimamente con una importante receptividad
jurisprudencial también al divorcio, más que la
nulidad del matrimonio.
Asimismo, la última cláusula –aquella de la
contrariedad a la buena costumbre– evoca (se-
gún la eficaz expresión de autorizada doctrina)
un complejo de reglas deontológicas y prejurí-
dicas, y (según la jurisprudencia prevalente) la
conciencia moral colectiva o la moral social, que
tiene su núcleo originario y tradicional en la mo-
ral sexual, pero que ya no está limitada a ella.
Numerosos son los posibles ejemplos juris-
prudenciales: de los casos más tradicionales de
los contratos de prostitución y de los contratos
de gestión de juegos clandestinos; a los más re-
cientes casos de contratos de recomendación o
de contratos de protección astral.
El contrato contrario a la buena costumbre pre-
senta una normatividad peculiar y diferente de
otras hipótesis de contrato nulo, con referencia al
caso de la ejecución material de sus prestaciones.
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Por EmanuEla navarrEtta
El artículo 2035 (13) del Código Civil, en efecto, di-
ferenciándose de la regla general de la repetición
de las prestaciones indebidas (califica ciertamente
a las prestaciones ejecutadas de un contrato nulo)
prevé que “quien ha realizado una prestación que,
también para ella constituya una ofensa a la buena
costumbre, no puede repetir lo pagado”.
La ratio de la norma no es fácilmente recons-
truible. Una primera explicación es de tipo san-
cionatorio y tiende a evitar que se pueda aducir
en juicio la propia inmoralidad: nemo auditur
suma turpitudinis allegans o in pari causa tur-
pitudinis est condictio possidentis. Una segunda
motivación, que restringe el ámbito de aplica-
ción de la regla solo a los contratos relativos a
prestaciones de hacer incomerciables, atribuye,
por el contrario, a la norma el rol de impedir solo
a la parte que haya realizado una prestación de
dar, a cambio de una prestación de hacer, que
pueda repetirla, con la consecuente violación
no solo de la buena costumbre, sino también del
principio pacta sunt servanda. En el caso, luego
del pago efectuado por un hacer futuro, el objeti-
vo de la norma sería, viceversa, aquél de prevenir
la realización de la conducta ilícita.
V. CONTRATO EN FRAUDE A LA LEY
El legislador distingue del contrato con causa ilí-
cita aquél en fraude a la ley, según el cual “la causa
se reputa ilícita”, en cuanto “el contrato constituye
el medio para eludir la aplicación de un norma im-
perativa” (artículo 1344 (14) del Código Civil).
(13) Artículo 2035 del Código Civil italiano. Prestación
contraria a la buena costumbre.- Quien ha realizado
una prestación para un fin [scopo] que, también para
ella, constituya una ofensa a la buena costumbre no
puede repetir lo pagado.
[Artículo 1275 del Código Civil peruano.- No hay repe-
tición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o
para cumplir deberes morales o de solidaridad social o
para obtener un fin inmoral o ilícito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corres-
ponde a la institución encargada del bienestar familiar].
(14) Artículo 1344 del Código Civil italiano. Contrato en
fraude a la ley.- Se reputa ilícita la causa, además, cuan-
do el contrato constituye el medio para eludir la aplica-
ción de un norma imperativa.
21 DE OCTUBRE DE 2013 ǎ Año I ǎ N.º 43 ǎ 19
 DOCTRINA EXTRANJERA CAUSA DEL CONTRATO
El contrato en fraude a la ley instrumentaliza,
por un objetivo contrario a la ley, el ejercicio de
la autonomía privada. La técnica más difundida
se vale del coligamento contractual: particulares
contratos, autónomamente lícitos, están coor-
dinados en una operación que, en el conjunto,
persigue un objetivo ilícito (el llamado abuso del
coligamento contractual). Más escasamente, el
objetivo ilícito es, por el contrario, perseguido
mediante la elección del tipo contractual o la de-
terminación de su contenido (el llamado abuso
del tipo contractual).
Un ejemplo de abuso de coligamento contrac-
tual puede ser el siguiente. El deudor no puede
por ley (artículo 579 del Código Procesal Civil ita-
liano) adquirir por pública subasta sus bienes que
han sido expropiados; si se confiere a un tercero
mandato para adquirirlos por su cuenta tales bie-
nes, la operación total es fraudulenta, porque el
tercero adquiere directamente los bienes, pero
luego –en la ejecución del mandato– está obliga-
do a transferirlos al mandante, realizando, de tal
modo, el resultado que prohíbe la ley.
En cuanto al abuso del tipo contractual, pue-
de referirse como ejemplo la celebración de un
contrato de formación profesional, ya que el uso
de tal tipo deriva del propósito de eludir la nor-
mativa sobre el contrato de trabajo subordinado.
VI. MOTIVOS ILÍCITOS
En la introducción del concepto de causa se
ha esclarecido que ella responde al “porqué” del
contrato: al tipo de funcionamiento que a priori
se programa con el contrato. Tal noción es distin-
ta del “porqué” cualquier parte decide celebrar un
acto. Estos son, en efecto, los motivos del contra-
to que se refieren a las necesidades y las razones
subjetivas que fundamenta a cualquier parte de
celebrar un particular contrato.
Por ejemplo, la transferencia a un nuevo lugar
laboral y la necesidad de un departamento ve-
cino a tal lugar son los posibles motivos de un
contrato de compraventa inmobiliaria, para el
adquirente, mientras, la necesidad de disponer
de dinero y eventualmente el interés de liberarse
del inmueble, que no es utilizado y que compor-
ta únicamente costos, son posibles motivos del
mismo contrato para el transferente.
20 ǎ Año I ǎ N.º 43 ǎ 21 DE OCTUBRE DE 2013
Los motivos, en cuanto se refieren al impulso
subjetivo de contratar, pueden ser fácilmente ig-
norados por la contraparte. Tal razón y su misma
naturaleza justifican la normal falta de influencia
de los motivos sobre la normatividad del contrato.
Sin embargo, hay una hipótesis en que los
motivos pueden además invalidar radicalmente
el acto: “cuando las partes son determinadas a
celebrarlo exclusivamente por un motivo ilícito
que ambas tengan en común” (artículo 1345 (15)
del Código Civil). En tal hipótesis el contrato es
ilícito y, consecuentemente, es nulo.
El caso previsto por la norma se refiere, en
efecto, una situación en la cual el motivo sale de
una esfera puramente subjetiva: porque se une a
ambas partes y porque tiene una relevancia deter-
minante y exclusiva respecto a la celebración del
contrato. Es el mismo programa contractual que
es considerado ilícito.
Piénsese, por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento de un departamento en el que
una parte quiere utilizarlo para juego clandes-
tino y la otra, conociendo tal razón, celebra el
contrato propiamente para aprovecharse de la
situación, quizá pidiendo una elevada renta de
arrendamiento.
Se debe, en efecto, señalar que en materia de
normatividad testamentaria (artículo 626 (16)
del Código Civil) y de donación (artículo 788 (17)
del Código Civil), el motivo ilícito hace nulo el
acto cuando resulta, respectivamente, del testa-
mento o del contrato de donación, y es el motivo
que ha determinado al testador o al donante a
disponer.l
(15) Artículo 1345 del Código Civil italiano. Motivo
ilícito.-El contrato es ilícito cuando las partes son de-
terminadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo
ilícito que ambas tengan en común.
(16) Artículo 626 del Código Civil italiano. Motivo ilíci-
to.- El motivo ilícito hace nula la cláusula testamenta-
ria, cuando resulta del testamento y es el que solamente
ha determinado al testador a disponer.
(17) Artículo 788 del Código Civil italiano. Motivo ilíci-
to.- El motivo ilícito hace nula la donación cuando re-
sulta del acto y es el que solamente ha determinado al
donante a la liberalidad.
REVISTA JURIDICA THOMSON REUTERS