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Fernando J.

Lpez de Zavala TEORA DE LOS CONTRATOS


Tomo 2

ZAVALA
Editor

3 a edicin 2000 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-490-X (Tomo 2 rstica) 950-572-491-8 (Tomo 2 encuadernado)

Captulo IX: La compraventa Ttulo primero: Generalidades

42. Concepto I. La definicin legal El estudio de la frondosa regulacin del contrato de compraventa constituye el punto de arranque de toda la investigacin en la p a r t e especial. Siendo el m s i m p o r t a n t e y generalizado de los contratos, resulta lgica la preocupacin en definirlo, en determinar su radio de accin, la lnea demarcatoria con otros tipos contractuales. El Cdigo, en el art. 1323 nos ha suministrado una definicin en los siguientes trminos: "Habr compra y v e n t a cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". 1. Crtica Esta definicin no est exenta de reproches: a) Por de pronto, puede tachrsela de inconveniente, recordando las propias palabras del Codificador en la nota al art. 495: En principio, definir a las instituciones, es ms materia de la doctrina que de la ley. Pero como bien se puntualiz en su h o r a 1 ninguno de nuestros proyectos de reforma posteriores ha resistido a la tentacin de dar su propia definicin; trajeron la suya el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1, Lib. II, vol. 6), el Proyecto de 1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1093). Esa observacin, hecha aos a t r s , conserva plena vigencia,

Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 349, nota a.

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pues tampoco resistieron a la tentacin los difundidos proyectos de unificacin civil y comercial. 2 b) Ms importante es esta otra objecin: la definicin del art. 1323 es incompleta, pues no abarca todo lo definido. De immediato veremos, en efecto, la problemtica que plantean las operaciones manuales, y las referidas a los iura in re aliena. 2. Operaciones manuales Comencemos con las operaciones manuales. He aqu que Pedro recibe de J u a n una oferta de compra. P a r a concluir el contrato le bastara con decir "acepto" (o emplear cualquier otra expresin equivalente); en lugar de ello hace algo ms, y entrega directamente la cosa. Ha concluido una venta manual. Igualmente, si la oferta hubiera partido de Pedro hacia Juan, ste, en lugar de contestar con palabras, puede entregar directamente el precio. Concluye entonces una compra manual. Inmediatamente se aprecia cul es el problema que suscitan estas operaciones manuales: el art. 1323 supone que tanto el vendedor como el comprador se obligan a un dar, en tanto que cuando la operacin se concluye manualmente, alguien no est obligado a dar, porque por hiptesis ya dio. Las operaciones que acabamos de describir, son compraventas? Parecen no entrar en la letra del art. 1323. Pero caen dentro de su espritu, pues por la va de la acumulacin de dos negocios ordinariamente sucesivos (compraventa y posterior traditio), se ha producido una abreviacin en el camino del cumplimiento (infra, aqu, IV, 1, 2 y 4) Realmente, el Codificador - a l redactar el art. 1 3 2 3 - no tena por qu ocuparse expresamente de esta hiptesis, pues para determinar lo que es una compraventa, basta con fijar
Art. 1323 del proyecto de ley 24.032 vetado por el P.E.; art. 1323 del proyecto de la Comisin Federal, con sancin por la Cmara de Diputados; art. 955 del proyecto de la comisin creada por decreto 468/92 y art. 1064 del proyecto elaborado por la comisin creada por decreto 685/95.
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los requisitos suficientes para que un determinado negocio entre dentro de su rgimen. Si las partes hacen algo ms de lo requerido, no escapan por solo ello al rgimen de la compraventa. 3. Operaciones referidas a los iura in re aliena Y pasemos a stas. He aqu que Pedro dice a J u a n que le vende en usufructo tal cosa, reservndose la nuda propiedad. Por lo tanto no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino t a n solo a constituir un usufructo. Es eso una compraventa? La cuestin ha sido discutida, no slo con referencia al derecho real de usufructo, sino tambin con relacin a otros iura in re aliena (infra, aqu, VI, 2). Para el Esbogo de Freitas, cuya influencia en tantos aspectos de nuestro Cdigo es notoria, la operacin descripta no sera de compraventa, sino anloga a la m i s m a (art. 4531); y no lo sera, porque para Freitas, la compraventa queda circunscripta al dominio (art. 1971). Aunque nuestro Cdigo ha utilizado en el art. 1323 un vocablo potencialmente ms elstico ("propiedad") todo induce a suponer que, para el caso, ha entendido referirse con l al derecho de dominio. 3 Segn ello, la venta en "usufructo", no encaja dentro de la letra del art. 1323. Pero que tal operacin (como otras referidas a los iura in re aliena) no caiga dentro de la letra del art. 1323, no significa que deba negrsele el carcter de compraventa (infra, VI, 2). 4. Definicin propuesta Despus de lo dicho, podemos suministrar la que creemos es la definicin adecuada para la compraventa en nuestro sistema, prescindiendo (por las razones apuntadas), del problema de las operaciones manuales: la compraventa es el contrato por el cual una de las partes, con el fin de transfe-

Vase: Salvat, Derechos Reales, n 612; Aubry et Rau, Cours, 190.

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rir o constituir un derecho real, 4 se obliga a dar una cosa a la otra, y sta se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero. Entre esta definicin, y la suministrada por el Cdigo, se advierten dos diferencias: a) En la que damos, no figura la obligacin del comprador de recibir la cosa. No hay necesidad de marcarlo expresamente, pues en el sentido en que el texto emplea el vocablo "obligacin", todo acreedor est obligado a recibir la prestacin, y por lo tanto no solo el comprador est obligado a recibir la cosa, sino que tambin el vendedor est "obligado" a recibir el precio (art. 1411, infra, 52, V). b) Mientras el texto del art. 1323 slo contempla la hiptesis de una obligacin para transferir la propiedad, la definicin que proponemos se refiere tanto a la transferencia como a la constitucin de un derecho real. En su lugar {infra, aqu, VI, 2) abundaremos sobre esto. Por ahora bstenos con sealar que la compraventa presenta - p o r as decirlo-, una variedad central, ejemplar, y otras variedades colaterales. La variedad central es la que contempla una finalidad traslativa de dominio (sirviendo de ttulo para el posterior modo); las variedades colaterales se refieren a otros derechos reales, distintos del dominio. Desde el punto de vista expositivo, en el presente captulo tendremos en cuenta constantemente a la variedad central, porque ello nos permitir enfrentarnos al frondoso articulado del Cdigo sin tener que hacer constantes reservas que recargaran sin provecho la exposicin, al obligarnos a recordar en cada caso que donde el Cdigo habla de transferir la propiedad, debe leerse "constituir o transferir un derecho real, susceptible de transferirse o constituirse por tradi4 Al acudir a la expresin "con el fin de transferir o constituir un derecho real" no prejuzgamos en cuanto al modo en que se alcanza la mutacin real. En trminos generales, ser requerido como modo la tradicin de la cosa, sin perjuicio de que para los inmuebles se exija una inscripcin declarativa a los fines de la oponibilidad. Especficamente, para ciertos bienes (as: automotores) se requiere, en lugar de la tradicin, una inscripcin constitutiva. Pero en ambos casos, la finalidad traslativa (o, en su caso constitutiva) est en el contrato de compraventa y en ambos, hay la obligacin de entregar.

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cin". 5 Pero quede desde ya entendido, que todo lo que se diga de la variedad central, es aplicable a las colaterales, con las naturales adecuaciones que exija su carcter especfico. II. El nombre del contrato El Cdigo Civil ha optado por emplear un vocablo compuesto para designar al contrato en su integridad: "compra y venta". El Cdigo de Comercio utiliza tambin un vocablo compuesto: "compra-venta". Suprimiendo la conjuncin "y" del Cdigo Civil (y con ella el sabor un tanto arcaico del nombre) y el guin del Cdigo de Comercio, la doctrina habla directamente de "compraventa", trmino que tiende a prevalecer en nuestro lxico, y que se encuentra consagrado a propsito de los "boletos de compraventa" en los actuales artculos 1185 bis y 2355 ltima parte, del Cdigo Civil. Muchos Cdigos extranjeros (y detrs de ellos las respectivas doctrinas) son ms lacnicos, y utilizan vocablos simples, designando al contrato con slo el trmino "venta" (Cdigo francs, art. 1582; Cdigo italiano, art. 1470), o con slo la palabra "compra" (Cdigo alemn, art. 433), y esta tendencia se encuentra a veces reflejada en nuestro propio Cdigo (v.g.: art. 2992). La designacin simple ("venta", "compra") tiene el mrito de la brevedad, pero presenta el inconveniente de la mutilacin. Es preferible utilizar un vocablo compuesto (como el de "compraventa") para designar al contrato ntegro, y reservar los trminos simples ("venta", "compra") para visualizarlo desde solo uno de los ngulos, o para aludir a una de las atribuciones que se verifican a travs del contrato. Se podr as separar con claridad y radicalmente dos situaciones distintas, y decir que en la compraventa una de las partes vende y la otra compra.
5 Con la frmula "susceptible de transferirse o constituirse por tradicin" entendemos identificar la clase de derechos, sin negar que, a veces, en lugar de la tradicin funciona la inscripcin constitutiva, pero esto ltimo no es en razn de la clase de derecho, sino del tipo de cosa (as: automotores).

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Tal separacin terminolgica y conceptual puede tener (y de hecho tiene) su utilidad, a los fines de la claridad expositiva y de las ideas. As, al establecer el carcter comercial de una compraventa, veremos que l viene determinado a veces por el aspecto venta, y otras por el de compra (infra, aqu, V) y cuando examinemos el tema de la venta de cosa ajena, pondremos de manifiesto que atae a la legitimacin del vendedor, pues el comprador, por hiptesis, compra una cosa ajena, plantendose el problema, cuando h a adquirido una cosa propia (infra, 49, XI). III. La calificacin por las partes El nombre que las partes den al contrato, por s solo no interesa; el contrato que concluyan ser o no de compraventa, segn que presente o no la estructura de l, pese al nombre asignado. As, poco i n t e r e s a r que lo h a y a n llamado "cesin" (o dado cualquier otra denominacin) si de todo el contexto resulta que es una compraventa; y recprocamente no ser un contrato de compraventa, si del contexto resulta que es, v.g., una donacin. Este criterio ha sido consignado en el art. 1326 en los siguientes trminos: "El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial." De all que si v.g. las partes convinieran que la cosa es vendida gratis, la calificacin que correspondera al contrato, sera la de donacin y no la de compraventa. Con lo que antecede no queremos afirmar que el nombre asignado al contrato por las partes carezca de todo valor: a) Quienes hablan de "venta", de "compra", utilizan por ello mismo una expresin sinttica que involucra todo el rgimen del contrato de compraventa; formulan una declaracin que debe ser interpretada como parte de todo el contexto contractual. Si de la interpretacin armnica del contrato no resulta un real impedimento para calificarlo como de compraventa, la denominacin dada por las partes debe primar. b) Recprocamente, quienes emplean u n a denominacin

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distinta a la de compraventa, estn por ello mismo aludiendo al rgimen de otro tipo contractual. Por qu ceirlos al de la compraventa, si nada indica que sea contradictorio el someterlos al del contrato que han nombrado? As, por ejemplo, he aqu que el intrprete, prescindiendo del nombre que las p a r t e s asignaron a u n a determinada operacin, duda sobre si se trata de una donacin con cargos o de una compraventa; en tal hiptesis, nos parece que debe ser decisivo el nombre dado por las partes. 6

TV. Caracteres La compraventa es un contrato consensual, bilateral, oneroso, declarativo y no traslativo de derechos reales. En ciertos casos es formal, y en otros no formal. Puede ser concluida conmutativa o aleatoriamente. 1. Consensual Es consensual, 7 porque para su perfeccionamiento no hace falta la tradicin de la cosa sobre la cual versa. Hay compraventa desde que las partes se h a n puesto de acuerdo (sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma: art. 1140) sobre la cosa y el precio. Que la tradicin de la cosa no sea precisa, no significa que ella no pueda ser utilizada como manera de expresin del consentimiento. El vendedor, por ejemplo, ante la oferta he-

6 Comp.: Terr, F., L'lnfluence de la volont indiuiduelle sur les qualifications, pg. 10, nota 23. 7 Cuando afirmamos que la compraventa es consensual, no negamos que en ciertos casos sea formal. Bueno es reflexionar sobre la terminologa que en cada caso se emplea, para poder orientarse a travs de las variaciones que utilizan los autores. P a r a quienes dividen a los contratos en consensales, formales, y reales, claro est que la compraventa no ser siempre consensual, pues la de inmuebles entrar en la categora de formal, pero para quienes, como nosotros (siguiendo la terminologa del Cdigo) conceptuamos que las clasificaciones en consensales y reales, por un lado, y formales y no formales, por el otro, son independientes (supra, 5, V y VI), no hay inconvemente alguno en afirmar que la compraventa es consensual, sin perjuicio de que en ciertos casos sea formal, y en otros no formal.

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cha por el comprador, puede elegir como manera de expresin de su voluntad la entrega de la cosa, y entonces concluye una venta manual; y recprocamente puede obrar el comprador, expresando su voluntad con la entrega del precio. Pero de que la compraventa se haya concluido manualmente no se sigue que se haya convertido en un contrato real, 8 pues tal entrega no fue impuesta por el Derecho, sino libremente elegida. Es como si en un contrato no formal se hubiere elegido, como forma de expresin de la voluntad, la escritura pblica: no por haberse elegido una manera de expresin de la voluntad propia de los contratos formales, se lo habr convertido, al concluirlo, en formal. Pues un contrato es formal o no formal, consensual o real, no por la manera como de hecho se lo ha concluido, sino por la manera en que la ley prev que debe concluirse; quien hace menos de lo que la ley requiere, no ha concluido el contrato que pretende; pero quien hace ms de lo mnimo indispensable, ya h a satisfecho las exigencias legales. 2. Bilateralmente creditorio Es bilateralmente creditorio, porque est destinado a engendrar obligaciones recprocas: a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio. Aparentemente, esto no se cumple en la operacin manual. Pues si el vendedor elige como forma de expresin de la voluntad la entrega de la cosa, cmo podra estar obligado a dar lo que ya entreg? Y otro tanto pareciera que corresponde decir de la compra manual, pues cmo puede estar el comprador obligado a dar lo que ya entreg? Pero tal conclusin sera errnea, pues porque de hecho se haya cumplido contextualmente una de las obligaciones, no desaparece el carcter bilateral, como no se pierde por la

8 Contra: Molinario, Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de compraventa inmobiliaria, pg. 14, quien concepta a la venta manual como un contrato real. Sobre los problemas que plantea la compraventa manual, y su carcter de negocio obligatorio: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligaciones, 101,1 (324,1).

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circunstancia de que habiendo nacido originariamente ambas obligaciones, luego una de ellas sea cumplida: en uno y otro caso, hay un contrato bilateral parcialmente cumplido. 3. Oneroso Es oneroso, pues cada parte se sacrifica y recibe una ventaja. 4. Declarativo Es declarativo 9 y no traslativo de derechos (sin perjuicio de su finalidad traslativa: supra 5, IX, 2) pues con la sola compraventa no se transmite el dominio, ni se constituye ni transmite ningn derecho real, ya que para que este tipo de efecto se produzca, es preciso que a la compraventa que es ttulo, siga luego el modo (doct. del art. 577). En la venta manual, cuando el modo idneo es la tradicin, el efecto traslativo acompaa al contrato, pero ello es as, porque de hecho, se h a n fusionado el ttulo y el modo. 5. Ora formal, ora no formal Hay compraventas formales (como la inmobiliaria) y las hay no formales. Sobre esto: infra, 50. 6. Naturalmente conmutativo Tradicionalmente se ensea que es un contrato conmutativo. 1 0 Pero esto es solamente cierto atendiendo a sus clusulas naturales, pues nada impide que las partes lo quieran como aleatorio. Lo correcto es entonces decir que es naturalmente conmutativo, y accidentalmente aleatorio, del mismo modo que puede ser concertado pura y simplemente, o bajo condicin o plazo. Aqu, corresponde recordar que hay u n a hiptesis especial de alea que desplaza la figura de la compraventa hacia la del contrato oneroso de renta vitalicia (infra, 147, III, 1).

Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley, voz "Compraventa", nms. 5, 9 y 10. Pothier, Traite du Contrat de Vente, n 2.

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V. Compraventa

civil y comercial

La distincin de la compraventa en civil y comercial tiene importancia entre nosotros bajo tres aspectos: Por un lado, sirve para determinar el rgimen legal aplicable, por el otro, p a r a establecer la jurisdiccin competente y, finalmente, porque son las compras y ventas mercantiles las que, realizadas con carcter profesional, atribuyen la calidad de comerciante. El segundo de los aspectos enumerados carece sin embargo de importancia en algunas provincias (como acontece en la de Tucumn) donde no se separa el fuero civil del comercial. Por lo d e m s , en su lugar p u n t u a l i z a m o s nuestras crticas a la divisin de los contratos en civiles y comerciales (supra, 5, X, 4), pero, naturalmente, desde el punto de vista de lo que la ley es, no cabe prescindir de la distincin, que no desaparece pese al reagrupamiento que opera la ley de defensa del consumidor (aqu sub 4). Es civil toda compraventa que no es comercial. Y la compraventa es comercial en dos casos: 1. Compra comercial En primer lugar, cuando en la operacin referida a una cosa mueble, el comprador acta con el fin de revenderla o de alquilar su uso (art. 451, Cdigo de Comercio): a) La operacin debe versar sobre cosa mueble, comprendindose en el concepto, la moneda metlica, los ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito comerciales (art. 451, Cdigo de Comercio). Pero no son mercantiles "Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, s e r n comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz" (art. 452, inc. 1, Cdigo de Comercio). b) El comprador debe actuar con el fin de revender la cosa o alquilar su uso. De all que no sean mercantiles las CO rTPTiaS " d e k J e t o s destinados al consumo del comprador (ar^ 4^2 e ^ S O n a p o r c u y o e n c a r g o se h a g a la adquisicin" dpia A* c ' m c * 2 ' C d i de Comercio). Pero la compra no >a ae ser mercantil por el hecho de que la adquisicin se

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h a g a con el fin de disponer de ella previa u n a transformacin que le d mayor o menor valor (arts. 8, inc. 1 y 451, Cdigo de Comercio). 2. Venta comercial En segundo lugar es mercantil la compraventa, cuando el vendedor dispone de una cosa que adquiri en las condiciones que hacen que la compra sea comercial (art. 8, inc. 2, Cdigo de Comercio). En otros trminos, quien al comprar concluy una compra comercial, cuando luego vende la cosa as adquirida, concierta una venta mercantil. De all que no sean mercantiles: a) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular (art. 452, inc. 5, Cdigo de Comercio). En efecto. No siendo comercial la compra de objetos destinados al consumo (art. 452, inc. 2, Cdigo de Comercio), a fortiori no lo es la reventa de dichos efectos. Pero la ley agrega: "Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta" (art. 452, inc. 5 in fine, Cdigo de Comercio). b) Ni las ventas "que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados" (art. 452, inc. 3, Cdigo de Comercio). Aqu, tampoco se t r a t a de objetos que hayan sido adquiridos en virtud de una compra mercantil. c) Ni en general, por las razones antedichas, las ventas "que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito" (art. 452, inc. 4, Cdigo de Comercio). 3. Compraventa mixta Cuando en u n a compraventa, tanto el comprador concluye una "compra" comercial (aqu, n 1) como el vendedor una "venta" mercantil (aqu, n 2), ninguna duda cabe que la "compraventa" como operacin unitaria, es comercial.

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Pero qu decir si la operacin es comercial en el aspecto "compra", y civil en el aspecto "venta", o viceversa? En teora, pueden darse distintas respuestas, hacindose predominar ya siempre el aspecto civil, o siempre el aspecto comercial, o distinguiendo segn quin sea el demandado, o eligindose otra solucin. 11 Pero desde el punto de vista de lo que la ley es, podemos afirmar que, ante nuestro Derecho, la operacin que para una de las partes fuera civil y para la otra comercial (la llamada compraventa "mixta"), es siempre juzgada por la ley mercantil, a tenor de lo dispuesto por el art. 7 del Cd. de Com. con los alcances all especificados. 12 4. La ley de defensa del consumidor Segn sealramos (supra, 5, XIII) esta ley h a producido un reagrupamiento de diversos contratos, sujetndolos a reglas comunes sean civiles o comerciales. En ese reagrupamiento cae todo un sector del contrato de compraventa. Para las compraventas civiles y comerciales as reagrupadas, en lo que la ley de defensa del consumidor no traiga normas propias, cules se aplicarn? La respuesta es: las que correspondan segn la compraventa sea civil o comercial con arreglo a los criterios enunciados en los nmeros anteriores (doct. art. 3 L.D.C.) VI. Compraventa y cesin de derechos El contrato de cesin puede presentar, por lo menos, tres variedades (infra 87, IV y 93, I), es decir, tres subtipos: cesin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin.

Pueden verse las distintas teoras en Rezznico, Estudio de los contratos, I, pg. 14. 1 En un punto, sin embargo, debe afirmarse la aplicacin de la ley civil: en el art. 4035 inc. 4 Cd. Civil (sobre el problema: Cdigo de Comercio, dirigido por Fernndez Madrid, I, pg. 43). Por lo dems, el Cdigo Civil se aplica - a n a la materia comercial- en los puntos no regulados especialmente por el Cdigo mercantil (art. I, del Ttulo Preliminar, y art. 207 Cdigo de Comercio: Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 6 ) .

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Es obvio que aqu nos interesa distinguir entre la compraventa y la cesin-venta. 1. Criterios rechazables A fin de desbrozar el camino, observemos que hay dos criterios que deben ser inmediatamente rechazados, aunque en cierto sentido nos sirvan para aproximarnos al nudo del problema: a) En primer lugar, sera errneo pretender encontrar la diferencia afirmando que la cesin versa sobre derechos, en tanto que la compraventa sobre cosas. El error consistira en suponer que la compraventa versa sobre cosas y no sobre derechos. Lo que est en juego en ella, es tambin un derecho, pues sea lo que fuere lo que se entienda por "propiedad", es evidente que la propiedad de una cosa, es un derecho. La afirmacin de que la compraventa versa sobre "cosas", solo es correcta entendindola en sentido elptico. Aqu, "cosas" significa "ciertos derechos reales sobre cosas". El problema reside por lo tanto en determinar cules son esos derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser materia de una compraventa. Por exclusin, todos los dems derechos, sean reales o personales, sern materia de la cesin, salvo que la ley haya previsto otro negocio tpico (infra, aqu, 2, B, a) b) En segundo lugar, sera por lo menos equvoco el sostener que la diferencia radica en esto: con la cesin se transmite un derecho (por lo menos interpartes), mientras que con la compraventa, el vendedor no transmite un derecho sino que se obliga a transmitirlo. Aunque la afirmacin es exacta, no sirve como criterio de distincin. Naturalmente que las consecuencias son distintas, pero slo las conoceremos una vez que sepamos si estamos frente a una compraventa o a una cesin. Por otra parte, esa afirmacin, lejos de resolver, simplemente desplaza el problema. Si la diferencia entre cesin y compraventa residiera en que aqulla transmite el derecho sobre el que versa, mientras que sta slo obliga a transmitirlo, cmo distinguir de la venta, la promesa de cesin (in-

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fra, 89, I, 3) que tambin obliga a transmitir (sin operar la traslacin misma), y cmo diferenciar la cesin, de la tradicin a ttulo de venta, que (en todos los casos en que funciona como modo) tambin transmite? Es que en realidad, eso de que la cesin sea traslativa, y la compraventa declarativa, constituye una particularidad de nuestro Derecho, que pudo haberse orientado por otro sistema, regulando u n a compraventa traslativa (como la francesa) o una cesin declarativa (infra, 87, II, 3). 2. Distincin La distincin entre ambas figuras, debe hacerse - a nuestro e n t e n d e r - partiendo de la clase de derechos sobre los que respectivamente versan la cesin y la compraventa, y atendiendo a la finalidad que persiguen: A. En cuanto a la clase de derechos, sabemos que la cesin se postula en principio idnea para transmitir cualquier tipo (art. 1444), pero que en definitiva hay ciertos derechos que an siendo transmisibles, escapan a su esfera de accin, y de este tipo es sin duda el derecho de dominio, salvo que vaya involucrado en una universalidad {infra, 95, XI). Igualmente sabemos que la compraventa sirve de ttulo para transferir la propiedad de una cosa. Podremos dudar sobre lo que significa aqu el trmino "propiedad", pero por mucha que sea la extensin que le demos, no podremos salir de la rbita de los derechos reales. De una y otra constatacin, llegamos a esta conclusin: que la zona posible de litigio entre la cesin y la compraventa, est dada por la esfera de los derechos reales sobre cosa ajena. Pues de la cesin sabemos sin duda alguna que sirve para los derechos personales, y slo est en tela de juicio su radio de accin sobre los derechos reales, y de la compraventa sabemos que no sirve para traspasar derechos personales, y que su campo de accin slo puede estar en el mbito de los derechos reales. B. En cuanto a la finalidad perseguida, pensamos que debe verificarse una radical distincin entre lo que es creacin de una situacin jurdica real nueva, y lo que es transmisin de una situacin jurdica (activa) ya existente:

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a) A nuestro entender, cuando se trata de crear una situacin jurdica real nueva, sobre cosas, nada tiene que hacer el contrato de cesin de derechos; 1 3 en cambio, ese papel, a veces, lo cumple la compraventa. As, la constitucin de una servidumbre personal (usufructo, uso, habitacin), supone una desmembracin que puede verificarse per traslationem (transmitiendo el goce y reservando la nuda propiedad) o per deductionem (transmitiendo la nuda propiedad y reservando el goce, el uso), pero ni en uno ni en otro caso, tiene nada que hacer la cesin y el negocio idneo, como ttulo, es la compraventa (arts. 2813, 2820, y 2949). As, la constitucin de una servidumbre real puede ser objeto de venta, y no de cesin, pues la ley exige contratos "traslativos de propiedad": art. 2977. 1 4 Y debe descartarse que la cesin juegue un papel en la constitucin de los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) para los cuales la ley ha previsto contratos tpicos especiales (convencin hipotecaria, contratos de prenda y de anticresis). Cuando el dueo de una cosa quiera pasar de ese estado al de condmino, el contrato al que recurrir no ser el de cesin, sino (supuesto que medie un precio en dinero) el de compraventa. La cesin slo tiene importancia en la constitucin de derechos reales sobre derechos {infra, 94), y entonces recibe una configuracin especial que la aparta de las reglas generales de la cesin. b) En cambio, cuando se trata de transmitir un derecho real ya existente en su configuracin individual, pueden intervenir segn los casos, ora la cesin, ora la compraventa.
13 Nuestra doctrina civilista generalmente ensea lo contrario, negando que la compraventa pueda servir para las servidumbres tanto reales como personales (Rezznico, Estudio, I, pg. 26; Borda, Contratos, I, n 11). Pero nos parece que no se ha detenido suficientemente sobre el tema, quiz por considerarlo ms doctrinario que prctico, atento a lo prescripto por el art. 1435; a ello atribuimos el que no se haga la distincin entre lo que es creacin de una situacin nueva, y transmisin de una existente, que para nosotros, segn puntualizamos en el texto, es fundamental. En materia de constitucin de derechos reales, la cesin slo tiene importancia cuando se trata de derechos reales sobre derechos (ms adelante, en el texto, e infra, 94). 14 Lase: Contratos con finalidad traslativa de propiedad: supra, 5, IX, 2, b.

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De compraventa cabe hablar, sin duda alguna, frente al derecho de dominio que es el derecho de propiedad sobre una cosa, por antonomasia (nota al art. 2506), como tambin frente al condominio (que es un derecho real de propiedad: art. 2673), a la nuda propiedad (que es un supuesto de dominio imperfecto: art. 2507), y al derecho de "dominio" sobre una unidad en propiedad horizontal (art. 3, ley 13.512). De cesin cabe en cambio hablar frente a la transmisin de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis) ya constituido (art. 1458). Son accesorios del crdito, y se transmiten por el medio idneo para ste, que es la cesin. En cuanto a las servidumbres reales, su transmisin no se opera por cesin, sino teniendo por ttulo a la venta (o en su caso la permuta, o donacin). La razn es que las servidumbres reales activas son accesorias del inmueble, y no pueden ser objeto de un negocio separado (art. 3006). Para las servidumbres personales ya constituidas, parece que carece de inters el preguntarse si el medio de transmitirlas es la cesin o la compraventa, puesto que son intransmisibles en principio. Pero la ley autoriza excepcionalmente algunas operaciones (cesin del ejercicio del derecho de usufructo - a r t . 2870- cesin del uso de frutos obtenidos a ttulo oneroso - a r t . 2959-), y en tales hiptesis, segn su lenguaje, el instrumento idneo es la cesin. VIL Compraventa y permuta Aparentemente, no puede haber posibilidad alguna de confusin entre la compraventa y la permuta, pues la primera persigue como finalidad el cambio de cosa por dinero, y la segunda, el cambio de cosa por cosa. Pero la dificultad puede presentarse cuando el cambio perseguido es de una cosa por otra cosa y dinero (la llamada permut a con saldo) como acontecera si P r i m u s se obligara a transferir la propiedad de una casa, y Secundus, a pagar por ella, transfiriendo la propiedad de un automvil, ms $ 10.000. Las situaciones posibles son tres. Y la solucin se obtiene en las tres, partiendo de la regla del art. 1356:

42. C o n c e p t o

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1. Valor mayor de la cosa Cuando el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero, el contrato es de permuta. As, en el ejemplo dado, la operacin sera permuta si el valor del automvil fuera, por ejemplo, de $ 15.000 porque sera mayor que el representado por el dinero ($ 10.000, por hiptesis). 2. Valor menor Cuando el valor de la cosa es menor que el representado por el dinero, la operacin es venta. Tal lo que acontecera si en el ejemplo dado, el valor del automvil fuera $ 9.000. 3. Valores iguales Cuando el valor del automvil es igual al representado por el dinero (como si en el ejemplo dado, valiera $ 10.000), la operacin es compraventa. Suele ensearse 1 5 lo contrario, invocando la nota al art. 1485, a tenor de la cual la operacin es permuta cuando la suma dada es igual al valor de la cosa. Pero las notas no son ley, y aqu corresponde aplicar la letra del art. 1356 que slo considera que h a y p e r m u t a cuando el valor de la cosa es "mayor", y que afirma que hay venta "en el caso contrario", debiendo entenderse que se da el caso contrario siempre que no sea mayor, lo que acontece tanto cuando es menor, como cuando es igual.

VIII. Compraventa y dacin en pago Entre la compraventa y la dacin en pago pueden existir grandes analogas, lo que explica la regla del art. 1325 que somete a la ltima a un doble rgimen.

As, Rezznico (Estudio, I, pg. 24), Borda (Contratos, I, n 10), aunque dejando a salvo su opinin en el sentido de que en realidad mediara en todos los casos de permuta con saldo, um contrato innominado; Acua Anzorena, en Salvat (Fuentes, n 427, nota 82a). La opinin que sustentamos en el texto la ensea Alessandri Rodrguez (Compraventa, n 303, a propsito del art. 1374 chileno) .

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1. Aproximacin Veamos en primer lugar en qu casos puede encontrarse u n a analoga. P a r a ello debemos precisar previamente el concepto de dacin en pago. En trminos muy generales, pareciera que pudiramos decir que la dacin en pago supone que el acreedor recibe voluntariamente en pago de lo que se debe, algo distinto. En la dacin en pago, hay por lo tanto algo sustituido y algo sustituyente. Lo sustituido puede ser cualquier prestacin debida (de dar, de hacer, o de no hacer). En cuanto a lo sustituyente se discute (y no es sta la sede propia para tratar el tema), si ello puede consistir en dinero (el art. 779 parece negarlo), o en un hecho, o en una abstencin; pero no cabe duda que puede consistir en un crdito (art. 780) y en una cosa que no sea dinero (art. 779), aunque sobre esto ltimo todava cabra inquirir si debe consistir en u n a dacin con el fin de t r a n s m i t i r o constituir derechos reales, o si puede tratarse de una dacin para transferir slo el uso (comp: nota al art. 1493). Lo dicho sirva para determinar cundo la dacin en pago puede aproximarse a la venta. Ello acontece cuando lo debido es dinero y lo entregado en dacin, es un bien que pudo prometerse en venta. En cambio, si la dacin versara sobre un crdito, la aproximacin que correspondera sera con la cesin (art. 780), y slo mediatamente con la compraventa (art. 1435). 2. Diferencia Pero si hay aproximacin, hay tambin diferencia. La diferencia, a nuestro entender no debe establecerse entre la dacin en pago (pago por entrega de bienes) y la compraventa, pues bajo este aspecto la separacin es evidente, ya que la dacin en pago se verifica solvendi causa, mientras que la venta se concluye credendi causa, y ya que la dacin en pago exige la traditio, mientras que la compraventa es por definicin consensual. La real diferencia debe establecerse entre el pago a ttulo de dacin, y el pago a ttulo de venta, por un lado, y entre la compraventa y la promesa de dacin, por el otro. a) Entre el pago a ttulo de dacin (o sea, el pago por entrega de bienes) y el pago a ttulo de venta, media esta dife-

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rencia: que en el primero, el solvens paga algo distinto a lo que originariamente deba, mientras que en el pago a ttulo de venta el solvens paga lo que originariamente deba. Y todava esta otra diferencia: que lo originariamente debido por quien paga por entrega de bienes, puede emerger de cualquier causa (incluso de un acto ilcito: art. 499), en tanto que lo originariamente debido en la venta (y que es lo que se paga) deriva siempre del contrato de venta. b) Si en lugar de examinar el pago a ttulo de dacin, fijamos nuestra atencin en la promesa de pago a ttulo de dacin, podemos c o m p a r a r l a con la compraventa, pues en ambos casos tendremos negocios que suponen un pago posterior, meramente prometido y no cumplido. La diferencia se establece teniendo en cuenta la finalidad perseguida, con arreglo al criterio anterior, pues en un caso lo que se promete es un pago a ttulo de dacin, y en el otro un pago a ttulo de compraventa. 3. Rgimen del pago por entrega de bienes La aproximacin apuntada sub 1, y la diferencia sealada sub 2, explican el doble rgimen al que queda sujeto el pago por entrega de bienes, a tenor del art. 1325: a) En principio, el tradens a ttulo de dacin, se encuentra en la misma situacin que el tradens a ttulo de venta, y queda sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas (art. 1325, primera parte). b) Pero la deuda que se paga, es juzgada por las disposiciones del ttulo del pago (art. 1325, segunda parte). La eviccin de la cosa no hace revivir la obligacin extinguida (art. 2114). En su caso, se aplican las reglas del pago de lo que no se debe (art. 784 y sigs.); etctera.

IX. Compraventa y locacin de cosas En principio, la diferencia entre ambos contratos es neta, pero hay algunos casos que conviene puntualizar.

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1. Provisin de fuerza motriz Antes de la reforma, nuestra doctrina discuti ampliamente sobre la naturaleza jurdica del contrato en virtud del cual se provee fuerza motriz. Se habl de venta, y se habl de locacin, ya de cosas ya de obra. 1 6 P a r a admitir que hubiera venta, los autores chocaban con una grave dificultad: tcnicamente era de dudar que la fuerza motriz, la electricidad, fueran cosas. Pero ese obstculo ha desaparecido, ya que el nuevo texto del art. 2311 (segn decreto ley 17.711/68) prescribe que "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". De all que hoy puede sostenerse sin vacilacin, que la energa elctrica, y la fuerza motriz en general, son susceptibles de venta. Pero una tal constatacin, aunque reduce el problema, no lo suprime totalmente, ya que adems del suministro de fuerza motriz puede haber provisin de elementos para su utilizacin {infra, aqu, XI). 2. Frutos Los frutos son susceptibles de venta (art. 1332) y su apropiacin por el arrendatario es legtima (art. 1495). Con esos antecedentes, cmo calificar un contrato en que una de las partes dice enajenar los frutos de un inmueble? Obsrvese que aqu no interesa el nombre que las partes hayan dado al contrato (art. 1326), pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Para contestar el interrogante, hay que examinar el contrato en la integridad de sus clusulas, a los fines de determ i n a r la finalidad j u r d i c a esencial. El c o n t r a t o es de locacin, si confiere el uso y goce del inmueble, aunque sea parcialmente, y es de compraventa si slo confiere el derecho a la aprehensin de los frutos, aunque para dicha aprehensin sea necesario el trnsito por el inmueble. Ilustremos esta doctrina con un ejemplo. He aqu que Primus es propietario de u n inmueble plantado con citrus; en-

Spota, Tratado de locacin de obra, n 93.

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t r e rbol y rbol quedan espacios vacos que pueden ser aprovechados para la siembra de legumbres. Y entonces: a) Si contratando Primus con Secundus, el negocio se concluye de tal modo que Secundus pueda cultivar los espacios vacos, cuidar de los rboles frutales, recoger para s las cosechas de todo el inmueble d u r a n t e u n cierto nmero de aos, con la obligacin a cargo de Secundus de pagar a Primus una cierta suma en perodos determinados (mensual, semestral, anualmente), no cabe duda alguna de que se ha concertado una locacin de cosas. De entre todos los detalles dados en este contrato, es evidente que hay algunos que son esenciales, y otros no. As, el contrato no dejara de ser de locacin por el hecho de que Primus prohibiera el cultivo en los espacios vacos, o porque se lo reservara para s o lo concediera a otro; ni dejara de ser de locacin por la circunstancia de que no se conviniera el pago del precio en cuotas peridicas, y se prefiriera una sola suma global; ni interesa tampoco que se convenga la relacin por varios aos, pues la duracin puede ser menor. Lo relevante en el ejemplo dado, lo que hace que el contrato sea de locacin, y no de venta, es que se confiera, aunque sea parcialmente el uso y goce de un inmueble. Los otros detalles son irrelevantes, a menos que se presenten con tales caractersticas que resulten incompatibles con el uso y goce del inmueble. As, por ejemplo, el tiempo es irrelevante, mientras exista algn tiempo apreciable que permita el uso y goce, pues si slo se previera tiempo para la actividad de cosecha, el contrato sera de compraventa, como lo puntualizaremos en breve; y as el no uso de los espacios vacos no podra abarcar el necesario para el acceso a los rboles a los fines de cuidado, dejando slo la posibilidad de cosecha, porque entonces el contrato sera de compraventa de frutos. En estos casos de relevancia del tiempo y de los espacios vacos, vemos que en definitiva lo que est enjuego es el uso del inmueble. b) Supongamos en cambio que Primus que ya cosech los frutos de sus citrus, se compromete a entregarlos en otro lugar a Secundus, quien se obliga a pagar por ellos una suma determinada de dinero, y en un solo acto. Tal contrato es de compraventa.

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Pero aqu, como lo hicimos para el ejemplo claro de locacin de cosas, hay detalles que en s son irrelevantes. As, es irrelevante que Primus ya haya cosechado los frutos, pues puede cosecharlos al da siguiente, ya que la tradicin en la venta puede diferirse para otro da: an ms es irrelevante que los frutos estn en estado de ser cosechados, no haciendo ni siquiera falta que las flores hayan cuajado, ni siquiera que los rboles estn en flor, pues puede venderse una cosecha futura (infra, 46, V). Es irrelevante que se pague el precio en un solo acto, pues puede pagarse en cuotas, como lo es el que se trate de una sola cosecha, pues pueden venderse varias, de tal modo que tanto el tiempo previsto, como la forma de pago, se aproximen a la convenida en el ejemplo que dimos de locacin de cosas. Es irrelevante, el que los frutos deban ser entregados en otra parte, pues puede convenirse que lo sean en el mismo inmueble, y lo subrayamos, porque con ello nos vamos aproximando al nudo del problema, ya que en tal caso, Primus dar entrada en el inmueble a Secundus, a los fines de la tradicin. Y en definitiva, estimamos que es irrelevante el que la cosecha la haga Primus o Secundus, pues puede convenirse que la actividad traditoria la cumpla el comprador, limitndose el vendedor a dar su consentimiento para la percepcin; en este ltimo caso, el comprador entra, e intensamente, en el inmueble, e incluso durante un tiempo que puede ser ms o menos prolongado, pero no puede decirse que use del inmueble, sino en los lmites necesarios para realizar la aprehensin de los frutos. O en otros trminos: el uso no es el fin jurdico, sino el medio para realizar la tradicin. 3. Productos Para los productos, la cuestin se complica. Hay quienes piensan que su apropiacin se explica a ttulo de venta, y no de locacin. Remitindonos a lo que diremos al t r a t a r de este ltimo contrato, nos parece que por lo menos dentro de nuestro Derecho, es posible en mltiples hiptesis la apropiacin de productos a ttulo de locacin, segn emerge de los artculos 1495 y 1569, Cdigo Civil (como reglas generales), de la doctrina analgica del art. 2873, Cdigo Civil (pa-

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r a los bosques), y de las reglas precisas de los arts. 329, 330 y 337 Cdigo de Minera (para las minas). 4. Remisin Por lo dems, vase lo que decimos en 96, IV. X. Compraventa y locacin de obra Si dos personas convienen de tal manera que una de ellas deba poner los materiales, fabricar con ellos una cosa, y entregrsela a la otra, mediante un pago en dinero, el contrato es de locacin de obra o de venta? Se advierte dnde reside el problema, pues porque algo hay que hacer, el contrato parece de locacin, y porque algo de lo suyo da un contratante, el contrato parece de venta. 1. Teoras Prescindiendo, por ahora, de las normas de cualquier legislacin concreta, podemos imaginarnos diversas respuestas, que son precisamente las que ofrecen las doctrinas de los diversos pases: a) el contrato es siempre de locacin de obra; b) es siempre de venta; c) es mixto; d) su calificacin depende del objeto de mayor valor, pues si los materiales valen ms que el trabajo, es venta, y si ste ms que aquellos, es locacin, o de la intencin de las partes, segn que hayan tenido en vista un trabajo especial y personal, o slo un trabajo comn. 1 7 2. Doctrina dominante Nuestra doctrina dominante se pronuncia por la tesis que ve siempre en tales casos una locacin de obra. 1 8 Se invoca para ello la preceptiva del art. 1629 que prescribe: "Puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, convinien17 Las diversas opiniones se encuentran reflejadas en la nota al art. 1629, la que en parte se encuentra visiblemente inspirada en Aubry et Rau (Cours, 374, nota 2). 18 Rezznico, Estudio, I, pg. 34.

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do en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal". Y se cree encontrar un nuevo apoyo en la nota a dicho texto, donde el Codificador pone como ejemplo de materia principal "el terreno en la construccin de una casa". Ninguno de los dos argumentos nos parece suficientemente convincente. Por un lado, el texto del art. 1629 no nos dice que haya siempre locacin de obra, sino que "puede" contratarse la ejecucin de una obra, o en otros trminos que puede haber locacin de obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal. La ley dice simplemente que no se deje de ver locacin de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia principal, pero no niega que pueda dejrsela de ver por otras razones, ni que puedan acumularse ambos contratos. 19 Por el otro, no nos parece adecuada la invocacin a la nota, por dos razones: a) porque las notas no son ley; b) porque la nota no dice lo que se la hace decir, sino que por el contrario mantiene expresamente la duda, al declarar que dado nuestro sistema judicial, "no es necesario indagar si es venta o arrendamiento".
3. Casos

Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando tratemos de la locacin de obra, y examinemos en particular el art. 1629 {infra, 127, IV) nos parece conveniente anticipar algunas observaciones:

19 Zavala Rodrguez, citado en Cdigo de Comercio dirigido por Fernndez Madrid, II, pg. 290. En la voz "Compraventa" del Digesto Jurdico (nms. 17/20) y de la Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley (nms. 18/19), se registran diversas especies en las que los jueces encontraron que eran aplicables las reglas de la compraventa: a) la enajenacin de bolsas a fabricarse partiendo de la base de que solo habra locacin de obra si se tratara de fabricacin no destinada al comercio general; b) la adquisicin de materiales, con demolicin de la casa, a cargo del comprador; c) enajenacin de casas prefabricadas, con obligacin de armarlas sobre base de material; d) enajenacin de un departamento a edificarse. Nosotros pensamos que cada una de estas especies debe ser objeto de un particular anlisis, atendiendo a los hechos de la causa, que nunca trascienden totalmente en las sentencias, ni menos, por cierto, en los resmenes de las publicaciones.

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a) No vemos inconveniente en que las partes contrate] una venta y una locacin de obra por precios distintos. Ei ese caso, ser intil preguntarse si "el contrato" es de venti o de locacin, pues h a b r dos contratos unidos (supra, VII, 2, a). Y por la misma razn no vemos inconveniente en que la partes pacten simultneamente una venta y una prestaci] gratuita de obra. 2 0 As, cuando en una tienda en la que s venden trajes de confeccin se ofrecen, para comodidad de cliente y sin recargo sobre los precios fijados, los servicio del sastre a fin de verificar los ajustes necesarios, sera . nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada in terpretacin del art. 1629, pretender que all hay locacin d obra. Aqu, como en el caso del joyero que hace los ajustes un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un con trato gratuito de prestacin de obra. b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1 locacin de obra, cuando la ejecucin de una obra sea puest no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se su pedite la adquisicin de un objeto a la condicin de que pre viamente sea puesto en determinadas condiciones. c) Pudiendo ser objeto de la venta las cosas futuras (infrc 46, V), y pudiendo pactarse la modalidad de "a satisfacci: del comprador", nos parece que dar al art. 1629 una desme dida extensin interpretativa podra conducir a desconoce un gran nmero de posibilidades. 21

XI. Compraventa y contrato de

suministro

Corresponde a la legislacin italiana el mrito de habe destacado la importancia del suministro, recogiendo inquie tudes de la doctrina. E n t r e nosotros, la cuestin comenz suscitndose a propsito del suministro de electricidad, d

20 Decimos "prestacin gratuita de obra", y no locacin, pues suponemos que i hay precio por ella. 2 * Comp. Borda, Contratos, n 14.

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energa 2 2 y de los suministros a los entes pblicos. 23 La Ley de defensa del consumidor incide en la materia. La inquietud por regularlo se ha manifestado en los conocidos proyectos de unificacin civil y comercial. Por ser un t e m a que interesa ms que al Derecho Civil, al Pblico, al Comercial, y hoy al Derecho de la consumicin (supra, 5, XIII) slo diremos lo esencial. 1. La conceptualizacin del suministro La palabra "suministro" puede ser empleada con mayor o menor latitud. Utilizada en su mxima latitud, prcticamente de cualquier prestacin puede decirse que con ella algo se suministra, quedando incluidas hasta las de cumplimiento instantneo, como cuando, por ejemplo, hablando de un mutuario, se dice que alguien le h a suministrado los fondos con que se maneja. Ese uso tan amplio, propio del lenguaje vulgar y al que -ocasionalmente- no escapan las leyes 2 4 no servira para la conceptualizacin del negocio que nos ocupa. En el lenguaje tcnico, cuando se habla de un contrato de suministro, se da por sobreentendido que slo algunas prestaciones conducen a esta categorizacin. El concepto tcnico se elabora exigiendo ciertas notas que permiten distinguir, dentro de la masa de prestaciones, algunas de las que se dice que son de suministro y en atencin a las cuales se postulan ciertas reglas especiales para los contratos que las contienen. Entre esas notas cobra especial relevancia sta: que la obligacin sea de duracin (peridica, o continuada, o escalonada). Pero, siendo ello una nota necesaria, no es una nota suficiente; si lo fuera, contrato de suministro y contrato de duracin seran trminos equivalentes, y no es a so que apunta la doctrina.
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Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n" 15. Cortez Gimnez, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Contrato de suministros". 24 Por ejemplo, el art. 4 de la ley de defensa del consumidor, habla de la obligacin de "suministrar" informacin, la que se cumple en forma instantnea.
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Claro, no es fcil el determinar cules son esas notas adicionales, pues en la configuracin de lo que se entiende por suministro, hay discrepancias, como lo veremos de inmediato. A. Yendo por grados, y jugando con la ambigedad del vocablo, podemos partir de esta afirmacin: por el contrato de suministro, una de las partes se obliga a suministrar en una obligacin de duracin. De inmediato surge esta pregunta: se obliga a algo la otra parte? La lgica indica que podemos imaginar tanto un suministro gratuito como uno oneroso, y de ambos se ocupa el art. 1605 del Cdigo peruano, pero entre nosotros la tendencia es a limitar el examen al suministro oneroso. B Qu prestaciones de duracin pueden ser de suministrar? Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones pueden ser positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), pero tratndose del suministro, slo se piensa en las positivas. Y pues las positivas pueden ser de dar o de hacer, en teora podemos imaginar tanto un suministro de cosas como uno de actividad. Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987, como el de la Comisin Federal, se limitaron a regular el suministro de cosas; los de las Comisiones creadas por decretos 468/92 y 685/95 incluyeron tambin el de actividad. C. Por otra parte, an circunscribindonos al suministro oneroso de cosas, como el darlas puede tener por objeto diversas finalidades, es imaginable una variedad de suministros, para todos los cuales se d como nota constante, que haya que entregar cosas en duracin. 2 5 a) Si nos atenemos al esquema del art. 574, la entrega de cosas puede tener tres grandes finalidades. Excluida la de restituir cosas a su dueo (para la que no cabra hablar de suministro), quedan las otras dos. De all que, a grandes rasgos y,

25 Decimos que ser una nota constante. As, en la locacin de una sola cosa el locador contrae obligaciones de duracin, pero no son stas suficientes para decir que hay suministro locativo. Debe haber una pluralidad de unidades locadas y convenirse que esa pluralidad debe ser entregada en un cumplimiento de duracin. Si hubiera una pluralidad de unidades, pero a entregarse en cumplimiento instantneo, tampoco habra suministro locativo, sino, simplemente, locacin de cosas.

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en lo que interesa para el tema que nos ocupa, dentro del suministro de cosas, podemos imaginar uno con finalidad traslativa de derechos reales y otro con finalidad de uso o goce a ttulo de derecho personal; el traslativo se vincular con negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, en tanto que el de uso o j^oce, con el contrato de locacin. Los proyectos de Cdigo nico de 1987 y el de la Comisin Federal, tuvieron en cuenta slo el suministro traslativo;26 el de la Comisin creada por decreto 468/92, en su espritu, incluy tambin el de uso o goce;27 el de la Comisin creada por decreto 685/95 lo abarca en la generalidad de su letra. 28
Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987 como el de la Comisin Federal, tratan del suministro a propsito del contrato de compraventa. En una primera lectura pareciera que pudiera adscribrselos a la doctrina que reserva el nombre de "contrato de suministro" para un subtipo de la compraventa, subtipo que se caracteriza por el hecho de que el vendedor se obliga a entregar cosas "en forma peridica o continuada". Pero lo cierto es que los respectivos textos que as lo definen, permiten una lectura ms amplia. En efecto; segn la definicin que dan: "Denomnase contrato de suministro al contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas a la otra en forma peridica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Como no se exige que el precio sea en dinero, ni para nada se habla de compraventa, ni se emplean las palabras "vendedor", "comprador", la letra del artculo abarca, en definitiva, cualquier suministro traslativo y, por lo tanto, negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, o cualquier contrato innominado, con tal que sea oneroso y una de las partes se obligue a entregar cosas en forma peridica o continuada. Fuera de la letra del texto queda el suministro de goce, en el que el precio no se paga por las cosas, sino por el goce de ellas. Y, naturalmente, fuera de la conceptualizacin queda el suministro de actividad. 27 Segn el art. 995 de este proyecto: "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Si se compara esta definicin con la que traen los otros dos proyectos de unificacin (transcripta en la nota 26) se advierte que la diferencia de redaccin es insustancial y que de atenernos a ella, los tres proyectos coincidiran en limitar el suministro, al traslativo. Pero el proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92 completa luego su pensamiento, con el art. 1004. segn el cual: "El contrato que tiene por objeto prestaciones continuadas o peridicas de servicios que no se presten en relacin de dependencia, se rige, en cuanto sea compatible, por las disposiciones de este ttulo". Con ello tenemos dos textos, uno (art. 995) que, en su literalidad, contempla al suministro traslativo, y otro (art. 1004) que se ocupa del suministro de actividad. Literalmente, faltara el suministro de goce, pero, situado entre esos dos extremos, pensamos que, en el espritu, queda abarcado. 8 Segn su art. 1110: "Suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios en relacin de dependencia, en forma pe26

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b) Esa biparticin del suministro de cosas en traslativo y de uso o goce, admite, a su turno, subdivisiones, como las que suele presentar la doctrina italiana. En efecto: de los artculos 1559 y 1570 del Cdigo Civil italiano, resulta una conceptualizacin del contrato de suministro de cosas. El primero de ellos nos dice que es el contrato "por medio del cual u n a p a r t e se obliga m e d i a n t e u n precio, a ejecutar, a favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas"; y el art. 1570, culminando con la preceptiva de los textos anteriores, aclara que "Se aplican a los suministros en cuanto sea compatible con las disposiciones que preceden, adems, las reglas que disciplinan el contrato a que correspondan las prestaciones singulares". As descripto, el contrato de suministro abarca diversos subtipos, y la necesidad de distinguirlo de otras figuras contractuales surge no slo con relacin a la compraventa, sino tambin a otros contratos (especialmente, el de locacin de cosas). En el seno del contrato de suministro, la doctrina italian a 2 9 distingue los siguientes subtipos: a) traslativo por enajenacin, el que se presenta cuando las cosas suministradas pasan sin ms a ser de propiedad del suministrado, como acontece cuando se suministran comestibles, ropas, etc.; b) traslativo por consumo, en el que las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de ellas segn su voluntad, como acontece con el suministro de electricidad, gas, y casos anlogos; c) de goce por locacin, cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que las utilice el suministrado, segn su voluntad, al modo de un locatario; d) de goce por uso, cuando el destino es concreto, como acontece en el suministro de vestuario y elementos para una representacin teatral. Se comprende entonces, la norma del

ridica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas". A diferencia de los otros proyectos, el precio no es aqu por las "cosas" sino por la "entrega" (sea de bienes o servicios). Confirma la interpretacin amplia que damos, el art. 1120, segn el cual: "En tanto no est previsto en el contrato o en las normas precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean compatibles". Comprese esos artculos con los italianos, de los que a continuacin hablamos en el texto. 29 Eula, E., en Cdice Civile, pg. 171.

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citado art. 1570 italiano, que reenva en todo lo no especficamente regulado, a la disciplina de los contratos a que corresponden las prestaciones concretas de que se trate. 2. Nuestro Derecho Viniendo a nuestro Derecho, por qu reglas se regirn las operaciones a las que el Cdigo italiano engloba bajo el comn denominador de contrato de suministro? A. Se h a dicho que no hay inconveniente alguno en aplicarles las reglas de la compraventa, al no haber una incompatibilidad entre el fin querido por las partes y la estructura de dicho contrato. 3 0 Pero esto debe ser tomado con las siguientes limitaciones: a) Por de pronto una aplicacin de las reglas de la compraventa a todo tipo de suministro, sera inadmisible. Para los suministros llamados de "goce" (por locacin y por uso), nada tienen que hacer las reglas de la compraventa. b) A los denominados suministros traslativos por enajenacin, y a los traslativos por consumo, podemos en cambio subsumirlos, en principio, bajo las reglas de la compraventa. Bajo este punto de vista, para el suministro de electricidad, atento al nuevo texto del art. 2311, ya no hay el problema de preguntarse si la electricidad puede o no ser conceptualizada como u n a "cosa" en el sentido del art. 1323. Pero solo en principio. Nos vemos obligados a formular tal reserva, habida cuenta de que el suministrante (especialmente en el suministro traslativo por consumo) puede haber puesto u n a serie de otros elementos, cuya propiedad no transfiere, a disposicin del suministrado (para posibilitar el suministro), y obligarse a un facer independiente de la dacin en que consiste el suministro mismo. En tales casos, habra que acudir a las reglas que rigen los contratos innominados, y la acumulacin contractual (supra, 5, VII). Y queda sobreentendido que, cuando hablamos de suministros "traslativos", empleamos este trmino en forma elptica,

Comp.: Fernndez Madrid, op. cit., II, pg. 29.

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aludiendo a la finalidad traslativa. Nuestra compraventa, como veremos en el prrafo siguiente, es declarativa (art. 577). B. La ley de defensa del consumidor, a propsito de lo que denomina "servicios pblicos domiciliarios" (arts. 25/31) trae reglas especiales para ciertos suministros. Entre ellas merece destacarse la relativa a la facturacin de consumo, donde lo que se encuentra en juego es el suministro traslativo por consumo, con un rgimen especfico para el emergente de una "empresa de servicio pblico domiciliario". C. Por lo dems, obsrvese que la conceptualizacin de un negocio como "contrato de suministro", slo presenta inters cuando hay reglas especiales. Mientras esas reglas especiales no existan (como en trminos generales acontece, hoy, en nuestro Derecho) salvo el doctrinario, carece de inters especial el determinar el concepto, pues los problemas que se susciten debern ser resueltos segn las reglas generales.

43. La teora del ttulo y el m o d o

I. Lmites de este prrafo La compraventa sirve de ttulo. Esta afirmacin merece un mayor desenvolvimiento. Los problemas que aqu encararemos, son de u n a gran complejidad. Buscando una va de simplificacin, los trataremos nicamente con referencia al derecho de dominio. 1 Para comprender la teora del ttulo y el modo, es conveniente una breve ojeada histrico comparatista. Pues apresurmonos a decirlo: la nica lgica que puede explicar nuestro sistema, es la de la historia. Esa ojeada histrico comparatista ser deliberadamente breve y mutilada. Para las finalidades que perseguimos, un exceso de detallismo puede traer el peligro de oscurecer los puntos fundamentales que, al permitir la confrontacin deseada, iluminan el problema. 2 Resumimos el tema, en la siguiente pregunta: Cuntos actos jurdicos hacen falta, y de qu clase, para adquirir el dominio erga omnes, por un precio en dinero?

II. El derecho romano El sistema romano reposa sobre la distincin entre el ttulo y el modo.

1 Queremos dejar sentado, en trminos que no admitan duda, que cuando en lo futuro hablemos de la compraventa como instrumento para la transmisin del dominio, lo haremos slo para simplificar la exposicin del problema, pero sin negar que pueda cumplir tambin otras finalidades {supra, 42, VI). 2 Para u n mayor desarrollo de todos estos temas, vase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral.

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La compraventa es ttulo, es decir acto que por s solo no t r a n s m i t e el dominio, pero que sirve mediatamente para ello, al explicar y justificar al modo, dndole su razn de ser. El modo es, en cambio, el acto que sirve inmediatamente para la transmisin del dominio. 1. El ttulo De la compraventa, como ttulo, en el Derecho Romano, podemos dar dos notas, una positiva y otra negativa: a) Positiva: la compraventa verifica una atribucin creditoria obligando a cumplir con el modo. Lo mismo acontece en nuestro Derecho, aunque con u n a diferencia que, fundamental en su punto de partida, se desdibuja luego en sus aplicaciones concretas: segn nuestro Derecho Civil, el vendedor est obligado a transmitir el dominio, en t a n t o que segn el Derecho Romano, slo est obligado a vacuam possessionem tradere. b) Negativa: la compraventa romana no verifica una atribucin real. Por el solo hecho de la compraventa el comprador no adquiere ningn derecho real, regla que hemos recogido nosotros en el fundamental art. 577. Esa es la sustancia de la teora del ttulo y el modo: con el modo solo, no se adquiere el dominio. 2. El modo P a r a la traslacin de la propiedad, los romanos distinguieron originariamente segn que las cosas fueran mancipi o nec mancipi, asignando para las primeras, como modo, la

3 El vendedor romano no est obligado a transmitir la propiedad, pero lo est a hacer todo lo necesario para que la propiedad se transmita, si ese efecto es posible. Cuando el vendedor es propietario de la cosa, como no puede convenirse que la propiedad no sea transmitida (Girard, Manuel, pg. 564, nota 2), y al cumplirse con el modo, ella quedar transferida, obligarse al modo, es obligarse a dicha transmisin, habindose dicho con razn, que cuando el modo requerible sea la mancipatio, el comprador podr exigirla (Girard, op. cit., pg. 562). Es verdad que cuando el vendedor no es propietario de la cosa, no asume responsabilidad por el solo hecho de que la propiedad no resulte transferida en virtud del modo, pero esto sufre una importante excepcin en el caso de que se obre de mala fe, siendo el comprador de buena fe.

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43. La teora del ttulo y el modo

mancipado4 y la in iure cessio5 y para las segundas, la traditio. Pero con el andar del tiempo cayeron en desuso los dos primeros modos, y la traditio se convirti en el general apto para la transmisin de la propiedad de cualquier clase de cosas, tanto mancipi como nec mancipi.6 En la traditio (tradicin) podemos distinguir dos aspectos (supra, 5, VI, 1): por un lado estn los actos materiales que la constituyen, 7 y por el otro el acuerdo que los acompaa. 8 3. Relaciones entre el ttulo y el modo Reunidos el ttulo y el modo, queda adquirido el dominio por el comprador. 9
4 La mancipatio es un negocio jurdico formal, porque exige el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la presencia de los cinco testigos y la intervencin del librepens, y abstracto, porque opera la transmisin de la propiedad independientemente de la validez del negocio causal que la explica, y que puede ser variado, v. g., una compraventa o una donacin (Jors Kunkel, Derecho Privado Romano, 54 y 71). La mancipatio se aplicaba a las cosas mancipi, cuyo dominio quiritario no poda ser adquirido por medio de la traditio, pues si se recurra a este ltimo modo, slo se transmita la propiedad bonitaria, bien que sta, por el transcurso del tiempo (usucapin) advena luego a la calidad de quiritaria. Es una cuestin dudosa la de saber si la mancipatio poda servir tambin para la transmisin de las cosas nec mancipi (por la negativa: Girard, Manuel, pg. 297, aunque manifestndose dubitativamente en pg. 270; por la afirmativa: Maynz, Cours, 183, nota 10). 5 La in iure cessio es tambin un modo formal y abstracto, que sustancialmente consiste en un proceso fingido de reivindicacin ante el pretor. Sirve tanto para las cosas mancipi como para las nec mancipi, pero no para los fundos provinciales (Girard, Manuel, pg. 299; Maynz, Cours, 183). 6 Las razones del xito final de la traditio son mltiples. Maynz (Cours 183), subraya las siguientes: a) prdida de inters en los modos civiles clsicos, cuando la propiedad bonitaria adquiere una completa proteccin; b) excesiva complejidad de tales modos para las transacciones cotidianas; c) inaplicabilidad de esos modos para los fundos provinciales. 7 Los actos materiales fueron en un primer tiempo reales, consistiendo, por as decirlo, en actos palpables de aprehensin, pero luego pasaron a ser, en mayor o menor grado, ficticios, por un proceso de espiritualizacin. Se admitieron la traditio longa manu, la brevi manu, y el constituto posesorio. De entre estas tres figuras, la ltima, como apunta Girard (Manuel, pg. 303) es la ms interesante, pues prepara el camino a la transmisin del dominio slo consensu. 8 Partiendo de la base de que la tradicin exige un acuerdo, se llega naturalmente a afirmar su carcter contractual. Sin embargo, algunos autores ponen en tela de juicio la necesidad de un acuerdo, aunque admiten que es preciso que intervengan las voluntades de ambas partes (as: Girard, Manuel, pg. 302, nota 6). Sobre el tema en profundidad: Nez Lagos, "Causa de la traditio y causa de la obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1961. 9 En esta exposicin esquemtica, deliberadamente omitimos el examen de dos

43. La teora del ttulo y el modo

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Es evidente que con el ttulo solo no se transmite el dominio (pues hace falta la tradicin como modo). Pero, ser tambin verdad que con la tradicin sola, no se transmite el dominio? a) Muchos romanistas sostienen que con la tradicin sola no basta, siendo necesario que ella reconozca una justa causa, la que reside en el ttulo, que es el que da color al hecho indiferenciado de la entrega. b) Pero la doctrina dominante concibe a la tradicin como un acto abstracto, para cuya eficacia traslativa del dominio, no hace falta el ttulo, bastando con la intencin del tradens de transmitir el derecho, y del accipiens de adquirirlo. Queda en pie sin embargo, un problema: cmo conocer esa intencin? Naturalmente que ella ser cognoscible si las partes se ocuparan de explicitarla en el momento de la tradicin, pero normalmente no se da una declaracin de este tipo; en tales casos, para descubrir la intencin, y disipar la duda, cobra valor el ttulo, en cuanto l anticipa la citada intencin.10

III. El derecho francs La compraventa francesa se distingue radicalmente de la romana, pues contiene no slo una atribucin creditoria, sino tambin una atribucin real. En otros trminos: es traslativa de dominio. La distincin romanista entre ttulo y modo, es reemplazada por el principio consensualista de transmisin de la propiedad.11 Pero este carcter de la venrequisitos: a) que el tradens sea propietario de la cosa, segn la regla nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet; b) que el vendedor haya recibido el precio de la cosa, o aceptado garantas, o seguido la fe del comprador. Sobre tales requisitos: Maynz, Cours, 192 y 295, respectivamente. 10 Sobre el problema: Savigny, Le Droit des Obligations, 78. 11 Aunque los principios del Derecho francs sean distintos a los del Derecho Romano en esta materia, vale la pena el subrayar que a aqullos se llega por una exageracin de las atenuaciones que experiment ste. En efecto. Hemos sealado que la tradicin que comenz por consistir en actos reales, se fue espiritualizando (aqu, nota 7). Dicha espiritualizacin adquiri grados mximos. Como sealan los

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43. L a t e o r a del t t u l o y el m o d o

ta francesa experimenta ciertas notables atenuaciones, y recibe sus naturales excepciones. 1. La regla para las cosas ciertas E n Francia, la venta de cosa cierta y d e t e r m i n a d a , es traslativa de propiedad. Segn el art. 1583 del Cdigo Napolen, el comprador adquiere la propiedad "desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todava entregada, ni el precio pagado". En suma, para la transmisin del dominio no es necesaria la tradicin de la cosa, ni el cumplimiento de modo alguno. Naturalmente que el vendedor deber entregarla al comprador, pero ste, antes de la entrega, ya es propietario de ella. El dominio pasa del vendedor al comprador, por la sola fuerza del consentimiento. Pero, segn la letra del art. 1583, ese efecto a favor del comprador se produce "respecto del vendedor". De all que corresponda preguntarse si ese efecto se produce tambin respecto de terceros. Y en esta materia corresponde t r a t a r por separado el rgimen de los muebles del de los inmuebles: a) Si partimos de la base de que en la venta de muebles la propiedad pasa al comprador sin que sea necesario que se le haga tradicin, deberamos concluir que en la hiptesis de que el vendedor procediera a vender por segunda vez la cosa, el segundo comprador nada adquirira, aunque fuera de buena fe y el vendedor le hiciera tradicin de ella. En efecto: cmo podra el segundo comprador adquirir la propiedad de una cosa, que, en razn de la primera venta, dej de ser del vendedor? Pero otra cosa dice el art. 1141 Cd. Nap. con una regla que es aplicacin de la del art. 2279 del mismo. En materia de muebles, la posesin vale ttulo, y en el ejemplo dado, es

hermanos Mazeaud (Lecciones, n 1615) se admiti que bastara con la entrega de las llaves, o de una sortija, o de una vara, o del documento mismo de enajenacin, y se hizo amplio uso del constituto. Desde entonces, el camino estaba facilitado para que los notarios hicieran constar mendazmente (Mazeaud, loe. cit.) que se haba hecho tradicin, y para que generalizada la prctica, la clusula de desposesin-posesin, terminara por ser sobreentendida.

4 3 . L a t e o r a del t t u l o y el m o d o

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preferido el segundo comprador, de buena fe, que obtuvo la posesin. 12 b) Tratndose de inmuebles, podemos formular la misma pregunta: Qu pasa si el que vendi un inmueble, lo enajena por segunda vez? Antes de que se sancionara la ley de 1855, la respuesta correcta era la siguiente: la propiedad pasaba tanto entre partes, como respecto de terceros, por la sola fuerza del contrato de compraventa, y en el caso de dos ventas sucesivas, era preferido el primer comprador. Tal respuesta se impona, porque el segundo comprador no poda invocar las reglas de los arts. 1141 y 2279, ya que stas se aplican a las cosas muebles. Pero la ley de 1855 cambi el sistema. A partir de ella, la propiedad pasa entre partes con la compraventa, y respecto de terceros, con la publicidad inmobiliaria. 1 3 2. Otras hiptesis Lo dicho vale para la venta de cosa cierta. Pero otra es la regulacin de la venta de cosas genricas y de cosas futuras, no debiendo olvidarse la posibilidad de que las partes, en el ejercicio de su autonoma, r e t r a s e n contractualmente la transmisin de la propiedad. 1 4 En efecto: cmo podra transmitirse actualmente la propiedad de algo que no est individualizado, o que no existe en el presente? Para ese tipo de cosas, el principio consensualista no puede funcionar.

12 Los autores explican el sistema francs de modo diverso: a) para Marcada (Explication, VI, pg. 146), el art. 1583 se limita a afirmar que la propiedad pasa entre las partes, pero no niega que pase erga omnes, cuestin que a esa altura se encontraba sin resolver, y que lo es ms adelante en el sentido de una transmisin erga omnes. En el caso de dos ventas mobiliarias sucesivas, si el segundo comprador que adquiri la propiedad de buena fe es preferido, no lo es porque el primero no haya adquirido la propiedad de la cosa respecto de terceros sino porque esa propiedad es destruida por la prescripcin instantnea que resulta del art. 2279 a favor del segundo comprador; b) Troplong (De la Vente, n 42) ensea, en cambio, que la propiedad de una cosa mueble pasa por la sola fuerza de la convencin entre las partes, mientras que respecto de terceros, hace falta la tradicin. 13 Sobre la ley francesa de 1855 lase lo que expresa nuestro Codificador en la nota al art. 577. Con posterioridad, se dict en Francia la ley de 1955. 14 Mazeaud, Lecciones, n 902.

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43. La teora del ttulo y el modo

IV. El derecho

argentino

Cabe distinguir distintos supuestos: 1. Venta de muebles en general En esta materia rigen los principios consagrados por el Cdigo Civil, en la redaccin que le dio Vlez: la compraventa es el ttulo y la tradicin es el modo. Es, a grandes rasgos, el sistema romano del ttulo y el modo. Nuestro modo es causado (art. 2602). Los casos de concurrencia de compradores de cosas muebles se encuentran regulados por los arts. 592/3. 1 5 2. Venta de automotores Existe para ellos el rgimen establecido por el decreto ley 6582/58 y sus reformas posteriores. La diferencia radical con el rgimen de los muebles en general, es que como modo se h a elegido a la inscripcin en el Registro respectivo. La compraventa funciona aqu como ttulo y la inscripcin como modo. Como se ve, reemplazada la tradicin por la inscripcin, pervive el sistema romano del ttulo y el modo. En cuanto al rgimen de los arts. 592 y 593, pensamos que es aplicable a los automotores, bien entendido que donde ellos hablan de "tradicin" debe leerse "inscripcin". 16 3. Venta de inmuebles Tenemos en esta materia un rgimen muy particular, y de una hibridez manifiesta. A los fines de nuestro estudio 1 7 po15 Obsrvese la similitud de soluciones entre el Derecho francs y el nuestro en este punto, aun partiendo de bases distintas. Para el francs, el primer comprador es propietario, y por eso vence al segundo, salvo que ste pueda invocar la regla "posesin vale ttulo". Para nuestro Derecho, el primer comprador no es propietario, pero vence al segundo, salvo que ste sea de buena fe y haya obtenido tradicin. 6 Pero para el rgimen de los riesgos, nos parece que deben seguirse aplicando las reglas generales. 17 En realidad, nuestro sistema se inspira en el espaol. Pero a los fines de la exposicin propia de un tratado general, nos ha parecido suficiente la comparacin

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dramos describirlo como el resultado de un injerto francs en un pie romano. Por un lado, conserva el sistema romanista que exige ttulo y modo. Pero, por el otro, ha mutilado el modo, de tal manera que ste ya no sirve para hacer adquirir el dominio erga omnes sino slo respecto al vendedor y a los terceros en general, que no entren en la categora de "terceros" (es decir de "ciertos" terceros), pues para stos hace falta, adems, la inscripcin. De all ha nacido la distincin, bsica para comprender nuestro sistema inmobiliario, entre ttulo, modo (pero modo mutilado) y medio (o forma) de publicidad. Con arreglo a ello, la compraventa es ttulo, la tradicin es modo (mutilado) y la inscripcin es medio. La compraventa (ttulo) da derecho a la tradicin (modo) con la que se produce una adquisicin invocable respecto a algunos e inoponible con relacin a otros; con la inscripcin se produce una oponibilidad erga omnes. Tal es el sistema que resulta del art. 2505 y del decreto ley 17.801/68. 4. Aeronaves y buques Sobre el tema, remitimos a lo que decimos en 50, V y VI. 5. Semovientes P a r a los equinos de sangre pura de carrera, la ley 20.378 estableci como modo (art. 2) una inscripcin constitutiva. En cuanto a los otros semovientes que entran dentro del gnero "ganado" (y slo para ellos) vase el rgimen de la ley 22.939, y lo que decimos en 50, VIL P a r a los casos no abarcados por esas u otras normaciones especiales, 18 el rgimen es el general de las cosas muebles.

con el Derecho Romano y el francs. Para una descripcin ms detallada: La Cruz Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registra!, 7 y siguientes. 18 Con esta referencia a "otras leyes" nos ponemos a cubierto de cualquier omisin involuntaria. Es tal la mana legisferante!

Ttulo segundo: La a c c i n

44. La accin I. El consentimiento en la compraventa

Se aplican aqu las reglas generales examinadas en su lugar (supra, Cap. II), a las que nos remitimos, y las que nos excusan de mayores desenvolvimientos. Por ello, y sin perjuicio de t r a t a r luego el tema de las ventas forzadas, forzosas o necesarias, slo rozaremos aqu algunos problemas que nos parecen de inters, a los fines de dejar debidamente puntualizados los principios. 1. Aspectos sobre los que debe versar Tradicionalmente se ensea que el consentimiento debe versar sobre la naturaleza del contrato, la cosa y el precio. 1 Ms correcto sera decir que el consentimiento debe versar sobre todo el contenido contractual: a) Debe recaer, en primer lugar, sobre la naturaleza del contrato. Si una de las partes dice alquilar y la otra comprar, no hay consenso sino disenso, y no se forma ni el cont r a t o de c o m p r a v e n t a , ni n i n g n o t r o c o n t r a t o . Y si hablando ambas de compraventa, una de ellas en realidad no quiere la venta o quiere otro contrato, hay un acuerdo aparente y un disenso real (supra, 17, I, 2). b) Lo mismo cabe predicar con relacin al consentimiento sobre la cosa. Y aqu tambin cabe distinguir entre los casos de disenso aparente y los de disenso real. Si el vendedor habla del fundo Semproniano, y el comprador del fundo Corneliano, hay disenso aparente y el contrato no se h a formado,

Pothier, Vente, n 34; Rezznico, Contratos, pg. 42.

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pero si ambos hablan del fundo Semproniano, creyendo uno de ellos que se t r a t a del Corneliano, hay acuerdo aparente y disenso real, debiendo aplicarse la teora de los vicios de la voluntad. c) Y otro tanto cabe decir tambin del precio. Pero sobre este punto corresponde detenerse un momento, a los fines de refutar un aspecto de la teora dominante. Todos estn de acuerdo en que si el precio al que se refiere el vendedor es mayor que el que contempla el comprador, no hay consentimiento. No lo habra si Pedro quisiera vender por $ 1.000 y J u a n comprar por $ 500. Pero cuando se plantea la hiptesis inversa, la doctrina dominante tiene por prestado el consentimiento por el precio menor. Y as si Pedro quiso vender por $ 500, y J u a n comprar por $ 1.000, declaran que la venta se produce por $ 500. 2 P a r a llegar a tal conclusin, se sostiene que lo menos est comprendido en lo ms, y que el comprador que quiso adquirir por $ 1.000, a fortiori lo quiso por $ 500. 3 Nosotros pensamos por el contrario, que si el comprador dijo "$ 1.000", eso es lo que aparentemente quiso, y a ello hay que atenerse y como la declaracin del comprador no coincide con la del vendedor corresponde declarar que el contrato no se ha formado. Es verdad que segn lo que normalmente acaece, es de suponer que ese comprador con mayor razn hubiera querido comprar por $ 500. Pero no deben confundirse dos situaciones ntidamente distintas.
2 Pothier, Vente, n 36; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 21; Duranton, Cours, n 99. Entre nosotros: Rezznico, Contratos, I, nota 8 en pg. 44; implcitamente, Salvat, Fuentes, n 365. Comp.: nota al art. 927, Cdigo Civil. 3 A nuestro entender, si eso fuera cierto (lo que no admitimos) procediendo con lgica habra que sostener anlogos principios en otros aspectos del consentimiento. As, por ejemplo, si se quiso vender la propiedad plena, y el comprador entendi la nuda propiedad, o slo el usufructo, o si se quiso vender, y el otro contratante entendi tomar la cosa en alquiler habra que decir que lo menos est en lo ms. Pero los autores que admiten la solucin de que lo menos est en lo ms, retroceden en este caso, parecindoles que el alquiler no est incluido en la compra. As Pothier (Vente, n 37) sostiene que no se podra decir que el que ha querido tomar en locacin, con mayor razn hubiera querido comprar por el mismo precio, "pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer comprar". Pensamos que lo mismo debera decirse del precio, pues quien ignora que se quiere vender por menos, mal puede querer comprar por ese menos.

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He aqu la primera: El comprador ha entendido bien que se le ofrece una cosa por $ 500, pero cree en justicia que vale $ 1.000, y sin error alguno declara querer comprar por $ 1.000. Por qu se lo va a tener como comprador, contra su voluntad, por $ 500? O bien: el comprador del ejemplo, quiere hacer u n a liberalidad s i m u l t n e a m e n t e , indisolublemente unida en la operacin: por qu no respetar su voluntad? Y he aqu la segunda: El comprador dijo "$ 1.000" por error; de no mediar el error, hubiera dicho $ 500. Se dara aqu un caso de disenso aparente, y de acuerdo real. No vemos razn alguna para t r a t a r esta hiptesis de un modo distinto a lo que ensean los principios generales (supra, 17, I, 2). Bienvenido que el error pueda ser invocado para anular la declaracin de voluntad, pero nos parece excesivo pretender reconstituir, en base a l, una nueva declaracin. d) El consentimiento debe versar tambin sobre todos los otros aspectos del contenido contractual. Es verdad que no es necesario que las partes especifiquen todos los detalles, pues para llenar los vacos acude la ley con toda su normacin supletoria que queda volcada en el contrato como contenido implcito del mismo. Pero de que las partes no hayan hablado sobre ello, no debe deducirse que no h a n consentido sobre la normacin supletoria. Por el contrario, ese consentimiento, por el solo hecho de haber callado, h a existido. Tan es as, que si las partes, en lugar de callar, hubieran hablado, declarando expresamente que no se someten a la legislacin supletoria en tales o cuales puntos, pero hubieran dejado librada la determinacin de las normas contractuales
No es difcil imaginarse casos en los que ello podra resultar sumamente injusto. He aqu que Pedro ofrece vender una cosa por $ 500, y Juan declara querer comprarla por $1.000. Buceando en la voluntad interna de Juan, encontramos que incurri en un doble error, y que declar $ 1.000 porque crea que la cosa era distinta, y que de no haber mediado el error, no la hubiera comprado ni por $ 500. Pero he aqu que aparecen luego interesados por $ 600, y en consecuencia, a Pedro ya no le conviene vender por $ 500, pero a Juan s le interesa comprar; segn la doctrina que combatimos, Juan se llevara la cosa por $ 500, aunque supiramos a ciencia cierta que realmente no quiso en su oportunidad adquirirla por ese precio, y ello sera as porque el error de Juan sobre la cosa no sera relevable por Pedro (art. 1048).

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al respecto, para u n a oportunidad posterior, correspondera decir que todava el contrato no se ha formado, quedando en estado de proyecto. 5 Los contratantes pueden apartarse de la legislacin supletoria. Y as, si quien formul la oferta, no se limit a dar las bases imprescindibles para fijar la naturaleza del contrato, la cosa y el precio, sino que agreg otras clusulas, es preciso que quien dio su respuesta, manifieste su acuerdo no slo en los tres primeros aspectos (naturaleza, cosa y precio), sino tambin en el cuarto (otras clusulas). En defecto de ello, no se habra formado el consentimiento, segn la doctrina del art. 1152, debiendo tenerse presente, para las compraventas internacionales, la Convencin de Viena. 6 2. El nombre dado por las partes P a r a determinar la naturaleza del contrato, las partes no estn obligadas a emplear palabras sacramentales. En un contrato tan conocido y diariamente practicado como es el de compraventa, normalmente una de las partes dir "vendo" y la otra dir "compro", pero pueden emplearse cualesquiera otras palabras que interpretadas segn el contexto, tengan ese sentido jurdico. Quien dice "le doy esto por tal
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Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 24; comp.: Borda, Contratos, n 46, quien habla de un contrato nulo. 6 Por el art. 1152: "Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato". Los trminos son tan explcitos que no admiten duda. Para las compraventas internacionales, la Convencin de Viena (art. 19) repite el principio ("La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones y otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta") pero con una atenuacin digna de recordarse, pues a continuacin precisa: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin." Por el inciso 3 de dicho art. 19: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".

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suma de dinero", habla tan elocuentemente como si hubiera empleado las palabras "vender" y "comprar". Aun ms: el hecho de que las partes hayan denominado al contrato "compraventa" no es necesariamente decisivo. Segn el art. 1326 el contrato "no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial". As, la compraventa inmobiliaria debe ser concluida por escritura pblica {infra, 50, II). Si las p a r t e s diciendo "vender" y "comprar" declaran su consentimiento por instrumento privado, la operacin, pese al nombre que le dieron no es compraventa vlida, sino promesa de venta. 3. Simulacin Cabe hablar de venta simulada. As, la venta puede envolver una donacin (infra, 80,1) o un prstamo usurario, utilizndose entonces, v. g: el mecanismo del pacto de retro (infra, 57, III) o la combinacin llamada mohatra (infra, 61, V). II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias El art. 1324 sienta el principio de que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a la necesidad jurdica de hacerlo. Tal principio es reflejo de una norma constitucional (art. 19 in fine) y aplicacin de una regla comn a todos los contratos (supra, 6,1, 1) y a los actos en general (arts. 910/911). El mismo artculo 1324 enuncia cinco casos en los que existe la necesidad jurdica de vender. Contra esos cinco casos podra hacerse una observacin de carcter general: cmo puede hablarse de venta, aun ms, cmo puede hablarse de contrato, all donde el consentimiento debe necesariamente darse?; pues un consentimiento que debe darse, slo pareciera tener de tal el nombre, al no ser la expresin de la libre y espontnea voluntad. 7
Comp.: Borda, Contratos, n 49.

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El argumento parece impactante, pero creemos poder destruirlo aunque, naturalmente, la forma de contestar puede ser distinta, segn los casos de que se trate: a) Por de pronto, que el consentimiento deba, por necesidad jurdica ser prestado, no significa que cuando se lo presta, pueda negarse que haya habido consentimiento. As, si por contrato preliminar A se obliga a contratar con B y en cumplimiento de dicho contrato preliminar presta su consentimiento para el definitivo cmo negar que hay all una declaracin de voluntad constitutiva del consentimiento? Para negarlo, habra que sostener que no es libre una voluntad que obra en cumplimiento de un deber jurdico, realizando una suerte de asimilacin entre la existencia de una necesidad jurdica y el vicio de violencia, de intimidacin. Pero la ley se ha encargado de decir expresamente que no hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujera a poner en ejercicio sus derechos propios (art. 939), por lo que si no violenta el que en tales hiptesis exige la emisin de la declaracin "forzada", mal puede decirse que sta, de emitirse, se encuentre jurdicamente afectada. b) Quiz se diga que lo expuesto puede valer cuando el consentimiento, aunque sea por necesidad jurdica, es prestado por quien debe prestarlo, y se pretenda que otra es la situacin cuando la operacin se produce por disposicin de la autoridad judicial. Tal modo de conceptualizar el problema implicara, a nuestro modo de ver, el error de suponer que slo cabe hablar de consentimiento cuando lo presta la parte sustancial o su representante voluntario. Con tal tesis no podran comprenderse los contratos concluidos por representantes legales. As, en la hiptesis de un contrato preliminar, una de dos: o la parte sustancial presta por s o por medio de un repres e n t a n t e voluntario el consentimiento necesario p a r a el definitivo, y entonces so pretexto de la existencia de una necesidad jurdica no podra negarse, segn lo dicho, la existencia de tal consentimiento, o por decisin judicial lo presta otro (v. g: el propio juez) que asume la legitimacin para el negocio (formalmente, consentimiento hay, y con eso basta). c) La tesis que combatimos, de probar algo, probara de-

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masiado y tendramos que abdicar de toda la teora de los contratos preliminares. En efecto: si admitimos, por hiptesis, que una determinada operacin no puede ser calificada de "contrato", cuando en u n a de las partes falta actualmente la libre y espontnea voluntad, tendramos que concluir que lo que llamamos "contrato definitivo" celebrado en consecuencia de un preliminar, no es un contrato. Y apurando el argumento, tendramos que concluir que siempre que cumplimos con lo que la ley nos manda, como actuamos impelidos por u n a necesidad jurdica, no actuamos "libremente". d) Bien se ve que la falla fundamental de la doctrina que combatimos, reside en u n a equvoca concepcin de lo que es la libertad como caracterstica de lo voluntario. Ya hemos precisado que la existencia de coacciones jurdicas no vicia la voluntad (art. 939). Es verdad que la ley parte del principio de que no debe haber coaccin jurdica en la contratacin ("nadie puede ser obligado a vender" art. 1324), pero la misma ley se encarga de sealar que hay excepciones. Lo que se encuentra enjuego aqu, no es por lo tanto el problema de lo voluntario del acto (que se da, sea que exista o no necesidad jurdica: art. 939), sino de la extensin que deba darse a las llamadas libertades contractuales (de conclusin y de configuracin). Sobre esto nos remitimos a lo dicho en 6. III. Venta por expropiacin

Segn el inciso 1 del art. 1324 el primer caso de venta forzosa se da "cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica". El Cdigo vuelve a ocuparse de la expropiacin a propsito del derecho de dominio, en los arts. 2511 y 2512, sin perjuicio de otras referencias al instituto (arts. 439, 2610, 2861). Y como es sabido, hay leyes particulares de expropiacin, estando por encima de todas la Constitucin Nacional, con la garanta del art. 17.

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Las particularidades de nuestra organizacin poltica, con la distribucin de competencias que hace la Constitucin Nacional, hacen que sea de fundamental importancia el contestar al siguiente interrogante: el instituto de la expropiacin pertenece slo al Derecho Pblico, o tambin al Derecho Privado? Para quienes piensan que pertenece ntegramente al Derecho Pblico, las previsiones del Cdigo Civil, con su pretensin de ley comn, seran inconstitucionales... Y por lo tanto carecera de valor el inciso 1 del art. 1324 que conceptualiza a la expropiacin como una venta, porque el Cdigo Civil no podra decirles a las provincias que vean una venta, all donde ellas no quisieran verla. Nosotros preferimos la opinin de aquellos que ven en el instituto de la expropiacin un aspecto pblico y otro privado, y pensamos que en la medida en que no se afecten los principios publicsticos, las normaciones del Cdigo tienen valor.8

8 Ampliamente examina el tema Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo n 855, pgs. 332 y sigs., si bien no compartimos sus conclusiones. La propiedad que se pierde, la propiedad que se extingue (art. 2610, Cdigo Civil) es de Derecho Privado, y suponer que la legislacin civil la va a dejar totalmente desamparada en su instante supremo frente a los caprichos variables de las legislaciones locales, es proponer una peligrosa tesis. No se diga que para proteger contra las arbitrariedades basta con la garanta constitucional que obliga a indemnizar, pues las leyes de expropiacin ofrecen mltiples vericuetos a travs de los cuales puede volverse ilusoria la garanta constitucional, si se sostiene la tesis de que todo es de Derecho Pblico. Nosotros, que bregamos por la unidad del Derecho (supra, 5, X, 4) no podemos menos que recordar que existen ciertos principios que no por estar en el Cdigo Civil dejan de ser comunes a todas las " r a m a s " , y no creemos que sea admisible que las autoridades locales se aparten de ellas, pues marcan la cosmovisin jurdica de la Repblica, sirviendo para asegurar un mnimo de igualdad frente a las v a r i a b l e s locales. La propiedad debe ser indemnizada, pero, qu es propiedad? Una razonable exgesis constitucional nos conduce a afirmar que para nuestra Constitucin, "propiedad" es toda titularidad de derechos. Pero lo que es u n derecho privado, su extensin, limites, debe emanar de las leyes comunes, porque eso no podra quedar librado a las leyes locales. De all que si la ley civil dijera "esto es un derecho" la ley de expropiacin no podra afirmar "esto no se indemniza", cuando el "esto" fuera lo contemplado por la ley comn como "derecho". Con los tiempos que corren, los vientos que soplan, es necesario insistir cada vez con mayor intensidad, que el Estado no puede tener una medida para s y otra para los particulares, en todo aquello en lo que no haya razn de distinguir, y que la regla de la igualdad, que si permite t r a t a r a los desiguales como desiguales, obliga tambin a considerar a los iguales como tales, se impone tambin para el Estado.

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IV. Venta impuesta por negocio jurdico Un segundo supuesto de venta forzada es el previsto por el inciso 2 del art. 1324: "Cuando por una convencin o por un testamento, se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a persona determinada". 1. Por contrato El ms importante de los casos de obligacin de vender impuesta por contrato, deriva de las llamadas promesas de venta. 9 Tal es el caso de los boletos de venta (infra, 62 y 63). La obligacin de vender puede ser materia de un cargo, y ser impuesta por va de contrato a favor de tercero. La doctrina del art. 1148 exige (supra, 9), que para que pueda hablarse de dicha obligacin de vender, es preciso que se den todos los antecedentes, y por lo tanto, determinacin tambin del precio en el sentido de los arts. 1349 y sigs. El inc. 2 del art. 1324 subexamen, reitera la necesidad de que tal obligacin lo sea con referencia a persona determinada, pero cuando se trate de contratos a favor de tercero, esto debe ser entendido en el sentido especificado en 31, VI, 1, B. 2. Por testamento La obligacin puede tambin ser impuesta por testamento. Ninguna duda cabe de que el testador puede imponer al heredero o legatario la obligacin de vender a persona determinada, por un precio cierto, una cosa del haber sucesorio. Pero Pothier ense adems, que la imposicin poda referirse tambin a una cosa del heredero o legatario, y que el
9 As lo enseaba Pothier, Vente, n 510, citado por el Codificador en la nota al art. 1324, y es en sustancia uno de los casos (art. 1730, n 7) al que remite el art. 1972 inc. 2 del Esbogo de Freitas, fuente visible de nuestro Cdigo (aunque Vlez no la invoque) en combinacin con el texto de Aubry et Rau en 350 (citado por Vlez). Esta es la doctrina que en general recogen nuestros comentaristas con la discrepancia de Borda (Contratos, n 51) a quien parcele que la ley no puede haberse querido referir a las promesas de venta, pues si la cosa fue comprometida, por el propio dueo, sera en realidad una venta voluntaria. Pero nosotros pensamos que en las ventas forzadas no falta la volumtad (supra, aqu, en el texto II), y que lo de "forzado" alude a la existencia de una necesidad jurdica, la cual sin duda se da en la hiptesis de promesas de venta. Comp.: Digesto Jurdico voz "Compraventa", n 8.

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testador podra no indicar el precio. Y estos dos ltimos aspectos traen sus dificultades: a) En cuanto a la posibilidad de que el testador imponga la obligacin de vender una cosa que el heredero o legatario no reciban ex testamenti, se la ha puesto en tela de juicio dada la prohibicin existente del legado de cosa de otro que fluye del art. 3752. 10 Pero realmente no vemos inconveniente alguno en que ello sea materia de un cargo (arts. 3774 y 1826 in fine). b) En cuanto a la hiptesis de no determinacin del precio, la doctrina ensea, que a falta de acuerdo entre el heredero o legatario, y el tercero, la fijacin depender del juez. 1 1 El problema es en s delicado, aunque de hecho, es difcil que en la prctica haga fracasar la voluntad testamentaria. Pues si bien nosotros pensamos que por aplicacin del art. 1148 un cargo que consistiera en una obligacin de vender sin consignar el precio o establecer un procedimiento para determinarlo, no tendra valor de cargo y sera por lo tanto inexigible como tal, no podemos menos que admitir su eficacia no como cargo, sino como condicin cargo (doctrina del art. 1852 en combinacin con el art. 3774). Y como para las condiciones no rige el art. 1148, cabe aplicar la doctrina del art. 533 (sin que en la especie entre en juego el art. 564, por no haber nada de imposible en lo previsto), lo que en gran medida nos reconduce a la solucin propiciada por la citada doctrina. Claro est -parece superfluo decirlo- que una condicin cargo, no es un cargo (infra, 76, I, 2).

V. Venta en la

indivisin

Por el inc. 3 del art. 1324, hay tambin obligacin de vender "Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate". El primitivo texto del Cdigo que contemplaba tanto la posibilidad de exigir la licitacin como el remate, h a sido modificado por el decreto-ley 17.711/68, circunscribindolo a
Comp.: Bugnet, en Pothier, Vente, nota a n 510. Borda, Contratos, n 50.

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esta ltima hiptesis, en consonancia con la derogacin del art. 3467. 1 2 VI. Venta por ejecucin judicial

Otro supuesto de venta forzosa contempla el inc. 4 del art. 1324, en los siguientes trminos: "Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial". Se ha discutido si en ese caso hay realmente venta, y si ella se verifica en nombre del ejecutado, del ejecutante, o del propio rgano pblico. 13 Nosotros, que no vemos inconveniente alguno en la existencia de una obligacin de vender, entendemos que parte sustancial es el ejecutado, por lo que concluimos que la venta se efecta en su nombre. Contra dicha teora se ha sostenido que media un obstculo insalvable en el art. 2122, a tenor del cual el ejecutado no est obligado por eviccin. 14 Replicamos: la garanta de eviccin no es de la esencia de la venta. VIL Venta por el administrador de bienes ajenos

Concluye el art. 1324 enunciando en el inciso 5 el siguiente caso de venta forzosa: "Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin". Ejemplos de esto pueden encontrarse en los arts. 436 y 440. Aqu, lo que se impone al administrador de bienes ajenos, es el deber de actuar como parte formal.
Sobre la problemtica anterior a la reforma, y en torno a sta: Garrido Andorno, Reformas, art. 1324; Morello, "Supresin de la licitacin", en Escamen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello Portas, 3, pg. 201. 13 Una enunciacin de las distintas teoras, puede verse en Rezznico, Contratos, I, pg. 51, nota 23. En la sentencia resumida en Digesto Jurdico, voz "Compraventa" n 3, se declararon aplicables las reglas del contrato de compraventa a las enajenaciones forzadas en virtud de ejecucin. 14 As: Borda, Contratos, n 53.
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Ttulo tercero: Los presupuestos del contrato 45. La aptitud de los sujetos

I. El art. 1357 Segn su tenor: "Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquier persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes". En este texto, y en los artculos siguientes que anuncia, se encuentran mezclados problemas relativos a la capacidad, con temas concernientes a la legitimacin. En este prrafo tendremos en vista prevalentemente los aspectos relativos a la capacidad, pero para no romper la unidad de algunos textos, nos veremos obligados a incursionar tambin en cuestiones relativas a la legitimacin. 1. Capacidad de disponer Comienza el artculo diciendo que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender. La capacidad de disponer debe ser entendida como la aptitud para realizar por s, los actos que implican disposicin de los bienes. En el apartado siguiente veremos que es necesario, para diversos efectos, construir el concepto de actos de disposicin, como algo distinto al de los actos de administracin. Pero veremos tambin, por un lado, que pueden ser conceptualizados como actos de disposicin no slo el contrato de compraventa, sino tambin otros negocios, y por el otro, que no siempre la compraventa es un acto de disposicin. Formulada tal aclaracin, diremos que es verdad que pueden vender todos los que tienen capacidad de disponer. Pero nos parece que sera precipitado el afirmar - a contrario-

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que no pueden vender los que no tienen capacidad de disponer. La ley, al afirmar lo primero, no niega necesariamente lo segundo. Y segn los principios que estimamos correctos, los que no tienen capacidad de disponer, pueden vender cuando la venta no implique un acto de disposicin. Pero cuando se lee el texto con este sentido (es decir, rechazando la directa lectura a contrario) se advierte que la norma resulta intil, pues en definitiva (en el tema de la capacidad) slo se extrae esta consecuencia: que pueden vender todos los que pueden vender. Pero en esto, naturalmente, no hay nada de nuevo, sino una mera tautologa. En materia de venta, el principio es ste (que por otra parte es general para todos los actos): la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepcin. Lo que interesa es conocer cules son los casos de incapacidad. Y para ello debemos remitirnos en primer trmino a los principios generales, y luego a las normas especficas de la compraventa. 2. Capacidad de obligarse Contina el texto diciendo que toda persona capaz de obligarse puede comprar. Con razn se ha dicho que no existe una especfica capacidad de obligarse, por lo que en definitiva el texto viene a decir que toda persona capaz puede comprar. 1 II. Los actos de disposicin Los actos de disposicin son algo distinto de los actos de administracin, y diversos textos del Cdigo, ya por referirse' a ambos conceptos, ya slo a uno de ellos, imponen la necesidad de fijar su concepto. 2 Tal necesidad surge en el tema del poder de representacin (art. 1880). Pero tampoco es extrao al de la capacidad,
As lo ensea Risola, Capacidad y contrato, n 29. En el 15, al hablar de la legitimacin, examinamos como variedades del poder de negociacin a los poderes de representacin, de disposicin, y de adquisicin, pero all mismo, en nota, observamos lo equvoco de la expresin "poder de disposicin", ya que anlogos problemas se presentaban para los actos de administracin. Es obvio que aqu empleamos la palabra "disposicin" en una acepcin distinta.
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como se advierte de los arts. 135 y 152 bis. Y tiene una dramtica importancia en el de la sociedad conyugal (art. 1277). I n m e d i a t a m e n t e se intuye la diferencia, pero es difcil volcarla en una definicin general, aplicable a los casos ocurrentes, reserva hecha de los preceptos particulares que la ley pueda traer a propsito de una determinada institucin. Y, sin embargo, es preciso encontrar el criterio. Son actos de disposicin los que no son de administracin. Y los que son actos de administracin (incluyndose en el concepto tambin los de conservacin) lo ha dicho magistralmente Bonnecase, 3 en los siguientes trminos: "El acto de administracin es un acto jurdico concerniente a un bien individualizado o a un patrimonio de familia considerado en sus elementos concretos, y que tiende, sea a la puesta en valor del elemento capital de ese patrimonio por definicin esencialmente estable, sea a la apropiacin o a la utilizacin de los resultados de esta puesta en valor, sin que la existencia en el seno del patrimonio, la individualidad o el valor de dicho elemento capital queden en nada comprometidos". Consideramos esa conceptualizacin aplicable a nuestro Derecho, pudindose llegar a ella partiendo de nuestros textos, adoptando lo que tienen de general y desechando lo que presentan de particular. 1. Punto de partida Un buen punto de p a r t i d a (pero slo de p a r t i d a ) est constituido por las disposiciones del Cdigo en materia de contrato de mandato dado que las mismas ostentan a travs del art. 1870 una pretensin de generalidad para todos los supuestos de representacin. Formulemos dos proposiciones provisorias, con cargo de demostrar luego sus verdaderos alcances y, en su caso, su parcial inexactitud. Primera: el art. 1881 enumera todos los actos de disposicin. Segunda: todos los actos no enumerados en el art. 1881 son de administracin.

Bonnecase, Supplment, III, n 343.

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Apresurmonos a decir que esas dos proposiciones han sido prcticamente extradas de la doctrina del art. 1694. Y desde luego, por escapar al objeto de este estudio, prescindamos de las hiptesis que se refieren a los Derechos de Familia y Sucesorio (art. 1881, incisos 5, 4 6 y 16). a) Pasemos a examinar la primera proposicin, a saber: el art. 1881 enumera todos los actos de disposicin. Es de vital inters el determinar cul h a sido el criterio general que ha inspirado al Cdigo en dicha enumeracin. Hay un criterio que resplandece claramente de la letra de los incisos 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11 y 17: por lo menos para ciertos negocios tpicos, no es posible predicar siempre de ellos que sean actos de disposicin, pues a veces son actos de administracin. Si tratamos de indagar, cundo la ley considera que uno de los referidos negocios tpicos es de administracin y cundo de disposicin, parece que debemos concluir en esto: acto de administracin es el ordinario, y de disposicin, el extraordinario. Se nos achacar que estamos explicando lo oscuro por lo oscuro, y que despus de haber invocado el art. 1694, para llegar al art. 1881, regresamos de ste al art. 1694, en una recproca remisin, y en un interminable crculo vicioso. Pero si nos fijamos en el art. 448, y lo vinculamos con la doctrina del art. 3249, los arts. 1694 y 1881 cobran nueva vida: Administrar una empresa confiada (art. 448) es realizar todos los actos que sin comprometer su estado inicial (art. 3249, y aplicaciones en los incisos 2 y 17 del art. 1881) pueden ser considerados como propios de tal empresa, o consecuencia de los actos cumplidos para el destino de ella (incisos 1, 9 y 11 del art. 1881) o de discreta entidad (incisos 8 y 10 del art. 1881), o especialmente justificados por las circunstancias (art. 1881, inc. 4). Tal criterio, como se advertir, puede ser extendido a los casos no enumerados por el art. 1881, en la medida en que medie idntica razn, lo que tendr importancia para juzgar de los contratos innominados.

Derogado por la ley 23.515.

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Pero el art. 1881 pareciera reflejar un segundo criterio, a saber: que hay ciertos actos que son siempre de disposicin (incisos 3, 7, 12, 13, 14 y 15). A nuestro entender, la razn de ello se explica porque en tales casos es difcil ver negocios ordinarios. La venta de un bien raz, por ejemplo (supuesto incluido en el art. 1881, inc. 7), compromete normalmente la explotacin (doctrina del art. 3249). Pero que sea difcil ver en tales negocios un acto de administracin no significa que sea imposible. Cabe imaginarse una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles, y en tal caso habra que considerar a la venta de bienes races como acto de administracin. No habra razn, realmente, para seguir en tales hiptesis un criterio distinto al que informa los otros incisos. Tanto valiera como pretender que en tales casos, el encargado de administrar una empresa de esa ndole, debiera paralizar sus actividades, olvidndose que "administrar" es, por lo menos, mantener. b) Y pasemos a examinar la segunda proposicin, a saber: los actos no enumerados en el art. 1881 son de administracin. Tal es la consecuencia que debiera extraerse del art. 1694. Pero esa consecuencia es altamente peligrosa, y desde luego, inexacta. Si eso fuera verdad, la venta de muebles sera siempre un acto de administracin, porque ella no se encuentra enumerada en el art. 1881. 5 Y, a tenor de ello, un administrador a quien se le confiera una empresa formada por cosas y bienes muebles, podra, vendiendo los primeros y cediendo los segundos, destruir la explotacin misma. Pero si nos fijamos en el art. 434 obtenemos, por lo menos para la tutela, la regla completamente inversa, a tenor de la cual, la venta de muebles sera siempre un acto de disposicin. Y tal conclusin sera igualmente disvaliosa. A tenor de ella, si el pupilo tuviera una finca ganadera, el tutor no podra vender ni un solo animal, sin la autorizacin del juez de la tutela.
Como acertadamente lo subraya Risola, Capacidad y contrato, n 37.

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Tanto valdra como decir que tratndose de establecimientos ganaderos, no hay posibilidad de administracin por el tutor. Pero el art. 443, inciso 1, est dando la pauta, cuando slo exige la autorizacin del juez para la venta de "todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural". En definitiva, hay ventas y ventas, y aqu el criterio, como siempre, slo puede ser el de lo ordinario o lo extraordinario (art. 448). No. No cabe sostener que los actos no enumerados por el art. 1881 sean siempre de administracin. El art. 1881 debe ser interpretado simplemente como estableciendo pautas de orientacin. 2. Conclusin Ese punto de partida puede conducirnos a una conclusin un tanto escptica. Si slo hay pautas orientadoras, si con slo conocer el nombre del contrato no podemos predicar sin ms que sea un acto de administracin o de disposicin, qu seguridad jurdica pueden presentar los negocios para quienes contratan con el representante carente de legitimacin, o en su caso con el incapaz de disponer? 6 Pero no deben exagerarse las dificultades. Si no cabe formar una lista de actos que sean siempre de administracin (o en su caso de actos que sean siempre de disposicin), s cabe formar una lista de actos que generalmente asuman tal carcter, de tal modo que quepa decir que, en principio, se los presume tales, quedando a cargo de quien sostenga lo contrario el destruir esa presuncin. Y para esos fines s present a inters una enumeracin como la del art. 1881. Y si se parte de esa base, se comprende que en mltiples casos, el tercero se ver protegido de un modo inatacable (v.g.: cuando sea de aplicar la doctrina del art. 1938, o la del art. 1166). 3. Reglas especiales En la determinacin de lo que es un acto de disposicin, habr que tener en cuenta no slo los principios expuestos,
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Planiol, Traite Elmentaire,

I, n 2184.

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sino tambin las reglas especiales de cada institucin, tratando de desentraar el verdadero sentido de las mismas, a los fines de establecer su mbito de aplicacin. Un caso tpico de ello lo constituye la caracterizacin del arrendamiento. Es un acto de administracin o de disposicin? A estar al art. 2670, el arrendamiento de bienes races es siempre un acto de administracin. Si omos a la letra del art. 1881, inc. 10, slo lo es si el tiempo pactado no pasa de seis aos. Si nos atenemos al art. 300, los arrendamientos tanto de muebles como de inmuebles que hagan los padres de los bienes de los hijos "llevan implcita la condicin que acabarn cuando concluya la patria potestad". Y si interrogamos al art. 443, inc. 10, advertimos que el tutor no puede, sin autorizacin judicial, dar en arrendamiento los bienes races del menor por un tiempo que pase de cinco aos, y que aun los que se hicieran autorizados por el juez "llevan implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio". 7 Pero si tenemos en cuenta que ni siquiera la persona capaz, actuando por s, puede dar en arrendamiento sus bienes por un tiempo mayor de 10 aos (art. 1505) encontramos la razn general del art. 2670. El arrendamiento es siempre temporario, aunque segn las instituciones especiales pueda variar su trmino. Sin embargo, significar ello que el arrendamiento es siempre un acto de administracin, o que lo es por lo menos dentro de los trminos en cada caso fijados? Creemos que aqu, como para cualquier otro acto, no caben respuestas absolutas. La ley que en el art. 2699 ha distinguido entre poner la cosa en administracin, y alquilarla, deja entrever que se trata de dos formas distintas de explotacin. Y pensamos que si los condminos deciden poner la cosa en administracin, el administrador designado no podra verificar un tipo tal de arrendamiento que implicara dejar de tener la cosa en administracin, cambiando la explotacin por administracin, en explotacin por arrendamiento.

Comp.: Risola, op. cit., n 36.

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III. La capacidad de los menores emancipados por matrimonio, para vender Segn el art. 1360, los menores emancipados no pueden vender, sin licencia judicial, sus bienes races. La norma debe ser leda en consonancia con el nuevo art. 135. 1. El art. 135 Segn el art. 135, los menores emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero existen restricciones para los adquiridos a ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin. Como la regla general es que pueden realizar tanto actos de administracin como de disposicin, claro est que a tenor del art. 135 pueden vender, sin que en el caso presente inters el preguntarse si la venta es o no un acto de disposicin, salvo lo prescripto por el art. 1277. Pero esa regla experimenta una excepcin. Cuando se trata de bienes adquiridos a ttulo gratuito, no pueden disponer de ellos por s solos. Deben solicitar autorizacin judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad" (art. 135 in fine). Y todava respecto a estos bienes, se dispone que no pueden donarlos "ni con autorizacin judicial" (art. 134, inc. 2). Se plantea entonces el problema de determinar si los menores emancipados pueden vender por s solos los bienes que hubieran adquirido o adquirieran a titulo gratuito. Para nosotros, la respuesta debe ser extrada del concepto de acto de disposicin. El menor no puede vender si la venta es un acto de disposicin; puede hacerlo si es un acto de administracin. Y as un menor emancipado que hubiera recibido en donacin un imnueble con cosecha pendiente, puede sin duda alguna vender dicha cosecha, pues ello implica un acto de administracin y no de disposicin. 2. El art. 1360 El art. 1360, por su parte, declara que los menores emancipados no pueden vender sus bienes races sin licencia judicial.

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Confrontado este artculo con el art. 135, nos parece que pueden sostenerse tres tesis: a) La primera sera la siguiente: el art. 1360 sienta una regla que entra en contradiccin con lo normado en el art. 135. Como este ltimo viene del decreto ley 17.711/68, aqul debe considerarse derogado e insubsistente, por aplicacin del principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Pero por las razones que hemos dado en el 36, VI, esta tesis sera errnea: el decreto ley 17.711/68 no se postula como ley posterior. b) Y he aqu la segunda tesis posible: el art. 1360 sienta una regla interna, que por ser especial, prima en el caso de venta de bienes races sobre el art. 135, el que constituye una ley general. Segn esto, tratndose del contrato de compraventa, habra que distinguir: para los bienes races se aplicara siempre el art. 1360, con lo cual slo los muebles quedaran sujetos al art. 135. c) Y he aqu la tercera tesis, que es la que propugnamos: el art. 1360 es una simple aplicacin para un caso particular de lo normado en el art. 135. Desde el punto de vista prctico, esta tesis conduce exact a m e n t e a las mismas conclusiones que la primera. Pero presenta esta ventaja: respeta mejor las reglas de la hermenutica, pues no tiene por no escrito un texto que est escrito. Convengamos que desde el punto de vista prctico, tanto da el decir que un texto no est escrito, que el sostener que est escrito, pero que no agrega nada de nuevo. Pero desde el ngulo visual de los principios de interpretacin, media una radical diferencia. Ahora, si comparamos esta tercera tesis con la segunda, advertimos que si bien ambas parten de una misma afirmacin (a saber: el texto est escrito y rige), llegan en cambio por la va de la interpretacin a conclusiones diferentes, con trascendencia prctica. La tesis propuesta sub b) distingue las ventas segn sean de muebles o de inmuebles. P a r a los muebles, aplica el art. 135 con todas sus distinciones (es decir, examina si fueron adquiridos a ttulo gratuito, y en caso afirmativo, si la venta es un acto de disposicin). Para los inmuebles, en cambio, sin distincin alguna, aplica el art. 1360.

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La tesis propuesta sub c), en cambio (y es la tesis que sostenemos), aplica el art. 135 tanto a muebles como a inmuebles, y advierte que en ciertos casos, a tenor de su contexto, hace falta la autorizacin judicial. Por eso, cuando llega al art. 1360 no se sorprende ante su letra, sino que lo lee de tal modo que la exigencia de autorizacin judicial quede circunscripta a los mismos supuestos del art. 135. En otros trminos, lee el art. 1360, como dando por sobreentendido lo que agregamos destacndolo: "Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes races suyos, cuando sea el caso del art. 135". Con una lectura de este tipo, el art. 1360, realmente, nada de nuevo dice respecto al art. 135, pues evidentemente, segn ste, en algunos casos har falta la autorizacin judicial para vender bienes races (si se t r a t a de disponer inmuebles adquiridos a ttulo gratuito y falta el acuerdo del cnyuge mayor de edad). Comprendemos que puede preguntrsenos: cules son las razones para preferir esta lectura a la de la tesis mentada sub b)? Respondemos que nos parece ms congruente. El art. 135 sin duda abarca tanto a los varones como a las mujeres; en cambio, el art. 1360 en su letra (advirtase la referencia posterior que hace a las "mujeres" de los emancipados) slo legisla sobre los emancipados varones. Ahora bien: o uno se aferra a la letra del art. 1360 lo mximo posible, y entonces se llega a la injusticia de t r a t a r ms duramente al varn que a la mujer, o se comienza el camino de una interpretacin ms amplia, el que una vez emprendido, no tiene por qu detenerse, y debe llegar hasta sus ltimas consecuencias, encontrando la total conciliacin con el art. 135 que tiene hambre de generalidad.

IV. La capacidad de los emancipados por para vender

habilitacin

La reforma de 1968 introdujo en el art. 131 el instituto de la emancipacin por habilitacin de edad. Y entre sus

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graves e inexplicables defectos de tcnica, que pervive en la actual redaccin segn ley 23.264, figura el de no haberse explicitado claramente sobre la capacidad acordada al habilitado. En efecto, mientras para los emancipados por matrimonio dijo expresamente en el art. 133 (defecto subsistente en la actual redaccin segn ley 23.515) que cabe aplicar las reglas de los arts. 134 y 135, para los habilitados guard en el art. 131 un silencio que lo menos que induce es a la perplejidad. Partiendo de la base de que con el verbo "emancipar" y sus derivados se designan tanto los supuestos de emancipacin por matrimonio, como los de emancipacin por habilitacin (art. 128, primera parte, y art. 131), llegamos a la conclusin de que los arts. 134 y 135 se aplican tambin al habilitado. Es verdad que el art. 135 en su ltima parte expresa "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad", y que tal expresin, sin duda alguna, slo puede referirse a los emancipados por matrimonio, pero no lo es menos que conforme a su propia redaccin, se trata de una salvedad, a ttulo de excepcin de una regla ms general, excepcin que por ser especial, debe ser entendida como aplicable a los casos en que se d la posibilidad.

V. Otras hiptesis Recordamos: 1. Lo dicho sobre la capacidad del emancipado por matrimonio, debe entenderse con la aclaracin que resulta del art. 131, segundo prrafo. 2. El menor que tiene capacidad laboral o profesional (supra, 12, II, 1 y nota 3) administra y dispone libremente de los bienes que adquiriere con el producto de su trabajo. En consecuencia, en esos lmites, no cabe duda de que puede vender. 3. Para los inhabilitados, hay que distinguir segn que la venta implique un acto de administracin o de disposicin.
Sobre el problema: Llambas, Parte General, n 666 ter.

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45. La aptitud de los sujetos

Para los de la segunda especie, necesitan de la conformidad del curador; para los de la primera, no, salvo las limitaciones que pudiera haber establecido la sentencia de inhabilitacin (art. 152 bis). 4. Para la norma del art. 1277 remitimos al 48, LX.

46. La aptitud del objeto: la cosa

I.

Generalidades

El objeto de la compraventa es doble. Damos por reproducido lo dicho en 14, I, 1, y pasamos a t r a t a r en particular algunos problemas relativos a la cosa y al precio, comenzando con los primeros, para luego examinar los segundos. La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, pueden serlo del de compraventa (art. 1327). Por "cosa" deben entenderse los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La doctrina anterior se agit en torno a determinar si era o no susceptible de venta la energa elctrica. 1 El problema terico h a quedado dilucidado por la reforma introducida por el decreto ley 17.711/68 segn la cual, el segundo prrafo del art. 2311 prescribe: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". De all que en el suministro de energa elctrica pueda verse en principio (supra, 42, XI) una venta, como pueda verse una tradicin en el hecho de que la energa es dejada en un sitio en el que queda a la exclusiva disposicin del accipiens (art. 2386).

II.

Determinacin

El objeto debe ser determinado o determinable (supra, 14, II, 2). Una indeterminacin absoluta obstara a la con-

Por la afirmativa: Borda, Contratos, n 59.

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46. L a a p t i t u d del objeto: l a cosa

clusin del contrato. Distinta es la hiptesis de una indeterminacin relativa, cuando ella pueda ser superada sin un nuevo consentimiento, es decir, cuando la cosa puede ser determinada por un procedimiento ulterior ya previsto en el contrato. Tal tipo de indeterminacin relativa puede darse en cuanto a la cosa, en cuanto al precio, y en cuanto a ambos. 1. De la cosa La ley comienza declarando que no h a b r cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla (art. 1333, primer precepto). Y da las siguientes reglas particulares: a) Hay determinacin cuando se vende una cosa cierta (art. 1333, segundo precepto, primer supuesto), es decir, una individualidad mueble o inmueble. 2 Ello supone que la cosa ha sido descripta en el contrato como cierta, dndose los datos para individualizarla. La venta de "este" caballo, o la venta del caballo conocido con el nombre de "Bucfalo" es venta de cosa cierta; no lo es la venta de "un caballo", aunque de hecho pueda ser entregado "el" caballo que hubiera podido ser tratado como cosa cierta. b) Hay determinacin cuando se vende una cosa incierta "si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas" (art. 1333, in fine). As la venta de "un caballo". La norma abarca tanto las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, como las de cantidad. 3 Debe determinarse tanto la especie como la cantidad.

O varias individualidades, cada una descripta independientemente, o una universalidad de hecho, conceptualizada en su individualidad, como algo distinto. 3 Rezznico, Contratos, I, pg. 63, y Borda, Contratos, n 61, ensean que el texto se refiere a las cosas fungibles; en cambio Busso, Cdigo Civil Anotado, "Sobre las obligaciones de dar cosas inciertas", n 15, lo entiende referido a las no fungibles. Nosotros pensamos que abarca a ambas, pues como bien lo enseaba Freitas (art. 351 del Esbogo) las cantidades son tambin cosas inciertas. Cuando las cosas son no fungibles, no basta con determinar la especie, sino que es preciso sealar la cantidad (as ella se reduzca a una sola unidad); y cuando las cosas son fungibles, no basta con indicar la cantidad (no se venden 100 kilos, sino 100 kilos de trigo, azcar); en ambos casos se da por lo tanto la hiptesis que menta el art. 1333.

46. L a a p t i t u d del objeto: l a cosa

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En cuanto a la especie 4 la determinacin puede verificarse con mayor o menor intensidad. Pero es necesaria una determinacin suficiente. 5 P a r a la cantidad, debe recordarse que no es necesaria u n a determinacin numrica en el contrato, bastando con que ella sea determinable, segn la doctrina de los arts. 1170/1 (supra, 14, II, 2). c) La ley juzga indeterminable la cosa "cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros, o u n a p a r t e de ellos" (art. 1334). La indeterminacin existe sea que se vendan todos los bienes presentes y futuros, o slo todos los bienes presentes, o slo todos los futuros. Aun ms: la indeterminacin existe aun cuando la venta slo recayera sobre una parte alcuota. La ley ha adoptado aqu una regla parcialmente distinta a la que luego sigue en materia de donacin, donde por el art. 1840 resulta posible una donacin de una parte alcuota de los bienes presentes (infra, 75, III, 2). En s, la diferencia de rgimen no se justifica, y de entrambas reglas nos parece mucho ms apropiada la estatuida para la compraventa. d) La ley declara en cambio vlida "la venta de una especie de bienes designados, aunque en la venta se comprenda todo lo que el vendedor posee" (art. 1335). De la combinacin de los arts. 1334 y 1335 resulta que es posible una operacin que abarque todos los bienes a condicin de que en lugar de hacerse referencia general a ellos, se determinen las distintas especies en el conjunto. Pero naturalmente, la especie que quedara omitida en la enunciacin, estara excluida de la venta, al no haber sido alcanzada por la referencia contractual. Y claro est que cuando quedaran

Recurdese que nuestro Cdigo llama "especie" a lo que otros denominan "gnero", trmino tambin utilizado por nuestra doctrina y que nosotros mismos empleamos. Colmo, De las obligaciones en general, n 370, observa que hay una gradacin insensible, faltando un lmite fijo entre lo indeterminable y lo determinable. De l tomamos los siguientes ejemplos de indeterminacin: dar algo, o un animal, u n a planta, incluso dar un vertebrado, o una talfita. Con razn seala que el grado de indeterminacin exigible depende de las circunstancias, intereses en juego, usos y costumbres.

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abarcados bienes que no fueren "cosas", la operacin sera algo ms que u n a pura compraventa, presentando el cuadro de una acumulacin de compraventa y cesin de derechos, a lo que se agrega que habr que tener presente siempre que hay derechos incesibles (infra, 93, V). Ahora bien: cundo podr decirse que la "especie" (o "especies" en su caso) se encuentra suficientemente designada? He aqu una cuestin de hecho que debe ser resuelta en cada caso con prudencia. Una referencia demasiado general constituira una puerta abierta para verificar lo que el art. 1334 veda, como si se dijera "todas las cosas muebles e inmuebles que poseo" o slo las primeras o slo las segundas, igualmente impreciso sera referirse a los "animales". En cambio, hablar de las cosas "del ajuar de tal casa", o de los animales que estn en tal establo, o de todos los caballos que se posee, implicara una suficiente determinacin de la especie. Pero cuando la venta abarcara cosas futuras, nos parece que no se cumplira con el requisito de la determinacin hablando v.g. de todos los caballos que se llegara a poseer, sin circunscribir de alguna manera el gnero, de modo que quedara revelada la seriedad de la operacin y al mismo tiempo salvada la libertad del vendedor de ser dueo de caballos, no englobados en la operacin de venta. La redaccin del art. 1335 sugiere que es posible -cuando hay una debida especificacin- que la venta comprenda "todo lo que el vendedor posee", pero de ella no surge - y nada lo autoriza- que la venta pueda comprender por va de especificacin todo lo que el vendedor "llegue a poseer" en el futuro. Hay algo por de pronto perteneciente al futuro que quedar vedado, a tenor del art. 1176: lo dependiente de una sucesin no deferida. 2. Del precio Sobre la determinacin del precio, nos remitimos al 47, III. Si recordamos el tema aqu, es slo a los fines introductorios de la hiptesis que sigue. 3. De la cosa y el precio Los problemas de determinacin pueden darse simultneamente sobre la cosa y el precio. As cuando se vende toda

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el azcar existente en tal depsito al precio de $ 0,50 el kg, hay una relativa indeterminacin, pues no se sabe la cantidad total existente, y en consecuencia no se conoce el precio total. Sin embargo, tal operacin sera vlida, pues se cumple suficientemente con la regla de la determinacin. Hay indeterminacin, pero no es absoluta. Pues la venta de "todo el azcar que est en el depsito", cae a fortiori dentro de la norma permisiva del art. 1335, y la determinacin del precio depende de una simple operacin aritmtica. III. Cosas que han dejado de existir Segn el art. 1328: "Si la cosa hubiera dejado de existir al formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera". 1. Prdida total y prdida parcial La ley contempla dos hiptesis: prdida total y prdida parcial. En el de prdida total, el contrato queda "sin efecto alguno". En el de prdida parcial, el comprador goza de u n a opcin: dejar sin efecto el contrato, o demandar lo que existiere, con reduccin del precio. Parece que corresponde en consecuencia p r e g u n t a r s e cundo cabe hablar de prdida total, y cundo de prdida parcial. Para la prdida total (comp.: art. 891), no es preciso requerir la total destruccin, de modo que no quede materia alguna o, por lo menos, materia alguna apreciable (nada se pierde, todo se transforma) bastando con que no pueda hablarse ya de la cosa tenida en cuenta en el contrato, en el sentido en el que se entiende la expresin designatoria que se hubiera utilizado, en los usos y costumbres. Con ese sentido, parece correcta la ejemplificacin de quienes dan como hiptesis de prdida total, el caso en el que se haya vendido u n a casa, y la misma estuviera t o t a l m e n t e d e s t r u i d a al

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tiempo del contrato, 6 no obstante, que de hecho, quede el terreno, e incluso materiales diversos. Pero cuando se reflexiona ms a fondo se advierte que la hiptesis principal del art. 1328, y de la cual corresponde partir, es la de prdida parcial. El comprador tiene una opcin: dejar sin efecto el contrato o demandar lo que quedara de la cosa, con reduccin del precio. Claro est que cuando nada quedara apreciable en dinero (art. 2311), tanto da dejar sin efecto el contrato, como pedir la reduccin del precio a cero, pues desde que el precio es "cero" deja de haber compraventa. Y esta reflexin la estimamos de una utilidad prctica indiscutible. Pues suponer u n a incomunicabilidad entre los casos de prdida total y prdida parcial, podra conducir en el ejemplo dado de la destruccin de la casa vendida, a negar la posibilidad de opcin a favor del comprador. 7 2. mbito del art. 1328 La norma slo se aplica: a) A la contratacin conmutativa, pues para la aleatoria rige el art. 1332, segunda parte. Debe tratarse de una venta en la que la cosa haya sido tratada como existente. b) A las cosas de tal modo determinadas, que pueda decirse de ellas que han perecido (ya total, ya parcialmente). Como es sabido, el gnero y la cantidad nunca perecen. As queda comprendida en la previsin del art. 1328, la venta del "caballo Bucfalo", o la de "1.000 kg del azcar que se encuentra en tal depsito", cuando ha perecido el caballo mencionado, o se ha perdido el azcar existente en el depsito. Pero no quedara comprendida la venta de "un caballo de tiro", o la de "1.000 kg de azcar".

6 Da este ejemplo, Troplong, De la Vente, n 252, observando que es la casa, y no un sitio vaco lo que se ha entendido comprar. Alessandri Rodrguez, trata in extenso y por separado la inexistencia total y la parcial, distinguiendo en cada una de ellas cuatro casos, segn que el vendedor o/y el comprador sepan o/e ignoren la inexistencia. A nuestro entender, esta forma de encarar el problema, o recarga intilmente la exposicin (cuando las soluciones que se ofrecen son las mismas), o conduce (erradamente) a encontrar diferencias donde no las hay.

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c) Al perecimiento del cual corresponda hablar al tiempo de la contratacin. Si la cosa pereciera despus, ya no sera la hiptesis del texto subexamen, sino la de los arts. 888 y sigs., y 578 y sigs. d) A la inexistencia que puede predicarse con relacin a la existencia afirmada en el contrato, y no a la que pueda resultar de una comparacin con un anterior modo de existencia de la misma cosa. 8 3. Armona con el art. 1172 La norma debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto por el art. 1172: a) P a r a el caso de prdida total, la ley dice que el contrato "queda sin efecto alguno". Esto debe ser entendido en el sentido de que es nulo, como lo afirma el art. 1172, y lo ensean los principios generales, pues si la imposibilidad sobreviniente da lugar a la extincin (art. 895), la concomitante produce la nulidad. b) Para la hiptesis de prdida parcial, la ley emplea anloga expresin ("dejar sin efecto el contrato"). La ley da u n a opcin, pero en cualquiera de los dos trminos de ella, el contrato no queda en pie tal como fue concebido: en un caso queda borrado ab initio; en el otro, modificado ab initio. 4. Venta de una pluralidad de cosas A qu reglas someter el caso en el que se hubiera vendido una pluralidad de cosas? Naturalmente que el problema no se presenta cuando la prdida (total o parcial) incide con igual intensidad sobre todas las cosas vendidas. Pero qu decir cuando ella recae slo sobre algunas?
Esta observacin nos parece de una mxima importancia. Hay que ver cmo la cosa ha sido descripta en el contrato. Si en el momento de la venta la cosa est a la vista, y se la describe por el mtodo de sealarla, no podra pretenderse que con relacin a lo que la cosa era das atrs, ha habido prdida parcial. Podr hablarse (si se dan los requisitos) de vicios redhibitorios (infra, 52, VII), pero no del caso del art. 1328. Y si se vende la cosa que el comprador ha visto tal da, debe partirse de la base de que se afirma una existencia actual en las condiciones en que estaba ese da, con los posibles cambios normales que es de esperar en razn del transcurso del tiempo.

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Aqu, lo decisivo es determinar si hubo una sola venta con objeto plural, o una pluralidad de ventas de objeto singular, y en este segundo caso, si ellas fueron independientes o dependientes. Segn la doctrina dominante, 9 cuando se venden varias cosas por un precio nico, el supuesto a los fines del art. 1328 debe ser t r a t a d o como u n a sola v e n t a ; en cambio, cuando los precios son distintos para cada cosa, hay pluralidad de ventas, y la regla del art. 1328 se aplica no sobre toda la operacin, sino sobre cada una de las ventas. De all esta consecuencia: si se vendieron dos caballos determinados por $ 1.000, y uno ha perecido, el comprador puede dejar sin efecto la totalidad de la venta, o recibir el caballo que queda con reduccin del precio; en cambio, si esos mismos dos caballos fueron vendidos cada uno por $ 500 (o uno por $ 600 y otro por $ 400, tanto da) la prdida de uno de los dos caballos no autorizara a dejar sin efecto la operacin total, de tal modo que el comprador carecera de la opcin, y necesariamente tendra que recibir el caballo que queda, por el precio fijado para el mismo. En general, tal doctrina es correcta, con estas salvedades: a) Cuando hay pluralidad de precios, se da una acumulacin de ventas. Cada una puede seguir una suerte independiente. Pero tambin es posible que las partes hayan querido una pluralidad de ventas con u n a conexin tal que, de la suerte de la una, dependa la de la otra. Ser necesaria una cuidadosa interpretacin del contexto y de las circunstancias, para pronunciarse por una u otra alternativa. Pero en la duda, hay que estar por la pluralidad de ventas sin nexo de dependencia. 10 b) Cuando hay en cambio unidad de precio, estimamos que no cabe hacer distingos, ni pretender encontrar, pese a la unidad de precio, una pluralidad de ventas. 1 1 Segn las reglas de la declaracin de la voluntad (supra, 17, VI) la

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Salvat, Fuentes, n 379. Comp.: Borda, Contratos, n 67. 1 Contra: Borda, loe. cit.

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voluntad se ha explicitado suficientemente. Pues, mientras que en el caso de la pluralidad de precios, todava queda por examinar si hay dependencia o independencia de actos, en ste que ahora examinamos no cabe otra alternativa que declarar que se quiso una sola venta. 5. Opcin en caso de inexistencia parcial Cuando la inexistencia es parcial-12 el comprador tiene una opcin: o dejar sin efecto el contrato, o recibir lo que queda con reduccin proporcional del precio. a) Se ha preguntado si basta cualquier prdida, por mnima que sea, para que el comprador pueda optar por dejar sin efecto el contrato. Ante los trminos de la ley, que no formula distingos, la respuesta afirmativa se impone. Pero como los contratos deben interpretarse segn las reglas de la buena fe (art. 1198), es preciso fijarse bien en la forma en que se describi la cosa, para slo conceptualizar "prdida" aquella que afecta su descripcin, segn lo que es de esperar de la misma, en tanto ella tenga influencia sobre el precio. 13 b) Cuando se opta por la reduccin del precio, sta se verifica "en proporcin" de la parte que existiera, con relacin a la cosa entera. Pero no debe entenderse que la ley prescribe una reduccin puramente cuantitativa, de tal modo que, perdida v.g. la mitad de la extensin fsica de la cosa, el precio debiera reducirse a la mitad. Pues ello slo ser correcto si lo perdido fuera homogneo, en punto a valor, con lo salvado. 6. Consecuencias Las consecuencias de la inexistencia (total o parcial) de la cosa, al tiempo del contrato, son para el vendedor, en punto a obligaciones y responsabilidad: a) En ningn caso (medie o no conocimiento de la prdida) est obligado a entregar lo que se ha perdido. A lo imposible
12 Hablamos de la inexistencia parcial. Con esto no abandonamos la doctrina que hemos expuesto en el texto, en n 1, a tenor de la cual los principios son comunes para los dos casos, sino que examinamos la hiptesis que estimamos bsica. "* Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 99.

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nadie est obligado, y nada interesa aqu que la imposibilidad sea simultnea al contrato, pues no deja por ello de tener tal carcter. b) Puede pesar sobre el vendedor la obligacin de resarcir los daos y perjuicios. A tales fines, conceptuamos irrelevante el que el vendedor sepa o ignore que la cosa no existe (ya total, ya parcialmente). En ambas hiptesis corresponde que indemnice, a tenor de la doctrina del art. 1172, que no formula distingos. No compartimos la tesis de quienes ensean 1 4 que el vendedor no debe indemnizar cuando ignoraba que la cosa hubiera perecido; quien acta sin cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, est en culpa, y ella constituye suficiente soporte de la obligacin de indemnizar. Interesa, en cambio, la actitud subjetiva del comprador. Pues cuando el comprador sabe que la cosa ha perecido, el vendedor no le debe daos y perjuicios, ya que de qu se quejar aqul? (doctrina del art. 1111). Al conocer, debe asimilarse el ignorar, cuando ello es consecuencia de no haber obrado con el razonable cuidado y previsin (supra, 14, III y 18). Pero es tambin irrelevante, el que se trate de una prdida total o parcial, 1 5 como lo es el que en esta ltima hiptesis, el comprador opte por la reduccin del precio. Pensamos que en todos los casos (y por lo tanto tambin en la hiptesis de que se optara por la reduccin del precio), dados los dems requisitos, procede la indemnizacin de daos. 7. Posicin del comprador En lo que concierne a sta: a) En ningn caso el comprador puede ser compelido a pagar el precio (o la parte del precio) de lo perdido. Es verdad que se ha pretendido que esa consecuencia podra producirse cuando el comprador contratara a sabiendas

As: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n 249. Ensea la existencia de una obligacin de indemnizar en el caso de prdida parcial: Alessandri Rodrguez, op. cit., n 249.
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de la inexistencia de la cosa, entendindose que en tal caso quiso donar. 1 6 En el afn de bucear voluntades no expresadas en el contrato, podramos, conociendo la integridad de todos los antecedentes, llegar en muchos casos a la consecuencia de que efectivamente el comprador quiso donar; pero acaso llegramos en otros a que lo que persigui fue u n a aventura en perjuicio del vendedor. De todos modos, segn la teora de la declaracin, esos buceos son improcedentes. Pues aun cuando se acreditara que el comprador quiso donar, no lo manifest as, y el vendedor no declar querer convertirse en donatario. b) Si el comprador pag el precio, y se t r a t a r a de un supuesto de inexistencia total, tiene derecho a la repeticin. Y aqu, es tambin irrelevante el examinar si el comprador saba o no que la cosa haba perecido, ya total, ya parcialmente. Mientras, segn la descripcin del contrato, la cosa deba ser tenida como existente, su inexistencia (en la medida de la misma: total o parcial) deja sin causa a la obligacin del comprador. No cabra invocar el art. 795 para sostener la irrepetibilidad de lo pagado por quien supo al tiempo de contratar los alcances de la inexistencia. 17 Pues podr hablarse de torpeza en el contratar, pero la contraprestacin pactada no es en s torpe, sino imposible, lo que constituye algo distinto. c) Si el comprador pag el precio, y se tratara de una hiptesis de prdida parcial, hay una cuestin previa a decidir: conserva la opcin del art. 1328, de tal manera que, ejercindola, pueda optar entre repetir el todo o una parte del precio? Si el comprador ignoraba la prdida, tanto al tiempo de la compra, como al del pago, pensamos que conserva la opcin. Pero otra cosa debe decidirse si en cualquiera de los dos momentos tuvo conocimiento, porque en tal hiptesis slo po-

16 A favor de la tesis que ve una donacin: Troplong, Vente, n 253, al menos como una de las posibilidades. Contra, y en el sentido que sostenemos en el texto: Colmet de Santerre, en el Cours de Demante, VII, n 30 bis. 17 Sostiene la doctrina de la irrepetibilidad: Duranton, Cours, VI, n 183. Por la repetibilidad: Colmet de Santerre, op. cit, n 30 bis; Marcad, Explication, VI, pg. 218.

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dra repetir el excedente de precio. Y pensamos que tal es la solucin, pues mientras en el primer caso hay error y falta de causa, en el segundo slo falta la causa, y slo en esta medida puede accionar. d) Por el solo hecho de haber contratado sobre una cosa inexistente, el comprador no est obligado a indemnizar daos al vendedor. Bien est que el vendedor pueda verse obligado a indemnizar, pero por qu el comprador? Cada uno debe cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, pero el comprador no promete la cosa, sino que recibe la promesa. De all que no compartamos la opinin de quienes ensean que el comprador que supo que la cosa haba perecido, debe indemnizar al vendedor que lo ignoraba. 1 8 Para que el comprador pudiera verse en la necesidad de indemnizar, sera preciso algo ms que su mero conocimiento, y la mera ignorancia del vendedor. Hara falta que la conducta del comprador asumiera la entidad del dolo, verificando aserciones propias. IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes

El Cdigo legisla la venta de cosas sujetas a riesgo, en los arts. 1332, tercer supuesto, 1406 y 1407. Tales principios son generalizables. 1. Cosa sujeta a riesgo En la venta de cosa sujeta a riesgo, se supone que en el momento del contrato la cosa no existe ya, o se ha perdido en parte, es decir, que se da una de las situaciones objetivas del art. 1328. Sin embargo, no se producen las consecuencias del art. 1328. Ello es as porque la manera de referirse al objeto es distinta. En los supuestos del art. 1328 el vendedor afir-

18 Comp.: Alessandri Rodrguez, op. cit, n 239, quien admite que el comprador "posiblemente" est obligado por su conducta dolosa; Marcad, Explication, VI, pg. 218.

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ma como cierta la existencia de la cosa, y el comprador contrata sobre esa base, mientras que en el caso que ahora examinamos, el vendedor sostiene que la existencia es dudosa, y el comprador asume ese peligro: el alea explica el contrato. De all que: a) Cuando las partes ignoran al tiempo del contrato el resultado del riesgo, la venta es vlida, exista o no la cosa al da del negocio. Si la cosa existe, el vendedor deber entregarla, y el comprador deber pagar el precio. Si la cosa no existe, el vendedor no deber entregarla, pues nadie est obligado a lo imposible (pero en su caso, deber entregar la parte de ella que existiera). El comprador en cambio debe pagar el precio "aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el da del contrato" (art. 1406). b) Pero si cualquiera de los contratantes conociera el resultado del riesgo, al tiempo del contrato, la parte perjudicada podr anularlo como doloso (art. 1407). Se advierte que "parte perjudicada", en el sentido del art. 1407, puede serlo tanto el comprador como el vendedor. El comprador, cuando el vendedor saba que la cosa ya no exista al tiempo del contrato; el vendedor, cuando el comprador conoca que ya haba superado el riesgo. Ello es as, porque uno y otro contrataron en base al riesgo: el comprador no hubiera contratado de saber que la cosa no exista ya; el vendedor no se hubiera contentado con el precio pactado, de saber que la cosa realmente exista. 2. Riesgos computados En la venta de cosas sujetas a riesgo, puede tomarse en consideracin: a) Un riesgo determinado. En tal caso, es a la produccin o no de ese evento, al conocimiento o no del mismo, que hay que atenerse para la aplicacin de los textos subexamen. Si la cosa existe al tiempo del contrato (porque el riesgo previsto ha sido superado), o si no existe (porque el evento previsto se ha producido), tales son los principios. Pero la cosa puede haber superado el riesgo y, sin embargo, haberse perdido despus por u n a causa distinta, y no

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existir al tiempo del contrato o, simplemente, no haber llegado la oportunidad de determinar si el riesgo fue o no superado, porque a n t e s se produjo u n a c a u s a d i s t i n t a de extincin. En tal hiptesis, pensamos que el rgimen aplicable es el del art. 1328, pues la extincin de la cosa depende de u n alea no prevista, no computada en el contrato; pero pensamos tambin que, a los fines de la posible accin de daos y perjuicios a favor del comprador, no cabe prescindir del conocimiento que ste t u v i e r a del r e s u l t a d o del riesgo previsto. Pues, si saba que el riesgo previsto haba sido superado, no puede agraviarse de que el contrato careciera de efecto por haberse producido un riesgo imprevisto. Dolosamente actu (art. 1407) y no puede derivar una accin de daos, de su dolo. b) La totalidad de los riesgos posibles. La ley habla de cosas "sujetas a algn riesgo". Esto no debe ser entendido en el sentido de que haya objetivamente dos categoras de cosas, de las cuales unas estn sujetas a algn riesgo y otras no. En el sentido objetivo, todas las cosas estn siempre sujetas a riesgos, por que ya hay un riesgo en el existir. Por el contrario, tal expresin debe ser literalmente entendida en el sentido de cosas que las partes han previsto como sujetas a algn riesgo, es decir, conceptualizando un riesgo determinado. Se advierte que la doctrina debe ser la misma cuando las partes en lugar de un riesgo han previsto dos o ms. Igualmente, cuando h a n previsto la totalidad de ellos, de tal manera que afirmen directamente dudosa la existencia de la cosa, por cualquier razn que fuera. Pero, desde el punto de vista prctico, esta hiptesis tiene una diferencia con la anterior: que nunca llegar la oportunidad de desplazar la aplicacin de los artculos subexamen, en beneficio de la regla del art. 1328.

V. Cosas futuras Variados son los problemas que se plantean al respecto.

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1. Concepto de cosa futura Qu es una cosa futura? 1 9 No es fcil de determinar el concepto, utilizado por la ley y la doctrina, con diversas acepciones. Dar uno o dos ejemplos (y los hay clsicos) no ofrece desde luego ninguna dificultad, e incluso pueden resultar bastante ilustrativos, pero dar una definicin suficientemente elstica como para comprender todos los casos, es otra cuestin. A un primer examen se comprende que "cosa futura" es la cosa que puede llegar o no a existir en el futuro. Pero cabe preguntarse si slo se trata de la existencia fsica de la cosa, o slo de la existencia jurdica en un patrimonio, o de ambas; y sobre la existencia fsica, inquirir si se t r a t a de cualquier existencia, o de una existencia bajo un aspecto determinado; como sobre la existencia jurdica, preguntar si tiene importancia o no su relacin con un patrimonio determinado. A. P a r a la determinacin del concepto, parcenos til pasar revista a una serie de hiptesis dignas de consideracin: a) Si el vendedor promete entregar la cra que el ao venidero tenga su yegua an no preada, o los frutos de su rbol que todava no est en flor, o la cosecha de la plantacin que verificar en su inmueble, hay venta de cosa futura, que presenta estas caractersticas comunes: primera, que la cosa (o pluralidad de cosas en su caso) no existe en modo alguno fsicamente; segunda, que por lo tanto no est jurdicamente en su patrimonio; tercera, que est, sin embargo, jurdicamente en su patrimonio la cosa principal que la producir; y cuarta, que aun cuando en manos del vendedor est el impedir la existencia futura, o. coadyuvar a ella de algn modo, la concrecin de la existencia no depende, exclusivamente, ni de su voluntad, ni siquiera de su actividad, pues actan fuerzas naturales en un grado de relativa imprevisibilidad, como acontecimientos inciertos. Para identificarlas, denominaremos a esta clase de cosas futuras "cosas de existencia futura". b) Podemos variar los ejemplos anteriores, y suponer que la yegua ya est preada, el rbol en flor (o incluso con frutos,
19 Freitas en su Esbogo, distingue entre cosas futuras, y cosas existentes tratadas como futuras (arts. 422/3).

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pero no maduros) la plantacin verificada. Esta clase de cosas futuras, con parecerse en lo que de futuro tienen a las anteriores, presenta sus diferencias notables. Aqu son cosas que existen, pero no en el estado que se prev para el futuro; porque existen, estn ya en el patrimonio del vendedor, pero no son objeto de derechos independientes de la cosa principal. Donde la aproximacin es ms notable, es en punto a la cuarta caracterstica que hemos propuesto para las "cosas de existencia futura", porque de la clase que estamos t r a t a n d o , tambin puede decirse que est en manos del vendedor el impedir el estado futuro, o de coadyuvar a l, pero no depende exclusivamente de l la adquisicin del estado futuro, pues actan fuerzas naturales. Para identificar esta clase de cosas futuras, las llamaremos "cosas de evolucin (o madurez) futura". c) Podemos dar un paso ms, y suponer que se vendieron v.g. los frutos del rbol ya en estado de madurez, y requiriendo slo su separacin. Esas cosas entran dentro de la genrica denominacin de "cosas muebles futuras" que emplea el Cdigo en el art. 2376, pero en seguida se comprende que pueden ser o no cosas futuras en el sentido del que aqu estamos hablando. Pues una cosa es que su calificacin jurdica de muebles sea futura (muebles por anticipacin) y otra distinta que como "cosas" sean futuras. Pues si se venden todos los frutos ya maduros que tiene un rbol, la venta es de cosa presente. Pero si se venden todos los frutos que cayeran en una sacudida que se d al rbol, entendemos que hay venta de cosa futura, porque se introduce en el nuevo estado fsico esperado (el de cuerpo separado del principal) un factor de incertidumbre. Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta separacin futura". d) La clase ltimamente considerada, nos coloca frente a un caso similar, aunque no idntico, de venta de cosa futura. Tal lo que acontece cuando se toma en consideracin el producido de la pesca o de la caza a verificarse. La diferencia ms notable entre esta hiptesis y la anterior, reside en que aqu las cosas no se encuentran en el patrimonio del vendedor, aunque

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pueden entrar a l por un acto de apropiacin. Aqu hay un cambio de estado de la cosa, que pasa del de libertad al de cautividad (pudiendo segn las previsiones contractuales resultar relevante o no que conserve la vida), y ese cambio de estado no depende exclusivamente del vendedor, al introducirse factores naturales ms o menos fortuitos (el pez puede no morder el anzuelo, o no ser captado por la red; el animal puede no caer en la trampa, el cazador puede fallar el tiro). Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta captacin futura". Obsrvese que hablamos de captacin y no de "apropiacin" porque queremos poner de relieve que (segn se ver) lo que interesa a los fines de la determinacin del concepto de "cosa futura" es el cambio del estado fsico, y no del jurdico, sin perjuicio de que ste pueda seguirse de aqul. e) Completamente distinto es el caso de venta de cosas ajenas, o de cosas que dependen de u n a sucesin an no abierta. Dejemos de lado el problema de determinar si tales ventas seran vlidas o no (sobre ello, arts. 1329 y 1177), y limitmonos a puntualizar que en las cosas ajenas, y en las dependientes de u n a sucesin an no abierta, no pueden verse cosas futuras. Sin duda que algo de futuro y de incierto hay: la futura incorporacin al patrimonio del vendedor, la que puede o no acontecer. Pero del hecho de que se incorpore al patrimonio del vendedor, no se derivar ningn cambio fsico. Aun ms: si se recuerda la distincin que en su lugar hicimos entre el tema de la aptitud del objeto, y el de la legitimacin {supra, 15) se advertir que mientras lo de presente o futuro atae a la descripcin del objeto, lo de estar o no en el patrimonio, concierne a la legitimacin. B. En base a las hiptesis propuestas, nos creemos autorizados a dar el siguiente concepto de cosas futuras: cosas fut u r a s son las que los contratantes preveen, con un cierto grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existirn fsicamente, o cambiarn fsicamente de modo de existir, en el futuro. Nos explicamos: a) En todos los supuestos que hemos examinado de cosas futuras (de existencia futura, de evolucin futura, de incierta separacin futura, de captacin futura) existe u n a incerti-

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dumbre. Esa incertidumbre, segn veremos, puede dar lugar ya a un contrato condicional, ya a un contrato aleatorio, ya a una combinacin de lo uno y lo otro. b) Esa incertidumbre se encuentra incorporada al contrato, porque es ella la que lo convierte en condicional o/y aleatorio, de tal modo que el xito del complejo contractual depende de ella. Del resultado del acontecimiento incierto previsto depender que exista el contrato (cuando es condicional), y la obligacin del vendedor (cuando es aleatorio). Por ello, debe distinguirse entre el contrato sobre cosa futura, y el contrato de tradicin futura. 2 0 c) Lo futuro previsto, es un futuro fsico. Con el nuevo estado fsico puede advenir un nuevo estado jurdico (por ej.: en el supuesto de separacin, adviene una propiedad independiente), pero no es ste el que interesa. El tema de la propiedad va referido a otro instituto (el de la legitimacin: supra, 15; infra, 49). As, puede haber cosas futuras que se incorporan al patrimonio del vendedor, y cosas futuras que se incorporan al patrimonio de otro. Unas y otras son cosas futuras, pero para juzgar de las segundas, hay que tener en cuenta, tambin, el instituto de la legitimacin. C. En definitiva, la venta de cosa futura lleva nsita una incertidumbre en un cambio, sea que dicho cambio consista en el trnsito del no existir al existir, o de un modo de existir a otro modo de existir. Los efectos que trae sobre el contrato, la realizacin o no del cambio previsto, varan segn la forma en que haya sido incorporada la incertidumbre. Ello da lugar a los clsicos tipos de emptio rei speratae y emptio spei, cuya exacta descripcin no es unnime en doctrina. 2 1 2. Res sperata Cuando las partes quieren que el cambio previsto gobierne todo el contrato, de tal manera que si no se produce nada deba
El contrato sobre cosa futura supone una tradicin futura. Pero las cosas existentes se venden y se entregan despus (cuando la operacin no se concluye manualmente). De all que la tradicin en la venta de cosas existentes, pueda relegarse a un futuro ms o menos alejado. 21 Vase en el texto, infra, 5, y nota 24.

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el vendedor ni nada el comprador, y si se produce, deban uno y otro, la venta es de res sperata, es decir, de la cosa esperada. Conforme a la doctrina del art. 1173, un negocio de este tipo se encuentra subordinado al hecho de que el cambio llegue a producirse. Media por lo tanto u n a venta condicional (supra, 5, IV), a la que cabe aplicar las reglas sobre el cumplimiento de las condiciones: a) Si la condicin se cumple, es decir, si se produce el cambio previsto, el contrato queda firme: el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. b) Si la condicin fracasa, el contrato queda aniquilado, de tal manera que ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y si lo hubiera ya abonado, puede repetirlo. c) La condicin debe cumplirse de la manera en que las partes lo entendieron (arts. 533 y 1198), debiendo estimarse cumplida cuando el obligado "impidiere voluntariamente su cumplimiento" (art. 538). En este ltimo aspecto hay que recordar que, dominando la condicin todo el contrato, tan obligado est el vendedor como el comprador, por lo que tanto del uno como del otro puede emanar el acto que impida el cumplimiento de la condicin. En cualquiera de ambas hiptesis, la condicin debe juzgarse cumplida en beneficio de la otra parte, sin perjuicio de aplicar las reglas sobre la imposibilidad imputable sobreviniente. En efecto: supongamos que en la venta de una cosa futura, el vendedor impidi el cumplimiento de la condicin; la condicin se tiene por cumplida en forma ficta, y el vendedor debe entregar la cosa, como si sta hubiera existido al tiempo del contrato en el estado futuro previsto, as como el comprador debe pagar el precio; pero evidentemente que como el cumplimiento ficto no equivale al real, de hecho al vendedor le ser imposible entregar la cosa, pues por hiptesis (y en razn de que l impidi el cumplimiento de la condicin) no existe; el problema se resuelve aplicando la norma del art. 889 (perpetuatio obligationis). 3. Spes Cuando las partes convienen que el cambio esperado gobierne slo unilateralmente el contrato, de tal manera que

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si se produce, deba entregar la cosa el vendedor, y si no se produce, no deba entregarla, debiendo el comprador, tanto en una como en otra hiptesis, pagar el precio, la venta es de spes (de esperanza). Segn grficamente se ha dicho, lo vendido no es tanto la cosa futura, como la esperanza de que la misma llegue a existir (emptio spei). En esta hiptesis, el contrato es aleatorio, pues la condicin no domina todo el negocio, sino exclusivamente la obligacin del vendedor (supra, 5, IV). En la emptio spei, el comprador debe el precio en su totalidad, aunque la cosa no llegue a existir, salvo que la no existencia de la cosa se deba a culpa del vendedor (art. 1404). 4. Asuncin del riesgo en cuanto a la cantidad Un caso mixto de ambas hiptesis, lo constituye la venta de cosas futuras, tomando sobre s el comprador el riesgo de que no lleguen a existir en determinada cantidad (art. 1332, segundo supuesto). En este caso, la venta es condicional bajo un aspecto, y aleatoria bajo el otro. La condicin reside en esto: que alguna cosa debe llegar a existir, pues si no "no habr venta por falta de objeto, y el vendedor restituir el precio si lo hubiese recibido". Y el aspecto aleatorio radica en esto: que llegando a existir las cosas futuras, no interesa su cantidad, pues con tal que se produzca la existencia, aunque sea en cantidad inferior a la esperada, el vendedor tiene derecho a todo el precio (art. 1405). a) Para que se d la hiptesis mentada por la ley, es preciso suponer cosas futuras que pueden aparecer en cantidad, de tal manera que permitan el juego sucesivo de lo condicional y lo aleatorio. Y aqu ser siempre decisiva la regla de los arts. 533 y 1198 para pronunciarse sobre qu es lo que las partes pusieron bajo condicin, y qu es lo que dejaron bajo alea. Si se olvida ese principio, se corre el riesgo de llamar "existencia" (y tener por lo tanto por cumplida la condicin) a la existencia de una cantidad tan mnima, que segn lo que las partes verosmilmente quisieron, equivale a la inexistencia total. Supongamos por ejemplo que se haya vendido la "cosecha" de 10.000 naranjos, y que por extraordinarias cir-

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cunstancias climticas, slo haya cuajado y madurado u n a naranja, que se presentara como caso de exposicin. Y supongamos que la cosecha haya sido encarada no como spes, sino como res sperata, dejndose el alea para la cantidad. En tal caso, nos negamos a ver en una naranja, una "cosecha" en el sentido contratado. b) La ley supone que el contrato pueda ser pactado como condicional en cuanto a la existencia de la cosa futura, y como aleatorio en cuanto a la cantidad. A nuestro entender, reglas anlogas deben ser aplicadas, cuando la combinacin no es entre la existencia y la cantidad, sino entre la existencia y la calidad. Una cosa es que se haya previsto la existencia futura sin importar la calidad, y otra que se haya previsto la existencia y la calidad. Y aqu, como para el caso anterior, habr que interrogar al contrato, en una sana interpretacin segn las reglas de la buena fe, para determinar cul es la calidad mnima que se confunde con la existencia, porque sin ella tanto valiera como si la cosa no existiera. 5. Naturaleza jurdica Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de estas tres clases de venta (de cosa esperada, de esperanza, y mixta). En sus respectivos lugares (aqu, n 2, n 3 y n 4) hemos sealado la que a nuestro juicio corresponde. Antes de ahondar la materia, comencemos por precisar que, a nuestro entender, la venta de cosa esperada no deja de ser tal por el hecho de que se trate de una pluralidad de cosas esperadas (v.g.: diez unidades), siempre que la estruct u r a del contrato dependa de esa mayor o menor cantidad, sea porque no dndose la pluralidad mentada nada deba pagarse, o sea porque dndose una pluralidad distinta, deba pagarse un precio diferente (por ejemplo: contratndose a $ 100, diez unidades previstas, si se dan slo nueve, se pagar $ 90). Con esto queremos dejar sentado que la venta de una pluralidad de cosas esperadas, es siempre algo distinto de la hiptesis que hemos denominado mixta. Podramos

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por lo tanto decir que en la venta de cosa esperada (o, en su caso, de cosas esperadas) el pago del precio depende de la existencia y de la cantidad (que puede ser una unidad o dos, tres, etc.) previstas, en tanto que en la venta de esperanza el pago es independiente de la existencia y de la cantidad, mientras que en la hiptesis mixta, depende de la existencia, pero no de la cantidad. Observado lo cual, ahondemos el tema de la naturaleza jurdica: A. La doctrina dominante - a la que nos plegamos- ensea que la venta de cosa esperada es una venta condicional. 22 Esto ha sido puesto en tela de juicio, ya asignndole unos carcter aleatorio, ya negando otros que pueda hablarse de condicin e inclinndose a ver en ella una venta imperfecta, o incluso una promesa de venta. 2 3 A nosotros nos parece que la venta de cosa esperada nunca puede ser configurada como un negocio aleatorio, a menos que se entienda por emptio rei speratae algo distinto a lo que hemos definido como tal. Eso es lo que ocurre con aquellos autores que llaman emptio rei speratae, a lo que nosotros calificamos de hiptesis mixta, donde por lo menos hay, sin duda, un elemento aleatorio. 2 4 No advertimos que haya razn para dudar del carcter condicional de la venta de cosa esperada, pues concurren todos los elementos del negocio condicional, ya que hay un acontecimiento futuro e incierto al que se supedita el acto. Se ha dicho, es verdad, que no puede ser condicin la existencia de uno de los elementos mismos del negocio, pero nos parece que esto no pasa de ser una peticin de principio. Por un lado, no es la cosa, sino la referencia a la cosa el verdadero elemento de la compraventa (supra, 4, III, 1), por el otro, desde que la ley permite la contratacin sobre cosas futuras, no se puede afirmar que no existe el elemento, pues tiene

Rezznico, Estudio, I, pg. 77. Vanse las distintas teoras en Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, pgs. 133 y siguientes. 2 Vase: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, 1, pg. 136; Degni, La compraventa, n 28.
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ese modo de existencia (futuro posible) con el que se contenta el Derecho. La tesis que niega el carcter condicional de la venta de cosa futura, y que en miras a encontrar una solucin al tema de la naturaleza jurdica, desemboca en las de la venta imperfecta y de la promesa de venta, problematiza sin dar verdaderas soluciones, que no sean, en la prctica, las de un rgimen anlogo al del contrato condicional. Algunos de los problemas que se plantean, son extraos a nuestro sistema; tal es el de saber si puede haber venta all donde no hay traspaso de propiedad (por hiptesis imposible, pues la cosa todava no existe al tiempo del contrato), pues se es un problema propio de los sistemas de Derecho que configuran a la venta como traslativa, y por lo tanto ajeno al nuestro, donde la venta es declarativa, es decir, con efectos obligatorios. B. Igualmente, la doctrina dominante - a la que tambin nos plegamos- estima que la venta de esperanza (emptio spei) es una venta aleatoria. Esto tambin ha sido puesto en tela de juicio, y de entre las diversas teoras propuestas, ha tenido relevante xito la que niega a la venta de esperanza el carcter de compraventa, y la caracteriza como un contrato innominado. 2 5 Se ha dicho as que, siendo la compraventa conmutativa, hablar de una venta aleatoria es incurrir en una contradiccin, 26 y se ha afirmado tambin que debiendo la comprav e n t a tener por objeto u n a cosa, no puede ser venta un contrato que tiene por objeto la esperanza, que no es una cosa, ni siquiera un derecho, sino un mero hecho. 2 7 Ni los argumentos, ni las consecuencias a las que se llegan, nos parecen satisfactorios. a) No los argumentos. En efecto, decir que siendo la compraventa conmutativa, no puede hablarse de una venta aleatoria, no pasa de ser una peticin de principio. La peticin de principio consiste en pretender que la compraventa sea necesariamente conAs: Degni, La compraventa, n 28. Messineo, Manual, 140, n 8 d. Borda, Contratos, n 95.

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mutativa. A nuestro entender, la compraventa puede ser conmutativa o aleatoria. Que normalmente sea conmutativa, es una cosa; que lo sea siempre, es otra distinta. Y pretender que siendo el objeto de la compraventa, una cosa, no puede ser materia de ella u n a esperanza, es extraer de u n a elipsis del lenguaje, una falsa construccin. El objeto de la compraventa (mediato indirecto: supra, 14, I, 1) es aqu la cosa futura. Si la emptio spei no fuera u n a venta, tampoco debiera serlo la emptio rei speratae, pues desde el punto de vista de la obligacin de entregar la cosa, la situacin es igual, y slo vara la relacin cosa-precio. b) Y menos nos resulta satisfactoria la consecuencia. Decir que la emptio spei es un contrato innominado, es traer a la lucha todos los problemas relativos a esta clase de contratos, y en particular, el de determinar a qu reglas se sujetan (supra, 5, VII). Ello explica que mientras unos aplican por analoga las reglas de la compraventa, 2 8 otros van a las de la locacin de servicios. 29

Borda, Contratos, n 98. Degni, La compraventa, pg. 123.

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I. Precio en dinero El precio debe ser en dinero. Si consistiera en una cosa, el contrato no sera de venta, sino de permuta, reserva hecha de las hiptesis del art. 1356 (supra, 42, VII); si consistiera en un derecho, el contrato sera de cesin p e r m u t a (art. 1436), y si en lugar de dinero se tratara de un hecho o de una abstencin, mediara un contrato innominado. 1 El precio puede ser fijado en moneda nacional o en moneda extranjera. En nuestra opinin, en este ltimo caso hay un matiz que no deja de tener su importancia (infra, aqu sub 2, B). 1. Precio en moneda nacional Moneda nacional es el "peso" que reemplaz la denominacin y expresin numrica del austral (art. 12 de la ley 23.928 de Convertibilidad del Austral). Fijado el precio en "pesos" se aplican las reglas de la Ley de Convertibilidad que prohiben las clusulas de actualizacin monetaria (art. 7 y doct. arts. 8, 9 y 10). Quid si el precio fuera fijado en "pesos oro" de la ley 1130? A. Los "pesos oro" no circulan; se encuentran en manos de coleccionistas. Pero jurdicamente subsisten como moneda de cuenta. Sobre ello no cabe dudar, pues nada en la ley 23.928 autoriza a pensar que h a sido suprimida esta moneda mentada en los arts. 144, 145, 163, 169 del Cdigo Aeronutico y 278, 331, 337 de la Ley de la Navegacin. Sin negar la subsistencia de esa moneda a los fines previstos en las citadas leyes, un sector de la doctrina sostiene
De Page, Traite Elmentaire, n 35.

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47. L a a p t i t u d del objeto: el precio

que la misma no podra ser utilizada en la contratacin entre particulares porque ello sera una manera de eludir la prohibicin de las clusulas de actualizacin. 2 Discrepamos. Pensamos que es una moneda utilizable. Los "pesos oro" pueden ser conceptualizados en la contratacin: a) Como monedas de coleccin, en cuyo caso tienen valor numismtico. S nadie discute que pueden ser objeto de un contrato monedas de la poca de los Csares, nadie tampoco niega que -con la misma intencionalidad- puedan serlo los pesos oro de la ley 1130. Claro que, en este caso, la operacin tendiente al cambio de una cosa por "pesos oro" no sera calificable como "compraventa" sino como permuta. 3 b) Como forma abreviada de indicar u n a d e t e r m i n a d a cantidad de oro, o - e n otros trminos- como forma de mensurar el oro que se espera. El peso oro es de 1,6129 gramos y ttulo de 900 milsimos de fino. Si nadie discute que pueda adquirirse oro en el mercado, porqu habra de negarse que pudiera adquirirse la cantidad as mentada con la palabra "peso oro" o mltiplos de esa cantidad? Un contrato que dijera "la cantidad de oro que contienen cien argentinos oro" sera perfectamente legtimo. Claro que, t a m b i n en esta hiptesis, el negocio merecera la calificacin de permuta. c) Como moneda de cuenta, en cuyo caso lo que se espera no es ni la moneda de coleccin, ni la cantidad de oro, sino pesos papel que equivalgan legalmente a los pesos oro. Se advierte que, mientras en los casos sub a y sub b nada tiene que hacer la prohibicin de clusulas de actualizacin (como nada tiene que hacer si lo contratado hubiera sido leche, o pan) aqu, como - e n definitiva- todo se traducir en pesos papel, se plantea el problema de determinar si no en2 Sobre el tema, vanse en Convertibilidad del Austral-Estudios jurdicos-Segunda serie (coordinador: Moisset de Espans) pgs. 136 y 226, las reflexiones de Graciela Medina ("Influencia de la ley de Convertibilidad y desindexacin en el rgimen alimentario") y de Trigo Represas ("Nominalismo, prohibicin de actualizar deudas y desindexacin en la ley 23.928"). Como, v.g., permuta sera, incluso, la operacin de cambio de una cosa por un determinado billete de papel moneda, identificado por la numeracin, si en razn de sta ese billete (y no otro) hubiera adquirido valor numismtico.

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vuelve ello una forma de eludir la prohibicin de la Ley de Convertibilidad. Dejando a un lado los graves reproches que -desde el punto de vista constitucional- pueda tener esta prohibicin (infra, 113,V) para negar su aplicacin al caso sub examen, nos basta con esta reflexin: si funcionara para el caso, funcionara tambin para los contemplados en los citados artculos del Cdigo Aeronutico y de la Ley de la Navegacin. En efecto: por el juego de los arts. 7 y 9 de la Ley de Convertibilidad, tan quedan alcanzadas las disposiciones contractuales como las legales y reglamentarias. La ley que no admite que los particulares actualicen el peso papel, tampoco admite que lo haga el Estado. Para llegar a tamaa consecuencia, no parece suficiente la genrica derogacin prevista por el art. 13 de la ley. La desaparicin de una moneda de cuenta exige algo ms directo. No se diga que quien contrata en pesos oro manifiesta su desconfianza respecto al peso papel. La Ley de Convertibilidad no llega a prohibir esa "desconfianza" pues permite la contratacin en dlares u otra moneda extranjera. Si no prohibe la desconfianza que lleva a inclinarse hacia la moneda extranjera, cmo creer que prohibe la que conduce a "confiar" en otra moneda argentina? B. Cual es el equivalente "legal" de los pesos oro? Constituy sto una vexata quaestio, en la que influyeron las sucesivas leyes que se dictaron. 4 Con la Ley de la Navegacin, la voluntad legislativa h a quedado fijada, pues por su art. 176 se dispone: "La cotizacin del argentino oro es la oficial fijada por el rgano comp e t e n t e de la a d m i n i s t r a c i n n a c i o n a l , al m o m e n t o de efectuarse la liquidacin judicial o extrajudicial. En defecto de cotizacin oficial, se determina su valor por el contenido metlico y no por su valor numismtico". 5
Baste con sealar que en un momento dado, afirmaron unos la existencia de una equivalencia legal (2,27 papel de la moneda entonces vigente, por peso oro) mientras sostuvieron otros que esa equivalencia slo rega para las relaciones entre la Caja de Conversin y los tenedores de oro o papel, por lo que, en las relaciones entre particulares, deba estarse al valor del oro en el mercado. Ampliamente, sobre el tema: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 616, n 180 y sigts. 5 Vase: decreto 75 de 1976.

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C. No se nos escapa que para la utilizacin del peso oro como moneda de cuenta, parece surgir un obstculo, pues lo que en definitiva se entregar no ser oro sino papel. Ese obstculo no exista en el primitivo texto del art. 619, segn el cual: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin". Se consagraba all una facultas solutionis. Pero en el aluvin modificatorio de la Ley de Convertibilidad, ese texto ha sido sustituido por el actualmente vigente que reza: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar u n a s u m a de d e t e r m i n a d a especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento". Una interpretacin a contrario debiera llevar a que fijado el precio en pesos oro, quien pretendiera pagar en pesos papel se encontrara en situacin de incumplimiento. Ahondando en el argumento, habra que concluir en la nulidad del contrato: si una imposibilidad sobreviniente disuelve el contrato (doct. art. 895) la existente al tiempo del mismo trae la nulidad (doct. art. 1328 y concordantes). Y aqu la imposibilidad salta a la vista, pues el peso oro "dinero" no existe en plaza y todo lo que se encuentra es el peso oro "numismtico". Prometer pesos oro "dinero" es como prometer dinosaurios vivos. Una razonable interpretacin, segn el principio de buena fe, lleva a otra consecuencia. El "peso oro" que de hecho no existe en el mercado como instrumento de pago, existe en la ley como moneda de cuenta y es "entregable" por su equivalente en pesos papel. 2. Precio en moneda extranjera En la originaria redaccin del art. 617, la obligacin de dar moneda que no tuviera curso legal en la Repblica era considerada como de dar cantidades de cosas. Con ese texto, la operacin econmica que apuntara al cambio de una cosa por moneda extranjera no encajaba en el molde de la com-

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praventa y entraba en el mbito de la permuta, como en su hora lo sostuvimos. Por obra de la ley de convertibilidad, tenemos hoy nuevos textos y un cambio de perspectiva. A. Segn el actual art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Atendiendo al lenguaje del texto, y como no resulta equivalente el decir que "debe considerarse", al afirmar que "es", podemos concluir que cuando alguien se obliga a transferir la propiedad por un precio en moneda extranjera, el negocio no "es" sino que "debe considerarse" como compraventa. En una finura del anlisis, podra denominrselo "cuasi compraventa". Con esa aclaracin, y para simplificacin del lenguaje, no es desechable el emplear la denominacin de "compraventa" en un sentido ms elstico, y decir que la hay, tanto cuando el precio es en dinero nacional como cuando lo es en moneda extranjera, siempre que se tenga en cuenta el matiz particular que presenta el segundo caso, como se ver de inmediato. B. Ya hemos sealado que la posibilidad de acudir a moneda extranjera es la prueba ms palpable de que la Ley de Convertibilidad no prohibe "desconfiar" del signo argentino (supra, aqu, sub 1, A). A ello agregamos que - e n nuestra opinin- la Ley de Convertibilidad tampoco prohibe las clusulas de actualizacin referidas a la moneda extranjera. Ello no surge de su literalidad, referida siempre a "australes" (hoy: "pesos"), aparte de que no sera propio de una soberana el preocuparse por lo que ocurre en otras soberanas. De hecho, las clusulas de actualizacin de los contratos en dlares se van haciendo corrientes, no slo entre los particulares: es el propio Estado Nacional el que est dando el ejemplo en las concesiones que otorga. C. El empleo negocial de moneda extranjera puede revestir dos formas, segn se prevea un pago efectivo en dicha moneda, o se otorgue la potestad de pagar el equivalente en moneda argentina. a) La ley cambiara (decreto-ley 5965 de 1963) en su art. 44 ofrece las dos posibilidades. Segn ella se da una alterna-

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tividad, de tal modo que el deudor puede pagar o en moneda extranjera, o en moneda de la Repblica, pero otra cosa puede resultar de la declaracin de voluntad, cuando medie una "clusula de pago efectivo en una moneda extranjera". Por el principio de autonoma privada (art. 1197) las dos posibilidades se dan en el contrato de compraventa. Pero hay una diferencia de perspectiva respecto a la ley cambiara, pues si sta presume la alternatividad, del Cdigo Civil (actual art. 619) resulta una presuncin de pago efectivo en moneda extranjera. b) Cuando existe la potestad de pagar en moneda argentina, cul es la cotizacin que se tendr en cuenta? Antes de la Ley de Convertibilidad, se ense que deba computarse el cambio del da del pago. 6 No compartimos esa doctrina, ni para antes ni para despus de dicha ley. Puede diferir el cambio, segn se tome el del da del vencimiento, o el del da del pago, y podra constituir una grave injusticia el estar al segundo, olvidando el primero. Supongamos, por ejemplo, que h a habido un retardo imputable al deudor del precio, y que en el nterin el curso del cambio le fuere favorable... por qu habra de beneficiarlo el retardo, perjudicando a su acreedor que hubiera percibido ms de haberse hecho efectiva la obligacin el da de su vencimiento? Estimamos que corresponde aplicar la doctrina del art. 44 de la ley cambiara: en caso de retardo, cabe que el acreedor exija "que el importe le sea pagado al cambio del da del vencimiento o del da del pago". II. Seriedad del precio Segn la enseanza general de la doctrina, el precio debe ser serio, y no lo es ni el ficticio ni el irrisorio, sindolo, en cambio, el vil. Nuestro Cdigo no exige expresamente esta caracterstica, y a nuestro entender h a obrado bien. Con ello no preten6

Borda, Contratos, n 107.

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demos sostener que el precio pueda no ser "serio", sino puntualizar que en la medida en que los principios que sobre l se desarrollan sean correctos, se aplicarn no slo al "precio" sino tambin a cualquier otra contraprestacin. Presentar esto como una caracterstica del precio, puede involucrar un error por omisin. Repetimos: la "seriedad" no es una caracterstica del precio sino una nota comn a toda contraprestacin, con el alcance que especificaremos. 1. Precio simulado y precio ficticio El precio no es serio, cuando es simulado o ficticio, es decir cuando no hay realmente la intencin de pactarlo. 7 Entrando en detalles, parece que podemos establecer provisoriamente una distincin entre el precio simulado y el ficticio: simulado ser el precio fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse; ficticio en cambio sera el precio, cuando en el mismo acto ostensiblemente se declarara, despus de fijarlo, que no debe pagarse, como acontecera si el vendedor hiciera junto con la venta, remisin de l: a) Tratndose del precio simulado, nos parece que no hay aqu nada de nuevo que merezca ser tratado bajo la rbrica de "seriedad" del precio. Son simplemente los principios generales los que se aplican, es decir, las reglas relativas a la simulacin {supra, 17, V). Es con este alcance que puede

' Sobre lo que es el precio simulado o ficticio, encontramos en la doctrina dos versiones. Unos ensean que el precio es simulado o ficticio, cuando el vendedor no tiene realmente la intencin de exigirlo (as: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 129; Duranton, Cours, n 100), mientras los ms especifican que deben faltar, tanto la intencin del vendedor de exigirlo, como la del comprador de pagarlo (Degni, La compraventa, pg. 159; Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 173). No descartamos la posibilidad de que la primera forma de exponer el tema slo constituya en algunos autores una elipsis de la segunda, como se advierte en el Traite, de Planiol, n 2370, pero nos parece que en otros, consciente o inconscientemente, es utilizada en su sentido literal, lo que los lleva a ejemplificaciones fuera de lugar. No es lo mismo el hablar de falta de intencin de una de las partes que el hablar de falta de intencin de las dos, pues lo primero slo podra ubicarnos en el terreno de la reserva mental. Por eso, nosotros, en el texto, nos ubicamos en el terreno de la simulacin, que conlleva una reserva bilateral, y supone por ende una paccin (supra, 17, V, 1).

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decirse que el precio debe ser serio, es decir, sincero en el sentido del art. 955, pero en seguida se advierte que lo mismo cabe predicar de la clusula relativa a la cosa vendida, que tambin debe ser "seria". Y cuando se llega a la conclusin de que caben aplicar directamente los principios de la simulacin, se despejan muchos interrogantes. As, por ejemplo, se formula la pregunta: la venta que por falta de seriedad del precio no vale como tal, puede valer como donacin? Nosotros contestamos que todo depende del grado y alcances de la simulacin, y de las formalidades que se hayan observado. As, por ejemplo: La alternativa en la que la pregunta nos coloca (lo que no vale como compraventa, vale como donacin?), es incorrecta bajo ms de un aspecto. Dejando a un lado el hecho de que refleja una concepcin del acto simulado, que no responde a su verdadera naturaleza (supra, 17, V) es evidente que la simulacin puede tener diferentes alcances. Puede no quererse precio ninguno, y entonces ser lcito preguntarse si hay donacin; pero puede tambin quererse un precio distinto, y entonces las posibilidades de calificacin se multiplican. As, si las partes han hecho figurar un precio mayor o menor que el oculto, no han sido sinceras, pero pueden todava haber querido una venta, o quiz pueden haber querido un a r r e n d a m i e n t o . Son stas, r e s p u e s t a s que no pueden darse a priori, sin un delicado anlisis, aplicando las reglas de la simulacin. Claro est que cuando la doctrina se plantea el aludido interrogante, por precio simulado que vicia la declaracin por falta de seriedad, entiende la hiptesis en que las partes no h a n querido precio alguno, y por eso se pregunta si todava cabe hablar de donacin. 8 Pero puntualizar -como lo hemos hecho- que este es un puro problema de simulacin, tiene: por un lado la ventaja de proporcionarnos reglas claras y conocidas para resolver los problemas, y por el otro, la de demostrarnos que la hiptesis encarada, slo constituye un caso de un tema ms general.

8 Los Mazeaud, (Lecciones, nms. 872/3) examinan tambin el problema de la simulacin que recae sobre una fraccin del precio, ya en ms o en menos.

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Cuando las partes, segn resulta del acto oculto, lo que realmente quisieron fue una donacin, naturalmente que el contrato es de donacin. Pero ello no significa necesariamente que sea un contrato de donacin vlido. Para juzgar de su validez, hay que aplicar nuevamente las reglas generales, y cuando sea el caso de una donacin solemne, habr que ver si han sido observadas las formas de ella. As, por ejemplo, si tratndose de inmuebles, tanto el acto ostensible como el oculto han sido extendidos en instrumento privado, no cabe hablar de una donacin vlida: el acto ostensible puede valer como boleto de compraventa, pero se encuentra restringido en sus alcances por el acto oculto que declara que no se quiere una promesa de venta, sino una promesa de donacin, y como esta ltima no puede valer (art. 1810), todo cae en el vaco. Pero suponed (siquiera sea como hiptesis de gabinete) que tanto el acto ostensible como el oculto consten en escritura pblica por qu entonces negarse a ver una donacin? En ltima instancia, con mayores o menores dificultades, y reserva hecha del problema relativo a quienes pudieran accionar por simulacin, bastara que ya el acto ostensible, ya el oculto, estuvieran en escritura pblica, para que quedara satisfecha la exigencia de forma del art. 1810. b) Y pasemos al supuesto de precio "ficticio" que hemos conceptualizado provisoriamente, como algo distinto del simulado. Supongamos as que, en una compraventa, despus de fijarse el precio, se declara ostensiblemente que el mismo es condonado por el vendedor. Parte de la doctrina sostiene que no es lo mismo que el vendedor renuncie al precio en el acto de la venta 9 a que lo haga despus, pues en el primer caso no habra venta (aunque podra haber donacin), mientras que en el segundo habra venta seguida luego de una donacin (renuncia-donacin). A n u e s t r o entender, todo depende de lo sincero de las clusulas y actos, sin que interese si la renuncia se hizo en el acto de la venta o despus, como no sea desde el punto de vista de las naturales presunciones hominis. Y as:
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Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 129.

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He aqu que un da se concluy un contrato de compraventa y un ao despus se renunci al precio. Si la compraventa fue sincera, deberemos decir que durante el curso del ao hubo dos actos: primero la venta, y despus la donacin. Pero si la compraventa no fue sincera, la renuncia que se verifica al ao, slo es la exteriorizacin del negocio oculto que fue, desde el principio, donacin. Podemos aproximar las fechas de ambos actos. En lugar de un ao de intervalo, podemos imaginar un mes o un da. La respuesta es siempre la misma, aunque naturalmente, la presuncin hominis se incline a favor de la existencia de una simulacin a medida que se acorten los plazos. Pero desde el momento en que hemos reducido el intervalo a un da, podemos hacerlo a una hora, a minutos. Cuando ms breve sea el intervalo, se volver ms difcil el admitir que no haya simulacin en presentar como dos operaciones distintas lo que en realidad se quiere como una sola. Pero la posibilidad de que las operaciones sean dos no debe ser descartada, aunque ella aparezca concretada en un solo instrumento. En definitiva: o el llamado precio "ficticio" es un precio simulado (y entonces tiene razn la doctrina cuando habla, sin distinguir, de precio "simulado o ficticio") y se le aplican las reglas de la simulacin o es un precio sincero, y entonces es "serio". 10 2. Precio irrisorio La doctrina sostiene, tambin, que el precio no es serio cuando es "irrisorio". Si una casa cuyo valor es de $ 35.000 se la vende en $ 3.500, se dice que el precio es vil, y si se la vende en $ 1, que el precio es irrisorio. El ejemplo es ilustrativo. El precio es "vil" cuando es proporcionadamente bajo, y alcanza la categora de "irrisorio" cuando su monto desciende tanto que resulta despreciable. Pero, en qu momento el precio deja de ser "irrisorio" para
No debemos pasar por alto un ejemplo frecuentemente trado por la doctrina: el de la venta a una persona insolvente. Como lo apunta De Page (Traite, IV, n 38) la insolvencia puede ser uno de los signos para probar la simulacin, pero no la supone necesariamente.

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convertirse en "vil"? Se advierte que esto constituye una delicada cuestin de hecho, pues podemos ir, ejemplificando, aumentando de unidad en unidad, y preguntar si sigue siendo irrisorio el precio que en lugar de $ 1 se fija en $ 2, o en $ 3 o en $ 4, etctera. Y el problema de derecho consiste en esto: cuando el precio es "irrisorio" se afirma que no hay en realidad precio; en cambio cuando es "vil" que hay precio, por lo que en el primer caso mediara en realidad una donacin, mientras que en el segundo habra compraventa. Para dar nuestra opinin en este problema, nos parece conveniente comenzar por el examen de la hiptesis de precio "vil". A nuestro entender, en el hecho de vender una cosa por un precio inferior al real, pueden apreciarse por lo menos dos situaciones distintas: la primera que las partes hayan querido concluir exclusivamente una venta; la segunda, que las partes hayan querido en parte una venta y en parte una donacin (supra, 5, III, 2, a; infra, 80, III). Decimos "por lo menos", porque las situaciones a considerar pueden ser mayores, ya que el precio adems de "vil" puede ser "simulado". Y bien. El precio "irrisorio" no es ms que un precio superlativamente "vil", que puede ser objeto de los mismos tratamientos que ste. Porque por "irrisorio" que sea el precio objetivamente considerado puede sin embargo en la especie, constituir un precio serio, reserva hecha de la impugnacin ex art. 954. No hay que dejarse llevar por los ejemplos, pues un breve cambio en ellos altera todo el panorama. La doctrina se niega a ver precio "serio" en el caso de la venta de una casa por $ 1, porque afirma que all no ha habido en realidad intencin de vender, pero qu dira si en lugar de una casa se t r a t a r a de u n a estampilla antigua cuyo valor real fuera tambin de $ 35.000? Pensamos que en este ltimo caso admitira la existencia de un precio "serio", reserva hecha de la impugnacin ex art. 954, y ello porque entre ambos casos media u n a diferencia: mientras todos saben que una casa cualquiera que sea, no puede valer $ 1, otra cosa acontece con las estampillas antiguas.

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Pero si esto es as, se advierte que el hecho de que un precio no sea serio por lo "irrisorio" (como la determinacin de la cuanta de lo irrisorio) depende de las circunstancias del caso. El precio no es serio por lo irrisorio, cuando dadas las circunstancias del caso, resulta que las partes no le asignan importancia alguna, que con referencia a l no tienen intencin de contraer un vnculo en sentido jurdico (supra, 7, V). III. Determinacin

El precio debe ser cierto, esto es determinado o determinable, y lo es: a) cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar (art. 1349, primera hiptesis); b) cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada (art. 1349, segunda hiptesis); c) cuando se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349, tercera hiptesis); d) cuando tratndose de cosa mueble las partes se refieran al precio corriente (art. 1353). El Cdigo establece un criterio de interpretacin en el art. 1354, y en el art. 1355 declara la nulidad de la venta cuando el precio fuere indeterminado, o cuando la cosa se vendiera por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o cuando el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes. 1. En una suma Segn lo expuesto, hay precio cierto, "cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar" (art. 1349, primer supuesto). Esta es la hiptesis ms simple, y sobre la cual huelgan comentarios. El precio queda det e r m i n a d o por el pacto mismo, sin que sean necesarias investigaciones u operaciones ulteriores, como si se dijera que "la cosa se vende por $ 1.000". 2. Al arbitrio de un tercero El precio tambin es cierto, cuando su fijacin se deja al arbitrio de un tercero (art. 1349, segundo supuesto). Por las dificultades que presenta el tema lo examinamos por separado en el apartado rV.

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3. Con referencia a otra cosa cierta Es tambin precio cierto el que se fija "con referencia a otra cosa cierta" (art. 1349, tercer supuesto). La ley no explica en qu consiste este caso, y la doctrina se encarga de dar u n a serie de ejemplificaciones. Por las implicancias que trae, lo examinamos en particular en el apartado V. 4. Al valor de plaza El precio tambin se reputa cierto "cuando no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o menos que ste. El precio ser entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores" (art. 1353). a) Las partes pueden referirse, dentro del juego de la autonoma privada, al precio del da del contrato, o del da de la ejecucin, o a otro cualquiera, ya anterior o posterior, o incluso a la media entre los precios de diferentes das, y pueden contemplar el precio del lugar del contrato, o el del lugar donde deba ser entregada la cosa, o el del lugar donde deba ser pagado el precio, o el de otro distinto, o la media de diferentes plazas, o circunscribir la referencia a una bolsa o mercado determinado. Mientras se expliciten debidamente, no habr problema. Pero si las partes nada han dicho, qu da y qu lugar son los que se tomarn en cuenta? Este es sin duda un problema de interpretacin de la voluntad contractual. En la duda, corresponder aplicar la doctrina del art. 1354, y tener por pactado "el precio corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa". Cierto es que este mismo artculo est necesitado de interpretacin, pues si bien de l surge claramente que el lugar a tenerse en cuenta es el de la entrega d l a cosa, no es suficientemente explcito en cuanto al tema del da a computar. Pensamos que corresponde interpretar el Cdigo Civil por la disposicin anloga del art. 458 del Cdigo de Comercio que manda computar no slo el lugar, sino tambin el da de la entrega. b) La nocin de "precio corriente" presenta un cierto grado de imprecisin, y cuando hay variaciones dentro del mis-

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mo da denota en definitiva una media entre los precios, entre el mximun y el mnimun (doctrina del art. 458 del Cdigo de Comercio). La ley prev e s p e c i a l m e n t e que las partes pueden referirse al precio corriente, o a "un tanto ms o menos que ste" (art. 1353). Podran tambin remitirse al precio mximo, o al mnimo. c) Cabe preguntarse cual sera la solucin, si habindose contemplado el precio de un da determinado, de hecho, ese da no se hubiera verificado ninguna transaccin sobre el tipo de efectos, objeto de la venta. Piensan unos que en tal caso no habra venta, por falta de precio. 11 Tal criterio, a nuestro entender, puede resultar en extremo absoluto, al desconocer las variadas circunstancias y las clases de objetos. Hay objetos sobre los cuales se verifican transacciones todos los das, y con referencia a los cuales es posible presumir que deben haber mediado circunstancias muy especiales para que un da determinado dejen de concluirse, y los hay respecto a los cuales las transacciones presentan un volumen ms limitado, pudiendo incluso faltar en un lugar, un determinado da, sin que quepa calificar al hecho de excepcional. Si el objeto vendido es de la segunda clase, y si hubo transacciones el da anterior y el posterior al contemplado, sin grandes diferencias, por qu concluir que el da contemplado no hubo precio corriente?; ms bien parece que corresponde aplicar mutatis mutandi el criterio del art. 458 del Cdigo de Comercio, y declarar que el precio corriente ese da fue la media entre el corriente del da anterior y el del da posterior, porque verosmilmente las partes as lo h a n entendido. Distinto es el caso de las mercaderas que segn el curso normal de los sucesos debieron venderse ese da, pues cuando de hecho ninguna transaccin hubo, es porque algo excepcional ha sucedido, y no es de esperar que las partes al hablar de precio "corriente" se refieran a algo que por hiptesis, de haber habido alguna venta, no hubiera sido el pactado directamente por las partes, ante lo excepcional de la situacin.

Alessandri Rodrguez, Compraventa, n 322.

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d) Creemos que para la determinacin del precio "corriente", debe tenerse en cuenta el mximun y el mnimun de los precios del da, segn puntualizamos bajo la letra b). Pero del clculo deben excluirse aquellos precios que no guardan ninguna relacin con el nivel general, atento a su desproporcin. Precios obtenidos en actos viciados de la explotacin del art. 954, no podran nunca ser computados para la determinacin de lo "corriente". Esta reflexin nos lleva a volver sobre el caso del que tratamos en la letra anterior, y a concluir de que tan puede hablarse de que no ha habido cotizacin en el da cuando ninguna transaccin se ha concluido, como cuando habindose concluido alguna o algunas, ellas deben ser excluidas por lo desproporcionadas. Verosmilmente (art. 1198) debe pensarse que cuando las partes hablan de precio "corriente" no entienden aludir a precios que pactan los necesitados, los ligeros, los inexpertos, como fruto de la explotacin que experimentan, pues, sos, lejos de merecer el calificativo de "corrientes", son excepcionales, son precios de explotacin. e) Hablar de precio corriente, es hablar en definitiva del precio que obtienen cosas similares 1 2 a la descrita en el contrato. Ello implica el suponer que la cosa ha sido vendida, pactndola en lo que de similar tiene con otras. Por dar un ejemplo, supongamos un objeto que cobra especial valor por haber sido de uso personal por un personaje clebre, y que est de moda el comprar recuerdos de ese personaje. All, es posible referirse al precio corriente de las cosas similares, prescindiendo de su valor como recuerdo, como lo es que se tenga tambin en cuenta este ltimo r pues por hiptesis hay un mercado de estas cosas. Pero quien fuera el feliz poseedor del anillo del rey Salomn, podra hablar del precio corriente de los materiales que lo compongan (y del trabajo necesario para confeccionarlo), pero no del precio corriente del anillo del rey Salomn al ser una unidad descripta como nica.
12 E n anteriores ediciones, hablbamos de cosas "fungibles". Reemplazamos el vocablo con la palabra "similares", que es ms genrica, pues la doctrina que explicitamos va ms all de la fungibilidad en sentido tcnico. Sobre el concepto de fungibilidad, vase nuestro Derechos reales, 10, VII.

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Por ello un inmueble no puede ser vendido a "su" precio corriente explicndose as la letra del art. 1353, pero podra ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmuebles (doctrina del art. 1349: "con referencia a otra cosa cierta"), y pensamos que podra ser vendido incluso al precio corriente de "los inmuebles de tales caractersticas", cuando se diera una descripcin de ellos que permitiera considerarlos en un plano de equivalencia, y hubiera un mercado que respondiera a ese criterio (v.g.: en una gran ciudad, la venta de un inmueble al precio corriente que tengan los departamentos nuevos y desocupados de tres ambientes). Claro est que el ejemplo es de gabinete, pues tratndose de una venta que exige la escritura pblica, resulta altamente difcil, el suponerlo. Pero conviene sealarlo, para poner de resalto que puede hablarse de precio "corriente" incluso con referencia a inmuebles, lo que puede tener importancia para otras operaciones (v.g.: boletos de compraventa). Y no se diga que por la letra del art. 1353 no puede haber precio corriente para los inmuebles. Si furamos a atenernos a la letra del art. 1353 tendramos que concluir que siempre puede haber precio corriente para los muebles, y ya hemos visto que esto ltimo slo es posible considerndolos en pie de similitud. Cuando se comprende que el criterio de la ley es el de la similitud (que da base a la existencia de un mercado), se comprende que el rechazo del precio corriente para los inmuebles radica en su individualidad, por lo que cuando la similitud aparece, cesa la razn de la ley. 5. El art. 1354 Por el art. 1354: "Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa": a) El primer caso contemplado es que la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio. Cuando no hay determinacin del precio por alguno de los sistemas que resultan de los arts. 1349 y 1353 el contrato carece de valor, y el que prometi la entrega de la cosa no puede ser compelido a la entrega; tal lo que ocurrira si la cosa hubiese sido

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vendida por su "justo precio" (art. 1355). Pero si la cosa ha sido entregada, 1 3 la ley presume que lo que las partes en realidad quisieron ab initio, es sujetarse al precio corriente, funcionando este hecho subsiguiente como la mejor interpretacin de la voluntad de las partes (supra, 25, V). Se advierte que esta regla slo es vlida para los muebles, atento a que para los inmuebles, al no haber en principio precio corriente, para que juegue ste, sera preciso una especial forma de considerar al inmueble, y entonces ya habra precio determinado, b) El segundo caso contemplado es que hubiera dudas sobre el precio determinado. Hemos dado un ejemplo de ello en el nmero 4, a. 6. El art. 1355 El contrato es nulo (art. 1355): a) Si el precio es indeterminado (art. 1355, primer supuesto) reserva hecha de lo dicho a propsito del art. 1354. b) Si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio (art. 1355, segundo supuesto). El ideal es que el precio determinado en algunas de las formas previstas sea un justo precio, pero las partes no podran prescindir de la determinacin, para remitirse directamente a lo que sea el justo precio, reserva tambin aqu de lo dicho a propsito del art. 1354. Remitirse directamente a lo que fuere el justo precio 1 4 es dejar el precio sujeto a discusiones, y en definitiva a una indeterminacin que la ley no tolera, pues quin fijar el justo precio, o por lo menos cmo se lo fijar? Pero no vemos inconveniente en que las partes se remitan al justo precio, si su pacto no se reduce a eso, y dan adems otras especifica-

13 Borda, n 104, ensea que no hay razn para no aplicar la misma disposicin cuando la cosa no ha sido entregada y es de las que tienen precio corriente en plaza. Alessandri Rodrguez (Compraventa, n 324) se plantea el problema para el Derecho chileno, y estima que sera "desnaturalizar por completo la intencin del legislador" el suponer que cuando se venden cosas fungibles sin determinacin del precio, deba entenderse el corriente. Aunque las disposiciones que comenta este ltimo autor son distintas, compartimos su asercin para las cosas tcnicamente "fungibles" y, a fortiori, para las que, sin serlo, pueden conceptuarse como meramente "similares". 14 Sobre el tema del justo precio, el art. 1474 italiano trae reglas precisas.

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ciones suficientes para una determinacin. Tal lo que acontecera si dejando la determinacin al arbitrio de un tercero, le dan instrucciones precisas de operar de modo de fijar un precio justo (infra, aqu, IV, 4). c) Si el precio de la cosa se fijare "por lo que otro ofreciera por ella" (art. 1355, tercer supuesto). Corresponde circunscribir la letra de la ley a sus correctos alcances, para no poner en contradiccin su texto con el del art. 1393. Para ello debemos suponer una promesa incondicionada, y no una preferencia, y entonces se advierte que una estipulacin de ese tipo carece de sentido y por eso es nula. Carece de sentido para el comprador, al obligarlo incondicionadamente (en lugar de darle una preferencia) a pagar un precio que ignora y es totalmente imprevisible, pues no depende de una "estimacin" (como depende en cambio en el caso del precio dejado al arbitrio de un tercero); por la misma razn carece de sentido el obligar al vendedor, quien antes de conocer el precio ofrecido no puede decidirse a vender (como ocurrira en cambio en el caso de venta con pacto de preferencia). Una estipulacin de esa ndole equivaldra a una venta "a cualquier precio", es decir a una total indeterminacin. Distinto sera el caso en que las partes se remitieran al precio que ya alguien hubiera ofrecido con anterioridad, porque entonces ya habra una referencia cierta a un precio cognoscible en el momento del contrato, y susceptible de ser probado. d) Si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1355, cuarto supuesto). El precio, segn veremos, puede ser dejado al arbitrio de un tercero, pero no al de uno de los contratantes, por dos razones: la primera, porque ello equivaldra a dejar la suerte del contrato totalmente en manos de una de las partes, la que con negarse a fijar el precio, lo aniquilara, o fijndolo a su gusto, le dara su contenido esencial; la segunda, que as el precio resultara totalmente indeterminado, al no establecerse pauta alguna que limitara la actuacin de la parte interesada. Pero cuando se dan pautas accesorias, nos parece que cesa la disposicin de la ley. Tal lo que acontecera si se dejara el precio librado al arbitrio de una de las partes bajo la clusula

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de que dicho arbitrio sea "justo", porque entonces cabra la posibilidad de una anulacin del arbitrio por el juez, y la estipulacin equivaldra a la venta por el justo precio a fijarse por una de las partes. Pues si la ley veda la sola referencia al justo precio, o la sola dejacin al arbitrio de una de las partes, no vemos inconveniente en que combinndose ambas formas, se obtenga a travs de ellas una suficiente determinacin, amparada in genere por la norma del art. 1197. Para interpretar as los textos, nosotros nos apartamos de la doctrina elaborada en torno al Cdigo Civil antes de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 a muchas de sus disposiciones. La desconfianza del Cdigo Civil a la teora del "justo precio", no puede tener la misma intensidad que presentaba en los textos anteriores a la que ofrece hoy, cuando dentro de su sistema entra toda la teora de la lesin a travs del art. 954.

rV. Arbitrio de un tercero Por el art. 1349, la determinacin del precio puede ser dejada al arbitrio de un tercero, regulndose el rgimen en los arts. 1350/2 de un modo que se aparta parcialmente de las reglas consignadas en el art. 1171. 1 5 La ley trae una serie de disposiciones, constituyendo una delicada cuestin la de determinar h a s t a qu punto ellas son imperativas, y h a s t a n dnde son m e r a m e n t e supletorias. Y varios son los problemas que no h a n sido expresamente resueltos y donde la doctrina debe colmar el vaco. 1. Carcter del contrato Una compraventa en la que las partes dejan librada la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, es un contra15 Existe una diferencia entre el sistema del art. 1350 y el del art. 1171; en el primero no cabe que el arbitrio del tercero se resuelva en arbitrio del juez ante la falta de fijacin por el tercero. No vemos inconveniente en que por el juego de la autonoma de la voluntad las partes adopten el segundo sistema, como lo puntualizamos en el texto bajo el n 7.

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to sujeto a una condicin suspensiva, cuya suerte depende de la conducta de este tercero, a quien se apodera irrevocablemente, y al que puede agregarse o no un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero. a) Decimos que la compraventa queda sujeta a una condicin suspensiva. Dicha condicin suspensiva consiste en que el tercero fije el precio. Es sta una condicin con caractersticas particulares. Normalmente los ejemplos que se ponen de condicin, consisten en acontecimientos totalmente extraos a un contrato que podra vivir por s, si no se hubiera aadido la condicin, como sucedera si se celebrara una compraventa, obligndose el comprador a pagar el precio, y el vendedor a transferir la propiedad de la cosa, "si llueve", ejemplo donde se ve que la compraventa igual podra haberse concluido sin esa condicin. En el supuesto de la determinacin del precio, en cambio, la condicin "si lo fija el tercero", lleva un doble papel, pues de su cumplimiento depende no slo la suerte del contrato, sino tambin la determinacin misma de su contenido esencial, ya que recin al cumplirse se conocer la cuanta del precio. Recordemos esta particularidad, para aplicar, en su caso, las reglas pertinentes, con las debidas adecuaciones (infra, 3c). b) Afirmamos que al adoptarse este sistema, las partes dan al tercero un poder irrevocable. Partimos de la base de que lo que el tercero h a r en definitiva, ser una labor jurdica, pues participar en la deterninacin del contenido esencial del contrato, fijando su precio, y para que as obre con efectos para ambos, es preciso que se encuentre revestido de la pertinente autorizacin, que en el caso es una autorizacin poder (supra, 29, II, 2). Pero ese poder, que deriva de la convencin de las partes (como clusula de la compraventa), es por la naturaleza misma de su fuente un poder irrevocable (doctrina del art. 1977), ya que sin la irrevocabilidad quedara destruida la esencia obligatoria de la compraventa con clusula de determinacin por u n tercero, que aunque condicionado, es contrato vlido. c) Sostenemos que, adems de la compraventa con tal clusula, puede mediar un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero.

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Y esto es evidente. Del hecho de que haya un poder autorizante hacia el tercero, no se deriva sin ms que ste se encuentre obligado. Siendo distintos el poder y el mandato (supra, 29, VI) es posible el primero sin el segundo. El tercero, adems de facultado, slo estar obligado cuando haya aceptado el mandato, es decir la oferta de tal que va implcita en el otorgamiento de poder (supra, 20, I, 9). 2. Fijacin por el tercero Si el tercero fija el precio, la condicin prevista queda cumplida, y "los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebr" (art. 1352, concordando su doctrina con la del art. 543). Se considera en definitiva, como si el precio estimado por el tercero hubiera sido el fijado por las propias partes desde el origen mismo del contrato. El tercero, al fijar el precio, debe atenerse a las instrucciones que las partes le hayan dado en el contrato. En defecto de ellas, debe fijar el precio atendiendo al valor de la cosa al da del contrato. 1 6 3. Ausencia de fijacin Si el tercero no quiere fijar el precio, o no llega de hecho a determinarlo, la condicin fracasa y "la venta queda sin efecto" (art. 1350): a) El tercero no quiere fijar el precio, cuando no acepta el encargo de hacerlo. Pero aunque haya aceptado, si no quiere fijarlo, la condicin fracasa igualmente. Tan solo que, en esta ltima hiptesis, como en razn de su previa aceptacin se ha convertido en mandatario de las partes, deber, como mandatario incumplidor, y segn las reglas generales, satisfacer los daos y perjuicios. Ni una de las partes, ni ambas de consuno, podra pretender que la fijacin se hiciera por un tercero, en reemplazo del mandatario renuente.
Comp.: Casca, Compraventa, n 433. No creemos que en esta especie sea de aplicacin lo que dijimos a propsito del precio corriente, para el cual se computaba el del da de la entrega de la cosa. Pensarlo as, sera obligar al tercero a esperar la llegada de ese da para proceder a la estimacin.

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Decimos que una de las partes no lo puede. Esto puede parecer extrao, pues siendo la regla general el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2), por qu no habra de poder una de las partes en la compraventa hacer practicar la estimacin por un tercero? Respondemos: porque aun cuando segn las reglas del mandato pudiera obrar as, esa no sera la condicin prevista en la compraventa. Sera absurdo que cuando el mandatario previsto incumpli, una sola de las partes, sin consultar a la otra, pudiera reemplazarlo. Y vamos ms all, y afirmamos que no podran reemplazar al mandatario, ni siquiera ambas partes (comprador y vendedor) obrando de consuno. Y esto requiere una explicacin. No negamos que obrando de consuno las partes pueden modificar el contrato originario de compraventa y reemplazar al tercero. Pero entonces ya no ser el mismo contrato de compraventa, y cuando el nuevo tercero fije el precio, los efectos se retrotraern al segundo contrato, y no al primero. Distinto sera si las partes, en previsin de que pudiera advenir una negativa del tercero, hubieran designado en el contrato un tercero sustituto. Pero no bastara con la simple reserva del derecho de sustituir luego al nico designado, pues esto equivaldra a una promesa de designar, la que, como veremos (infra, 6), carece de valor b) El tercero aun queriendo, no fija de hecho el precio cuando deja pasar el tiempo en que debi hacerlo. En cuanto a cul es el tiempo "debido", es algo que se determina en atencin a lo previsto por los arts. 539 y 541. c) Cabe preguntarse cul sera el rgimen si el tercero no llega a fijar el precio por culpa de una de las partes. Segn la letra del art. 538 la condicin debiera tenerse por cumplida. Pero se advierte que ello nada solucionara, pues lo cierto es que sin culpa o con ella, el precio no estara fijado, y el contrato por falta de determinacin del contenido esencial, se volvera de imposible cumplimiento. La dificultad deriva de las caractersticas de esta condicin, de la cual, segn sealamos, no slo depende el cumplimiento del contrato, sino tambin la fijacin de su contenido esencial. A nuestro entender, corresponde aplicar la doctrina que para el caso en cierto modo anlogo de la venta condicional de co-

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sas futuras propiciamos en 46, V, 2: si una de las partes impidiera voluntariamente la fijacin del precio, debe satisfacer los daos y perjuicios. 4. Irrevocabilidad de la determinacin Segn el art. 1351, la estimacin del precio que hiciere el tercero "es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo". No hay que dejarse llevar por la primera lectura, que conducira a una monstruosidad jurdica, a saber: que por inicuo, por enormemente desproporcionado que fuera el precio fijado, tendra que ser aceptado por el perjudicado, sin medio alguno de impugnacin. Los textos deben ser ledos en su ensamble armnico dentro de todo el sistema. Lo de "irrevocable", debe ser ledo con el siguiente sentido: el tercero, una vez que ha fijado el precio, no puede volver sobre sus pasos. Ejerci el poder concedido, y lo agot. Lo de que no hay "recurso alguno" para variar el precio, debe ser entendido tal como est redactado. Las partes no tienen medio alguno de impugnacin para obtener una variacin del precio. Pero una cosa es que el perjudicado no pueda hacer "variar" la estimacin, y otra muy distinta que no pueda "anularla". Obsrvese la diferencia: variar es reemplazar una estimacin por otra; anular, es en cambio hacer desaparecer la estimacin, y en consecuencia, hacer declarar que la condicin no se ha cumplido, con lo cual el contrato queda sin efecto. Insistimos: si se permitiera "variar" la estimacin, el contrato de compraventa subsistira con una estimacin distinta; en cambio, anulndose la estimacin, junto con ella cae el contrato mismo, al tenerse por no cumplida la condicin. a) Que no haya recurso para "variar" y el perjudicado deba conformarse con el "anular", se explica por la mecnica de la clusula que examinamos. Pues, quin fijara la nueva estimacin? No podra ser el mismo tercero, cuyo acto es el impugnado, y respecto a quien, por lo dems, el acto es "irrevocable". Y no podra ser otro porque, por hiptesis, no est designado en el contrato, reserva hecha de lo que indicamos a continuacin, sub c). b) Que haya recurso en cambio para "anular", se explica.

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47. L a a p t i t u d del objeto: el precio

Y bstenos por ahora un ejemplo para la demostracin: el de casos de vicios de la voluntad. Supongamos que el tercero, en la fijacin del precio, fue objeto de intimidacin (art. 937). Su acto es anulable. Sostener lo contrario equivaldra a asignar a la fijacin por un tercero una virtud mgica que no la tendra la fijacin por las partes en el contrato mismo, ya que ste sera anulable en la hiptesis de intimidacin. c) Si en algunos casos, por lo menos, es posible "anular", cabe preguntarse por qu no ser posible tambin "variar", entendido este "variar" como una previa anulacin seguida de una nueva estimacin. Contestamos que ello ser posible a condicin de que todava se est en tiempo debido, y de que en el contrato haya sido designado un eventual sustituto en previsin del caso. No bastara con una promesa de designarlo a posteriori (infra, aqu, 6). d) Nos queda por determinar cules son los casos en los que procedera una anulacin. Contestamos que, aparte de la aplicacin de las reglas generales, hay una hiptesis que exige particular consideracin: la de una evidente inadecuacin del precio fijado al que en justicia correspondiera. As, si valiendo la cosa $ 1.000.000 el tercero fijara la suma de $ 10.000, existira un medio de anular ese acto y, en su caso, cul? A nuestro entender, la respuesta se obtiene reflexionando sobre la clase de actividad confiada al tercero. Lo confiado a tenor del art. 1351 es una "estimacin", de lo cual resulta que lo atribuido no es un arbitrio simple, sino un arbitrio de equidad. 1 7 Pueden concebirse amplios mrgenes de tolerancia, y tenerse por vlida una estimacin relativamente desproporcionada. Pero existen mrgenes, pasados los cuales puede decirse que el tercero actu sin poder y la estimacin debe anularse. 8 Dichos mrgenes son mucho ms estrechos cuando se ha hablado del "justo precio". 19

17 La distincin es clsica: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, pg. 231. 18 Segn Borda (Contratos, I, n 111) se tratara, no de una anulacin sino de un reajuste. 19 Vase el texto al que se puso la nota 14.

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5. Pluralidad de terceros designados Hasta aqu, hemos supuesto que las partes h a n designado a una sola persona para estimar el precio. Pero pueden tambin atribuir la funcin a varias, segn surge de la letra del art. 1350. De la voluntad de los contratantes depende el nombrarlos segn un orden, o para que acten todos conjuntamente, y en este ltimo caso, para que obren por unanimidad o por mayora. S e r n de aplicacin las reglas y la doctrina elaborada en torno a los arts. 1899 y siguientes. Cuando las partes, habiendo designado varios terceros y dispuesto que obren conjuntamente, no h a n dicho si la fijacin deben hacerla por unanimidad o por mayora, se presenta un delicado problema de interpretacin de la voluntad contractual, segn lo que verosmilmente las partes han entendido (art. 1198). Hay quienes piensan que la decisin debe ser adoptada por mayora, 2 0 pero nosotros entendemos que para esto hara falta, en ausencia de una voluntad explicitada, una norma supletoria. 6. Oportunidad de la designacin Las partes deben designar al tercero (o terceros en su caso) en el contrato. No bastara con que prometan hacerlo despus. La clusula relativa al precio forma parte del contenido esencial del contrato. La ley ofrece ciertas alternativas a los contratantes, y entre ellas no figura, como ocurre en cambio en otras legislaciones, la posibilidad de prometer designar a un tercero. La posibilidad de t a l clusula va contra el sistema de nuestro Derecho. Pues, qu solucin habra, si una de las partes se negara a prestar su colaboracin para la designacin? Pensamos que la pregunta se contesta por s sola, con slo pensar en lo que acontecera, si habindose reunido ambas partes para concretar la designacin, no llegaran a un acuerdo...

Es la solucin que daba Freitas, en el art. 2006 del Esbozo.

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47. La aptitud del objeto: el precio

Se ha sostenido que cabra entonces la designacin por el juez 2 1 dando a la promesa de designar el mismo valor que una promesa de contrahendo, pero a nosotros nos parece que esto chocara contra la doctrina del art. 1148 (supra, 9), pues para que una promesa sea obligante, en ella deben estar ya los antecedentes constitutivos del futuro contrato, por lo que no puede valer una promesa de proveerlos. Se ha sostenido igualmente, que cabra una indemnizacin de daos a cargo de quien se negara a colaborar en la designacin, 22 pero a nosotros nos parece que esta tesis choca con el mismo inconveniente, pues no puede caber indemnizacin all donde no hay obligacin. 7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171 Finalmente, nos cabe formular una observacin: no existe inconveniente en que las partes prescindan del sistema del art. 1350 y convengan en aplicar el del art. 1171, de tal manera que en el caso de que el tercero no quisiere fijar el precio o no llegara a determinarlo, lo haga el juez. Nada de orden pblico puede verse en el art. 1350, cuando el art. 1171 habla por s solo, como regla general.

V. Precio con referencia a otra cosa cierta Segn la ltima clusula del art. 1349, debe tenerse por cierto el precio cuando es fijado con referencia a otra cosa cierta. Las posibilidades que abre esta hiptesis, son grandes. Aparte de la ya examinada del art. 1353, pueden darse los siguientes ejemplos: a) Venta por el mismo precio, por el que ya se vendi otra, por un tercero. 2 3 b) Venta "por tantos dineros, cuantos el comprador tuviese en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa cualquiera",
21 22

Comp.: De Page, Traite, IV, n 41, D. Borda, Contratos, n 109. 23 Salvat, Fuentes, n 431; De Page, Traite, IV, n 37.

47. La aptitud del objeto: el precio

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segn reza la ley X, Tit. V, Partida V, 4 aclarando q u e la venta vale si se hallase algn dinero, aunque no sea el q u e pudiera valer la cosa, pero que la venta no valdra si n o se hallase nada, por falta de precio. c) Venta por el precio que pag por ella el vendedor al comprarlo, ejemplo que trae tambin la citada ley de P a r t i d a , aclarando que no valdra la operacin si el vendedor no h u b i e r a tenido la cosa por compra, sino por donacin o herencia. 2 5

Citado por Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 431, nota 83a. Comp.: Freitas, Esbogo, art. 2002, inc. 2.

48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

I.

Generalidades

En el captulo III, bajo la rbrica "De los que pueden comprar y vender", el Cdigo trae los arts. 1357 a 1362, regulando temas relativos a la capacidad y a la legitimacin. Con las aclaraciones dadas en el 45 hemos tratado ya de los arts. 1357 y 1360. Aqu nos toca ocuparnos de los restantes, agrupando con ellos las normas de los arts. 1277 y 1918, en lo que al tema atae. 1. Carcter de las hiptesis a examinar La primera observacin que corresponde formular, es que - a nuestro entender- las hiptesis que estudiaremos no son de incapacidad de derecho, sino de falta de legitimacin, segn lo puntualizamos en su lugar (supra, 12, III). Los autores que consideran a estas hiptesis como supuestos de incapacidad de derecho, concluyen en que la sancin es siempre la nulidad de los actos realizados contra la prohibicin de la ley. Y al preguntarse sobre el carcter de la nulidad, o se ven tentados a conceptualizarla siempre como absoluta, o cuanto ms, admitiendo distinciones, se ven inclinados a estimar muchos casos como asumiendo tal carcter. Nosotros que pensamos que median problemas de falta de legitimacin, aplicaremos tambin la sancin de nulidad, siguiendo el lenguaje de la ley en el art. 1362, pero con la salvedad de que en ciertos casos encontraremos una nulidad muy peculiar, que en realidad es una inoponibilidad, al modo de la que se presenta en los actos celebrados en fraude de los acreedores. No se olvide que el Cdigo trata a la accin pauliana como una accin de nulidad (arts. 1044/5), pero sometindola al rgimen particular del art. 965, pues desde que se tiene presente eso, no cabe sorprenderse de que en

48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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otras situaciones se produzca un anlogo rgimen de "nulidad". Para designar esta ltima forma, emplearemos el trmino "inoponibilidad" (supra, 34, VI), reservando el de "nulidad" para los dems. Es con arreglo a ello que veremos slo una "inoponibilidad" en el supuesto del art. 1277, simultneamente una inoponibilidad y una nulidad en el caso del art. 1358, y slo una nulidad en los dems. 2. Razn de la ley Prescindiendo del supuesto del art. 1277 que presenta una fundamentacin y un rgimen muy particular, observamos que los autores suelen explicar las prohibiciones contenidas en los arts. 1358/9 y 1361 con razonamientos de distinta ndole: a) Es notoria la tendencia a sostener que los distintos textos sub examen reposan en una alta idea moral. La explicacin en s no nos disgustara, si no se la enfatizara de tal manera que presenta dos inconvenientes. El prim e r o r e s i d e en p r e t e n d e r e x t r a e r como c o n s e c u e n c i a ineludible, la sancin de nulidad absoluta p a r a los actos concluidos en contra de las prohibiciones; el segundo radica en lo que nos atrevemos a calificar de un marcado puritanismo que conduce, so color de "moral", a leer los textos de tal modo que se ensancha el crculo de las prohibiciones. Desde luego que debemos pensar que estas normas estn inspiradas por la moral, pues ella debemos predicarla de todo el Derecho. Pero suponer que la realizacin de las acciones prohibidas por los arts. 1358/9 y 1360 implique actos en s contrarios a la moral, es formular una suposicin que en el caso concreto puede resultar gratuita. As, por ejemplo, no advertimos que pueda calificarse de "inmoral" la actitud de un tutor que adquiera bienes de su pupilo a un precio notoriamente alto, es decir, beneficindolo. Sin embargo, tal acto es nulo, a tenor del art. 1361, inc. 2 que no formula distingos... No. Las conductas prohibidas por los arts. sub examen, pueden, segn los casos, ser morales o inmorales, pero la ley se desentiende de ese carcter concreto, y postula una generalizacin. b) Otros toman como bsico el inciso 4 del art. 1361 que contempla la autocontratacin en la venta, y por esta va, se ven

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48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

inclinados a tratar muchas otras hiptesis, como mera generalizacin del principio. Sin desconocer que el razonamiento tiene en ciertos aspectos muchos atractivos, nos parece que ofrece el peligro de circunscribir demasiado los alcances de algunas prohibiciones. As, v.g.: veremos que en el caso de los padres, no es slo la autocontratacin la prohibida. II. Incompatibilidad entre cnyuges

Segn el art. 1358, "el contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos". 1. Carcter La incompatibilidad de que aqu se trata, constituye un lmite tanto al poder de disposicin del marido (no puede vender a su mujer) como al de adquisicin (no puede comprar a su mujer) y recprocamente (pues en igual forma la mujer se encuentra limitada en sus poderes de disposicin y de adquisicin). No media un problema de capacidad ni de hecho ni de derecho (supra, 12, III). a) Suponiendo que ambos cnyuges s e a n m a y o r e s de edad, el marido puede vender o comprar a otros, pero no a su mujer. La mujer puede vender o comprar a otros, por s (art. 1, ley 11.357) pero no a su esposo. La prohibicin no podra ser eludida actuando uno de ellos, o ambos, por intermedio de representantes voluntarios, porque la incompatibilidad afecta a las partes sustanciales. Y si uno de los cnyuges cayera bajo la cratela del otro (art. 476), a la prohibicin del art. 1358 se agregara la del art. 1361, inc. 2. b) Si uno de los cnyuges fuere menor de edad, en ciertos casos podra necesitar la autorizacin judicial, o el acuerdo del otro cnyuge mayor de edad, para vender a terceros (art. 135, supra, 45, III). Pero ni con autorizacin judicial sera posible la venta entre cnyuges, porque la incompatibilidad que pesa entre mayores, a fortiori gravita sobre los menores, con la misma intensidad.

48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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2. Fundamento La prohibicin, cuyo ms remoto origen se encuentra en el Derecho consuetudinario francs, de donde pas al art. 1595 del Cdigo Napolen, 1 reposa en dos razones: 2 a) La necesidad de evitar que por confabulacin de los cnyuges pudieran verse vulnerados los derechos de los terceros. Los derechos de los acreedores (tanto los del marido como los de la mujer) podran verse burlados ante el traspaso de los bienes del uno al otro. Se dir que tienen en sus manos las acciones comunes, y pueden hacer declarar, ya la simulacin absoluta, ya la relativa, a fin de aprovecharse en este ltimo caso de la regla que prohibe las donaciones, y que an si sta no existiera, tendran la accin pauliana. Sea, pero con mayores o menores dificultades, debern producir la prueba de los extremos necesarios. La ley acude en su socorro, y les otorga la ms poderosa de las armas, permitindoles invocar la incompatibilidad. Corren peligro tambin los derechos de los herederos legitimarios a los cuales los cnyuges podran perjudicar si se les permitiera una compraventa apta siempre para simular entre ellos una donacin. b) El temor a que la influencia de uno de los cnyuges sobre el otro, despoje a ste. 3. Personas comprendidas La incompatibilidad alcanza a los cnyuges: a) Se ha preguntado si abarca a los futuros cnyuges. 3 En

Segn la nota al art. 1358, deba entenderse que la prohibicin exista en el Derecho espaol, a tenor de la L. 11, Tt. 1, Lib. 10, Nov. Rec. Tal es la opinin que expresara Garca Goyena, a propsito de la Ley 55 de Toro, que fuera recogida en la citada de la Novsima. Tal es igualmente la opinin que profesa Mucius Scaevola {Cdigo Civil, t. 23) al comentar el art. 1458 del Cdigo espaol pero que combate Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, pg. 417) siguiendo a Manresa. Sobre el sentido de la Ley 55 de Toro, y las diversas interpretaciones sobre el mismo tema: Llamas y Molina en su Comentario, a propsito de la misma, nms. 8 a 12. 2 Al determinar las razones de la prohibicin, prescindimos por completo de las que pudieron haber sido las que inspiraron a la ley en su origen, derivadas del rgimen de incapacidad de la mujer casada. Lo que nos interesa es fijar el sentido de la ley en su estado actual. 3 Baudry Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n 203.

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48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

nuestro Derecho, la respuesta es negativa: el Cdigo no reconoce esponsales de futuro (art. 165), por lo que los prometidos se encuentran en la misma situacin que cualesquiera otros dos extraos, y ellos no son el marido ni la mujer de que habla el art. 1358. b) La disolucin del vnculo (art. 213) hace desaparecer la calidad de cnyuge. c) La separacin personal (divorcio quo ad torum et mensam) no disuelve el vnculo (art. 201). Los as separados sig u e n siendo c n y u g e s . Son m a r i d o y mujer, p e s e a la separacin. El vnculo subsiste, y se mantiene la incompatibilidad del art. 1358. 4 El Cdigo ha tenido cuidado de precisar que la incompatibilidad que postula rige "aunque hubiese separacin judicial de bienes", y si bien es cierto que sta es una institucin distinta de la separacin personal de los cnyuges (divorcio ad torum et mensam), pues puede existir sin sta, no lo es menos que sta acarrea a aqulla (art. 1306). Pues la ley ha dicho que la incompatibilidad existe aunque haya separacin judicial de bienes, sin distinguir entre las causales que producen sta, ha involucrado, por lo tanto, tambin a la que deriva de la separacin personal. d) Declarada la nulidad del matrimonio, ya no cabe hablar, para el futuro, de marido y mujer. Pero, qu decir del tiempo anterior, para la hiptesis de que se hubiese concertado una compraventa? Tratndose de la accin intentada por uno de los contrayentes del matrimonio anulado, habr que aplicar la teora
4 Contra: Machado {Exposicin y comentario, a propsito del art. 1358) y Rezznico {Estudio de los contratos, 1, pg. 118, nota 9) ensearon que quedaba permitida la venta entre cnyuges divorciados ad torum et mensam. Mazzinghi {Derecho de Familia, II, n 299, pg. 406) afirm que en su primitivo sentido la previsin final del art. 1358 se refera a la hiptesis de separacin de bienes sin divorcio, y que despus de las reformas introducidas al rgimen de los bienes, como dej de haber separacin de bienes sin divorcio ad torum et mensam, el dispositivo perdi vigencia. Por el contrario, nosotros (en anterior edicin de este tomo) afirmamos no slo que el primitivo sentido era amplio, sino tambin que sigui siendo imaginable una separacin de bienes sin divorcio (sobre esto ltimo, vase Mndez Costa, en "Derecho de Familia", I, pgs. 415 y sigts.). Mantenemos esa opinin para el rgimen vigente: art. 1294.

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del matrimonio putativo; pues el cnyuge de buena fe puede invocar todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, tiene tambin la accin que nace del art. 1358, de la que carecer el de mala fe (doct. art. 222). Los acreedores tendrn la accin dentro de los lmites de la doctrina del art. 226. En cuanto a los hijos, tendrn la accin dentro de los lmites de la teora del matrimonio putativo. 5 4. Cosas abarcadas La incompatibilidad se refiere a cualquier clase de cosas, muebles o inmuebles, propias o de carcter ganancial. 5. Negocio prohibido La incompatibilidad se refiere al "contrato de venta", expresin elptica con la que se alude al contrato de compraventa, pues de la hiptesis m e n t a d a resulta que quedan alcanzadas tanto la compra como la venta. La prohibicin rige aun cuando se acuda a una persona interpuesta (art. 955). Pero a nuestro entender, la prohibicin no rige cuando se trata de una venta forzada, de uno de los casos subsumidos en el art. 1324 en que desaparezca el peligro de la confabulacin de los cnyuges, o de la influencia del uno sobre el otro. Cesa la razn de la ley. 6 Y as, puede haber una venta entre cnyuges, en cumplimiento de una promesa de venta anterior al matrimonio (art.
5 A nuestro entender, si se trata de los hijos del matrimonio anulado, tendrn la accin con tal que uno por lo menos de los cnyuges haya sido de buena fe; pero si ambos esposos fueron de mala fe, los hijos de dicho matrimonio anulado son considerados extramatrimoniales. Es verdad que, en el rgimen actual, la filiacin matrimonial y la extramatrimonial "surten los mismos efectos" (art. 240) pero aqu no se trata de distinguir entre ellos, sino de diferenciar el matrimonio del concubinato: el art. 1358 no se aplica al concubinato. Los hijos tendrn la accin en la medida en que la tenga, por lo menos, uno de sus progenitores. 6 Entre las hiptesis mentadas por el art. 1324 est la del inc. 4 (remate en virtud de ejecucin judicial) con lo que se alude a la subasta pblica. En general nuestros autores coinciden en que el caso de subasta pblica queda fuera de la prohibicin, observando que el art. 1358, a diferencia del art. 1361, no lo incluye (Mndez Costa en Derecho de Familia, I, pg. 308), pero Belluscio se manifiesta en contra (Manual de Derecho de Familia, II, pg. 34) y Mazzinghi que est a favor, llega a excluir tambin el remate no judicial (op. cit., pg. 408) lo que nos parece exagerado.

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48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1324, inc. 2). Afirmar lo contrario equivaldra a pretender que el matrimonio extingue los derechos creditorios de un cnyuge contra el otro, siendo as que, por el contrario, el matrimonio es causal de suspensin de la prescripcin (art. 3969). 6. Sancin Segn la doctrina dominante, la compraventa celebrada entre cnyuges es nula, de nulidad absoluta, por mediar una incapacidad de derecho que reposa en razones de orden pblico^ y donde no se consulta el inters de los contratantes, sino de terceros. 8 Dejando a salvo nuestra opinin segn la cual no se trata de una incapacidad de derecho, sino de una incompatibilidad, pensamos que ella no reposa sobre razones de orden pblico, sino en la idea de proteccin a ciertas personas, por lo que no habra razn alguna para su declaracin de oficio en los trminos del art. 1047. 9 Y de all estas consecuencias: a) Entre los cnyuges, el acto est afectado de nulidad relativa. Dejemos claramente sentado que cada uno de los cnyuges contratantes tiene accin para obtener la constatacin de la nulidad. 1 0 Ello es as porque, siendo precisamente uno de los fundamentos de la prohibicin el temor a la influencia de uno de los cnyuges sobre el otro, no se cumplira el mecanismo protector de la ley si no se acordara la accin a los

Rezznico, Estudio, I, pg. 30, nota 30. Borda, Contratos, I, pg. 30, n 26, rebatiendo en nota 30, la opinin de Machado que estimaba que la nulidad era relativa, entendiendo que bastaba para desecharla "la consideracin de que la nulidad no ha sido establecida en consideracin del inters de una de las partes, sino de terceros". E n el mismo sentido: Wayar, Compraventa y permuta, 70. En lo que a nosotros respecta, baste recordar (como, en su lugar, lo puntualizamos en el texto) que uno de los intereses protegidos ha sido el de los cnyuges. Comp.: Troplong, De la Vente, n 178. - Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1358, sostiene que la nulidad es susceptible de confirmacin. Tal es la doctrina sustentada en Francia: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 226; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n 831. 10 Contra: Borda, Contratos, I, n 26, invocando el art. 1047. Pero para nosotros, que partimos de otro punto de vista sobre los fundamentos de la prohibicin, el texto aplicable es el del art. 1048.
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cnyuges mismos. Y contra esta afirmacin no valdra invocar la regla del art. 1362 que veda la alegacin de la nulidad por las personas comprendidas en la prohibicin, pues esta norma se refiere a los casos del "artculo anterior", es decir, a los del art. 1361, y no comprende, por lo tanto, en la literalidad de sus trminos, al supuesto del art. 1358 sub examen. Como se trata de una nulidad relativa, es confirmable y prescriptible. Pero, por un lado, obsrvese que la prescripcin no corre entre marido y mujer (art. 3969), y, por el otro, que mientras subsista el vnculo no ser posible la confirmacin (art. 1060). Pero ello no significa que fallecido uno de los cnyuges, el suprstite y los herederos de aqul no puedan confirmar, y se advierte que ello puede ser de alta conveniencia, lo que segn la teora de la nulidad absoluta, estara vedado. b) No siendo la nulidad absoluta, carecen de esa tutela inmediata los otros interesados. Los acreedores podrn alegar por va subrogatoria (art. 1196) la nulidad relativa, pero se comprende que este remedio resulta ineficaz frente a una confirmacin. Para protegerlos no es, sin embargo, necesario concluir en la tesis de la nulidad absoluta. Bien est que uno de los fundamentos de la prohibicin resida en el peligro de confabulacin entre los cnyuges, pero para obviar el inconveniente nos parece que basta con acordarles una accin de inoponibilidad. Como dicha accin tiende a evitarles, ya las dificultades de la prueba de la simulacin, ya las del fraude, es, segn la terminologa de la ley, una accin de "nulidad", en una direccin particular. A nuestro entender, ella se sujeta a la prescripcin del art. 4023 en la redaccin dada por los decretos-leyes 17.711 y 17.940 de 1968.

III. Incompatibilidad

en la representacin

voluntaria

Segn el art. 1361, inc. 4, "es prohibida la compra aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... A los mandatarios de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes". El crculo prohibitivo se

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completa con la norma del art. 1918: "No podr el mandatario por s ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le h a ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le h a ordenado comprar, si no fuese con su aprobacin expresa". 1. Carcter De los textos resulta que hay una incompatibilidad para comprar y otra para vender, incompatibilidad que afecta la actuacin del mandatario en cuanto tal. Ambas tienen una sustancia distinta a la existente entre cnyuges. A los cnyuges, la ley les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre s. La incompatibilidad que se fulmina pesa sobre ambos cnyuges, tanto sobre el marido como sobre la mujer, pues ninguno de los dos puede comprar bienes del otro y ninguno de los dos puede vender sus bienes al otro. La ley no quiere que por va de la compraventa un cnyuge llegue a ser acreedor o deudor del otro. Por eso es una incompatibilidad que afecta a los poderes de disposicin y de adquisicin. En cambio, a los que ocupan la posicin de mandante y mandatario, la ley no les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre s. 11 La ley admite que por la va de la compraventa concertada entre s, mandante y mandatario lleguen a ser recprocamente acreedor y deudor. Los poderes de disposicin y de adquisicin, de mandante y mandatario, no se encuentran afectados. Lo que la ley prohibe es algo distinto. Prohibe por as decirlo, no el fin indiscriminadamente (llegar a ser comprador o vendedor) sino el fin obtenido a travs de un procedimiento determinado. Lo que prohibe es que el mandatario llegue a ser comprador o vendedor utilizando sus facultades de mandatario. Por eso la incompatibilidad pesa slo sobre el mandatario, que es el nico que puede encontrarse en la posibilidad de utilizar el procedimiento vedado. Y, por eso, la incompatibilidad sub examen debe ser configurada como un lmite al poder de representacin.
Realmente, cuando mandante y mandatario contratan directamente, en esa negociacin no son mandante y mandatario. En cambio, mientras contratan, marido y mujer no dejan de serlo.

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Y esa diferencia entre ambos tipos de incompatibilidades tiene sus consecuencias. La incompatibilidad entre cnyuges alcanza a todos los bienes y no es susceptible de obviarse por declaracin autorizante entre ellos. E n cambio, la incompatibilidad que afecta al mandatario, slo lo es con relacin a ciertos bienes y en la medida del mandato, pudiendo el acto ser autorizado. 2. Fundamento El fundamento comn de los arts. 1918 y 1361, inc. 4, reside en esto: es reflejo del temor que tiene el legislador, de que el mandatario, al encontrar en directa oposicin sus intereses con los del mandante, sacrifique los de ste, utilizando una autorizacin que no ha sido dada con esos alcances. Estos textos se vinculan con la preceptiva del art. 1908, a tenor del cual el mandatario "no ejecutar fielmente el mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos". Pero el art. 1908 formula un juicio valorativo a posteriori y no servira para desconocer un autocontrato en el que el mandatario hubiera actuado dando preferencia a los intereses del mandante. Las normas que ahora examinamos formulan en cambio un juicio a priori, y conducen a la nulidad del negocio, hayan sido sacrificados o no los intereses del mandante. Se preguntar de qu sirven estos textos al mandante, si ya tiene en sus manos el art. 1908, partiendo de la base de que slo en esta ltima hiptesis tendra real inters en la ineficacia del negocio. Contestamos que le es de gran utilidad, pues lo dispensa de toda prueba en torno a si se dio o no el supuesto del art. 1908. 3. mbito La norma se refiere al mandatario y por extensin (art. 1870), en lo aplicable, a todas las representaciones. Con referencia al mandatario, la norma tendr especial inters cuando ste acte como representante, concluyendo un autocontrato. Ello ocurre cuando el mandatario vende en nombre del mandante y compra para s o vende en nombre propio y compra para el mandante. Al mismo resultado de autocontratar se llega por la interposicin de personas, pues

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en tal caso, aunque aparentemente no h a y a autocontrato, realmente lo hay, a raz de la simulacin. Cuando el mandatario, en cambio, acta no a nombre del mandante, sino en nombre propio, el inters de la incompatibilidad disminuye notablemente. Como en la representacin indirecta no es posible el autocontrato (supra, 29, VII, 4) bastara con poner de relieve el hecho de que el que vende y compra en nombre propio, en realidad no h a vendido ni comprado, para negar valor al negocio, y en el caso de interposicin de personas, bastara con poner de relieve la simulacin para llegar a idntico resultado. No hace falta prohibir lo que naturalmente no es realizable. 1 2 4. Bienes alcanzados Segn el art. 1361, inciso 4, el mandatario no puede comprar los bienes que est encargado de vender. La doctrina se ocupa de observar que puede, s, comprar los bienes que no est encargado de vender, aunque est encargado de administrarlos. Esto, as postulado, resulta no slo intil decirlo, sino incluso peligroso, pues puede inducir a confusiones por errneas conclusiones a contrario sensu. Pongamos el siguiente ejemplo: Primus, dueo de los inmuebles El Rosedal, Las Flores y El Lapacho, encarga a Secundus que venda El Rosedal y administre Las Flores; en cuanto a El Lapacho, nada dice. Segn la doctrina, Secundus no podra comprar El Rosedal, pero s Las Flores y El Lapacho. A nuestro entender, mientras se trate de la misma forma de operar, la respuesta es similar para los tres inmuebles: a) Supongamos que Secundus contrate directamente con Primus. Sin duda alguna que, como lo afirma la doctrina, puede comprar los inmuebles Las Flores y El Lapacho. Pero sin duda alguna que tambin puede comprar El Rosedal,

El inters de la prohibicin podra existir si admitimos que el art. 1361 inc. 4 abarca la posicin del que es mandatario de dos personas, actuando con relacin a una de ellas en posicin de representante directo (supra, 29, VII, 4). Pero como veremos en el texto (bajo el n 5) la incompatibilidad no alcanza al mandatario doble. 13 Rezznico, Estudio, I, pg. 125.

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porque aun cuando haya estado encargado de venderlo, lo cierto es que el art. 1361, inc. 4, veda el autocontrato, pero no la contratacin directa entre representante y representado. Parece obvio decirlo: desde que mandante y mandatario actan en la compraventa como partes formales y sustanciales, ya no son mandante y mandatario. b) Supongamos, en cambio, que Secundus autocontrate, vendiendo en nombre de Primus. Evidentemente, que aqu se aplica el art. 1361, inc. 4, y, en consecuencia, Secundus no puede comprar El Rosedal. Pero tambin es cierto que, obrando as, tampoco puede comprar ni Las Flores ni El Lapacho, porque obrar as supone que est vendiendo en nombre de Primus y por hiptesis se ha partido de la base de que no se encontraba facultado para venderlos a nadie y, por lo tanto, menos que a nadie a s mismo. 1 4 5. Autocontratacin doble Lo prohibido es que el mandatario compre para s, o venda de lo suyo al mandante (arts. 1361, inc. 4, y 1918). Pero no est expresamente prohibida la autocontratacin doble (supra, 29, VII), que se da cuando, quien acta en nombre de un mandante, compra para otro mandante en nombre de ste. 1 5 6. Supuestos Segn lo expuesto, el representante no se encuentra facultado para autocontratar en la compraventa. A fortiori, no puede autofacultarse para ello: a) Ni recurriendo a interpuesta persona (art. 1361, proemio; art. 1918).
* Existe sin embargo una diferencia entre el caso del mandatario que estando facultado para vender, compra para s violando la incompatibilidad, y el que no est en modo alguno facultado para vender a nadie, y compra para s. En la primera hiptesis, la sancin es la nulidad relativa, y como tal prescribible, en la segunda, es la inoponibilidad total propia de los actos de quien no es apoderado. 15 Fuimos de otra opinin en un trabajo que escribimos siendo estudiantes, y que Rezznico {Estudio, I, pg. 126, nota 24) tuvo la bondad de citar en este punto. Lo hicimos apoyndonos en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires. Pero un nuevo anlisis del problema nos lleva a otras conclusiones, partiendo de la base de que genricamente la autocontratacin no se encuentra prohibida (supra, 29, VTI) y de que las incompatibilidades deben interpretarse restrictivamente.

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b) Ni sustituyendo, porque debe vigilar al sustituto (art. 1925). c) Ni provocando la venta en remate pblico (art. 1361, proemio). 7. Aclaracin Pero de lo expuesto surge tambin: a) Que a lo que no est facultado es a la autocontratacin simple por lo que no debe extenderse la regla del art. 1361, inc. 4, ni la del art. 1918 a ninguna hiptesis en que no exista directa o indirectamente autocontratacin por representacin simple. b) Que la incompatibilidad para autocontratar cesa, desde que existe facultamiento expreso. No vemos inconveniente en que el poderdante, dueo de sus intereses, faculte ab initio expresamente para la autocontratacin, y en tal hiptesis cesan de tener aplicacin las normas sub examen, que deben ser estimadas supletorias. Llegamos a tal conclusin partiendo de la base de que el propio art. 1918 deja a salvo los casos en los que mediara "aprobacin expresa". Lo que el poderdante puede aprobar, a fortiori puede autorizar. 8. Sancin A tenor del art. 1362, la compra hecha por el mandatario contra la prohibicin del art. 1361, inc. 4, es nula. En el fondo, lo que existe es una ausencia de facultamiento para la autocontratacin. Frente a ello la ley pudo haber adoptado el siguiente camino: t r a t a r a la hiptesis como un supuesto de falta de poder, donde la invalidez (art. 1161) es invocable por las partes, y donde el tercero no puede oponer la ausencia de poder frente a la voluntad de ratificar del mandante (doctrina del art. 1937). De haberse seguido ese criterio el mandatario mismo (en razn de la doble posicin que ocupa en el autocontrato) hubiera podido invocar la invalidez resultante de la ausencia de poder... Pero la ley ha preferido otro camino: el de la nulidad (art. 1362). Y adoptndolo, ha declarado que la invalidez no puede ser alegada por el mandatario.

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Se h a preguntado si se t r a t a de una nulidad relativa o absoluta, y el interrogante puede ser extendido al art. 1918. 1 6 Nosotros pensamos que habindose adoptado el criterio de la nulidad, sta es sin duda relativa, pues la nota de la nulidad absoluta es su inconfirmabilidad, y en esta hiptesis, en cambio, el acto del representante puede ser "aprobado" (art. 1918). IV. Prohibicin de comprar impuesta a los padres Segn el art. 1361, inc. 1, es prohibida la compra "aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad". 1. Fundamento Los sagrados deberes de la patria potestad deben quedar al abrigo de cualquier sospecha de que puedan verse sacrificados en aras de un inters propio. Los padres deben aconsejar rectamente al hijo, cuidando al menor en su vida, y velando porque sus intereses sean adecuadamente atendidos. Tales consideraciones h a n llevado al legislador a vedar que los padres compren los bienes de sus hijos in potestas. Existe un cierto paralelismo entre este caso y la incompatibilidad que pesa sobre los representantes voluntarios. En ambas hiptesis se teme que el inters que debe ser velado sea sacrificado por el inters de quien debe velar. A primera vista dicho paralelismo es tan grande que incluso cabe preguntarse si el art. 1361, inc. 1, sienta una regla especfica o es la simple aplicacin del principio ms

16 Tratndose de la incompatibilidad que pesa sobre el mandatario, la doctrina en general se inclina a considerar que la nulidad es relativa. As: Salvat, Fuentes, n 474; Borda, Contratos, I, n 34; Machado, Exposicin, nota en pg. 65 del t. IV, y pg. 66, sobre el art. 1362; La Ley, Act. Jurisp., voz "Compraventa" n 1403. Pero no faltan autores que se pronuncien por la nulidad absoluta, y Rezznico, en su Estudio, cita como tales a Llerena (quien originariamente ense que la nulidad era relativa) y a Lafaille.

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general del art. 1918 que aun cuando estructurado para la representacin voluntaria, es aplicable a la representacin necesaria, a tenor del art. 1870, inc. 1. Las particularidades del rgimen de la patria potestad permiten marcar estas diferencias: a) Existe un sector donde pareciera llegarse a similar solucin, sea partiendo del art. 1918 (a tenor de la regla del art. 1870) o aplicando directamente el art. 1361, inc. 1. Tal sector es el de la autocontratacin. b) Pero hay un sector donde no bastara con la simple aplicacin de la doctrina del art. 1918 y donde cobra su especial utilidad la norma sub examen. Nos referimos a aquellos casos donde la idea de autocontrato se desdibuja totalmente. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera admitirse que el padre pudiera comprar los bienes del hijo que estuvieran sujetos a la administracin de un tutor especial (art. 303) y, apurando el argumento, permitir la operacin siempre que se designara al hijo un tutor especial (art. 397, inc. 1). Pero ello tanto valdra como pretender que la ley habra estatuido la prohibicin y dado simultneamente la va para eludirla. Pensamos que el art. 1361, inc. 1 no admite tal tipo de distinciones. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, cmo juzgar el caso en que el padre, vendiendo en nombre del hijo, contratara con la madre de ste? Para invalidar el negocio, todava puede sernos til u n a extensin de la teora del autocontrato si el padre y la madre estn casados, y, en razn del rgimen de los gananciales, en definitiva, tambin viene a tener inters el padre vendedor. 17 Pero para un caso extremo, imaginmonos que los progenitores no se encuentran casados, 1 8 y preguntmonos si puede todava all hablarse de autocontratacin. Por nuestra parte, no la vemos y, sin embargo, decimos que el negocio se encuentra prohibido, porque aun cuando la madre del ejemplo no venda en nombre del hijo, compra bienes de un hijo bajo su patria potestad, siendo indiferente, anPara la ejemplificacin, habr que imaginar casos no asumidos por el art. 264 quter. lg Sobreentendiendo: que no sea el caso del art. 264, inc. 5.

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te los trminos amplios de la ley, el que en el caso no acte ejerciendo la patria potestad. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera admitirse que no cae bajo la prohibicin del art. 1361, inc. 1, la contratacin directa del padre con el hijo in potestas, como no cae bajo la del art. 1361, inc. 4, la contratacin directa entre mandante y mandatario. Verdad es que el contrato que el padre celebre directamente con el hijo in potestas, ya es nulo por incapacidad de hecho de ste; pero adems es nulo por la incompatibilidad sub examen. Y esa doble sancin tiene, a nuestro entender, su utilidad, pues la prescripcin en el caso de incapacidad es de dos aos (art. 4031), mientras que la de la nulidad, por esta incompatibilidad, es de 10 aos (art. 4023). 19 2. Personas sujetas a la prohibicin La ley habla de los "padres": a) La genrica expresin empleada en plural, alude, sin duda, tanto al padre como a la madre. Sobre ello no cabe dudar, a diferencia d lo que pueda acontecer en otras legislaciones donde el legislador respectivo ha empleado el vocablo en singular. No slo la ley utiliza el plural tanto en este texto como en los arts. 279 y 297, sino que dicho plural tiene sin duda esa amplia significacin (como comprensiva del padre y de la madre) en el art. 264, bsico para determinar quines son los titulares de la patria potestad. Si la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre (pues debe distinguirse entre la titularidad y el ejercicio), ambos tienen hijos bajo su patria potestad, en el sentido del art. 1361, inc. 1, y a ambos los abraza la prohibicin. b) Por "padres" deben entenderse tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales (art. 264, inc. 4). Padres son los adoptantes... Pero en la prohibicin del art. 1361, inc. 4, no quedan incluidos los abuelos, que ni son "padres", ni tienen la patria potes9 Lo que antecede, nos lleva a concluir que esta incompatibilidad no debe configurarse como un lmite al poder de representacin (como es en cambio la que pesa sobre el mandatario) sino como un lmite al poder de adquisicin de los padres.

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tad, ni pueden encontrarse ejercindola sobre los nietos que tampoco son "hijos" de ellos en el sentido del art. 1361, inc. 1. 3. Cosas alcanzadas La prohibicin se refiere a los "bienes" de los hijos in potestas. Quedan abarcadas toda clase de cosas, sin distincin de peculios, mientras el hijo est in potestas: a) La prohibicin alcanza tanto a los bienes que el padre administra, como a aquellos que no administra (art. 303). La designacin de un tutor especial no afecta los deberes de la patria potestad. b) Abarca el peculio del capacitado laboral o profesionalmente (art. 128; supra, 12, II, 1, b). Tales bienes responden a la descripcin legal, pues son bienes del hijo, y el hijo se encuentra in potestas. c) Afecta igualmente los bienes que los menores casados sin autorizacin hubiesen recibido o recibieren a ttulo gratuito. Ello es as, porque aun cuando el matrimonio emancipa a los menores, cuando ellos lo contrajeren sin autorizacin, contina respecto a esos bienes "el rgimen legal vigente de los menores" (art. 131, segundo prrafo). d) Y, a nuestro entender, abarca cualquier clase de bienes de los emancipados por habilitacin. Pero sobre esto abundaremos en el nmero siguiente, pues existe sobre la materia una grave dificultad. 4. Hijos a que se refiere Los hijos deben estar bajo la patria potestad del comprador: a} La prohibicin no rige en los supuestos en que la patria potestad se acaba, es decir, en los supuestos del art. 306, de entre los cuales cabe prescindir del inc. 1. por ser en el caso inconcebible la posibilidad de una compra. Entre los supuestos del art. 306 no se encuentra enumerado el de la emancipacin por habilitacin de edad. Se ha pretendido que esta forma de emancipacin 20 produce en cuanto a la
20 Sobre el tema de la capacidad del habilitado: Portas en Morello y otros, Examen y critica, I, pg. 255. Para el de la extincin de la patria potestad: IV Congreso de Derecho Civil, tema 3o.

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patria potestad los mismos efectos que la por matrimonio. Pero realmente es sugestivo que un texto como el del inc. 4 del art. 306 que ha sido sustituido por el decreto-ley 17.711/68 21 (es decir, por el mismo que introdujo el instituto de la habilitacin de edad) no verifique esa decantada paridad. En lo que atae a nuestro tema, podemos prescindir del problema (quiz puramente terminolgico) de saber si la patria potestad se acaba o no con la habilitacin de edad. Admitimos que terminen los poderes, pero nos negamos a decir lo propio de los deberes. Suponer que el padre por habilitacin de edad (la que depende de su exclusiva voluntad, segn nuestro sistema) pueda abdicar de sus deberes, es llevar el instituto de la emancipacin ms all de su razn de ser, y permitir que el padre que no puede comprar los bienes del hijo in potestas, pueda, sin embargo, hacerlo, si previamente lo emancipa, reserva hecha de luego solicitar la revocacin judicial de la habilitacin por inconveniencia de la misma. La ley ha querido que el padre pueda "habilitar" al hijo, pero no que pueda legitimarse a s mismo. b) Tampoco rige la prohibicin en los casos en que la patria potestad se pierde (art. 307). Desde el punto de vista de una estricta valoracin de justicia, parece irritante que la prdida de la patria potestad, que es una sancin, coloque al incurso en ella en mejor condicin que a quien cumpli celosamente con sus deberes, pues aqul podr comprar, y ste no. Pero as lo exige la letra de la ley, y la regla de que las prohibiciones no pueden ser extendidas a casos no considerados. Realmente el hijo ya no se encuentra in potestas del comprador. Est total y exclusivamente bajo la vigilancia de otro, sobre quien pesa el deber de velar por el menor. La ley que no est dispuesta a prestar odo alguno a la opinin del sancionado, no puede afearle el que no la haya dado para oponerse a s mismo a contratar con el representante del menor. c) Pero la prohibicin rige, a nuestro entender, en los casos en que lo afectado es nicamente el ejercicio de la patria

La posterior ley 23.264 agreg un inciso, pero no es ste el que est en cuestin.

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potestad (art. 309): la titularidad subsiste y ella debe ser soporte suficiente de los deberes cuya inobservancia hace encuadrar la conducta en la hiptesis del art. 1361, inc. 1. 5. Interposicin La prohibicin rige sea que la compra la haga el padre por s o por interpuesta persona. Lo dice expresamente la ley (art. 1361, proemio) y lo ensean los principios generales (art. 955). 6. Remate pblico La prohibicin se aplica, sea que se trate de una compra comn, sea que medie u n a adquisicin en remate pblico (art. 1361, proemio). La aplicacin al remate se explica, porque aun cuando ste presente mayores garantas, siempre sera de temer que un padre para eludir la prohibicin del artculo, recurriera a un remate sin los suficientes recaudos. La doctrina y la jurisprudencia 2 2 h a n colocado fuera de la prohibicin ciertos casos. La tesis nos parece correcta atendiendo a la letra del texto, y a los motivos de la prohibicin. La prohibicin radica en el temor de que los padres induzcan a la venta, o aconsejen la misma, en condiciones desventajosas. A la ley no le interesa el que, de hecho, la venta haya sido ventajosa y la prohibe a priori, porque puede llegar a serlo tal. Pero cuando la venta no puede nunca llegar a ser conceptuada desventajosa, porque necesariamente debe hacerse, y el vendedor carece de libertad jurdica para decidirse a vender o no, no teniendo el padre posibilidad fctica de influir desfavorablemente en el precio, pensamos que no juega la prohibicin. Y as: a) Cuando un testador, instituyendo heredero a un menor in potestas, le impone la obligacin de vender un bien al padre (art. 1324, inc. 2), no podra decirse que la hiptesis se encuentra asumida por el art. 1361, inc. 1, pues no depende del padre ni el consejo, ni la decisin de vender, ni la fijacin del precio, pues todo deriva del testamento.

Rezznico, Estudio, I, pg. 179.

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Por la misma razn, no cae bajo la prohibicin la compra que el p a d r e h a g a al hijo de un bien heredado por ste, cuando la promesa de venta fue concertada por el causante. b) No cae en la prohibicin la hiptesis en que los bienes fueren rematados en virtud de ejecucin judicial (art. 1324, inc. 4). Se trata de una venta forzosa (supra, 44, VI) con las suficientes garantas y la posibilidad de que otros pujen con el padre. c) Aun ms. A nuestro entender, debe conceptuarse exceptuada incluso la hiptesis del art. 1324, inc. 5, en tanto la compra se verifique en remate pblico. Aqu no es el padre, sino la ley la que decide que se venda. 7. Sancin Los actos celebrados en violacin a la prohibicin legal, son nulos. Se discute si la nulidad es absoluta o relativa. Si fuera absoluta podran anularse incluso los actos que fueren favorables al menor. A nuestro entender, media una nulidad relativa 2 3 establecida en beneficio del menor. V. Prohibicin de comprar impuesta a los tutores y curadores Segn el art. 1361, inc. 2, es prohibida la compra "aunque sea en remate pblico... a los tutores y curadores de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El inciso contempla dos situaciones distintas. 1. Lmite al poder de adquisicin Se prohibe, en primer trmino, a los tutores y curadores comprar los bienes de las personas bajo su guarda: a) La norma se refiere a los tutores y curadores. En esta
3 En este sentido se pronuncia Borda {Contratos, I, n 28) citando en su apoyo a Machado, Salvat y Llambas, poniendo de relieve lo contradictorio que sera que se anulara un acto favorable al menor, y aun contra la voluntad de ste, llegado a la mayor edad.

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ltima categora debe considerarse incluido al curador del inhabilitado (art. 152 bis). b) El rgimen de esta incompatibilidad es en sustancia similar al del que pesa sobre los padres. 2 4 De all que pueden hacerse extensivos a la misma los casos de excepcin que sealamos en su lugar. Pero pensamos que, a diferencia del caso de los padres, no hay inconveniente alguno en que el ex tutor compre al menor que fuere habilitado de edad. Por un lado, el procedimiento de la habilitacin es distinto cuando el menor se encuentra bajo tutela que cuando lo est bajo patria potestad; por el otro, la ley supone que el tutor deja de serlo al hablar en el art. 131 de quien "ejerca la tutela". c) A nuestro entender, los actos celebrados contra la prohibicin del texto son nulos de nulidad relativa. 2 5 2. El ejercicio de la tutela y de la cratela Se prohibe tambin a los tutores y curadores comprar bienes para las personas que estn bajo su guarda, salvo "en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El precepto debe ser interpretado a la luz de los arts. 443, inc. 6, 475 y 494, de donde resultan los casos y el modo mentados en el precepto. 2 6 VI. Prohibicin de vender impuesta a los padres, tutores y curadores Hemos visto que a los padres les est prohibido comprar los bienes de los hijos in potestas, y a los tutores y curadores
4 Es por lo tanto tambin una incompatibilidad que se configura como un lmite al poder de adquisicin (supra, nota 19). De all que si el tutor contratara directamente con el menor, a la nulidad derivada de la incapacidad, se agregara la emergente de la incompatibilidad. 25 Borda, op. cit., n 28. 26 Obsrvese que aqu no cabe hablar de una incompatibilidad, en el sentido que hemos dado al vocablo (supra, 15, I, 2), pues el tutor no compra para s, ni vende de lo suyo (para esta ltima hiptesis rige un texto distinto: el del art 1359). Es mas bien una norma remisiva a la forma de ejercicio de la tutela.

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los bienes de las personas bajo su guarda (supra, aqu, IV y V). El crculo protector de los intereses de los hijos, pupilos y curados se completa con la norma del art. 1359: "Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad". En trminos generales, podemos decir que esta es la otra cara de la moneda. A la incompatibilidad para comprar, que es un lmite al poder de adquisicin, 27 se suma la incompatibilidad para vender, que es un lmite al poder de disposicin, a la que mutatis mutandi le son aplicables los desenvolvimientos que hemos hecho para aqulla, teniendo siempre presente la distinta posicin en que se colocan los representantes legales, a los efectos de no extender indebidamente excepciones que pueden explicarse para la compra, pero no para la venta. 2 8 Pensamos que aqu tambin la nulidad es relativa. 2 9 VIL Prohibicin impuesta a los y auxiliares de la justicia magistrados

Segn el art. 1361, inc. 6, es "prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Los alcances de este texto se encuentran sumamente discutidos. A nuestro entender, la interpretacin de las incompatibilidades debe hacerse en forma restringida, y no hay razn para leer la misma palabra de la ley en dos sentidos

Supra, aqu, notas 19 y 24. As, hemos admitido (aqu, IV, 5, b) que en ciertos casos el padre pueda comprar en remate pblico los bienes del hijo. Pero no sera admisible que el padre en un remate de sus bienes, pujara en nombre del hijo. 29 Borda, loe. cit.
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distintos dentro del mismo texto, segn cual fuere la persona a la cual se entienda aplicar la norma. 1. Personas abarcadas La enumeracin de las personas abarcadas por la incompatibilidad es taxativa. Aqu, segn el lenguaje de la poca, por "escribanos" debe entenderse los secretarios de los juzgados y tribunales. 3 0 2. Bienes comprendidos La prohibicin se refiere a los bienes que "estuviesen en litigio". Debe t r a t a r s e , por lo tanto, de bienes litigiosos. Por litigioso debe entenderse el bien respecto al cual exista una controversia, una contienda, una litis, una discusin, es decir, que se encuentre envuelto en un proceso de jurisdiccin contenciosa. No son por lo tanto bienes en litigio los que se encuentran abarcados por un proceso de jurisdiccin voluntaria, mientras no se produzca una litis a su respecto. 3 1
Salvat, Fuentes, n 464. Esta es la opinin que sustenta Salvat, Fuentes, en el n 465. Sin embargo, luego la abandona en el n 468, donde contempla por separado la situacin de los funcionarios judiciales, de los procuradores y abogados y de los inventariadores y tasadores. Con relacin a los funcionarios judiciales, le parece que la prohibicin resulta implcita, pues sera altamente irregular y se prestara a toda clase de apreciaciones desfavorables para la justicia, el que resultaran compradores de bienes cuya venta ellos mismos hubieran decretado; pero a nosotros nos parece que por este camino, que entremezcla indebidamente las reglas de la disciplina judicial con las civiles, puede llegarse a una extensin desmesurada, ya que para poner un ejemplo, si se presta a apreciaciones desfavorables la compra que el juez haga en remate pblico de un bien de una testamentara en la que no haya litigio, ms todava debiera suscitarlos la compra directa a un litigante de un bien de ste que no estuviera envuelto en juicio alguno, ni contencioso, ni voluntario. Con relacin a los procuradores, parcele a Salvat que la compra de un bien que estuviera envuelto en un juicio que no implicara un litigio, estara ya abarcada por el art. 1361 inc. 4; pero a nosotros nos parece que es distinta la incompatibilidad del inc. 4 a la del inc. 6 sub examen, pues aqulla es un lmite al poder de representacin, y sta un lmite al poder de adquisicin (en el primer caso no queda vedada la contratacin directa, mientras que en ste s), por lo que no cabe extender el inc. 6 so color de lo que prescribe el inc. 4; en algn caso podrn coincidir ambos preceptos, pero no necesariamente. Con relacin a los abogados, Salvat los considera tambin incluidos en la prohibicin cuando actan como patrocinantes, encontrando una solidaridad de obrar con el procurador; pero a nosotros nos parece que esto es llevar demasiado lejos la prohibicin en el texto al colocarlos en una incompatibilidad con relacin a bienes que no estn en litigio. En cuanto a los inventariadores y tasadores, Salvat
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Para que pueda hablarse de bienes en litigio, es preciso que exista una discusin sobre el derecho a los mismos. Es la incertidumbre sobre el resultado de la litis lo que produce la desvalorizacin de los bienes, y se comprende que no puedan adquirirlos aquellos que intervienen en la litis, porque de su actuacin depende, en mayor o menor medida, el resultado final de la misma. Es cosa litigiosa la que se encuentra envuelta en un juicio posesorio o petitorio, pero nos negamos a admitir que sea litigiosa la que se encuentra embargada para responder a una ejecucin, pues aqu el litigio no versa sobre la cosa, sino sobre el crdito. Algunos autores, sin embargo, dan del concepto de bienes en litigio, una idea demasiado amplia, conceptundolo como cualquier bien que se encuentra abarcado por un juicio, cualquiera que sea su objeto y aun cuando no haya controversia sobre el mismo, es decir con independencia de que el bien sea litigioso. Por un lado, se concepta que las razones de alta moral que inspiran el texto y los peligros que trata de evitar son los mismos, sea que el bien est o no en litigio; por el otro, se afirma que la fuente de nuestra norma no se encuentra ni en Freitas, ni en el Cdigo Napolen, sino en Garca Goyena que favorece esa lectura amplia. 32 Ni uno ni otro argumento nos parece convincente. En primer lugar, por la va de custodiar la moral y evitar peligros, no se puede extender la letra de una norma que al consagrar una prohibicin exige una hermenutica restrictiva, cuanto ms que quien se deje llevar por esa pendiente ya no sabr dnde detenerse, y ante otros problemas que plantea la misma norma, deber adoptar igual actitud, con la consecuencia de que colocar a todos los que intervienen en la administracin de justicia en la imposibilidad prctica de adquirir bienes, sujetndolos de hecho a una suerte de capitis deminutio, segn

considera que no incurren en la prohibicin cuando compran bienes que no estn en litigio; coincidimos en cuanto a los tasadores pero en cuanto a los inventariadores, estimamos que no caen en la prohibicin ni aun cuando adquirieran bienes en litigio, pues el inciso sub examen no los enumera. Como se dijo en el fallo publicado en J.A. 50-480 que cita Rezznico, en Estudio, 1, pg. 127, nota 26.

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lo demostraremos. Y, en segundo lugar, la afirmacin de que la fuente de nuestro texto se encuentra en Garca Goyena, nos parece un tanto gratuita. 3 3 Otros autores formulan un distingo, segn que se trate de los magistrados y funcionarios de ley (jueces, fiscales, asesores, secretarios) o de otros intervinientes (abogados, procuradores, tasadores). Para los primeros, bienes "en litigio" seran todos los que estn en cualquier proceso, mientras que para los segundos, slo seran tales los "litigiosos". 34 Pensamos que debe rechazarse un criterio que a una misma expresin da dos sentidos distintos. En breve volveremos sobre esto. Para nosotros, la expresin "bienes que estuviesen en litigio" es clara, y supone dos cosas: a) Que haya un litigio sobre los mismos, traducido en una contienda, una controversia que los afecte. b) Que esa litis sea actual. Los bienes deben estar en litigio en el momento en el que se concierta la venta. 3. Tribunal que se contempla No basta con que los bienes se encuentren en litigio, sino que es preciso que el mismo se desenvuelva "ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Aplicando el texto a los abogados, su sentido no parece dudoso. Como los abogados, a lo largo de su vida, ejercen su ministerio prcticamente en todos los juzgados y tribunales

Basta comparar nuestro texto con el art. 1381 inc. 5 para advertir las diferencias, pues el proyecto de Garca Goyena: a) trae en el inc. 5 tres apartados, de los cuales el primero abarca la situacin de los funcionarios judiciales, y el tercero la de los abogados y procuradores, mientras nuestro inciso contiene una regla nica y comn; b) supone el ejercicio actual del ministerio, y no contempla el pasado como lo hace en cambio nuestro texto ("ejerciesen o hubiesen ejercido"), y como lo propona Freitas en su Esbogo (art. 1983, incs. 6 y 10); c) contiene otras diferencias notables de redaccin que son apreciables en un primer anlisis, bastndonos con recordar que el proyecto de Garca Goyena habla de "secretarios" mientras el nuestro emplea el trmino de "escribanos" que se encuentra en el proyecto de Freitas. Reconociendo que tambin hay diferencias entre nuestro texto y el del Esbogo, nos parece, sin embargo, que quien pretenda por el parecido encontrar la fuente del art. 1361 inc. 6 en Garca Goyena, tendr idnticas razones para encontrarla en Freitas. 34 Borda, Contratos, I, n 38.

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de un foro determinado, cuando no extienden su accin a otros foros, es evidente que el sentido de la ley no puede ser el que les quede vedado adquirir bienes en litigio, en general. Aqu se t r a t a nicamente de los bienes en litigio en juicios en los cuales intervinieran o hubieran intervenido. Slo en la medida del juicio, puede decirse que el abogado ejerce o ha ejercido su ministerio ante el juzgado o tribunal. De all que si, por hiptesis, un abogado tuviera un nico juicio en el juzgado n 1, podra comprar no slo cualquier bien litigioso en el juzgado n 2, sino incluso cualquiera en el juzgado n 1 que no fuera el del juicio en el cual l interviniera o hubiera intervenido. Y como lo que realmente interesa es el juicio y no el juzgado, claro est que por pasar el juicio de la hiptesis, del juzgado n 1 al n 2, aunque el abogado para esa fecha hubiese dejado ya de intervenir, no podra adquirir el bien litigioso; el ejercicio del ministerio que tuvo ante el juzgado n 1 ha pasado con el juicio ante el juzgado n 2. Aplicando el texto a los jueces, el sentido debe ser el mismo. No hay razn para tratar de modo distinto a las personas enumeradas en el inc. 6 del art. 1361, como lo demostraremos ejemplificando a propsito de los jueces: a) Unos piensan que a los jueces no slo les est vedado el adquirir los bienes que se encuentran en litigio ante sus juzgados, sino tambin los que lo estn ante otros juzgados, y llegan a esta conclusin por el temor que suscita las vinculaciones existentes entre los magistrados de la misma localidad. 3 5 Que para los jueces puedan existir normas especiales de disciplina judicial, es una cosa. Pero que a ellos se les aplique la norma civil del art. 1361 de un modo distinto, es otra. El temor a las vinculaciones de los jueces no es razn para extender la norma civil, no slo porque el temor puede existir tambin para los abogados por la vinculacin (con los abogados de los otros juicios), sino que sin dificultad podra tambin extenderse a otros, pues cualquiera puede tener vinculaciones con los jueces y abogados.

Lafaille, citado por Rezznico, en op. cit., pg. 127, nota 26.

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El texto de la ley habla tambin para los jueces, de un ejercicio de su ministerio, y los jueces no ejercen su ministerio ante otros juzgados. Lo ejercen en sus juzgados, en los juicios en que intervienen. Admitimos s, como lo hicimos para los abogados, que si el juicio pasa de un juzgado a otro, el juez del primero no puede adquirir el bien, porque con el juicio pas el ejercicio que tuvo de su ministerio. b) Sin extender tanto la regla como los anteriores, piensan otros que a los jueces les est vedado adquirir bienes que estuviesen en litigio ante su juzgado y los juzgados de la misma competencia. Por ejemplo, el juez del juzgado n 1 en lo civil no podra adquirir bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado n 2 en lo civil, pero s los que lo estuvieran ante el juzgado en lo comercial. Considerando el tema desde el punto de vista de la situacin de los jueces de primera instancia, estimamos que este criterio debe ser rechazado, por las razones puntualizadas, pues el juez del juzgado n 1 no ejerce su ministerio ante otro juzgado. Pero la cuestin se complica para los tribunales de alzada. Con el criterio que tiene en cuenta la competencia, por un lado, y la posibilidad de que dichos tribunales lleguen a intervenir, por el otro, debera concluirse que los camaristas no podran adquirir ningn bien que estuviese en litigio ante un juzgado de cuyas decisiones pudieran llegar a conocer por va de apelacin, y que los miembros de una Corte de Casacin no podran adquirir ningn bien en litigio dentro de su jurisdiccin. Por esta va, a los miembros de la Excelentsima Corte Suprema de la Nacin habra que vedarles la adquisicin de los bienes en litigio, en todo el territorio de la Nacin. Pero la letra de la ley dice otra cosa. No basta con que el litigio pueda llegar. Es preciso que haya llegado: "que estuviesen en litigio". c) P a r a nosotros, la prohibicin est dada por el ejercicio del ministerio. Es preciso que el magistrado haya intervenido en el pleito.

Llerena, Cdigo Civil, sobre el art. 1361.

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4. Sancin Se ha discutido si la nulidad es absoluta o relativa, e incluso se h a hecho distingos segn que se trate v.g. de compras hechas por funcionarios judiciales o por abogados y procuradores. Nosotros pensamos que la regla es comn para todos. Naturalmente que mientras el bien est en litigio el negocio ser inconfirmable (art. 1060), pero desaparecido este carcter, no vemos inconveniente en la confirmabilidad. Nos pronunciamos, en consecuencia, por el carcter relativo de la nulidad. 3 7

VIII. Otras

prohibiciones

Para concluir con el examen del art. 1361, nos queda por hablar de sus incs. 3, 5 y 7. 1. Albaceas Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que estn a su cargo (inc. 3). La redaccin de la ley es imprecisa. Pensamos que no slo la testamentara, sino los bienes mismos deben estar a cargo del albacea para que funcione la norma prohibitiva (art. 3852). 2. Empleados pblicos Los empleados pblicos no pueden comprar los bienes del

37 Gran parte de la doctrina que se ve inclinada a admitir que la nulidad es relativa tratndose de compras hechas por los abogados y procuradores, propugna el carcter absoluto en la hiptesis de compras hechas por los jueces y funcionarios porque encuentran un motivo de orden pblico vinculado con la seriedad de la justicia (as: Borda, op. cit., n 40). No se nos oculta que el argumento es de peso, y la opinin altamente respetable, pero nos parece que de ser cierto para los jueces, tambin debiera serlo para los abogados y procuradores. Pero lo que nos decide por la nulidad relativa son las siguientes consideraciones: a) parecera un tanto exagerado afirmar que pueda encontrarse en juego la seriedad de la justicia cuando la compra se verifica despus de que se ha dejado de ejercer el ministerio; b) si cuando el bien ha dejado de estar en litigio puede ser comprado, por qu no ha de poderse confirmar directamente la compra anterior? Por la nulidad relativa: Digesto Jurdico, voz "Compraventa, n 78; por la absoluta: Actualizacin Jurisprudencia, voz "Compraventa", n 1416.

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Estado o de las municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (inc. 5). 3. Ministros Los ministros de Gobierno no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, y los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias" (inc. 2). Por "ministros de gobierno" debe entenderse cualquier ministro de la Nacin, como se advierte de la referencia hecha a los ministros provinciales. Aqu la frase significa "ministros del Gobierno nacional". 4. Sancin Contrariamente a lo que ensea gran parte de la doctrina, estimamos que en estos tres casos media tambin una tulidad relativa. IX. El artculol277

Su estudio corresponde al del rgimen de la comunidad conyugal. 38 Para ciertos actos, referidos a ciertos bienes, la ley exige el "consentimiento" de ambos cnyuges. 39

38 Entre los estudios sobre el tema, podemos citar los de: Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, nms. 250 y sigs.; Cafferata, Administracin y disposicin de bienes en la sociedad conyugal, pgs. 44 y sigs.; Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, pgs. 11 y sigs.; Llambas, Estudio de la Reforma del Cdigo Civil, pgs. 55/6; Borda, La Reforma del Cdigo Civil, "Sociedad conyugal", en E.D., 33, pgs. 749 y sigs.; Crespi, "Sociedad Conyugal", en Examen y crtica de la Reforma, t. 4, coordinado por Morello Portas; Gattari, Poder dispositivo de los cnyuges. 39 Amplias referencias sobre los antecedentes mediatos e inmediatos pueden verse en Cafferata, op. cit, pgs. 45 y sigs., quien cita entre los primeros a las legislaciones sueca, noruega, polaca, espaola y portuguesa, y entre los segundos, a la uruguaya y a la francesa. Vase asimismo: Guastavino, op. cit, nota 14, con referencias a las legislaciones de Alemania, Francia, Espaa, Puerto Rico, Filipinas, Uruguay, Chile, Suecia, y nota 15 recordando las opiniones de Daz de Guijarro, Colmo, Spota, y los antecedentes de diversos proyectos, y entre otros, el de Bibiloni.

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Aqu examinaremos el artculo nicamente en algunos aspectos en cuanto ellos interesan directamente al contrato de compraventa. Se encuentran en juego dos hiptesis: a) la venta de un bien ganancial sujeto a registro; b) la venta de un inmueble propio donde est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. 1. El consentimiento La ley requiere el "consentimiento" de ambos cnyuges. Pero aqu el vocablo est utilizado en un sentido distinto al que resulta de los arts. 1144 y siguientes. En un contrato de compraventa concluido con un tercero, que implique un acto de disposicin, 40 uno de los cnyuges es el disponente, y se es el que -tcnicamente hablando- presta su declaracin de voluntad para formar el consentimiento contractual, siendo en consecuencia el que consiente; el otro cnyuge no consiente, sino que asiente. Con esto queremos significar que la declaracin de voluntad del cnyuge disponente y la del cnyuge asentiente, no tienen la misma jerarqua. La venta que se concluya ser, mirada desde el punto de vista de la parte vendedora, un acto complejo, pero no de complejidad igual, sino desigual (sup r a , l , V , 1). La afirmacin de que el acto es de complejidad desigual, es demostrable y tiene sus consecuencias prcticas: 4 2 a) Si se partiera de la base de que ambos cnyuges "consienten", tendra que llegarse a la conclusin de que ambos son "disponentes" en igualdad de jerarqua, con la consecuencia de que cualquiera de ellos podra tomar la iniciativa

Decimos "que implique un acto de disposicin" porque cuando la venta implica un acto de administracin, no hace falta la intervencin del otro cnyuge. 41 Cafferata, op. cit., n 49; Vidal Taquini, op. cit., n 255; Borda, op. cit., n 4. Falbo, "Introduccin al estudio del asentimiento general anticipado", en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial, coincide en lo fundamental, si bien utiliza otra terminologa, conservando la de la ley, pero aclarando que la naturaleza jurdica es la de un asentimiento: Gattari, op. cit., pg. 39, habla de un "cuasi asentimiento". 42 Borda, op. cit., n 4; Crespi, op. cit., pgs. 79/80.

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del acto, requiriendo el consentimiento del otro y, ante la negativa de ste, peticionando la autorizacin del juez. P a r a los bienes gananciales esto entrara en franca contradiccin con lo normado por el art. 1276, a tenor del cual cada uno de los cnyuges "tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Se advierte que si un cnyuge tiene la "disposicin" sobre los bienes que administra, no puede tenerla el otro cnyuge, pues entonces la disposicin no sera de aqul, sino de ambos conjuntamente. Es verdad que el art. 1276 habla de "la salvedad prevista en el art. 1277", pero una salvedad no puede ser u n a derogacin, de tal modo que se pretenda que lo que el art. 1276 dice que tiene uno, resulte que lo tengan ambos... Bien ledos en su recproca interaccin, dando a cada texto su lugar, el resultado debe ser ste: el cnyuge que tiene la "disposicin" es quien decide si va a utilizar o no sus facultades. Slo si resuelve utilizarlas, a tenor del art. 1276, entra a jugar la salvedad del art. 1277 y, entonces, necesita del asentimiento del otro cnyuge o, en su defecto, de la autorizacin judicial. P a r a el supuesto de venta del inmueble propio donde se encuentra radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, la lectura que combatimos resultara doblemente injusta. El inmueble propio es, por definicin, propio, y suponer que el otro cnyuge pueda tomar la iniciativa par a su venta, llegando a prescindir a travs de la intervencin del juez de la voluntad de su titular, es convertir al bien propio en un bien en condominio... Pues obsrvese que si se parte de la base de que las declaraciones de voluntad de ambos cnyuges tienen igual jerarqua, debe llegarse fatalmente a la conclusin de que ambos se encuentran en igualdad de posicin jurdica respecto al bien, lo que slo sera posible si se admite que el bien pertenece a ambos, y en igual calidad. Pues, cualquier diferencia que se haga entre los respectivos derechos sobre el bien debe desembocar fatalmente en que las declaraciones no pueden ser de igual jerarqua, sino a lo sumo de parecida jerarqua...

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Todo el contexto del artculo apunta a evitar u n a disposicin perjudicial y no a provocar una disposicin conveniente. b) Si ambos cnyuges fueran "disponentes", esto es, si ambos fueran - p a r a la materia de la que estamos t r a t a n d o - vendedores, debera llegarse a la conclusin de que ambos seran coacreedores y codeudores en razn de la venta, con lo cual ambos responderan por la entrega del bien, por eviccin y vicios redhibitorios, ambos tendran igual derecho al precio de venta, la voluntad de ambos sera necesaria para el ejercicio, en su caso, del pacto comisorio y la concurrencia de ambos sera de rigor en todo juicio relativo a la compraventa. 2. La posicin jurdica de los cnyuges Partiendo de la base de que el acto que se concluya ser de complejidad desigual, cabe preguntarse cul es la respectiva posicin jurdica de los cnyuges: a) Se ha querido asimilar la situacin del cnyuge que requiere el asentimiento del otro, a la de un incapaz de hecho. De ser cierta la tesis, revelara una irona de la historia: antes, la mujer casada era incapaz (primitivo art. 55, inc. 2 del Cdigo Civil), luego adquiri una casi total capacidad (ley 11.357), hasta que la lucha por la igualdad culmin con la incapacitacin tanto del hombre como de la mujer casados (nuevo art. 1277). Partiendo de la tesis de la incapacidad de hecho, algunos autores verifican un paralelo entre la situacin del casado y la del emancipado. 4 3 La comparacin tiene su mdula, pero, de ser correcta, revelara u n a nueva irona: el emancipado por matrimonio es un capacitado (en virtud de la emancipacin) que se incapacita en razn de haberse casado, y que en razn de esto ltimo no puede concluir actos que de haber permanecido soltero hubiera concertado solo (hiptesis del art. 128, apartados 2 y 3). Si nosotros nos inclinramos decididamente por la tesis de la incapacidad de hecho, ms que comparar la situacin del casado con la del emancipado por matrimonio, nos incli-

Llambas, op. cit., pg. 55.

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naramos a parangonarla con la del inhabilitado por prodigalidad, teniendo en cuenta que la tlesis de la ley ira dirigida a proteger a otros distintos del incapaz (en el prrafo primero del art. 1277 a proteger al otro cnyuge, y en el segundo prrafo tambin a los hijos). El que contrae matrimonio quedara ipso facto convertido en cuasi prdigo, teniendo como curador al otro cnyuge... Pero la tesis de la incapacidad ni nos satisface, ni es congruente con el sistema de la ley. La incongruencia resulta de esto: que el mismo decreto ley 17.711/68 que dio la nueva redaccin al art 1277 es el que ha sustituido el art. 55 por un texto nuevo, y el que ha modificado el art. 1 de la ley 11.357. Si de la confrontacin entre el anterior y el actual art. 55 ya hay razones para concluir que el casado no es un incapaz, el texto del art. 1 de la ley 11.357 es definitorio, ya que no habra nada ms alejado de la "plena capacidad civil" de que habla, que u n a "incapacidad" como la sub examen. Lo insatisfactorio proviene de esto: conducir a un rgimen de nulidades, de cuya aplicacin podra resultar beneficiario el propio cnyuge disponente. b) No es del caso tampoco el pensar que medie aqu una incapacidad de derecho. Pues, por definicin, las incapacidades de derecho no son susceptibles de ser suplidas. Y aqu, el acto puede ser realizado con el asentimiento del otro cnyuge o la autorizacin del juez. c) Nosotros pensamos que lo que media aqu es una limitacin al poder de disposicin del cnyuge vendedor, el que queda sujeto al mecanismo del asentimiento o, en su caso, de la autorizacin judicial. 4 4 Es, en suma, un problema de legitimacin (supra, 15). 3. La razn de la ley El art. 1277 h a sido objeto de ataques y defensas en punto a la conveniencia de la norma estatuida. No podemos dudar de las buenas intenciones del legislador, al que lo h a movido
Vidal Taquini, op. cit., n 255.

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especialmente un afn de proteccin de la mujer, buscando intensificar la idea de comunidad, y estableciendo un mecanismo preventor del fraude. 4 5 Lo que cabe preguntarse es si ha estado acertado en la eleccin de los medios, al establecer una norma que funciona tanto para el marido como para la mujer 4 6 que coloca frente al dilema fruto de toda actuacin bicfalamente conjunta, conspirando quiz contra la idea de comunidad moral 4 7 y que sienta en definitiva reglas justificables para los matrimonios desavenidos, pero que traern trabas para los matrimonios rectos. 4 8 4. Los actos de disposicin La ley enumera los diversos actos para los cuales es preciso el "consentimiento" de ambos cnyuges.

45 Sobre esto, vase la defensa que formula Borda, en op. cit., nms. 2 y sigs., con la elocuencia que lo caracteriza. 46 Segn la conformacin actual de nuestra sociedad, en la mayor parte de los casos estadsticamente hablando, la norma funcionar en proteccin del inters patrimonial de la mujer. Pero lo cierto es, que tal como est redactada la norma quedan comprendidos ambos cnyuges, por lo que no cabe afirmar que la razn de la ley resida en esa idea protectora. 47 El matrimonio debe ser una comunidad de toda la vida, tanto en las cosas divinas como humanas, y lo normal es que los cnyuges conversen sobre las cosas importantes en la vida de los negocios. As lo impone la comunidad del amor y una exigencia incluso psicolgica del ser humano que no quiere vivir aislado. Pero puede haber mltiples razones dignas de consideracin por las cuales, en un caso dado, no se verifique una consulta, y sin ir ms lejos, el supuesto de enfermedad... En todo caso, la actitud del cnyuge al que se le pregunta por razones derivadas de la comunidad de amor, es distinta a la del que se le pregunta como persona que debe prestar una autorizacin segn la ley, y una cosa es el consejo que se pide por amor, y otra la autorizacin que se recaba por deber. Creemos que la ley ha intensificado la idea de comunidad patrimonial, pero que no ha tenido suficientemente en cuenta la de comunidad de amor, la que no resultar beneficiada cuando frente al desacuerdo deba intervenir el juez. Es de temer, como lo apunta Vidal Taquini, op. cit., pg. 263, que la instancia judicial requiriendo la venia, sea "la antesala de otra instancia en vista de la obtencin del divorcio". A nuestro entender, el matrimonio es una institucin demasiado delicada para signar las relaciones entre los cnyuges con una constante amenaza de intervencin del juez, y no constituye prueba de la bondad de una regla, la invocacin que se haga a las legislaciones forneas, en una materia como la del Derecho de Familia, ntimamente vinculada a las caractersticas de cada pas.

Consideramos acertada la observacin de Llambas, en cuanto seala (op. cit., pg. 56) que se ha cometido el error de legislar para los sanos, que son la generalidad, teniendo en mira un contado nmero de enfermos.

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Aqu nos limitaremos a examinar si para toda venta es necesario cumplir con el mecanismo de la ley. El art. 1277 se refiere a "disponer", concepto que no coincide con el de "vender". Pues, aparte de que hay otros actos distintos de la venta que implican disposicin, no cabe olvidar que hay ventas que no significan disposicin {supra, 45, II). Vender puede ser tanto disponer como administrar. Slo cuando la venta conlleve una disposicin ser necesario el asentimiento del otro cnyuge; y cuando la venta implique un acto de administracin, no har falta para nada dicho asentimiento. Y as, si un cnyuge tiene una empresa de compraventa de automotores, para las ventas que haga de las distintas unidades no har falta el asentimiento del otro, porque en esas ventas no deben verse actos de disposicin, sino de administracin del comercio que consiste precisamente en eso. 49 En cambio, la venta de un automvil ganancial destinado al uso de la familia, ser un acto de disposicin abarcado por la norma. Para determinar en definitiva si una venta es un acto de disposicin o de administracin, habr que dirigir la mirada al bien concreto de que se trata: a) Cuando el bien es ganancial, la venta ser "disposicin" si el bien h a alcanzado un grado de fijacin en el patrimonio, que permita predicar de l que forma parte del capital estable, de tal manera que razonadamente se pueda esperar de l que permanezca como elemento integrante. b) Cuando el bien es propio, la venta ser un acto de disposicin alcanzado por la norma, si se t r a t a de un inmueble y ste ha alcanzado un grado de fijacin resultante de estar destinado al hogar conyugal y mientras haya hijos menores o incapaces. 5. Los bienes comprendidos Son: A. Los bienes gananciales "cuyo registro h a n impuesto las leyes en forma obligatoria".

Contra: Crespi, op. cit., pg. 77.

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Los actos de disposicin relativos a bienes no sujetos a registro, no estn alcanzados por la norma. En cuanto a los sujetos a registro, debe entenderse que la ley hace referencia a aquellos registros oficiales, impuestos por las leyes y no a los registros particulares. 5 0 Cuando el bien no est sujeto a registro, no hace falta el asentimiento conyugal. As, por ejemplo, tratndose de ganado sujeto al rgimen de marcas y seales (ley 22.939) es evidente que para vender uno o ms semovientes (aun en la hiptesis de que esa venta fuera acto de disposicin) no hace falta el asentimiento del otro cnyuge, pues lo registrado es la marca y no el animal, y quien enajena un animal, no enajena la marca, lo mismo que el industrial que vende un producto con marca de fbrica registrada, vende el producto y no la marca. 5 1 Distinto sera el caso de que lo vendido fuera un equino de sangre pura de carrera, bien registrable "en forma obligatoria" (ley 20.378). En cuanto a otros ejemplares de pura raza (arts. 6 in fine, 11, 14, 17, ley 22.939) vase infra, 50, VIL En cuanto al tipo de registro, tanto da que se trate de un registro constitutivo (como el de los automotores: supra, 43, IV, 2) o declarativo (como el de los inmuebles, buques y aeronaves: 43, IV, 3 y 50, V y VI). B. El inmueble propio donde est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Segn el texto del art. 1277: "Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial". Examinemos bajo esta letra lo atinente al inmueble propio, dejando para la siguiente lo relativo a inmueble ganancial. Y bien: de la letra del precepto sub examen, surge literalmente que, aun despus de disuelta la sociedad conyugal, es necesario el asentimiento del otro cnyuge para que el titular pueda disponer del inmueble propio afectado al hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Y a fortiori, surge
50 Crespi, pg. 78. Contra: Vidal Taquini, op. cit., nota 547, segn quien la ley no distingue, por lo que quedaran incluidos los registros particulares. 51 Comp.: Gattari, op. cit., pg. 69.

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tambin esto otro: que la disposicin que se hubiere verificado antes sigue siendo inoponible despus de la disolucin. Tratemos por separado estas dos proposiciones. a) Decimos que aun despus de disuelta la sociedad conyugal, sigue siendo necesario el asentimiento del cnyuge no titular. Claro est que queda excluido un supuesto de disolucin, que es el de m u e r t e de uno de los cnyuges (art. 1291), porque ya no habr un cnyuge que pida el asentimiento, o uno cuyo asentimiento pueda esperarse, entrando a funcionar en tales casos otras instituciones, como la del art. 3573 bis (introducido por la ley 20.798) del Cdigo Civil, o la del art. 53 in fine, de la ley 14.394, aunque, desde luego, stas tienen una sustancia distinta. Lo que cabe preguntar es si, excluido ese supuesto, hay que excluir tambin otros. En nuestra opinin, por el impacto de la ley 23.515 la lista de exclusiones se ha ampliado, y la aplicacin del precepto ha quedado reducida a bien poca cosa. En efecto; antes de ese impacto pudimos, en anterior edicin de esta obra y con una razonable interpretacin, sostener que la norma segua teniendo aplicacin en el caso de disolucin a raz de divorcio ad torum et mensam (nico entonces existente), pero con la ley 23.515 (que introdujo el divorcio vincular) 5 2 nos parece que ya no lo tiene ni siquiera para aqul (separacin personal). A ello nos conduce la letra del actual art. 211, que trae un rgimen especial para "el inmueble que fue asiento del hogar conyugal", aplicable tanto al caso de separacin personal como al de divorcio vincular (art. 217). Para el art. 1277 quedan, s, los casos del art. 1294. Pensamos que la norma se aplicar tambin a la hiptesis de nulidad de matrimonio, a favor del cnyuge de buena fe. 53 b) Con ese mbito reducido, decimos que a fortiori la disposicin verificada antes sigue siendo inoponible despus de la disolucin. En efecto, podra pensarse que, residiendo la razn de la inoponibilidad en el hecho de la afectacin del inmueble al destino de hogar conyugal, la inoponibilidad,

Lo que lamentamos. Crespi, op. cit., pg. 84.

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del mismo modo que debe cesar cuando ya no haya hijos menores o incapacitados, debe tambin perder su inters cuando se produzca la causal de disolucin por abandono de hecho (art. 1294) que suponga que ya no se da ms la vida en comn que es base de un hogar conyugal. Pero, pues, se prohibe la disposicin despus de disuelta la sociedad conyugal, queda claro que la inoponibilidad de la efectuada antes subsiste. Y subsistira, a nuestro entender, a u n en el caso de muerte del cnyuge disponente, porque si bien hemos sealado que para esa hiptesis no rige el precepto que sujeta a asentimiento las disposiciones posteriores a la disolucin, ello lo ha sido por la razn de que ya no caba hablar de cnyuges cuyas declaraciones se exigieran, y no porque no pudiera suponerse un"hogar conyugal" en el sentido requerido por la norma. C. El inmueble ganancial donde est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Formulando idntica reserva que la hecha sub B, respecto al impacto derivado de la ley 23.515, podemos decir que la ley ha contemplado el caso, cuando se trate de actos de disposicin efectuados despus de disuelta la sociedad conyugal, pero entendemos que, a fortiori, queda tambin abarcado el verificado antes. Examinemos estas dos proposiciones por separado. a) No cabe duda alguna, pues lo dice el precepto expreso de la ley, que despus de disuelta la sociedad conyugal, la disposicin del inmueble ganancial est sujeta al mecanismo del asentimiento, si est all el "hogar conyugal" habiendo hijos menores o incapaces. Quiz la terminologa de la ley no sea muy adecuada, al hablar de un inmueble "ganancial" despus de disuelta la sociedad, pero la idea que refleja es bien clara, aludiendo al que era ganancial. Y en cuanto a lo que deba entenderse por "hogar conyugal", nos remitimos a lo dicho en la letra anterior a propsito de la disposicin del inmueble propio. En definitiva, lo que la ley viene a decir es que despus de disuelta la sociedad conyugal, el titular del bien, lo tenga como propio o como recibido a ttulo de ganancial, requiere el asentimiento del otro cnyuge cuando se presenta la hiptesis mentada.

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b) Hemos dicho que, a fortiori, queda abarcada tambin la disposicin del inmueble efectuada antes de la disolucin. Se preguntar para qu hace falta esta construccin, habida cuenta de que durante la vida de la sociedad conyugal, para todo inmueble ganancial (por ser un bien sujeto a registro) hace falta el asentimiento conyugal... Respondemos: no tiene los mismos efectos la inoponibilidad de las disposiciones de bienes gananciales hechas sin asentimiento, que la inoponibilidad de la enajenacin de un inmueble donde est radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, pues aqulla se refleja numricamente en la liquidacin, mientras que sta conduce a la permanencia en el inmueble (infra, aqu, 8). 6. El asentimiento conyugal Lo da el cnyuge no disponente. Puede ser suplido por el juez: a) El asentimiento puede ser dado antes del acto, simultneamente al acto, o posteriormente al mismo, revistiendo en este ltimo caso el carcter de una aprobacin. 54 A nuestro entender, el asentimiento no requiere forma alguna especial (art. 974) pudiendo ser dado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tcita 5 5 corriendo a cargo de las partes la oportuna acreditacin de su otorgamiento, en el caso de una accin de inoponibilidad. Cuando el acto de disposicin se efecte por escritura pblica, lo ideal ser que conste en la misma escritura pblica el asentimiento otorgado, pero entendemos que la ausencia de l en esa forma, todo lo que traer ser un problema probatorio. Se podr acreditar, por ejemplo, que el asentimiento ha sido dado suscribiendo el boleto privado de venta. 5 6 b) No encontramos inconveniente en que se d poder para asentir, bastando con que se precise la facultad concedida, sin que sea preciso identificar concretamente los bienes, pudiendo ese poder ser otorgado al otro cnyuge.
Falbo, op. cit, n6. Borda, op. cit., n 5. Borda, op. cit. n 5.

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Es verdad que la opinin contraria ha sido sustentada 57 afirmndose que se desconoceran as los propsitos tuitivos de la ley. Pero sinceramente, ni encontramos un texto de la ley que lo prohiba, ni advertimos cmo, pudiendo darse poder para vender los bienes propios, no ha de poder otorgrselo para asentir a la venta de los gananciales, y menos admitimos que la ley vea correcta la confianza en un tercero, y niegue que ella pueda ser depositada en el propio cnyuge,5" como si el ideal de matrimonio que se persiguiera fuera el de la ruptura de la unidad. c) Segn nuestra opinin59 no corresponde al Registro Inmobiliario el controlar la existencia del asentimiento conyuBorda, op. cit., n 5; Llambas, op. cit., pg. 56; Cafferata, op. cit., pgina 58. A favor de la validez del asentimiento general anticipado, vanse los estudios de Falbo (pgs. 31 y sigs.), Giral Font (pgs. 37 y sigs.), Solari, (pgs. 41 y sigs.), Ponde (pgs. 51 y sigs.), Pelosi, con amplias referencias a la doctrina y legislacin comparadas (pgs. 57 y sigs.), y Castro (pgs. 89 y sigs.) en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial. En contra de la validez del asentimiento general anticipado, Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil", sobre el art. 1277, 24, recordando que es la tesis que triunf (por 32 votos contra 20) en las V Jornadas de Derecho Civil. 1. Se dan como razones que: a) Implica una convencin matrimonial prohibida; b) Va contra el espritu de la ley que es requerirlo para cada acto "instando a la actuacin comn de los esposos"; c) Afecta al art. 1892 que prohibe dar mandato en el inters exclusivo del mandatario; d) No es lo mismo que el cnyuge d poder general para la disposicin de sus bienes propios a que lo otorgue para el asentimiento, pues en el primer caso el mandatario deber entregar lo obtenido, en tanto que en el segundo, podr dilapidarlo sin ninguna responsabilidad. 2. Por nuestra parte: a) El asentimiento no es una convencin sino un acto unilateral, como lo es el poder, instituto distinto del mandato; b) Lo del espritu depende de la posicin que se adopte al encarar el texto del art. 1277 y la concepcin que se tenga del matrimonio; c) Puede haber un poder en inters exclusivo del apoderado (infra, 136, IX, 2, B), aparte de que, en el caso, no nos cierra eso de que no sea tambin en inters del poderdante; d) Es verdad que no es lo mismo dar poder para disponer de los bienes propios que asentir a la disposicin de gananciales, por lo que el argumento tiene su mdula. Pero nos parece que se contrabalancea con este otro: que ms imprudente es dar poder para los bienes propios (con una responsabilidad que puede resultar terica) que darlo para los gananciales a quien ha probado ser capaz de generarlos. 59 P a r a el desarrollo de esta opinin y el examen de lo resuelto por la sptima reunin de directores de Registros de la Propiedad, por el quinto encuentro notarial de Mercedes, y por un plenario de 1977, vase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral, 4, VII, VIII, y 23, IX, 8. Sobre el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (que admiti el control registral): Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 26.
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gal. El tema es, desde luego, discutido, y se ha pretendido justificar la competencia del poder calificador, basndolo en diversas disposiciones del decreto-ley 17.801, ninguna de las cuales lo justifica. Se ha invocado el art. 8 que acuerda al Registro la facultad de examinar "la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". Con ello se olvida: a') que quienes traen la antigua terminologa de "formas extrnsecas" las distinguen de las habilitantes, y que el asentimiento conyugal, en ese lxico, si en alguna clase de "formas" entrara, sera en las segundas y no en las primeras; b') que para el art. 8, lo examinable es la forma del documento, es decir, del acto instrumental, no del instrumentado, y el asentimiento conyugal se sita al nivel del acto instrumentado; c') que, de valer algo la tesis, equivale en la prctica a exigir que el asentimiento quede documentado en la escritura pblica, imponindole, por ende, la forma notarial, convirtindolo en u n a declaracin formal, y negando otras exteriorizaciones (vase lo dicho, aqu, sub a); d') que la tesis registralista que combatimos, encuentra un obstculo difcil de superar cuando se t r a t a de la disposicin de un bien propio, y haya que examinar si se encuentra o no radicado all el hogar conyugal, si hay o no hijos menores o incapaces, supuesto en el que unos reemplazan el asentimiento por la declaracin jurada del disponente, y otros pretenden la declaracin jurada de ambos cnyuges. Se h a invocado tambin la normativa de los incisos a y b del art. 9 del decreto-ley 17.801, pretendiendo llevar el tema al terreno de las nulidades (en lugar del de la inoponibilidad en que nosotros nos situamos). Invocando esas disposiciones, los registralistas creen justificar la actitud del Registro, que observa y verifica un asiento provisional, y devuelve el documento para que se salve el defecto, pero: a') esa actitud no puede fundarse en el inciso a, porque si tal fuera el caso, lo que correspondera sera un rechazo y no una observacin, b') ni tampoco podra fundarse en una nulidad relativa, porque sta no puede ser relevada de oficio, y slo puede ser invocada por aquellos a quienes favorece.

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7. Sancin tratndose de bienes gananciales El tema es arduamente discutido. Se ha hablado de nulidad, de anulabilidad, de inoponibilidad. 60 En nuestra opinin, si no se observa el mecanismo autorizante previsto por la ley (asentimiento o venia supletoria) el acto resulta inoponible al cnyuge que no asinti. 6 1 Y como el inters es la medida de las acciones, resulta claro que esa inoponibilidad va a funcionar, segn los casos, como una inoponibilidad slo frente al cnyuge disponente, o tambin frente al tercero que contrat con ste. Se trata a nuestro entender, de una accin pauliana o de fraude adaptada a las necesidades del rgimen de la sociedad conyugal, donde el inters tutelado es el que tiene el cnyuge no disponente por su participacin en los gananciales al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal. a) Afirmamos que a veces la inoponibilidad va a funcionar slo frente al cnyuge disponente, y otras tambin con relacin al tercero que contrat con l. Y nos explicamos: el cnyuge no disponente tiene derecho a que se compute en la liquidacin de la sociedad conyugal, como existente, el bien indebidamente dispuesto, pero mientras sea satisfecho de su valor con otros bienes gananciales, o incluso con los propios del otro cnyuge sera inicuo el concederle una accin contra el tercero contratante, pues carecera de inters. La doctrina del art. 962 inc. 1 que exige como requisito la insolvencia, es suficiente soporte de esta tesis, cuanto ms que si se admitiera que en tal caso la accin prosperara contra el tercero, vendra a resultar beneficiado el propio disponente, contra la razn del art. 1277. b) Cuando la inoponibilidad funciona fr'ente al disponente, el cnyuge que no asinti tiene derecho a que se compute como existente el bien de que se trata. Pero no tendra derecho a computar como existente ese

Para estas distintas tesis: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 27. "1 Esta es la tesis que ha triunfado en las Primeras Jornadas Cientficas de i a Magistratura Argentina, celebradas en Tucumn donde se aprob la siguiente ponencia: "Los actos concluidos en infraccin al art. 1277 del Cdigo Civil, son inoponibles al cnyuge que no los asinti."

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48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

bien y tambin el bien que en reemplazo del anterior hubier a entrado. La teora de la subrogacin real lo impide, pues si la no computacin de la salida del primer bien gravitar en definitiva sobre el cnyuge disponente, la entrada del segundo bien debe ser computada en su favor. Se advierte que cuando la disposicin indebida h a sido a ttulo gratuito, como por hiptesis nada h a entrado en reemplazo de l, la operacin que debe hacerse al verificarse la liquidacin de la sociedad conyugal es muy simple: a la masa real de gananciales que presenta el cnyuge disponente, se le suma el valor del bien donado, con lo que se tiene la masa ideal de la que se partir para determinar la parte que corresponda al no disponente. Pero cuando la disposicin ha sido a ttulo oneroso, como es el caso de venta, de que aqu nos ocupamos, las operaciones se vuelven ms complejas y, a nuestro entender, la masa ideal debe determinarse computando nicamente como activo el bien indebidamente dispuesto ms todos los otros bienes sujetos a registro que existan al tiempo de la indebida disposicin, y en tanto y en cuanto ellos no hayan sido enajenados despus con la debida autorizacin (asentimiento o autorizacin judicial). Los bienes no sujetos a registro que existan antes de la indebida disposicin, no se computan. Si ya no existen al tiempo de la liquidacin, porque el computarlos para formar la masa ideal, equivaldra a aplicarles el criterio del art. 1277 que no ha sido estatuido para ellos; y si subsisten, porque su subsistencia debe entenderse como explicada en el hecho de que su permanencia fue posible precisamente porque se produjo la indebida disposicin del bien sujeto a registro. Los bienes sujetos o no a registro, que aparecieron despus de la indebida disposicin, tampoco se computan, porque su aparicin debe explicarse por la teora de la subrogacin real, la que al funcionar dentro de una universalidad no necesita de texto expreso que la consagre. 62 Se dir que por es-

Sobre la teora de la subrogacin real y su funcionamiento en los juicios universales: Bonnecase, Supplment, III, nms. 345 y siguientes.

48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

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ta va nosotros consentimos que uno de los cnyuges desve parte de los gananciales con el acto de disposicin y presente luego, a ttulo de reemplazo, nuevos gananciales adquiridos despus... Pero si no aceptamos este criterio, estamos indebidamente imponiendo al cnyuge disponente la obligacin de adquirir ms gananciales, cuando lo que el art. 1277 quiere es que no disponga de los ya existentes. Y se comprende que, desde el punto de vista prctico, nuestra posicin evita enojosas y complicadas operaciones de clculo, con las pruebas consiguientes. c) La noponibilidad frente al disponente puede resultar insuficiente. Ser preciso dirigirse, entonces, no contra el disponente sino contra el adquirente. Pero debe haber real insuficiencia, lo que supone que la parte a la que tiene derecho el cnyuge que no asinti, no quede cubierta ni por la masa real que presenta el cnyuge disponente ni por la masa ganancial en poder del cnyuge accionante, ni tampoco por los bienes propios del cnyuge que indebidamente dispuso de gananciales. d) Dirigida la accin tambin contra el tercer contratante (esto es: conjuntamente contra el cnyuge y el tercero), en razn de un acto a ttulo oneroso, ser a nuestro juicio necesario acreditar la mala fe del tercero, 6 3 la que resultar del hecho del conocimiento que ste tenga del estado civil del cnyuge disponente. Tal prueba se ver notablemente facilitada cuando en el registro donde se encontrare inscripto o anotado el bien, conste que el enajenante lo adquiri siendo de estado civil casado. Esta accin en tal caso, no tendr por objeto anular el acto, sino "salvar el obstculo que se opone" (nota al art. 961) a la accin del cnyuge que no asinti. Se pronunciar en la medida del inters del cnyuge accionante y podr ser paralizada por el adquirente (doct. arts. 965 y 966). e) Entendemos que esta accin slo podr ser intentada despus de la disolucin de la sociedad conyugal (doct. art.

Vidal Taquini, op. cit., pg. 266.

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4 8 . L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1298), pues recin entonces el cnyuge no disponente podr reclamar su parte, actualizndose su inters. 6 4 f) Cuando haya varias enajenaciones sucesivas impugnables (ex art. 1277), y se trate de dirigir la accin con efectos respecto de terceros, la impugnacin deber hacerse comenzando por la ltima y siguiendo con las otras en el orden inverso a aquel en que se produjeron. Pues, bien puede ocurrir que con las primeras no se haya producido la insolvencia y ella aparezca recin con la ltima, de tal manera que declarndosela inoponible quede satisfecho todo el inters del accionante. g) La accin de inoponibilidad pasa activamente a los herederos del cnyuge no asentiente, y pasivamente a los del disponente, y a los de los terceros. 8. Sancin en el caso del hogar conyugal Aqu la accin de inoponibilidad va hasta donde llega el inters tutelado y, mientras perviva el hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces, el adquirente del bien no podr forzar a la traslacin del mismo. La situacin puede ser parangonada a la del locatario cuyo derecho resulta oponible al adquirente (art. 1498), con la salvedad de que aqu la ocupacin que contine ser gratuita, pero con las cargas propias del propietario (como los impuestos) ya que no podra pretenderse que el adquirente las sufrague.

64 Comp. para la accin comn de fraude: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, nms. 179 y 180. Contra: Vidal Taquini, op. cit, pgs., 266 y 269.

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Continuacin): Cosa ajena

I.

Generalidades

El examen de esta situacin como el de las reglas con las que la regula el Cdigo Civil, ponen a prueba la coherencia de nuestro sistema, tanto en el aspecto interno como en el externo, dando lugar a un cuadro de gran complejidad. 1. La coherencia del sistema Se encuentra en juego la coherencia de nuestro sistema: a) En el aspecto interno, es decir, dentro del mismo Cdigo Civil, porque el art. 1329 segn cuya clusula primera las cosas ajenas no pueden venderse, pareciera entrar en conflicto con la terminante normacin del art. 1177 que prescribe que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. b) En el externo, porque aun limitndonos al terreno especfico de la compraventa, la regla mercantil es distinta, ya que, segn el art. 453 del Cdigo de Comercio, la venta de cosa ajena es vlida. 2. Mtodo de esta exposicin De esta problemtica nos hemos ocupado ya, en sus lneas generales, en nuestro 15, V, 3. Ha llegado la hora de examinarla en profundidad. A propsito de ella, agregaremos algunas consideraciones respecto al juego recproco de las normas sobre venta de cosa ajena, traditio a non domino y garanta de eviccin. Examinaremos luego la hiptesis particular de la venta por el condmino, para tratar, finalmente, del tema de la compra de cosa propia. II. La invalidez de la venta de cosa ajena Segn el art. 1329, en su primera clusula: "Las cosas ajenas no pueden venderse".

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49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

Consecuencia natural de la prohibicin de la ley es que la venta de cosa ajena es invlida (art. 18), y tal sistema lo hemos tomado del Derecho francs, contrariando la regla romanista, segn la cual la venta de cosa ajena era vlida. El mismo art. 1329 se encarga de decirnos que la sancin es la nulidad, pero este aspecto exige varias precisiones. 1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula" Responde a la lgica de su Derecho: la venta en Francia es traslativa de propiedad, y la transmisin se produce por la sola fuerza del consentimiento, sin ser necesaria la tradicin de la cosa (supra, 43, III). Ahora bien: cuando la cosa es ajena, ese traspaso del dominio por la sola fuerza del consentimiento se vuelve imposible, porque nadie da lo que no tiene, y de all que resulte razonable concluir que quien no es dueo de la cosa, no pudiendo transmitir el dominio, no puede vender. O en otros trminos: como el efecto traslativo debe operarse con el solo contrato, siendo ese efecto imposible ab initio, provoca en cuanto vicio congnito la nulidad del acto. 1 Pero si tal es el fundamento de la regla, claro est que no se aplica en todos los casos en que cesa la razn de ella. Sabemos (supra, 43, III) que en Francia, al lado de las ventas traslativas de propiedad, las hay tambin meramente obligatorias, y que las que son normalmente traslativas de propiedad pueden ser convertidas, por voluntad de las partes, en u n a operacin m e r a m e n t e creditoria. Teniendo en cuenta esa distincin, resulta lgico aplicar la regla de la nulidad de las ventas de cosas ajenas, nicamente a las trasla-

1 Duranton, Cours, XVI, n 177; De Page, Traite, n 28, quien observa, sin embargo (n 29), que otros autores han encontrado el fundamento de la nulidad en un error sobre la persona, o en un error sobre las cualidades sustanciales de la cosa o en las reglas sobre la capacidad. Por su parte los hermanos Mazeaud (Lecciones, n 816), recuerdan que se ha intentado fundar la nulidad sobre una falta de causa y de objeto, y se pronuncian por la teora del error sobre la sustancia y la persona. Ghestin y Desch, "La vente", n 371, argumentando que el texto del art. 1599 precisa que la venta "puede dar lugar a daos e intereses cuando el comprador ha ignorado que la cosa fuera de otro" y observando que sigue siendo anulable en la hiptesis inversa, concluyen que lo que justifica la anulacin no es un vicio del consentimiento.

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

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tivas de propiedad, y tal es lo que hace la doctrina, aunque con algunas divergencias en hiptesis de detalle. 2 Desde que se admite que en un sistema que responde al principio consensualstico de transmisin de la propiedad, las ventas normalmente traslativas pueden ser queridas como operaciones creditorias, surgen dos nuevas posibilidades: la primera, que cuando la venta normalmente traslativa verse sobre cosa ajena sea en principio interpretada en el sentido de que lo que las partes han querido es una operacin meramente creditoria; la segunda, que a esa conclusin se llegue siempre, sin admitir otra distinta. En el primer caso, la regla de la nulidad de la venta de cosa ajena queda reducida a bien poca cosa, pues rara vez se aplica. 3 En el segundo caso, la regla queda directamente derogada. 4 2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena es vlida" Responde tambin a la lgica del sistema en el que se postula. En la venta romana el vendedor no transmite la propiedad, sino que se obliga a vacuam possessionem tradere {supra, 43, II). Ninguna contradiccin existe en que se obligue a ello, aunque no sea propietario de la cosa.

2 As, se excluyen de la regla del art. 1599 francs: a) las ventas in genere, donde la transferencia de la propiedad resulta de um acto posterior al contrato (Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, n 2314; B a u d r y L a c a n t i n e r i e et Saignat, De la Vente, n 116; Duranton, Cours, VI, n 181; Troplong, De la Vente, n 234; Colmet de Santerre, en el Cours sobre el art. 1599, n 28; b) las ventas de cosa cierta, cuando se declara que ella no pertenece al vendedor, con lo cual se entiende dar lugar a u n a operacin meramente obligatoria (Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n 116; Colmet de Santerre, op. cit., n 28 bis, Duranton, op. cit. n 180); c) las mismas ventas de cosas ciertas, an afirmando que ellas pertenecen al vendedor, pero postergando la entrega, si bien este caso es discutido (comp.: De Page, Traite, IV, pg. 64). Sobre otras hiptesis de exclusin, puede verse la extensa enumeracin que trae Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 121. 3 En este sentido se orienta la construccin de De Page, en su Traite, IV, pgs. 65 y siguientes. 4 El Cdigo italiano da un paso en este sentido, cuando en el art. 1478 estatuye que si al momento del contrato la cosa no era de propiedad del vendedor, ste est obligado a procurar su adquisicin a favor del comprador. Pero slo un paso, pues por el art. 1479, el comprador de buena fe puede pedir la "resolucin" del contrato si en el nterin el vendedor no le ha hecho adquirir la propiedad.

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3. La regla argentina Es de igual formulacin que la francesa: "la venta de cosa ajena es nula". A qu lgica responde? Su fundamentacin no puede ser la francesa, porque en nuestro Derecho la venta es declarativa (supra, 42, IV, 4). Como nuestro sistema es el del ttulo y el modo, hubiramos podido adoptar directamente la regla romanista. Es verdad que e n t r e la v e n t a r o m a n a y la n u e s t r a existe u n a diferencia: que la nuestra obliga no ya a vacuam possessionem tradere, sino a hacer tradicin de la propiedad. Pero realmente, nada de imposible hay en obligarse a transmitir una propiedad que no se tiene, pero que se puede llegar a tener. Mas el Derecho difiere de las Matemticas. Que una solucin sea lgica no significa que la opuesta no pueda tambin serlo. Sin inconvenientes lgicos pudimos adoptar la regla romana. No lo hemos hecho: ello no significa que la adopcin de la regla inversa, es decir, de la francesa, resulte ilgica. Su razn ltima reside en esto: constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiende a evitar las dificultades o inconvenientes de ndole prctica que se seguiran de la adopcin de la regla romana. Segn nuestro sistema, las partes no actan con efecto traslativo, pero s con finalidad traslativa: el Derecho sanciona con la invalidez al contrato, cuando no se presenta como idneo para que ese fin perseguido pueda ser inmediatamente alcanzado con el auxilio de la tradicin. 4. Carcter de la invalidez Segn ello, nuestro Cdigo Civil establece la invalidez de la venta de cosa ajena. Dicha invalidez consiste en una anulabilidad relativa interpartes, y su nico fundamento es el de consistir en un procedimiento de tcnica jurdica: a) Decimos que la invalidez es interpartes. En efecto: en toda contratacin sobre cosa ajena, cabe distinguir las relaciones interpartes, y respecto al tercero, dueo de la cosa (supra, 15,1, 1, b). Al dueo de la cosa vendida, por quien carece de legitimacin, no le hace falta la accin de nulidad del art. 1329. l es un tercero, a quien le basta con invocar la genrica inoponi-

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bilidad que resulta de la regla res inter alios acta (art. 1195 in fine) con los alcances que a la misma dimos en su lugar (supra, 28). Si la cosa vendida se encuentra en su posesin, demandado por la entrega, le basta con recordar que l no h a contratado; si la cosa no se encuentra en su posesin tiene y conserva la accin reivindicatora. 5 Otra es la situacin de las partes, tanto la del vendedor, como la del comprador. Uno y otro pueden tener inters en la nulidad, y la ley, dentro de ciertos lmites y con un rgimen especial, les concede la accin. b) La ley, en el art. 1329, al referirse al tipo de sancin, emplea primero el trmino "anulacin" y luego el de "nulidad". El primero es el dominante y el segundo debe entenderse no en sentido especfico, sino genrico. Tcnicamente, la venta de cosa ajena es "anulable", pues la declaracin de "nulidad" exige u n a previa investigacin de hecho. 6 Se ha discutido si se trata de una nulidad absoluta o relativa, y ambas opiniones h a n sido defendidas por la doctrina. 7 Partiendo de la base de que la nulidad es absoluta cuando se encuentra interesado el orden pblico (supra, 34, V, 1, d), concluimos que la derivada de una venta de cosa ajena es relativa. En efecto cmo pensar que se encuentra afectado el orden pblico, cuando la venta comercial de cosa ajena es vlida a tenor del art. 453 del Cdigo respectivo? c) Como consecuencia del carcter relativo de la nulidad, debemos concluir que la accin es prescriptible. Pero advirtase bien: lo que prescribe es la accin de nulidad. No prescribe la alegacin de inoponibilidad que tiene el dueo para negarse a la entrega de la cosa, y en cuanto a la accin de reivindicacin que tenga ste, se rige por las reglas generales, con la eventual aplicacin del art. 2412. d) Como consecuencia de dicho carcter relativo, parecier a que debiramos afirmar que la nulidad es susceptible de
Borda, Contratos, n 84; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 117. Borda, Contratos, n 80. 7 Por la nulidad absoluta: Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1330; por la nulidad relativa: Borda, Contratos, n 80; Salvat, Fuentes, n 387.
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desaparecer por confirmacin. Pero en su lugar veremos que la ley, cuando debiera ser posible la confirmacin segn los principios generales, la declara innecesaria, reemplazndola por el mecanismo ms rpido de la convalidacin. e) En cuanto al fundamento de la nulidad, ya hemos dicho lo imprescindible (supra, aqu, n 3): reposa en razones de tcnica jurdica Slo esa razn sirve para explicar el instituto, resultando insatisfactorias todas las otras que se h a n intentado proporcionar, como las que pretenden basarlo en la teora del objeto prohibido, o en la de la incapacidad del vendedor, o en la del error. Como una observacin general a todas ellas, basta recordar que no sirven para darnos el porqu de que la venta de cosa ajena sea nula segn el Derecho civil y vlida segn el comercial. III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329 Segn el art. 1329 "Las cosas ajenas no pueden venderse". En una interpretacin armnica, tal principio puede ser desarrollado en la siguiente proposicin: Es invlida la venta cuando se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, siendo as que, segn la realidad jurdica, es ajena por pertenecer a quien no figura, ni formal ni sustancialmente, como vendedor o como comprador. 1. Concepto de "cosa ajena" Cosa ajena es la que pertenece a otro. La afirmacin no envuelve una tautologa, sino que lleva a la importante consecuencia de exigir u n a cierta individualizacin de la cosa para que pueda predicarse de ella su carcter de ajena. Segn ya lo puntualizamos en el 15, IV, la alienidad se afirma de las cosas ciertas, o de una dentro de un gnero limitado. Mientras no se d esa determinacin, no podremos afirmar de algo que sea ajeno. Conociendo la composicin de un patrimonio, podremos afirmar que no hay ciertas cosas en l, pero de all no podremos concluir que estn en otro patrimonio m i e n t r a s no determinemos concretamente cules son

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esas cosas. La ley no exige que la cosa sea del vendedor y slo postula que no sea "ajena". La venta de "trigo", de "azcar", genricamente designados, n u n c a podra caer dentro de la prohibicin del art. 1329, pues el gnero y la cantidad no tienen dueo, y mientras no se produzca la individualizacin de la cosa (la que no es necesaria para la perfeccin de la venta) no podr decirse de ella que es ajena. Pero la venta de una tonelada de trigo que se encuentra en tal bodega, caera dentro de la prohibicin del art. 1329, si en el caso, el trigo all depositado no perteneciera al vendedor sino a un tercero. 2. Clases de referencia a la cosa Para que la operacin caiga dentro del art. 1329, es preciso que siendo la cosa ajena haya sido afirmada como de pertenencia del vendedor. Es preciso, en otros trminos, que se trate de la venta "como propia" de una "cosa ajena", es decir, que no coincida la afirmacin de pertenencia, 8 hecha en el contrato, con la realidad jurdica. Dos ejemplos aclararn el sentido de lo que sostenemos. Pero como el tema admite mltiples complejidades, puntualizamos que daremos los ejemplos suponiendo una contratacin en nombre propio, es decir prescindiendo de la posibilidad de una contratacin en nombre ajeno, de la que nos ocuparemos en el nmero siguiente. Y obsrvese que, por encima de la

8 Lo decisivo para saber si una cosa ajena ha sido tratada "como propia" o "como ajena", es la afirmacin de pertenencia hecha en el contrato. No interesa que el vendedor sepa que la cosa es ajena, ni interesa que lo sepa el comprador, bastando con que en el contrato se presente a la cosa "como propia" del vendedor, para que entre a funcionar la regulacin del art. 1329, y quede desplazada la del art. 1177. An ms, no interesa que lo sepan ambos, si no se han comunicado ese respectivo conocimiento. Si se lo comunican, estn tratando a la cosa ajena como ajena, y situndose en la rbita del art. 1177, pero si no se lo comunican, lo ms que podr predicarse es que ambos son de mala fe, pero lo cierto es que habrn tratado a la cosa ajena "como propia" del vendedor. Borda (Contratos, I, nmeros 70b y 75a), afirma que cuando ambas partes saben que la cosa es ajena, no se aplica el art. 1329 pero, segn lo que exponemos, nos parece que tal afirmacin slo ser vlida si las partes se han comunicado sus respectivos conocimientos, incorporndolos as a su declaracin comn de voluntad.

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aparente equivocidad de los trminos no es lo mismo contratar "en nombre propio" que contratar tratando a una cosa como propia, pues quien contrata en nombre propio puede tratar a una cosa, ya como propia, ya como ajena. Supongamos que Primus vende a Secundus "esta" cosa que en la realidad es de Tertius. Al no decir Primus que la cosa es de Tertius, la est tratando como si fuera suya y est vendiendo, como propia, una cosa ajena, cayendo por lo tanto dentro del crculo del art. 1329. Tal contrato, en principio, se encuentra fulminado de anulabilidad. Decimos "en principio", pues quien vende en nombre propio, como propia, una cosa ajena, puede encontrarse excepcionalmente legitimado (supra, 15,1, 1, a). Introduzcamos una variante al ejemplo anterior y supongamos que Primus, al "vender" dijera que la cosa es de Tertius. Como suponemos que Primus est vendiendo en nombre propio, esa afirmacin de que la cosa es de Tertius, slo puede tener dos sentidos. He aqu el primero: el de implicar una simple referencia que no destruye la afirmacin de legitimacin en el vendedor que realmente quiere "vender"; tal sera el caso del mandatario que actuando en nombre propio afirmara que aun cuando la cosa es de Tertius, la vende "como propia", por estar as autorizado; en tal caso, de que exista o no la excepcional legitimacin invocada, depender la suerte del contrato, pues, si no existe, la operacin cae en la rbita del art. 1329, ya que, por hiptesis, la referencia a Tertius no cambia el panorama y ha habido una venta hecha en nombre propio de una cosa ajena, conceptualizada como "propia". Y he aqu el segundo sentido posible de la operacin descrita en el ejemplo: que Primus, actuando en nombre propio, est "vendiendo" una cosa ajena como ajena, es decir, sin afirmar estar, ni formal ni excepcionalmente legitimado para el negocio. Este caso no cae en la rbita del art. 1329, pues el texto se refiere a la venta de cosa ajena como propia, y no a la venta de cosa ajena como tal. Basta leer el contexto del art. 1329 para llegar a tal conclusin, pues l supone hiptesis de buena o de mala fe, y de buena o de mala fe en el sentido all contemplado, slo cabe hablar cuando lo afirmado no coincide con la realidad y no cuando tal coincidencia se da.

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A qu regla sujetar entonces la "venta" de una cosa ajena como ajena? Hemos reiteradamente encomillado la palabra "venta", para llamar la atencin sobre el rgimen particular de la operacin. Ella se encuentra supeditada al sistema del art. 1177, con las dos variantes que el mismo presenta. 3. Contratacin en nombre ajeno En el nmero anterior hemos partido de la base de que la operacin se verificaba en nombre propio. Qu decir cuando ella es concluida en nombre ajeno? Si Primus, contratando en nombre de Tertius, vende "esta" cosa a Secundus, lato sensu est vendiendo una cosa ajena... Pero si un primer anlisis permite afirmar que no es sta la alienidad que contempla el art. 1329, un segundo anlisis pone de relieve que no por ello el art. 1329 pierde su inters: a) E n un primer anlisis, y contemplando la relacin que media entre Primus (que se presenta como parte formal) y la cosa, advertimos que Primus no la est tratando como propia o ajena, sino como propia o ajena con relacin a Tertius... Pues Primus habla en nombre de Tertius, lo que sostiene a su respecto no es una relacin con la cosa, sino con aqul en cuyo nombre habla. Para saber si Primus poda o no hablar en nombre de Tertius, y las consecuencias que se sigan de que pudiera o no, hay que acudir a los principios sobre la representacin, y nada tiene que hacer el art. 1329. b) En un segundo anlisis, advertimos que, dando por admitido que P r i m u s estuviera legitimado p a r a h a b l a r en nombre de Tertius, todava queda por determinar si Tertius mismo (de haber hablado en nombre propio) hubiera estado legitimado con relacin a la cosa. Y aqu s tiene importancia el art. 1329, con los alcances expresados para la contratacin en nombre propio. c) De lo dicho resulta que hay que distinguir entre la legitimacin del representante (supuesto a) y la del representado (supuesto b). La legitimacin del representante trae un problema de poder de representacin en los trminos del art. 1161 y normas conexas; la legitimacin del representado, en cambio, implica un problema de poder de disposicin,

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en los trminos del art. 1329. Por eso al comenzar este apartado, hemos dicho que el art. 1329 contempla la hiptesis en que se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, entendiendo como tal a quien figura en el contrato como parte sustancial vendedora. 4. Sntesis A esta altura, volvamos sobre el concepto de cosa ajena que hemos dado en el n 1, completndolo, a fin de poner de relieve los verdaderos alcances del art. 1329. Hemos visto que no se puede decir de una cosa incierta que sea ajena. Ahora puntualicemos que ni siquiera de una cosa cierta se puede decir que sea ajena, predicando dicho carcter en abstracto. Slo podemos decir que es ajena, con relacin a alguien... Esto, que puede parecer una perogrullada, cobra importancia para explicar la afirmacin que hicimos al comenzar este apartado, a tenor de la cual, para que la cosa sea ajena en el sentido del art. 1329, debe pertenecer a quien no figura ni formal ni sustancialmente como vendedor o como comprador: a) En la contratacin en nombre propio, el dueo no debe figurar como vendedor o como comprador. Si el verdadero dueo figurara como vendedor, se tratara de una venta de cosa propia y, sin duda alguna, no sera la hiptesis del art. 1329. Si el verdadero dueo figurara como comprador, el dueo vendera realmente u n a cosa ajena, pero el comprador comprara una cosa propia, lo que da lugar a una situacin regulada no por las reglas de la venta de cosa ajena, sino por las atinentes a la compra de cosa propia (infra, aqu, XI). b) En la contratacin en nombre ajeno cabe repetir anlogas reflexiones, con relacin a las partes sustanciales: para que pueda hablarse de venta de cosa ajena, el verdadero dueo de la cosa no debe ser quien figura como vendedor o quien aparece como comprador. Pero con relacin a las partes formales, el problema se complica. Supongamos que Primus es el dueo de una cosa y la vende como si fuera de Tertius, actuando en nombre de ste. Realmente, la cosa es ajena para el representado en los trminos

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del art. 1329, pero es propia del representante. Siguiendo las reglas de la buena fe, nos inclinamos a pensar que la venta es vlida, y que la situacin debe ser tratada como si el representante hubiera legitimado tcitamente al representado en cuyo nombre acta, reserva hecha de las acciones que luego se den entre representante y representado. Supongamos en cambio, que el dueo de la cosa sea el representante del comprador. El comprador aqu no compra una cosa propia, y el vendedor vende una cosa ajena. Pero aqu tambin pensamos que la situacin debe ser juzgada como si el representante del comprador hubiera legitimado al vendedor, reserva hecha de las acciones que entre ellos se den, pero sin que ello perjudique la validez de la venta. IV. Indemnizacin de prdidas e intereses

La anulacin de los actos da lugar a una indemnizacin (art. 1056). Para la anulacin en virtud del art. 1329 existe una regla concebida por dicho texto, en los siguientes trminos: "El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena". 1. Comprador de buena fe En esta hiptesis, no interesa indagar por la buena o mala fe del vendedor. En todos los casos, el vendedor debe al comprador las prdidas e intereses que le resultaren a ste de la anulacin del contrato. La solucin es justa. Si el vendedor es de mala fe, basta la existencia de sta para explicar su razn de indemnizar. Pero la buena fe no lo excusa, pues suponiendo que la invocara y probara, pondra de manifiesto su negligencia, pues sobre cada contratante pesa el deber de conocer la composicin de su patrimonio. No pudiendo ignorar que la ley le vedaba vender cosas ajenas, hay culpa en no cerciorarse de la titularidad, en no haber velado porque en todo lo que de l dependiera, se concluyera un contrato vlido (supra, 18, V, 1).

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2. Comprador de mala fe Si el comprador conoce que la cosa es ajena, cesa el deber de indemnizar por parte del vendedor, sin que deba tomarse tampoco aqu en consideracin la buena o mala fe de ste. Nuevamente la solucin es justa. Cuando al tiempo del contrato el comprador saba que la cosa era ajena, de ningn dao puede quejarse en razn de la anulacin, pues asumi el riesgo de ella. En cuanto a si puede reclamar el precio: infra, VI. 3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe Sealado cuando el comprador tiene derecho a prdidas e intereses, cabe preguntarse si en alguna oportunidad lo tiene el vendedor. Se ha sostenido que la hiptesis se presenta cuando el vendedor es de buena fe, y el comprador de mala fe, pues ste acta deslealmente, aprovechndose del error de aqul. 9 Postulada en trminos generales, rechazamos la tesis. Para admitirla, habra que sostener que la buena fe en la celebracin, en su vertiente de deber de comunicacin (supra, 18, V, 4, a), obliga a hacer conocer al otro contratante las circunstancias que ste se halla en situacin de conocer por s, y que en este caso, incluso, debe conocerlas; pero ello implicara extender el deber de comunicacin ms all de lo que aconsejan los principios. El comprador ser de mala fe, pero no se olvide que el vendedor est en culpa, a lo que cabe agregar que aun suponiendo el conocimiento por parte del comprador de que la cosa es ajena, no hay por qu adems suponer que su mala fe llega al extremo de conocer tambin que el vendedor ignora el hecho. Slo en la hiptesis de que la actitud del comprador llegara al dolo, induciendo al vendedor en error, admitiramos un deber de indemnizar, pero en razn del dolo. 4. Prueba de la mala fe Cuando hablamos de buena o de mala fe, aludimos, en la especie, a un estado de conciencia, a la buena fe subjetiva
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Marcada, Explcation, sobre el art. 1599, II.

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(supra, 25, XI, 2). De buena fe es el vendedor que ignora que la cosa no es suya, el comprador que ignora que la cosa no es de aqul. Se presume la buena fe. V. La tercera clusula del artculo 1329 Dispone: El vendedor, despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa". 1. La accin del vendedor Interpretada a contrario, resulta de ella que el vendedor puede demandar la nulidad antes de haber entregado la cosa, y ello sin que corresponda verificar distingo alguno segn que el vendedor sea de buena o de mala fe. La solucin es justa, aun en el caso de mala fe del vendedor, al permitirle volver sobre sus pasos y desligarlo de un contrato cuya nulidad puede reclamar el comprador. De nada puede quejarse el comprador de mala fe. Su inters se limita al precio, y ste le ser restituido (infra, VI). En cuanto al comprador de buena fe, queda satisfecho con la indemnizacin que obtendr del vendedor.

10 En la nota al art. 1329 del Cdigo Civil, se encuentra una sntesis del estado de la doctrina francesa sobre el punto. En general la mayora niega que el vendedor pueda invocar la nulidad, hasta el punto que De Page, a propsito del Derecho belga {Traite, n 30), declara que esto es sostenido "de una manera absoluta". Pero como lo recuerda el Codificador, Duvergier haba enseado que el vendedor poda demandar la nulidad cuando hubiera procedido de buena fe, mientras Marcada le niega accin pero le concede excepcin. Nosotros pensamos con Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 46), que en el sistema de nuestro Derecho, el vendedor puede no slo oponer la nulidad cuando es demandado por la entrega de la cosa, sino accionar inmediatamente demandndola, sin necesidad de esperar, y que puede hacerlo, sea o no de buena fe, segn sealamos en el texto. Borda {Contratos, I, n 78), niega al vendedor la posibilidad de accionar por anulacin, pero le concede la de excepcionar negndose a la entrega de la cosa ya que no puede obligrsele a cometer un hecho ilcito. Nosotros pensamos que no hay razn alguna para colocar al vendedor en esa situacin puramente defensiva, obligndolo a esperar hasta que reclame la cosa el comprador, con la posibilidad de que en el nterin se agraven los daos. Es regla que la anulabilidad como la nulidad, pueden invocarse por va de accin o de excepcin (art. 1058 bis).

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Si al vendedor de mala fe no se le permitiera aducir la nulidad, indirectamente se lo estara incitando a seguir adelante en su actitud y a hacer eventualmente una tradicin a non domino. 2. Oportunidad El vendedor puede demandar la nulidad mientras no haya hecho entrega de la cosa, tanto cuando el comprador todava no ha pagado el precio, como cuando ya lo ha hecho. Si el comprador es de buena fe, debe indemnizarlo de los daos y perjuicios. Y veremos que siempre (y tambin por lo tanto cuando el comprador es de mala fe), el vendedor, si ha recibido el precio, debe restituirlo.

VI. La cuarta clusula del artculo 1329 Prescribe: "Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio". La norma debe ser circunscrita a sus justos trminos. 1. La accin del comprador Cuando es el comprador el que acciona por nulidad, hay que distinguir segn que sea o no de buena fe: a) El comprador de buena fe puede accionar por nulidad. Puede reclamar prdidas e intereses (art. 1329, segunda clusula) y si hubiese pagado el precio, la restitucin de ste (art. 1329, cuarta clusula a contrario). Esta solucin es de una justicia evidente. b) Cuando el comprador es de mala fe, la ley no le impide accionar por nulidad; simplemente norma que "no podr pedir la restitucin del precio" (art. 1329, cuarta clusula) y que no podr reclamar prdidas e intereses (art. 1329, segunda clusula a contrario). Se advierte que la ley viene a decir al comprador de mala fe: Si no ha pagado el precio, accione, que por lo menos se evitar el tener que pagarlo, y su arrepentimiento, su vuelta al camino de la buena fe, de algo le servir; si ya pag el precio, accione tambin, si quiere, pero nada obtendr.

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Es esto ltimo justo? Sobre el tema se h a n propuesto dos sistemas: Primero: afirman unos que el artculo debe ser ledo en consonancia con lo dispuesto por el art. 2101, inc. 3. Y de all esta consecuencia: el comprador no tendr derecho a la restitucin del precio, si sabiendo que la cosa era ajena renunci a la responsabilidad del vendedor, o consinti en su exclusin; 11 fuera de ese caso, tendr derecho a la restitucin del precio, por el principio general del enriquecimiento sin causa. Segundo: piensan otros que el texto debe ser ledo en su plena literalidad, sin distingo alguno y sin vincularlo con la doctrina de la eviccin, de tal modo que sin excepcin alguna el comprador no podr demandar la restitucin del precio cuando al comprar la cosa saba que era ajena. Y esto parceles justo, pues la ley no podra admitir "que el comprador, fundndose en su conducta dolosa, accione en derecho". 12 Nos inclinamos por el primer sistema. En primer lugar, no nos suena mal que el comprador de mala fe (por su conocimiento de la alienidad de la cosa) pueda accionar por restitucin del precio, si no ha habido renuncia o exclusin de la responsabilidad del vendedor. Basta pensar que si en lugar de actuar por va de anulacin, lo hiciera a raz de la eviccin, podra reclamarlo (supra, 40, XII). Se pretender que media una diferencia, pues mientras en el caso de anulacin, por hiptesis l la provoca, en el de eviccin, la sufre. Pero la diferencia se reduce a bien poca cosa cuando se piensa que un comprador puede estar evicto, sin necesidad de sentencia, por directo allanamiento, fuera de juicio, a las pretensiones del verdadero dueo (supra, 40, III, 3). En segundo lugar, nos parece que no hay que extremar las cosas hasta el punto de ver en el pago hecho por el comprador de mala fe u n a causa torpe que autorizara a aplicar la doctrina del art. 795. Despus de todo, la doctrina de la nulidad de la venta de cosa ajena no pasa de ser una construccin tcnica de nuestro Derecho, que pudo, sin agravio

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Salvat, Fuentes, n 388. Borda, Contratos, I, nota 122.

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alguno para la moral o buenas costumbres, adoptar la regla inversa. Y en tercer lugar, nos parece de una injusticia notoria el permitir que el vendedor retenga el precio. Si fue de buena fe, actuando de buena fe no puede pretender retenerlo; y si fue de mala fe, ello implicara premiarlo sin razn alguna. 2. Comparacin con la accin del vendedor Cuando es el vendedor el que acciona por nulidad, debe sin duda restituir el precio. Sobre esto no parece haber discrepancia en la doctrina, pues el tema de la posibilidad o no de restitucin es propuesto a propsito de la accin del comprador. Y, realmente, desde que es el vendedor el que provoca la nulidad, sera contra toda lgica, contra toda justicia, el suponer que pudiera pretender retener el precio, pues l mismo quiere destruir el ttulo que tendra para ello. Y, en este caso, no podr retener el precio ni siquiera en la hiptesis en que el comprador hubiera renunciado a la responsabilidad del vendedor, o la hubiera excluido, porque tal clusula no podra nunca ser entendida as en el caso de que el aniquilamiento derivara del propio vendedor, ya que ste, segn es regla, "no puede vencer" (doc. art. 2102).

VIL Convalidacin de la venta Segn el art. 1330: "La nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". 1. Ratificacin del dueo Cuando el tercero, dueo de la cosa, ratifica la venta, desaparece el inters en la nulidad, tanto por parte del vendedor, como del comprador. En efecto: si el tercero ratifica, renuncia por ello a invocar la inoponibilidad de la venta, y el comprador ya no debe temer ni u n a negativa a la entrega de ella, ni u n a reivindi-

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cacin. El comprador pierde inters en la nulidad y, desaparecida la accin para el comprador, ya no debe temerla el vendedor, el que, en consecuencia, tambin pierde inters en ejercitarla. P a r a referirse a esta hiptesis, la ley dice que la nulidad queda "cubierta". Y este instituto es, sin duda, algo distinto a la confirmacin. La ley pudo haber exigido la ratificacin por el tercero (que renuncia con ello a la inoponibilidad, legitimando al vendedor) y adems la confirmacin por las partes, una vez desaparecido el vicio de la falta de legitimacin (art. 1060). Pero la ley no ha hecho eso. A la ley le basta con la ratificacin, que produce, como u n a suerte de efecto reflejo, la subsanacin de la nulidad, sin que sea necesario acto de confirmacin alguna por las partes. La subsanacin se produce por voluntad exclusiva del tercero, sin que cuente para nada la voluntad de vendedor y comprador. Si el vendedor y el comprador no estn de acuerdo con que la venta se subsane, no podrn impedir la convalidacin; podrn s, de comn acuerdo, rescindir el contrato, pero no negar que la subsanacin se ha producido. 2. Sucesin en la propiedad Segn el texto subexamen, la nulidad queda tambin cubierta "cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". Ello es verdad siempre que por esos ttulos el vendedor haya sucedido al dueo en la totalidad de lo vendido. Si A vende la cosa de B, y luego llega a ser su sucesor como nico heredero, la venta queda convalidada, siempre claro est que la cosa no hubiese sido objeto de un legado a un tercero. Pero si A no es el nico heredero, no cabra aplicar el art. 1330, a menos que a raz de la particin la totalidad de la cosa cayera en su lote (doct. del art. 1331). Aqu tambin la subsanacin de la nulidad se produce sin necesidad de confirmacin por las partes. Podr depender del vendedor el aceptar o no la herencia, el adquirir o no la cosa, pero producida la adquisicin, no depende ya de l la convalidacin, que se produce aunque no la quiera, y aun-

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que no la quiera el comprador, sin perjuicio de que uno y otro, actuando de consuno, puedan rescindir la operacin. Sobre la hiptesis de que la herencia haya sido aceptada con beneficio de inventario: infra, n 4. 3. Sucesin en la obligacin El art. 1330 admite, segn hemos visto, como causal de convalidacin, el hecho de que el vendedor herede al dueo. No se ha planteado y, por lo tanto, tampoco ha dado expresa solucin, a la hiptesis inversa: que el dueo herede al vendedor. La laguna es sensible. Si no existiera el art. 1330 podra reeditarse en nuestro Derecho, para los dos casos en l contemplados, la divergencia que se produjo en el Derecho francs, y que recuerda el Codificador en la nota al art. 1330: unos pensaron que la venta quedaba convalidada sin ms, y otros creyeron que era precisa una confirmacin. Ahora bien esa divergencia de la doctrina francesa, que no puede suscitarse entre nosotros, para los dos casos contemplados en el art. 1330, no tendr cabida para este caso no contemplado expresamente? Para sostener que en la hiptesis de que el dueo herede al vendedor, la venta no queda per se convalidada, si no adviene una confirmacin, podran invocarse las reglas generales sobre la nulidad relativa. As v.g., la nulidad de un contrato concluido por un incapaz no queda subsanada por el hecho de que ste adquiera la capacidad, sino que es preciso que lo confirme. Por qu no decir lo mismo de esta hiptesis? Nos inclinamos, sin embargo, a la tesis que sostiene que la venta de cosa ajena queda convalidada si el dueo hereda al vendedor (bien entendido en cuanto suceda ntegramente en esa obligacin, sin concurrir con otros herederos), por las siguientes razones: a) La analoga de este caso con el anterior es evidente, ya que en ambos se da la confusin de dos calidades en la misma persona; b) quien acepta la herencia, salvo que lo haga con beneficio de inventario (lo que hoy se presume: art. 3363), hace suya la posicin del causante, por lo que debe entenderse que ratifica; el artculo 3375, interpretado a contrario, da u n a buena base para este criterio. 1 3
Borda, Contratos, n 86.

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4. Aceptacin beneficiara De lo dicho resulta que la confusin, por sucesin universal, de la calidad de vendedor y de dueo, convalida la venta, ya sea que el vendedor haya sucedido al dueo (sucesin en la propiedad), ya sea que el dueo haya sucedido al vendedor (sucesin en la obligacin). Cuando es el dueo el que sucede al vendedor, la confusin no se produce mientras exista la aceptacin beneficiara (art. 3375), y por lo tanto la venta no se convalida. Debe decirse lo mismo para la hiptesis que hemos examinado en el n 2, es decir, en el supuesto contemplado en el art. 1330, de que sea el vendedor el que herede al dueo? La respuesta es afirmativa: la convalidacin no se produce mientras el vendedor que h a heredado al dueo goce del beneficio de inventario. El art. 1330 no formula directamente distinciones segn la clase de aceptacin, pero nosotros debemos distinguir. Nos apoyamos en la doctrina del art. 3373, y en la consideracin de que ante la regla de los arts. 3393 y 3406, validar la venta equivaldra a tener al heredero beneficiario como vendedor de bienes de la herencia fuera de los recaudos legales. 5. Oportunidad de la convalidacin Cuando la causal de convalidacin se produce despus de que se ha presentado la demanda de anulacin, ensean unos que ella es ineficaz, mientras sostienen otros que es til hasta la sentencia definitiva. 14 La primera doctrina (ineficacia de la causal de convalidacin que se produce despus de la demanda) tiene a su favor el argumento de que las sentencias deben pronunciarse segn la litis contestatio; la segunda doctrina (eficacia de la causal) razona sobre la base de la desaparicin del inters en la nulidad. Convengamos que la opcin entre una y otra doctrina no es sencilla. Nosotros nos pronunciamos por la que sostiene la ineficacia de la causal producida despus de la demanda, teniendo en cuenta que:

Borda, Contratos, n 87.

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a) Las sentencias deben pronunciarse, como regla, segn la litis. b) La doctrina que sostiene que la convalidacin puede derivar de un hecho posterior a la demanda, pero anterior a la sentencia, tiene sus inconvenientes prcticos. Por de pronto, cabra preguntarse cul es la sentencia que debe tomarse en consideracin, si la de primera instancia, o la de segunda; si afirmamos que la de segunda, por mediar la misma razn (que ha desaparecido el inters) sera bueno preguntarse dnde deberemos detenernos, y por qu la causal no podra ser invocada cuando se haya producido antes de que la sentencia sea ejecutada. Queda tambin el tema de las costas, pero admitimos que ste no ofrece mayor inconveniente, ya que las mismas pueden ser objeto de decisin independiente, razonando, pese a que se declara la convalidacin, como si sta no se hubiere producido. c) No creemos que pueda decirse, o por lo menos que pueda decirse siempre, que producido el hecho de tipo convalid a n t e con p o s t e r i o r i d a d a la d e m a n d a , d e s a p a r e z c a el inters en la nulidad. Pues una vez intentada la demanda pueden surgir nuevos intereses en cabeza de quien confiando en el resultado de ella la tom como punto de partida para otras operaciones; operaciones que no hubiera hecho de no haber esperado ese resultado. Se dir que nadie tiene el derecho a confiar en el resultado de un proceso, echndoselas de profeta, pero ocurre que aqu, por un lado, la profeca era cierta, a tenor de la litis contestatio (puesto que el juicio se pierde slo porque se recurre a un hecho posterior a ella), y por el otro, que tampoco parece justo que el contendor se aproveche de un hecho que slo su dilacin, al no allanarse, permiti que se produjera a tiempo.

VIII. Venta de cosa ajena, tradicin a non domino y euiccin Examinadas las reglas sobre la venta de cosa ajena, nos corresponde referirnos brevemente a las relativas a la tradicin y a la eviccin, a fin de poner de relieve cmo se vinculan, articulndose armnicamente.

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1. Pago a non domino Segn el art. 738, cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. A. Semejanzas y diferencias La reaccin del derecho ante la falta de legitimacin que se traduce en la regla del art. 738, se parece a la del art. 1329, a cuya doctrina hay que recurrir para solucionar algunos problemas, pero funcionando en un campo distinto, lo que explica mltiples diferencias: a) El parecido reside en esto: que tanto el art. 1329 como el 738 constituyen la reaccin del Derecho frente a actos cumplidos con referencia a una cosa, por quien no es dueo de ella. Pero mientras el art. 1329 se aplica al negocio (la compraventa) que crea la obligacin de transmitir, el art. 738 regula el negocio (la tradicin) transmisivo. Aqul tiene importancia en el momento creditorio, ste, en el momento traslativo. O en otros trminos: aqul se aplica al ttulo (la compraventa) y ste al modo (la tradicin). Y porque cubren momentos distintos, presenta cada uno su utilidad. As, hemos dicho que la venta de trigo, genricamente considerado, no cae bajo la sancin del art. 1329; sin embargo, en el momento de la entrega, el trigo queda individualizado, y pudindose predicar ya de l su pertenencia, es posible aplicar el art. 738 para anular la traditio sin que quede anulado el ttulo, en razn del cual podr reclamarse una nueva entrega. b) Tanto en el caso del art. 1329 como en el del art. 738, la accin que se abre es de anulabilidad relativa. 1 5 c) En los trminos que hemos expuesto, la accin ex art. 1329 puede ser intentada por el vendedor y por el comprador. Cabe preguntar si tanto el solvens como el accipiens pueden accionar ex art. 738. En las letras siguientes nos ocuparemos del tema. B. Accin del solvens Cabe preguntarse si el solvens puede obrar ex art. 738.

Llambas, Obligaciones, n 1474.

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Sobre esto se h a dividido nuestra doctrina. La mayora le niega accin; 1 6 la minora se la acuerda. 1 7 Convengamos que no es fcil optar entre la tesis mayoritaria y la minoritaria. Hay argumentos para una y otra. Si nosotros nos pronunciamos por la mayoritaria, es porque nos parecen ms valiosas sus razones. Comencemos por examinar el art. 738 en su letra. Este texto contiene dos clusulas: en la primera nos dice que "cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella, y tenga capacidad de enajenarla"; en la segunda, especifica que "si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". Teniendo en cuenta el tenor de la segunda clusula, es evidente que fuera de la hiptesis all contemplada es posible la repeticin. Eso, atendiendo a la letra. Ahora bien, quin puede repetir? Excluyamos por de pronto al accipiens, pues es evidente que l no puede "repetir", ya que por hiptesis, la repeticin se dirige contra l. Excluyamos tambin al verdadero dueo de la cosa, pues aun cuando alguna vez se haya sostenido que es l quien puede repetir, resulta por dems evidente que el dueo no repite, sino que reivindica. 18 Slo queda en consecuencia el solvens, como titular de la repeticin. Concluimos entonces que, segn el art. 738, el solvens puede repetir. Pero con haberlo puntualizado no se h a resuelto el problema. Todava queda por preguntarse si esa posibilidad de repeticin se da para los dos casos contemplados en la primera clusula del art. 738 (falta de propiedad y falta de capacidad) o slo para uno de ellos. Segn unos, la posibilidad de accionar por el solvens se da en los dos casos, es decir, tanto en el de falta de propiedad como en el de falta de capacidad.

16 Llambas, Obligaciones, n 1475; Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n 332, nota 61. 17 Salvat, Obligaciones, n 1085. 18 Llambas, Obligaciones, n 1480.

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Segn otros, en cambio, la posibilidad de accionar por el solvens existe nicamente en el caso de falta de capacidad. Nos pronunciamos por esta ultima tesis. Para hacerlo, prescindamos de la nota que indica la fuente. Aparte de que, segn reiteradamente lo hemos dicho, las notas no son ley, la del art. 738, en cuanto indica la fuente, puede dar argumento para las ms variadas opiniones. 19 Pero que prescindamos de la nota no quiere significar que no recojamos algunos de sus argumentos. Pues si el hecho de figurar en la nota no les da un especial valimiento, tampoco les quita el que puedan tener. Para conceder accin al solvens, habra que superar previamente el obstculo derivado del art. 1329. Pues, segn este texto, el vendedor no puede demandar la nulidad despus que hubiese entregado la cosa. Ahora bien: el vendedor que entrega la cosa, es un solvens, y de qu servir el afirmar que no puede demandar la nulidad de la venta despus de la entrega, si puede demandar la nulidad de la entrega, volviendo a la situacin originaria? Si todava se quiere insistir en la posibilidad de accionar a favor del solvens, habr que limitar la esfera de accin del art 738 a los casos en que el pago no sea consecuencia de un contrato ya nulo, ex art. 1329. Tal sera la hiptesis en que la venta fuera de trigo genricamente considerado (vlido segn el art 1329), y la entrega fuera de trigo especficamente ajeno (nulo segn el art. 738). 20 Habra que superar un segundo obstculo, constituido por la regla quem de evictione tenet actio eudem agentem repellit exceptio. Cmo podra el solvens vencer, si est obligado a garantizar por la eviccin? Pues obsrvese que hemos partido de la base de que para respetar el art 1329 la accin que se conceda al solvens por el art. 738 slo podra ir referida a los casos en los que el contrato de compraventa fuera vlido, y que una vez admitido esto ya no suena extrao el hablar

19 La doctrina francesa se encuentra dividida en torno a la interpretacin a darse al art. 1238 del Cd. Napolen. Vase: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 26 y 31. 20 Con lo que se llegara a la tesis "intermedia" de que habla (sin compartirla) Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 44 y siguientes.

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de una obligacin de garantizar por eviccin. No se nos oculta que podra contraargumentarse aduciendo que aqu se trata de una nulidad y de un rgimen especfico y, sobre todo, que segn la construccin doctrinaria el soluens no va a vencer libremente al accipiens, pues debe ofrecerle un equivalente. Sea, admitmoslo, y convengamos que la regla invocada no es decisiva. 21 Pero viene aqu un tercer obstculo que ya no advertimos cmo va a ser superado. En efecto, hemos visto que para conceder accin al soluens, ex art. 738, habra que suponer que se trata de una venta de cosas genricas. En consecuencia, dentro de esta tesis, la accin del soluens va a tener importancia en materia de cosas muebles. Pero es que precisamente respecto a las cosas muebles existe la regla del art. 2412. Se dir que el art. 2412 rige las relaciones entre el accipiens y el tercero, dueo de la cosa, por lo que no vale invocarlo para negarle accin al soluens. Pero ocurre que si se la concedemos al soluens se la daremos por va subrogatoria (art. 1196) al tercero dueo, y no parece estar esto de acuerdo con la doctrina del art. 2412, mxime ante lo prescripto por el art. 2413. 2 2 C. Accin del accipiens Y pasemos ahora a examinar la titularidad del accipiens para ejercitar la accin, ex art. 738. Nadie duda de que el accipiens tenga accin. Pero la doctrina unnime de los autores 2 3 se la acuerda nicamente en el caso de buena fe, negndola en el de mala fe. No encontramos razn para ese distingo, y entendemos que el accipiens tiene accin con independencia de su buena o mala fe. Los que niegan accin al accipiens de mala fe, invocan el art. 1329 segn el cual "si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio". Pero evidentemente el texto nada tiene que hacer con el problema, pues en el art. 1329 se est hablando del comprador como
j^Comp.: Giorgi, Obligaciones, n 111. Sobre las acciones del propietario: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 73 y siguientes. 23 Llambas, Obligaciones, n 1477.

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solvens (con referencia al precio que ha pagado), y para el art. 738 lo que interesa es el comprador como accipiens... Nosotros, que hemos concedido al comprador la accin de anulacin de venta independientemente de su buena o mala fe, 24 no vemos razn para negarle la accin de anulacin del pago (art. 738) en ambas hiptesis. Por qu negar al accipiens, que se arrepiente, la posibilidad de anular la traditio? Obsrvese que su inters puede ser grande si es una de las ventas abarcadas por la nulidad del art. 1329 y todava no ha pagado el precio, o si es una venta no abarcada por el art. 1329, aunque haya pagado el precio, pues puede reclamar la prestacin debida (segn el ttulo, que permanece vlido: supra, aqu, sub A, a). 2 5 2. Remisin Sobre la garanta de eviccin nos remitimos a lo dicho en el 40 y a lo que expondremos en el 52, VI. LX. La venta de cosa ajena ante el derecho mercantil Segn el art. 453 del Cdigo de Comercio: "La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios". Una primera lectura pone de manifiesto una anttesis entre el art. 1329, Cdigo Civil, y el art. 453, Cdigo de Comercio. Pero, en la prctica, la mayor parte de las soluciones coinciden.

Supra, aqu, VI. Contra: Llambas, Obligaciones, n 1477, nota 238; Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, n 53. Lo que supone, como para el accipiens de buena fe, la restitucin de lo recibido.

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1. Casos Por de pronto, debemos distinguir entre la compraventa de cosa ajena, y la promesa de venta de cosa ajena. Sobre la primera legislan las tres primeras clusulas del art. 453; sobre la segunda, las dos ltimas. 2 6 2. Venta de cosa ajena La compraventa mercantil de cosa ajena es vlida, segn la primera clusula del art. 453, pero de la segunda clusula y de la tercera, resulta que slo es vlida si el comprador al celebrar el contrato ignora que la cosa es ajena, y es nula en el caso contrario. De all que la radical oposicin entre el art. 453 del Cdigo de Comercio y el art. 1329 del Cdigo Civil, slo se plantea en la hiptesis de que el comprador sea de buena fe. Aun en este terreno, el problema se circunscribe a las cosas muebles, pues la venta de inmuebles se encuentra regida por el Cdigo Civil. Y porque la cuestin se reduce a las cosas muebles, despus que se h a hecho tradicin de la cosa, con tal que el accipiens sea de buena fe al tiempo de adquirir la posesin de la cosa, el comprador se encuentra igualm e n t e protegido, sea la v e n t a civil o mercantil. Lo est frente al verdadero dueo, por la doctrina del art. 2412; lo est frente al vendedor civil pues ste, segn hemos visto, no puede accionar (supra, aqu, apartado VIII, 1, B), como lo est frente al vendedor mercantil, quien por hiptesis nunca tuvo la accin de nulidad. 3. Promesa de venta de cosa ajena Es vlida, segn el art. 453 sub examen. Entendemos que en esta hiptesis, que es distinta a la anterior, no interesa indagar por la buena o mala fe del comprador. La norma se vincula con lo dispuesto por el art. 1177, Cdigo Civil.

Para Borda (Contratos, n 72) la distincin entre el contrato de compraventa y la promesa de venta es imposible en nuestro Derecho, pero nosotros no advertimos que exista tal imposibilidad (supra, 6, II, 3).

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X. La venta por el condmino El condmino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677), pero la venta que haga de la totalidad de la cosa es venta de cosa ajena, como lo es la venta que haga de una fraccin fsicamente determinada de la cosa (arts. 1331 y 2680). En consecuencia, cabe aplicar los desenvolvimientos hechos a propsito del art. 1329. 1. La solucin legal Bajo este punto de vista, la regla consignada en el art. 1331 puede parecer intil. Sin embargo, respecto a la venta hecha por el condmino, existe un problema particular, al cual el art. 1331 tiende a dar solucin aun cuando, en opinin de la doctrina, ella resulta insatisfactoria. Si el condmino slo tiene derechos sobre su parte indivisa, es lgico que la venta por el todo sea nula, pero todava cabe preguntarse si ella no puede ser vlida limitada a su parte indivisa, previo el correspondiente reajuste en el precio. As, si A y B son condminos por partes iguales de una cosa y A la vende a C, admitamos que la venta sea nula con relacin a la totalidad fsica de la cosa, pero por qu no ha de valer con relacin a los derechos que en la proporcin del 50% tiene A, previo reajuste de precio? La ley contesta negativamente e invalida la venta "an respecto a la porcin del vendedor" (art. 1331). La solucin legal es evidentemente justa si se toma en consideracin la proteccin del comprador. El comprador debe poder alegar la nulidad, pues a l no puede obligrselo a adquirir una porcin indivisa si lo que quiso fue la totalidad de la cosa. Pero la justicia de la solucin h a sido impugnada con relacin a la posicin del vendedor. Por qu, si el comprador as lo quiere, admitir que el vendedor pueda negarse a entregar la parte indivisa que, sin duda alguna, puede entregar? Aunque la solucin dada por nuestro legislador ha sido criticada por la doctrina, 27 nos parece la ms congruente con los
Borda, Contratos, n 88.

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49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

principios. Por un lado, validar, a opcin del comprador, la venta de la totalidad de la cosa, como venta de la porcin indivisa, previo reajuste del precio, es cambiar totalmente el objeto contractual; por el otro, si el otorgamiento de una accin de anulacin al vendedor de cosa ajena se justifica en la necesidad de ponerlo al abrigo de la posible accin del comprador (supra, V, 1), dicho fundamento existe tambin aqu, pues al comprador de cosa en condominio se le otorga esa accin, ya que no puede ser obligado a recibir la porcin indivisa. 2. La entidad de la cuota ajena A los efectos del art. 1331 no interesa la entidad de la porcin que tenga el vendedor en el condominio. Por grande que ella sea y reducidsima la del condmino no vendedor, la venta es invlida. 2 8 3. Posibilidad para el comprador Queda u n a ltima hiptesis a considerar: supongamos que habiendo vendido el condmino la totalidad de la cosa, el comprador quiera, sin reajuste de precio, recibir slo la porcin indivisa... Se aplicar todava el art. 1331? Creemos que no. Los principios sobre la b u e n a fe (art. 1198) conducen a mantener la venta con igual precio, pero

Borda, Contratos, n 88; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 105.Contra: Wayar, Compraventa y permuta, 142, atribuyendo a esta doctrina el responder a una concepcin individualista, y propiciando la que califica de solidarista. Se coloca en la hiptesis de condominio con alcuotas desiguales, ejemplificando con uno en que las mismas fueran del 5%, 30% y 65%. Para ese caso piensa que si la oposicin del que tuviera el 5% fuera infundada o arbitraria, podra ser vencida con la intervencin del juez, por aplicacin de la doctrina de los arts. 1198 y 1071 (buena fe y abuso del derecho). Dejando a un lado el que - a nuestro parecer- se estn mezclando aqu dos problemas distintos (el de la nulidad inter partes con el de la inoponibilidad por el res inter alios acta), si los textos que se invocan son la base de su perspectiva solidarista, no vemos que tenga importancia lo reducido de la alcuota del disidente; con los textos que se invocan, as manejados, de haber enajenado el todo quien slo tiene el 5%, igualmente debiera poder intervenir el juez para corregir lo infundado o arbitrario de la negativa de los que tienen el 95%. Por lo dems, si de buena fe se trata, no vemos la que puedan invocar los enajenantes que, o no buscaron previamente la conformidad de su condmino, o, conociendo su disidencia, prescindieron del trmite de divisin de condominio.

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limitada a la porcin indivisa. Si se piden textos en apoyo de esta afirmacin, nos parece que basta con invocar la doctrina que emerge del art. 1176. XI. Compra de la cosa propia La compra de la cosa propia es invlida. 2 9 Nuestro Cdigo no lo norma expresamente, pero a ello conducen los principios. 1. La regla La compra de cosa propia plantea una situacin en s distinta a la de la venta de cosa ajena, aunque existen ciertos puntos de contacto que permiten aplicarle algo de la doctrina del art. 1329. En teora, la venta de cosa ajena (entendiendo como ajena la cosa que no pertenece ni al vendedor ni al comprador) es una operacin razonable y posible; razonable para el comprador, posible para el vendedor, pues nada de imposible habra en que la adquiriera y luego la transfiriera al comprador. Slo motivos de tcnica jurdica h a n llevado a nuestro legislador a declararla nula. La compra de cosa propia (que slo es ajena para el vendedor) resulta, en cambio, en el mismo plano terico, irrazonable e imposible. Es irrazonable para el comprador, que no pudiendo adquirir nuevamente lo que ya tiene (art. 2509), carece de todo inters en que el vendedor se obligue a hacerle adquirir la propiedad y, por lo tanto, si llega a pagar algo, paga sin causa; es objetivamente imposible para el vendedor que no puede cumplir con lo que h a prometido (hacer adquirir el dominio), pues el comprador ya lo tiene. 3 0

29 Cdigo de Chile, art. 1816, inc. 1, tomado, segn seala Alessandri Rodrguez {Compraventa, n 264) del Digesto, Lib. 18, Tt. 1, Ley 16, y de la Ley 18, Tt. V, Partida V; Borda, Contratos, n 74, Enneccerus Lehmann, Obligaciones 101, II, 1; Pothier, Vente, n 8. 30 Enneccerus Lehmann, loe. cit.

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La compra de cosa propia es invlida. Se trata de una hiptesis de anulabilidad, por exigir una investigacin de hecho. 3 1 Cuando ninguna de las prestaciones ha sido cumplida, la anulacin, en s, no ofrece problemas, pues haya sido demandada por el comprador o por el vendedor, ninguno de los dos permanecer obligado a cumplir con un contrato que h a sido invalidado. Pero claro est que del hecho que el vendedor no est obligado a entregar en virtud de la venta, no se sigue que no pueda ser constreido a hacerlo, en virtud de la accin reivindicatora que entable el comprador. Cuando el comprador cumpli ya con su prestacin, y con posterioridad el contrato se anula, tiene derecho a la restitucin del precio, aun en la hiptesis - d e gabinete- de que hubiera comprado a sabiendas de que la cosa era suya, 3 2 ya que no cabe aplicar aqu el art. 1329 en su ltima clusula, por no tratarse de venta de cosa ajena, sino de compra de cosa propia. Cuando es el vendedor el que cumpli ya con su prestacin, entregando la cosa, y con posterioridad el contrato se anula, la cuestin se complica. Segn los principios de la anulacin, el comprador tendra que restituir, reserva hecha de entablar luego la correspondiente accin reivindicatora, pero nos parece que esto traera un rodeo intil, pues si en virtud del juicio sobre anulacin pas ya en fuerza de cosa juzgada que el vendedor no tena derecho de poseer la cosa, y que propietario era el comprador, no se nos alcanza qu fin perseguira un segundo juicio para declarar sustancialmente lo mismo: de mala fe obrara el vendedor vencido que lo pretendiera, y una resistencia en tal sentido slo se justificara si tuviera derecho de cuasi poseer o tener la cosa, en virtud de un ttulo distinto (v.g.: usufructo, locacin). Queda, en fin, el problema de los daos y perjuicios, segn la doctrina del art. 1056. Surge aqu un problema, pues si el comprador est en culpa, ya que debe conocer la compo-

Como lo hemos sealado para el caso de venta de cosa ajena: supra, aqu, texto y nota 6. 32 Alessandri Rodrguez, loe. cit.

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sicin de su patrimonio (y por lo tanto saber que la cosa es suya), el vendedor tambin lo est (ya que no debe ignorar que la cosa no le pertenece). Nos inclinamos aqu a pronunciarnos por la compensacin de las culpas, dejando a salvo la hiptesis de dolo. 33 2. Casos especiales La doctrina seala que es posible la compra de cosa propia en tres hiptesis: a) bajo condicin de que deje de ser propia; b) cuando se compra lo que se posee en condominio con otro; c) cuando se compra lo que slo se tiene imperfectamente. Pero la misma doctrina que seala estos tres casos, advierte que no se t r a t a de verdaderas excepciones al principio de invalidez de la compra de cosa propia. a) Comencemos con el examen del primer caso: la compra de u n a cosa propia bajo la condicin de que deje de serlo. P a r a comprender la operacin debemos suponer que el comprador al tiempo de ella, es titular de un dominio resoluble (art. 2668), y que desea adquirir nuevamente la cosa para la hiptesis en que la resolucin se opere. Nada de irrazonable hay en esta contratacin que, por el contrario, resulta altamente previsora. Sin embargo, ella slo ser vlida cuando lo previsto sea una resolucin que opere a favor del vendedor, pues cuando lo previsto fuera una resolucin que operara a favor de un tercero, la contratacin se reducira en definitiva a una venta de cosa ajena que caera bajo el art. 1329. b) Pasemos a examinar la compra del todo de la cosa por quien es dueo de una parte indivisa. Siguiendo unos la solucin que daba el Digesto conceptan que tal venta es vlida por la parte indivisa que corresponde al vendedor, con reduccin proporcional del precio de venta. 3 5 Si aplicramos los principios de la venta de cosa ajena, y en la especie, los de la venta por el condmino tendramos

Comp.: Alessandri Rodrguez, loe. cit. Alessandri Rodrguez, loe. cit. Alessandri Rodrguez, loe. cit.

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que concluir en la nulidad total. Pero del mismo modo que para la compra de cosa propia, no hemos seguido directamente la solucin del art. 1329, nos parece que aqu para la compra de cosa parcialmente propia, tampoco corresponde ajustarse a la norma del art. 1331, y nos inclinamos por la solucin del Digesto. En efecto. Partiendo de la base de que el condominio es slo entre vendedor y comprador (pues si hubiera otros condminos ya entrara a jugar el art. 1331), la venta de la totalidad de la cosa hecha por el primero al segundo puede, segn los principios de la buena fe (art. 1198), ser mantenida en cuanto a la porcin indivisa del vendedor, con reduccin proporcional del precio. En definitiva, el comprador obtiene el dominio exclusivo de la cosa, y el vendedor se desprende de todos los derechos que tena sobre la cosa, de tal manera que el primero tiene lo que buscaba, y el segundo pierde todo lo que esperaba perder. Se dir que el precio se reajusta, pero tal reajuste deriva de otros principios: la falta de causa. c) Y llegamos finalmente al tercer caso. Suponemos aqu que el comprador tiene un derecho sobre la cosa, pero imperfecto. Por ejemplo tiene el usufructo, pero le falta la nuda propiedad, o recprocamente. Si en tales condiciones comprara, sin especificacin alguna la cosa, se p l a n t e a r a mutatis mutandi u n a situacin anloga a la de la compra de la cosa parcialmente propia de la que hemos hablado bajo la letra anterior, y que debera solucionarse con arreglo a similares cnones. 3 " 3. Adquisicin afirmando el derecho preexistente Problemas distintos a los de la compra de cosa propia plantea la adquisicin, declarndolo, del derecho que se afirma ya tener. Tal lo que ocurrira si discutiendo Primus con Secundus sobre la propiedad de una cosa, resolvieran zanjar toda diferencia por la va de la transaccin. 3 7

Alessandri Rodrguez, loe. cit. Borda, Contratos, n 74.

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

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4. Adquisicin de un derecho distinto Y desde luego, no es compra de cosa propia la que se verifica con relacin a un derecho distinto al que se afirma tener, aunque verse sobre la misma cosa. Tal la hiptesis del usufructuario que compra declarando pretender adquirir no el dominio perfecto (hiptesis tratada sub 2, c) sino meramente la nuda propiedad.

Ttulo cuarto: Los elementos

50. La forma I. Generalidades

El contrato de compraventa es consensual. Pero ello no significa que no sea, en ciertos casos, formal. Esto requiere algunas aclaraciones. 1. Terminologa En primer lugar, hay que entenderse en el terreno de la terminologa y del criterio clasificatorio empleados. A veces, las tesis aparentemente contrarias son reducibles a la unidad, no bien se clarifica el problema terminolgico y el criterio clasificatorio: a) Nosotros hemos clasificado a los contratos en consensales y reales, por un lado, y en formales y no formales por el otro (supra, 5, V y VI). Con esa terminologa y ese criterio clasificatorio, resulta evidente que no hay nada de ilgico en afirmar que siendo la compraventa siempre consensual, a veces es formal, y a veces no formal. b) Pero hay quienes, en lugar de verificar esa doble clasificacin, acuden a una triparticin, dividiendo a los contratos en consensales, reales y formales. Con esa terminologa, y con ese criterio, claro est que si se admite que hay compraventas formales, ya no se puede afirmar que todas sean consensales, pues -por hiptesis- se ha excluido que lo consensual pueda ser simultneamente formal. c) Ahora bien: teniendo presente lo dicho bajo las letras anteriores, se comprende que puede haber dos autores que aparentemente digan cosas distintas, pero que realmente en punto a soluciones, afirmen lo mismo. Tal es lo que ocurre si

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un autor, utilizando la terminologa indicada sub a), sostiene que la compraventa es siempre consensual (pero admitiendo que hay compraventas consensales formales) en tanto que otro autor afirma que no es exacto que la compraventa sea siempre consensual, pues utilizando la terminologa indicada sub b) hay compraventas formales que, como tales, no son consensales. 1 Sobre problemas terminolgicos de esta ndole, no debemos detenernos. Disipado el fantasma verbal, queda la sustancia coincidente. Lo coincidente reside en esto: hasta aqu, se admite que hay dos grupos de compraventas: unas que son formales y otras que no entran en esa categora. 2. El tema conceptual En segundo lugar, se presenta un problema mucho ms grave: hay en nuestro Derecho compraventas formales? La respuesta a este interrogante envuelve dos problemas, uno terminolgico, y otro conceptual: a) El problema terminolgico reside en saber qu se entiende por "formal". Sobre esto remitimos a los desenvolvimientos que hemos hecho en el 5, V, y en el 19, especialmente en el apartado II, 2. b) El problema conceptual es mucho ms agudo, pues gira en torno a determinar cul es la consecuencia que trae la inobservancia de las prescripciones de la ley cuando sta exige que una determinada compraventa sea hecha por escrito. En los apartados que siguen, expondremos nuestra opinin. II. Venta de inmuebles P a r a la venta de inmuebles, la escritura pblica es de rigor, con excepcin de los casos en los que la operacin se celebra en subasta pblica (art. 1184 inc. 1).
1 E s por ello que, partiendo de distintas bases terminolgicas y clasificndolas, hay - e n lo fundamental- una bsica coincidencia entre nuestra concepcin del boleto de compraventa, y la que sostiene Molinario en Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de contrato de compraventa inmobiliaria.

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50. L a forma

Aqu la forma es impuesta con carcter solemne relativo {supra, 19, III, 6). La inobservancia de la forma trae como consecuencia que en lugar de un contrato de compraventa vlido, habr un precontrato de compraventa. Para mayores desenvolvimientos, nos remitimos al 63, IV, donde explicitamos la presencia jurdica bifronte del boleto de compraventa. III. Venta de muebles en general La compraventa de muebles en general, no requiere solemnidad alguna. Es por lo tanto vlida, concluida verbalmente, cualquiera que sea su valor. Constituye un problema completamente distinto el de la prueba, sujeto a la norma del art. 1193. De all, que la compraventa de muebles que no es formal, debe ser hecha por escrito si su valor pasa de la tasa de la ley, la que con la inflacin se torn ridicula {supra, 26, III) 2 por lo que, en la prctica, se requerir siempre el escrito. Sin el escrito, valdr pero no podr ser probada, salvo los casos de excepcin {supra, 26, II). IV. Venta de automotores La transmisin del dominio de automotores se encuentra sujeta a un rgimen especial. Segn oportunamente seala-

- La cita es a la edicin 1997. A propsito de la prueba, en la edicin 1997 del tomo I (26, VI) hemos volcado algunas reflexiones sobre la incidencia de la ley 24.760 que introdujo el rgimen de las facturas de crdito. Lo hicimos expresando la esperanza de que un nuevo timn del legislador suspendiera sus disposiciones, o las dejara sin efecto, o -por lo menos-, corrigiera sus ms visibles impurezas. Felizmente el legislador ha actuado, pues con la ley 24.989 ha sustituido los arts. 1 y 2 del rgimen que despertara nuestra atencin y -con esa reforma- desaparece la preocupacin civilista. Antes, razn hubo para preocuparse, porque la ley mandaba que, en ciertos casos, hubiera obligacin de emitir "factura de crdito" y, en el ltimo prrafo del art. 1, prescriba que: "No se admitirn entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio jurdico que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude". Con la ley 24.989, la emisin de factura de crdito pasa a ser optativa, y desaparece la pretensin de que no se admitirn otras pruebas.
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50. La forma

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mos, el modo en materia de automotores, no es la tradicin, sino la inscripcin, que en el caso es una inscripcin constitutiva {supra, 43, IV, 2). Ahora bien: en cuanto a la forma del contrato de compraventa de automotores, se plantea un delicado problema interpretativo. Por un lado el art. 1 del decreto-ley 6582/58 (t.o. decreto 1114/97) estatuye que 'la transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor", y por el otro, de los arts. 13 y 14 surge la exigencia de suscribir una solicitud tipo (textos con la reforma introducida por el DL 22.977). Obsrvese que el problema reside en esto: la ley, sin duda alguna, establece un requisito de forma. Pero, se aplica ese requisito de forma al contrato de compraventa de automotores, o a algo distinto? Si contestramos que se aplica al contrato de compraventa de automotores, tendramos que concluir que sin esa forma, el contrato sera invlido, y que en lugar de una compraventa vlida, habra una promesa de compraventa, con lo cual el tema guardara un gran paralelismo con el de los boletos de compraventa inmobiliaria. Si por el contrario, contestamos, como creemos que debemos contestar, que la forma se aplica a algo distinto, el problema se simplifica. 1. El art. 1 del decreto-ley Corresponde distinguir entre ttulo y modo. A nuestro entender, el art. 1 del decreto-ley, no se aplica ai ttulo sino al modo (integrado por el acuerdo de inscripcin, y la inscripcin misma). No se aplica al ttulo. Es decir, no se aplica al contrato de compraventa de automotores, que queda subordinado a las reglas generales sobre la venta de muebles. Tal es lo que resulta de la letra del decreto-ley que habla de "la transmisin del dominio" como sujeta a la necesidad de que se formalice por instrumento pblico o privado. Ahora bien, por la compraventa no se transmite el dominio, sino que surge la obligacin de transmitirlo. Podr decirse que la compraventa tiene por :'objeto" (en el sentido de finalidad ulterior) trans-

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mitir el dominio (comp.: la letra del art. 1184, inc. 1), pero por s no lo transmite. Y es a la transmisin que la ley impone la formalidad, no a la obligacin de transmitir. De all que concluimos que tal formalidad se aplica al modo. O ms claro an: a una parte integrativa de dicho modo, esto es, al acuerdo, de vendedor y comprador en que se verifique la inscripcin. Naturalmente que las partes pueden en un solo acto concluir la compraventa y prestar el acuerdo de transmisin, y en tal caso, para que valga el segundo, debern observar la forma impuesta por la ley. Pero como la compraventa puede celebrarse difiriendo en el tiempo (es decir sujetando a plazo.i la entrega de la propiedad, ser siempre posible distinguir entre la venta y el acuerdo de inscripcin. 2. Los artculos 13 y 14 En cuanto a los arts. 13 y 14, para captar su sentido, hay que tener presente los antecedentes de su normativa. Segn la anterior redaccin del art. 14, ios contratos de transferencia de automotores deban formalizarse en documento privado, extendindose en los formlanos respectivos gratuitamente facilitados por las oficinas del Registro. La norma se aplicaba a los contratos de transferencia, es decir, al mismo acto mentado por el art. 1, o sea (segn nuestra opinin) al acuerdo de inscripcin, con lo cual, en el sistema del uecreto-ley se creaba una curiosa situacin, pues por el art. 1 dicho acuerdo poda resultar de instrumento pblico o pnvado, pero por el art. 14 deba constar en instrumento privado. Por el art. 14 no bastaba un instrumento publico (ni siquiera una escritura pblica), y en buenos trminos, literalmente ledo, tampoco bastaba cualquier instrumento privado, pues se requera que el acuerdo quedara vertido en una solicitud tipo. Del art. 14 resultaban hermanados forma y frmula. Si los particulares recurran al instrumento privado, tenan la salida del art. 14, pero cmo deban obrar los escribanos ante quienes se prestara el acuerdo?^
- Sobre el tema vase nuestro ""Curso Introductorio al Derecho Registra!", pg 355.

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La reforma introducida por el DL 22.977, con el texto de los nuevos arts. 13 y 14, da una salida. Del principio de rogacin registral deriva que debe haber una peticin inscriptoria, y el rgimen legal establece una forma determinada para la peticin. Tal lo que resulta del art. 13, cuyo primer apartado reza "los pedidos de inscripcin o anotacin en el Registro y en general los trmites que se realicen ante l, slo podrn efectuarse mediante la utilizacin de las solicitudes tipo que determine el Organismo de Aplicacin, el que fijar su contenido y dems requisitos de validez". Ahora bien: a) Por el art. 14, segundo apartado, "Cuando la transferencia se formalice por instrumento pblico... se presentar para su inscripcin junto con el testimonio... correspondiente, la solicitud tipo de inscripcin suscripta por el escnbano autorizante... ". Se da as u n a salida legal, expresa, al problema que planteaban los anteriores textos. Admitido por el art. 1 que el acuerdo en la inscripcin sea prestado en instrumento pblico (requisito substantivo para la transmisin), el art. 14 facilita el trmite de la rogacin (requisito adjetivo, de orden procedimental) previendo que la solicitud sea suscripta por el escribano. Al Registro llega con la solicitud suscripta por el escribano) el testimonio de un acto (el de transmisin del art. 1, es decir el de acuerdo inscriptorio;. que consta suscripto por ambas partes en el protocolo. b) Pero solucionado el tema pa a los acuerdos prestados por instrumento pblico (en el caso examinado: por escritura pblica), qu pasa para los otorgados en instrumento privado? El tema est enfocado en el art. 14 primer apartado, en los siguientes trminos: "Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirn en el Registro mediante la utilizacin de las solicitudes tipo...suscriptos por las partes". En la anterior redaccin, los contratos deban formalizarse "extendindose en los formularios", con lo que el uso de los formularios era forma del contrato mismo de transmisin (del acuerdo inscriptorio, segn nuestra opinin). En la

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actual redaccin se habla de que "se inscribirn... mediante la utilizacin de las solicitudes tipo ...". Significar ello un cambio de sistema? . Significar, por ejemplo, que as como cuando el acuerdo es prestado en escritura pblica, se presenta el testimonio de sta y adems se suscribe (por el escribano) la solicitud, en el caso de acuerdo prestado por instrumento privado, se presentar ste y adems se suscribir la solicitud? No lo creemos. Una interpretacin de esa clase chocara contra estas dos observaciones: el artculo, a diferencia de lo prescripto para el supuesto de instrumento pblico, no pide que se acompae con la solicitud, el antecedente, y la concordancia gramatical (por el masculino empleado) indicara que, de pretender distinguirse entre contrato y solicitud', lo que tendra que estar firmado por ambas partes sera el contrato, quedando la firma de la solicitud sin previsin alguna. Pensamos que lo lgico es interpretar el actual art. 14, en tal hiptesis, con el mismo sentido de la anterior redaccin: cuando la transmisin se verifique por instrumento privado (es decir: cuando se otorgue as el acuerdo inscriptorio) para que tenga valor ante el Registro debe estar expresado en la solicitud tipo, firmada por ambas partes. V. Aeronaves Para la determinacin de la forma del contrato de compraventa que versa sobre aeronaves -tema que escapa propiamente al Derecho civil, pero sobre el cual conviene detenerse brevemente- debe realizarse una interpretacin armnica de los arts. 45 a 51 del Cdigo Aeronutico (decreto-ley 17.285/67). 5 Como la compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45) se vuelve de rigor su instrumentacin (art. 49) sin la cual no podr llegar al Registro, y ser inoponible a terceros (art. 50). Pensamos que del sistema del Cdigo Aeronu0

Para este tema: Videla Escalada, Derecho Aeronutico, II, nms. 168 y 180.

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tico surge que dicha instrumentacin es slo un requisito de la registracin, por lo que en todo lo dems, y especialmente en lo que atae a las relaciones interpartes, la compraventa de aeronaves se encuentra sujeta al rgimen general de la compraventa de muebles. Pasamos a demostrar estas distintas afirmaciones. 1. Registracin La compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45). En efecto, el art. 45, a travs de ocho incisos, trae una enumeracin de los hechos que se registran. Segn su inciso 1, se anotan "los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan". Cabra preguntarse si a tenor de este inciso corresponde la registracin de una compraventa, y la duda tendra su razn de ser porque el texto se refiere a contratos que transfieran la propiedad, y la compraventa, siendo ttulo, no transfiere sino que obliga a transferir. Pero una mayor indagacin sera ociosa, porque para decidir que el contrato de compraventa se encuentra sujeto a su registro, an prescindiendo del inciso 1, basta con los trminos genricos del inciso 8: "En general, cualquier-hecho o acto jurdico que pueda alterar o se vincule a la situacin jurdica de la aeronave." 2. Instrumentacin Desde que la compraventa debe ser registrada, se vuelve de rigor su instrumentacin, pues por el art. 49 en su segunda parte: "Slo podrn inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado debidamente autenticado." Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y destinada a producir efectos en la Repblica, la clase de instrumentacin es ms circunscripta, pues el contrato debe ser hecho "por escritura pblica o ante la autoridad consular argentina" (art. 51). 3. La ausencia de instrumentacin y los terceros Se sigue de lo expuesto que sin la instrumentacin descripta, el contrato no puede llegar al Registro.

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Ahora bien; la falta de registracin de los contratos que la requieren trae esta consecuencia: que "no producirn efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves" (art. 50 n fine). Es decir que la registracin hace falta para los efectos respecto de terceros, esto es para la oponibilidad del negocio. En cambio, interpartes, el negocio tiene plenos efectos, sin necesidad de registracin alguna. 4. La ausencia de instrumentacin y las partes Si interpartes el negocio tiene plenos efectos sin necesidad de la registracin, los tiene sin necesidad de la instrum e n t a c i n que marca la ley, pues esta l t i m a ha sido prescripta como requisito de la inscripcin (art. 49). En consecuencia, esta instrumentacin no es forma de la compraventa, la cual queda concluida para producir sus efectos propios (obligar al vendedor, obligar al comprador, a as recprocas daciones), sin necesidad de instrumentacin alguna. Claro est que, dado el valor de las aeronaves, ser necesario el escrito (art. 1193, Cdigo Civil), pero ello no a ttulo de forma sino de prueba. 6 Como para transmitir el dominio erga omnes, ser preciso, adems de la tradicin (art. 5/7, Cdigo Civil), la registracin (art. 50, Cdigo Aeronutico) es evidente que si no se ha otorgado la instrumentacin del Cdigo Aeronutico, el comprador tendr una accin para obtenerla, pues tiene derecho a que se le transmita el dominio... 5. Sntesis Resumiendo: a) La instrumentacin prevista por el Cdigo Aeronutico no es una forma ni solemne absoluta, ni solemne relativa, del contrato de compraventa. Es meramente una forma de publicidad (supra, 19, V).

b La inacin, al convertir en ridicula la tasa del art. 1193, ha hecho que lo que desde a primera edicin decimos de as aeronaves, en punto a prueba, sea hoy aplicable a todas las cosas.

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Obsrvese que si fuera una forma solemne absoluta, a falta de forma, el negocio carecera de todo valor obligante, y que si fuera una forma solemne relativa, las nicas obligaciones civiles que generara seran las de instrumentar debidamente. En cambio aqu, sin la instrumentacin, surgen las obligaciones de dar que se desenvuelven inter partes. b) La citada instrumentacin tampoco est prevista como prueba interpartes. En efecto, aunque el instrumento privado no estuviera autenticado, bascara a tenor del art. 1193 del Cdigo Civil para probar el contrato, y compeler al cocontratante al cumplimiento de sus obligaciones. VI. Buques Tampoco esto es materia propia del Derecho civil, por lo que solo daremos algunas referencias. El tema se encuentra legislado en el decreto-ley 20.094 de 1973. Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el que tiene un arqueo total no menor de diez toneladas; menor es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48). 1. Los buques mayores Sobre ellos, legislan los arts. 156 a 158. Segn el art. 156, "todos los actos constitutivos, traslativos o exrintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de 10 toneladas o ms de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad". El art. 157 legisla sobre la forma de dichos actos cuando se cumplan en el extranjero con relacin a un buque de matrcula nacional, y el art. 158 determina que los actos a los que se refieren tales artculos, "slo producen efectos con relacin a terceros, desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques". Ahora bien, de tales textos dos cosas resultan claras. La primera, es que los actos "traslativos de propiedad" requieren una forma prescripta "bajo pena de nulidad". La segunda, que hace falta la inscripcin para los efectos con relacin a

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terceros, es decir que esta inscripcin no es constitutiva (como lo es en cambio la de automotores) sino declarativa (como la de aeronaves, y como la perfeccionante en materia inmobiliaria). Pero hay algo que no est claro: cul es el acto que debe estar revestido de la aludida forma "'bajo pena de nulidad" y que, en consecuencia, debe inscribirse? Obsrvese que literalmente la compraventa no pareciera estar abarcada por el art. 156 (y en consecuencia tampoco por los arts. 157/8), pues la compraventa no es un acto traslativo, segn sabemos, sino declarativo de propiedad {supra, 5, IX), ya que no transmite, sino que obliga a transmitir. Y sin embargo, aunque literalmente no parezca estarlo, creemos que es precisamente la compraventa uno de los negocios aludidos en el texto sub examen. En efecto: no podramos aqu interpretar el texto con un razonamiento similar al que hemos hecho en materia de automotores {supra, aqu, IV) y decir que la forma es aqu requerida slo para el acuerdo en la inscripcin constitutiva, por la simple razn de que esta inscripcin no es constitutiva (art. 158). Tampoco podramos decir que la forma es requerida para el acuerdo en una inscripcin declarativa pues, si as fuera, slo servira para la oponibilidad a terceros, cuando es bien claro el art. 156 a1 prescribirla, "bajo pena de nulidad", enftica expresin indicativa de que la cuestin asume inters mterpartes. A lo que se agrega que si pretendiramos sostener esta tesis, sera ya difcil encontrar una distincin entre el rgimen de los buques mayores y menores, la cual sin embargo resulta de su tratamiento por separado en textos diferentes (para los mayores, los arts. 156/8, y para los menores, el art. 159). Descartadas esas hiptesis, nos parece que slo queda concebir a la forma legislada, como forma del contrato mismo de compraventa. Y ello nos parece por otra parte completamente congruente con el sistema de la ley, pues sera curioso que un contrato de construccin de un buque mayor debiera hacerse por escrito bajo pena de nulidad, a tenor del art. 148, y en cambio el contrato de compraventa quedara li-

50. La fe Tria

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bre de toda formalidad. No sera se, por lo menos, el espritu que dimana del art. 1 del decreto-ley.7 En resumen, estimamos que la compraventa de un buque mayor es un contrato formal (solemne relativo). 2. Los buques menores Sobre ellos, e art. 159 nos advierte que: "Todos ios actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre buques menores de 10 toneladas de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por instrumento privado con las firmas certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional de Buques. So producen efecto con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin. La reglamentacin determinar los casos en que proceder la exencin de los requisitos previstos en esta ley." Aunque ei texto da para muchos comentarios y cavilaciones, circunscribindonos al problema en estudio, nos parece que l debe ser interpretado en el sentido de que aqu la forma no es exigida "bajo pena de nulidad", sino simplemente a los fines de la oponibilidad a terceros (comp.: arts. 184, 220/1 y 228). VIL Ganado Los semovientes que entran dentro del concepto de "ganado" se encuentran sujetos al rgimen de la ley 22.939 con la reserva de su art. 19. 1. Concepto y ciases El concepto de "ganado" no est definido en la ley, debiendo entenderse en el sentido del lenguaje corriente, tal como lo hacen los penalistas a propsito del delito de abigeato. "Ganado" es un nombre colectivo, con el que se designa a "cuadrpedos de cierta talla, que habitualmente viven formando grey, rebao o majada y se apacientan en los campos". 8
7 Como argumento adicional, puede darse ste: el art. 58 se remite a la ley que rige el Registro Nacional de Buques. 8 Tomamos la definicin de "ganado" de Gavier E. (en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "abigeato"). De esa denicin resulta que slo algunos animales son

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No es ste, desde luego, el lugar para examinar en detalle el rgimen del ganado, si bien conviene verificar algunas precisiones para tratar el tema de la forma del contrato de compraventa, que es el que nos ocupa. Hay que distinguir tres categoras, segn se trate de equinos de sangre pura de carrera, de animales comunes o de animales de pura raza (que no sean los mencionados equinos de carrera). 2. Equinos de sangre pura de carrera Hablemos primero de los equinos de sangre pura de carrera (ley 20.378) 9 excluidos de la ley 22.939 (art. 19): a) Las mutaciones reales por actos entre vivos se operan, no por tradicin, sino por inscripcin constitutiva. 10 b) El rgimen del contrato de compraventa experimenta dos modificaciones: inaplicabilidad de la prohibicin del art. 1374 y de la disposicin del art. 1429 (infra, 54, V y VI). c) Pero qu decir de la forma del contrato de compraventa? La ley no innova. Sin duda que para llegar a la inscripcin har falta un acto escrito, pero en buenos principios sto no deber ser entendido como forma del contrato de compraventa, sino del acuerdo inscriptorio, pues es algo que se sita, no en el momento nugatorio (que es el de la compraventa), sino en el del cumplimiento (que incluso puede no ser inmediato, sino diferido en el tiempo). 3. El ganado comn Pasemos al rgimen de ios animales comunes (que entran dentro del gnero "ganado"):
ganado: r.o lo son los bpedos v.g.: gallinas) ai los cuadrpedos menores (v.g.: nutrias! ai ios mayores que no se apacientan en ios campos iv.g.: bravios)... y La ley n" '20.373 deba entrar en vigencia junto con su reglamentacin (art. 4), !a que fue emanada por el cmodo y criticable) mtodo de disponer que reglamenten otros las entidades que llevan los registros genealgicos, con aprobacin posterior del Ministerio respectivo). 10 La inscripcin reemplaza a la tradicin. Se trata de una inscripcin constitutiva (vase nuestro ''Curso Introductorio al Derecho Registral", 16, V). Ello resulta del p r i m e r a p a r t a d o del a r t . 2 para la t r a n s m i s i n del dominio, y debe entenderse extensivo a cualquier otra mutacin real por actos entre vivos, en atencin a una recta inteligencia del segundo apartado de dicho texto.

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a) Se establece un rgimen obligatorio de marcas y seales 1 1 registradas, 1 2 las primeras para el ganado mayor, y las segundas para el menor 1 3 las que tienen importancia para la prueba de la propiedad. 14 b) Existe tambin un rgimen de certificados de transferencia, sin que ello incida sobre la forma del contrato de compra11 El carcter "obligatorio" resulta del art. 6. Sin embargo, observamos: I. Desde ei punto de vista civil, ms que una obligacin vemos una carga (deber libre). La marca (para el ganado mayor) y la seal (para el menor) son necesarias para que se aplique el rgimen de propiedad de la ley (art. 8) que en realidad es de prueba privilegiada de propiedad, pues la ausencia de !a marca o de la seal no significa ausencia de propiedad o de posibilidad de probarla, sino de sujecin comn al rgimen de las cosas muebles (art. 10) al que tambin quedan sujetos los animales "cuya marca o seal no fuese suficientemente clara" (art. 10). II. El cariz "obligatorio" se manifiesta en. el campo contravencional, por la posibilidad de multas (arts. S y 10 in fine). L: - SI registro es de la marca o seal (del diseo de las mismas: arts. 2, 3 y 4) constituyendo por ende bienes registrables (en el sentido del art. 1277). pero no de los animales individualmente considerados. Segn n u e s t r a opinin, del rgimen de certificados de transferencia (arts. 12 y 13 ) no surge la necesidad de la registracin de la trinsferencia misma aunque, de hecho, al ser extendidos con intervencin de la autoridad y en formularios de la misma (como ocurre en Tucumn) sea de esperar que quefe duplicado, e incluso constancia en ios libros de movimiento de la oficina, pues ese tipo de registracin concierne a la mecnica interna de la administracin y no a ios efectos civiles que se satisfacen con la existencia del instrumento autenticado. lJ Para el ganado mayor, la seal no es obligatoria (art. 6) pero puede ser usada "como complemento de la marca" sin tener registrado el diseo (art. 5). Ahora bien: . Pensamos que el diseo de esa seal no es registrable, porque si lo fuera conferira el derecho de uso exclusivo (art. 4) que sera incompatible con la posibilidad de cualquier otro de sealar (con ese mismo diseo) sin haber registrado (art. 5). [I. Igua mente pensamos que el ganado mayor, sealado pero no marcado, no deja de ser "orejano"en el sentido del art. 10. u Observamos: I. Segn el apartado primero del art. 9 "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo V de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal aplicada ai animal". Y bien: 1. En el rgimen comn de las cosas (sean muebles o inmuebles) como la posesin se presume legtima, de la posesin resulta una presuncin [iuris tantam) de propiedad, pero para el ganado (cuando hay marca o seal) la presuncin (tambin inris tantam) resulta de la marca o seal. 2. El texto deja a salvo lo dispuesto en el titulo IV, pues el adquirente no necesita de la contramarca y posterior marcacin con la suya, pudiendo mantener la marca lquida o aplicar directamente la suya (vase la nota de elevacin al P.E.), bastndole con el certificado de transferencia de los arts. 12/13. II. Por el segundo apartado del art. 9 se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crias no marcadas o sealadas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presuncin sea aplicable, las cra; deben encontrarse al pie de la madre. Entendemos: 1. La presuncin, iuris tantam (ntese el "igualmente") se aplica .51 la madre est debidamente marcada o sealada (doct. art. S). 2. Lite-

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50. L a f o r m a

venta 1 5 ni siquiera sobre el modo de transmisin 16 sirviendo tan slo para la agilidad de la prueba de la propiedad. 17 En sntesis", no se innova sobre el tema- de la forma del contrato de compraventa. 4. Ganado de pura raza Y vengamos finalmente al rgimen de los animales de pura raza (que sean "ganado") pero no incluidos en la ley 20.378 (de lo que resulta que en la ley 22.939 entran los equinos que, siendo de pura raza, no sean de carrera). a) Para estos animales se establece un rgimen opcional, pues en "los ejemplares de pura raza, la marca o seal podr ser substituida por tatuajes o reseas segn especies" (art. 6 segundo precepto). Estos animales, en principio, se encuentran sujetos al rgimen de los comunes, salvo que el propietario resuelva no utilizar marca o seal sino tatuaje o resea, procediendo a la inscripcin del art. 11 "en los registros genealgicos y selectivos reconocidos", que entendemos que constituye un verdadero procedimiento de inmatriculacin del animal. b) Para la transferencia, rige el mismo sistema de certificados de los animales comunes, con la variante de que en lugar de consignarse en ellos la marca o seal, se indicar el tatuaje o resea (art. 13, inc. c). Hay, sin embargo, otra particularidad, resultante del art. 14, cuya interpretacin no es sencilla. Segn este texto: "La
ramente el texto se aplica a las cras que estn al pie de la madre, pero para determinar si la hembra del caso es la "madre" biolgica, habr que acudir a la presuncin hominis segn la cual lo estadsticamente normal es que los animales sean amamantados por la madre biolgica. 10 No se trata de la forma de la compraventa, pues no atae al aspecto obligatorio sino al transmisivo (art. 12: "Todo acto jurdico mediante el cual se transfiere..."; art. 15; "...acto de transmisin..."), a lo que se agrega que mal podra ser forma de la compraventa un instrumento en el cual no se exige a firma dei adquirente (art. 13, inc. d). 16 No reemplaza al modo (vase lo que sobre el punto expresa la nota de elevacin), tratndose de un acto unilateral que informa sobre la "operacin" sin que nada en la ley autorice a concluir en la derogacin de los arts. 577 y 2378 (sobre la "sola declaracin"). 1 ' Como prueba de la adquisicin operada (reconocimiento prueba) servir para destruir la presuncin del art. 9.

50. L a forma

-'

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transmisin del dominio de los animales de pura raza, podr perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripcin del acto en los registros genealgicos y selectivos, a que se refiere el art. 11". Pero cualquiera que sea la lectura que deba darse a dicho texto, 1 8 cabe concluir que, refirindose al momento transmisivo, y no al obligatorio, en nada innova tampoco en lo que atae a la forma del contrato de compraventa. VIII. Compraventa de consumicin La ley 24.24Q (ley de defensa del consumidor) crea una nueva categorizacin de los contratos por la va de fragmentacin-reagrupamiento (supra, 5, XII, 2). 19 Esta ley trae reglas sobre la forma, aplicables a la compraventa de consumicin. Remitimos a lo expresado en el 19, VI, 20 con las aclaraciones que volcamos en nota. 2 1

18 Sobre sto: I. En una primera lectura, uno se sentira tentado a pensar que aqu se ha querido que la inscripcin tenga los mismos efectos constitutivos que para los equinos de sangre pura de carrera de la ley 20.378, pero pensamos que esa primera lectura debe ser rechazada por: 1. La ley no dice "verificarse" sino "perfeccionarse", lo que alude a algo ya existente con anterioridad. 2. La ley emplea un facultativo "podr" que no parece concillarse con una transmisin erga omnes, ya que se creara una inseguridad jurdica si se permitiera seguir o el rgimen de la tradicin (art. 577) o el de la inscripcin constitutiva. 3. La redaccin es demasiado ambigua como para que se pueda extraer de ella una modificacin tan substancial a las reglas generales. II. Nosotros pensamos que el art. 14 debe interpretarse en consonancia con los dos textos anteriores. Del art. 12 resulta que "todo acto jurdico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor deber instrumentarse con un certificado de adquisicin" y del art. 14 resulta un rgimen optativo "por acuerdo de partes", en el cual el certificado podr ser reemplazado por la inscripcin. Se tratar de una inscripcin con fines probatorios en reemplazo del certificado. Pero si el certificado ha sido dado, en los trminos del art. 13, pero falta el acuerdo del transmitente para llegar a la inscripcin (la que ser de todos modos necesaria para el tracto sucesivo propio de los registros), pensamos que el adquirente, con la exhibicin del certificado, debe poder acceder al Registro. 19 De la edicin 1997. 20 De la edicin 1997. 21 Para una "actualizacin" de lo entonces dicho: a) suprmase la nota 24 en atencin a lo hoy prescripto por la ley 24.999; b) tngase presente para nota 32 que las tarjetas de crdito se encuentran hoy reguladas por la ley 25.065.

51. El contenido

I.

Generalidades

Sobre lo que es el contenido, nos remitimos a lo dicho en el 21. Aqu trataremos de algunos problemas concernientes a la cosa y al precio, en cuanto al modo en el que los mismos se encuentran relacionados en el contrato. 1. La cantidad del objeto "cosa" Desde el punto de vista de la cantidad de cosas vendidas, la operacin puede referirse a una o a ms de una, es decir versar sobre una cosa singular, o sobre una pluralidad de cosas. Pero es posible que al describir la cosa, las partes traten a lo singular como plural, y a lo plural como singular. A. De all resultan cuatro maneras distintas de referirse a la cosa o cosas: a) Lo singular es tratado como singular, cuando en la venta se describe a la cosa como al todo que es, no como a la pluralidad de los elementos que la componen. As, v.g.: cuando se vende una mquina, un animal, un terreno descripto por sus lmites. b) Lo singular es tratado como plural, cuando la cosa es da. Entonces, la cosa, aun cuando por la cantidad sea una, por su peso o su medida es tratada como la pluralidad de los elementos homogneos (o considerados tales) que la componen. Una mquina puede ser vendida (v.g.: como hierro viejo), atendiendo a su peso, un animal considerando su peso, un terreno con sus medidas. c) Una pluralidad puede estar tratada como tal. As: la venta de 1.000 ovejas, o la venta de "estas" 1.000 ovejas, o la venta de 1.000 ovejas de tal rebao (aun cuando en esta ltima hiptesis quedara abarcado en definitiva el gnero li-

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mitado ntegro, con tal que lo contratado no fuera este gnero ntegro, sino los componentes del mismo). Y as: la venta de estos tres lotes de terreno. d) Una pluralidad de cosas puede ser tratada como una unidad, es decir como una cosa colectiva, como una universalidad, como un conjunto, cuando se las rene en la referencia contractual bajo un comn denominador que las engloba y dota de unidad, como cuando se habla del "rebao", de la "biblioteca", de la "discoteca", o de la "estancia" (que por hiptesis, de hecho est formada por varios lotes). B. La referencia de que se trate no desaparece por el hecho de que en lugar de venderse el todo se comprenda en el contrato una fraccin, cuota o parte aritmtica (v.g.: la mitad, la cuarta parte del. total). . Tampoco altera la sustancia del fenmeno el hecho de que emplendose un denominador comn (v.g.: el rebao, la biblioteca) se seale en el contrato el nmero de partes materiales componentes, con tal que ello se lo haga a mero ttulo ilustrativo (v.g.: se vende este rebao, con "aproximadamente 1.000 ovejas"). 2. La forma de fijacin del precio y la cantidad Pasando ahora al punto de vista de la forma de fijacin del precio, se advierten diversas vanantes que, combinadas con las cuatro formas atadas de descripcin de la cosa, dan lugar a las siguientes posibilidades: A. Cosa singular, mirada como tal (supra, 1, A, a): a) Con precio nico. V.g.: la venta de un animal por $ 1.000, o de un terreno descripto por sus lmites, por S 10.000. b) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de este animal a 3 3 el kg vivo, o la venta de este terreno descripto por sus lmites a $ 1.000 la ha. En este caso, como en el anterior, el peso, la extensin, no han servido para describir la cosa (es decir no se los ha dado, o slo se los ha proporcionado a ttulo ilustrativo); pero en este caso, ese peso, esa extensin, que no sirven para describir a la cosa, son tiles para la determinacin del precio. B. Cosa singular, mirada como plural [supra, 1, A, b): a) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de un

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vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso a $ 3 el kg vivo, o la venta de un terreno, que se afirma que tiene 10 has a $ 1.000 la ha. Aqu, la determinacin del peso, de la extensin, sirven simultneamente para la descripcin de la cosa, y para la determinacin del precio. b) Con precio nico. V.g.: la venta de un vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso vivo, a S 1500, o la venta de un terreno con 10 has de superficie, a $ 10.000. C. Cosa plural, tratada como tal (supra, 1, A, c): a) Con precio que tenga estas dos caractersticas: ser nico (.es decir, no ir referido a una unidad de medida) y comn (es decir, considerando a todos los elementos de lo plural como homogneos). V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10.000 o la de tres lotes de terreno a $ 30.000. b) Con precio comn, pero por unidad de medida. V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10 cada una, o la venta de tres lotes a 10.000 el lote. D) Cosa plural, tratada como singular [supra, 1, A, d): a) Con precio comn por unidad de medida. V.g.: la venta de un rebao a $ 10 la cabeza, o a $ 1 el kilo vivo o la venta de u n a estancia (por hiptesis formada por varias fracciones catastrales) a 3 1.000 la ha. b) Con precio comn y nico. V.g.: la venta de un rebao por S 10.000, o la venta de una estancia (por hiptesis formada por varias fracciones) por S 500.000. 3. Otras posibilidades Obsrvese que todava caben otras posibilidades. En efecto: en todas las hiptesis de cosa plural, hemos supuesto que el precio era comn. Pero podemos imaginarnos tambin que sea distinto, como si se vendieran 600 ovejas a S 10 la cabeza, y 400 a $ 9, o las ovejas de tal edad a S 10 y las restantes a $ 9. Pero en tal caso, no mediara una sola venta, sino una pluralidad de ventas acumuladas {supra, 5, VII, 2), aunque se planteara el problema de establecer (tema de interpretacin) si habra o no dependencia entre ellas. Aun en la venta de una cosa singular, puede acontecer que el precio se divida, y por lo tanto, tampoco resulte co-

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mn. V.g.: la venta de un terreno, a $ 1.500 tal tipo de has y a $ 1.000 las dems. A todo ello se agrega que es posible una combinacin de lo plural y de lo singular. En efecto: supongamos, por hiptesis, que hay 1.000 ovejas que forman un rebao. Ahora bien: pueden venderse las 1.000 ovejas (cosa plural tratada como tal), o el rebao (cosa plural tratada como singular) o las 1.000 ovejas con tantos kilos de peso total o el rebao con tantos kilos de peso total (combinacin de lo plural y o singular). Y se advierte el cuidado con que habr que manejarse en estos casos, para la aplicacin de los principios desenvueltos a propsito de los otros.
*

4. Distincin Finalmente, y para concluir con estas generalidades introductorias, puntualizamos que corresponde distinguir entre el rgimen de los inmuebles y el de los muebles. Comenzaremos tratando del primero, para luego pasar ai segundo, sin perjuicio de intercalar entre ambos el tema de las ventas por conjunto, cuenta, peso o medida. II. El rea en los mmuebles Qu influencia tiene el rea en los inmuebles, o ms especficamente qu ocurre cuando la declarada en el contrato no coincide con la real? He aqu la fuente de graves problemas, en previsin de los cuales el Cdigo ha estatuido la regulacin de los arts. 1344/8 visiblemente inspirada en la obra de Marcad. 1 Dicha regulacin se aplica a toda clase de inmuebles, sean fincas rsticas o urbanas, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, donde una normacin anloga a la nuestra, se limita a las primeras. 2 La ley, en efecto, no distingue, y haba de "inmuebles" en general.

1 2

Marcad. V., Expllcation Thorique et Pratique da Code Napolen, n 1616. As, para el Cdigo chileno, Aessandri Rodrguez, n 1060.

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Los problemas que pueden presentarse dependen de la manera en que las partes se hayan referido al inmueble, al tiempo de contratar, y de la forma de fijacin del precio que hayan adoptado. Se dan las posibilidades que hemos enumerado en el apartado anterior, bajo el n 2, pero las bsicas (cuyos principios se desarrollarn, para tratar, luego, de las dems) son las cuatro primeras, referidas a la venta de un inmueble singular. Helas aqu: 1. Venta sin indicacin del rea y por un solo precio: artculo 1344, me. 1. Por ejemplo: la venta "del inmueble Rosedal por S 100.000" o la venta ; 'dela casa tal, por S 100.000". 2. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida: art. 1344, inc. 2. V.g.: la venta del inmueble Rosedal, a S 1.000 la ha. 3. Venta con indicacin del rea, pero por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total: art. 1344, inc. 4. V.g.: la venta "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has a S 1.000 la ha", o "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has, a 3 1.000 la ha, lo que hace un precio total de S 100.000". 4. Venta con indicacin del rea y por un solo precio: artculo 1344, me. 5. V.g.: la veiva del inmueble Rosedal ''que tiene 100 has" Dor S 100.000. IIT. La primera hiptesis de venta inmobiliaria

Se presenta cuando se verifica la venta de un inmueble determinado sin indicacin del rea, y por un solo precio i art. 1344 inc. 1). Sr- ti ata ea suma de la venta de una cosa inmueble singular, tratada como tal. y por un precio nico ksupra, aqu, I, 2, A, a). fls el caso ms frecuente y tpico de venta ad corpas (sobre otros casos: aqu, IX, 1) . 1. Primer requisito: ausencia de indicacin del rea Para que se presente esta hiptesis es preciso, en primer lugar, que no se haya indicado el rea, lo que acontece:

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a) Cuando realmente ninguna superficie se ha indicado. La cosa vendida, en ^ste caso, es descripta sin referencia alguna a la superficie, dndose otros datos que permiten identificarla suficientemente, de tal modo que el objeto no quede en la indeterminacin. Basta, por ejemplo, si se trata de un inmueble urbano, sealar la ciudad, calle y nmero, y si de un inmueble rural, la provincia, departamento, localidad, linderos y, para ambos casos, la nomenclatura catastral. Es de prever que con el correr de los tiempos la progresiva valorizacin de la propiedad inmueble permita un perfeccionamiento de los catastros, que facilite volcar todos los datos tcticos del inmueble en el asiento de matriculacin previsto por el art. 12 del decreto-ley 17.801/68 con lo cual esta Hiptesis se ir volviendo cada vez ms rara, dndose nicamente en la prctica, la que a continuacin examinaremos. b) Cuando jurdicamente no se indica, superficie. Decimos "jurdicamente". En efecto, puede haberse indicado la superficie, pero ai mismo tiempo haberse negado efectos jurdicos a esa indicacin. En tal caso, dicha indicacin queda con carcter meramente ilustrativo, y sin efectos para privar a la venta del carcter de ad corpas. En qu casos debe entenderse que la indicacin es a ttulo meramente ilustrativo, es algo que examinaremos por separado, en el pun.to 6. 2. Segundo requisito: precio nico El segundo requisito, para que pueda hablarse de la venta ad corpus de un inmueble determinado, es que ia operacin se haya verificado por un solo precio. Puco si el precio se ha fijado a tanto la medida (v.g.: a 31.000 la ha) ya no se tratar de una venta ad corpas, sino ad mensurara, regulada por la norma del inciso 2 del art. 1344. La fijacin de un precio por medida excluye ia idea de una venta ad corpus, y ello aunque adems se indique el precio total. As surge de la doctrina del inc. 4 del art. 1344 que aunque prevista para otras hiptesis, es aplicable a la presente, y donde se ve que la indicacin del precio total no desplaza ia existencia de un precio por medida. Sin embargo, pensamos que del mismo modo que hemos

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dicho que la indicacin del rea puede ser sin valor jurdico, al ser dada a ttulo meramente ilustrativo, as tambin debe predicarse lo propio de la indicacin de un precio por medida. Sobre esto, abundaremos en el punto 7. 3. Diferencias de medida En la venta ad cor pus no puede presentarse problema alguno de diferencia entre la superficie expresada en el contrato y la real, ni tampoco entre sta y la derivada de una mensura: a) No puede haberla entre la real y la expresada en el contrato, pues por hiptesis ninguna superficie se ha expresado con valor jurdico. No se ha prometido entregar ninguna superficie determinada. Lo que se ha vendido es el inmueble descripto, como un cuerpo cierto, y el vendedor cumple entregando lo prometido sin que vendedor ni comprador puedan reclamarse nada ni por exceso ni por faltante de superficie pues, por hiptesis, con relacin a lo prometido nada sobra ni nada falta. Si lo prometido fue el inmueble Rosedal, o la casa tal, y eso se entrega, cumplido est el contrato, cualesquiera que sean las superficies que en definitiva tengan dichos inmuebles, pues ninguna cabida se garantiz. b) Tampoco puede haber diferencia entre la superficie real y la mensurada. Por de pronto, en este upo de venta, a los fines del contrato, no es preciso mensur alguna. No lo es para la determinacin de la superficie, pues por hiptesis se quiere vender sin indicacin de superficie. No lo es tampoco para la determinacin del precio, pues por hiptesis se quiere vender por un solo precio y no a tanto la medida. Es verdad que por otras razones puede ser necesaria una mensura. As, hay disposiciones locales de ndole administrativa que exigen en mltiples hiptesis la previa mensura a los fines de la escrituracin (v.g.: cuando la superficie que dan los ttulos del enajenante no coincide con los datos catastrales). Pero para el problema del que estamos tratando, esa mensura no interesa. Las partes, cuando verifican una venta ad corpus quieren prescindir de toda influencia de la superficie.

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4. Inexistencia de reclamos por diferencias Como Jas ventas ad corpus no dan lugar a problema alguno de diferencia entre lo expresado y lo real, o entre lo mensurado y lo real, es intil preguntarse en ellas si el comprador tiene algunos de los derechos consignados en los arts. 1345/6. De la letra de estos textos resulta que ellos se aplican a ventas con indicacin de superficie, es decir a hiptesis distintas de la aqu contemplada. Ni el comprador ni el vendedor pueden formularse reclamos en razn de diferencias, porque jurdicamente no hay diferencia alguna. 5. Caso de error Pero el problema puede surgir por una razn distinta: por la teora del error. Si la diferencia de superficie existe no entre la realidad y lo dicho (pues por hiptesis nada se ha dicho), sino entre la realidad y lo que se ha credo, es posible que se abra una accin de anulacin por error. Mas esta accin es de ndole distinta a la que el Cdigo ha previsto para los casos de diferencia de superficie {infra, aqu, X). 6. La indicacin de rea a ttulo ilustrativo Segn lo anticipado, corresponde que nos ocupemos del problema relativo a establecer cundo la indicacin del rea es a ttulo meramente ilustrativo, es decir, del problema de determinar cundo dicha indicacin no quita a la venta su carcter de ad corpus. Apresurmonos a decirlo: esto constituye un problema de interpretacin. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de examinar una serie de casos particulares, en los que se haba indicado el rea, y agregado luego expresiones como las de que "la venta se verifica ad corpus" o que se vende "lo poco ms o menos" o "lo ms o menos que hay entre muros" o "que no se garantiza superficie". Una rpida lectura a los repertorios de jurisprudencia convence de que hay fallos para todos los gustos, sobre todo si el anlisis no va ms all de los resmenes publicados,

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5 1 . El contenido

donde es difcil que se den todos los detalles del razonamiento judicial, cuanto ms que, segn es sabido, ni la compulsa del fallo ntegro permite a veces captar el fundamento real, al darse en l por sobreentendidas otras constancias, o al contener remisiones brevitatis causa. Y la verdad es que, a priori, por el solo hecho de que se nos diga que una venta ha sido hecha con esas o similares clusulas, nada podemos concluir, si no conocemos el contrato ntegro y juzgamos de toda la materia con arreglo a las reglas de ia hermenutica atendiendo al contexto y a las circunstancias. Ello es as porque, en definitiva, si alguna de esas clusulas puede hacernos inclinar en una determinada direccin, no debemos d e s c a r t a r que las dems nos orienten hacia otra, y no es por cierto mutilando el contrato que obtendremos la correcta interpretacin. Por eso, apenas nos atrevemos, con tales reservas, a dar algunas pautas generales, en lnea slo de principio: a) La expresin de que la venta se verifica ad corpas en general es suficientemente indicativa de que la venta se hace con la modalidad del art. 1344, me. 1, es decir, de que la venta es. valga el pleonasmo, ad corpus. Pero no cabe descartar que la expresin ad corpus sea, en un caso dado, una mera frmula de rutina,'^ aunque a nuestro entender debe haber fuertes elementos de juicio para atribuirle este carcter. As, en principio, si se sealan las medidas, la venta no es ad corpus; si se agrega que se vende ad corpus, esta expresin tiene en general el sentido de negar valor a ia indicacin del rea, degradndola al estado de una referencia ilustrativa; pero si se aadiera que se garantiza la exactitud de las medidas, esta frase neutralizara la expresin ad corpus. y retomara su valor la indicacin del rea. b) La frase :o lo ms o menos que hay entre muros o entre lmites", tiene mayor fuerza que la expresin "o lo poco ms o menos que hay entre muros o entre lmites''. Cuando la indicacin del rea va seguida de la expresin ;i lo ms o menos" parece que quiere declararse que toda dife3

Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 1054 La Ley, 65-158).

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rencia es irrelevante, y que se concluye una venta ad corpus, excluida tanto del rgimen del art. 1345, como del art. 1346. 4 Pero cuando se expresa "o lo poco ms o menos", pareciera ms bien que lo que se ha pretendido es declarar irrelevantes las pequeas diferencias, sujetando la operacin al rgimen del art. 1346, es decir realizando una venta que no es ad Corpus.0 Del mismo modo que hemos dicho que el valor de la clusula ad corpus puede ser destruido por otros elementos de juicio, otro tanto debemos decir de las frmulas sub examen. Y as se ha decidido que no es venta ad corpus la concluida con la clusula "o lo que ms o menos resulte de sus muros y siempre que no salga de la tolerancia legal". 6 Aqu se advierte que el aadido relativo a la tolerancia legal destruye el valor de la expresin "lo ms o menos". Y asimismo pensamos que, si habindose utilizado la frmula "lo poco ms o menos", se aade que la venta se verifica ad corpus, esta ltima clusula ilumina el sentido de aqulla, dndole el valor "le "lo ms o menos". 7. La indicacin del precio por medida con fin ilustrativo Igualmente, segn lo anticipado, corresponde que precisemos cundo una referencia al precio por medida es puramente ilustrativa. Pero despus de lo dicho en el nmero anterior, pocos desenvolvimientos sern precisos. Pues nuevamente nos encontramos ante un problema de interpretacin. Supngase que se ha vendido el inmueble Rosedal por S 100.000 expresndose que se ha calculado el precio a razn de S 1.000 la ha. En principio, esa venta no es ad corpus. Y no lo es por dos razones: la primera, porque adems del pre-

4 Digisto Jurdico, loe. cit., n' 1035 (La Ley, 4-730). Para Borda (Contratos, n" 413) cuando se utiliza la expresin "o lo poco ms o menos'' se trata de un caso asumido por el art. 1345. pero como cita de conformidad a Rezznico, entendemos que hay en la mencin del art. 1345 un error de imprenta, y que el que se ha querido mencionar es e! art. 1346 que es el invocado por el autor a cuya opinin se remite. s Digesto, loe. cit., a" 1049 (La Ley, 14-560).

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ci total, hay indicacin del precio por medida; la segunda, que en realidad implcitamente se ha dicho cul es la superficie, la que se obtiene por una simple operacin matemtica. Pero otra cosa puede resultar de la interpretacin, atendiendo al contexto y a las circunstancias. Si en realidad las partes slo dieron ese precio por medida a ttulo ilustrativo, la venta es ad corpus. W. Segunda hiptesis

Est constituida por el supuesto contemplado en el inciso 2 del art. 1344: La cosa inmueble singulares vendida como tal pero fijndose el precio por unidad de medida (supra, I. 2, A, b). Se trata de la venta ad mensurara, que tiene lugar cuando la operacin se verifica sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida. 1. Comparacin Entre la venta ad mensuram y la ad corpus, existe un punto de contacto, y dos importante.-? distingos: a) Ambas son ventas sin indicacin del rea, donde lo vendido es el inmueble, con las medidas que tenga, sin que stas sean garantizadas. De all que en la venta ad mensuram sea aplicable, en lo pertinente, lo que dijimos sobre la no indicacin del rea en la ad corpus: es sin indicacin del rea la venta que no indica ninguna superficie del inmueble, o que dndola, lo hace a ttulo meramente ilustrativo. As, sera una venta ad mensuram la que se hiciera sealando que no se garantizan las medidas expresadas, y que la operacin se verifica a tanto la medida que resulte. b) Pero mientras que en la venta ad corpus se conoce desde el principio el precio, en la ad mensuram ste se determina despus de la medicin correspondiente. c) Y m i e n t r a s la venta ad corpus no puede presentar problema alguno de diferencia de medidas, ni entre la real y la expresada (pues ninguna se expresa) ni entre la real y la mensurada (pues la mensura no es necesaria), la venta ad

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mensuram que tampoco puede ofrecer problemas de la primera ndole, los presenta de la segunda. 2. Problemas En efecto. En la venta ad mensuram, no puede haber diferencia alguna de superficie entre la real y la expresada, pues por hiptesis no se indica en ella la cabida. Pero puede haber en cambio diferencias entre la superficie real y la que se hubiera mensurado. Qu reglas deben aplicarse en este caso? Piensan unos que las del art. 1345, y entienden otros que las del art. 1346.7 A favor de la aplicacin del art. 1346 podra argumentarse: que circunscribindose el art. 1345 a la hiptesis del inciso 4 del art. 1344, slo queda regular las diferencias que aparezcan en la venta ad mensuram por el art. 1346 que se aplica a 'todos los dems casos". Pero el argumento sera especioso. La verdad es que no podemos acudir al art. 1346 por la misma razn por la que no podemos invocar el art. 1345. En efecto: uno y otro se refieren a ventas con indicacin del rea y, por hiptesis, la venta ad mensuram es "sin indicacin del rea". Lo que corresponde es, una vez descubierto el error de la mensura, rectificar el precio total obtenido a raz de ella, aplicando los principios que sobre el error y la falta de causa estatuye el Cd'go en los arts. 784 y siguientes. V. La tercera hiptesis Trtase aqu de la venta de un inmueble "con indicacin del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total" (art. 1344, inc. 4). Es lo singular tratado como plural, a un precio la medida (supra, I, 2, B, a). 1. Enunciaciones necesarias De los tres tipos de enunciaciones previstas, dos son necesarias para que se d el supuesto, y una tercera es irrelevante:
7 Por la aplicacin del art. 1346: Salvat, Fuentes, n 420. Por la del art. 1345: Rezzaico, Estudio. 1, pg. 93, nota 74 y pg. 95, nota 80; Borda, Contratos, n 414.

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a) Debe haber indicacin del rea. A propsito de la primera y segunda hiptesis hemos sealado cundo debe entenderse que no hay indicacin del rea. Corresponden aqu algunas observaciones sobre el supuesto de indicacin. Desde luego que la hay cuando se seala superficie. Pero qu decir si slo ce indican medidas lineales? Supongamos en efecto que se dijera que se vende un inmueble de tantos metros de frente por tantos de fondo... Pensamos que, en principio, una enunciacin de esa ndole equivale a dar superficie,8 a menos que de otra parte del contexto resulte que el inmueble no tiene una forma geomtrica que permita obtener su superficie por simple multiplicacin de las medidas dadas. As, proporcionar las medidas de frente y de fondo, no equivaldra a indicar superficie, si se dijera que el inmueble tiene un lmite irregular en un determinado rumbo. b) Debe haber indicacin de un precio por medida. Si en lugar de un precio por medida se da un precio nico, el supuesto no se encuentra asumido por el inciso sub examen. La unidad de medida tenida en cuenta para el precio, puede ser mayor o menor. Puede fijarse por hectrea, por metro cuadrado, etc. Y a nuestro entender, esta forma de fijacin de la unidad de medida tiene su importancia, como veremos en el punto 3. c) En principio es irrelevante que se indique o no el precio total. Sin embargo, el hecho de que se indique el precio total, puede constituir a veces un dato importante. Por ejemplo, precisado el precio por unidad de medida, y el total, queda en principio indicado el rea, lo que tendr inters en ejemplos como el que propusimos, en el que no se haba indicado superficie sino medidas lineales; en tal caso no puede haber duda alguna de que se ha querido hacer una venta con indicacin del rea. 2. Diferencias de medidas Siguiendo con el examen del caso que nos ocupa, es decir
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Digesto, loo. cu., n 1050 J.T.. XV-248).

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con el del art. 1344, inc. 4, podemos decir que se encuentra regulado por el artculo 1345, y de all estas consecuencias: a) Cuando la superficie real es mayor, el comprador tiene derecho a tomar las medidas excedentes, abonando el exceso, por el precio por medida estipulado. As si se vendi un inmueble expresando que su cabida era de 100 has, al precio de $ 1.000 la ha, y resulta que el inmueble tiene 120 has, el comprador tiene derecho al excedente de 20 has, abonando como suplemento de precio la suma de $ 20.000 (art. 1345, segunda clusula). b) Si por el contrario, la superficie real fuere menor de la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio (art. 1345, tercera clusula). La ley supone que el precio ya ha sido pagado, por eso habla de un derecho a la devolucin. Si el precio todava no ha sido pagado, el derecho ser a una disminucin del mismo, pues carecera de sentido el obligar a pagar, para luego acordar el derecho a la restitucin proporcional. c) En cualquiera de los dos casos mencionados "si el excedente o la diferencia fuere de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato" (art. 1345, cuarta clusula). Basta con que la diferencia (sea exceso o faltante) llegue al vigsimo. Con mayor razn si lo supera, pero no es necesario que lo haga. Por error del lenguaje se habla de diferencia ''de ms del vigsimo" 9 siendo que la ley se conforma con que sea del vigsimo. As, en el ejemplo dado de venta de 100 has, el vigsimo es de 5 has, y sea que las mismas excedan, sea que falten, nace el derecho del comprador a dejar sin efecto a venta. d) Los derechos consignados, lo han sido segn la letra expresa de la ley, a favor del comprador. Los tiene tambin el vendedor?
9 Este error de lenguaje es atribuible al hecho de que generalmente se compulsan obras francesas, las que naturalmente razonan atenindose a los trminos de los arte. 1618/9 del Cdigo Napolen. Pero entre nosotros la expresin carece de sentido, bastando con que la diferencia sea del vigsimo. Correctamente, en este sentido, Rezznico en su Estudio, pg. 95, nota 79.

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Si se trata de dejar sin efecto la venta, contestamos negativamente. La ley no le ha concedido tal facultad. Pero cabe preguntarse si al derecho del comprador en caso de exceso en la superficie, de tomar dicho excedente, no corresponde un derecho del vendedor a imponrselo. Contestamos afirmativamente. Aqu no cabe argumentar que la ley no ha concedido tal facultad al vendedor, porque una interpretacin del art. 1345 conduce a sostener que s. En efecto: cuando el exceso es del vigsimo, hemos visto que el comprador tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato. Pero esta facultad no se concebira, si no debiera partirse de la base de que el vendedor pudiera imponer al comprador los excedentes. Si esa facultad del vendedor no existiera, carecera de razonabiiidad el otorgar al comprador el poder de aniquilar el contrato. As, supongamos que se vendieron 100 has y que luego el inmueble resulta tener 105 has. Por qu conceder al comprador el derecho de aniquilar la venta, si podra conformarse con las 100 has? Realmente tal potestad no se concibe si est en el solo poder del comprador el tomar las 105 has o quedarse con slo las 100. Si el comprador tuviera esta opcin, carecera de inters en aniquilar el contrato, y el inters es la medida de las acciones en justicia. El vendedor, en cambio, s tiene inters en imponer al comprador el excedente, para no quedarse con una fraccin que puede ser inaprovechable econmicamente. Y porque el vendedor puede pretender eso, es que se le concede al comprador la alternativa de conformarse con la pretensin de aqul, o de aniquilar el contrato. 3. Importancia de la unidad de medida adoptada Nos queda por formular una reflexin: la unidad de medida que se ha tenido en cuenta, tiene a nuestro entender su trascendencia en el reajuste de precio: a) Cuando lo que falta o lo que sobra es toda una unidad de medida (o ms unidades de medida), se aplica sin duda la regla de reajuste del art. 1345. As, juega dicha regla si fijado el precio en hectreas, faltan (o sobran) una o ms hectreas. Y fijado el precio en me-

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tros, se aplicar el art. 1345, si faltan (o sobran) uno o ms metros. b) Pero cuando la diferencia consiste en algo menor que una unidad de medida no juega el art. 1345, sino la doctrina que emerge del art. 1346, adaptada al caso. As, verificada la venta fijndose el precio a tanto la ha, no porque falten (o sobren) 100 metros cuadrados, habr lugar a reajuste. Y fijado el precio a tanto el metro cuadrado, no porque falten o sobren 100 centmetros cuadrados, se aplicar la regla del art. 1345.Pensamos que las partes al fijar la unidad de medida han determinado tambin la relevancia de la misma. Vendidas 100 has a $ 1.000 por ha, la operacin debe ser juzgada como si se hubiesen vendido 100 inmuebles de una hectrea cada uno. Descompuesta la operacin en sus elementos integrantes, resulta que cada uno de ellos est constituido por la venta de 1 hectrea al precio de $ 1.000. Esto, nos parece, es una venta con indicacin del rea y por un solo precio. Ahora bien; si se tratara de la venta de 1 ha por $ 1.000 se aplicara la rega del art. 1346, y no podran reclamarse aumentos ni disminuciones de precio, por diferencias que no llegaran al vigsimo. En el caso, la diferencia tendra que ser por lo menos de 500 metros cuadrados. Y si la venta fuera en metros cuadrados, tendra que ser por lo menos de 500 cm cuadrados. Toda fraccin inferior a dichas sumas sera despreciable. En suma. Slo cuando la diferencia alcanza al vigsimo de la unidad de medida tomada en consideracin en el contrato, nace el derecho al reajuste del precio. Y esta conclusin a la que llegamos en base a una interpretacin razonada de los textos, es la que se concilia mejor con las necesidades de la prctica. Segn las reglas tcnicas a las que se ajustan los agrimensores, existen mrgenes de tolerancia, por lo que no debe sorprendernos el encontrar dos mensuras, tcnicamente inobjetables, que arrojen ciertas diferencias. 10
10 Contra: Baudry-Lacantinerie et Saignat (Trait-De la Vente, n" 328), quienes ensean que debe tenerse en cuenta cualquier diferencia,'por mnima que sea.

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VI. La cuarta

hiptesis

Sometamos a examen la venta "con indicacin del rea, pero por un precio nico y no a tanto la medida" (art. 1344, inc. 5). Aqu lo singular es tomado como plural, por un precio nico (supra, I, 2, B, b ). 1. Diferencia de medida En este caso, la diferencia de medida, sea en ms o en menos, no da derecho ni a suplemento, ni a disminucin de precio (art. 1346 primera parte). Pero: a) Cuando la diferencia llega al vigsimo, sea en ms o en menos, surge el derecho al reajuste del precio. Se advierte el distingo entre el caso del inc. 5 sub examen, y el del inc. 4 anteriormente tratado. Las diferencias en el supuesto del inc. 4, dan en principio derecho a reajuste, aunque sean inferiores al vigsimo. Aqu, en el me. 5, slo si llegan a dicho vigsimo (y con mayor razn si lo superan) b) En la hiptesis en que por mediar una diferencia en ms que llegara al vigsimo, el vendedor tuviera derecho a un aumento de precio, ''el comprador puede elegir la disolucin del contrato" (art. 1347). Advirtase bien: slo cuando hay aumento del precio, y no cuando media disminucin. Y existe en esto otro distingo con el supuesto del me. 4, donde se concede el poder de aniquilacin del contrato ai comprador, sea la diferencia en ms o en menos. 2. Clculos Cuando la diferencia llega al vigsimo, el comprador debe pagar un suplemento de precio (si es en ms) o tiene derecho a una disminucin (si es en menos). Pero: a) Cmo se calcula el vigsimo? En el caso del art. 1345, el vigsimo se calcula sobre el rea designada en el contrato, y as, indicadas 100 has el vigsimo est constituido por 5 has. Pero la ley, que en el art. 1345 habla del "rea total designada por el vendedor", en el art. 1346 se refiere al "rea total de la

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cosa vendida". Tomadas literalmente estas expresiones tendramos que si se hubiesen indicado 100 has en el contrato, y el inmueble tuviera de hecho 105 has, el vigsimo del art. 1345 sera distinto al vigsimo del art. 1346, pues 5 has son el vigsimo de 100 has pero no el vigsimo de 105 has. Pero dos lecturas tan diferentes no son admisibles en textos que en definitiva giran en torno a problemas similares. Sera absurdo suponer que en lugar de calcularse el vigsimo sobre lo declarado (como lo dispone el art. 1345), que es lo conocido, se lo hiciera sobre lo real que, por hiptesis, es lo desconocido. Partiendo de las reglas de la buena fe, de lo que las partes verosmilmente quisieron y entendieron (doctrina del art. 1198) y pudieron prever, hay que suponer que hicieron sus clculos en base a lo conocido, y que la norma del art. 1346, incorporada por va de ley supletoria al contrato, debe ser interpretada con arreglo a dichos cnones. En definitiva, la expresin contenida en el art. 1346 que habla del "rea toca! de la cosa vendida", debe ser entendida como elptica, y aludiendo al "rea total declarada de la cosa vendida", es decir con los mismos alcances que la del art. 1345.^ b) Cm.< se calcula el suplemento o la disminucin del precio? Pareamos del ejemplo de las 100 has donde el vigsimo est formado por 5 has. Y bien: Si la diferencia es de 1 ha el precio no aumenta ni disminuye; si es de 2 has, o de 3 o de 4, tampoco. Si es de 5 has s. Pero qu es lo que se paga? Las 5 has o slo la ha con la que comienza el vigsimo, y las subsiguientes? Pensamos que lo que debe pagarse, no es solamente la unidad que haga llegar al vigsimo (y las subsiguientes) sino todo el vigsimo (y lo subsiguiente). En el ejemplo dado, aun cuando por una diferencia de 4 has no proceda ningn reajuste, basta que haya 5 has, para que ya se paguen las 5. Aunque a primera vista el criterio de computar slo la unidad que completa el vigsimo (y las subsiguientes), pareciera tener un cierto color de justicia, la solucin que propugnamos es la que corresponde.

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En primer lugar, la que desechamos, tendra el siguiente inconveniente: qu unidad de medida se tomara? Hemos hablado de has, pero, por qu no hablar de metros, milmetros, etc., y pretender por ejemplo que son el milmetro que completa el vigsimo y los subsiguientes los que se computan? Como por hiptesis no se ha indicado precio por medida, y se ha vendido por un precio nico, ninguna unidad de medida hay sealada en el contrato, a la que se pudiera estar. En segundo lugar, surgira esta incongruencia entre el art. 1345 y el art. 1347. En el art. 1345 se concede el poder de aniquilar el contrato, porque en definitiva la influencia del vigsimo en la superficie incide en tal proporcin en el precio. Pero con el criterio que combatimos, tendramos que llegar a la conclusin que con un aumento mnimo en el precio, y prcticamente despreciable (pero necesario para completar el vigsimo), ya surgira el poder de disolver el contrato. Y en tercer lugar, porque as lo sugiere la redaccin del art. 1346, visiblemente vinculado al art. 1345, pues niega el reajuste (que ste contempla) "sino cuando la diferencia fuese de un vigsimo". En otros trminos, cuando la diferencia es de un vigsimo, surge la posibilidad de suplemento o disminucin. c) Cmo se determina el valor por unidad de medida? En el supuesto del inc. 5, no se indica el valor de la unidad de medida, pues la operacin se verifica por un precio nico (si se diera el valor, el caso caera dentro del inc. 4). Ahora bien, si las partes no han previsto el valor de la medida para la hiptesis de que entrara a funcionar el art. 1346, cmo se determina? En principio, dividiendo el precio total por la superficie declarada, pues debe partirse de la base de la homogeneidad. Pero otra cosa acontecera si lo vendido fuera con mejoras incorporadas, pues en tal hiptesis habra que descontar el valor de dichas mejoras, para determinar el precio por el terreno, y en base a ello calcular el valor del exceso o del faltante, reputndose a la diferencia sin mejora alguna, pues de las mejoras no cabe predicar el ms o el menos, y debe suponerse que todas fueron tenidas en cuenta para fijar el precio, a menos que se tratara de mejoras homogneamente

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distribuidas en todo el inmueble y por lo tanto necesariamente existentes tambin en la diferencia de superficie, cualquiera que sea la ubicacin que se le d. 12 VIL Venta de parte de un inmueble Cuando se vende una parte material de un inmueble, la primera pregunta que cabe formularse es cmo se ha identificado esa parte. Slo nos imaginamos dos formas posibles, pues o se sealan los lmites dentro de un inmueble de mayor extensin, o por lo menos se indica la superficie que se intenta abarcar. 1. Parte determinada La primera serie de casos estara constituida por los supuestos en que se vende parte de un inmueble sealando los lmites. Por ejemplo, la venta dentro del inmueble Rosedal, de la fraccin de terreno que se encuentra al Norte de la ruta nacional que lo divide de Naciente a Poniente, con lo que queda claro que dicha ruta forma el lmite Sud de la fraccin, siendo su lmite Norte, el lmite Norte de la finca Rosedal, y sus lmites Este y Oeste, los lmites de dicha finca en tales rumbos, hasta la mencionada ruta. No resulta difcil imaginarse diversos ejemplos en que una venta de este tipo se haga sin indicacin del rea, o con indicacin de superficie, y por un solo precio, o a tanto la medida. Pero ninguno de estos casos ofrece problemas particulares, pues la forma de encararlos coincide totalmente con la que corresponde para las cuatro hiptesis bsicas que hemos dado (es decir las de los incs. 1, 2, 4 y 5 del art. 1344). Porque lo real aqu es que cuando aunque de hecho lo vendido sea parte de un inmueble, se lo ha descripto como si fuere un inmueble determinado, dndole total independencia del resto.

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2. Parte a determinar Es distinto cuando no se han indicado ^todos los lmites. Entonces hay venta de "parte" de un inmueble: a) Cuando habindose indicado varios lmites, uno por lo menos queda indeterminado, y constituido por el a trazarse dividiendo lo vendido de la fraccin restante que se reserva el vendedor. Tal lo que acontecera si se vendiera la parte Sud del inmueble Rosedal, hasta cubrir 50 has. b) O cuando no se indica ningn lmite, sealndose simplemente que se venden 50 has dentro del inmueble Rosedal. En este caso se plantea un problema adicional, a saber, el de la ubicacin de lo vendido, de lo cual slo se sabe que se encuentra dentro del inmueble Rosedal. El problema se solucionar por aplicacin de los arts. 601 y siguientes. 1 " 3. Reglas Los casos en que no se indican uno o ms lmites son propiamente de venta de parte de un inmueble. A ellos se refiere el inciso 3 del art. 1344 cuando prev que la venta pueda hacerse: "Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas que se tomarn en un terreno ms grande". Obsrvese que la ley supone que se ha indicado el rea. La suposicin es correcta, pues se parte de la base de que no se ha indicado lmites. Si se ha indicado lmites, no se trata realmente, segn sealamos, de venta de parte de un inmueble. Y si no se sealan lmites, debe por lo menos indic a r s e superficie, pues de otro modo h a b r a u n a total indeterminacin ele la cosa vendida. Dentro de la previsin del me. 3 caen tanto el caso en que la venta se haya hecho por un solo precio, como a tanto la medida. Ni uno ni otro presentan problemas, pues ni en uno ni en otro caso puede hablarse de excedente o de faltante de superficie: a) yo puede hablarse de excedente, pues slo debe entregarse lo prometido. Tocio lo que "sobre", no forma parte de lo vendido, sino de la fraccin reservada por el vendedor.

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b) Ni cabe hablar de faltante, pues por hiptesis ellas pueden ser tomadas de la fraccin restante. c) Acaso se diga que si no puede haber diferencias entre lo prometido y la superficie real, s puede haberla entre aqulla y lo que en definitiva resultare demarcado. Pero a nuestro entender, lo que corresponder es una rectificacin de la demarcacin. No cabe aqu hablar de una posible aplicacin de los arts. 1345 y 1346, segn que la venta se hubiera hecho a tanto la medida, o por un solo precio, porque las soluciones dadas por estos artculos suponen que en un momento dado es posible la aniquilacin del contrato, y aqu carecera de sentido el dejar^sin efecto un contrato cuyo cumplimiento es siempre perfectamente posible dentro de las previsiones originarias de slo vender "parte" de un inmueble. 4. Insuficiencia Pero he aqu una dificultad. Supongamos que no hay en el inmueble las hectreas prometidas. V.g.: se vendieron como "parte" 100 has y el inmueble todo no tiene ni siquiera esas 100 has; o se vendieron 100 has de terreno llano, y resulta que el inmueble aunque tiene ms de 100 has no tiene 100 de terreno llano. Pero la dificultad es aparente. En el primer caso, lo que se ha vendido es en realidad todo el inmueble; en el segundo se ha vendido todo lo vendible segn la descripcin, dndose como lmite las montaas, o las elevaciones que interrumpen la llanura. No hay propiamente venta de parte de un inmueble, y debern aplicarse en consecuencia las regias sobre venta de un inmueble determinado, con indicacin del rea (inc. 4 o me. 5 del art. 1344, segn la forma de fijacin del precio). VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles

Siguiendo el orden de enunciacin de los casos posibles que hemos presentado en I, 2, y habiendo tratado ya de los cuatro primeros, concernientes a singularidades, correspondera que examinramos los cuatro ltimos referidos a plur a l i d a d e s de i n m u e b l e s . Sin e m b a r g o , a q u surge un

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problema, y no pequeo: cuando una pluralidad de inmuebles es tratada como tal, todava puede acontecer que los inmuebles a que se refiere sean tratados como singulares o como plurales. En los ejemplos que dimos (aqu, en I, 2, C y D) supusimos que las singularidades componentes de la pluralidad, eran tratadas como singulares (pues no se indicaba el rea), pero puede acontecer que esas mismas singularidades sean consideradas como pluralidades (indicndose el rea). Ello hace que en definitiva las cuatro hiptesis que nos quedan por examinar se conviertan en seis, de las cuales dos son de venta de una pluralidad de inmuebles, considerados como plurales y con indicacin del rea, dos de pluralidad mirada como pluralidad y sin indicacin del r^ea, y dos de pluralidad considerada como unidad. Aqu trataremos de los dos primeros casos, dejando el examen de los restantes para el apartado siguiente, sin perjuicio de considerar en el subsiguiente otras posibilidades combinatorias. 1. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de cada uno de ellos, y por un precio comn y nico La hiptesis es normada por el art. 1348 en los siguientes trminos: "Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles, con designacin del rea d-- cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente y la accin del comprador y del vendedor slo tendr lugar segn las reglas establecidas". Tal sera el caso en el que se vendiera el inmueble Rosedal, declarando que tiene 20 has y el inmueble Las Tuscas, especificando que tiene 200 has, por el precio comn y nico de 3 176.000, y luego aconteciera que las medidas indicadas no fueran las reales. A. Una primera lectura del artculo, lleva a estas conclusiones: a) Si hay faltante de superficie en un inmueble, y sobrante en otro, se procede a compensar las diferencias de superficie hasta la cantidad concurrente, y slo despus de esa operacin se determina si hay o no real diferencia. As, v.g. si en el inmueble Rosedal hay un dficit de 5 has y en el inmueble Las Tuscas un excedente de 5 has, siendo

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el resultado final cero, no hay diferencia real alguna. Pero si faltando 5 has en Rosedal sobraran 30 en Las Tuscas, la compensacin de reas dara como resultado un excedente de 25 has. La ley supone que en un inmueble hay dficit, y en el otro sobrante. Naturalmente que si en uno solo hubiera dficit, o en todos dficit, no habra compensacin alguna que verificar, y el resultado sera siempre dficit. Y otro tanto debemos decir en el caso en que tocos los inmuebles presentaran excedentes de superficie. En suma, partiendo de las diferencias individuales, corresponde determinar la diferencia total del rea. b) Una vez determinada la diferencia total, se procede a determinar los derechos del vendedor y del comprador "segn las reglas establecidas". Como por hiptesis se trata de una venta con indicacin de rea y por un solo precio, las regias establecidas sern las que corresponden al inc. 5 del art. 1344, o sea las de los arts. 1346/7. En el caso dado, en que el inmueble Rosedal tuviera un dficit de 5 has, y Las Tuscas un excedente de 30 has, la diferencia sera de 25 has. Y como el precio total fue de $ 176.000 por 220 has (20 de Rosedal y 200 de Las Tuscas), ello da un promedio de $ 800 por ha que multiplicado por 25 h a da como resultado la suma de $ 20.000 que el comprador deber pagar al vendedor. B. Pero un buen sector de la doctrina se resiste a leer el artculo 1348 con ese sentido. A su entender, lo que deben compensarse no son las reas sino los valores, porque compensndose slo las superficies se llegara a irritantes injusticias. 14 As, en el ejemplo que hemos dado, vase lo que se tacha de injusto: Supongamos que el valor real de cada ha es para el caso del Rosedal, de $ 3.800, y para el de Las Tuscas de $ 500. Y bien: si tomamos esos valores reales, tenemos que faltando 5 has en Rosedal, falta un valor de $ 19.000, y que sobrando en Las Tuscas 30 has, sobra un valor de $ 15.000. Si seguimos el procedimiento de compensar reas, obtenemos

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como resultado que hay un excedente de 25 has que al precio promedio de $ 800 da en contra del comprador, la suma de $ 20.000. Pero si adoptamos el de compensar valores, obtenemos como resultado la suma de 3 4.000 a favor del comprador. Nosotros nos pronunciamos a favor de la interpretacin literal. Por mucho que se la tache de injusta, la solucin que preconiza la compensacin de reas es la que corresponde, y no la que pretende la compensacin de valores: a) Comencemos por ver la redaccin del art. 1348. Hbilmente se ha afirmado que si el art. 1348 mandara tener en cuenta las superficies y no los valores, no hablara de "compensacin" sino de "suma" de las reas. i D Pero obsrvese que el artculo parte del supuesto de que haya menos rea en un inmueble y ms en otro, y luego manda que se compensen las "diferencias". La palabra "diferencia" a veces sirve para designar el dficit (art. 1345). otras, tanto el exceso como el dficit (art. 1346), pero va siempre referida a superficie. Es verdad que el Cdigo habla do "compensar". Pero no hubiera sido de esperar que empleara el verbo "sumar", cuando parte de una hiptesis que supone una resta. Pues si bien en trminos algebraicos es posible hablar de suma de cantidades con signos distintos, en el lenguaje corriente, que es el que recejen en lo posible las leyes, esa diccin no se emplea. b) La tesis que combatimos invoca la autoridad de Marcad, que as lo sustenta para el Derecho francs, y los antecedentes del Cdigo Napolen que resultan de la opinin de uno de sus redactores. Pero entre el Cdigo Napolen y el nuestro existe una notable diferencia. En efecto, uuesuo art. 1343 ^ ^i cueamente la i----?Succin del art. 1623 del Cdigo Napolen, y ambos remiten "a las reglas establecidas". Pero las "reglas establecidas" en el Cdigo Civil francs son distintas a las "reglas establecidas en nuestro Cdigo". Segn el art. 1619 del Cdigo Napolen
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que constituye la fuente mediata de nuestro art. 1346, lo que interesa es el "valor", mientras que para nuestro art. 1346 lo que interesa es el "rea". c) Y se invocan, en n, razones de justicia. Y desde luego, aqu se encuentra el bastin ms fuerte de la doctrina que no aceptamos. Realmente, tal como el fenmeno ha sido descripto, la solucin parece irritante. Que e comprador deba dinero, all donde lo justo sera que fuera acreedor, es algo difcil de admitir. Pero reflexionemos sobre el ejemplo. De dnde se ha sacado ei dato de que las hectreas del inmueble Rosedal valen S 3.800 cada una?; y de dnde que las de Las Tuscas valen $ 500 cada una? Una de dos: o lo dice el contrato o no lo dice. Si lo dice, no e:- el caso del art. 1348, pues entonces la venta no se habra realizado por un precio comn y nico, sino a un tanto individual (no comn) la medida. Y si no io dice, que es la hiptesis asumida por el art. 1348, en base a qu se lo establece? Se dir que se lo puede establecer en base a prueba perica!, del mismo modo que se puede por la mensura establecer el rea. Pero mientras el rea es un problema matemtico, geomtrico, el del valor es, por definicin "valorativo", y mientras la mensura entra en las previsiones posibles de las partes, no vemos de dnde se obtiene que ocurra otro tanto con el valor. El perito dir que en el mercado una hectrea vale $ 3.S00 y la otra S 500, pero eso prescinde de los valores subjetivos que las partes puedan haber tenido en cuenta, pues fueron ellas las que fijaron el precio nico, en lugar de dejarlo librado al juicio de un tercero. He aqu que ambos inmuebles fueron vendidos por $ 176.000. r..o? peritos dicen que los valores respectivos son de $ 76.000 para uno (20 has a 3 3.800 cada una) y de S 100.000 para e otro (200 has a S 500 cada una)... Pero supongamos que las partes dijeran en el contrato que el precio total se descompone as: S 16.000 un inmueble (20 has a $ 800) y $ 160.000 el otro (200 has a $ 800)... En este segundo caso, se pretender que es injusto en las acciones por reajuste de precio, valuar la ha a S 800? Mien-

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tras el contrato no sea impugnado, no vemos por qu. No hay injusticia en la justicia del contrato. Pero si no la hay, en el segundo caso, por qu ha de haberla en el del art. 1348? Por haber callado las partes cmo deba descomponerse el precio total? Pero entonces el problema no es de justicia o injusticia, sino de interpretacin de la voluntad contractual, de determinar si lo que las partes quisieron era descomponer o no el precio. Si el art. 1348 fuera una ley imperativa que se aplicara en todos los casos de venta de varios inmuebles, cabra hablar de injusticia en su solucin. Pero las partes pueden adoptar otro rgimen; son seoras de sus derechos. d) A lo dicho, agregamos esta consideracin. Si partiramos de una compensacin de valores, sobre qu calcularamos el vigsimo? Para ser razonables, tendramos que calcularlo tambin sobre valores, y no sobre reas. Pero para esto, tenemos que salimos completamente de la regla del art. 1346 y no aplicar, pese a la letra del art. 1348, "las reglas establecidas". e) Y todava esta otra: el criterio que rechazamos parte de la constatacin en los hechos (no en el contrato, pues ste nada ha dicho) de que los valores por hectrea de los inmuebles no son iguales, pero concepta dentro de cada inmueble a todas las hectreas como homogneas. Para fijar el valor por cada ha en un inmueble, toma un promedio, y dice que en la finca E^sedal vale $ 3.800, y en la finca Las Tuscas $ 500, desentendindose de que en cada inmueble (aunque en distinta proporcin) haya hectreas de una y otra calidad. Tiene que proceder as porque de hecho no hay datos para determinar de qu calidad es el dficit o el excedente, lo que lo lleva a suponer que es de una calidad terica, fruto del promedio de las calidades de cada imnueble. Cuando se t r a t a de un solo inmueble, el nico procedimiento es promediar, porque las partes en el contrato, al fijar un precio nico, han conceptuado que cualquier diferencia es de calidad promedio. Por qu seguir otro procedimiento cuando se trata de dos o ms inmuebles? Las partes aqu tambin, al fijar un precio nico, han supuesto que cualquier diferencia es de la ca-

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lidad promedio... As, si faltan hectreas en Las Tuscas, no han dicho que deban ser valoradas como de la peor calidad ni tampoco como de la mejor, ni siquiera como de la calidad promedio en Las Tuscas. Habiendo fijado un precio nico, realmente han querido que fueran tomadas como de la calidad promedio Rosedal-Las Tuscas. 2. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de cada uno de ellos, y por un precio comn, pero no nico, sino a un tanto la medida Tal lo que acontecera si se vendiera la finca Rosedal declarndose que tiene 20 has, y el inmueble Las Tuscas con 200 has, estatuyndose que la venta se verifica a $ 800 la ha, pudindose establecer o no el precio total (doctrina del me. 4 del art. 1344). Algunos han pensado que esta hiptesis, aunque no abarcada literalmente por el art. 1348, se encuentra sujeta a su rgimen. l b Discrepamos. A nuestro entender, as como a la hiptesis literal del art. 1348 acabamos de aproximarla a la venta de un solo inmueble con indicacin del rea y por un solo precio, sujetndola al rgimen del inc. 5 del art. 1344, as debemos aproximar la sub examen a la de venta de un solo inmueble, con indicacin del rea, y a tanto la medida, regulndola por las disposiciones relativas al inc. 4 del art. 1344 lo que nos lleva a la norma del art. 1345. Y esto nos parece lo justo, lo que verosmilmente las partes hubieran querido de haber obrado con cuidado y previsin (art. 1198), pues si contrataron a tanto la medida, debe haber reajuste de precio aunque la diferencia no llegue al vigsimo. LX. Venta de varios inmuebles (continuacin)

Tratemos ahora de los cuatro casos que nos faltan. Helos aqu:

Sobre el tema, vase Rezznico, Estudio, I, pg. 98, nota 91.

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1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio nico y sin indicacin del rea Estamos ante la hiptesis mentada sub I, 2, C, a. Tal sera el caso de la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas por S 176.000. Esta hiptesis queda abarcada dentro de la genrica previsin del art. 1344 inc. 6 que se refiere a la venta de "muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia sea en ms o en menos, no producir en el contrato efecto alguno". Se aplica a esta clase de ventas el rgimen del inc. 1 del art. 1344, pues sustancialmente es una venta ad corpus. a) Decimos que el inciso 6 del art. 1344 se refiere a la venta de varios inmuebles, sin indicacin del rea de ninguno. Y nos explicamos: literalmente, se supone que ha habido indicacin del rea. Pero teniendo en cuenta la convencin de las partes que niega efectos a cualquier diferencia de rea, es evidente que esa indicacin es a ttulo meramente ilustrativo; y equivale a una no indicacin, segn lo puntualizamos en el apartado III, 1, b). b) Cabe preguntarse cul es el rgimen al que se sujetarn las posibles diferencias de rea entre la superficie real y la expresada a ttulo ilustrativo. La respuesta nos parece obvia: las diferencias entre lo expresado a ttulo ilustrativo y lo real, no interesan. Una expresin a ttulo ilustrativo es una no indicacin del rea. Parte de la doctrina francesa, sin embargo, haba hecho un distingo y declarado irrelevantes slo las diferencias inferiores al vigsimo. Marcad 1 ' critic esa tesis, sosteniendo que la diferencia cualquiera que fuera su magnitud no deba producir efecto alguno. Pero entre nosotros, hay quienes sostienen que la hiptesis del me. 6 del art. 1344 debe regularse por las reglas de ios arts. 1345/1346 1S lo que equivale a reproducir la doctrina que criticara Marcada.

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' Marcada. Explication, sobre el art. 1623. Saivat, Fuentes, a" 422.

51. El contenido

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Nos parece que si en el caso de la venta de un inmueble determinado, el valor de una indicacin de rea queda destruido por la declaracin de las partes que niega efectos a dicha indicacin, otro tanto debe decirse en el supuesto de venta de varios inmuebles. Tanto da, lo decimos una vez ms, no indicar el rea, como hacerlo a ttulo meramente ilustrativo. 2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio a tanto la medida, sin indicacin del rea V.g.: la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, a S 800 la ha. Esta hiptesis entra tambin dentro de la gennca previsin del art. 1344 inc. 6, pero su rgimen es distinto al de la que acabamos de examinar, pues evidentemente no es lo mismo el fijar un precio nico, que el establecer un precio por medida. Si al caso anterior lo hemos aproximado al del inc. 1 del art. 1344, en ste los principios a aplicar son los desenvueltos a propsito del art. 1344 inc. 2 (supra, aqu, IV). 3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio nico Pasemos a los supuestos que hemos presentado sub I, 2, D, a y b. Como la pluralidad es tratada como una cosa singular, hay que aplicar sin ms los principios desenvueltos a propsito de la venta de inmuebles singulares, considerando a la pluralidad de inmuebles como si fuese un solo inmueble, lo que en definitiva nos conduce a los cuatro casos que hemos enunciado en el apartado II. A esta altura, comprendemos que puede formulrsenos una pregunta: Qu inters ofrece el examinar por separado cuatro casos de pluralidad mirada como tal (dos en el apartado VIII, y los otros dos en ste bajo los nmeros 1 y 2) y dos casos de pluralidad mirada como singularidad (aqu, en este nmero), si en definitiva nuestro razonamiento conduce a aplicarles idnticas reglas? Contestamos: nuestro razonamiento conduce a las mismas reglas pero el de otros autores no, y esto ya es suficien-

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51. El contenido

te para establecer la distincin en el plano terico, a fin de sealar, precisamente, su aproximacin en el prctico. Y lo demostramos con un ejemplo: Supongamos que se trata de vender los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, por un solo precio, e indicando el rea. Si se ha indicado el rea total (220 has) se trata a la pluralidad como si fuera una singularidad, y se aplica directamente el art. 1344 inc. 5, y a travs de l el art. 1346. En cambio si se indica el rea de cada inmueble, el texto a-aplicar es el art. 1348, pero recurdese que este artculo ha sido objeto de interpretaciones distintas (se compensan las reas o los valores?), y se comprender que si nosotros solucionamos los dos casos prcticamente del mismo modo, es slo porque hemos adoptado una determinada interpretacin del art. 1348. 4. Acumulacin de ventas Pensamos que no es venta de varios inmuebles, sino acumulacin de ventas, cuando los precios se fijan por separado para cada inmueble. Tal sera el caso en el que se vendieran, indicndose o no el rea de cada uno, el Rosedal a S 76.000 y Las Tuscas a $ 100.000 o el primero a $ 3.800 la ha, y el segundo inmueble a 500 la ha. En tal caso, habr que interpretar el contrato para ver si lo querido ha sido una unin meramente externa, o interna, ya unilateral, ya bilateral (supra, 5, VII, 2, a). Y esta distinta perspectiva tiene su importancia: a) Cuando la unin es meramente externa, cada venta se juzga con total independencia, de tal modo que puede llegarse hasta la resolucin de una, sin que quede afectada la otra. Si en ambas hubiera lugar a reajuste, y no se tratara de la resolucin, los valores debidos cuando hubiera dficit en una venta y exceso en la otra, se compensaran, por aplicacin de la doctrina general de los arts. 818 y sigs. b) Cuando la unin sea tambin interna, la resolucin de una venta afectara la otra (recprocamente si la unin es bilateral, en un solo sentido si-es unilateral). 5. Hiptesis mixta Para concluir con la enumeracin de casos posibles (o por

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lo menos para intentar concluir, ya que las posibilidades combinatorias son mltiples), tratemos de una hiptesis mixta de venta de varios inmuebles, a fin de sealar principios que puedan ser generalizados, en lo aplicable. Supongamos que se ha vendido el Rosedal (que por hiptesis tiene 20 has) y Las Tuscas con 200 has, por el precio de $ 176.000, pero con esta particularidad: que habindose indicado el rea de Las Tuscas, no se ha hecho lo mismo con la del Rosedal. Es evidente que no podemos aplicar la regla del art. 1348, pues aun cuando se ha indicado el rea de Las Tuscas, no se ha hecho lo propio con la del Rosedal. Y es evidente que tampoco podemos aplicar Tas normas relativas a la venta de varios inmuebles sin indicacin del rea, porque la de Las Tuscas est indicada. Cmo procederemos? a) El primer problema reside en determinar el valor que daremos a las hectreas de Las Tuscas a los fines de la accin de reajuste: A nuestro entender, hay que aplicar por analoga la doctrina de los arts. 689, 691 y 717, y juzgar que las partes han considerado en el contrato a ambos inmuebles como si fuesen iguales, lo que en definitiva conduce a que de los $ 176.000 corresponden a Las Tuscas $ 88.000, lo que dividido por el nmero de hectreas que se le dio de cabida en el contrato, da como resultado la suma de S 440 por hectrea. b) El segundo problema concierne al clculo del vigsimo. Si se hubiera dicho que el Rosedal tiene 20 has y Las Tuscas 200 has, el vigsimo de 220 has seran 11 has. Pero del Rosedal nada se ha dicho, en el contrato, sobre rea... Parece que caben dos criterios. El primero consistira en esto: conformarse con calcular el vigsimo nicamente sobre lo declarado. En el caso, bastara con una diferencia de 10 has (vigsimo de las 200 de Las Tuscas) para la accin de reajuste del art. 1346. El segundo sera ste: as como para fijar el precio de cada unidad faltante, se ha dividido el precio por dos, as tambin debe suponerse que el nmero de has adjudicadas a Las Tuscas es igual al que tiene El Rosedal. En consecuencia, en lugar de calcular el vigsimo de 200 has hay que

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computar el dcimo. Con este criterio, para la accin de reajuste, hara falta una diferencia de 20 has en Las Tuscas. De entre ambos criterios posibles, nos decidimos por el primero. Pues una cosa es suponer que ambos inmuebles tengan el mismo valor, y otra muy distinta el que tengan igual superficie. Si se supusiera esto ltimo, se llegara indirectamente a la consecuencia de que el inmueble Rosedal que deliberadamente se vendi sin indicar superficie, tiene sin embargo una superficie presuntivamente declarada. X. Naturaleza jurdica de las acciones para dejar sin efecto laventa inmobiliaria En doctrina, se ha discutido en torno a la naturaleza jurdica ci estas acciones. Unos piensan que son de anulacin por error in quantitate 19 mientras que otros las configuran como redhibitoriasr J no faltando quien las mire como si fueran de resolucin,-"- pero nosotros pensamos que son de rescisin. El tema tiene importancia, para la determinacin del rgimen a aplicar, especialmente en materia de plazo de prescripcin, ya que segn cul sea la tesis que se adopte, se aplicar el de dos aos del art. 4030, el de tres meses del art. 4041, o directamente el comn de 10 aos del art. 4023. 1. La accin de anulacin Comencemos por comparar la accin de anulacin por error in quantitate. con las rescisorias de los arts. 1.345 y 1347. A nut'Liu euteuder, aunque a primera vista el parentesco pueda parecer grande, funcionan en campos distintos, y se sujetan a un rgimen diferente. a) La accin de anulacin por error in quantitate est prevista en el art. 927, dndose cuando se conviene "sobre una diversa cantidad, extensin o suma" de la que se quera contratar.
9 :0 :l

Spota, Tratado de Derecho Civil, a' 1914 c. Acua Anzorena, en Salvat. Fuentes, nota Si a su n 424. Comp.: Bibiloni. Anteproyecto, VI, pg. 20.

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Segn vimos, el error puede ser obstativo (impropio) o vicio (propio) {supra, 17, JI). Se comprende que no es lo mismo querer 1.000 y por error obstativo expresar 100, que expresar bien lo que se quiere, pero haberlo querido por un error vicio que hizo creer que haba 1.000. Y bien: todo el sector cubierto por la accin de anuiabilidad por error obstculo in quantitate queda excluido de las acciones rescisorias de los arts. 1345 y 1347. En efecto, estas acciones rescisorias no suponen una diferencia entre lo que se dijo y lo que se quiso decir (que en eso consiste el error obstculo), sino entre lo que se dijo y lo real, partindose de la base de que lo que se dijo coincide con lo querido, es decir de la base de que no hay error obstculo. En cuanto al error vicio in quantitate, l se dar cuando ia parte ha sido llevada a contratar en la falsa creencia de que el inmueble tiene una determinada extensin de la que, de hecho, carece. Para tratar de la anulacin por error-vicio in quantitate, conviene distinguir segn que la venta sea sin o con indicacin del rea. Cuando la venta es c'sm indicacin del rea" la accin de anulacin por error-vicio in quantitate nunca puede superponerse a las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues stas se dan en las ventas "con indicacin del rea". Cuando la venta es en cambio con indicacin del rea, hay que distinguir todava segn que se trate de la posicin del vendedor o de la del comprador. La accin de anulacin por error-vicio in quantitate a favor del Vvjuded;-r 'supu33to que concurran todos los requisitos del error) no puede entrar en conflicto con las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues ste otorga acciones al comprador. Donde pareciera que las acciones de que estamos tratando se superpusieran, es en el terreno de la posicin del comprador. Y el hecho de que tal superposicin se produzca, autoriza a preguntarse si en definitiva (cosa que rechazamos) las citadas acciones rescisonas no sern sino la regulacin concreta de la anulabilidad por error-vicio in quantitate. Si la tesis que combatimos fuera correcta, habra que concluir que cuando no se dan los requisitos de los arts. 1345 y 1347, carece de remedio aiguno el comprador. Pero nos pare-

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ce que. bastarn algunos ejemplos para demostrar que ello no es admisible. Supongamos que se ha vendido un inmueble con indicacin del rea y por un solo precio (art. 1344 inc. 5). En este caso, slo cuando la superficie es mayor se abre la accin rescisoria del art. 1347. Pero se comprende que una menor extensin puede resultar fatal al comprador, que no hubiera contratado de no haber credo que la dicha era la extensin real. Como en esta hiptesis el comprador no tiene la accin rescisoria del art. 1347, negarle la de anulacin por error in quantitate, nos parece que sera desconocer los principios. Y supongamos que, ya para el supuesto del art. 1345, ya para el del art. 1347, la diferencia no fuera del vigsimo. Las acciones rescisorias quedan descartadas... pero se seguir de ello que no haya la accin de anulacin por error? Nos parece que si el comprador prueba los extremos del error, la accin debe serle concedida. b) Lo dicho conduce a concluir que hay un sector donde se superponen la anulabilidad por error y la rescisin. En tal hiptesis, de hecho, el comprador elegir la rescisoria. Pero que de hecho en ciertos casos el comprador carezca de inters en ejercitar la de anulacin, no significa que la accin de que goce y ejercite, ya ex art. 1345 ya ex art. 1347, no sea distinta de aqulla. Pues mientras la accin de anulacin tiende a aniquilar en su base al contrato, la de rescisin se apoya en la validez del contrato y toma en cuenta sus previsiones (contenidas en el mismo por lo dispuesto en los arts. 1345/7 que tienen el carcter de ley supletoria). La de rescisin es un modo de hace cumplir la justicia del contrato. La accin de anulacin exige la prueba del error sin el cual la voluntad no se hubiera determinado, y la prueba en todos sus extremos especialmente en lo atinente a la excusabilidad. Adems, obliga a indemnizar a quien acciona por anulacin. La de rescisin no exige la prueba de un error que haya determinado la voluntad, y por lo tanto tampoco la de la excusabilidad. No obliga a indemnizar. Mientras la de anulacin se abre tanto a favor del vendedor como del comprador, en toda clase de ventas, inmobilia-

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rias y mobiliarias con o sin indicacin de extensin, la de rescisin depende de una previsin del contrato que slo constituye una clusula natural en las ventas inmobiliarias con indicacin del rea. La de anulacin prescribe a los dos aos; la de rescisin que examinamos, a los diez aos. 2. La redhibicin Pasemos a comparar las acciones de rescisin que emergen de los arts. 1345 y 1347 con la de rescisin por vicios redhibitorios. Si recordamos el concepto que da el art. 2164 del vicio redhibitorio, debemos concluir que las acciones rescisorias de que estamos tratando no son redhibitorias. Pues la redhibitoria supone que la cosa vale menos, mientras que la rescisoria del art. 1347, que la cosa vale ms. En cuanto a la rescisoria del art. 1345, de los dos casos en ella contemplados, para uno (cuando la cosa vale ms) cabe decir lo mismo; slo para el otro (cuando la extensin resulta menor que la indicada) podra darse una pretensin de asimilarlo con la redhibicin. Pero habr siempre esta diferencia: la redhibicin supone un defecto oculto, pero el rea no es algo de tal carcter. 3. La resolucin Las clusulas naturales (introducidas por la lex supletoria) que abren las acciones rescisorias de los art. 1345 y 1347 se parecen al pacto comisorio tcito. En ambos casos estamos ante regmenes estatuidos por la lex supletoria, y en ambos, el efecco extintivo depende de una opcin. A. Advertimos, s, diferencias: a) Parcenos forzado el decir que el vendedor es un incumplidor por el hecho de haber dado mayor rea. Si la diera sin reajuste de precio, nadie lo calificara as; en el caso, es con reajuste de precio, pero un reajuste previsto por el contrato (en virtud de la lex supletoria). Tampoco creemos que corresponda hablar de "incumplidor" cuando el rea es menor, pues la posibilidad (con el reajuste consiguiente) tambin est prevista por el contrato.

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51. El c o n t e n i d o

b) Tan no es un incumplidor, que la opcin acordada al comprador es distinta a la propia del pacto comisorio. En el pacto comisorio la opcin es entre exigir el cumplimiento o decidirse por la extincin del contrato con resarcimiento de daos y perjuicios, en tanto que aqu es entre un reajuste del precio y la extincin, sin indemnizacin. B. Pero no es del caso el entrar a analizar las diferencias entre ambos institutos, pues, por muchas que se encontraran, siempre cabra la posibilidad de que las acciones sub examen fueran otro caso de resolucin, ya que sta no se reduce al pacto comisorio. Si nos pronunciamos en contra de la conceptualizacin como resolutorias de las acciones de los arts. 1345 y 1347, es por las consecuencias disvaliosas que se seguiran, con los efectos retroactivos afectando a terceros (doct. art. 2670).'22 Pensamos que se trata de una rescisin 23 que, como tal, opera para el futuro, y que slo podr ser invocada si el comprador no recibi la tradio, o, si habindola recibido, se encuentra en condiciones de restituir la vacua possessio del inmueble sin afectacin alguna que disminuya el valor de mercado. XI. Venta por junto y por' cuenta, peso o medida El Cdigo trae en los arts. 1339 a 1343 cinco preceptos sobre estas ventas, los que han sido conceptualizados por los tratadistas o meramente doctrinarios, o incluso errneos y contradictorios, y sobre los cuales, sin embargo, conviene detenerse un momento.

-- Verdad es que ea el caso del art. 2672 no hay retroactividad, pero, para que se aplique este texto hace falta una disposicin de la ley o una clusula expresa. Por io dems, si lo nico que se suprime es la retroactividad, el perjudicado sera e! vendedor. Con un matiz particular que la aproxima a la nulidad, pues la causa que se invoca para !a rescisin es concomitante, aunque no lo es ia opcin enere ea y ei reajuste.

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1. Casos La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida (art. 1339): a) Es hecha por junto (dcese tambin en masa, en block, o per aversionem), "cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio" (art. 1339). Es el caso de la venta de la carga de trigo de tal vagn, o de esa biblioteca o discoteca, por S 15.000. b) En los dems casos la venta es por cuenta, peso o medida. Es decir cuando las cosas no se vendieran formando un solo todo, o no se vendieran por un solo precio, y con mayor razn cuando no se diera ninguna de las dos caractersticas (art. 1340). As: cuando falta la unidad en el objeto, aunque haya unidad en el precio (v.g.. la venta de 100 kg de azcar por S 250.; cuando habiendo unidad en el objeto, falta unidad en el precio v.g.: la venta de esta carga de azcar a S 2,50 el kg); y cuando no hay unidad ni en el objeto ni el precio (v.g.: la venta de 100 kg de azcar a 2,50 el kg). 2. Carcter doctrinario de los textos A estar a la letra del Cdigo, la diferencia entre estas dos clases de ventas sera la siguiente: que en la por junto, "el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa" (art. 1341), mientras que en las hechas al peso, cuenta o medida, "la venta no es perfecta, hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas" (art. 1342). La ley, que en el art. 1342 nos ensea que la venta de que habla no es perfecta mientras las cosas no estn contadas, pesadas o medidas, aclara en el art. 1343 que "El comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada, y satisfaga el precio de ella". Qu ha querido decir el Codificador en estas disposiciones? Si nos atuviramos al texto de.la nota a los arts. 1340/3, tendramos que concluir que el Codificador ha seguido las enseanzas ci Marcada. Tendramos que sostener, en otras

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palabras, que nuestros textos deciden lo mismo que los arts. 1585/6 del Cdigo Civil francs. Ahora bien: para el Cdigo francs, las ventas hechas por cuenta, peso o medida, segn lo puntualiza Marcad, no quedan perfectas mientras las cosas no sean contadas, pesadas o medidas, en el sentido de que los riesgos y la propiedad no pasan al comprador, pero son eficaces como contratos productores de obligaciones. En pocas palabras: esas ventas no son perfectas en lo que atae a los efectos reales y traslacin de los riesgos, pero lo son en cuanto a los efectos creditorios. Pero esa lectura del Cdigo Francs, no puede ser trasladada al nuestro. Por ms que tal pueda haber sido la idea de nuestro 'Codificador, basta con recordar que la norma se emancipa de su redactor concreto, y que las notas del Cdigo no son ley, para concluir que el texto de nuestros artculos debe ser entendido en consonancia con el sistema general. Y como segn nuestro sistema general (art. 577) la compraventa no tiene efectos traslativos de propiedad, va de suyo que estas ventas por cuenta, peso o medida no son ''imperfectas" por el hecho de no generarlos, pues tampoco las ventas "por junto" los generan. De all que lo de "perfecto" o "imperfecto" debe ser entendido en otro sentido. A nuestro sentir, el que corresponde es el siguiente: mientras no se cuente, pese o mida, ya el objeto "cosa" ya el objeto "precio", ya ambos (segn los casos), no quedan plenamente determinados, permaneciendo en la categora de lo determinable. Naturalmente que con ese sentido, los arts. 1341/2, aclarando este ltimo por el art. 1343, quedan como puramente doctrinarios. Pues lo que acabamos de decir ya lo sabamos, sin necesidad de que lo repitiera la ley. Y como son tambin doctrinarios los arts. 1339/40, toda la normtvdn sobre las ventas de que estamos tratando, asume tal carcter. Tienen razn quienes bregan por suprimirla. 2 4

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Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64.

5 1 . El contenido

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3. Cosas a que se aplican A qu cosas se aplican los arts. 1339/43? En el Derecho francs, el punto es importante, ante la diferencia de efectos. 25 Pero entre nosotros, dado el carcter puramente doctrinario de los textos, no vale la pena entrar en disquisiciones. Pero si quisiramos entrar en ellas, pues entendemos que ''perfecto" significa "determinada la cosa y el precio", e "imperfecto" significa en cambio "determinable por la operacin de contar, pesar, medir", tendramos que concluir que se aplican a todas las cosas, tanto muebles como inmuebles. Lo que colocndonos en la necesidad de relacionar lo que sobre estas ventas llevamos dicho, con lo que expresramos en el punto I, 2 de este prrafo, nos llevara a concluir que son por "junto" las enunciadas all bajo las letras A, a (singular como tal y precio nico) y D, b (plural como singular y precio nico), y que son por cuenta, peso o medida las dems. XII. La medida en los muebles El Cdigo trae una extensa regulacin sobre el problema del rea en los inmuebles. Hemos ya hablado de ella. Pero qu decidir con relacin a los muebles? Para ellos tambin pueden darse problemas de rea... As, no es lo mismo un corte de tela de 10 mt x 2, que uno de 9 x 1,50. Y pueden darse problemas de peso, de cantidad... Al ejemplificar en este prrafo en el apartado I, 2, nos hemos referido tanto a inmuebles como a muebles. Bien se advierte que puede haber problemas similares. En otras legislaciones, por lo menos para algunos casos, se aplican las reglas de los inmuebles tambin a los muebles. 26 Pero entre nosotros, estimamos que ello no sera admisible ante la falta de un texto expreso que sirva de ley supletoria. De all que slo caben aplicar los principios gene-

"- Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64. 26 Cd. de Chile, art. 1835.

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51. El contenido

rales. No corresponde, so color de analoga, acudir a los arts. 1345/8. a) La pretensin de aplicacin analgica, sera por de pronto inmediatamente rechazable, tratndose de venta de cosas inciertas y de cantidades. A los inmuebles no est en los usos venderlos como cosas inciertas, ni como cantidades, y en consecuencia una analoga que trasladara lo estatuido para lo cierto, a lo incierto, sera altamente violenta. b) Pero la pretensin tampoco podra ser acogida para las cosas ciertas. Una simple reflexin bastara para rechazar la tesis con carcter general: mientras en los inmuebles una mayor extensin se traduce en un mayor valor, para los muebles, sus menores dimensiones pueden volverlos ms valiosos.

Ttulo quinto: Efectos

?52. Obligaciones del vendedor I. Generalidades La obligacin principal y esencial que contrae el vendedor, cuando ella no queda contextualmente cumplida, 1 es la de entregar la cosa y, como corolario, la de conservarla hasta la entrega. Por la lex supletoria, el vendedor est obligado a pagar los gastos de la entrega, y responde por eviccin y vicios redhibitorios. Y el Cdigo Civil prev, como si se tratara de una obligacin particular, la de recibir el precio. Sobre el tema, el Cdigo trae una extensa preceptiva de 16 artculos (arts. 1408/23), la mayor parte de los cuales son o remisivos, o reiterativos de lo ya regulado en otros lugares. Tentados estaramos de pasarlos por alto, si no nos llevara a una breve consideracin el respeto al legislador que ha hablado, el pensamiento de que su examen -siquiera sea superficial- puede tener utilidad didctica, y el advertir que puede ser la oportunidad de rozar algunos problemas de inters.

II. Obligacin de conservar la cosa Por el art. 1408, el "vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador". En una primera lectura, el texto resulta de una razonabilidad evidente. An ms: el principio que contiene debe ser

1 A veces la obligacin de entregar queda contextualmente cumplida. Tai lo que acontece en la venta manual (supra, 42, I, 2).

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52. Obligaciones del v e n d e d o r

generalizado llevndolo a la teora de las obligaciones 2 donde encuentra su sede natural, en lugar de ser presentado como si fuera algo exclusivamente peculiar de la compraventa. Pero la impresin que provoca esa primera lectura no evita que surja luego una serie de interrogantes. 1. Cosas a las que se aplica El art. 1408 se aplica: a) Sin duda alguna a las cosas ciertas. Como de ellas puede saberse cmo estaban en el da del contrato, es inmediatamente comprensible que se hable de conservarlas y de no verificar innovaciones en ellas. b) Pero el espritu del mismo es, en lo pertinente, aplicable tambin a las cosas inciertas y a las cantidades. Es verdad que como bien se ha sealado, 3 el gnero y la cantidad "nunca perecen", por lo que no son susceptibles de "cambio", ni se encuentran sujetos a una necesidad de conservacin. Pero no lo es menos que, por un lado, la doctrina del artculo es aplicable a tales cosas, despus de la individualizacin o del cmputo (arts. 603 y 609) y que, por el otro, la cosa que el vendedor pueda haber elegido puede ser precisamente una que l no haya conservado debidamente, o sobre la que haya verificado innovaciones. Claro est que en esta ltima hiptesis, el comprador resultar suficientemente protegido con la doctrina del art. 602, pero en definitiva estar inmanente la idea de conservacin. c) Y en consecuencia, el art. 1408 rige para la venta de cosas inciertas determinadas entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie. No slo por lo dicho para las cosas inciertas en general, sino y especialmente porque el gnero as limitado es susceptible de perecer (art. 893), y por lo tanLlambas, Obligaciones, n 788. Limitan el art. 1408 a las cosas ciertas: Rezznico, Estudio, II, pg. 132, nota 1; Salvat, Fuentes, u 485. Comp.: Borda, Contratos, n" 118, para quien rige tanto para las cosas ciertas, como para las incluidas en un gnero limitado. Coincidimos en general con tales autores en el hecho de que cuando la venta verse sobre gnero o cantidad, el vendedor podr cumplir entregando cualquier cosa de ese gnero... Pero lo que nosotros queremos puntualizar es que no podr entregar aquella que no est debidamente conservada.
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52. Obligaciones del vendedor

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to es posible afectarlo, cambiando todas las cosas o no conservndolas. 4 2. Actos necesarios La obligacin de conservar la cosa comprende la de realizar todos los actos necesarios para que ella no se pierda ni se deteriore, pues si tales eventos acaecieran por culpa del vendedor, sera el caso de aplicar la regla de los arts. 579 y 581 (art. 1416). Sobre cuales sean esos actos necesarios, cabe remitirse a la doctrina del art. 1198 y a la regla del art. 512. Slo una razonada interpretacin del contrato, atendiendo a las circunstancias de lugar, tiempo y personas, puede servir para dar una respuesta adecuada. 0 Y porque tal diligencia es debida, los gastos que realice para cumplir con ella quedan a su cargo, sin que pueda reclamar nada del comprador. 3. Cambio del estado El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa: a) Est fuera de toda cuestin el que no puede cambiar el estado de la cosa si al hacerlo la deteriora, pues entonces cae en el crculo del art. 581.

4 Erradamente, a nuestro juicio, Rezznico {Estudio, pg. 132, nota 1) ejemplifica con la venta de "uno de los cuatro cab.os que tengo en tal lugar', como un supuesto excluido de! art. 1403. 0 Las ejemplificaciones pueden producir una idea errnea. As, cuando Aiessandri Rodrguez (De a compraventa, a" 159) nos da para ei caso de venta de un caballo, como ejemplo de la violacin al deber de conservar, el hecho de montarlo, o de ponerlo en el coche, en seguida nos asalta la siguiente pregunta: el vendedor no podr usar la cosa? Y claro est que no se puede contestar siempre lo mismo. S he comprado un coche 0 km o con tantos kilmetros, es de esperar que no se lo use, porque se modificara el estado en que lo quise; pero si he comprado una casa ocupada por el vendedor a entregarse dentro de tres meses, todo indica que en la intencin de las partes est el que siga siendo usada. A veces el uso es incluso necesario para la conservacin, y as de un caballo que durante mucho tiempo no sea montado, puede esperarse que pierda su buen estado de agilidad, docilidad. Las variantes son infinitas y una respuesta, a nuestro entender, slo cabe darla en el sentido del texto. Pero en principio debe partirse del hecho de que el vendedor, mientras no entregue la cosa, sigue siendo propietario de ella y puede usarla, pues precisamente as se explica todo el rgimen de los frutos.

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b) Tema distinto y que se presta a interesantes reflexiones es el de determinar si'puede cambiar el estado de la cosa, de tal modo que la mejore aumentando su valor. Una respuesta que sostuviera que el vendedor no puede en ningn caso innovar, y en consecuencia en ninguno pretender un mayor precio, y que el comprador puede siempre rehusarse a recibir la cosa, so color de que no es la debida, con a posibidad de reclamar adems daos y perjuicios, nos parece que conducira a irritantes injusticias, que no slo no pueden hallar cabida en la letra de la ley, sino que a nuestro juicio no la encuentran en modo alguno. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin lart. 1198). Esa es la regla de oro que hay que seguir. Ante la imposibilidad de captar la infinita variedad de casos que pueden presentarse en la vida, nos limitaremos a algunas pocas observaciones que sirvan de pauta: a') No es verdad que el vendedor no pueda, en ningn caso, cambiar el estado de la cosa. A veces las reglas de la tcnica, para evitar un deterioro, aconsejan cambiar. 6 Otras, el cambio es impuesto por autoridad del prncipe.' Entonces, no se dir que se ha violado el deber contractual
>} Supongamos .que e- cambio se vuelva materialmente necesario, porque sin l, la cosa se perder parcial o totalmente. En tal caso, si se cambia, no se conserva realmente la cosa en el mismo estado, como quiere ei art. 140S, pero si no se cambia, tampoco se la conserva, sino que -por hiptesis del ejemplo- se a pierde... Qu aconsejar ai vendedor? Parece que caben tres respuestas: ai Debe no cambiar. y dej.ar que la cosa perezca, porque le est prohibido innovar a tenor del art. 1408. Pero, .'.quin no ve que esta respuesti, aparte de ser completamente ancieconmica. no consulta realmente la letra del art. 1403, que slo quiere que no se cambie para que se conserve, y esto ltimo por hiptesis no es posible, por lo que cesa la razn -a;l articulo' 7 b> Debe cambiar, y en consecuencia hacer los gastos necesarios, reserva hecha de examinar luego el problema de si puede o no cobrarlos del comprador. Pero el art. 1403 no le ha impuesto al vendedor la obligacin de hacer cambios, que pueden representar altas erogaciones, c) Est facultado a cambiar, es decir, puede hacerlo o no. Si no lo hace la cosa se perder o deteriorar, sin su culpa, y se aplicar el rgimen de los arta. 578 y 580. Si lo hace, ha salvado a la cosa, y la ha mejorado: podr reclamar un aumento de precio bajo el rgimen del art. 582 comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre e! art. 582, n 15). ' Busso, sobre el art. 532. n 19.

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de no innovar, pues el contrato no puede decir que no se obedezcan las leyes del prncipe, cuando stas manden innovar. 8 b') Y, en consecuencia, no es verdad tampoco que el vendedor no pueda reclamar en ningn caso un mayor valor. Bien est que los gastos necesarios para conservar la cosa en el mismo estado no sean reclamables, porque ellos tienden a evitar un deterioro que en caso de producirse conducira a una disminucin del precio (art. 580), por lo que el vendedor que los hace ya recibe lo suyo al obtener todo el precio, como recibe lo suyo el comprador al obtener la cosa tai como la contrat. Pero cuando los gastos han sido necesar.os, y han implicado un cambio del estado primitivo de la cosa, que aumenta su valor, de no admitirse un derecho del vendedor a un aumento, nada de equivalente recibira a ese quantum de distinto que adquirira el comprador, rompindose la justicia del contrato, tal como el mismo debe ser conceptualizado segn las reglas de la buena fe. 4. Reglas aplicables Y aunque parezca sobreabundante decirlo, el Cdigo lo recuerda en el art. 1416, y nosotros as lo hacemos: todo lo relativo a peligros, frutos y accesiones de la cosa, se rige por las reglas generales de las obligaciones.

III. Obligacin de entregar la cosa El vendedor est obligado a entregar la cosa, con todos sus accesorios, libre de toda otra posesin, en el da y en el lugar debidos.

La cuestin ha sido propuesta en un caso en el que el vendedor tuvo que construir cercas y veredas. Busso (op. cit.. art. 532, n 20) dejando a salvo su opinin de que tas cercas y veredas no son estrictamente mejoras de ia cosa, concepta correcta ia tesis de que ei comprador debe cargar con ellas i.Comp.: Borda, Contratos, n 123 y nota 196).

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1. Objeto El vendedor debe entregar aquello que prometi, pues el comprador no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta, aunque fuese de igual o mayor valor (art. 740). La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios (art. 1409), aunque no hubiesen sido mencionados expresamente en el contrato, y aunque momentneamente hubiesen sido separados de ella (art. 575). 9 2. Modo La entrega se verifica por tradicin de la cosa, la que se sujeta a las reglas (art. 1417) de los arts. 2377 y siguientes. 10 3. Posesin vacua La entrega debe hacerse libre de "toda otra posesin". Comentando este giro empleado por nuestro art. 1409, la doctrina dominante entiende que en l la palabra "posesin" est empleada en sentido especfico, es decir, en ei definido en el art. 2351. Y de all extrae esta consecuencia: que el vendedor que entrega la cosa con un inquilino, cumple con la obligacin de entregarla "libre" de toda otra posesin. Pero esa misma doctrina, despus de haber hecho tal afirma-

* Ghestin-Desch (Vente, n 681) clasifican los accesorios distinguindolos en materiales y jurdicos. En la exposicin de nuestros autores, se razona coa los accesorios materiales (cosas accesorias). Los accesorios jurdicos se los concepta bajo la doctrina de los derechos inherentes y, en realidad, no son objeto de ''entrega" material, sino que en ella va sobreentendida la jurdica, adosados al derecho sobre ia cosa, como inseparables de l al efectuarse la tradicin de la cosa. De esta ndole son las servidumbres prediales activas (doce. arts. 2421, 2093 y 3006). Hblese de "accesoriedad" o de ''inherencia", el problema de la calificacin como tai se presenta grave cuando se trata de los derechos personales. Ghestin-Desch (op. cit., a" 686) tratan ampliamente el tema que -enfocado desde nuestra doctrina- nos conduce al clebre problema de las obligaciones propter rem (sobre stas: nuestro Derechos reales, 6. y all, en nota 31. un discutible antecedente judicial sobre crditos propter rem). :0 El art. 1417 remite a las reglas sobre "la tradicin en general de las cosas". El texto se encuentra inspirado en el art. 2026 del Esboco de Freitas, de quien puede decirse que cumpli con su propsito de proyectar regias sobre la tradicin "en genera", como se ve de los arts. 3744 y sigs. No cabe decir lo mismo de nuestro Cdigo, el que si bien contiene a partir del art. 2377 principios generalizables, los ha presentado a propsito de una determinada institucin; de todos modos, resulta claro que sas son las reglas a las que remite el art. 1417, como lo decirnos en el texto.

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cin, verifica un distingo, segn que el comprador conociera o no la existencia de inquilinos, y admite que cuando no la conociera el comprador pueda exigir que el vendedor la baga desocupar, y en caso de no ser ello posible, optar entre recibir la cosa con el pago de daos y perjuicios, o resolver el contrato, con los daos y perjuicios. Nosotros pensamos que esa doctrina slo puede llegar a ofrecer tales posibilidades al comprador contradicindose a s misma. Porque una de dos: a) o el vendedor al entregar la cosa ocupada por locatarios, cumple con su obligacin de dar la "libre" posesin, y entonces no se explica que el comprador tenga de qu quejarse; b) o el comprador tiene de qu quejarse, porque en la especie, el vendedor no ha cumplido con su obligacin de entregar "libre" de posesin. Pero decir que el vendedor cumple, y que el comprador puede resolver, nos parece que es olvidar que la potestad resolutoria slo se da contra la parte incumplidora. A nuestro entender, la solucin de los problemas que pueden presentarse se obtiene dando a la expresin utilizada por el art. 1409 toda su amplitud. El texto no habla de "otra posesin" sino de "toda otra posesin", utilizando el trmino "posesin" en su acepcin ms genrica y comprensiva, segn los casos, de la posesin en sentido propio, de la cuasi posesin y de la tenencia. En definitiva, lo que ei art. 1409 viene a decir es que el vendedor debe entregar la cosa libre de toda ocupacin que sea incompatible con la que espera obtener el comprador. Y as: a) Cuando se vende la nuda propiedad, queda sobreentendido que el comprador no podr decir que no se le transmite la posesin que esperaba, so pretexto de que existe la cuasiposesin del usufructuario, pues lo nico que puede pretender es recibir una "posesin" que corresponda a la nuda propiedad. Pero si lo que compr fue la plena propiedad, con razn argumentara que no cumple el vendedor entregndole la cosa en poder de un usufructuario.

11 Lo ensean: Rezznico, Estudio, I, pg. 139; Borda, Contratos. n 128. Comp.: Saivat, Fuentes, n 490.

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b) Cuando lo vendido es el usufructo, 12 cumple el vendedor entregando la cuasiposesin. c) Cuando se ha vendido una cosa como alquilada, no podr quejarse el adquirente por la existencia de inquilinos, pero otra cosa acontecera si se la vendi como no alquilada. Aqu, como en los dems casos, lo decisivo es saber cul es la intensidad del disfrute posesorio que poda esperar el comprador, segn el contrato. No puede drsele menos, pero tampoco puede pretender ms. 4. Tiempo de la entrega Sobre el tiempo en el que debe verificarse la entrega, es preciso armonizarlas disposiciones de los arts. 1409, in fine, y 1427. Pues mientras del primero resulta que a falta de da convenido, la entrega debe efectuarse cuando el comprador lo exija, a tenor del segundo el adquirente est obligado a recibir la cosa, a falta de un trmino convenido o fijado por el uso local, "''inmediatamente despus de la compra". 13 e tocio ello resulta que la aparentemente cerrada alternativa del art. 1409 in fine, no lo es tal, y que entre ambos aparentes extremos caben otras posibilidades. Por de pronto, no cabe olvidar que la convencin sobre da de entrega, puede ser expresa o tcita 'arts. 1423 y 509, segundo prrafo). A ello corresponde agregar que tambin debe tenerse por convenido lo que establece la ley supletoria,

L - Ya hemos dicho que e! usufructo es susceptible de venta (supra. 42, E. 3). o <-['.'--' :\cJ'\:CC^ cuacdo el propietario enajena sulo el unuirucio quedndose con ia nuda propiedad. " S-'gun apota (Contratos, IV pg. 1S7) esta expresin final del art. 1427 se encontrara derogada por el nuevo art. 509. reprochndonos el no haber "aprehendido el alcance de ese nuevo derecho civil". Se advierte que la diferencia de enfoque deriva de la posicin que se adopte en torno al famoso problema de saber si la ley 17.711 derog o no tcitamente a diversas disposiciones del Cdigo Civil. Nosotros somos contrarios a la tesis de la derogacin tcita (supra, 36, VI y 26, III, 2, a), a la que reprochamos el crear una total inseguridad jurdica. Con la tesis de la derogacin tcita se vuelve un verdadero misterio el saber cul es el Cdigo Civil que nos rige. Ya el Cdigo Civil en su anterior redaccin estaba bastante vapuleado con la tesis de muchos (que nosotros tampoco compartimos) segn la cual poda el intrprete tener algunos textos por no escritos; si a ello se aade (como suele aadirse) la teora de la derogacin tcita, se abre el camino a la ms total anarqua.

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mientras las partes nada digan en contrario. A este ttulo, cuando hay un uso local, debe tenrselo por convenido, a tenor del art. 1427 (pues no podra pretenderse que la norma del art. 1427, en la literalidad de sus trminos, slo contempla la obligacin del comprador de recibir la cosa, y no la del vendedor de entregarla, atento a la norma del art. 570). Y por la misma razn, a falta de una clusula accidental sobre plazo puesta por las partes, y a falta de un uso local, debe tenerse por convenida la entrega inmediata (art. 1427). Slo cuando faltaren las otras determinaciones, y de hecho no se hubiera verificado la entrega inmediata, entra a jugar lo dispuesto por el art. 1409 in fine, y la cosa debe ser entregada ''cuando el comprador lo exija". Pero precisamente porque el comprador no ha hecho- uso de su derecho a la entrega inmediata, no podra luego pretenderla en cualquier momento, de modo que resultare intempestiva su exigencia. Todos los principios sobre la buena fe se oponen a ello;14 la exigencia debe verificarse en circunstancias tales que sea de esperar que la prestacin sea cumplida. Se presenta un caso especial cuando la entrega se promete para dentro de un perodo determinado. Cabe pensar en las siguientes posibilidades: que el vendedor pueda esperar hasta el ltimo da del perodo mentado; que el comprador tenga derecho a exigir la entrega desde el primer da; que la exigibilidad (como lo decidi la Casacin francesa) se site en el da medio entre ambos extremos del perodo. 15 Nos pronunciamos por la primera, pues el perodo es conceptualizado contractuaimente como una unidad de tiempo, y del mismo modo quo (ron sujecin a las reglas de la buena fe)16 es til el ltimo instante de la unidad "da" ha de serlo el ltimo de cualquier otra unidad. En consecuencia, el vendedor podr entregar en cualquier da del perodo mentado, salvo, desde luego, que se hubiera dejado la eleccin del da al

Borda, Contratos, n 131; Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 138 b, a n 495. LJ ' Ghestin-Desch, La Vente, n 673, y all su referencia a la Convencin de Vena. 16 Sobre que ia hora no debe ser injustificadamente intempestiva: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 750, n" 50.

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comprador. Tal es la regla del art. 33 de la Convencin de Vierta (ley 22.765). 5. Lugar Segn el art. 1410, la entrega debe verificarse en el lugar convenido, y a falta de lugar convenido, dcnde se encontraba la cosa al tiempo del contrato. Eso de que a falta de lugar convenido, la cosa deba ser entregada donde se encontraba al tiempo del contrato, funciona con relativa facilidad para las cosas ciertas. Pero, por de pronto, para el gnero y la cantidad, es de imposible aplicacin, pues del gnero y la cantidad no puede predicarse que se encuentren en ningn mntente en lugar alguno. Para las ventas que se. refieran a ellos, habr que acudir a las disposiciones generales, lo que nos remite a la problemtica de la armonizacin entre ios arts. 747 y 576 que se decide dando prevalencia al primero. 17 Aun para las cosas ciertas, puede surgir alguna dificultad, pues las cosas muebles son trasladables, o se trasladan (semovientes) de un lugar a otro. Como regla, no es de esperar que las partes hayan tomado en consideracin el lugar concreto en que la cosa se encontraba al tiempo del contrato, y cabe ms bien entender que han pensado en el lugar de guarda habitual (domicilio, garage, pesebre) o en el lugar donde segn los usos es de esperar que se entregue la cosa v.g.: corrales de una estancia, y no a campo abierto). Aqu, como en los dems casos, es decisivo el principio del art. 1198: 6. Otras reglas El art. 1421 verifica una interesante aplicacin de la doctrina del art. 613. 18
17 Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 576. Aiterini, A., en Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1410. 18 Segn Salvat (Fuentes, n 501) el art. 1421 se aplica a las cosas an no individualizadas. Pero si no estn individualizadas, cmo puede darse la hiptesis de que hayan sido vendidas a otro, que supone el art. 1421? Por eso nosotros pensamos que se apiica precisamente a las ya individualizadas.

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Los arts. 1412 {infra, 54, V) y 1413 legislan sobre las consecuencias de a falta de entrega. El art. 1413 se coloca en la hiptesis de que existiera una imposibilidad temporaria de entrega de la cosa, y acuerda al comprador el derecho de exigir "que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor". Por ios principios generales, si esa imposibilidad fuera culposa, el vendedor debera, adems, ios daos y perjuicios. Y el are. 1423 remite a los principios generales sobre la mora. IV. Obligacin de pagar los gastos de la entrega ''El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario" (art. 1415). Poco habra que decir sobre este texto, que es de una claridad meridiana, si la incomprensin de los litigantes no hubiera llenado los repertorios judiciales sobre el tema. Gastos de entrega, parece obvio decirlo, son todos los necesarios para colocar la cosa en el lugar y en el da de la entrega en condicin apta para que la reciba el comprador. Y as, si la cosa debe ser entregada en otro lugar, los gastos de embalaje, transporte, impuestos policiales por guas de campaa, en su caso impuestos de aduana, de depsitos en el nterin, etc., son gastos de entrega. No son gastos de entrega los de escrituracin. Tal como nosotros concebimos al contrato de compraventa inmobiliaria, va de suyo que la escrituracin jams puede ser tratada como gasto de entrega, pues no es otra cosa que el gasto del contrato que obliga a la entrega, y que pesa sobre el comprador (art. 1424 in fine). V. Obligacin de recibir el precio La consigna expresamente el art. 1411. Realmente no haca falta decirlo. Pues en ese sentido todo

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acreedor est "obligado" a recibir la prestacin, pues el deudor tiene el "derecho" de liberarse. Lo nico interesante que trae el texto es lo relativo al lugar y al tiempo. Sobre esto remitimos al 53, I. VI. Garanta por eviccin El vendedor garantiza al comprador por la eviccin art. 1414). Tratado ya el tema en su aspecto general isupra, 40), slo nos queda ocuparnos de las reglas especficas para la compraventa farts. 2118 y siguientes). En el examen de las nx.sm.as debe tenerse presente que integran una ley supletoria, y se aplican por lo tanto en la medida en que las partes no se hayan explicitado en otro sentido. 1. Eviccin total Comencemos examinando la hiptesis de eviccin total. Segn dijimos, en su lugar, producida la eviccin, el transmteme est obligado a indemnizar al adquironte isupra, 40, VIII). Y, segn all puntualizamos, dentro de la indemnizacin que debe pagar, conviene distinguir, por un lado, lo que implique devolucin del precio, y por el otro, ios dems daos y perjuicios, atento al distinto rgimen a que tales partidas pueden encontrarse sujetas. De all que en la exposicin que sigue, bajo la letra A hablaremos del precio, y bajo las letras B y siguientes, de los otros daos y perjuicios. A. El precio El vendedor debe restituir el precio pagado por el comprador. sin intereses, cualquiera que sea el estado material de la cosa ('art. 2113), pero puede deducir los conceptos del art. 2124: a) Debe restituir el precio. La determinacin de este rubro no ofrece dificultades cuando el comprador acciona contra su vendedor. Pero ellas pueden presentarse cuando acciona contra el vendedor de su vendedor (art. 2096) y los precios de una y otra operacin son distintos. Y se comprende que el problema se multiplica cuando mayor es el nmero de enajenantes intermedios que el comprador saltea en su accionar.

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Comencemos con las dos hiptesis ms simples. He aqu la primera: Pedro vende una cosa a.Carlos por $ 3.000 y Carlos se la vende a Juan por $ 2.500; J u a n es evicto y acciona contra Pedro. Cunto puede reclamar Juan a Pedro a ttulo de precio? La respuesta es obvia: J u a n slo puede reclamar $ 2.500, porque se es el importe que pag, y por l se ve perjudicado. De haber sido Carlos el evicto, pudo haber reclamado S 3.000, pero el evicto es Juan, y si por el concepto "precio" pudiera reclamar $ 3.000, cuando slo desembols S 2.500, se enriquecera sin causa. 19 He aqu la segunda: Pedro vende a Carlos por $ 2.500 y Carlos a Juan por S 3.000. Juan podra accionar contra Carlos reclamando $ 3.Q00 a ttulo de precio, pero accionando contra Pedro, slo puede pedir S 2.500 a ese ttulo. Ello es as porque Juan, al accionar contra Pedro, subroga a Carlos y ejercitando sus derechos no puede pretender ms de lo que ste podra pretender. Y como por hiptesis Carlos slo podr accionar contra Pedro por S 2.500 a ttulo de precio, eso es lo nico que a tal ttulo puede pretender Juan. Pero entindase bien: la limitacin es slo en lo que se refiere a reclamar a ttulo de precio, pues en la hiptesis, el saldo de S 500 podra Juan reclamarlo de Pedro a ttulo de otros daos y perjuicios. 20

i9 Salvat. Fuentes, a 2258; Alessandri Rodrguez, Compraventa n 1331. La misma regla debe aplicarse cuando 9! accionar es sucesivo, de cal manera quo en iugar de ir Juan directamente contra Pedro, se dirige contra Carlos, y luego ste se vuelva contra Pedro, pues Carlos, que por hiptesis debi devolver a Juan 3 2.500 a ttulo de precio, no podra pretender eso, ms ios 3 500 ce diferencia. Dumoulin ense la doctrina contraria, que recuerda Pothier iOeuvres, II, n" 147) cuya anotador Bugnec estima que incurre en exageracin. Claro est, bueno es recalcarlo, que aqu solo estamos tomando en consideracin el concepto "precio". 20 Baudry-I-acantinerie et Saignat. De la Vente, t' 37l! Alessandri Rodrguez (De la compraventa, a' 1331) que lo invoca en su apoyo, ensea a nuestro ver una doctrina distinta, a tenor de la cual Juan puede reclamar, a ttulo de precio 3 3.000. No es lo mismo afirmar que J u a n puede reclamar de Pedro 5 2.500 a ttulo de precio, y 5 500 a ttulo de dao (nuestra tesis! que sostener que puede exigir .5 3.000 por precio; las sumas sern iguales, pero por conceptos distintos, sujetos cada uno a sus reglas, y bien puede ocurrir que en las relaciones entre Pedro y Carlos slo se hubieran debido 3 2.500 en caso de ser ste evicto, en cuya hiptesis, Juan, adquirente de Carlos, slo podra reclamar esos 3 2.500 de Pedro, quedndole la accin por 03 3 500 contra su enajenante. En otros trminos, esos 5 500 de! ejemplo ten-

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Y pasemos a una hiptesis ms compleja, a fin de dejar completamente esbozados los principios: Jos vendi a Pedro por 3 5.000, ste a Carlos por $ 2.500, y Carlos a Juan por $ 3.000. Accionando Juan contra Jos, lo mximo que puede reclamarle a ttulo de precio es $ 2.500, porque aun cuando Jos haya vendido por $ 5.000 y Juan comprado por S 3.000, este ltimo lo que ejercita es una subrogacin de segundo grado, actuando a travs de los derechos de Carlos, quien por hiptesis slo pag $ 2.500. Todo lo dems que Juan pueda reclamar, lo ser a ttulo de otros daos y perjuicios. b) La restitucin del precio es sin intereses. Pero ello no quiere decir que el vendedor no deba ningn tipo de intereses... Para solucionar el problema, nos parece que hay que distinguir tres etapas, a saber: primera, hasta la privacin que sufre el evicto; segunda, desde la privacin y hasta el requerimiento de pago que verifica el evicto contra el garante; y tercera, a partir de dicho momento. En lo que concierne a la primera etapa, no cabe duda alguna de que el vendedor no debe intereses. Y esto resulta justo, pues si l goz del capital, el comprador goz de la cosa, y en la medida en que no haya gozado (por tener por ejemplo que restituir frutos al evincente) ser indemnizado a tenor de otras disposiciones. En lo que atae a la tercena etapa, debe tenerse por cierto que debe los intereses moratorios. Por de pronto, todos estn contestes en que por lo menos a partir de la notificacin de la demanda en garanta, los debe, 2 1 y nosotros oensamos que no es ni siquiera precisa la demanda, y que b- star un requerimiento extra judicial para constituirlo en mora. La duda real se plantea en lo que atae a la segunda etapa. Pues mientras unos ensean que los intereses se deben

drn distinto carcter segn contra quien se intente la accin: a) contra el primer enajenante formarn parte de los daos y perjuicios, a condicin de que ste los debiera a su adquirente; b) contra el segundo enajenante de quien el evicto tuvo mmediatamente el derecho, a ttulo de parte del precio. Vase: Salvat, Fuentes, u 2258. 21 Salvat, Fuentes, a" 2257.

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ya a partir de ia desposesin, otros sostienen que es preciso el requerimiento. 22 Nosotros pensamos que hay que hacer un distingo, segn que el comprador que resulta evicto haya citado o no en garanta al enajenante de quien reclama la devolucin del precio. Porque si lo cit, ya el garante est requerido por las resultas del juicio, y los intereses deben correr a partir de la desposesin. cj Del monto de lo que el vendedor debe restituir a ttulo de precio, deben deducirse dos conceptos. Primero: la suma que el comprador hubiere recibido del evincqnte por mejoras que el vendedor haba introducido en la cosa "antes de la venta" (art. 2124). Y as, si Pedro vende a Juan por S 10.000 un bien que tiene mejoras por $ 1.000, y Juan recibe del evincente el valor de esas mejoras, slo podr reclamar de Pedro, a ttulo de precio, S 9.000. La solucin es justa, porque realmente Juan, al recibir del evincente el valor de tales mejoras, se ha reembolsado de parte del precio. Segn la ley debe tratarse de mejoras que renan tres caractersticas: "hechas por el vendedor", hechas "antes de la venta" y que hayan sido reembolsadas por el evincente. Lo de "hechas por el vendedor" se explica, porque las mejoras que no sean obra del hombre, no van a ser pagadas por el evincente; lo de hechas "antes de la venta" debe ser entendido en el sentido de mejoras cuyo valor haya podido ser computado en el precio, 23 y lo de reembolsadas por el evincente, se explica como queda dicho. Segundo: lo que el comprador hubiere obtenido por destrucciones en la cosa comprada (art. 2124 in fine). La razn es tambin que aqu el comprador por va del beneficio obtenido al destruir la cosa se ha reembolsado de parte del precio, y slo puede reclamar a tal ttulo lo que le falta. Pero obsrvese que para que tal deduccin sea procedente, es preciso que realmente algo haya obtenido el comprador. Pues en definitiva puede no^haber obtenido nada, por el juego del art. 2431.
22 23

Comp.: Acua Anzorena, nota 53 b, en Salvat, Fuentes, n 2257. Tropbng, Vente, n 493.

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d) A los fines de la restitucin del precio, y salvo lo dicho en la letra anterior, no interesa que la cosa valga menos al tiempo de la eviccin, o que haya sufrido deterioros o prdidas, por caso fortuito o por culpa del comprador (art. 2118 in fine). En un primer examen, puede dudarse de la justicia de la solucin. En efecto: J u a n compr una cosa, pagando por ella a Pedro $ 3.000; si en el momento en el que es privado de ella slo vale 3 2.500, a qu ttulo r e c a m a r $ 3.000? Si de S 2.500 se vio privado, esa suma reclame, que tal parece lo justo. Pero el problema no es fcil de resolver, pues tambin podra decirse que si Pedro cobr $ 3.000, por un derecho que no transmiti realmente (pues Juan se vio evicto), carecera de ttulo para apropiarse definitivamente de cualquier parte de dicha suma. Este argumento, que servira para defender la letra del art. 2118, sera realmente impactante, si a lo nico que estuviera obligado el garante es a devolver el precio, pues no devolvindolo ntegramente se enriquecera sin causa. Pero como ocurre que adems debe pagar los "otros" daos y perjuicios, por la suma de ios distintos rubros puede resultar que en definitiva el evicto reciba ms de lo que perdi en razn de la eviccin, y sea l, por lo tanto, el enriquecido. Pero justa o no, la solucin dada por el art. 2118 in fine, es la voluntad supletoria de la ley. Y pensamos que desde el punto de vista prctico tiene sus grandes ventajas, al evitar innumerables discusiones en juicio sobre prdidas y deterioros de la cosa. La devolucin del precio funciona aqu como una indemnizacin mnima y prefijada, al modo de una clusula penal introducida en el contrato por la ley supletoria. B. Los frutos En ciertos casos, el evicto tiene que restituir los frutos al evincente; ello tiene lugar en razn de la mala fe. Cuando se da tal hiptesis, la ley supletoria dispone que el enajenante, accionado en garanta, indemnice el valor de esos frutos al evicto (art. 2119), siempre que ste sea de buena fe (art. 2106). Aparentemente hay una dificultad para la aplicacin del art. 2119. Pues se supone simultneamente que el evicto es de

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mala fe (y por eso devuelve los frutos al evincente) y de buena fe (y por,eso puede reclamar indemnizacin del garante). Cmo es posible ser de buena y de mala fe al mismo tiempo? Pero como lo subraya la generalidad de los autores, 2 4 la dificultad es slo aparente. Pues, segn los efectos de que se trate, la buena fe se aprecia en momentos distintos. Para que el comprador pueda accionar contra el vendedor por los frutos, basta con que haya sido de buena fe al tiempo de la adquisicin; en cambio, para que el comprador quede protegido frente al evincente, es preciso que haya sido de buena fe en cada acto de percepcin de frutos. C. Las costas del contrato Tambin como los frutos, a ttulo no de" restitucin de pre-' ci sino de otros daos, el vendedor debe reembolsar al comprador evicto las costas del contrato (art. 2119). Naturalmente que aqu slo se trata de las costas del contrato que hayan corrido a cargo del comprador {infra, 53, II). D. Los daos y perjuicios La ley agrega en el art. 2119 que el vendedor est obligado por los daos y perjuicios. Integran este rubro todos los otros daos y perjuicios que no se encuentran expresamente contemplados por separado en el mismo artculo (frutos, gastos del contrato), en el siguiente (reparaciones y mejoras), y en el subsiguiente (diferencia de valor). As, caen en el rubro las costas del juicio en el que el adquirente es evicto (supra, 40, VIII, 2). E. El mayor valor El garante debe al evicto la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor valor que sta tenga el da de la eviccin si el aumento "no naci de causas extraordinarias" (art. 2121). En otros trminos, cuando la cosa el da de la eviccin vale menos que el precio, el garante debe restituir el precio (lo dicho sub A). Pero cuando vale ms, debe restituir el precio y la diferencia es debida a ttulo de daos y perjuicios: a) La diferencia es debida, sea que resulte de causas naturales o de mejoras hechas por el comprador. A unas y
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Salvat, Fuentes, n 2260,

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otras tena derecho el comprador, partiendo de la base de que l entendi adquirir la propiedad. Es un incremento que debi pertenecerle y es justo que el enajenante lo indemnice. Obsrvese que aqu lo que se computa, en punto a mejoras que implicaron gastos para el comprador, es el mayor valor obtenido, resulte l superior a los gastos o inferior. Si el comprador evicto haba gastado $ 100.000 y obtuvo un mayor valor de $ 150.000, es esta suma la que se computa, y si slo obtuvo un mayor valor de $ 50.000, es esta ltima suma la que se tiene en cuenta. De ese valor del que se ve privado, es del que debe ser indemnizado. Y advirtase que a los efectos de que estamos tratando, no interesa la clase de mejoras. Sean ellas tiles, necesarias o voluptuarias, en cuanto impliquen un mayor valor, aunque slo sean de lujo o de recreo, deben ser tenidas en cuenta. Las cosas de lujo y de placer tambin tienen su valor en el mercado. b) nicamente no es tomado en consideracin el aumento de valor que resulte de causas extraordinarias. La razn de que se excluyan tales aumentos es doble: por un lado, como la garanta de eviccin forma parte de una clusula natural del contrato, se apoya en la voluntad contractual (que no se explcito en sentido contrario), por lo que debe ser conceptualizada de acuerdo "'con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin" (art. 1198), lo que nos conduce a excluir de las previsiones de las partes, lo extraordinario; por el otro, razones de equidad aconsejan limitar de algn modo las consecuencias posibles de la eviccin. 25 ' Por causas extraordinarias debe entenderse aquellas que no entraron en modo alguno en las previsiones de las partes. c) Cuando el enajenante es de mala fe "debe a eleccin del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero placer" (art. 2123). Este artculo es bsico para la interpretacin del rgimen del art. 2120, como veremos ms adelante.
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Salvat, Fuentes, n 2262.

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Bstenos por ahora subrayar que mientras en la hiptesis de un enajenante de mala fe, el comprador tiene una opcin para reclamar o el mayor valor, o todas las sumas desembolsadas, en el caso de un enajenante de buena fe slo puede exigirle el mayor valor. A nuestro entender, la opcin que confiere el art. 2123 es indivisible. As, supongamos que la cosa haya aumentado de valor por causas naturales, y por mejoras hechas por el comprador, en un importe de S 5.000 por las primeras, y de S 2.000 por las segundas, y supongamos que para realizar estas ltimas, el comprador haya gastado $ 8.000. Su opcin consistira en lo siguiente: o en reclamar $ 7.000 por mayor valor, o en pedir $ 8.000 por desembolsos. Claro est que en el ejemplo dado le convendr optar por la suma de los desembolsos, pero podemos variar la hiptesis y suponer que el importe de lo gastado fue de $ 4.000, y entonces lo que le convendr ser estar al mayor valor de la cosa... F. Reparaciones y mejoras Segn el art. 2120 "Debe tambin el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiese, del que lo ha vendido, ninguna indemnizacin o slo obtuviese una indemnizacin incompleta". Este artculo ofrece difciles problemas interpretativos. Conviene distinguir las mejoras en necesarias, tiles y voluptuarias. Y, segn nuestra opinin, el art. 2120 interesa cuando el enajenante es de mala fe. Slo contra el de mala fe pueden reclamarse "gastos" (opcin del art. 2123) ya que contra el de buena fe lo que procede es la indemnizacin del mayor valor. 26
26 Nuestros autores suelen razonar como si el art. 2120 fuera aplicable tanto al caso del enajenante de mala fe, como al de buena fe, lo que los lleva a formular una reserva para las mejoras voluptuarias, que no seran rectamables del segundo. Sin embargo, en definitiva, tratndose del enajenante de buena fe, cuando los gastos en mejoras necesarias o tiles son superiores al mayor valor, slo responde por este itimo, lo que nos parece la mejor demostracin de que, para ellos, lo que interesa en tal caso no es el art. 2120 que habla de "gastos" sino el art. 2121. Comp.: Salvat, Fuentes, nms. 2261 y 2264; Borda, Contratos, nms. 186 y 187.

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52. Obligaciones del vendedor

a) Necesarias. A tenor del artculo, interpretado contrario sensu, el garante no responde por ellas. La razn es lgica, pues ese tipo de gastos es pagado por el evincente, y mal podra pretender el evicto cobrarlos nuevamente del garante. Claro est que, como con razn se ha dicho, excepcionalmente puede resultar que.de hecho 27 el evicto no los cobre del reivindicante. En esa hiptesis, tendra derecho a percibirlos del garante? A nuestro encender, una de dos: o esos gastos no han aumentado el valor de la cosa, o lo han aumentado. Si no lo han aumentado, si han sido slo para la conservacin de la cosa en el mismo estado de valor, nos negamos a admitir que ten< ga derecho a reclamarlos del enajenante, pues ello constituye, por as decirlo, una carga de la conservacin del precio; no sera justo que el enajenante debiera el precio aunque la cosa hubiese sido deteriorada art. 2118 n fine) y los gastos de conservacin para que no se deteriore; para evitar tal solucin de injusticia, cabe aferrarse a la letra del art. 2120 que excluye las mejoras necesarias. Si por el contrario, en razn de dichas mejoras la cosa hubiese aumentado de valor, el evicto que no las pueda cobrar del evincente las percibir del garante absorbidas en el rubro del art. 2121. b) tiles. El evicto tiene derecho a percibirlas del evincente en los trminos del art. 2427. Pero si no percibiera su importe- 6 ya total, ya parcial, puede volverse contra el garante de eviccin. Qu reclamar? El mayor vaior, o los gastos? Nosotros pensamos que puede reclamar el mayor valor, o l,js gastos, cuando el transmteme es de mala fe, y en los trminos de la opcin del art 2123 que dejamos explicada. c) Voluptuarias. En cuanto a estas mejoras que el evicto no puede reclamar del evincente, son indemnizables por el garante, en los trminos del art. 2123. G. Deducciones En 1, A, c), hemos tratado de las deducciones que se verifican respecto al rubro "precio", a tenor del art. 2124.
-' Asi, en caso de insolvencia: Borda, Contratos, n" 136. -' Borda, Contratos. n 189.

52. Obligaciones del vendedor

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Nos queda ahora por tratar un punto de inters: hay deducciones a hacer respecto al rubro "mayor valor"? Las hay. O si se quiere, ms que haberlas, deben evitarse superposiciones. Supongamos, por ejemplo, que el mayor valor est representado ntegramente por mejoras hechas por el comprador. Si el evicto no las cobra del evincente, nos negamos a admitir que pueda cobrar del garante el mayor valor fruto de las mejoras, y el mayor valor de la cosa, porque ello implicara pretender dos veces lo mismo, ya que lo primero est incluido en lo segundo. Y si el evicto cobra del evincente totalmente tales mejoras, ya est pagado del mayor valor. En definitiva, diremos que el evicto puede reclamar, ex art. 2121, el mayor valor, deducido lo que cobrara por separado en razn de mayor valor por mejoras, ya del evincente, ya del garante. 2. Eviccin parcial En el caso de que la eviccin sea parcial, el comprador evicto tiene derecho a una indemnizacin proporcional y, cuando la prdida asume cierta entidad, puede optar por la rescisin del contrato (art. 2125). A. Indemnizacin Cuando la eviccin es total, ya hemos visto los rubros que se deben. La consecuencia lgica es que cuando la eviccin es parcial, se deben esos mismos rubros, pero en proporcin a lo evicto con relacin a lo que se conserva. La ley, es verdad, slo se ha ocupado de dos de esos rubros (precio y mayor valor), segn la letra del art. 2127, pero la procedencia de los otros, en forma proporcional, no podra ser negada, atento a que fluye de los principios. 29 Para fijar los rubros "precio" y "mayor valor", hay que tomar en cuenta el valor de la parte evicta, al tiempo de la eviccin (art. 2127), y entonces:

Salvat, Fuentes, n 2271; Borda. Contratos, n 197.

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52. Obligaciones del vendedor

a) Si el valor de la parte evicta es menor que la proporcin del precio que corresponda a ella, la indemnizacin consiste en la proporcin del precio. La solucin es lgica: aqu slo hay devolucin (proporcional) del precio, porque por hiptesis no hay "mayor" sino "menor" valor. Podr discutirse la justicia de una solucin que obliga a devolver la proporcin del precio, aunque el valor sea menor, pero ella es congruente con la regla ya examinada del art. 2118 n fine. b) Si el valor de la parte evicta es mayor que el del precio proporcional, el garante debe pagar lo primero. Y aqu la solucin es tambin congruente con los principios relativos a la eviccin total. Pues si en la total se paga devolviendo el precio y abonando la diferencia con el valor de la cosa, decir que en la parcial se paga el valor de lo privado, es incluir la parte proporcional del precio y el mayor valor. B. Rescisin Cuando aquello de que se ve privado el evicto, fuere de tal importancia que sin ello "no hubiera comprado la cosa", tiene derecho a optar por la rescisin del contrato (art. 2125). La rescisin del contrato implica que el evicto devuelve lo que queda del derecho al garante, y ste lo indemniza como si la eviccin fuere total. 3. Eviccin en las ventas por la autoridad de la justicia En este caso, a lo nico que el vendedor est obligado por la eviccin total, es a restituir el precio que produjo la venta (art. 2122), entendindose que si la eviccin es parcial, la restitucin ser proporcional (doctrina del art. 2125).J3ntendemos que, en su caso, se abre la posibilidad de rescisin del art. 2125, porque dentro del espritu del art. 2122 lo nico que ha querido excluirse de las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, es lo relativo a la indemnizacin de otros daos. En el caso de una ejecucin judicial, "vendedor" en el sentido del art. 2122 es, a nuestro entender, el deudor ejecutado (doctrina del art. 1324, inc. 4), y no los acreedores ejecutantes. 30

Salvat, Fuentes, sx 2273.

52. Obligaciones del v e n d e d o r

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4. Eviccin de una de las cosas compradas conjuntamente Cuando son compradas varias cosas conjuntamente, y el adquirente es privado de una de ellas, tiene derecho a rescindir el contrato por el todo, si resultare que no habra comprado una cosa sin la otra (art. 2126): a) Hay compra de dos o ms cosas "conjuntamente", cuando varias son adquiridas por un solo precio, es decir, cuando lo fuesen "colectivamente" (art. 2093). Entonces, puede realmente hablarse de privacin parcial, y el rgimen del art. 2126 se explica por s solo. b) Cuando las cosas son compradas por precios distintos pero en un solo acto, en principio, la eviccin de una sola de las cosas es privacin "total" a su respecto. Pero si las ventas han sido queridas en una acumulacin tal que trasunte en una recproca dependencia, debe concluirse que la eviccin sobre una abre tambin a favor del evicto el derecho del art. 2126. VIL Garanta por los vicios redhibitorios La redhibicin, en la compraventa, da lugar a las acciones edilicias (redhibitoria y quanti minoris) y a la indemnizatoria del art. 2176. Por la redhibitoria, el comprador, que devuelve la cosa al vendedor, tiene derecho a que se le restituya el precio; por la estimatoria (quanti minoris) a que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. El Cdigo al tratar de los vicios redhibitorios en general isupra, 41) lo hace teniendo en cuenta prevalentemente el contrato de compraventa (comp. art. 2180), apartndose en esto del mtodo adoptado para la eviccin, donde trae reglas generales, y luego especficas para el contrato sub examen. Ello nos excusa de mayores comentarios, sobre la norma remisoria del art. 1414 in fine. Cuando la compraventa es de consumicin, rigen normas especiales. 31
31 En la 4 a edicin del tomo 1 hemos tratado el tema en el 41, IX. Pero debe tenerse presente que parte de lo all dicho ha quedado desactualizado a raz del dictado de las leyes 24.787 y 24.999.

53. Obligaciones del comprador

I. De pagar el precio La obligacin principal que asume el comprador es la de pagar el precio. El vendedor tiene derecho a exigir su cumplimiento por la actio uenditi o ex vendita. Sin ella, no se concibe la compraverfta (art. 1326). La operacin puede concluirse al contado o a crdito, y el momento del pago del precio puede ser convenido en relacin de simultaneidad con la entrega de la cosa, o establecindose trminos distintos. 1. Regla Aqu lo decisivo son las clusulas explcitas del contrato. A las partes compete el decidir dnde y cundo ser pagado el precio, y hay que estar a lo que las partes hayan dicho sobre el punto (art. 1424). Pero las partes pueden no haberse explicitado, y entonces entra a funcionar la ley supletoria que integra tambin el contenido contractual. 2. Simultaneidad Cuando las partes no se han explicitado en modo alguno en cuanto al tiempo y el lugar del pago del precio, y no sea el caso del tercer prrafo del art. 1424, entra a funcionar la regla del segundo prrafo, coincidente con la que dimana del art. 1411 m fine, y el pago debe hacerse "en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa". Se parte de la base de que el pago debe ser simultneo con la entrega de la cosa, y para que tal simultaneidad se d, debe producirse en el lugar y en el tiempo de la entrega. Es ste, por as decirlo, un modo indirecto de determinacin del tiempo y lugar del pago: se los declara coincidentes

53. Obligaciones del comprador

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con los de la entrega. La regla se aplica incluso cuando, por estipulacin a favor de tercero, el precio deba ser pagado a ste, a quien corresponde cooperar estando presente; 1 si no concurriera, estando el comprador presto a pagar, estimamos que el vendedor deber hacer tradicin de la cosa (doct. art. 510). Segn sealamos (supra, 52, III, 4 y 5) el tiempo y el lugar de la entrega son determinados, ya por pacto explcito, ya por las normas supletorias de Cdigo Civil. Pues bien: en el tiempo as determinado, y en el lugar as resultante, debe pagarse el precio. De all que cuando se ha fijado convencionalmente un plazo para la entrega de la cosa, y nada se ha dicho explcitamente sobre el pago del precio, debe estimarse implcitamente querido un pago simultneo, lo que en la especie equivale tambin a dar un plazo para el pago del precio. Y ser sta una venta a plazo, pero no, sin duda alguna, la venta a crdito de la que en seguida trataremos.3. Venta a crdito Porque las partes pueden no haber querido una relacin de simultaneidad, y haber fijado un trmino especfico para el pago del precio, o resultar ste del uso. Entonces, de un modo u otro, queda fijado el da del pago del precio, pero falta todava est -.tuir sobre el lugar del mismo. La ley supleto-

1 Borda, Contratos. n 264; Wayar. Compraventa y permuta, 260. - Hay aqu un aspecto terminolgico que conviene precisar, ante e! lenguaje de los art. 749 y 1424 y ante el empleado por otros autores. "n el lenguaje a que acudimos, hay "venta a plazo'' siempre que e pairo de! precio quede diferido, pero dentro de ese gnero corresponde distinguir dos casos, segn que el diierimiento del pago del precio tenga o no, corno contrapartida, el igual deriiento de la entrega de la cosa. En otros trminos, segn que ei diierimiento entre o no en simultaneidad. Cuando el art. 749 dispone (en ausencia de lugar designado en el contrato'; que el pago debe ser hecho en el lugar de la tradicin de ia cosa, "salvo si el pago fuese a plazos", slo encuadra en la excepcin el caso en que el difenmiento se refiera al precio, es decir a la hiptesis que e! art. 1424 denomina "venta a crdito" en la que no hay simultaneidad de diferimientos. Se explica as que Busso (Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, n 101) ensee que el principio de pago en el lugar de la tradicin de la cosa no rige en la venta a plazo, pues por a explicacin que da) slo entiende por "venta a plazo" el negocio en ei que no hay simultaneidad, aunque haya diferimiento.

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53. Obligaciones del-eon p r a d o r

ria llena el vaco y declara que el precio debe ser pagado "en el domicilio del comprador" (art. 1424, tercer prrafo). Es sta una aplicacin de las reglas generales (arts. 618 y 747), pues el domicilio del comprador es el del deudor del precio. Este principio del pago en el domicilio del comprador se aplica cuando no se ha fijado un lugar distinto en el contrato, y cuando no se ha querido una relacin de simultaneidad. As, por ejemplo, si las partes han estatuido que la cosa debe ser entregada el da 5 en tal lugar, y nada han dicho sobre el tiempo y lugar del pago del precio, queda sobreentendido que se lo quiere simultneo; pero si las partes, despus de haber declarado que la cosa debe ser entregada el da 5 en tal lugar; han aclarado que el precio debe ser pagado el da 4 o el da 8, sin indicar el lugar, se han manifestado ya suficientemente en el sentido de que no quieren la simultaneidad del cumplimiento, pero habiendo hablado sobre el tema del tiempo, han callado sobre el del lugar, por lo que procede aplicar la legislacin supletoria, y resolver que el pago debe hacerse en el domicilio del comprador. No aclara el texto cul es el domicilio del comprador que debe computarse para el caso en que ste haya cambiado de domicilio, por lo que debern aplicarse las reglas de las obligaciones en general, cuya interpretacin ofrece sus serios problemas. 3

'' Como observa Colmo (Obligaciones, n 605) las normas sobre el lugar del pago, "no son del todo concordantes ni homogneas, pues dan margen, ante la complejidad de las mismas, a distingos y sutilezas de escasa seriedad". Si slo se computan las normas generales, ya hay que ser una suerte de equilibrista, cuando se enfrenta el esquema del art. 74S segn el cual si el deudor "mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". A. Por de pronto: cundo puede decirse que hay lugar "designado" para el pago? a) De diversos textos del Cdigo Civil resulta que en ciertos casos hay lugar designado y en otros no (arts. 618, 749, 1212); a estar a stos, y sin que ello implique suprimir la distincin, la designacin en el contrato podr ser expresa o tcita Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n 363; Llambas, Obligaciones, n 1493; Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, nms. 40 y 44). Entrar en la tcita el silencio que conduzca a la aplicacin de las normas residuales? Por un lado, parece que cuando las partes callan, el contrato recepta la legislacin supletoria, que queda incorporada como contenido del mismo, por lo que la "designacin" por la ley es designacin contractual. Pero, por el otro, como siempre

53. Obligaciones del c o m p r a d o r

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4. Entrega fraccionada Se presentan algunos problemas cuando la entrega de las cosas debe hacerse, o de hecho se hace, fraccionada: a) Cuando las partes han pactado en el contrato que las cosas deben entregarse en forma fraccionada (v.g.: 1000 unidades en 10 entregas), y nada han dicho sobre la forma, tiempo y lugar del pago del precio, hay que suponer que han querido un pago tambin fraccionado en cuotas cada una de ellas simultnea con la entrega correspondiente. As lo imponen ios principios de la buena fe en la interpretacin (art. 1198). b) Pero si se pact la entrega de las cosas en un solo acto, no explicitndose sobre el tiempo y lugar del pago del precio, y de hecho las cosas son entregadas por partes,' debe entenderse que el comprador slo est obligado a pagar el precio cuando el vendedor entregue la ltima fraccin adeudada. De otro modo, al comprador que no est obligado a recibir pagos parciales, y cuya renuncia a tal derecho debe interpretarse
existe la legislacin supletoria, nunca se dara el caso de que un contrato no tuviera "'designacin'' de lugar, con lo cual desaparecera la distincin entre casos en que hay y casos en que no hay designacin; sin embargo, Colmo (Obligaciones, n 604), con criterio amplio, entiende que "designado" en el art. 748 incluye la designacin por la ley y si uno atiende al espritu del texto, tal opinin parece razonable; de hecho, sin plantearse ei tema terminolgico, por iguales aguas navegan todos los que vinculan al art. 748 con el art. 747 in fine y suponen un cambio del domicilio mentado por este ltimo (as; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil Anotado, sobre al art. 748, 1). De lo que pareciera que no cabe dudar es que hay "designacin" cuando existe en ei contrato una clusula expresa, pero en Belluscio-Zannoni (loe. cit. ?2) se da un toque de alerta para la hiptesis en que la designacin expresa fuera constitutiva de domicilio especial, aunque con la genrica salvedad (invocando a Trigo Represas) de que ''en cada caso habr que apreciar el real inters de una de las partes en resistir el cambio dei lugar de pago a la luz del principio de buena fe". b) Si a "designado" se le da una amplia significacin, entran, tambin, como tai los diversos textos donde la indicacin resulta de la ley, y ea particular el art. 618 que se refiere a obligaciones de dar sumas de dinero. Pero la conciliacin de los prrafos 2o y 3 o del art. 618 es torturante. Llambas (op.cit., n 904), antes de dar la suya, enuncia cinco opiniones, concluyendo que la regla residual de la ley es la de pago en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin, segn lo que confirma el art. 747 in fine. B. Y para concluir, a qu mudanza de domicilio se refiere el texto? En una interpretacin amplia (como la que sustentamos), a cualquier mudanza del domicilio, ya el existente al tiempo del contrato (cuando sea ste el designado), ya el existente al tiempo del vencimiento. Saivat (Obligaciones, a" 1197) contempla ambas; Busso (op. cit., sobre el art. 748, n 8, b) rechaza la segunda que es expresamente afirmada por Llambas (op. cit., a" 1493) y Belluscio-Zannoni (loe. cit.).

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53. Obligaciones del comprador

restrictivamente, se lo obligara a estar haciendo un pago anticipado con relacin a la fecha en que deba hacerlo. c) Las reglas expuestas funcionan cuando la prestacin de entrega es divisible, de tal manera que el fraccionamiento de la prestacin puede tener correspondencia en un fraccionamiento del precio. Pero si lo contratado fue un conjunto de cosas, conceptualizado como una unidad, poco importa que se haya pactado o no la entrega por partes, pues en ausencia de previsin explcita debe concluirse que el comprador slo estar obligado a pagar al recibir la ltima cosa que forma el conjunto."1 5. Pluralidad de deudores del precio La obligacin de pagar el precio es divisible, 0 de tal manera que habiendo pluralidad de deudores del mismo, originariamente o a raz del fallecimiento del comprador, cada uno est obligado a pagar slo su porcin. Se dir que en ciertos casos ello resulta injusto para el vendedor que, v.g., en vida del comprador, no est obligado a recibir pagos parciales y que, ai fallecimiento de ste, deber tolerarlos. El correctivo se encuentra aplicando las reglas de la exceptio non adimpleti contractus, segn se trate de prestaciones divisibles o indivisibles {sup?-a, 3, 11,6). II. De pagar el instrumento y costos de recibo de la cosa El comprador "debe pagar tambin el instrumento de la venta, y los costos del recibo de la cosa comprada" (art. 1424 in fine).

~ Wayar. Compraventa y permuta, '259, dando como ejemplo "la compra de mquinas computadoras, con sus accesorios, para la instalacin de un centro de informaciones o de un instituto de enseanza". 0 Entre los franceses, no han faltado quienes enseen que ia obligacin de pagar el precio es indivisible (Gesthin-Desch, Traite des Contrats-La Vente, n" 1079) argumentando con los arts. 1244 y 870 del Cdigo Napolen. Segn el primer prrafo del art. 1244 francs: "El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, an divisible". Y segn el art. 870: "Los coherederos contribuyen entre s ai pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que tome de ella" (se hace hincapi en que la divisin del art. 870 es entre los herederos, no frente al acreedor).

53. Obligaciones del comprador

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1. Instrumento Los autores estn contestes en entender por "instrumento de la venta", tratndose de inmuebles, a la escritura pblica requerida por el art. 1184, inc. 1. Coincidimos con ellos. Tan solo que nos parece oportuno poner de manifiesto que una tal tesis se concilia perfectamente con a doctrina formalista, a tenor de la cual no hay venta concluida mientras la escritura pblica no est otorgada, pero difcilmente ser explicada por la corriente aformalista. En efecto: si para los aformalistas, ya hay venta con el llamado "boleto de compraventa", la escritura pblica no podra ser "instrumento de la venta", y su otorgamiento entrara dentro de la far. del cumplimiento... En consecuencia, y salvo pacto en contrario: a) Es al comprador a quien le corresponde pagar los honorarios del escribano, e impuesto de sellos de la escritura. Tal es la regla que debe aplicarse en a hiptesis de que en el boleto de compraventa nada se hubiera dicho, y nada se hubiera convenido en el momento de escriturar. b) Por aplicacin de este principio, se ha entendido, a fortiori, que si en el boleto no se ha designado escribano, es al comprador que corre con los gastos de la escritura a quien le atae hacerlo. 6 Pero debe tenerse presente que si la escritura ha sido encargada por el vendedor, el hecho de que el comprador resulte deudor de los honorarios, no priva al escribano de la accin que tiene contra el vendedor en razn del contrato de prestacin de servicios que con l ha conchudo. 2. Gastos de recibo El comprador debe pagar los gastos de recibo de la cosa. Pero esto debe ser entendido armonizndolo con la obligacin del vendedor de pagar los gastos de la entrega, a tenor del art. 1415. De all que los gastos de embalaje necesarios para el transporte hasta el lugar de la entrega, y los del transporte mismo,
6

Reznico, Estadio, I, pg. 203. Comp: Borda, Contratos, p. 136.

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53. Obligaciones del comprador

corren a cargo del vendedor {supra, 52, VI), pero si se tratara de un transporte ms all del lugar de la entrega, ste y los de embalaje correspondiente seran a cargo del comprador. III. De recibir la cosa No es sta, a nuestro juicio, una verdadera y propia obligacin, sino aplicacin del genrico deber que pesa sobre todo acreedor de recibir la prestacin (supra, 42, I, 4). El vendedor tiene derecho a su liberacin, y frente a la resistencia del comprador a recibir la cosa, goza de la posibilidad de consignarla (arts." 1430/1).

54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

I. Generalidades En su lugar, hemos tratado de las excepciones de incumplimiento (supra, 35) y del pacto comisorio (supra, 36). Con lo dicho, podra darse por concluido con este prrafo, pero conviene decir algunas palabras sobre las normas expresas de la ley, algunas de las cuales traen ciertos problemas, o pueden inducir a error en una lectura precipitada. II. Exceptio non adimpleti a favor del vendedorLa. opone el vendedor a quien el comprador demanda por entrega de la cosa. Se encuentra expresamente prevista en los arts. 1418, 1422 y 1428. 1. El artculo 1418 Segn el art. 1418, el vendedor "no est obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el precio". a) Si este texto fuera ledo aisladamente, debera llegarse a la siguiente conclusin: que situados en el terreno extrajudicial, el precio debe ser pagado antes de la entrega de la cosa. Pero ello no es as, pues si cabe esa posibilidad cabe tambin, como resulta del resto del articulado, la de que el precio sea pagado simultneamente con la entrega (art. 1424, segundo precepto), o an despus (art. 1424, primer y tercer preceptos). En consecuencia, el vendedor no estar obligado a entregar la cosa cuando el precio no haya sido pagado si se convino que lo fuera antes, o cuando t r a t n d o s e de un pago simultneo con la entrega no se d dicha simultaneidad. Pero cuando se hubiese dado un plazo para el pago a efectuar-

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se despus de la entrega, claro est que el vendedor estara obligado, y por incumplimiento de dicha obligacin podra caer en mora (art. 509). 2. El artculo 1422 Lo dicho, aparte de emanar de los principios, resulta a contrario del art. 1422. A tenor de ste "Si la cosa vendida fuese inmueble comprada a crdito sin plazo, o estando ya vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble haciendo depsito judicial del precio". Pues, "a contrario", cuando el plazo no est vencido, el comprador puede demandar la entrega, sin que el vendedor le pueda oponer la exceptio. Por lo dems, con relacin a este artculo, cabe puntualizar: a) Su sentido, en lo que atae al pacto comisorio, lo examinamos en el apartado V. b") En cuanto legisla sobre la exceptio non adimpleti, su doctrina es aplicable no slo a los inmuebles, sino tambin a ios muebles. Pues tanto para unos como para otros rige el art. 1201. c) La exigencia del "depsito judicial" es completamente correcta, como lo hemos puntualizado en el 35, II, 5, al hablar de lo que debe entenderse por "ofrecer" cumplir. 3. El artculo 1428 En cuanto al art. 1428, segn l, "Si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida". Pero como se advierte del art. 1201, lo mismo exactamente debe predicarse si en lugar de tratarse de una venta raobiaria estuviramos en presencia de una inmobiliaria. III. Excepcin de caducidad a favor del vendedor La consagra {supra, 35, III) el art. 1419. Cuando el comprador que goce de un trmino para el pago, demanda al vendedor por cumplimiento, ste no puede oponer la excepw non adimpleti contractus.

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Pero si el comprador se encontrare en estado de insolvencia, el vendedor goza de la excepcin de caducidad. La carga de la prueba corresponde aqu al vendedor, y el comprador puede obviar el inconveniente afianzando el pago de la deuda. De all que esta excepcin no es proponible cuando la deuda ya estuviese garantizada {supra, 35, III, c). IV. Exceptio non adimpleti contractas a favor del comprador La correspectividad de los vnculos hace que si el vendedor goza de la exceptio. el comprador tambin la tiene cuando concurren los extremos del art. 1201. La legislan los arts. 1426 y 1433. Dentro del espritu de ella, conviene examinar la disposicin del art. 1425. 1. Rehusar el pago del precio A tenor del art. 1426, el comprador puede rehusar el pago del precio: a) "Si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa ei contrato". Lo de "exactamente" debe ser entendido segn las regas de la buena fe (art. 1198), no olvidando que pues la non adimpleti es una excepcin de dolo, sera susceptible de una contra rplica de dolo el que pretendiera oponerla invocando un incumplimiento tenue [su^ra, 35, II, 3). b) "Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios", pues entonces no cumplira su obligacin a tenor del art. 1409. c) Si el vendedor quisiere entregar "cosas de especie o calidad diversa de la del contrato", lo que se conjuga con lo preceptuado por el art. 740. d) Si el vendedor "quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contratado". Aunque en el lenguaje de la ley la venta es por junto cuando las cosas son vendidas formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339), lo mismo ocurrir cuando la venta sea por cuenta, peso o medida, si se da el supuesto del art. 742.

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2. Inmueble hipotecado Segn el art. 1433 "El comprador no puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por l o por el vendedor". Con el sistema de Registros Inmobiliarios, es difcil que se presente la situacin en la prctica: a) El art. 1433 supone que el inmueble que el comprador quiso adquirir sin hipotecas, "aparece" hipotecado. Hay por lo canto un incumplimiento del vendedor, que no entrega una propiedad libre de hipoteca, es decir, que no entrega exactamente lo expresado en el contrato (art. 1426). b. En tal caso, el adqurente puede negarse a pagar el precio, pero la negativa carecera de fundamento si fuera posible la inmediata redencin de la hipoteca porque entonces el contrato quedara cumplido tal como se previo. Obsta por lo tanto a la exceptio, el que la hipoteca "pueda ser redimida inmediatamente" por el comprador o por el vendedor (art. 1433 in fine). Pero es preciso entender correctamente estos trminos. En efecto: La posibilidad de redencin por el comprador se da cuando ste, inviniendo parte del precio o todo el precio debido, se encuentre en condiciones de obtenerla. Aqu basta realmente con la posibilidad, para que el comprador no pueda rehusarse a pagar el excedente. Y as, si el precio es de S 100.000 y para redimir la hipoteca hacen falta $ 20.000, no podra el comprador negarse a pagar el excedente de S 80.000. Es una solucin que guarda armona con lo normado por el art. 3177. El comprador entonces pagar el precio, fraccionado en dos rubros, de los cuales, uno (los $ 80.000 del ejemplo) ir destinado al vendedor, y el otro (los $ 20.000 del ejemplo) ser para la redencin de la hipoteca, y que ir a las manos del acreedor hipotecario, pudindose en su caso acudir al mecanismo del art. 757, inc. 7. Lo de la posibilidad de redencin por el vendedor exige alguna reserva. Nos negamos a admitir que so color de una mera "posibilidad" realmente existente, el vendedor pudiera pretender que la totalidad del precio (en el caso los $ 100.000

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del ejemplo) le fuera abonada a l, quedndose el comprador con la promesa de llevarse a la prctica la referida posibilidad. Aqu, segn las reglas de la exceptio, hace falta algo ms que prometer. La posibilidad solamente existe si el dinero se encuentra a la vista, es decir, si ha sido consignado por el vendedor. Se dir entonces para qu sirve la alternativa ofrecida por el Cdigo, ya que no es de esperar que el vendedor que quiera el pago se anticipe a depositar el monto necesario para redimir, cuando puede obtenerlo del precio... Contestamos: puede acontecer que lo que a la fecha de que se tratare adeudare el comprador, resultare insuficiente, y fuere necesario completarlo. Tal lo que sucedera si siendo necesarios S 100.000 para redimir la hipoteca, el comprador slo adeudare a esa fecha la suma de $ 80.000, en cuyo caso el vendedor podra exigir, poniendo a la vista los $ 20.000 faltantes, que e comprador invirtiera los S 80.000 para completar la suma necesaria. 3. Temor de eviccin Vengamos finalmente ai art. 1425 que establece: "Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin". La fuente de este artculo se encuentra en el art. 1653 del Cdigo Napolen, y consagra una exceptw non adimpleti de carcter extensivo. 1 Lo particularmente extensivo de esta exceptio reside en esto: que no hace falta el incumplimiento, sino el temor fundado del incumplimiento de la garanta de eviccin: a) Para que proceda la exceptio del art. 1425 no hace falta que el comprador haya sido efectivamente turbado por accin real, basta con el temor fundado de serlo. Pero el temor debe ser fundado, no siendo suficiente uno quimrico, constituyendo en definitiva la conceptualizacin del temor,

1 La fuente de! art. 1653 francs se encuentra en Domac, quien a su turno tom la regla de Ulpiano: Troplong, Vente, a" 609.

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una cuestin de hecho sujeta a la prudente apreciacin judicial. 2 b) La exceptio es obviada si el vendedor afianza la restitucin del precio. Obsrvese bien: segn el tenor de la ley, lo que debe afianzar el vendedor es la restitucin del precio, y no las otras indemnizaciones que pudieran corresponder por la eviccin. c) Lo que el comprador puede suspender es el pago del precio, pero no el curso de los intereses que hubiesen sido pactados. d) La exceptio no procede si se contrat renunciando a la restitucin del precio para el caso de eviccin, pues entonces carecera de fundamento. Pero a nuestro entender tampoco procede cuando el adquirente conoca al tiempo de la venta el peligro de que la eviccin se produjera. Es verdad que por el solo hecho del conocimiento del peligro de eviccin el adquirente no pierde el derecho a la restitucin del precio supra, 40, XI), pero una cosa es que pueda demandar la restitucin si es evicto, y otra muy distinta que pueda rehusar el pago por temor a ser evicto. Si pese al conocimiento contrat es porque o no temi, o no consider fundado el temor, y, en todo caso, lo comput en el precio. Nos parece que las reglas de la buena fe, y el carcter excepcional, por lo extensivo del art. 1425, son suficientes para negar que en tal caso pueda invocarlo."' V. Pacto comisorio tcito Cuando el Cdigo Civil fue sancionado, contena tres clases de normas sobre el pacto comisorio tcito en la compraventa. Por un lado estaba la norma general comn a todos los contratos del art. 1204 que no autorizaba la opcin resolutoria en defecto de pacto expreso, o lo que es lo mismo, que

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Troplong, De la Vente, t' 610; Saivat, Fuentes, n5 516. Tropiong, De la Vente, n 611. + Acua nzorena. aota 162 b. en Saivat, Fuentes, n 516.

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no acoga el pacto comisorio tcito; por el otro, haba textos especiales para la compraventa que armonizaban con la regla del citado art. 1204 en cuanto tampoco admitan el pacto comisorio tcito en materia de compraventa; y, finalmente, no faltaban artculos que apartndose de la regla del art. 1204 concedan excepcionalmente el pacto comisorio tcito. La nueva redaccin del art. 1204 (segn decreto-ley 17.711/68), hace que aquellos textos que antes consagraban una regla excepcional se hayan convertido en aplicaciones de la actual regla general y que, a la inversa, los que eran aplicacin se hayan convertido en excepcin. En su lugar (supra, 36, VI) hemos sealado cul es el criterio hermenutico que debe adoptarse al interpretar el actual contexto legislativo. Siguindolo, nos toca decir algunas palabras sobre los artculos pertinentes. 1. Potestad resolutoria a favor del comprador Con relacin a la potestad resolutoria de que goza el comprador ante el incumplimiento del vendedor, no existe un verdadero problema interpretativo. Concedida genricamente por el art. 1204, ninguno de los textos que enumeraremos se opone a ella: a) Lejos de oponerse a esa potestad resolutoria, la consagra el art. 1412 con carcter general, para la hiptesis de que el vendedor no entregare la cosa, sin distinguir si la cosa es mueble o inmueble. Y el art. 1420 reitera el principio para la venta de cosa mueble. b) El art. 1422, que se refiere a la venta inmobiliaria, no puede ser i n t e r p r e t a d o (menos despus del decreto-ley 17.711/68) como contrario al pacto tcito. De acuerdo con l el comprador "slo tendr derecho par-, demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio". Es verdad que no otorga expresamente el pacto tcito, pero tampoco lo niega, pues el "solo" que contiene no va dirigido a prever como nica posibilidad la exigencia de cumplimiento, sino a determinar, si se opta por esa va, la necesidad de hacer depsito judicial del precio (supra, aqu, II, 2). Como la ley no niega que haya pacto comisorio tcito en la venta de inmuebles, basta con el silencio para afirmar que

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s lo hay, porque lo dice el art. 1204, y todava lo repite el citado art. 1412. c) En cuanto al art. 1421, tambin guarda silencio, y por lo tanto no es contrario a la existencia del pacto comisorio tcito. Su funcin es otra: prever una forma de exigibilidad del cumplimiento, dentro de la doctrina del art. 610. En efecto, segn su tenor "Si la cosa fuese fungible, o consistiese en cantidades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendr derecho para exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnizacin de perjuicios". Es decir que, despus de individualizada la cosa, 5 frente al incumplimiento por el hecho de que ella ha sido vendida a otro, el comprador que quiera el cumplimiento podr pedir otra cosa equivalente. 2. Potestad resolutoria a favor del vendedor En trminos completamente distintos se plantea el problema con referencia a la potestad resolutoria de que goza el vendedor cuando no hay pacto expreso. La regla que debemos seguir es la siguiente: En principio tiene la potestad resolutoria ex art. 1204, salvo que un texto expreso se la niegue, texto que debe ser interpretado restrictivamente y nunca llevado ms all de su tenor literal (supra, 36, VI): a) Segn el art. 1429 si el comprador "no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta". Para la hiptesis prevista, lo nico que el art. 1429 veda es que el vendedor pida la resolucin de la venta. Es decir, que le queda cerrada la va judicial, pero goza siempre de la va extrajudicial, sobre la cual el art. 1429 no se pronuncia,

Salvat enseria {Fuentes, n 501) que el art. 1421 se aplica a la cosa no individualizada, porque despus de la individualizacin rigen las regas de las obligaciones de dar cosa cierta. Pero a nuestro modo de ver, el art. 1421 no puede aplicarse a las no individualizadas, pues el gnero, la cantidad, no perecen, y ningn dao se seguira de que el vendedor hubiere vendido a otro, ya que siempre sera posible la entrega prevista. Por otra parte, tal como interpretamos el art. 1421 da soluciones congruentes con la doctrina de los arts. 579 y 581.

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por lo que mantiene su imperio en todo lo no contradicho, el art. 1204 (supra, 36, VI). La disposicin del art. 1429 no rige en la venta de equinos sujetos al rgimen del decreto-ley 20.378 (art.3). b) Con anlogo criterio restrictivo debe ser interpretado el art 1432 que contempla el supuesto de que el comprador "no pagase el precio del inmueble comprado a crdito", pues lo nico que veda es "pedir" la resolucin de la venta. No autoriza a demandar la resolucin y nada ms. En consecuencia, es procedente la va extrajudicial. VI. Pacto comisorio expreso Sobre este pacto en la compraventa, el Cdigo trae los arts. 1374/6, los que deben ser interpretados armonizndolos con la regla general del art. 1204 que tambin lo contempla. 1. Cosas muebles Segn la ley, este pacto es "prohibido en la venta de cosas muebles" (art. 1374, segundo precepto). Obsrvese: a) Lo nico prohibido es el pacto expreso, que es sobre el que legisla el artculo. Pero el pacto tcito, en la medida en que no forma obstculo el art 1429 (con la interpretacin restringida que le hemos dado) rige en la venta mobiliaria (supra, 36, VI, 2, b). b) La prohibicin va referida a la "venta", no a la "compra". En otros trminos: no puede pactarse a favor del vendedor, pero s a favor del comprador. c) Por lo dispuesto en el art. 3 decreto-ley 20.378, la prohibicin no rige tratndose de la venta de animales sujetos a su rgimen. 2. Naturaleza La venta hecha bajo pacto comisorio expreso, se reputa a tenor del art. 1374, primer supuesto, "hecha bajo una condicin resolutoria". Esto no significa igualar el pacto comisorio a una condi-

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cin resolutoria, sino aplicarle el rgimen de ella, reserva hecha de la diferencia existente entre ambos institutos: la condicin o p e r a a u t o m t i c a m e n t e , en t a n t o que el pacto comisorio slo tiene efectos resolutorios una vez verificada la opcin (supra, 36, I, 1). 3. Efectos En cuanto a los efectos del pacto comisorio expreso en la venta, el Cdigo establece las siguientes reglas: a) "Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo, si ese da no fuese pagado el precio" (art. 1375, me. 1). Esto debe ser interpretado en consonancia con el actual texto del art. 509, al que no contradice sino que confirma, pues segn dicha regla general: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento". 6 Claro est que si el plazo no estuviese expresamente convenido, y slo resultare tcitamente, ser precisa la interpelacin (art. 509, segundo prrafo). b) "Si no hubiese plazo, el comprador no quedar constituido en mora de pago del precio, sino despus de la interpelacin judicial" (art. 1375, inc. 2). c) El pacto comisorio da una opcin: o seguir la va resolutoria, o exigir el cumplimiento. Segn la regla general del art. 1204, elegida la va del cumplimiento, puede todava seguirse la de la resolucin, pero no a la recproca. El art. 1375 sub examen se aparta en su inc. 3 de dicha regia, estableciendo que elegida la va del cumplimiento, ya no podr demandarse la resolucin. Ese apartarse de la regla general del art. 1204, conduce a que el texto sub examen deba ser interpretado reducindolo a sus ms estrechos lmites. En primer lugar, slo se refiere a la opcin ejercida por el vendedor. Para la intentada por el comprador, estimamos que debe seguirse la norma del art. 1204.

Sobre la situacin anterior a la reforma: Saivat, Fuentes, a 545.

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Y, en segundo lugar, slo se refiere al pacto comisorio convenido para el caso de falta de pago del precio, y ejercitable por la va de demanda (supra, 37, V, 2, d). d) Cuando "vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho" (art. 1375, inc. 4). 4. Pacto comisorio y clusula de reserva de dominio Segn el art. 1376 la venta con pacto comisorio "equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dommio de la cosa hasta el pago del precio". Sobre esto, remitimos al 60.

Ttulo sexto: Clusulas especiales

55. La autonoma privada I. Generalidades El Cdigo destina el captulo IV a tratar de las clusulas especiales'que pueden ser agregadas al contrato de compraventa. La regla es: el dominio de la autonoma privada (supra, 27, IV) que el Cdigo reitera en el art. 1363. Las partes pueden modificar todo lo que la ley supletoria determina y agregar clusulas accidentales. El Cdigo se encarga de regular el rgimen de algunas de esas clusulas, pero en la normacin que al efecto estatuye habr que distinguir adecuadamente lo que es supletorio de lo que es imperativo. En este prrafo, y en los que siguen, examinaremos algunas de esas clusulas y pactos. Y comenzaremos el anlisis con las reglas generales atinentes a la condicin, al plazo y al cargo. II. Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. El rgimen general est dado en los arts. 527 y sigs. 1. Contrato condicional y obligaciones condicionales Se impone distinguir entre la compraventa condicional y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa: a) Para que la compraventa sea condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine por igual ambos lados del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin no altere el equilibrio contractual.

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Cuando se diga "en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor, ni el comprador deben", el contrato ser condicional, como fluye con claridad de los respectivos incisos 1 de los arts. 1370 y 1371. Claro est que de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente condicionales, es decir sometidas a una comn condicin, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto. b) Si el acontecimiento no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional, sino aleatorio (supra, 5, IV). Cuando se diga "el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente", el contrato ser aleatorio... En el citado ejemplo se advierte que media una obligacin condicional, pero no un contrato condicional, porque el evento no gobierna ambos lados del contrato. 2. Alea y condicin Cuando las partes supeditan las consecuencias contractuales a un acontecimiento incierto, pueden obrar imprimiendo al contrato, ora el carcter condicional, ora el aleatorio, y dando al acontecimiento, ora la funcin suspensiva, ora la resolutoria: a) Corresponder a la interpretacin el determinar si las partes han querido un contrato condicional o uno aleatorio, pero en la duda pensamos que hay que estar al carcter condicional (doctrina del art. 1173), pues el aleatorio implica un alejamiento mayor de la lex supletoria que no cabe presumir si las partes no se explicitan suficientemente en la clusula accidental. b) Igualmente, es materia de interpretacin el decidir si las partes quisieron el acontecimiento como suspensivo o como resolutorio. Para el caso de duda, el art. 1372 da una pauta, disponiendo que "la venta condicional se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el vendedor hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador".

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Tomando el texto en su literalidad, he aqu el caso que contempla: Primus vendi a Secundus bajo condicin; pendente conditione, es decir durante el tiempo en el que se mantiene la incertidumbre, Pnmus entrega la cosa a Secundus; llega el momento en el que la condicin se cumple, y entonces es de inters el determinar si la condicin fue suspensiva o resolutoria, pues si fue lo primero, la propiedad queda adquirida por Secundus, y si fue lo segundo, Secundus debe devolver la cosa a Primus; interpretado el negocio celebrado por Pnmus y Secundus, queda la duda, pero ella se disipa teniendo en cuenca que la cosa haba sido entregada antes de que la condicin se cumpliera y se decide a favor de la conceptualizacin de que medi una condicin resolutoria. La solucin que trae la ley se explica, pues cuando la condicin es suspensiva el vendedor no est obligado a entregar la cosa pendente conditione, como en cambio lo est si es resolutoria; de all que si de hecho la ha entregado, cabe presumir que tanto el tradens como el accipiens encendieron que era resolutoria. La regla slo debe ser aplicada al caso de duda que no pueda resolverse sin su auxilio. En otros trminos, no basta con la comprobacin de que la cosa fue entregada pendente condicione, para deducir de all que medi una condicin resolutoria. La aplicacin de la regla slo es legtima si se duda, y resulta ilegtima s no se duda. Pero habiendo duda, no slo debe aplicarse la letra del artculo, sino su doctrina: a') La letra habla de una entrega de la cosa ''antes del cumplimiento de a condicin". Su espritu nos dice, y resulta evidente, que lo mismo cabe predicar si la cosa es entregada "antes del fracaso de la condicin". En definitiva, la expresin debe ser leda como si dijera: "mientras se encuentra pendiente el cumplimiento de la condicin". b') Estimamos lcito leer el artculo a contrario, y decidir, para el caso de duda, que si la cosa no ha sido entregada, debe reputarse a la condicin como suspensiva. c') Y nos parece lgico aplicar lo legislado para la entrega de la cosa pendente conditione, tambin al pago del precio pendente conditione.

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d') Finalmente, y teniendo en cuenta que la ley no habla de la ''"compraventa" sino de la "venta", no vemos inconveniente en aplicar la doctrina del artculo tanto a los contratos condicionales como a los aleatorios. As por ejemplo, supongamos un contrato aleatorio cuya aleatoriedad consista en que el aspecto "Venta" (es decir slo las obligaciones del vendedor: supra, 42, II) se encuentre condicionado, dudndose si se quiso una condicin suspensiva o resolutoria, y veremos que el art. 1372 sub examen puede ser literalmente aplicado. Pero lo mismo cabe decir con relacin a los condicionales, donde cuando est condicionado el aspecto venta, se encuentra simultnea e igualmente condicionado el de compra. III. Compraventa bajo condicin Sus efectos son: 1. Pendente conditione Mientras pende la condicin, ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y slo caben las medidas conservatorias (art. 1370 inc. 1). Es la aplicacin de lo normado en el art. 546. 2. Carcter de administrador Segn la ley "S antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella, y ser considerado corno administrador de la cosa ajena" 'art. 1370 inc. 2). La ley emplea el giro de '"antes de cumplida la condicin", pero no debe olvidarse que, de hecho, la condicin puede tambin fracasar: a.) Literalmente ledo el texto se refiere a la hiptesis en que la condicin se cumple. Y literalmente ledo conduce a la siguiente conclusin: que cumplida la condicin, y pese a los efectos retroactivos del evento (art. 543) hasta el da en el que tal cumplimiento se produzca, el comprador que entr por anticipado en posesin debe ser tratado como administrador de cosa aiena. suspensiva

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Pero a nuestro entender, para conciliar los textos, debe hacerse un distingo. Cuando media error, la entrega de la cosa pendente conditione autoriza al vendedor a repetir lo pagado (arts. 547 y 790 inc. 1); en tal caso, el comprador que recibi la cosa, si la accin de repeticin se intenta pendente conditione, debe restituirla, siendo tratado como quien ha administrado una cosa ajena, por lo que deber devolver tambin los frutos, sin perjuicio de que se le reconozcan los gastos y todo lo que debe reconocerse a un administrador de cosa ajena. Claro est que si al tiempo de intentarse la accin la condicin ya se ha cumplido, carecera de sentido que el vendedor pretendiera la restitucin de la cosa, y los principios de la excepcin de dolo bastaran para rechazar la accin; pero pensamos que en esta hiptesis, siempre cabra la rendicin de cuentas por el tiempo anterior al cumplimiento de la condicin, y ello por aplicacin del art. 1370, inc. 2 sub examen. En efecto: que el comprador, una vez cumplida la condicin, no restituya la cosa, se explica, pues no habra razn alguna en restituir lo que en el acto debiera recuperar, pero otra cosa acontece con relacin a los frutos, que a tenor del texto nunca debi hacerlos suyos. Cuando no media error, la entrega de la cosa pendente conditione no autoriza a la repeticin (art. 790, inc. 1 a contrario), debiendo juzgarse que se ha querido hacer un pago anticipado. No habiendo repeticin de lo pagado pendente conditione, no hay tampoco accin por el accesorio de los frutos. De all que si la condicin se cumple, la cosa y los frutos quedan adquiridos definitivamente por el comprador, quien en razn del efecto retroactivo es conceptualizado como si hubiera sido propietario desde la entrega. En otros trminos, no recibe aplicacin aqu el art. 1370, inc. 2 sub examen. b) Literalmente ledo, en cambio, el texto del art. 1370, inc. 2, no se aplica a la hiptesis en que la condicin fracasa. En cambio, pareciera que correspondiera aplicar la regla del art. 548, tambin literalmente ledo. Pero nosotros creemos que en el fondo la solucin es la misma, pues pensamos que cabe hacer tambin distingos dentro del art. 548 el cual slo debe aplicarse cuando no ha mediado error en la entrega de

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la cosa, pendente conditione. Creemos que as interpretado el texto, conduce a una solucin de justicia, disipndose las objeciones que ha provocado. 1 De all que: Cuando se entreg la cosa por error, pendente conditione, y la condicin fracasa, el comprador debe sin duda alguna devolver la cosa. En efecto: por la doctrina de los arts. 547 y 790, inc. 1, el vendedor tiene derecho a la repeticin mientras dura la incertidumbre, y una vez terminada sta, como la condicin ha fracasado, el comprador no podra argumentar con que el vendedor ai exigir la restitucin obre con dolo (como acontecera si en cambio la condicin en lugar de fracasar se hubiera cumplido), ya que en manera alguna puede el comprador esperar recuperar de nuevo la cosa. Y no slo el comprador debe restituir la cosa sino que debe tambin los frutos, siendo tratado como administrador de cosa ajena, ya que nunca fue ni lleg a ser propietario de ella, pues si invoca el efecto retroactivo slo puede invocarlo en su contra (atento a que la condicin ha fracasado). En otros trminos, aqu no se aplica el art. 548, y al obrar as no se desoye a la ley, sino que se la interpreta armnicamente, obedeciendo al art. 547 que tambin es ley. Cuando no hubo error al entregar la cosa, se quiso un pago anticipado, y que el comprador dispusiera de la cosa como suya. No cabe aqu repetir pendente conditione (art. 790, inc. 1 a contrario), pero cuando la condicin fracasa, la cosa debe ser devuelta con los aumentos que hubiere tenido, pero sin que el comprador deba restituir los frutos percibidos (art. 548). Y la solucin nos parece justa, pues si bien el comprador nunca fue propietario, es equitativo darle los frutos teniendo en cuenta que voluntariamente la cosa fue entregada, y como una compensacin de los riesgos que le fueron trasladados para la hiptesis de que la condicin se cumpliera. c) Resumiendo, pensamos que el art. 1370, inc. 2, para ponerlo en consonancia armnica con todo el sistema, debe ser ledo como si dijera: si mientras se encuentra pendiente la condicin suspensiva, el vendedor entrega la cosa vendida al

Comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 548, nms. 21 y siguientes.

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comprador, ste no adquiere por ese solo hecho el dominio de ella, y cuando haya mediado error esencial, el comprador ser considerado como administrador de cosa ajena. Desarrollemos el texto propuesto: Decimos "s mientras se encuentra pendiente a condicin suspensiva", para remarcar que la solucin nal ser la misma sea que la condicin se cumpla o que fracase. Expresamos que el comprador "no adquiere por ese solo hecho el dominio" de la cosa. Con esto queremos significar que el que lo adquiera o no, depender en definitiva de la suerte de la condicin. Y agregamos que "cuando haya mediado error esencial, el comprador ser considerado como administrador de cosa ajena", para subrayar que el problema de la rendicin de cuentas por el tiempo anterior al cumplimiento o fracaso es algo que slo interesa en la hiptesis de error. En efecto: cuando no ha mediado error, y la condicin se cumple, el efecto retroactivo del cumplimiento lo cubre todo y ninguna rendicin debe el comprador; y cuando ia condicin fracasa, no habiendo existido error, se aplica el art. 548 a tenor del cual el comprador hace suyos los frutos. 3. Restituciones ' Segn la doctrina expuesta en torno al art. 1370, inc. 2, en ciertos casos el comprador debe restituir los frutos, previas las correspondientes deducciones. Pero esto reconoce el lmite que resulta del art. 1370, me. 3, a tenor del cual, si habiendo el vendedor entregado a cosa, pendente conditione, el comprador cambien pag ei precio, hay lugar a restitucin recproca de a cosa y del precio, pero ''compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla". Literalmente ledo, el inciso sub examen slo se aplica al caso en que la condicin "no se cumpliese". Realmente slo en esa hiptesis cabe hablar de la "restitucin recproca de la cosa y del precio". Pero la solucin prctica y altamente equitativa eme da respecto a la compensacin de los intereses con los frutos, debe ser generalizada. a) Cuando la condicin no se cumple, habiendo sido la cosa entregada por error, pendente conditione, hay lugar, se-

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gn hemos visto, a la restitucin de los frutos, ya que este caso no es el del art. 548. Pero si el comprador ya pag el precio, tericamente habra que restituir los frutos por un lado y los intereses por el otro, ya que en ninguna hiptesis podra ampararse el dolo de quien quisiera que se le restituyera sin restituir a su turno (v.g.: invocando que slo en su pago medi error esencial). En seguida se advierte que esa doble restitucin resultara poco prctica al presentarse complicadas operaciones de cuentas. Ms simple es declarar directamente compensados los intereses con los frutos. Y esto es tambin equitativo, pues hay que suponer que el vendedor vendi y el comprador compr por lo que la cosa vala realmente (interpretacin se- gn la buena fe: art. 1198), por lo que el precio subroga a la cosa, y los frutos de sta, a los intereses. Pero naturalmente que ello ser as a condicin de que todo el precio haya sido pagado. De otro modo, slo cabra una compensacin proporcional. b) Cuando la condicin se cumple, hemos visto, por interpretacin del art. 1370, inc. 2, que hay tambin lugar a la restitucin de los frutos, si la entrega de la cosa fue hecha por error pendente conditione. Pensamos que en esta hiptesis, si el precio fue tambin pagado, corresponde aplicar la doctrina de la compensacin que trae el inc. 3 sb examen. La razn es la misma, en punto a practicidad y equidad, y la doctrina del art. 1198 debe constituir suficiente soporte para la procedencia de la analoga y la aplicacin de un principio que respira justicia. Pero hay ms: est el art. 1053 que consagra dicha solucin y nosotros estamos juzgando de una hiptesis en que suponemos que ha mediado error, es decir un vicio que aunque tratado bajo la teora del pago indebido, es en s causal de nulidad. IV. Venta bajo condicin resolutoria La venta bajo condicin resolutoria se encuentra legislada en el art. 1371.

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1. Pendente conditione Pendente conditione, el vendedor y el comprador estn obligados como si la venta no fuese condicional. El vendedor, que -pendente conditione hubiere entregado la cosa, puede pedir las medidas conservatorias del caso. 2. Condicin cumplida Si la condicin se cumple, se observa "lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos", es decir, lo normado en los arfes. -584 y sigs. Pero, segn el inc. 2 del art. 1371 "el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa, sino cuando el comprador le haga tradicin de ella". Se plantea as una curiosa situacin en el tiempo intermedio entre el cumplimiento de la condicin y la tradicin. Quin es el dueo? Obsrvese que segn el tenor literal de la ley- el vendedor no readquiere automticamente el dominio con el cumplimiento de la condicin, sino que es preciso que se le haga una nueva tradicin. Pero obsrvese que resulta violento seguir llamando al comprador "dueo", ya que segn el mismo tenor literal de ia ley est sujeto a la obligacin de restituir la cosa a su dueo, quien -por hiptesis- slo puede ser el vendedor. Pero de las reglas que trae el Cdigo a propsito del dominio revocable, resulta la respuesta del interrogante: durante el tiempo que media entre el cumplimiento de la condicin y la nueva tradicin que haga el adquirente a su enajenante, se aplica el mismo rgimen que durante el tiempo que medi entre la primer tradicin (la del vendedor al comprador) y el cumplimiento de la condicin. Tal lo que resulta de la letra del art. 2670 (referido a inmuebles,) que haba del "propietario desposedo". En consecuencia, el vendedor deber respetar los actos cumplidos por el comprador hasta el da de la nueva tradicin, en los trminos de los arts. 2670/1 segn que se trate de cosas inmuebles o de cosas muebles. No debe olvidarse, por lo dems, que donde el art. 1371, inc. 2 habla de tradicin, debe leerse "inscripcin" cuando se trate de automotores. Y cuando la cuestin verse sobre inmuebles, no bastar con la tradicin, sino que para la oponi-

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bilidad ser necesaria la inscripcin, a tenor del art. 2505, a cuyos fines ser preciso formar un instrumento indubitable que constate la resolucin, susceptible de ser objeto de registro (doct. art. 3 del decreto-ley 17.801/68; supra, 36, III, 1, a). V. Compraventa sujeta a trmino El plazo puede ser cierto o incierto, suspensivo o resolutivo, y dominar o no todo el contrato. Cuando el plazo es incierto y no domina todo el contrato, se plantea la necesidad de distinguir entre el contrato a plazo y el aleatorio, para lo que remitimos a lo dicho en 5, IV. Poco cabe decir sobre el plazo, sea que l gobierne todo el contrato o slo algunas de sus obligaciones. Basta en principio con remitirse a las reglas generales (arts. 566 y sigs). Ptro nos parece oportuno recordar: 1. Plazo resolutivo La transmisin del dominio puede sujetarse a plazo resolutivo. Si bien ello ha sido puesto en tela de juicio,- la posibilidad surge del art. 2507 y se encuentra reiterada en el art. 2668. Por lo dems, el nuevo dominio fiduciario de la ley 24.441 puede estar sujeto a plazo. 3 2. Prestacin fraccionada El plazo puede encontrarse combinado con una fragmentacin de la prestacin. Dicha fragmentacin puede presentarse con relacin al precio (como acontece en las ventas por mensualidades), o con relacin a la cosa (as, en el contrato de suministro: supra, 42, XI) o abarcando a ambas prestaciones (en cuyo caso el fenmeno puede asumir las caractersticas de una acumulacin de ventas con plazos sucesivos).

Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n 976. A nuestro entender, el nuevo dominio fiduciario no ha hecho desaparecer al anterior, coexistiendo ambos regmenes. Vase nuestro Fideicomiso-leasing-ietras hipotecarias-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 2, III.
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VI. Compraventa con cargo Se ha discutido si el cargo puede afectar tambin los actos a ttulo oneroso. 4 1. Posibilidad Nos pronunciamos por la afirmativa. Si bien es cierto que los cargos tienen su papel ms interesante en los actos a ttulo gratuito, y especialmente en las donaciones y los legados, no cabe negar a la autonoma privada la posibilidad de prever un cargo en un acto a ttulo oneroso. Y realmente, la ley, lejos de negarlo, trae textos arts. 558 y sigs.) suficientemente genricos como para ser aplicados a toda clase de actos. Es uosible, por lo tanto, una compraventa con cargos. 2. Requisitos Claro est que para ello es preciso suponer que, adems de las obligaciones principales que forman el contenido esencial de la compraventa (de dar la cosa y el precio) existe, como obligacin accesoria, la que es materia de un cargo. No sera posible, en cambio, reemplazar un i de esas obligaciones por un cargo, v pretender que el contrato siga siendo una compraventa fart." 1326). As, la venta "de esta casa por 8 10.000 con el cargo de tal otra prestacin" es compraventa. En cambio la promesa de dar : 'esta casa con el cargo de tal prestacin" no es compraventa, sino donacin {infra, 68, IV) porque falta la obligacin principal de dar el precio. 3. Cargo y obligacin principal No cabe confundir el cargo con la obligacin principal. El cargo conduce a una prestacin, pero no a una contraprestacin, ni a parte de ella. Para las obligaciones principales en la compraventa rige el art. 1204, pero el cargo, ajeno a la idea de reciprocidad, se rige por el art. 559. Por anlogas razones, el cargo se sujeta a la regla del art. 565, distinta de la del art. 895.
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Busso, Cdigo Civil Anotado, art 558. nms. 14 y siguientes.

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Generalidades

El rgimen legal se encuentra contenido en los arts. 1336/7, 1365 y 1377/9. Apresurmonos a decirlo: "venta a satisfaccin del comprador" es el gnero, dentro del cual quedan incluidas como especies, la "venta ad gustum" y la "venta a ensayo". En nuestro Cdigo existe' un rgimen nico, con dos variedades que pueden ser tratadas conjuntamente, en lo que de comn presentan. Dicho rgimen es el ms conveniente, y no hay razn alguna, frente a i, para tratar, como lo hacen algunos de nuestros autores, por separado la venta ad gustum, de la venta a ensayo 1 ni menos para sobrecargar el tema dedicando todava un prrafo independiente para la venta a satisfaccin del comprador.- Ello slo sirve para complicar indebidamente el problema, y para crear, ya consciente, ya subconscientemente, la idea de que se trata de tipos de venta radicalmente distintos. II. El gnero y las especies Comencemos por determinar los conceptos, para luego formular algunas aclaraciones y verificar la crtica de la tendencia de nuestra civilstica.
1 Saivat, R., examina por un lado as venas ad gustum {Fuentes, nms. 402 y 3i3.' y por ei otro las ventas a ensayo o prueba, a las que identifica coa las ventas a satisfaccin del comprador, de las que trata en los ams. 547 a 551. Borda {Contratos) dedica el 13 para las ventas ad gustum, y el 14 para las a ensayo o prueba. " Tal ei mtodo de Rezinico en Estudio, l, quien trata de la venta ad gustum en pg. 81, de la a ensayo en pg. 33, y luego de la a satisfaccin del comprador a partir de pg. 210. Machado '..Exposicin y comentario) no es nada claro sobre e! punto, aunque ai parecer, segn resulta de sus glosas a los arts. 1365, 1336 y 1337, distingue tres tipos de ventas.

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1. El gnero El gnero est constituido por la "venta a satisfaccin del comprador" que es la que se hace "con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador" (art. 1365). Se trata de una venta bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea del agrado del comprador, segn resulta de los artculos 1377 y 1336. Por el juego de la autonoma de la voluntad, las partes pueden querer en lugar de una condicin suspensiva, una resolutoria, 0 como pueden no querer que haya venta, sino promesa de venta, o incluso que no haya ni siquiera una promesa de venta, y quedarse en el terreno de los pourparlers. Pero cuando ellas no se han explicitado suficientemente, la venta a satisfaccin se "presume" hecha bajo una condicin suspensiva (art. 1336). 2. Las especies Las dos especies de ese gnero son la venta ad gustum y la venta '"'"a ensayo". A. Consisten en lo siguiente: a) La venta ad gustum es la de cosas que se acostumbra a gustar o probar antes de recibirlas. Prevista en la segurada parte del art. 1336, se reputa hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. b) La venta a ensayo o prueba, se encuentra prevista en la primera parte del art. 1336, y se presume como la anterior, hecha tambin bajo la condicin suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. B. Comparando la venta ad gustum, con la a ensayo o prueba, slo encontramos estas dos diferencias: primera, que la ad gustum es una venta a satisfaccin del comprador, cuyo carcter condicional depende de una clsula natural del contrato (es decir que no es preciso que las partes la hayan insertado, pues ella se tiene por insertada en virtud de la ley supletoria, atendiendo a la clase de cosas sobre la que versa,
3 Contemplan la posibilidad, los Cdigos de Brasil en el art. 1444, y de Quebec, en el art. 1475 (citados por Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 309), y en nuestro Derecho resulta del principio general del art. 1197.

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que son de las que es costumbre degustar), mientras que la venta a ensayo es una venta a satisfaccin del comprador cuyo carcter condicional depende de una clusula accidental (es decir de una clusula que las partes han insertado en el contrato); segunda, que en la ad gustum, la degustacin debe hacerse antes de recibir la cosa, mientras que en la a ensayo, la prueba, salvo pacto en contrario, debe verificarse despus de haberla recibido. Comparando la venta ad gustum y la a ensayo, por un lado, con la a satisfaccin del comprador por el otro, slo podemos decir esto, y nada ms que esto: aqullas son especies de sta. C. Nuestros civilistas, sin embargo, manifiestan, en mayor o menor grado, una tendencia a distinguir la regulacin de la venta ad gustum, de la a ensayo. Nosotros, que somos partidanos de una tesis unitaria, expondremos nuestros argumentos: a) En primer lugar, cenemos la letra del art. 1336, que rene ambas especies bajo un comn denominador, presumiendo que ambas se encuentran "hechas bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador". De plano deben rechazarse, por lo tanto, no slo las teoras que sostienen la distinta naturaleza jurdica de tales ventas ('afirmando que la ad gustum es slo una promesa unilateral de venta, mientras que la a ensayo es una venta condicional), sino tambin aquellas que viendo en ambas idntica naturaleza (compraventas condicionales), pretenden todava encontrar una diferencia en el alcance de la facultad de rechazo del comprador (absoluta en la ad gustum., limitada en la a ensayo). La ley es precisa: ambas ventas son condicionales, y en ambas la condicin consiste en '"si fuesen del agrado personal del comprador". Si la ley, lejos de distinguir, unifica expresamente, no vemos razn alguna para apartarnos de sus enseanzas. b) Es verdad que, en apoyo de la distincin, podra pretenderse invocar que ella existe en el Derecho francs, argumentndose que los arts. 1587 y 1588 del Cdigo Napolen constituyen una de las fuentes de nuestro Cdigo, segn cita expresa de la nota al art. 1336. Y todava, reforzndose la opinin, podra pretenderse invocar la doctrina italiana ela-

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borada en torno al art. 1452 del Cdigo de 1865, tambin citado como fuente en la nota a nuestro art. 1336. Pero, dejando a un lado el problema del valor de las notas {supra, 1, nota 5), baste recordar que el argumento tomado de la doctrina francesa sera bastante dbil, no slo porque nuestro art. 1336 acusa manifiestas diferencias con el supuesto modelo francs, sino porque en Francia misma la doctrina se ha dividido: la mayora distingue, pero no falta quienes unifiquen, 4 y similar fenmeno se produjo para el Derecho italiano. 0 c) Y si vamos en bsqueda de fuentes, por qu remontarnos al Cdigo francs y no situarnos un poco ms cerca, examinando el art. 1375 del Proyecto espaol de 1851 que glos Garca Goyena? No se nos diga que no est citado en la nota a nuestro artculo 1336 por dos razones: la primera, porque basta leerlo para advertir que salve una diferencia que luego examinaremos, es prcticamente su texto el que hemos recogido; la segunda, que si no est citado el proyecto de Garca Goyena, lo est en cambio el art. 1499 del Cdigo de Holanda. Y ambas observaciones cobran su valor para quienes justan del argumento de las fuentes, si se tiene presente lo que Garca Goyena dice del art. 1375 del proyecto espaol: "Es el 1499 holands, en que estn refundidos los 1587 y 1588 franceses, 1593 y 1594 sardos, 1432 y 1433 napolitanos, 2434 y 2435 de Luisiana". S; estn refundidos, como refundidos estn en nuestro art. 1336, y todava en ste ms que en aqul. Porque viene aqu a propsito recordar la diferencia existente entre el art. 1375 de Garca Goyena y nuestro art. 1336. Ella reside en que siendo el nuestro prcticamente
" " Distinguen: Aubry et Rau, Cours, 5349, nota 14; Colmet de Santerre en el Cours ce Domante, sobre ios arts. 1537/3; Tropong, De la Vente, nms. 96 y sigs.: Baudry-Lacantmene et Saignat, De la Vente, n" 155. recordando la opinin divergente de Duvergier, quien enseaba que la venta ad, gustum era una especie de venia a ensayo subordinada a una condicin suspensiva; Planioi, Trau Eletnentaire, nms. 2429/ 30; los Mazeaud. Lecciones, n 914. Para Marcada (Explication, sobre los arts. 1587/8) saber si en la ad gustum ha mediado una venta condicional, una promesa unilateral de venta, o simples pourpariers constituye una cuestin de interpretacin por el juez. 0 Sobre el estado de la doctrina italiana elaborada en torno al anterior Cdigo: Degni, La compraventa, pg. 133.

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idntico al de Garca Goyena, contiene un agregado final. Lase a nuestro art. 1336 sin la ltima frase que expresa "de si fuesen del agrado personal del comprador" y se tendr el texto de Garca Goyena. Y esto ltimo que no tiene importancia a los fines de decidir que tanto la venta ad gustum como la a ensayo son condicionales (y por ende de la misma naturaleza jurdica), tanto en Garca Goyena como en nuestro Cdigo lo tiene a los fines de precisar el contenido de la condicin. As, la doctrina espaola, interpretando el art. 1453 de su Cdigo, que como el 1375 del Proyecto de 1851 declara que tanto la venta a ensayo como la ad gustum se presumen "hechas siempre bajo condicin suspensiva" ha podido encontrar todava una diferencia entre una y otra, partiendo de la base de que en la venta a ensayo la condicin consiste en que las cosas sean de la calidad esperada, mientras que en la venta ad gustum deben serlo del agrado personal del comprador. Pero entre nosotros, ni siquiera esta diferencia puede establecerse, pues Vlez, acentuando la idea de refundicin de Garca Goyena, ha predicado tanto para la venta a ensayo como para la ad gustum que la condicin consiste en que la cosa sea del "agrado personal del comprador".5 d) Y siguiendo en el terreno de las fuentes, no debemos olvidar que si la letra de nuestro art. 1336 acusa, ya directa, ya indirectamente, la influencia del Cdigo Napolen, otra cosa acontece con nuestros arts. 1365 y 1377 a 1379 visiblemente inspirados en los arts. 2011 y 2075 a 2079 del Esbovo de Freitas, del cual basta leer el 2075 para concluir que Freitas tena una concepcin unificante. III. El rgimen Tcanos ahora ocuparnos del rgimen comn a todas las ventas a satisfaccin del comprador, es decir de las ad gus6 Mucius Scaevola (Cdigo Civil, t. X A I I , pg. 357) observa que ao podra darse al art. 1453 espaol la lectura del Cdigo argentino, y una afirmacin similar formula Badenes Gassec (Compraventa, I, pg. 318).

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tum y de las a ensayo o prueba: se reputan hechas bajo la condicin suspensiva de que fuesen del agrado personal del comprador. 1. El agrado del comprador Rechazamos la tesis que pretende distinguir entre ambas clases ele venta, y que para la ad gustum afirma que lo que interesa es el gusto personal del comprador, mientras que para la a ensayo habra que tener en cuenta el gusto general.' La ley, lo hemos dicho, no distingue (art. 1336) . Y rechazamos tambin el criterio que sostenga que tanto en un caso como en otro, la apreciacin "personal" del comprador tiene sus Lmites y que no podra arbitrariamente re' chazar lo que se probara que fuera del gusto general. s Gusto general, no es gusto personal, y es a ste al que se refiere el Cdigo que al contemplarlo en el art. 1338 habla del "arbitrio'' del comprador al rehusar la cosa vendida. Pero con haber concedido tanto, ya hemos dado demasiado. La clusula "a satisfaccin del comprador", en la que se resumen las ventas ad gustum (en cuanto clusula implcita) y las a ensayo (con clusula expresa) u otra equivalente, no significa "si quiere". Y en esto radica una severa limitacin. Y nos explicamos. La condicin "si quiere", es, como se sabe, puramente potestativa. En cambio, la condicin "si fuese

' Sorda {Contratos, n 393) rechaza el criterio de quienes, para la misma venta ad gustum. distinguen segn que se trate de una cosa adquirida para el consumo persona! o para ser revendida, y sostiene que tanto en el primero como en el segundo caso, lo que interesa es el gusto personal, recordando la observacin formulada por Baudry Lacannerie et Saignat quienes ponen de manifiesto que muchos comerciantes deben su reputacin a la finura de su gusto; pero despus de haber sostenido que para la venta ad gustum lo que interesa es el criterio personal, estima que otro es el principio para la venta a ensayo n 401), donde si bien existe un margen de discrecionalidad, no puede admitirse el abuso, citando en su apoyo una vieja decisin de la Cmara Civil I a de la Capital, publicada ea La Ley. t. 15, pg. 32S. Rezznico {Estudio, I, pg. 85) estima que tanto en la venta ad gustum como en la a ensayo, el comprador es el nico arbitro. Vase nuestra nota 11. Xo podra invocarse el genrico principio del art. 1071, pues una interpretacin de este tipo vendra a destruir la institucin. O una cosa agrada, o no agrada, y nada ms. No hay abuso en los sentimientos: lo que puede haber es mentira en la declaracin que se formule, pero ste es un problema distinto del que nos ocupamos en el texto y en la nota siguiente.

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del agrado del comprador" es a nuestro entender, casual: no depende de la voluntad del comprador, sino de su agrado, de la satisfaccin que le produce la cosa. La declaracin que haga el comprador no constituir una manifestacin de voluntad, sino de sentimiento (supra, 7, V, 1). Se dir que el comprador puede mentir y que, en la prctica, la condicin "a satisfaccin del comprador" equivaldr a la "si quiere", pero aunque difcil, la prueba de la mentira puede producirse. 2. Modo de expresarlo La expresin de agrado puede hacerse expresa o tcitamente (art. 1377 in fine). Para determinar cundo hay una expresin tcita o expresa, habr que aplicar por analoga' las reglas relativas a las manifestaciones de voluntad (supra, 7, IV). El Cdigo enumera algunos casos en que puede verse una manifestacin tcita: a) Cuando el comprador paga el precio de la cosa, sin reserva alguna (art. 1378, primer supuesto). Pendente conditione, no estaba obligado a pagar (art. 547), por lo que si paga, al hacer lo que no hubiera hecho de no agradarle la cosa (doctrina del art. 1146) razonablemente cabe concluir (salvo que medie una reserva) que le agrada. El Cdigo establece dicha regla porque parte de la base de que las ventas han sido pactadas bajo condicin suspensiva

9 La falsedad de la declaracin puede derivar de dos razones: que diga que no le sgrade lo que en realidad no sabe si le agrada o no, porque no lo prob, o que afirme que no ie agrada lo que habiendo degustado e complaci. En cuanto al primer caso, Borda Contratos, a 401) establece una distincin segn que se trate de venta ad gustum o de venta a ensayo, y ensea que tratndose de la ad gustum, el comprador puede rechazar la cosa sin haberla probado, facultad de la que carecera en la a ensayo. Discrepamos, y entendemos que tanto para urna venta como para la otra, la regla es la misma. Ambas son condicionales y el deudor no puede impedir el cumplimiento de la condicin, pues si lo hiciere, la condicin se tendra por cumplida, y las cosas de su agrado (doctrina del art. 538). Y a esta conclusin conduce la lectura del art. 1337, que unificando ambas situaciones, como lo ha hecho el art. 1336. tiene la degustacin, la prueba, por hecha, si el comprador fuese moroso en verificarlas. En cuanto al segundo caso, la falsedad de la declaracin de desagrado que se formule al vendedor, podra ser contradicha por otras probanzas que pongan de manifiesto que al probar o degustar la cosa, ella le agrad. Pero entindase bien: la prueba no versar aqu sobre que la cosa agrada a otros, sino sobre que agrad ai comprador.

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56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo

(art. 1336), pero otros seran los principios a aplicar si se hubiera estipulado la condicin como resolutoria, pues entonces no deber verse en el pago del precio, pendente conditione, una manifestacin tcita. b) Igualmente debe verse una manifestacin tcita en el silencio del comprador, dejando vencer el plazo sealado para la declaracin sin formularla (art. 1378, segundo supuesto). A propsito de dicha situacin, el art. 1337 prescribe que la degustacin se tendr por hecha si el comprador "fuese moroso" en gustar o probar la cosa. Y est moroso cuando vence el plazo, porque segn nuestro sistema cuando hay plazo fijado diaes interpellat pro nomine (art. 509, texto, segn decreto-ley 17.711). Cuando no hubiere plazo fijado, procede la fijacin por el juez, de acuerdo al sistema establecido por el tercer prrafo del art. 509, y la intimacin al comprador para que proceda a la degustacin a tenor del art. 1379, quedando el comprador constituido en mora, en la fecha fijada por la sentencia. c) Cabe preguntarse si el hecho de recibir la cosa constituye manifestacin tcita de agrado. Segn la doctrina del art. 1377 la respuesta en principio es negativa, ya eme dicho texto supone que la prueba se verifica despus de haber recibido el comprador la cosa, puesto que lo trata como comodatario de ella. Pero otra cosa correspondera decidir si mediando clusula expresa de venta "a satisfaccin del comprador" se hubiera estipulado que el ensayo debiera verificarse antes de la recepcin, pues producida sta debe tenerse al c.'-mprador por conforme con las calidades de la cosa, siempre que medie una verdadera recepcin por el comprador, y no meramente una puesta de la cosa a su disposicin a los fines de la prueba. Y en consecuencia, cuando la clusula "a satisfaccin del comprador" forma parte del contenido implcito del contrato (ventas ad gustum), debe entenderse tambin que la recepcin de la cosa implica conformidad (doctrina del art. 1336: '"'gustar o probar antes de recibirlas"). 3. La regla pendente conditione La situacin del comprador al que se le ha hecho entrega

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de la cosa, pero que goza todava de la posibilidad de formular una manifestacin de agrado o de desagrado, es la de un comodatario (art. 1377). Tal es la regla del Cdigo, que parte de la b?se de que la clusula funciona con carcter suspensivo. 10 IV. La prueba, degustacin o ensayo La ley habla del "agrado personal del comprador". En que las cosas sean de tal agrado consiste la condicin que domina tanto las ventas ad gustum como las a ensayo. Pero las condiciones deben cumpliz'se de la manera en que las partes verosmilmente lo entendieron y quisieron (art. 533). Y ello, segn las circunstancias y atendiendo al principio general de interpretacin segn la buena fe, puede dar lugar a algunas vanantes. 1. Ciases de agrado personal En primer lugar, el "agrado personal" puede diversificarse en dos direcciones: que al comprador la cosa le agrade para s, o que ie agrade para otro. En materia de gustos no hay nada escrito, y bien puede acontecer que el adquirente deteste el gusto del pblico y que, sin embargo, le agrade la cosa, precisamente porque responde a ese gusto y piensa revenderla o exhibirla, etc. Eso tambin es agrado "personal" y cuando se trate de decidir sobre la clase de agrado contemplada en el contrato, habr que tenerlo presente a los fines de la correcta interpretacin. Pensamos que cuando se venden a un comercio cosas a satisfaccin del comprador, lo que interesa es la concepcin que tenga el comprador de los gustos del pblico. El comprador que dijera que la cosa no le agrada, porque no le agrada para s, cuando pudiera probarse que le ha agradado para otros (v.g.: porque el mismo da realiz en firme otra operacin sobre cosas idnticas), falseara su declaracin. 11
Corap.: Freitas, Esbogo, art. 2076. Esca distincin que hemos verificado entre el adrado "para s" y e agrado "para otros", no significa que en el segundo caso pueda recurrirse a ia prueba de
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56. V e n t a a satisfaccin del c o m p r a d o r : ad gustum

y a ensayo

2. Fallecimiento del comprador La distincin verificada, que a nuestro entender resulta de la genrica doctrina del art. 533, refleja su importancia en otro aspecto: la influencia del fallecimiento del comprador sobre la suerte del contrato. Hay quienes piensan que el fallecimiento del comprador extingue el contrato, si se produce durante el tiempo durante el cual pende la condicin. 12 La afirmacin nos parece perfectamente lgica, segn lo normado en el art. 539 ("desde que sea indudable que la condicin no puede cumplirse") cuando lo verosmilmente tenido en mira (art. 533) sea el agrado personal del comprador "para s", pero no cuando lo sea para otro. En este ltimo caso, lo que se ha tenido^n cuenta no es ya tanto el agrado de una persona fsica, sino el agrado de la "empresa" como compradora, y la empresa contina en los herederos. S el agrado debiera conceptualizarse siempre como de una persona fsica, habra que concluir en el absurdo de que las personas morales, por ser impotentes de un agrado personalsimo, nunca podran adquirir con la clusula de "a satisfaccin del comprador". 3. Interpretacin El mbito otorgado a la facultad de degustacin, ensayo o prueba, puede ser mayor o menor, y l se interpretar segn el contexto y las circunstancias.

peritos a los fines de determinar si la cosa gusta ai pblico, pretensin que con justa razn rechaza Borda, segn puntualizamos en nota 7. La prueba versar siempre sobre si ha gustado al comprador: en el primer caso, objeto de la prueba, ser que la cosa le ha gustado "para s"; en el segundo, que le ha gustado "para otros". 12 Sobre el problema: Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 310.

57. Clusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa

I. La resolucin opcional Las partes pueden acordar a una sola de ellas o a cualquiera de ellas, la potestad de arrepentirse, provocando la resolucin opcional (supra, 34, IV, 3). La resolucin se operar entonces por acto jurdico unilateral, es decir, por obra de una de las partes que quiere aniquilar retroactivamente el contrato. En tal hiptesis, las partes habrn subordinado la subsistencia del contrato a la condicin de que no se produzca ese acto de voluntad, erigindolo en un acontecimiento futuro e incierto. Dicha potestad de arrepentimiento, configurada como potestad resolutoria, es fruto de la autonoma privada. Y sobre el tema, conviene hacer algunas distinciones. 1. Fuente de la potestad La potestad resolutoria puede ser atribuida por un pacto real, o por un pacto consensual. a) Proviene de un pacto real, la que resulta de las arras penitenciales {supra, 37, II). b) Deriva de un pacto consensual, la que surge de alguna de las especies que examinaremos en este prrafo (clusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa). 2. La potestad derivada de pacto consensual Circunscripto el objeto de este prrafo a examinar las citadas especies de pactos consensales (clusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa), nos corresponde determinar la diferencia existente entre ellos: a) No existe dificultad alguna en distinguir el pacto de retroventa del de reventa. Aqul confiere una potestad resolutoria al vendedor (art. 1366), mientras ste la otorga al comprador (art. 1367).

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b) Pero no es simple establecer la lnea demarcatoria entre las clusulas de arrepentimiento, por urr lado, y los pactos de retroventa y de reventa, por el otro. 3. Agrupamiento en categoras Para poder establecer esa lnea demarcatoria, nos parece necesario agrupar las instituciones en tres categoras, criterio que a nuestro entender viene impuesto por la letra del are. 1373, en su confrontacin con la de los arts. 1366 y 1367: a) En una primera categora encuadraremos a lo que denominaremos "simples" clusulas de arrepentimiento (unilateral a favor del vendedor, unilateral a favor del comprador y bilateral). Todas,ellas se caracterizan porque se prev que la potestad resolutoria ser ejercitada antes de que haya ocurrido cualquiera de estos dos cumplimientos: tradicin de la cosa o pago del precio. b,) En una segunda categora ubicaremos a los pactos de retroventa y de reventa. Ellos se caracterizan porque la potestad resolutoria es prevista para ser ejercida despus de que hayan ocurrido estos dos cumplimientos: tradicin de la cosa y pago del precio. o) Queda una ulcera categora, pues evidentemente entre la primera y la segunda categora queda un espacio sin cubrir. En efecto, /.cmo llamar, cmo considerar a la convencin que provea la posibilidad de arrepentimiento despus de la tradicin de la cosa, pero antes del pago del precio, o despus del pago del precio, pero antes de la tradicin? El art. 1373 nos da la respuesta: es una clusula de arrenentimieiito que tiene los efectos de la retroventa o de la reventa, segn ios casos. En otros trminos, es una clusula de arrepentimiento que se rige, en lo aplicable, por las reglas ele los citados pactos. II. Venia con clusula ce arrepentimiento Esta se encuentra suficientemente prevista en el art. 1373. en los siguientes trminos: "La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubie-

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se hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador". 1. La duda sobre la case de clusula Hay, segn dijimos, dos categoras de clusulas de arrepentimiento: por un lado estn las que posibilitan el arrepentimiento antes del cumplimiento de cualquiera de las prestaciones ' principales (tradicin de la cosa o pago del precio), a las que denominaremos "simples" clusulas de arrepentimiento, y por el otro las que posibilitan la resolucin an despus de que se haya cumplido una de dichas prestaciones, a las que aludiremos como clusulas con los "efectos" de la retroventa o de la reventa. Tal distincin surge de la letra del art. 1373. En la duda sobre si las partes han querido una "simple" clusula, o una clusula con los "efectos", hay que estar a lo primero, por implicar un menor apartamiento de la ley supletoria, conduciendo en cambio lo segundo a una mayor fragilidad del negocio. 2. La duda sobre los sujetos de la potestad Dentro de cualquiera de las dos citadas categoras, la clusula puede conferir una potestad de arrepentimiento ya slo al vendedor ''unilateral a favor del vendedor), ya slo al comprador (unilateral a favor del comprador), ya a cualquiera de ellos (bilateral). En la duda sobre si lo que se quiso es una potestad unilateral o bilateral, pensamos que hay que estar a lo segundo, por responder mejor a la idea del equilibrio e igualdad contractual. 3. Rgimen La venta con clusula de arrepentimiento se reputa hecha bajo condicin resolutoria "aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador". La generalidad de ios trminos empleados permite aplicar la doctrina tanto a las "simples" clusulas (donde por hip-

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tesis se supone que no hay tradicin) como a las clusulas con los "efectos" ya de retroventa, ya de reventa. 4. Limitacin temporal A las partes corresponde determinar el tiempo en el que podr verificarse el arrepentimiento. El intrprete resolver los problemas teniendo en cuenta la doctrina del art. 541. Pero cuando se trata de una clusula con los "efectos" de la retroventa o de la reventa, habr que aplicar como lmite mximo el del art. 1381. Nos parece, en cambio, que dicho artculo no rige para la "simple" clusula. III. Pacto de retroventa (concepto)

A tenor del art. 1366, "venta con pacto de retroventa es la que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin". 1. Oportunidad del arrepentimiento El pacto de retroventa 1 confiere un derecho de arrepentimiento al vendedor, derecho que se prev que va a ser ejercitado despus de que la cosa haya sido entregada y el precio pagado. Dejemos esto bien sentado: es necesao que se haya previsto como presupuesto del ejercicio de la potestad resolutoria el doble cumplimiento (tradicin de la cosa y pago del precio). As surge de la letra del art. 1366 y de su confrontacin con el art. 1373. Slo as se concilian ambos textos, y aparece la distincin entre el pacto de retroventa, la "simple"

Denominado tambin: a) pactum de retrovendendo, en el Derecho romano; b) retracto convencional, pacto de remere, de rachat, en Francia; c) retracto convencional, venta a carta de gracia, pacto de retracto, en Espaa; d) "rescate convencional", en Italia. Vase: Rezznco, Estudio, I, pg. 229; Alessandri Rodrguez, Compraventa, n 1878: Badenes Gasset, Compraventa, sobre el art. 1507. Como antecedentes histricos del pacto, se citan prrafos del cap. 25 del Levitico, una Decretal del Papa Martino V, las leyes romanas, los fueros y leyes espaoles (M. Scaevola, Cdigo Civil, t. XXIII, pgs. 750 y sigs.) no debiendo entre nosotros olvidarse la influencia de Freitas (Esboco, arts. 2080 y sigs.) y, desde luego, la doctrina francesa.

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clusula de arrepentimiento a favor del vendedor, y la clusula a favor del vendedor con los "efectos de la retroventa". Claro est que nada impide que las partes hayan querido acumular estas tres convenciones de arrepentimiento, o dos de ellas. An ms: pensamos que si de lo ms dbil, como es la "simple" clusula no puede inducirse lo ms fuerte, como es el pacto de retroventa, de lo ms fuerte s puede inducirse lo ms dbil. En otros trminos: en principio la interpretacin debe conducir a pensar que si se quiso un pacto de retroventa, a fortioii se quiso una clusula (tanto "simple" como con "efectos") de arrepentimiento a favor del vendedor, pues sera, por ejemplo, ilgico el exigir a ste que primero entregue la cosa para que recin al instante siguiente pueda ejercer su potestad resolutoria. Pero tal conclusin (el pacto de retroventa contiene a fortiori una clusula de arrepentimiento) slo la formulamos en lnea de principio, pues cabe tambin que slo se haya querido un pacto de retroventa y no una clusula de arrepentimiento acumulada, tal lo que acontecera si para el ejercicio de la potestad resolutoria se fij un da que es posterior al previsto para entrega de la cosa y pago del precio. 2. Efectos El pacto de retroventa, una vez ejercido, conducir a esta consecuencia: que el vendedor recuperar la cosa. En virtud de qu mecanismo se explica ese efecto?: a) Piensan unos que la venta con pacto de retro contiene dos negocios, de los cuales uno sirve para la adquisicin por el comprador, y el otro para la recuperacin por el vendedor. En cuanto a este segundo negocio (simultneo con el primero) consiste: segn unos, en una promesa de venta que formula el comprador al vendedor, segn otros, en una oferta de venta futura, y no falta quien sostenga que es directamente una venta actual del comprador al vendedor, pero bajo condicin suspensiva. 2
2 El nmero de teoras existentes al respecto es grande, y la enunciacin hecha en el texto no pretende agotarlas. Para un estudio ms completo del tema, puede verse la monografa de J. C. Rezznico, Contrato de venta con pacto de retroventa, nms. 20 y siguientes.

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b) Pero estiman otros que existe un solo negocio sujeto a M condicin resolutoria y sta es la doctrina que corresponde a * f nuestro Derecho, atendiendo a lo prescripto en el art. 1382 i que habla del "derecho del vendedor para resolver la venta". j A tal argumento, extrado del art. 1382, todava puede ': agregarse este otro: segn el art. 1373, la clusula de arrepentimiento con los "efectos" del pacto de retroventa se reputa lo mismo que la "simple" clusula, hecha bajo una condicin resolutoria. Ahora bien: si puede haber una condicin resolutoria con los efectos del pacto de retroventa, es porque este mismo consiste en una condicin resolutoria. Y se advierte que no es indiferente la doctrina que se acoja. Pues para quienes participen de la tesis de que media una promesa de venta que el comprador verifica al vendedor, es evidente que para que ste recupere la cosa ser preciso que la promesa (pactum de contrahendo) se efective en un nuevo contrato de venta, lo que tratndose (como se trata) de inmuebles exigir una nueva esentura pblica, requisito del que cabe prescindir cuando la recuperacin de la cosa se produce segn la teora de la condicin resolutoria. Igualmente, para quienes ven una oferta de venta que el comprador realiza al vendedor simultneamente con la compra que verifica, ser preciso, si no un nuevo contrato, por lo menos la aceptacin por escritura pblica, mientras que en Ir. teora de la resolucin la declaracin que formule el vendedor no estar sujeta a forma alguna, aunque ser aconsejable una escritura pblica, pero con otro contenido (infra, aqu, IV, 2). Finalmente, para las dos teoras objetadas, io que ei vendedor transmitir al comprador en cumplimiento de una venta con pacto de retro, ser un dominio irrevocable, mientras que en la teora de la condicin resolutoria io que transmitir ser un dominio revocable. 3. Oportunidad en que debe pactarse Para que pueda hablarse de una venta con pacto de retroventa, es preciso que ste sea pactado simultneamente con la compraventa. 3
'' Borda, Contratos, a" 333; Eezznico, Estudio, . pg. 236, Alessaniiri Rodr-

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Nada impide, desde luego, que las partes en uso de su autonoma privada convengan con posterioridad que el vendedor podr recuperar la cosa, pero esa convencin no convertir a la venta efectuada en venta con pacto de retroventa, pues las partes no podran pretender una eventual retroaccin que se remontara a un tiempo pasado a aquel en que la pactaran, salvo que limitaran tales efectos a sus relaciones internas sin afectacin de terceros, pero eso, claro est, no sera un pacto de retro de aquella venta. En cuanto a lo que efectivamente sera, nos parece que cabe distinguir: a) Mientras la cosa no haya sido- entregada por el vendedor, el comprador no habr adquirido la propiedad. Como las partes pueden rescindir de comn acuerdo sus operaciones, a esa altura vendedor y comprador podran dejar sin efecto la venta efectuada sin pacto de retro, y reemplazarla por una nueva venta con igual contenido, pero con pacto de retro. En ese caso, convienen un pacto de retroventa, pero no de la primer venta, sino de la segunda, que ha reemplazado a la primera. En seguida se advierte que para que lleguen a tal resultado no es preciso que acten sacramentalmente diciendo que dejan sin efecto la primer venta y la reemplazan por una segunda, con pacto de retro. Bastar con que convengan este pacto, bien entendido que l debe ser juzgado como si fuera el pacto de una segunda venta que hubiera reemplazado a una primera, es decir, con retroaccin eventual al da de dicho pacto. Pero obsrvese que siempre ser necesario que acudan a la escritura pblica (art. 1184, inc. 1). b) Pero si el vendedor sin pacto de retro hizo entrega de la cosa al comprador, ya no sera posible el mecanismo anterior. En efecto: con la tradicin el comprador adquiere la propiedad de la cosa con carcter irrevocable. Las partes pueden, si quieren, dejar de comn acuerdo la primer venta, a fin de que
guez, Compraventa, n" 1S86; Rezznco, Venta con pacto de retrouenta, a' 29; Badenes Gasset, Compraventa, II, pg. 903. En la construccin de Enneccerus-Lehinan. {Obligaciones, 116) puede ser pactado con posterioridad.

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sea reemplazada por una segunda, con pacto de retro, pero para que ello sea posible, es menester que el comprador le verifique tradicin de la cosa al vendedor, de tal modo que ste se coloque en la posicin de poder transmitir en virtud de una nueva venta, ahora con pacto de retro, un dominio revocable. Si se prescinde de esa tradicin, no se nodra por simple declaracin de voluntad de las partes que quieren un pacto de retro, convertir lo que ya es una propiedad irrevocable en revocable. De all que, a nuestro entender, si las partes, una vez hecha tradicin de la cosa, convinieran un pacto de retro, lo que realmente estaran haciendo es una nueva venta del comprador hacia el vendedor, sujeta a una condicin suspensiva, consistente sta en que el vendedor quiera recuperar la cosa. 4. El pacto y las cosas muebles El pacto de retroventa no puede recaer sobre cosas muebles (art. 1380). a) Si de hecho se pactare con relacin a cosas muebles, cul sera la consecuencia? Piensan unos que siendo el pacto una clusula separable, slo ste es nulo; 4 ensean otros que implicando el pacto una condicin, y siendo sta prohibida, acarrea la invalidez de la venta misma, por aplicacin de la doctrina del art. 530. Nosotros pensamos que en esta materia hay que estar a la letra de la ley. A veces, lo que la ley prohibe es slo un determinado pacto, y pretender aplicar la doctrina del art. 530 sin ms, podra conducir a situaciones altamente disvaliosas y contrarias al espritu de la ley.6 Pero a veces la ley prohibe el contrato mismo, que contenga el pacto vedado, y entonces, naturalmente, todo el contrato es nulo. En el caso sub examen, lo que la ley prohibe es no ya el pacto de retroventa sobre cosas muebles, sino la venta misma con dicho pacto, segn el tenor literal del art. 1380: '"Las
4 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes^ nota 227 en n 556; E.D., nota de investigacin de jurisprudencia, t. 6, pg. 1636, n"68. 0 Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 36; Borda, Contratos, a" 329; E.D., nota de investigacin de jurisprudencia, cit, n" 67. b As, mfra. 59, II, para el pacto de mejor comprador.

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cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa". En consecuencia, toda la operacin es nula. b) En el rgimen del Cdigo Civil, slo los inmuebles pueden ser vendidos con pacto de retroventa. En el Derecho martimo, el art. 161 del decreto-ley 20.094 dispone expresamente que los buques "pueden ser vendidos con pacto de retroventa o de reventa". 5. Limitaciones El Cdigo ha manifestado su desconfianza hacia el pacto de retroventa. Prohibido para la venta de cosas muebles, lo sujeta a limitaciones respecto a los inmuebles. La desconfianza se explica: este pacto h a sido frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de prstamo usurario. El modus operandi es el siguiente: Primus, que quiere obtener un prstamo de Secundus, le vende un inmueble con pacto de retro; el precio que paga Secundus es en realidad el capital que presta, en garanta de cuya devolucin recibe la cosa, percibiendo los intereses anticipados, o/y de la utilizacin de la cosa, o/y del mayor precio que Primus se obliga a devolverle si ejerce su potestad de rescate. Pero las variantes pueden ser mltiples, y as por ejemplo, puede convenirse simultneamente que el comprador (en realidad el prestamista) simultneamente arriende la cosa comprada al vendedor, y ste se obligue a pagarle, a ttulo de arriendo, una suma determinada, la que en realidad representa los intereses. Esa desconfianza se ha reflejado en los Tribunales, que no son exigentes en la prueba de la simulacin y se sienten proclives a anular las ventas con pacto de retroventa, declarando quo encubren mutuos usurarios. 7 IV. Pacto de retroventa (potestad resolutoria)

El pacto de retroventa otorga al vendedor una potestad resolutoria. Esta se ejercita por simple declaracin del vende7 Sobre la retroventa que encubre un prstamo, vase la nota de investigacin de jurisprudencia en E.D., t. 6. pgs. 152 y sigs., nms. 38 a 55; Borda, Contratos, a" 327.

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dor, en acto jurdico unilateral no formal, pero sujeto a forma de publicidad. Tal potestad est siempre sometida a plazo extintivo, y por voluntad de las partes puede estarlo a plazo suspensivo o subordinado a condicin. La potestad resolutoria no es inherente a la persona, ni activa ni pasivamente. 1. Ejercicio Decimos que la potestad resolutoria se ejercita por simple declaracin de voluntad. Con ello queremos significar que basta con que el vendedor declare su voluntad de recuperar la cosa, para que se produzca el efecto resolutorio. En particular, no es necesario que conjuntamente con su declaracin de voluntad el vendedor restituya el precio:^ a) Lo contrario ha sido enseado con diversas variantes, 9 sostenindose que el vendedor adems de declarar su voluntad resolutoria, debe devolver el precio (en su caso, con exceso o disminucin). A primera vista, esta solucin (que no compartimos) pareciera de una justicia evidente, pues sera irritante que el comprador perdiera su derecho sin recuperar lo que le corresponda. b) Poro la tesis que propiciamos responde al sistema de nuestra ley, y bien aplicada no tiene nada de injusta. Segn el sistema de nuestra ley, tal como resulta del art. 1371, inc. 2, hay que distinguir entre el cumplimiento de la condicin y la readquisicin del dominio por parte del vendedor. Ahora bien: para que la condicin se tenga por cumplida basta con que se produzca el acontecimiento previsto. En la hiptesis de la venta con pacto de retroventa, el acontecimiento previsto consiste en una declaracin de voluntad del vendedor. Y con ella basta. Pero para que el dominio sea readquirido, es preciso adems que el comprador haga tradicin de la cosa al vendedor (art. 1371, inc. 2 in fine). Es en esta oportunidad que el com-

b Rezznico, J. C . Venta con pacto de retroventa, a" 58; Saravia, "El pacto de retroventa". en Homenaje a Zenn Martnez, n 7. 9 Borda, Contratos, a" 355; Salvat, Fuentes, a" 563.

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prador podr exigir que simultneamente con la tradicin de- la cosa, se le haga restitucin del precio, negndose en defecto de esto ltimo a la entrega de la cosa. Para ello le bastar con invocar la exceptio dol que fluye del art. 1201, aplicable, segn dijimos, a las restituciones recprocas (supra, 35, II, 2) y consagrada en el art. 13S4 in fine ("y no puede entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber satisfecho estas obligaciones"). En seguida se advierte la diferencia entre la tesis indicada sub a (que no compartimos) y esta sub b (que defendemos), y la gran importancia prctica de acoger una u otra. En efecto: como existe un plazo para el ejercicio de a potestad resolutoria (el mximo: tres aos), es de vital importancia el saber qu es lo que debe hacerse dentro de ese plazo. Piensan unes que es necesario declarar la voluntad y adems devolver el precio recibido; nosotros afirmamos que basta con declarar la voluntad, dejando la restitucin del precio para un momento posterior. Y queda sobreentendido que este tema de la restitucin del precio slo tiene inters cuando haya existido recepcin de l. 2. La declaracin de voluntad La declaracin de voluntad del vendedor constituye un acto no formal. Pero hay problemas relativos a la prueba y a la opombilidad, que aconsejarn acudir a la escritura pblica: a) En ninguna parte la ley exige que se manifieste la voluntad por una demanda resolutoria, por lo que la declaracin puede ser hecha por va extrajudicial. Utilizada la va extrajudicial, ante la ausencia de una regla especfica, corresponde aplicar lo normado por el art. 974. En consecuencia, la declaracin puede ser hecha por carta, y aun verbalmente. 5 - 0 b) Problema distinto es el de la prueba. Aqu, como en materia de la declaracin resolutoria en el pacto comisorio tcito ejercido extrajudicialmente (supra, 36, III, 1), a los fines

l0 Rezznico, J. C , Venia con pacto de retrouenia, a 59 in fine; Borda, Contraios, n 335; E.D., investigacin jurisp., t. 6. pgs. 157/8, nms. 28, 32, 33.

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de asegurar la prueba conviene utilizar un medio fehaciente para declarar la voluntad. c) Y un problema distinto es, finalmente, el de la oponibilidad a terceros. Para ello har falta la inscripcin en el Registro segn lo hemos puntualizado a propsito de los arts. 1371 (supra, 55, IV) y 1204 {supra, 36, III, 1). Es precisamente en razn de este ltimo problema que, en la prctica, lo aconsejable ser recurrir a la escritura pblicaJ1 3. Plazo El ejercicio de la potestad resolutoria est sometido a un plazo extintivo. a) Las partes pueden haber establecido o no la extensin del plazo para el ejercicio de la retroventa. Si lo han establecido, el mismo no puede pasar de tres aos contados "desde el da del contrato" (art. 1381). Una paccin por un plazo mayor sera nula en lo que excediera., ("no puede exceder'': art. 1381), pero conservara su validez por el trmino en que no excediera. Quien pretendiera declarar su voluntad resolutoria fuera de trmino, obrara sobre el vaco, al carecer de la potestad, por hiptesis extinguida. Naturalmente que si el comprador tambin lo quiere, an despus de extinguida la potestad resolutoria, la propiedad puede ser retransferida, pero no ya a ttulo de resolucin, sino de nueva venta. Si no han establecido plazo alguno, debe entenderse que han querido el mximo de la ley.1"' b) El trmino mximo de tres aos se cuenta "desde el da del contrato". Esta expresin utilizada por el art. 1381

Comp.: Borda, Contratos, nJ 336. Pero nosotros no creemos que la inscripcin deba hacerse en el plazo del art. 1381, bastando con que la declaracin haya sido hecha extrarregistraimente en trmino. Naturalmente que la inscripcin hecha despus del trmino del art. 1381 no ser oponible a los que, confiando en el Registro, adquirieron del comprador en la creencia de que ya el dominio era irrevocable, pero ser oponibie a los que pretendan adquirir despus de la inscripcin y antes de la tradicin del art. 1371 inc. 2. 1L Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 47; Borda, Contratos, n 331; Saravia, op. cit., nms. 5, 2.

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no quiere decir que se cuente tambin el da del contrato, pues debe ser ledo en consonancia con lo normado en el art. 25. Y as celebrado un contrato con pacto de retro el da 15 de enero de 1973, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria expira a las 24 horas del da 15 de enero de 1976. 13 Las partes pueden haber establecido otro modo de computar el trmino que hayan fijado (v.g.: durante los prximos sesenta das judicialmente hbiles) que no sea el que resulte del art. 29. Su voluntad es respetada, mientras a travs de ella no se exceda el plazo del art. 1381. c) Por da del contrato debe entenderse el da de la compraventa. En otros trminos, y teniendo en cuenta que la escritura pblica es forma de la compraventa (art. 1185), ^da del contrato es el da de la escritura. De all que, a nuestro entender, no corresponda computar el da del boleto. 14 Tampoco tiene trascendencia el da de la tradicin. Si, por ejemplo, entre la escrituracin y la tradicin transcurrieron dos aos, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria se extingue igualmente (como mximo) a los tres aos de la escrituracin. Y, por lo tanto, tampoco interesa que las partes hayan subordinado la compraventa a una condicin suspensiva. El trmino no se cuenta a partir del cumplimiento de la condicin, sino siempre "desde el da del contrato". d) El trmino de tres aos constituye un plazo extintivo, y no uno de prescripcin. La ley; en efecto, declara que corre contra toda clase de personas "aunque sean incapaces"; con lo que expresa claramente su voluntad de no sujetar el instituto al rgimen de la prescripcin; de all que habiendo incapaces, no ser v.g. de aplicacin el art. 3980 (art. 3966 texto segn decreto-ley 17.711/68).15

Saravia, op. cit., nota 14. Contra: Rezznico, Venta con pacto de retrouenta, n 30, comp.; E.D. t. 6, nota de investigacin de jurisprudencia, nms. 21/2. lo Borda, Contratos, a" 332. Contra: Rezznico (Venta con pacto de retrouenta, a" 51) y Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 232 a n 559).
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4. Transmisibildad activa E s t a potestad no es inherente a la persona del vendedor. a) La ley declara que pasa a los herederos del vendedor (arts. 1386/7). Pero en el caso de que hubiera una pluralidad de herederos, cada uno de ellos no podra ejercerla aisladamente, siendo preciso que todos manifestaran su voluntad en tai sentido, por lo que bastara la disconformidad de uno para que la resolucin no fuera posible. b) La potestad es cesible art. 1386). Lo que el vendedor ceder aqu es la potestad de resolver y, en consecuencia, el derecho a recuperar la cosa. Pero no debe olvidarse que el comprador, operada la resolucin, tiene derecho a que se le ' restituya el precio, y de esta obligacin que pesa sobre el vendedor, ste no podra desvincularse por el solo efecto de la cesin de su potestad resolutoria. Sin duda que el vendedor cedente podr convenir con el cesionario de la potestad que sea ste quien devuelva el precio, pero tal negocio, mientras no interviniera la voluntad del comprador, slo tendra los efectos de una delegacin imperfecta. c) La ley declara tambin que ios acreedores del vendedor pueden ejercer su derecho art. 1386). Pero en esto nos parece que hay que hacer un distingo. En efecto: los acreedores pueden ejercer los derechos de su deudor (art. 1196), pero no pueden obligarlo. Ahora bien, si se les permitiera ejercer libremente la potestad resolutoria, se les estara acordando el derecho de obligar al vendedor (por la restitucin del precio). No creemos que la ley haya querido una tal inmixin en los negocios del deudor que pudiera autorizar a sus acreedores a subrogarlo para producir una resolucin que puede incluso ser desfavorable. Para nosotros, la solucin est en esto: la cuestin se plantea porque evidentemente los acreedores quieren hacer reingresar el bien en el patrimonio del deudor a los fines de su ejecucin; estamos por lo tanto en un proceso de ejecucin contra el vendedor; depositen en dicho juicio los acreedores el importe del precio que por hiptesis debe restituirse, el que queda a disposicin del comprador, recuperen el inmueble y luego remtenlo a su riesgo. Si la suma obtenida en el remate, deducidos los gastos, no alcanza a cubrir la suma que de-

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positaron para el reintegro del precio, hicieron un mal negocio, y carguen con las consecuencias, pues qued claro que con razn el vendedor no ejerca su potestad resolutoria. 16 5. Transmisibidad pasiva La potestad resolutoria tampoco es pasivamente inherente a la persona del comprador: a) Pasa a sus herederos, contra quienes es ejercible aun durante la minoridad de stos (art. 1388). Cuando hay una pluralidad de herederos que se encuentran en estado de indivisin, ejercida la potestad contra uno de ellos, slo tiene efectos respecto a su porcin, por lo que el vendedor slo recuperar esa cuota indivisa. Para que pudiera recuperar toda la cosa, sera preciso que la ejerciera contra todos (art. 1390). Si ha habido ya particin, y el inmueble ha sido dividido entre dos o ms herederos, la potestad que se ejerza con relacin a slo uno de ellos, slo tendr efectos respecto a la fraccin que se le hubiere adjudicado (art. 1390). Pero si habiendo habido particin, la cosa integra fue adjudicada a uno solo de los herederos, la potestad resolutoria que se ejerciera contra ste, bastara para la recuperacin total (art. 1390, segunda parte). b) La retroaccin proveniente del ejercicio de la potestad resolutoria opera respecto a los terceros adquirentes de la cosa "aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retrovenda" (art. 1388). Obsrvese bien: el pacto de retroventa debe figurar en el contrato de compraventa que concluyen vendedor y comprador, pero no interesa que su existencia est mencionada en la venta que el comprador haya hecho a un tercero, ya que segn el citado art. 138S, aun sin dicha mencin es opoaible. Claro est que como deber figurar no slo en la escritura que
16 Al sostener esto no abdicamos de la tesis a tenor de la cual la resolucin se opera por la sola declaracin de la voluntad sin que sea necesario consignar el precio. Aqu estaraos tratando un problema distinto: las condiciones bajo las cuales puede subrogarse un acreedor.

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constituye el ttulo del primer comprador, sino adems en el Registro Inmobiliario (art. 2505 y decreto-ley 17.801/68) ser de hecho difcil imaginarse que el tercer adquirente la ignore. Pero si tal cosa llegare a ocurrir, ser un problema entre el tercer adquirente y su enajenante, y no entre aqul y el primer vendedor. 6. Pluralidad de vendedores Cuando los vendedores son varios (copropietarios), hay que ver cmo han vendido, para decidir sobre cmo pueden ejercer su potestad resolutoria. Cuando en la operacin de venta obraron conjuntamente, conjuntamente deben hacerlo para la resolucin (art. 1387). Pero si cada uno obr por separado, vendiendo su parte, cada uno puede ejercer su accin por la parte respectiva "y el comprador no puede obligarle a tomar la totalidad de la finca" (art. 1389).

V. Pacto de retroventa (efectos) Al determinar los efectos del pacto de retroventa, deben mantenerse firmes tres principios: en primer lugar, segn el sistema de nuestra legislacin, para transmitir la propiedad hace falta el cumplimiento del modo (que, para inmuebles, consiste siempre en la tradicin de la cosa: art. 577); en segundo lugar, la oponibilidad de los actos que influyen sobre los derechos reales depende del Registro (art. 2505); en tercer lugar, nuestro pacto funciona como una condicin resolutoria. 1. Antes de la tradicin por el vendedor Mientras el vendedor con pacto de retroventa no haga tradicin de la cosa, ni l pierde la propiedad, ni el comprador la adquiere (art. 577); pero ste puede exigir la entrega en los trminos del art. 1371, inc. 1 (bien entendido en cuanto no haya adems otra modalidad que difiera la exigibilidad). Para que la transmisin del dominio tenga efectos respecto de terceros, es precisa la inscripcin del ttulo en el Registro Inmobiliario (art. 2505), del cual en su caso deben resultar las restricciones. Y as como una venta con reserva de usu-

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fructo, frente a terceros valdra como venta de la propiedad perfecta si no se hubiere inscrito la reserva de usufructo,:''as la venta con pacto de retroventa que es venta de propiedad revocable, valdr frente a terceros como venta de propiedad irrevocable, si no se hubiera registrado el pacto. Aclarado esto, en los nmeros que siguen razonaremos sobre la base de que la tradicin se haya efectuado, y que el ttulo con la mencin de la existencia del pacto haya sido inscripto. 2. Pendente conditione a) El comprador, con la tradicin, adquiere una propiedad revocable (art. 2663). Puede venderla, con ese carcter (art. 1388). Puede darla en usufructo, constituir una hipoteca, limitarla con servidumbres, todo sujeto a la regla del art. 2670. b) En cuanto al vendedor, tiene la posibilidad de recuperar la cosa, haciendo la debida manifestacin de voluntad. Pero cul es su situacin respecto a la cosa? Goza de una relacin real, o meramente personal? a) En el Derecho comparado, hay quienes afirman que el vendedor es en realidad propietario de la cosa, bajo condicin suspensiva. Y de all estas consecuencias: puede vender la cosa, hipotecarla, darla en usufructo, etc., bajo condicin. 1 ' b) Tal construccin, en principio, nos parece irreprochable, en la lnea terica, pues lo que para una de las partes funciona como condicin resolutoria, para la otra tiene el aspecto de una condicin suspensiva. Pero ello sera correcto si con el solo ejercicio de la potestad resolutoria el comprador perdiera el dominio y el vendedor lo readquiriera. Sin embargo, nuestro Derecho se ubica en otra lnea, pues por el art. 1371, inc. 2, el vendedor no readquiere el dominio "sino cuando el comprador le haga tradicin", y, en consecuencia, no lo pierde el comprador hasta ese momento. Es partiendo de ese sistema de nuestra ley que deben resolverse los problemas, interpretando los actos que pueda

3auciry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a 642.

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concluir el vendedor con terceros, pendente conditwne, e incluso despus de que haya ejercitado su potestad resolutoria, pero antes de que haya obtenido la tradicin de la cosa, segn las reglas de la buena fe. El vendedor antes de que haya ejercitado la potestad resolutoria, no puede vender la cosa, y no podra hacerlo ni siquiera despus de haberla ejercitado si no h a obtenido la tradicin, pues estara operando sobre una cosa ajena. Pero, por un lado, puede ceder el ejercicio de la potestad resolutoria '.art. 1386), y, con mayor razn, una vez ejercida la misma puede ceder su derecho a obtener la tradicin. Si las parces hablan de "venta" sin ms, claro est que habr que aplicar el art. 1329, reserva hecha de la doctrina del art. 1330: Pero si las partes se explicitan claramente, lo que 11anic n "venta" ser en realidad una cesin (art. 1326).^ 3. Condicin fracasada Fallida la condicin, es decir, cuando el vendedor no haya hecho uso de la potestad resolutoria, el comprador "queda propietario irrevocable" 'art. 1382 in fine). 4. Condicin cumplida Cumplida la condicin, es decir, manifestada por el vendedor su voluntad resolutoria en trmino: a) El vendedor debe reembolsar - e n su caso con el exceso o la disminucin que se hubiere pactado19 el precio de la venta, ios gastos del contrato (en la hiptesis de que hubieran sido a cargo del comprador: art. 1424), los hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida (en cuanto hubieran sido hechos por el comprador) y las mejoras en la cosa que no sean voluntarias. Tai lo que dispone el art. 1384 en su primera, parte En cuanto al valor de las mejoras que hubiere hecho el comprador, hay que distinguir entre las necesarias y tiles, por un lado, y las "voluntarias" (voluptuanas) por el otro. El
Oomp. Saivac, Fuentes, a 573. Para el Cdigo italiano fart. 1500) el oacto de restituir un precio superior ai estipulado en a venta es nulo por el excedente.
19 IS

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vendedor que ejercita su derecho de rescate no est obligado a restituir el valor de las voluntarias (art. 1384) ; sin perjuicio de que el comprador pueda retirarlas "si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa" (doctrina del art. 2441 in fine). En cambio, el vendedor est obligado a pagar las mejoras necesarias y tiles (art. 1384). La restitucin debe hacerse segn el rgimen del art. 589. El vendedor no puede pretender la entrega de la cosa sin haber satisfecho estas obligaciones (art. 1384 in fine ). b) El comprador por su parte queda obligado: A restituir la cosa con todos sus accesorios (art. 1385, primer supuesto). Debe entregar el aluvin, sin poder reclamar nada por l (art. 588). Segn la doctrina, la mitad del tesoro que corresponde al propietario (art. 2556) y que hubiera recibido el comprador pendente conditwne, debe ser entregada al vendedor,2^1 solucin que nos parece acorde con el espritu del art. 2669. Y a responder por la prdida o deterioro, causados por su culpa (art. 1385 in fine). c) Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio de la venta (art. 1383). Para la correcta inteligencia de este precepto, corresponde distinguir diversas pocas y situaciones. Ll Durante todo el tiempo que pendi la condicin, es decir durante el lapso intermedio entre la adquisicin de la posesin por el comprador, y el cumplimiento de la condicin resolutoria, el comprador hace suyos los frutos percibidos en virtud de la norma de art. 557. Para esa apropiacin definitiva de los frutos, no le hace falta el art. 1383. De all que conceptuamos que los hace suyos, haya o no pagado el precio de la compra, sin perjuicio de que pueda deber los intereses dei precio, si se encontrara en mora de pagarlo. Cumplida la condicin resolutoria debe entregar la cosa, y ya no tiene derecho a percibir los frutos, segn la doctrina
- Rezznico, J. C, Venta con pacto de retroventa, n" 103; Acua Anzorena en Salvat. Fuentes, nota 251 a. ~l Vanse estas distincas hiptesis en la nota 252a de Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes.

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del art. 557, pues todos los pendientes corresponden al vendedor. Pero la ley se hace cargo de esta hiptesis: que entre el momento del cumplimiento de la condicin, y el de la nueva tradicin (art. 1371, inc. 2) transcurra un lapso y que se d la situacin de que si el comprador conserva todava la cosa, algo anlogo ocurre con el vendedor que conserva todava en su poder el precio de la cosa. Ahora bien: si aplicramos la doctrina del art. 557, el comprador no podra percibir los frutos, y si los hubiera percibido, tendra que devolverlos; pero ello suena un tanto injusto si se piensa que el vendedor retiene el precio que es potencialmente apto para devengar intereses; el art. 1383, hacindose cargo de esa situacin, decide que los frutos se compensen con los intereses. Para esta compensacin la ley no tiene en cuenta para nada la entidad relativa de los frutos y de los intereses, y a priori los considera equivalentes. Para que funcione el art. 1383 nos parece que hacen falta dos requisitos: el primero, que el vendedor se encuentre en la condicin de haber recibido el precio, pues si por cualquier razn no lo hubiera recibido, e hiciera valer el pacto, de tal manera que no tuviera precio alguno que reembolsar, faltara toda base para una compensacin; y el segundo, que el comprador no se encuentre en mora de restituir la cosa, lo que acontecera si ofrecida la devolucin del precio por el vendedor se negare a entregar la cosa, pues tendra que ser tratado como poseedor de mala fe 5. Prescripcin Las obligaciones que incumben tanto al vendedor como al comprador, prescriben en el plazo ordinario del art. 4023. Obsrvese bien: el mayor plazo para la retroventa es de tres aos. Pero una cosa es la caducidad del ejercicio de la potestad resolutoria por el transcurso del trmino del art. 1381 o del menor pactado, y otra muy distinta la prescripcin de las obligaciones que surgen despus de operada la resolucin.

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Acua Anzorena, Loe. cit.

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6. Cmputo de la posesin El vendedor que recupera la cosa en razn de la retroventa, puede computar como suyo el tiempo durante el cual la cosa estuvo en posesin del comprador, 2,3 lo que le ser de gran utilidad a los fines de la prescripcin adquisitiva. VI. Pacto de reventa Constituye la contrapartida del pacto de retroventa. Es la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiere pagado, con "exceso o disminucin" (art. 1367). Mientras en el pacto de retroventa la potestad resolutoria es ejercida por el vendedor, en el de reventa corresponde al comprador. El pacto de reventa se rige por las reglas del pacto de retroventa (art. 1391).

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Borda, Contratos, a" 348; Saivat, Fuentes, n 580.

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I. Concepto Segn el art. 1368, "Pacto de preferencia es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla". En grandes lneas, el caso es el siguiente: si Primus vende a Secundus una cosa con pacto de preiacin, queda entendido que si Secundus se decide a venderla a otro, antes de concluir la operacin con este otro debe comunicrselo a Pnmus, a fin de que si ste lo desea, la compre en esas mismas condiciones. 1. El gnero El pacto de preferencia Ipactum protLrnise.os), tal como ha sido definido en el art. L36S. constituye una de las tantas especies posibles de pacto de preiacin (supra, 6, I, 1, el). p e r 0 ia y otras, y la definicin del art. 1368 no es un obstculo a que ellas se den, dentro del juego de la autonoma privada, que puede moverse libremente, dada las caracteristi :as de la misma: a; El art. 1363 habla de una preiacin a favor del vendedor. Pero es evidente que puede constituirse una preiacin ii.s protifTiiseos) a favor de quien no sea vendedor. As, por ejemplo, entra dentro de los usos el convenirla a favor de un arrendatario. Y nada impedira que se constituyera a favor de quien no tuviera otra relacin con el obligado que la que emergiera del pacto de preiacin A b; Aun circunscribindonos al vendedor, puede haber pactos de preiacin que no sean el de preferencia definido en el
1

Rezzonico, Estudio. , p?. 213. nota 33.

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art. 1368. Este supone que la prelacin se ejercitar en el caso de que el comprador quisiera vender la cosa (o darla en pago: arts. 1392 y 1325), pero tambin puede ser convenida para la hiptesis en que quisiera arrendarla. Y no es preciso que la prelacin se ejercite para recuperar una cosa ya entregada, pues podra tratarse de una prelacin para el caso de que el comprador quisiera ceder su crdito a la entrega de la propiedad. 2. Naturaleza El Cdigo ha tratado del pacto de preferencia, entre las clusulas del contrato de venta (Captulo IV: "De las clusulas especiales...''). Pero dadas sus caractersticas, este pacto, como en general el de prelacin, puede ser posterior al contrato, e incluso puede constituir un acto autnomo.- La propia ley lo define como "estipulacin" (art. 1368), cual dando a entender su fisonoma particular. En suma, a nuestro entender, el pacto de preferencia es una variedad del pacto de prelacin, y ste no es otra cosa que un contrato con fisonoma propia, en cuya virtud el promitente, con relacin a uno o ms contratos previstos, se obliga, para el caso de estar dispuesto a celebrarlo con un tercero, a concluirlo, en cambio, con el estipulante, con el mismo contenido (.salvo las variantes previstas), si as ste lo decidiera. Examinemos este concepto en los nmeros que siguen. '3. Tipicidad Decimos que es un contrato con fisonoma propia, pues nos parece violento e pretender subsumirlo tanto dentro de la venta, como de la promesa de venta: a) En algunos sistemas se estructura al pacto de preferencia en la venta, como una venta bajo una doble condicin suspensiva, consistente en que el comprador venda a un tercero, y en que el titular de la preferencia quiera ejercer su prelacin. 3 Una consecuencia importante de esta doctrina sera

- Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, $117. ' Enneccerus-Lehmann, 06itgacion.es, 117,1.

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que, cuando el pacto de preferencia fuera referido a inmuebles, tendra que ser concluido por escritura pblica cuando fuera celebrado autnomamente. 4 Esa configuracin del pacto no puede ser receptada en nuestro Derecho, en particular, porque no puede haber venta all donde no hay precio determinado o determinable (supra, 47, III), debiendo recordarse que segn la doctrina del art. 1355, el precio es indeterminado y el contrato nulo, cuando la cosa se vendiere "por lo que otro ofreciere por ella". b) Nuestra doctrina 0 se inclina a ver en el pacto de preferencia una promesa unilateral de venta, sujeta a la doble condicin de que el comprador quiera vender la cosa6 y el titular de la preferencia ejercer su derecho de prelacin. No negamos que el pacto de prelacin (y por lo tanto el de preferencia, como una de sus variedades) guarda grandes analogas con el contrato preliminar {supra, 6, II, 1, d), pero nos parece que no cabe hablar de promesa de venta all donde falta el precio (art. 1148 y supra, 9, III) y, por lo tanto, uno de los "antecedentes constitutivos" de la compraventa doct. art. 1355). En el sistema de nuestro Derecho, la posibilidad de ejercicio del tus prelationis, no nace ni con la venta que verifique el comprador a un tercero, ni con el hecho de que quiera vender, sino que es preciso la comunicacin que el comprador dirija al vendedor. El vendedor que pretendiera ejercer ese ius prelatwnis antes de la comunicacin, obrara en el aire; y si el comprador no verificara la comunicacin, y, prescindiendo de ella, vendiera al tercero, el titular del ius prelationis slo tendra un derecho a ser indemnizado (art. 1394). Subrayamos esto para poner de manifiesto lo violento que - a nuestro juicio- resulta el configurar el pacto de preferencia como una promesa unilateral de venta condicionada,

Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 117, I, 1, nota 2. Rezznico, Estudio, I, pgs. 220/1, nota'37, si bien estableciendo distinciones con la promesa de venta "comn'' (nota 38); Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 100 en nota; Borda, Contratos, n 359. Obsrvese la diferencia entre el rgimen alemn y el de nuestro Derecho. All, que Venda" la cosa (supra, nota 3); aqu, que "quiera vender" (art. 1392).
0

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aqu donde hace falta una especfica notificacin que emane del obligado, notificacin que en el fondo encierra en s una oferta. Ms que una promesa unilateral de venta, nos parece que hay aqu un contrato que obliga al comprador - e n la circunstancia prevista- a formular -por va de notificacinuna oferta de venta (o, por lo menos, una oferta de promesa de venta), quedando cerrada la venta (o en su caso la promesa bilateral de venta) con la declaracin que haga el titular del derecho, ai ejercitar su ius prelationis.' c) En definitiva, estimamos que el: pacto de preferencia constituye un contrato tpico, que puede ir acumulado al de compraventa, o ser pactado autnomamente. Genera la obligacin, a cargo del promitente, de ofertar al estipulante; oferta que se cumple por va de la notificacin prevista en el art. 1394. El pacto no requiere forma alguna especial. Cuando se trata de inmuebles, normalmente ir incluido en la escritura pblica de venta. Pero nada impide que se lo pacte por separado, y entonces funciona el principio de libertad en las formas, reserva hecha del problema de la prueba. 4. Objeto Decimos que el pacto de preferencia se conviene "'con relacin a uno o ms contratos previstos". La variedad de los contratos previstos depende de lo que determine la autonoma privada. Tratndose del pacto de preferencia en la compraventa, cuando la voluntad no se ha explicitado en otro sentido, se entiende que los contratos previstos son nicamente ios de venta de ia propiedad, o de dacin en pago de la misma, no abarcando la enajenacin por otros contratos, ni la constitucin b de derechos reales (art. 1392).
7 Decimos que la notificacin encerrar una oferta de venta, o una oferta de promesa de venta. Y nos explicamos: lo normal ser que involucre una oferta de promesa de venta cuando se trata de inmuebles, pues para que conllevara una oferta de venta sera preciso, por de pronto, que (lo que no es de prever) fuera hecha por escritura pblica. 3 AI definir la compraventa (supra, 42) hemos dicho que ella puede tener por fin tanto la traslacin de la propiedad como la constitucin de derechos reales. La

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5. Contenido Y al sostener que la recuperacin de la cosa por parte del estipulante se har con el mismo contenido del contrato que se intenta concluir con el tercero, aclaramos "salvo las variantes previstas", pues el art. 1393 deja amplitud a la autonoma privada, permitiendo que se tome no como base ja lo que el tercero quiera pagar por la cosa, sino como mero punto de referencia, de tai manera que lo que deba pagar el titular del tus prelationis sea "ms o menos" si se hubiere pactado algo sobre el precio.

II. Comparacin con la retroventa En un primer examen, es grande la semejanza entre el pacto de preferencia y el de retroventa: segn el lenguaje de la ley, tanto en el uno como en el otro caso, se da la posibilidad de aue el vendedor "recupere" la cosa vendida (arts. 1366 y 1368).* Pero las diferencias son notables, tanto en punto a naturaleza como a rgimen. 1. Naturaleza El pacto de retroventa es una "clusula" (art. 1366, supra, 57, III, 3) del contrato de compraventa, en tanto que el de preferencia es un contrato ("estipulacin": art. 1368) que si puede ir acumulado al de venta, puede ser tambin autnomo. 2. Inopoiubllidad El pacto de retroventa convierte a la venta, en condicional, con efectos respecto a los terceros adquirentes ! 'art. 1388),

letra riel art. 1392 pareciera contradecir esa tesis, pues opone ia venta a la constitucin de derechos reales. Pero nos parece que la expresin es demasiado incidental como para constitur un argumento decisivo, frente a otros textos, como el del art. 2813 que supone una constitucin de usufructo por "venta". Por eso preferimos leer el art. 1392 como si contuviera una elipsis, y donde dice "venta" dar por sobreentendido que es de la propiedad. 9 Rezzonico, Estudio, I, pg. 221, nota 39.

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en tanto que el pacto de preferencia no condiciona la venta y es inoponible a terceros (art. 1394) . 3. Intuitu El pacto de retroventa no es intuitu personae (art. 1386); el de preferencia, s (art. 1396). 4. Objeto Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retro (art. 1380, supra, 57, III, 4). El de preferencia, se aplica tanto a muebles como a inmuebles. III. Efectos El pacto de preferencia regulado por el Cdigo, engendra obligaciones a cargo del promitente, y un ius prelationis a favor del estipulante. 1. Comunicacin Desde que el promitente, es decir el comprador, quiere celebrar el contrato previsto, debe hacer saber al estipulante el precio y las ventajas con que lo concluir: a) La ley se coloca en la hiptesis de que un tercero haya realizado una oferta al promitente, y declara que si ste quiere celebrar el contrato, debe hacer conocer esa oferta al estipulante. Tai lo que resulta de la combinacin de los arts. 1392/4. En seguida se advierten los problemas prcticos que se le presentan al promitente para poder mantener, por un lado, la existencia de una "oferta" de un tercero y, por el otro, para dar al estipulante la oportunidad de ejercicio del ius prelationis. As, por ejemplo, en el caso del art. 1151, cmo mantener viva una oferta? Y si la oferta ya expir, para qu comunicarla al estipulante? Claro est que todo tiene solucin. Pues si promitente y tercero se ponen de acuerdo, bastar con que ste d un plazo suficiente a aqul para la aceptacin, o que ambos concluyan el contrato bajo la condicin de que el beneficiario del ius prelationis no lo ejercite, o que convengan un preliminar sub conditione.

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b) Pero lo cierto es que la existencia de este ius prelationis, de hecho, no slo obstaculiza los negocios, sino que es incluso apto para producir una desvalorizacin de la cosa. No es fcil encontrar quien quiera por un lado ofrecer un ptimo precio y, por el otro, despus de ofrecido, mantenerlo, avinindose al evento del ius prelationis. Difcil, igualmente, es encontrar personas que respondan a una invitacin a ofertar hecha con ese contenido. Pensamos que se encuentra dentro del espritu de la ley, y de la interpretacin contractual del pacto segn las reglas de la buena fe (art. 1198), el admitir la situacin siguiente: desde que el promitente se decide a vender por un precio determinado, cumple hacindolo saber al estipulante, aunque todava no haya tenido ninguna "oferta"; s el estipulante no utiliza la oportunidad, el promitente, en adelante, podr vender la cosa por ese precio (o por uno mayor) sin necesidad de nuevo aviso, el que slo se volvera necesario si hubiera transcurrido un tiempo suficiente como para admitir que las circunstancias han cambiado. No admitir esa solucin, equivaldra a pretender lo siguiente: que si un determinado tercero ofrece una suma al promitente, y enterado debidamente el estipulante no aprovecha de la oportunidad, y si luego por cualquier causa no se concluye ese contrato con ese tercero, el promitente no pueda, sin nuevo aviso, concertarlo de inmediato con otro tercero. Si esto fuera as, resultara que lo que el promitente debe comunicar al estipulante es no slo el precio y las ventajas (que es lo que exige el art. 1394) sino tambin el nombre del tercero. A nuestro juicio, una comunicacin del nombre del ofertante slo sera exigible cuando ello hubiese sido expresamente previsto en el pacto de preferencia.. Y aun entonces nos inclinamos a pensar que en caso de celebrarse el contrato (en las mismas condiciones) con un tercero distinto del nombrado, el titular del derecho de preferencia, para agraviarse, tendra que demostrar las razones por las cuales, de haber conocido el nuevo nombre, hubiera ejercitado su ius prelationis}

V.g.: probar que se trata de un competidor.

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2. Forma de la comunicacin El promitente debe dar aviso al estipulante. La ley dice (art 1394) que a tales efectos puede hacer "la intimacin judicial". Pero la forma prevista es meramente facultativa ("pudiendo" hacer) y no imperativa. De all que tambin puede utilizar cualquier otra forma (doctrina del art. 974) 11 sin perjuicio del riesgo que corre en el aspecto probatorio, y sobreentendido que cuando se trate de inmuebles, la comunicacin que no fuera hecha por escritura pblica slo involucrar una oferta de promesa de venta {supra, aqu, nota 7). Lo que debe comunicar es, segn dijimos, las clusulas de la operacin proyectada, pero no el nombre del comprador. 3. Derecho del estipulante Ante la comunicacin hecha por el promitente, el estipulante tiene derecho a ejercer su IUS prelaonis, formulando una manifestacin con la que quedar concluido el contrato o la promesa de contrato, segn sea el caso. Desde el momento en el que se ejerce el ius prelaonis, el promitente queda obligado. No podra el promitente retroceder, pretendiendo desistir de la operacin, pues la ley es precisa en el art. 1392 en el sentido de otorgar al estipulante el derecho de recuperar la cosa. La ley no establece forma alguna para que el estipulante ejercite su derecho, por lo que se aplican las reglas generaes. De all que, salvo que se tratare de inmuebles y de que - e n tal caso- la comunicacin del promitente hubiere sido hecha por escritura pblica (con todos los recaudos para que valga como oferta de venta), regir el principio de libertad (art. 974). 4. Caducidad En cambio, determina plazos de caducidad, a) Tratndose de cosas muebles, el titular goza de tres das, computados a partir de la medianoche (art. 24) de
11 Segn Rezznico (Estudio. I, pg. 223) hace falta una notificacin en forma "autntica". Por la libertad en la forma: Machado, Exposicin y comentario, fV, pg. 04; Borda, Contratos, a 363.

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aquel en que el promitente le hubiese hecho saber la oferta "bajo pena de perder su derecho si en ese tiempo no lo ejerciese" (art. 1393). Si la cosa fuere inmuebje, dispone de diez das 12 bajo la misma pena. Las partes en uso de su autonoma pueden prever plazos distintos. 1 0 b) Los plazos transcurren fatalmente. No cabe tener en cuenta para nada las dificultades que pueda haber experimentado el vendedor para ejercer su derecho, pues, como acertadamente se ha dicho, la disposicin del art. 1393 en su primer clusula, in fine, es explcita: "bajo pena de perder su derecho". Las dificultades en que pueda haberse encontrado el vendedor slo sern computables, si hay en el comprador una actitud de mala fe en la manera de dirigir la comunicacin, cuando adoptando otros recaudos que no le representen molestias especiales, pudieron haberse obviado tales dificultades. Y ello es as, porque estando obligado el comprador a comunicar al vendedor a los efectos de que pueda ejercer ei us prelationi.s, queda dicho que en la ejecucin de esa obligacin contractual debe obrar de buena fe (art. 1198). Pero en la apreciacin de los casos, debe obrarse con suma cautela, partiendo de la base de que la buena fe se presume. Y as, si el vendedor se encuentra ausente, de viaje por Europa, y el comprador, sabindolo, le dirige la comunicacin ai domicilio de Buenos Aires, 14 de esa sola circunstancia no deduciremos la mala fe, pues, en buena fe, el vendedor que se ausenta debe dejar un representante suficientemente insiT'-udo. y no puede pretender que durante su viaje de turismo se paralicen los negocios del comprador. Distinto sera si el comprador, sabedor de que el vendedor se est por ausentar a Eut-jpa, esperara deliberadamente para efectuar la comul - La ley dice "despus" de diez das, empleando un giro errado, debiendo leerse "dentro" de ios diez das, segn resulta de la confrontacin con el prrafo anterior que habla de "dentro" de tres das, "despus" que el comprador hubiere hecho saber la oferta. hj Machado. Exposicin y Comentario, TV, pg. 100 en nota; SaJvat, Fuentes, n 587. 14 Borda, Contratos, nJ 362.

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nicacin a que dejara su domicilio, o sabedor de que ha dejado un representante, notificara en el domicilio del vendedor sin tomarse el cuidado de comunicarlo tambin en el domicilio del apoderado, y ello con el propsito de privar al vendedor de la posibilidad de ejercer su ius prelationis. Pero si al comprador le ha surgido la oportunidad de enajenar la cosa durante la ausencia del titular de la preferencia, y no tiene otro punto de referencia que el domicilio del vendedor, por qu no ha de poder comunicar all? O se pretender que espere al regreso del vendedor? Plazo del pacto . Uno es el plazo de caducidad del ejercicio del ius prelationis frente a la comunicacin cursada por el comprador, y otro el plazo de duracin del pacto mismo. a) El plazo de caducidad tiene un trmino cierto: tres das para los muebles y diez para los inmuebles. Las partes, segn vimos, pueden establecer uno distinto. b) El plazo de duracin del pacto, previsto por ]a ley, es incierto. Las partes pueden establecer, adems, un trmino cierto. Decimos que el plazo establecido por la ley es incierto, pues tiene como trmino la muerte del titular de la preferencia. Esto es as pues, atento a lo normado por el art. 1396, el derecho no pasa a los herederos. En consecuencia, a falta de otro plazo pactado por las partes, mientras viva el titular del ius prelationis, tiene derecho a que se e verifique la comunicacin, cualquiera que sea el nmero de aos qu ; hayan pasado desde el da del contrato. Las partes puede adems establecer un trmino cierto (v.g.: tres, cuatro aos). En ese caso, el ejercicio del ius prelationis estar subordinado a un doble plazo, uno cierto (v.g.: tres, cuatro aos) y otro incierto ('muerte del titular), extinguindose su posibilidad cuando se cumpla cualquiera de ellos. Pero las partes no podran convenir un trmino cierto, prescindiendo del incierto, porque ello equivaldra a volver transmisible el derecho, lo que no es admisible." 0
J

(5.

Contra: Rezznico, Estudio, pg. 225.

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6. Requisitos del ejercicio Pensamos que para el ejercicio del ius prelationis basta con que el estipulante declare (y expida: supra, 11, IV, 2) con el contenido requerido, su voluntad en tal sentido. Deber llenar aquellas prestaciones que segn las condiciones propuestas debieran serlo contextualmente con el contrato (v.g.: pago al contado, de todo o parte), y obligarse a lo dems. La ley establece que si no pudiera satisfacer "cualquiera otra ventaja que el comprador hubiere encontrado" "queda sin efecto el pacto de preferencia" (art. 1393 in fine). Para las prestaciones que no son contextales, esto debe ser entendido en el sentido de que quien ejercita el ius prelatonis debe hacerlo comDrometindose a ello; pero si lo ha ejercido y luego, de hecho, no puede "satisfacer" su contenido, nos parece que el pacto no queda sin efecto, sino que .ser el caso de que el promitente proceda contra el estipulante como contra cualquier incumpdor, ya exigiendo el cumplimiento, ya optando por la resolucin. Slo para las prestaciones contextales su insatisfaccin equivale a no ejercicio del derecho, al implicar una variante (art. 1152) a la oferta contenida en la comunicacin. 7. Carcter El us prelationis no puede ser cedido ni pasa a los herederos. Es intuitu personae (arts. 1396 y 1453). 8. Ausencia de comunicacin Si el promitente concluye el contrato previsto sin dar aviso al estipulante, el negocio ser vlido, pero deber indemnizar ai estipulante de todo perjuicio que le hubiere ocasionado (art. 1394) entre el que se contar, en su caso, el agravio moral (art. 522). El pacto no es invocable contra terceros. IV. Venta en subasta y en remate pblico No es lo mismo "subasta" pblica, que "remate" pblico (supra, 20, I, 2) y esto, a nuestro juicio, debe tenerse presente al interpretar el art. 1395:

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1. Subasta pblica Comencemos por examinar el caso de venta en subasta pblica que es al que literalmente se refiere el art. 1395. La ley ha distinguido segn que se trate de muebles o de inmuebles./'Si la cosa fuere mueble "el vendedor no tendr derecho alguno";ven cambio,'si la cosa fuere inmueble "el vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate" (art. 1395, segundo precepto). Consideremos por separado estas hiptesis: A. Muebles Resulta de lo transcripto que cuando las cosas muebles que fueron vendidas con pacto de preferencia son revendidas en subasta pblica, el ius prelationis desaparece, pues su titular "no tendr derecho alguno". Sobre esto todos estn de acuerdo, y no podra ser menos, pues es la disposicin mtergiversable de la ley. Las discrepancias comienzan cuando se trata de dar cuenta de la razonabilidad de la ley: a) Justifican unos la disposicin en el hecho de que, de no ser as, se imposibilitara la venta de la cosa en subasta pblica, ya que "nadie estara dispuesto a comprar quedando expuesto a que su operacin se deje sin efecto". 1 argumento no es convincente, pues nunca la inobservancia del ius prelationis acarrea la invalidez de la venta (art. 1394: "y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida"; art. 1395: "debe ser indemnizado"). b) Critican otros directamente la norma, y piensan que no hay razn alguna para distinguir entre muebles e inmuebles, sosteniendo que el sistema que se ha adoptado para estos ltimos debiera ser extendido a los primeros. 17 A primera vista pareciera que les asiste la razn, pues si en el caso de los inmuebles, al titular del ius prelationis se le da el derecho de ser notificado sobre el da y el lugar del remate, por qu no acordar idntico derecho en el caso de los muebles?

Salvat, Fuentes, n 591; Rezznico, Estudio, I, pg. 224. Borda, Contratos, a" 370.

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o8. Venta con pacto de preferencia

Sin embargo, media aqu una diferencia, cuyo exacto sentido slo podr ser comprendido una vez que expliquemos el rgimen de los inmuebles. Brevemente diremos que radica en esto: cuando una persona distinta al comprador-vendedor provoca la venta en subasta pblica, se encuentra en condiciones de conocer la existencia del us prelationis cuando se trata de inmuebles, no as cuando la operacin versa sobre muebles. B. Inmuebles Tratndose de inmuebles, el vendedor "tendr derecho a ser notificado sobre el da y tugar en que se ha de hacer el remate"; en defecto de ello "debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte" art. 1395). ai La primera cuestin que se presenta es la relativa al contenido del derecho. Todos estn contestes (es la letra de la ley) en que tiene derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate. Pero, a qu efectos? Segn unos, para que concurra y ejercite su preferencia por un precio igual al del mejor postor. ib Segn otros, para que en el acto de la subasta puje como cua1 1 u i i e r otro postor.11* Nos parece preferible esta segunda opinin. La primera conduce o a un desorden en la subasta con el consiguiente desaliento, o a un callejn sin salida. En efecto: si se permite que el titular del us prelationis, a cada postura que se verifique, declare (a viva voz) que iguala la postura, se trae el desorden y se desalienta la marcha de la operacin, pues ser difcil explicar al pblico de qu se trata. Quedara a posibilidad de admitirle que verifique la declaracin recin despus del ltimo mejor postor... Pero, cmo se sabr cul es el ltimo mejor postor? Pareciera que slo se lo conoce despus que el subastador baj el martillo. Mas, realmente, ya para entonces la operacin est concluida, y al mejor postor que se le advirtiera que era sub condi-

1S 19

Lierena. Cdigo Civil, sobre el art. 1395. Borda, Concretos, n 372; Salvac. Fuentes, t' 592.

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twne, le asistira el derecho de decir: de haberlo sabido, hubiera mejorado mi propia postura. b) La segunda cuestin concierne a determinar quin es el que debe notificar, e indemnizar en su caso. Refirindose a la ausencia de notificacin al titular del ius prelationis, la ley dispone: "*Si no se le hiciese saber por el vendedor o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que resulte". De all deduce la doctrina que es el comprador-vendedor quien debe notificar, e indemnizar en defecto de ello. 20 Nosotros pensamos que la obligacin de notificar y, en su caso, de indemnizar, pesa, s, sobre el comprador-vendedor en la medida en la que se le pueda imputar culpa, pero pesa tambin sobre el que provoca la venta en subasta pblica (los acreedores en la ejecucin judicial) pues ellos violan tambin el derecho que compete al titular de ius prelationis y cuya existencia pueden conocer consultando el ttulo de adquisicin (.salvo que se tratare de un pacto separado: supra, aqu, I, 2), que por hiptesis debe constar en escritura pblica y encontrarse registrado (arts. 1184 y 2505). 2. Remate pblico A nuestro entender, el art. 1395 slo se aplica a la hiptesis de subasta pblica, es decir, de venta al mejor postor hecha por la autoridad de la justicia [supra, -20, I, 2). Para el remate pblico no rigen esas regas sino las generales del ius prelationis, es decir, las que resultan del art. 1393. El comprador-vendedor que quiera acudir a una venta privada al mejor postor, si no consigue la conformidad del titular del ius prelationis, tendr que renunciar al sistema, o verificar la operacin sub condicione, dndole a aqul los tres o diez das del art. 1393. Y adoptamos esta lectura del art. 1395 por las siguientes razones: a) Porque es la que surge de la letra de art. 1395 eme habla de ''subasta pblica", concepto distinto al de "remate pblico" (supra, 20, I, 2); b) Porque as cobra sentido la

- Salvat, Fuentes, a' 593; Borda, Contracas, nms. 371 y 373.

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preceptiva del art. 1395 que hace cesar en la subasta pblica de muebles el ius prelatwnis. Pretender que en un remate dispuesto extrajudicialmente por el comprador-vendedor cese el ius prelationis, es violentar demasiado la voluntad contractual al permitirle a aqul eludir -por esta va- su compromiso. Otra cosa acontece en la subasta pblica, donde ordinariamente se tratar de una venta forzada sujeta a un rgimen especial en ms de un aspecto (v.g.: art. 2122); c) Otro tanto cabe decir para los inmuebles, donde, en definitiva, el ius prelationis pierde intensidad. 3. Razn de la distincin Volviendo al caso de subasta pblica, es decir, situndonos dentro de la hiptesis del art. 1395, lo dicho nos permite explicar la razn de su normacin y de la distincin entre muebles e inmuebles: a) La razn de una regla especial para las ventas en subasta pblica radica en que stas se realizan por orden del juez, lo que motiva, bajo diversos aspectos, un rgimen especial, tendiente a que las mismas susciten un mnimo de problemas futuros, los que -de plantearse- iran en definitiva en desmedro del prestigio de las actuaciones judiciales. b) Y el motivo de la diferencia entre muebles e inmuebles radicara en esto: para los muebles se ha preferido cortar de raz el problema, tanto ms grave cuanto que es difcil conocer a su respecto la existencia del ius prelationis.

59. V e n t a c o n p a c t o d e m e j o r c o m p r a d o r

i. Concepto El pacto de mejor comprador {pactum in diem addictio, pactum addictiones in diem) "es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro coi:- orador que ofreciese un precio ms ventajoso" (art. 1369). 1. Naturaleza jurdica La venta con pacto de mejor comprador es bajo una condicin que puede ser suspensiva o resolutoria, quedando la operacin sujeta -segn la manera en la que haya sido pact a d a - ya al rgimen del art. 1370 (condicin suspensiva) ya al del art. 1371 (condicin resolutoria). Libres son las partes de elegir una u otra modalidad. Si las partes no se han explicitado, el Cdigo decide que la venta con pacto de mejor comprador se reputa hecha bajo una condicin resolutoria (art. 1398). Pero las partes pueden convenir expresamente que el rgimen sea el de la condicin suspensiva. 2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante El pacto de mejor comprador no es en definitiva sino una variedad de una institucin ms amplia, la que a falta de regulacin genrica, debe sujetarse a las especficas normas sub examen. A tal institucin bien puede denominrsela "pacto de mejor contratante", pues es obvio que la situacin puede darse -por obra de la autonoma privada- tanto en la compraventa, como en otros contratos. 3. Complejidad de la condicin El acontecimiento previsto no es simple, sino complejo:

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59. V e n t a con p a c t o d e mejor c o m p r a d o r

a) Si fuera simple, bastara con que se presentase alguien que "ofreciese" (art. 1369) un mejor contrato, para que la operacin antecedente quedara "'deshecha". b) Pero esto no es as, y:el acontecimiento es complejo, es decir, constituido por una serie de hechos que deben encadenarse para que recin se tenga la operacin anterior como '"deshecha". Esa serie de hechos comienza s, con el ofrecimiento de mejor contrato, pero culmina recin cuando este mejor contrato ha sido definitivamente concluido. 1 Esto es lo que resulta del art. 1369 bien ledo, el que no habla del hecho de que se presentase alguien que ofreciese un precio de compra ms ventajoso, sino del hecho de que se presentase "un comprador", y comprador slo lo hay cuanco el nuevo contrato ha sido concluido. He aqu que Primus vendi a Secundus con pacto de mejor comprador, y luego Tertius ofrece a Primus un mejor precio. Segn las reglas del pacto, si Primus desea concluir la operacin con Tertius, deber primeramente verificar la pertinente comunicacin a Secundus, a fin de que ste utilice su derecho de preferencia. Slo si Secundus no ejerce su preferencia, podr Primus disponer de la cosa a favor de Tertius (art. 1401). Pero supongamos que hubo la oferta de Tertius, y que habindose dado la comunicacin a Secundus, ste no ejerci su preferencia... Y supongamos que concluidos todos esos pasos, Primus no vende a Tertius. Se dir que la operacin entre Primus y Secundus qued "deshecha" 9 Estimamos que i\o. El complejo que constituye el acontecimiento resolutorio solo queda completo cuando Primus vende a Tertius, pues slo entonces hay un "comprador" en el sentido del art. 1369. Pretender lo contrario sera posponer sin razn a Secur,dus, y dar en definitiva la cosa, no a Tertius, sino al vendedor, contra el espritu del art. 1402.
- Machado, Explicacin, IV al anotar e! art. 1401 seala: "Lo que viene a resolver la venta no es haber encontrado nuevo comprador por mayor precio, sino la resistencia del primero a no pagar el secundo precio, y an asimismo el vendedor debe disponer de la cosa, pues no hay resolucin si el segundo comprador no quisiere tomarla." Para Borda, Contratos, n" 374, "la nueva oferta ms ventajosa resuelve la anterior venta".

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II. Limitaciones Este pacto presenta una doble limitacin: 1. Prohibicin para los muebles Cuando la cosa vendida fuera mueble "el pacto de mejor comprador no puede tener lugar" (art. 1400, primer prrafo). Dados sus trminos, la prohibicin de la ley debe aplicarse a todo pacto de mejor comprador referido a muebles, sin tener en cuenta si ha sido concertado en forma suspensiva, o resolutoria. Lo que la ley prohibe es el pacto, en aras de Ja firmeza de las ventas mobiliarias. De all debe concluirse que prohibido el pacto, slo ste es nulo, permaneciendo la venta firme.2 2. Duracin Cuando la cosa vendida fuere inmueble, la vigencia del pacto no podr ir ms all de tres meses (art. 1400, segundo prrafo). Por analoga con lo dicho para el pacto de retroventa (supra, 57, IV, 3) el plazo debe cocinarse a partir de la fecha del contrato, 0 y el convenido por mayor tiempo debe reducirse al mximo permitido por la ley. Se trata ste de un plazo de caducidad. Pensamos que no es necesario que la integridad del acontecimiento se opere como mximo dentro de los tres meses, lo que dadas las distintas etapas de aqul podra convertirlo en angustioso, cuando no en totalmente ilusorio. Creernos que bastar con que dentro de ios tres meses se haya puesto en movimiento el mecanismo condicionante, el que supone un acto de voluntad del vendedor que se exterioriza por medio de la comunicacin del art. 1401. Con que esa comunicacin haya sido hecha dentro de los tres meses (o en su caso dentro del menor tiempo pactado) bastar para estimarla

- Borda, Contratos, n' 376. ' Rezznico, Sacudi, l, pg. 227.

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59. Venta con pacto de mejor comprador

til. Para llegar a esta conclusin, nos parece que basta con invocar la doctrina de los arts.:533 y 1198. III. Mejor comprador El concepto de mejor comprador supone: 1. Tercero ajeno Slo puede presentarse como mejor comprador un tercero ajeno al contrato: a) Si la venta fue hecha por dos vendedores en comn, ninguno de ellos puede ser mejor comprador (art. 1402, primera hiptesis). Debe tratarse de una venta hecha en comn, como acontecera si los dos condminos de una cosa la vendieran bajo el pacto sub examen, pues entonces ninguno de ellos podra ser presentado por el otro como mejor comprador. Pero si no se tratare de una venta hecha en comn, sino actuando cada uno de los condminos del ejemplo por separado, es decir, vendiendo cada uno su cuota ideal bajo este pacto, no habra inconveniente en que el uno presentara al otro como mejor comprador. b) Si la venta fuera hecha a dos compradores en comn, ninguno de ellos podra ser presentado como mejor comprador (art. 1402, segunda parte). Nuevamente aqu debe tenerse presente que segn la redaccin de la ley, la prohibicin slo rige cuando se trata de una compra en comn. Porque si Cayo y Ticio compraron en comn una cosa, ninguno de ellos puede ser mejor comprador, pero si adquirieron por separado, cada uno una cuota ideal, son recprocamente terceros y extraos a la prohibicin. c) Tratndose de una prohibicin, ella debe ser leda restrictivamente. De all que entendemos que no alcanza a los representantes de las partes sustanciales. 2. Ofrecimiento de ventajas El tercero debe haber ofrecido "ventajas" respecto a la primera contratacin.

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La ventaja consistir normalmente en un mayor precio, pero puede consistir tambin en otras mejoras (art. 1399), un menor plazo para el pago, o en un lugar ms til. 4 Pero: a) Debe tratarse de una ventaja relativa al contenido contractual pactado. No podra considerarse como "ventaja" por ejemplo, una mayor solvencia del tercero, ni siquiera el otorgamiento de fianzas o hipotecas por parte de dicho tercero. La ley supone "ventajas" y no mayores seguridades para el cobro de los crditos emergentes. 0 b) Para el cmputo de lo que es un mayor precio, una ventaja, debe tenerse en cuenta, segn el art. 1399, la cosa como estaba "cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores". La norma es justa y, en teora, es inmediatamente inteligible: si hay aumentos o mejoras ulteriores por $ 1.000, el tercero que ofrece $ 3.000 y computa en el precio esos aumentos o mejoras, es como si estuviera ofreciendo $ 2.000 por la cosa sin ellas, y este ltimo es el precio que deber tenerse como ofrecido por la cosa al da del contrato anterior, a los fines de determinar si es o no mayor al del primer contrato. Pero en la prctica, puede ser una fuente de dificultades, ya que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el valor de las mejoras, habr que tasarlas. 6 3. Limitaciones Las citadas ventajas deben haber sido ofrecidas a propsito de una compra o recepcin en pago. La ley slo admite que pueda hablarse de mejor comprador cuando la segunda operacin que presenta mayores ventajas es una venta o una dacin en pago (art. 1403), y no cuando se tratare de la adquisicin por otro contrato.

4 5

Machado, Explicacin, nota al art. 1399. Contra: Borda, Contratos, n 377; Spota, Contratos, n 815. 6 Borda, Contratos, n 377.

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IV. Rgimen La suerte de la venta sujeta al pacto sub examen depende de que se d (.0 no se d) la encadenacin prevista de una serie de actos. 1. La oferta por el tercero Es preciso, en primer lugar, que un tercero emita una oferta al vendedor que implique una mejora. Dolosamente actuara el vendedor que afirmara falsamente la existencia de una oferta no producida, y el comprador que llevado a engao, propusiera iguales "ventajas" para poder conservar la cosa ejerciendo su preferencia, podra anular la ventaja en razn del dolo. 2. Necesidad de una comunicacin Es preciso, en segundo lugar, que el vendedor comunique al primer comprador el nombre del tercero que se presenta como mejor comprador, y las ventajas que ofrece .art. 1401). La ley no ha previsto la forma-de la comunicacin, por lo que pensamos que rige el principio de libertad (art. 974), con la salvedad de que cuando se quisiere hacer valer el pacto contra terceros que hubieran adquirido la cosa del primer comprador ser preciso acreditar no slo el hecho de la comunicacin, sino su fecha. La prudencia aconsejar recurrir a una forma autntica. 3. Respuesta del primer comprador Frente a la comunicacin, el primer comprador goza de la eleccin entre una de estas posibilidades: a; Proponer iguales ventajas a las ofrecidas por el tercero. En tai caso, el primer comprador tiene derecho de preferencia sart. 1401). Esto significa que el acontecimiento que "deshace" la primer operacin debe tenerse por fracasado. Al vendedor le queda nicamente el derecho de concluir con el primer comprador el contrato modificatorio, estipulante de las mayores ventajas. A nuestro juicio, la proposicin que dirija el primer comprador a su vendedor, y de la que surge su "preferencia" no

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requiere tampoco forma alguna especial. Pero el contrato modificatorio, por tratarse de inmuebles, requerir la escritura pblica. b) No proponerlas, en cuyo caso, segn veremos, sigue desarrollndose el encadenamiento de los hechos que "deshacen" la primera operacin. A no proponerlas, equivale el guardar silencio frente a la comunicacin que haga el vendedor. La ley no ha dicho cul es el tiempo que el vendedor debe esperar para poder estimar el silencio del primer comprador como no proposicin. Por analoga con la hiptesis del art. 1393, nos parece que ese plazo debe ser el de diez das;'' la ley ha hablado de "preferencia" en el art. 1401, y esto- nos parece suficiente razn para aplicar, en lo no regulado, mutatis mutandi, las normas de la preferencia a favor del vendedor. 4. Celebracin de la segunda venta Cuando el primer comprador no ejercita su derecho de preferencia, el vendedor puede "disponer de la cosa a favor del nuevo comprador" (art. 1401, in fine): a) Si dispone de la cosa, es decir si celebra el nuevo contrato de venta, el primero queda resuelto, aplicndose las
1 Comp.: -Machado, Explicacin, nota al art. 1398. En doctrina, se han dado distintas respuestas: I. Segn Borda, debe pedirse fijacin judicial del plazo '.Contraas, n" 373); II. La tesis que af-r.iamos en el texto, sustentada ya por Sf.lvat '.Savat-Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, a' 601) y que suprime el inconveniente de acudir a un litigio, es compartida por Liambias-Alterini, Cdigo Civil anotado, sobre ei art. 1401; III. 3poca, Contratos, nJ S15, rechazando la tesis sub 1, afirma de la sub 2 que "no es convincente" y sostiene el plazo de tres meses, pretendiendo encontrar apoyo en el art. 1400 que habla de otro plazo; V. Wayar, Compraventa y permuta, 351, propone un plazo que no exceda de 30 das ni sea inferior a 10, lo que concepta preferible a una indeterminacin que conduzca a una fijacin por ei juez, pero no explica de donde extrae su doctrina; V. Lagoinarsino (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1402) despus de enunciar las discintas tesis concluye aconsejando que por clusula contractual "para evitar posibles complicaciones, se establezca claramente dentro de qu plazo debe expedirse el comprador". La sensatez del consejo es indiscutible, pero quedan en pie dos preguntas: 1, Quid si las partes no lo previeron?; fatalmente habr que elegir una de las tesis. 2. En caso de preverlo pueden las partes fijar cualquier plazo, por extenso que sea, o hay algn limite? A esta segunda pregunta nosotros contestamos que la prudencia contractual deber (si se quiere evitar litigios, que es de lo que se trata) y ante lo encontrado de as tesis doctrinarias, adoptar como mximo ei de diez das.

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59-.-Venta con pacto de mejor comprador

reglas sobre cumplimiento de las condiciones segn que el pacto haya sido hecho bajo condicin resolutoria o suspensiva, y segn que la cosa haya sido ya entregada o no al primer comprador. b) Pero si no dispone de la cosa, si no celebra el nuevo contrato, la condicin no ha culminado, y el primer contrato se mantiene. 5. Violacin de la preferencia Queda por ver cul es la situacin que se produce si el vendedor realiza la segunda venta sin dar al primer comprador la oportunidad de ejercer su derecho de preferencia. La solucin se obtiene a travs de las reglas que deciden ;;obre la existencia de dos ventas sucesivas (doct. de los arts. 594/6, debindose tener presente la incidencia de las normas sobre Registro Inmobiliario). V. Carcter El pacto de mejor comprador no es intuitu personae. Puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor art. 1397). La ley declara que los acreedores del vendedor "pueden tambin ejercer ese derecho en caso de concurso" (art. 1397), lo que no debe ser entendido slo en el caso de concurso, sino en se (a ttulo de ejemplo) o en cualquier otro que fuera de su inters. No habra realmente razn para limitar el ejercicio subrogatorio al caso de concurso, y frente a la genrica norma del art. 1196, la previsin del art. 1397 debe estimarse puramente ejemplificativa. 6

Machado, Explicacin, sobre el art. 1397. Borda, Contratos, a" 375.

60. Venta con pacto de reserva de dominio

I. Concepto En un primer anlisis, la definicin de la venta con pacto de reserva de dominio resulta prcticamente de su propia denominacin: es la venta que se verifica estipulando las partes que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta la verificacin de un determinado hecho, consistente generalmente en el pago ntegro del precio por parte del comprador: doee pretium solvaturA As conceptualizada, su inters se presenta especialmente en la venta de mquinas y artefactos para el hogar, es decir, en el terreno de las cosas muebles, y generalmente en el mbito comercial. La razn que motiva recurrir al pacto, tiende a satisfacer conveniencias y necesidades de las partes, en las operaciones a plazos, donde el precio debe ser pagado en cuotas: se espera que por intermedio de este pacto, el vendedor quede protegido en caso de incumplimiento del comprador pues podr reclamar la devolucin de la cosa entregada, ejercitando la accin de dominio, y que, por otra parte, el comprador, al poder suministrar esa seguridad al vendedor, encontrar ms fcilmente crdito. Pero cuando se trata de decidir sobre la validez, naturaleza y rgimen del pacto, se tropieza con las ms serias dificultades. Y esta problemtica no slo existe en nuestro Derecho, sino que es comn a otras legislaciones (aunque no deben ser necesariamente comunes las soluciones), algunas de las cuales han cortado el nudo gordiano, estableciendo una legislacin especfica para el pacto. 2

Degni, La compraventa, pg. 225. El Cdigo Civil italiano destina los arts. 1523/6 a tratar del pacto. El B.G.B. lo legisla en el 455.
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60. Venta con pacto de reserva de dominio

Las dudas existentes en torno al instituto motivan -por otra p a r t e - que los contratantes acudan de hecho a una serie de combinaciones para asegurarse los efectos que persiguen. Se plantean entonces, ya problemas de simulacin, ya directamente de calificacin jurdica de los negocios que concluyen. II. La tesis del derecho de prenda Se ha afirmado que el pacto de reserva de dominio implica un derecho de prenda. ,J La tesis refleja, en cierto modo, una de las razones prcticas por las cuales las partes recurren al pacto: garantizar al vendedor contra el incumplimiento del comprador. Observes*; que la mejor garanta que podra tener un vendedor, sera no entregar la cosa hasta que el precio le fuera ntegramente pagado; claro est que esto tendra el inconveniente de que en el nterin, el comprador no dispondra de la cosa. Para obviar el inconveniente, se acude a este pacto, y se entrega la cosa, pero dicindose que el dominio es reservado. Pero :-i la tes i;- del derecho de prenda refleja esa finalidad de gar. .iva. que impulsa a ios contratantes, no condice en manera alguna con los principios. 1. .Prenda con desplazamiento? Por de pronto, sera completamente ilgico el pretender ver en la venta de una cosa mueble con pacto de reserva de dominio la constitucin de una prenda con desplazamiento, pues como bien se ha sealado:" a) En la constitucin de la prenda, la cosa debe ser entregada por el deudor, o por un tercero, al acreedor o a un tercero (arts. -3204, 3206 y 3221 Cdigo Civil). En cambio aqu, en el pacto de reserva de dominio, la entrega la va a verificar el vendedor -'es decir, el acreedor del precio que se pre-

5 Dunker, citado por Badenes Gasset, Compraventa, pg. 498: comp.: Lorrii, en Commentano. sobre el art. 1523. 4 Sobre os tres argumentos que signen: Badenes Gasset, Compraventa, pg. 499.

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tende garantizar) al comprador (es decir, precisamente al deudor del precio). b) El que recibe la cosa dada en prenda, no puede usarla, en tanto que la entrega que se verifica a raz del pacto de reserva slo tiene sentido si se parte de la base de que el comprador puede utilizar la cosa. Contra esto, quiz podra decirse que a tenor del art. 3226 Cdigo Civil, el tenedor de la cosa prendada puede usarla con consentimiento de quien se la dio, pero enseguida se advierte que para una explicacin de este tipo hay el mismo obstculo indicado bajo la letra anterior, ya que en la venta con pacto de reserva, el que usa, es quien debiera dar la garanta. c) En el derecho real de prenda, cuando la deuda garantizada es saldada, la cosa se devuelve. Por el contrario, en la venta con pacto de reserva, cuando la deuda es abonada, la cosa queda demtivemente en manos de quien la recibi. 2. Prenda sin desplazamiento? De all que si todava queremos seguir hablando de un derecho de prenda, tendremos que orientarnos -tratndose de cosas muebles- en el sentido de una prenda sin desplazamiento: ia cosa sera entregada en propiedad al comprador, y ste, como dueo, constituira un derecho de prenda sin desplazamiento a favor del vendedor, o si se quiere, la cosa es transmitida reservndose el vendedor ei derecho de prenda. Siguiendo la pendiente del razonamiento, tendramos que admitir -de ser cierta esta tesis- que cuando '?1 pacto de reserva de dominio afecta a una venta inmobiliaria, habra una venta con constitucin de hipoteca. Pero si es obvio que con esto se vendra a imponer una conversin del negocio (pues lo que se dijo "'reserva de dominio" queda convertido en "reserva de prenda", o en "reserva de hipoteca" en su caso) lo es tambin que esa conversin exigira un texto expreso (como lo hay, v.g. para otras hiptesis como la del art. 1185). Ese texto no existe en nuestro Derecho, y si bien es cierto que podra argumentarse con que quien quiere lo ms (reservar el dominio) quiere como mnimo lo menos (ei derecho real de garanta), tambin lo es que, aparte de ser bastante dudoso tal argumento, no puede haber prenda,

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hipoteca, si no se cumple con los requisitos exigidos para la constitucin de tales derechos.

III. La tesis de la condicin

suspensiva

Sostienen otros que el pacto de reserva de dominio introduce una condicin suspensiva. 1. Compraventa u obligacin condicional? Descartemos: a) Que pueda tratarse de una condicin que afecte al contrato ntegro, de tal modo que pueda hablarse de una venta condicional en el sentido del art 1370. Si se tratara de una venta sujeta a condicin suspensiva, pendente conditione, ni el vendedor ni el comprador estaran obligados a cumplir con las prestaciones, contra el espritu del pacto que supone que el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. "b) Que se trate de una venta donde lo nico supeditado a condicin suspensiva fuera la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pues entonces no se cumplira tampoco con la finalidad del pacto, el que supone que la cosa va a ser entregada al comprador. 2. Transmisin condicionada? Un fuerte sector de nuestra doctrina considera que le que se encuentra sujeto a una condicin suspensiva es la transmisin del dominio. Con esta concepcin, la cosa debe ser entregada, pero la entrega que se verifica no es traslativa de propiedad, ya que la transmisin del dominio queda subordinada a la condicin suspensiva de que se pague el precio. Segn esta tesis, el contrato de compraventa es incondicionado, y lo nico condicionado es la trasmisin del dominio. 3

Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 322; Rezznico, Estudio, I pg. 251; Winizky, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de dominio".

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Aplicada la tesis a una venta en cuotas con pacto de reserva de dominio, choca a nuestro ver con serias dificultades, y no pequeas por cierto: a) S suponemos que el contrato de compraventa es incondicionado y que slo la trasmisin del dominio queda subordinada a una condicin suspensiva, tendremos que dar solucin a la hiptesis en que la condicin fracase. En efecto: qu ocurre si el comprador no paga el precio? En algn momento determinado, podemos decir que la condicin ha fracasado, y tener por lo tanto por aniquilado el derecho a obtener la transmisin del dominio. Si afirmamos que el resto del contrato sigue, y que el comprador debe seguir pagando el precio faltante, resulta absurdo e inicuo negarle la transmisin del dominio cuando pague todo, pero si se lo acordamos dnde queda la condicin? Y si por ser congruentes, suponemos que cuando la condicin fracasa, el contrato ntegro cae, de dnde se saca que ste es incondicionado? 6 Estos inconvenientes desaparecen cuando se supone que el pacto de reserva de dominio funciona simultneamente con la existencia de un pacto comisorio/ pues entonces la combinacin de aqul que gobierna slo la trasmisin del dominio con ste, que afecta al contrato ntegro, soluciona los problemas. Pero nos parece que con esto se renuncia a una configuracin autnoma del pacto, en cuanto se pretende que impone una pura condicin suspensiva, ya que slo tiene sentido si existe adems una posibilidad resolutoria derivada del pacto comisorio. b) An as, nos parece que en la tesis de la condicin suspensiva hay algo de violento. De la compraventa nace la obligacin de entregar la cosa para transferir la propiedad, por lo que de una compraventa no subordinada a una condicin suspensiva (ya que solo se supone condicionada la transmisin) debe nacer tambin esa obligacin. Desde luego que las

s Rezznico (Estudio, I, pg. 251, nota 122, examinando la opinin de Puchta) no obstante ser partidario de la tesis de la condicin suspensiva, admite que cuando las partes estipulan que la falta de pago extinguir el contrato, hay ''un verdadero pacto comisorio". 7 Cdigo Civil alemn, 455; Cdigo Civil italiano, art. 1525.

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partes pueden diferir la obligacin de entrega, pero no vemos cmo en virtud de la venta pueda nacer una obligacin de entregar la cosa sin que dicha entrega transfiera la propiedad. Una obligacin de dar con un fin distinto al de la transferencia de la propiedad, puede s explicarse por otros contratos, pero nos parece que no por el de compraventa. c) A ello se agrega que la configuracin del pacto de reserva, como imprimiendo una condicin suspensiva a la transmisin de la propiedad debiera traer como lgico corolario, el que conservando el vendedor la propiedad de la cosa, los riesgos de la misma debieran correr a su cargo. Pero no es esto por cierto lo que se ensea por los defensores de la teora ele la condicin suspensiva. 8 3. La tesis de la locacin-venta Queda otra posibilidad dentro de la teora de la condicin suspensiva: la cesis de la locacin-venta. Con ella se afirma la existencia de dos contratos acumulados, uno de locacin y otro de venta, que se excluyen recprocamente por el juego ele una condicin, de tal modo que si el precio es totalmente pagado, desaparece la locacin y surge la venta, y si el precio no es abonado, desaparece la venta y rige la locacin. Aqu, la venta misma estara sujeta a una condicin suspensa a, pero no se presentara el inconveniente que hemos expuesto sub 1, porque la obligacin de entrega quedara justificada por ia vigencia del contrato de locacin, la cual explicara tambin la obligacin de pagar las cuotas a ttulo de alquiler. Pero si la obligacin de entrega queda as justificada, como justificado est que la dacin no transfiera la propiedad, la operacin ntegra, en cambio, aparece artificiosa desde ia

' Lo.- que entre nuestros autores adhieren a ia tesis de la condicin suspensiva, participan en el tema de ios riesgos de la doctrina que ensea que ellos se trasladan al comprador. Se recogen as las concluciones de ia doctrina alemana (sobre la misma: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 113, nota 1) y el principio normado en el are. 1523 italiano. Desmi. La compraventa, p?. 231, ense en cambio, para el anterior E)erecho itaiiano. que el pericuium re corresponde al vendedor.

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perspectiva econmica. Realmente, resulta difcil comprender cmo pueda aparecer el aspecto venta cuando la ltima cuota haya sido pagada, pues si las anteriores fueron abonadas a ttulo de alquiler, no pueden figurar despus como precio, y la pretendida venta ulterior aparecera entremezclada con donacin, 9 lo que desde luego no est ni en el nimo de ias partes, ni en la estructura econmica de la operacin. Sobre otros aspectos de la iocacin-venta, infra, 162, III, 3, C y V. IV. La tesis de la condicin resolutoria Otro sector de la doctrina configura al pacto de reserva de dominio como introductor de una condicin resolutoria que afecta al contrato mismo/ 10 Para nuestro sistema, participamos de esta tesis, con esta aclaracin: que ms que de una condicin resolutoria en sentido tcnico, debe hablarse de un pacto comisorio,11- el que -segn dijimos- da lugar a una resolucin facultativa isupra, 36, I, 1).

Comp.: Borda, Contratos, n' 3-S7. Wayar, Compraventa, 353, ante los trminos del are. 1374, afirma que la naturaleza jurdica "seria" la de una venta sujeta a condicin resolutoria, para luego pasar a preguntarse "qu es lo que se resuelve?" y, razonando que corno por hiptesis, el vendedor se reserva ei dominio, por lo que ei comprador so adquiere derechos personales, concluye: "No hay mas remedio que interpretar que lo que se resuelve es una promesa de venta, y que ei comprador y ei vendedor pierden ios derechos personales emergente; de aquella promesa". No comprendemos al afamado jurista, por ms que intentamos hipotticamente) hacer abstraccin de nuestras opiniones sobre las promesas de venta y razonar con ias suyas; despus de sus esfuerzos U>p. cit., 397) en sostener que entre promesa de venta y venta "no existen diferencias" no advertimos a dnde apunta al afirmar que lo que se resuelve es una "promesa de venta" en lugar de decir que se resuelve directamente una compraventa. Para nuestro modo de enfocar el tema, lo que se resuelve (en resolucin facultativa, dada la equivalencia con el pacto comisorio) es el contrato de compraventa, que -por hiptesis de nuestro sistema slo genera derechos personales. El problema de una resolucin del dominio comparece recin cuando se ha cumplido con el modo y, en una tesis que identifique "promesa de venta" y "compraventa", los efectos del modo sern los mismos. 11 Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1376; Salvat, Fuentes, a" 546; Borda, Contratos. n 332; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre et art. 1376.
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1. El Cdigo Civil y el Cdigo Aeronutico Si se nos piden textos en apovo de nuestra opinin, invocamos el art. 1376 Cdigo Civil y el art. 43 del Cdigo Aeronutico (decreto-ley 17.285/67): a) El art. 1376 Cdigo Civil es parco, pero elocuente: "La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio". Se ha criticado este texto 1 2 sosteniendo que l pretende explicar lo conocido (el pacto comisorio) por lo desconocido (el pacto de reserva de dominio). Realmente, si enfocramos el art. 1376 con el afn de saber algo ms sobre el pacto comisorio, de nada nos servira, porque nada se agrega a nuestros conocimientos sobre el pacto comisorio dicindonos que equivale a una institucin cuyos perfiles no estn expresamente detallados en otros textos. Pero otra cosa acontece cuando encaramos el art. 1376 no para saber lo que es el pacto comisorio (que por hiptesis ya lo conocemos) sino para averiguar lo que es el pacto de reserva de dominio. Pues, tal como est, algo dice: habla de una equivalencia, es decir, de una igualdad, y toda igualdad se da en ambas direcciones. Si ei pacto comisorio equivale al pacto de reserva, ste equivale a aqul. Tal lo que dice la lgica. Se ha pretendido, es verdad, que esta "equivalencia" funcionara en una sola direccin, de tal manera que equivaliendo el pacto comisorio al pacto de reserva, ste no equivaldra a aqul. En breve, nos haremos cargo de lo errado de esta argumentacin. Por ahora, bstenos con sealar que aun admitiendo la posibilidad de una "equivalencia" que funcionara (contra todos los principios) en una sola direccin, ello no bastara para pretender que el art. 1376 no se opone a una concepcin del pacto de reserva de dominio que funcione como condicin suspensiva de la transmisin del dominio. En efecto, no advertimos cmo el pacto comisorio que es "condicionante" del contrato, y con efectos resolutorios, pueda equivaler a un pretendido pacto de reserva que sea in-

Segovia, citado por Rezzaico, Estudio, I, pg. 204.

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condicionante del contrato y con efectos suspensivos de la transmisin. Lo menos que puede extraerse del art. 1376 es que tanto el pacto comisorio como el de reserva de dominio operan resolutoriamente. b) Esa tendencia de nuestro Derecho se ve confirmada por lo dispuesto por el art. 43 del Cdigo Aeronutico. Si el Derecho es uno, si la interpretacin armnica y las construcciones jurdicas juegan algn papel, no podemos desor ese texto, a cuyo tenor, "el rgimen legal" de la compra y venta con pacto de reserva de dominio "ser el de la condicin resolutoria". Reconocemos que no habra inconveniente en que se dieran soluciones distintas segn la rama del Derecho de que se tratare, pero reconzcase tambin que en lo posible hay que pensar que el legislador sigue una constante, y que no est arbitrariamente creando diferencias entre las distintas ramas y, sobre todo, reconzcase que cuando una solucin se da en trminos claros en un determinado Cdigo, deben cesar nuestras vacilaciones para admitir la misma en otro Cdigo, mxime cuando l contiene una norma tan elocuente como la del art. 1376 sub examen. 2. Pretendida objecin general A la tesis de la condicin resolutoria se le ha hecho esta objecin de carcter general: envuelve una contradiccin, pues si hay resolucin, es porque hay dominio transmitido, y, en consecuencia, mal puede haber reserva de dominio. 1 ' 3 La objecin es ms aparente que real: a) Por un lado, se trata de juzgar, por encima de los nombres que las partes den al acto, el sentido que la ley acuerda y permite a sus estipulaciones. Tal sentido surge del art. 1376 Cdigo Civil. b) Por el otro, lo transmitido sera slo el dominio imperfecto (art. 2661) con lo que quedara suficiente margen para hablar de una "reserva".

Badenes Gasset, Compraventa, pg. 501.

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3. Pretendida objecin especfica Con referencia especfica a nuestro Derecho, se le ha objetado a la tesis, el que con ella se llega a asimilar el pacto de reserva de dominio al pacto comisorio, con lo que, atento a la norma del art. 1374, quedara vedado en la venta de cosas muebles que es donde precisamente se utiliza el pacto con mayor frecuencia, especialmente en las operaciones comerciales. La objecin, formulada antes de la reforma, pona de relieve lo absurdo de prohibir a travs del art. 1374 Cdigo Civil el pacto de reserva de dominio en materia comercial, cuando en sta, a travs del art. 216, el pacto comisorio se encenda siempre sobreentendido en las operaciones de compraventa sobre muebles. Pongamos las cosas en su lugar: a) La frecuencia con que pueda utilizarse en la prctica el pacto de reserva de dominio i 4 no constituye argumento a favor de su validez en la venta de muebles. La reiterada violacin de las leyes no las deroga. b) La discusin formada en torno a la validez del pacto, antes de la reforma del Cdigo Civil, debe ser hoy replanteada en otros trminos, ante el nuevo texto del art. 1204. Hoy hay pacto comisorio tcito'en materia de venta mobiliaria >svprc, >54, VI, 1); lo que sigue estando vedado es el pacto comisorio expreso (.art. 1374) pero no debe entenderse que hay pacto comisorio expreso cuando las partes se limitan a reproducir en el contenido preceptivo lo que ya dice la ley supletoria. Y de all esta consecuencia: pues el pacto de reserva de dominio equivale al comisorio, aqul se encuentra prohibido en la medida en la que lo est ste. A ello conduce el juego de los arts. 1374 y 1376. Contra esto i\o podra argumentarse, como en su hora se lo hizo, pretendiendo que la equivalencia del art. 1376 se da en una sola direccin, para extraer de all la consecuencia de que, prohibido el pacto comisorio en materia de muebles por
Lr ' Winizky sostiene que en la practica no se utiliza entre nosotros el pacto de reserva 'en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de domiaio'i, observacin que compartimos.

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el art. 1374, no lo estara el pacto de reserva de dominio. Para sostener esa equivalencia "unilateral", se ha intentado traer como ejemplo el pacto de retroventa que equivaliendo a una condicin resolutoria, est prohibido respecto a las cosas muebles (art. 1380), sin que la prohibicin sea extensible a toda condicin resolutoria. 15 Pero, dejando a un lado el hecho de que el pacto de retroventa no es una condicin resolutoria en cuanto la condicin es automtica, y el pacto no: supra, 36, I, 1), baste con sealar que, aun mirado el pacto de retroventa como condicin resolutoria, nada autoriza a afirmar que sea equivalente a sta, sino, a lo sumo, sujeto a su rgimen (doct. art. 1373: "se reputa hecha bajo una condicin resolutoria"), o en otros trminos, una especie, dentro de un gnero ms amplio. Cuando hay "equivalencia" como la predicada por el art. 1376, es correcto decir que ambos trminos son iguales, 16 pero cuando hay una relacin de gnero a especie, no, porque, por hiptesis, hay la diferencia especfica. 4. Rgimen Equivaliendo el pacto de reserva de dominio a un _pacto comisorio, se le aplica a aqul tocio el rgimen de ste.1-'

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Rezzruco, Estudio, I, pg Winizky. loe. cit. 17 Borda, Contratos, n3 386.

61. Otras clusulas y aspectos

I. Pacto ele no enajenar Constituye un delicado problema el de determinar si es posible que por contrato se convierta una cosa en inenajenable. 1. Inconvenientes y ventajas Los pactos que declaran una cosa inajenable tienen sus inconvenientes y ventajas: a) Como inconvenientes se ha sealado que conducen al estancamiento de la propiedad, impidiendo la circulacin de la riqueza, y sustrayendo ciertos bienes a la prenda comn de los acreedores. Son particularmente contrarios a las doctrinas econmicas que constituyen el fundamento de las disposiciones de nuestro Cdigo. b) Pero presentan sus ventajas. Constituyen un freno para la disipacin, pueden tender a satisfacer intereses legtimos, como el evitar que una cosa caiga en manos de un competidor, o a mantener la solvencia de un patrimonio para la satisfaccin de ciertos crditos. c) La ley, ubicndose en un prudente trmino medio, ha formulado una serie de distingos. 2. El sistema de nuestro Derecho Debe construirse a travs de las disposiciones de los arts. 2337, inc. 2; 2612 a 2614, y 1364. a) El art. 2337, inc. 2, establece que estn fuera del comercio las cosas "cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones". A la luz de este texto hay que distinguir, por lo tanto, entre clusulas de no enajenar permitidas y vedadas.

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Cuando la clusula est permitida, la cosa queda fuera del comercio, y a tenor de los arts. 953 y 1044/5, la enajenacin que se hiciere, desobedecindola, ser invlida. Quedan por ver cules son las consecuencias que trae una clusula de no enajenar vedada por la ley. La respuesta la da el art. 2612 que pasamos a examinar. b) Segn el art. 2612, el "propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l". Resulta de aqu que cuando la clusula de no enajenar est vedada por la ley, hay que distinguir entre sus efectos reales y sus efectos personales. Trtase de los efectos reales? El art. 2612 niega valor a la clusula de no enajenar. Si las partes quisieron colocar a la cosa fuera del comercio, afectndola con una restriccin real, esa declaracin no alcanza el efecto perseguido, y pese a lo convenido, la enajenacin que se hiciere de la cosa, es vlida. Trtase de los efectos personales? La solucin es distinta, pues lo que no vale como constitucin de derechos reales, puede valer todava como constitucin de derechos personales (doctrina del art. 2502). Por eso el art. 2612 deja a salvo las acciones personales que pueden derivar del acto. c) Tenemos finalmente el art. 1364, a cuyo tenor, "es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada". De la simple lectura de este texto resulta que en un caso la clusula de no enajenar est permitida y en los dems prohibida. A nuestro entender, cuando est permitida, la situacin se regula por lo normado por el art. 2337, inc. 2 (supra, a), y cuando est prohibida, la situacin se decide por la regla del art. 2612 (supra, b). Pero esto, desde luego, exige un mayor anlisis, y el examen de algunas situaciones particulares que pasamos a verificar. En los nmeros que siguen trataremos por su orden de tres tipos de clusulas: la de no enajenar a persona alguna, la de no enajenar a persona determinada, y la de no enajenar a varias personas relativamente indeterminadas.

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3. Clusula de no enajenar a persona alguna Comencemos con el examen de sta. Se encuentra expresamente prohibida (art. 1364, primera parte). Cabe preguntarse qu es lo prohibido. a) Segn unos, lo prohibido es que por clusula anexa al contrato de compraventa, se declare inenajenabe una cosa, colocndola fuera del comercio, pero no estara prohibido que alguien se obligue a indemnizar en caso de enajenacin, con erectos puramente personales. De tal doctrina se siguen las siguientes consecuencias: que pactada una clusula de inenajenabilidad a persona alguna, la enajenacin que verifique el comprador ser sin embargo vlida, pero deber indemnizar a su vendedor. Se concillan as dos principios: la proteccin del tercero subadquirente que no puede verse molestado, y el respeto mterpartes de lo libremente pactado. Se da en suma, para la hiptesis, una solucin congruente con la norma del art. 26121 b) Segn otros, lo prohibido es tanto la declaracin de inenajenabilidad de la cosa, como la asuncin de la obligacin personal de indemnizar. La clausula debe tenerse totalmente por no escrita, y de all estas dos consecuencias: la enajenacin que hiciere el comprador ser no solamente vlida (corno lo admite la anterior doctrina), sino que adems no engendrar responsabilidad alguna." No se puede negar que esta doctrina tiene sus atractivos. Soluciona en particular este aspecto prctico: de qu sirve decirle al comprador que. pese a la clusula, la enajenacin que haga ser vlida, decirle en suma que puede vender, si se lo obliga a indemnizar sumas que de hecho lo coloquen en la situacin de preterir no vender? Y de qu sirve, sobre todo, si la indemnizacin prevista viene prefijada por una clusula penal? La forma de satisfacer los fines que tuvo en

- Esta es la solucin que propicia en nuestro Derecho. Salvat Derechos Reales, a" 1065) y que defiende Rezzmco iEntuaio. I, pg. 210), recordando la opinin de Machado. quie.n (Exposicin. IV. pg. 69 sobre el art. 1364) observa que la clusula de no enajenar a persona alguna constituira una vinculacin disfrazada. - Borda. Contratos, a" 295, invocando la doctrina francesa.

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mira el legislador, al ver con disfavor el estancamiento de la propiedad, pareciera que se satisfacieran mejor declarando que no existe responsabilidad alguna en caso de enajenacin, y que, por lo tanto, tampoco se debe multa alguna si se la pact (art. 666 in fine). Pese a cales atractivos, nos pronunciamos en contra de esta tesis, y nos decidimos por la anterior. e") A nuestro juicio, tienen razn quienes afirman que la clusula de no enajenar a persona alguna, nula como modificacin real, vale como vinculacin personal. Partimos de la base de que si las partes pactaron la clusula, es de presumir que la tuvieron en cuenta en el precio, pues ella forma parte del contenido contractual. Ahora bien: pactada la clusula slo cabe una de estas dos posibilidades: o nula es la clusula, o nulo es el contrato ntegro. Descartemos la posibilidad de que sea nulo el contrato ntegro, pues todos estn ele acuerdo en que lo nico nulo es la clusula.' 5 As lo pensamos (salvo que la clusula haya sido colocada no in obligatione sino sub conditione). Pero si esto es as, admitida la nulidad parcial, queda todava por ver si ella es plena o efecta! (supra, 34, V, 3). A nosotros nos parece que una nulidad efectual (el pacto, nulo como afectacin real, vale -principio de conversin- como vinculacin personal) es ms respetuosa de la voluntad de las partes, al darse al vendedor, con los daos y perjuicios, un equivalente suficiente. Claro est que estos daos debern ser probados, y por esta va en gran nmero de casos se llegar en la prctica a que ning-na indemnizacin ser debida; pero si se hubiera pactado una clusula penal, habra que estar a ella como prenjadora de daos, sin perjuicio de la posibilidad de morigeracin que acuerda el art. 656. prrafo segundo. Distinto sera el caso en el que las partes en lugar de un pacto de no enajenar hubieran previsto que la enajenacin que verificara el adquirente funcionara como condicin resolutoria, pues entonces se manifestara una clara voluntad
1

Borda, Contratos, a" 295.

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de no aceptar la conversin querida por la ley; en tal caso, siendo la condicin nula, anulara el contrato ntegro (art. 530 y doct. del art. 526). No habra aqu una clusula de no enajenar que es la encarada por el art. 1364, sino una condicin resolutoria prohibida. 4. Clusula de no enajenar a persona determinada Est permitida (art. 1364, segunda parte). Una persona est determinada cuando est nominativamente designada (v.g.: Pedro Fernndez), o cuando se da una descripcin que slo a ella conviene (v.g.: el padre de Pedro Fernndez, o la persona que actualmente es Presidente de tal institucin). Las personas determinadas pueden ser una o varias, con tal que cada una est suficientemente individualizada. Sobre los efectos de esta clusula se han sustentado dos tesis: a) Piensan unos que la clusula slo tiene este efecto: si el adquirente enajena, est obligado a indemnizar a su vendedor, pero la enajenacin hecha ser vlida. 4 b) Ensean otros que la clusula impide enajenar, y que en consecuencia la enajenacin misma ser invlida. 3 Esta es la tesis que nos parece correcta. La ley valida, permite la clusula. Y qu es lo que la clusula dice?: que queda prohibido enajenar a persona determinada. Obsrvese que con la tesis indicada sub a (que rechazamos) lo que en realidad se hace es invalidar la clusula y convertirla en otra distinta, pues lo que se auiso como prohibicin de enajenar, se lo convierte en obligacin de indemn4 Ensean esta tesis, Rezznico (Estadio, I, pg. 210) siguiendo a Machado [Explicacin, IV, 389). Pero a nosotros nos parece que por lo menos para el sistema de estos autores, hay una contradiccin en el pensamiento, pues si ellos ensean que la clusula de inenajenabilidad a persona alguna no impide la enajenacin y slo obliga a indemnizar (vase nota 1) no pueden predicar exactamente lo mismo para la de no enajenar a persona determinada, pues entonces entre ambas no habra diferencia. Es verdad que estos autores autorizan la reivindicacin del vendedor cuando la prohibicin de no enajenar a persona determinada ha sido estipulada como condicin resolutoria, pero entonces lo que aplican es el rgimen de la condicin y no el de la clusula. 5 Borda, Contratos, a" 296.

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zar. Sinceramente no advertimos cmo pueda anularse una clusula que la ley permite, pues slo anulndola es posible pasar a la etapa siguiente de conversin en una clusula distinta... Pensamos que una conversin del tipo de la prevista por el art. 2612 slo es aplicable a las clusulas vedadas; para las permitidas, no cabe ninguna conversin, sino la directa aplicacin de lo pactado. Y lo pactado no fue una obligacin de indemnizar, sino una prohibicin de enajenar. Claro est que en esto habr que distinguir segn que se trate de muebles o de inmuebles, pues para los primeros entrar a regir la norma del art. 2412, en cuyo caso cuando no se pueda dirigir la accin contra el tercero, slo quedar la indemnizacin de. daos contra el comprador que viol la clusula. Pero no se tratar aqu de un problema de validez de la clusula referida a muebles, sino de inoponibilidad respecto al tercero que se encuentre en condiciones de invocar el art. 2412. 5. Casos especiales Nos queda a examinar una ltima hiptesis. Entre la indeterminacin total de personas que se da en la clusula de no enajenar a persona alguna, y la determinacin total que se presenta en la de no enajenar a persona o personas determinadas, hay un amplio campo intermedio. Qu decir de clusulas en que lo prohibido sea enajenar a abogados, mdicos, extranjeros, etctera? a) Por de pronto, precisemos en qu momento ya no corresponde hablar de persona determinada. Hemos dicho que una persona puede estar determinada por su nombre, o por una calidad, caracterstica, que slo a ella convenga. Hay ciertas calidades que aun conviniendo a varios, slo son aplicables a un nmero muy reducido, cuyos componentes pudo habrselos individualizado fcilmente. En tanto que la calidad que se invoca slo constituya un modo cmodo de designarlos (como si se dijera "los hijos de Pedro Fernndez"), nos parece que todava nos mantenemos en el terreno de las personas determinadas. La clusula de inenajenabilidad es pronunciada con referencia no a la calidad, sino a las personas que se identifican por dicha calidad.

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b) Pero desde que se saie de ese crculo reducido, y la prohibicin se pronuncia no con referencia a ciertas personas que tienen tal calidad, sino, por as decirlo, contra la calidad misma, de tal modo que se pretende que no se enajene a ninguna de las que la tengan, quienesquiera que ellas sean, nos parece que ya no cabe hablar de una clusula de no enajenar a persona determinada. Distinguir ambas hiptesis constituir un delicado problema de interpretacin. Ahora, en cuanto al rgimen que debe aplicarse a estas hiptesis en que lo prohibido no es enajenar a persona determinada, sino a v a n a s indeterminadas, o mejor, no suficientemente determinadas, nos parece que.es el mismo que el de la clusula de no enajenar a persona alguna, pues l, segn hemos visto, no constituye una excepcin, sino la aplicacin del rgimen general. fl. Compraventas a distancia Las compraventas que se verifican utilizando el transporte martimo, dieron lugar a la adopcin de una sene de clusulas cuyo contenido fue siendo fijado por el uso y la prctica de los negocios, y finalmente sintetizado ya en expresiones, ya en siglas convencionales como las conocidas CIF y FOB. Ei fenmeno pas a las hiptesis en las que se utilizan medios ele transporte terrestre y areo. 1. Generalidades Las citadas clusulas y las distintas variantes son estudiadas principalmente por los comercialistas 5 y han sido ob'' Enere las obras que hemos compulsado, la de Sergio Le Pera (Compraventa a ciis:anc:.a), es i?, que examina mayor nmero de clusulas. Fernndez (Cdigo de Comercio, a.-ts. 450 a 579, a propsito de as ventas martimas) trae referencias doctrinales y jurisprudenciales, y entre otras clusulas, un estudio particularmente detenido de la venta CIF. intensos son los desarrollos que verifica C R. Obai, en las voces "Clusula CIF." y "Clusula FOB") en Enciclopedia Jurdica Omeba. Vase tambin: Fernndez Madrid y otros. Cdigo de Comercio, II, pgs. 313/5; Rizzi, en Ledesma-Zapata y colaboradores, negocios y comercializacin internacional, cap.IO.

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jeto incluso de definiciones por organismos internacionales.' Poco se han ocupado de ellas los civilistas, 8 lo que, desde luego, se explica en aquellos pases donde, como en el nuestro, el Derecho Civil y el Comercial permanecen como ramas distintas, aunque bueno es sealar que las definiciones internacionales de estas clusulas se despreocupan del problema de que la compraventa sea civil o comercial segn un determinado Derecho nacional. 9 Dado el carcter de esta obra slo daremos breves referencias, dejando a los comercialistas el estudio en profundidad, el que ofrece -en aspectos de detalle ciertos problemas, dada la diferencia de usos entre los europeos y los estadounidenses. 10 2. El lugar de entrega Es fundamental determinar dnde debe entregarse la cosa. Por un lado, como ios gastos de entrega son a cargo del vendedor (supra, 52, IV) y los de recepcin a cargo del comprador '-supra, 53, II) no es lo mismo, v.g., contratar como lugar de entrega el puerto de embarque que el de destino (y dentro de cualquiera de ellos, el muelle, el barco mismo, o un lugar distinto), pues los gastos del transporte 'incluidos los de guinche, gra, en su caso) hasta el lugar de entrega 'salvo estipulacin en contrario) corren por cuenta del vendedor, y, segn cual sea el lugar de entrega, quedan tambin a cargo de l los derechos de exportacin e incluso los de importacin.

' Le Pera iop. cit.) examina las contenidas en ncoterras 1953, !as Xevised American Foreign Trade Defmitions 1941, las de a versin 1962 del "Uniform Commercial Code", y las "Condiciones generales para la entrega de bienes muebles de ios pases socialistas del Comecon" (1958). Fernndez (edicin 1943} tiene en cuenta las regias de Varsovia de 192S y ios usos de Estados Unidos reconocidos como vigentes por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en 1920. Obal, al tratar de la clusula C1F. (loe. cit.) transcribe ias reglas de Varsovia-Oxford de 19-32, y a! examinar ia clusula FOB iioc. cit.) verifica una sntesis de los usos aceptados por la Cmara de Comercio de Estados Unidos y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Rizzi (tur., cit.) parte de las Incoterms con las modificaciones introducidas en 1990. " Borda trae una breve referencia (Contratos, aa 439). Entre los civilistas europeos, vase De Page, Traite, IV, nms. 285 y siguientes. 9 Le Pera, Compraventa a distancia, pg. 20. "- Sobre esto y ias clusulas que siguen: Le Pera. op. cit.

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Por el otro, del lugar de entrega va a depender el tema de los riesgos,11 considerndose que ellos pasan al comprador a partir de la colocacin en el lugar de entrega. Hasta entonces corren a cargo del vendedor, y al comprador le es indiferente el que se haya contratado o no un seguro, cuestin que en cambio le interesa, en cuanto se trate de cubrir los riesgos posteriores a la entrega durante el transporte previsto surgiendo entonces el problema de determinar si el vendedor est obligado a asegurar la mercadera y a pagar el seguro (como incluido en el precio) o slo a contratarlo, quedando el pago a cargo del comprador (que podr o no -segn lo convenido- deducirlo del precio que debe abonar), o .a ninguno de ambos aspectos que quedan totalmente por cuenta del comprador. a) En la venta "franco fbrica", en la ex vuorks, o ex factory, ex mili, ex plantaton, ex warehouse, el lugar de entrega es la fbrica, instalacin, depsito, establecimiento, del vendedor. 12 Las mercaderas viajan a partir de entonces a riesgo del comprador, quien carga con los gastos de seguro y transporte, r b) En las clusulas FOR (siglas de '"Free on rail") y FOT (siglas de "Free on truck"), la mercadera es entregada en el punto de partida sobre vagn o ferrocarril, o en la estacin bajo custodia del ferrocarril. 14 Desde la fbrica hasta el citado lugar de entrega, los riesgos y gastos son a cargo del vendedor, y en adelante a cargo del comprador. c) En las ventas bajo clusula FAS (siglas de free alongside ship: libre al costado del barco, o franco al costado del barco) la mercadera es colocada en el muelle del puerto de embarque al costado del buque (y al alcance de los aparejos de carga, segn los usos estadounidenses) quedando a partir de entonces los riesgos a cargo del comprador, y los gastos de transporte, como del seguro que se contratare.

Ll Que en estas clusulas es independiente del problema de la transferencia de la propiedad: Fernndez, op. cit., II, pg. 331. L - Fernndez, op. cit, II, pg. 361; Le Pera, op. cit., pg. 59. 13 Fernndez, op. cit., II, pg. 341; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 3438. 14 Le Pera, op. cit, pgs. 60/1.

61. O t r a s clusulas y aspectos

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d) En la clusula FOB (siglas de free on board: franco, es decir, libre a bordo), la mercadera es tambin puesta en el puerto de embarque, pero no sobre muelle (como en la FAS), sino sobre el barco mismo, quedando los riesgos a cargo del comprador al pasar las mercaderas la barandilla del buque, y corriendo a partir de entonces los gastos 15 tanto de seguro como de transporte. Se ha sealado 16 que los usos estadounidenses no coinciden con los europeos en cuanto a esta clusula. En el pas del Norte la clusula FOB asume una gran ambigedad, lo que obliga a mayores especificaciones. Por un lado, es utilizada no slo para el transporte martimo, sino tambin para el terrestre y areo, por lo que es preciso indicar el medio de transporte a utilizar, estipulando v.g. FOB (vessel) o FOB {railway); por el otro, mientras en los usos europeos la clusula FOB supone la entrega a bordo en el lugar de embarque, la FOB norteamericana sirve no slo para esa hiptesis, sino tambin para aquella en que la mercadera ser entregada a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino, con lo cual hasta ese momento corren a cargo del vendedor tanto los riesgos como los gastos de seguro y transporte, y la clusula FOB cumple el papel de la "ex ship" de los pases europeos. 1 ' e) En la clusula C&F (costo y flete), la mercadera es tambin puesta (como en la FOB europea) a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador, pero el vendedor debe contratar y pagar el transporte, quedando por lo tanto el flete absorbido por el precio. ) La clusula CIF (siglas de "cost, insurance, freight": costo, seguro, flete), conocida en Francia como CAF [cot, assurance, fret), marca un paso ms favorable al comprador con relacin a la C&F. Como en la FOB europea y en la C&F la mercadera es entregada a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador; pero el vendedor
15 Le Pera, op. cit., pg. 68. Para nuestra jurisprudencia sobre ia clusula FOB: Digesto Jurdico, voz "Compraventa", nms. 3428 a 3438. 16 Le Pera, op. cit., pgs. 63 y siguientes. 11 Le Pera, op. cit., pg. 65.

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carga no slo con los gastos de transporte (como en la C&F) sino tambin con el pago del seguro. De all el nombre de la clusula, indicativo 15 de que en el precio (costo) van incluidos los gastos de seguro (Insurance) y transporte (freight). g) Las clusulas "ex ship" y "ex quay" marcan un punto de entrega todava ms alejado de la factora del vendedor. En la "ex ship" la entrega se hace a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino; en la "ex quay" en el muelle del puerto de destino. La "ex quay" puede ser "duty paid", o bien "duties on buyer's account", pagando el vendedor en el pnmer caso los derechos de importacin, y no as en el segundo. 19 h) Ms alejado todava es el punto de entrega en la clusula "franco domicilio", donde la cosa debe ser entregada en el domicilio del comprador. 20 i; Para el transporte que no es martimo se usan las clusulas "flete pago" (con transporte a cargo del vendedor y riesgos a cargo del comprador a partir de la entrega al tercero transportista), "entregado en frontera" y "entregado en lugar ce destino".- 1 j) Las clusulas "landed" ('indicadora de que el flete abarca los gastos de descarga) y la "cieared and customs paid" 'nacionalidad y derechos aduaneros pagos) pueden ser adicionadas a la C&F y a la CI'" 2 II. Pacto de no concurrencia El pacto de no concurrencia, o de no competir, o de no restablecimiento, puede constituir, ya una clusula natural, ya una clusula accidental del contrato, y dar materia, incluso, a un contrato autnomo. Su validez y efectos presenta, en los dos ltimos casos, algunos problemas.
li De Page, Traite, IV, rv> 236. Para a jurisprudencia sobre ve a cas CF: Degesto -Jurdico, voz "compraventa", nms. 3409 a 3427. 19 Le Pera, op. cit.. pg. 73. 20 De Page. Traite, IV, n 2S8. 21 Le Pera. op. cit., pgs. 74/5. 22 Le Pera, op. cu., pes. 94/5.

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1. Como clusula natural En ciertos casos, el pacto de no concurrencia constituye una clusula natural del contrato. Tal lo que ocurre en el contrato de enajenacin de un fondo de comercio, que lleva implcita la obligacin del enajenante de no restablecerse. 2 3 Lo que no est claro son los lmites y el contenido de esta obligacin. 24 A nuestro entender, ella fluye naturalmente de! objeto del contrato de enajenacin de un fondo de comercio, y su medida debe establecerse (a falta de una clusula explcita que la regule), segn el principio del art. 1198. En efecto: quien adquiere un fondo de comer-cio toma en consideracin, entre otros aspectos, la clientela 20 y el enajenante debe hacer todo lo que en sus manos est para que dicha clientela quede transferida. Claro est que si se restablece antes de que dicha clientela haya quedado transferida, est incumpliendo con su obligacin, en la medida en la que tal restablecimiento implique retener parte de la clientela, o sustraerla antes ele que el nuevo titular del fondo de comercio se haya afianzado en el trato con la misma. 2. Como clusula accidental En otros casos, el jiacto de no concurrencia constituye una clusula accidental. 26 Tal lo que acontece: a) Cuando las partes, en un contrato de enajenacin, cuyo objeto por definicin (como ocurre con el fondo de comercio) abarca la clientela, deciden establecer, para la obligacin de no concurrencia, lmites distintos a los que resultan de la clusula natural. b) Cuando la enajenacin no abarque una clientela, pero se quiera, sin embargo, que el enajenante no desempee una determinada actividad.

23 Fernndez, Cdigo de Comercio, 11, pg. 81, n 50; Borda, Contratos, n 440; De Page, Traite, IV, n 309. - 4 El Cdigo Civil italiano contiene una regulacin concreta en ei art. 2557. - La ley 11.S67 en su art. 1 declara que ia 'clientela" es uno de los elementos constitutivos dei fondo de comercio. - 6 Sorda. Contratos, n 440.

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3. Como contrato autnomo En otros, el pacto de no concurrencia puede ser un contrato autnomo. Se comprende que, sin que haya enajenacin alguna, alguien puede convenir con otro que ste no entre en competencia con l, contratando una no concurrencia. 27 4. Validez Grave es el problema de determinar hasta dnde puede imponerse por pacto la obligacin de no concurrencia, que es una obligacin de no hacer: a) Ensean unos que para que la clusula sea vlida, debe estar limitada en un triple aspecto: en el tiempo, en el espacio y en el tipo de actividad. 28 Sera as, v.g. vlida una clusula de no restablecerse durante tres aos en un determinado barrio, en la actividad de farmacia. b) Contntanse otros con que la clusula tenga por lo menos dos de estas limitaciones. 29 c) Y van otros ms all, y se conforman con una cualquiera de tales limitaciones. 30 d) Por nuestra parte, pensamos que no pueden darse criterios fijos. Ya lo sugiere el hecho de que las "limitaciones" no tienen lmites fijos. As, por ejemplo, en cuanto al tiempo, un plazo de seis aos puede ser excesivo en ciertos casos, y reducido en otros, y en cuanto al lugar, el de no establecerse en toda una ciudad, puede ser razonable para algunos casos, y no en otros. A nuestro entender, hay que juzgar del pacto en su conjunto. En la medida en la que represente un inters para el estipulante, y no sea atentatorio de las buenas costumbres - a r t . 9 5 3 - 3 1 ser vlido. 5. Rgimen Su rgimen es el de las obligaciones de no hacer, arts. 632/34.
" Messineo, Manual, 154, n" 2a, in fine. - s Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78. - 9 Azma, J., La dure des contrats succesifs, n 164. M Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 82, n 51. 11 Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78.

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IV. Venta de calidad

determinada

El Cdigo dedica a esta clase de ventas el art. 1338: "Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad determinada, puede pedir el pago del precio". 1. El mtodo El texto se encuentra ubicado en el Cdigo inmediatamente despus de los arts. 1336/7 que se refieren a la venta a satisfaccin del comprador {supra, 56) y la doctrina, siguiendo el mtodo del Cdigo, trata de esta clase de venta, a continuacin de las ad gustum y a ensayo. Nosotros hemos preferido distanciar su tratamiento para evitar la natural inclinacin a vincular estos distintos tipos de venta. As, por ejemplo, se ha sostenido que tanto las ventas a satisfaccin del comprador, como las de calidad determinada, son ventas condicionales, distinguindose en que aqullas dependen de una condicin potestativa, en tanto que stas de una condicin casual. 32 Empero: a) En primer lugar, y segn vimos {supra, 56), las ventas a satisfaccin son, s, condicionales, pero la condicin no es potestativa, sino casual. La condicin no es, en efecto, ni puramente potestativa, ni siquiera simplemente tal. No es puramente potestativa, pues no consiste en un "s quiero" o declaracin equivalente, ya que la venta no depende de que quiera o no el comprador, sino de que le agrade o no, hecho en s (sin perjuicio de la dificultad probatoria) que no depende de su voluntad. Ni es la condicin simplemente potestativa, ya que el degustar no es algo que el comprador pueda o no ejecutar (doct. art. 1337).

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Borda, Contratos, a" 444.

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b) En segundo lugar, de la venta de calidad determinada no puede predicarse siempre que sea condicional, ni siquiera en el amplio sentido de que de un hecho determinado dependa la suerte del contrato. As, cuando se trata de la venta de cantidades especificando que las cosas a entregar sern de una determinada calidad, no advertimos qu de condicional pueda haber en el contrato, pues no estando en modo alguno individualizadas las cosas, ser siempre posible cumplirlo (el gnero no perece.) con cosas de la calidad especificada. Distinto sera el caso en el que el gnero estuviera ya limitada por notas distintas' a la de la calidad misma, como si se dijera "vino de la bodega del vendedor, que tiene tal calidad", pues entonces la suerte del contrato dependera de que hubiera realmente vino de esa calidad. 00 2. El laconismo Sobre las ventas de calidad determinada, poco nos dice el art. 1338, que presenta el aspecto negativo ms que el positivo: A. El aspecto negativo est en esto: que cuando las cosas se venden corno de calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no depende del arbitrio de ste el rehusar la cosa vendida. Hemos visto que la ventas a satisfaccin pueden ser ad gustum o a ensayo (supra, 56), y que en ambas hiptesis la suerte del contrato depende del arbitrio del comprador, no en el sentido de un arbitrio de voluntad, sino de satisfaccin (expresin de sentimiento). a) En las ventas ad gustum, el condicionamiento del contrato depende de una clusula natural que la ley inserta en atencin a la clase de cosas sobre las que versa. Siendo una clusula natural del contrato (y no una clusula esencial) su funcionamiento puede ser desplazado por voluntad en contrnHo. Pues bien: cuando se ha especificado la calidad, debe entenderse que ha quedado desplazada la posibilidad de degustacin con referencia a esa calidad. Pero no parece que,
-,3 Comp.: Rezznico. Estudio, pg. 126.

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por ello slo, deba quedar desplazada toda posibilidad de degustacin para expresar el agrado, si queda todava otro aspecto susceptible de la misma, segn las costumbres. b) En las ventas a ensayo, el condicionamiento depende de una clusula accidental. Claro est que con solo que las partes no incluyan esa clusula, ya queda desplazada la posibilidad de ensayo, y el contrato es puro y simple. Pero bien puede ocurrir que las partes, colocando la clusula, hayan consignado tambin la exigencia de una determinada calidad. Entonces, se advierte que subsiste la posibilidad de ensayo, pero referido a aspectos distintos a los de la calidad misma. B. En cambio, el aspecto positivo no aparece delimitado con la claridad que fuere de desear. Pues, cundo hay especificacin de "calidad"? La pregunta puede ser formulada en esta otra forma, que pone de relieve toda la problemtica de la materia: es posible imaginarse alguna venta que no tenga especificacin de alguna calidad? 8i se reflexiona ^n que en la terminologa del Cdigo hay calidades o cu ilidades) principales o accesorias, y que el tema tiene importancia para la teora del error (arts. 926 y 928), de ios vicios redhibitorios art. 2167} y del negocio sub examen ,art. 1338), se advierte toda la multiplicidad de interrogantes que pueden presentarse. De all que, bajo este aspecto, el laconismo del Cdigo, al no pronunciarse en forma positiva sobre un rgimen particular de las compraventas de calidad determinada, slo tenga el real sentido, a nuestro juicio, de una remisin a los principios generales. En la medida en que la cosa que se entrega sea de la calidad contratada, no depende del comprador el rehusarla. Y naturalmente que la prueba de que la cosa es de la calidad especificada, depende del vendedor, pues a su cargo est probar el cumplimiento. 3. Maneras de referencia a la calidad Y si decimos que el Cdigo en el aspecto positivo no tiene la claridad que fuera de desear, es porque pensamos que algo debi haber dicho sobre las distintas maneras en las que puede hacerse referencia a una calidad:

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61. Otras clusulas y aspectos

A. Tenemos, en primer lugar, una indicacin hecha directamente en el contrato, ya nombrando la calidad, ya describindola con las notas suficientes para configurarla. Si la cosa que se entrega responde a la calidad descrita, sin duda alguna que el comprador no puede rehusarse a recibirla. Pero, qu decidir si no responde a ella? No parece que pueda darse una respuesta uniforme, y que ms bien cabe distinguir casos y casos: a) Si se trata de cosas ciertas que estn presentes, entrarn a jugar las normas de anulacin por error (arts. 926 y 928), y si ellas no estn a la vista en el acto de la contratacin y no son conocidas por el comprador que se fa de la palabra del vendedor, nos parece que la no coincidencia de la cosa con la descripcin de la misma, relevante para el negocio, nos sita en realidad frente a la situacin de una cosa inexistente art. 1172).34 b) En cambio, si se trata de cosas inciertas, o de cantidades, no hay propiamente un tema de error ni de inexistencia, sino de d e t e r m i n a c i n de la m a n e r a cmo h a de cumplirse con la obligacin, segn la doctrina de les arts. 602 y 607. B. Tenemos, en segundo lugar, una indicacin per relationem, lo que acontece en la llamada venta "sobre muestras", en la que lo que est a la vista del comprador es una muestra, ejemplar o modelo. En este caso, lo que se ha contratado es la entrega de cosas que coincidan con dicha muestra. Nuevamente aqu podra hacerse distinciones, segn, por ejemplo, q u e la obligacin sea de gnero sin otra limitacin que la calidad, o de incertum ex certis, pero, en definitiva, esto slo nos conduce a aplicar los principios relativos a los tipos particulares de obligaciones, sin otra especificidad que el hecho de que la calidad ha sido indicada per relationem. A veces ello nos conducir a la nulidad del contrato (v.g.: si tratndose de un gnero limitado que se afirma en poder del vendedor,

34 Coa esto no decimos que en tal caso la venta sea condicional. Puede haber ya un tema de nulidad, ya de conditio n praesens colata (supra, 14, III).

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no coincidiera con la muestra), otras a una resolucin en virtud de pacto comisorio con posibilidad de exigir el cumplimiento en la calidad debida... c) Y tenemos, en tercer lugar, la venta sobre tipo de muestra que difiere de la anterior, slo en cuanto a la manera de hacer mencin de la calidad. Aqu no se afirma que lo a entregar ser idntico a la muestra, sino que tendr la calidad a la que corresponde el tipo de muestra. Se advierte que aqu cabe una mayor amplitud en el cumplimiento, bastando con que lo que se entregue tenga lo esencial que define la calidad a la que responde el tipo de muestra. 3 5 V. Contrato de mohatra Con el nombre de "contrato de mohatra" se designan diversas combinaciones que de un modo u otro suponen una venta, cuyo fin econmico es, en definitiva, el de concluir una operacin de mutuo. 1. Combinacin simulada Para Pothier' 6 el contrato de mohatra tena lugar cuando una persona venda a crdito una cosa, y el comprador, en el acto, o poco despus, la revenda al contado al enajenante (o a una persona imerpuesta), por una suma menor. As, por ejempo, Pedro vende a Juan una cosa por $ 10.000 a pagarse dentro de un ao, y Juan la vende a Pedro por $ 8.000 que son pagados ai contado. Se advierte que el resultado econmico es este: J u a n recibe de Pedro $ 8.000 por la reventa, y tiene que pagarle al cabo de un ao (por la compra originaria), S 10.000. Al mismo resultado se hubiera llegado

3o Para el tema de las ventas de calidad determinada: Rezznico, op. cit.; Borda, Contratos, nms., 404 y siguientes. 36 Pothier, Vente, n 38, Usure, n 88. Es el concepto que traen Troplong (Prt, n 364), Rubino (El negocio jurdico indirecto, pg. 38) y para el Derecho espaol, Fuentes Lojo en las anotaciones a Simonetto (Los contratos de crdito, pg. 337).

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si hubiera recibido en mutuo $ 8.000, debiendo restituir ese capital, ms $ 2.000 a ttulo de intereses. Juzgada la operacin desde el punto de vista jurdico, eso no pasa de ser la combinacin aparente de dos ventas en sentido contrario, para encubrir un mutuo. Se trata en definitiva de una operacin simulada, bien entendido, en cuanto las partes, ab initio, hayan perseguido ese fin de mutuo. 2. Combinacin real Pero la doctrina conoce con el nombre de "contrato de mohatra'' otras combinaciones,^' de entre las cuales la ms relevante es sta: Pedro enrega a Juan una cosa, otorgndole un poder irrevocable para venderla, quedando entendido que el precio de venta ser retenido por J u a n a ttulo de mutuo. La diferencia entre este caso y el anterior es notable. En el '"'contrato de mohatra", descrito por Pothier, hay una combinacin simulada, y Pedro conserva la cosa, en tanto que en esta nueva especie de mohatra hay una combinacin real, y Pedro, en definitiva, perder la cosa, obteniendo slo dinero.

" Vase una lisui de las distintas combinaciones en la citada obra de Simonetto.

Captulo X: Promesas y boletos de compraventa

62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa I. Generalidades No es lo mismo prometer vender que vender, como no es lo mismo prometer comprar que comprar, como en general no es lo mismo prometer celebrar un determinado contrato, que celebrarlo. 1. Remisin En su lugar (supra, 6, II) nos hemos ocupado de las promesas de contrato, es decir, de los preliminares de contrato, puntualizando que ellos son en s un contrato, pero algo distinto dei contrato definitivo. Tcanos ahora ocuparnos de esa especie particular de preliminares que son las promesas de venta, de compra y de compraventa. Y tcanos tambin ocuparnos del polmico problema de 'os boletos de compraventa. 2. Clases Los preliminares de que estamos tratando, pueden ser en su funcin de tales 1 unilaterales o bilaterales, segn que una o ambas partes se encuentren obligadas a la concertacin del contrato de compraventa.
1 Decimos en su funcin de tales, y recordando lo que en su lugar expusimos {supra, 6, [I, 2), nos explicamos: a) todo preliminar, en cuanto es un contrato, es por ello mismo un acto jurdico bilateral, y lo es siempre; b) ei preliminar, en su funcin de tal, puede ser unilateral o bilateral, segn que una o entrambas partes se encuentren obligadas a la concertacin del contrato definitivo; c el preliminar unilateral, puede ser auditoriamente bilateral, cuando la parte que no est obligada a la concertacin de! futuro contrato asume, sin embargo, una obligacin distinta, como por ejemplo, la de pagar un precio por la prerrogativa que se le concede.

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S62. Promesas unilateralesy bilaterales de compraventa

Genricamente suele designrselos como promesas de venta, pero en realidad, con esta expresin, equvoca en s, 2 se designa a tres entidades: la promesa de venta (en sentido especfico), la promesa de compra y la promesa de compraventa: a) La promesa de venta es preliminar unilateral. Por ella una de las partes se obliga a vender; la otra no se obliga a comprar. 3 b) La promesa de compra es preliminar unilateral. Aqu, una de las partos se obliga a comprar, pero la otra no se obliga a vender. c) La promesa de compraventa es preliminar bilateral. Aqu, ambas partes se encuentran obligadas a la concertacin de la compraventa, es decir, la una a vender y la otra a comprar. 3. Mtodo de este captulo En este prrafo nos ocuparemos de los preliminares tanto unilaterales como bilaterales, dejando para los subsiguientes el arduo problema de los boletos de compraventa inmobiliarios y de los regmenes particulares que existen sobre los mismos. Como advertencia general, cabe observar que entramos en un terreno altamente polmico, donde prcticamente se han sostenido las tesis ms dispares. Tena razn Vlez cuando en la nota al art. 1148 hablaba de las "innumerables cuestiones sobre promesas de venta y otros contratos". 4. Distincin entre preliminar y compraventa Antes de entrar en materia, dejamos sentado que, a nuestro entender, debe establecerse una radical y ntida distincin

- Sobre la equivocdad del trmino "promesa": supra, 9, III, 2. En general los autores se preocupan de observar que con la expresin "promesa de venta" se pueden designar por lo menos estas dos entidades: a) la oferta que hace el vendedor, y que an no ha sido aceptada; b) un contrato al que se denomina "promesa de venta". Glaro est que en este captulo loque nos interesa es esta segunda acepcin, pues examinaremos la promesa que es contrato. Comp.: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n 2067; Borda, Contratos, n 445; Rezznico, Estudio, I. pg. 269, nota 2; Marcada, Explicatwn, sobre el art. 1589. 3 Pero puede obligarse a algo distinto (supra, aqu, nota 1).

62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

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entre las promesas (preliminares) de que estamos hablando, y el contrato de compraventa: a) Cuando se celebra el contrato de compraventa, es decir, cuando alguien vende y alguien compra, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa, y el comprador a pagar el precio. De la compraventa surgen obligaciones de dar. b) De los preliminares, en cambio, en su funcin de tales, no surgen obligaciones de dar, sino una (.en los unilaterales) o dos (en los bilaterales) obligaciones de hacer. 5. Distincin entre preliminar y opcin Remitimos a" nuestros desarrollos en 163, IV, donde analizaremos ia opcin de compra en el contrato de leasing. II. La promesa de venta La promesa de venta es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto asumir el papel de vendedor. 1. Valor Hay quienes han negado todo valor a la promesa de venta. 4 Pero esa opinin no ha tenido xito, prevaleciendo la que le acuerda eficacia jurdica. Nosotros apoyamos la tesis que afirma que la promesa de venta tiene valor. Para llegar a tal conclusin nos basta con la doctrina que dimana de los arts. 1148, 1197 y 1324, inc. 2. 2. Naturaleza jurdica Admitida la validez de la promesa de venta, corresponde determinar su naturaleza jurdica. Sobre esto se han propuesto diversas tesis, y el decidirse por una de ellas tiene una importancia fundamental, pues
4 Merlin (citado por Baudry-Lacantmerie et Saignat, De la Vente, a" 62); vase sobre esta teora: Giorg, Teora de las Obligaciones, III, n" 148, nota 4.

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62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

de la que se adopte depender la respuesta a ms de un interrogante, en punto a requisitos y a rgimen. A continuacin examinaremos esas diversas tesis, a las que por darles un nombre que permita identificarlas, denominaremos as: de la compraventa condicional, de la transformacin, del contrato oferta, del preliminar imperfecto y del preliminar perfecto. Para poder comparar estas tesis, pongamos de manifiesto que todos estn de acuerdo en dos cosas. He_aqu la primera: que la promesa de que estamos hablando 0 es un contrato, y requiere por lo tanto las declaraciones de voluntad de ambas partes, emitiendo una declaracin el promitente, y otra el promisario. He aqu la segunda: que para que la promesa llegue a su feliz trmino, har falta luego una segunda declaracin del promisario. Pero estando de acuerdo todas las tesis en eso, ya no lo estn en esto otro: cul es el sentido de la segunda declaracin cie promisario?, y basta con esa segunda declaracin o hace falta algo ms y, en particular, una declaracin del promitente? 3. Teora de la compraventa condicional Creen unos que la promesa de venta es un contrato de compraventa sujeto a la condicin suspensiva de que el comprador quiera aprovecharse del misino.'0 Segn esta tesis, el mecanismo sera el siguiente: en un primer momento, se verifican las declaraciones de vendedor

1 A nuestro juicio, =oo jugando con la equivocidad de los vocablos i.su.pra. aqu, su:i .-'.oca '.'.) puede comprenderse que Spota. Contrato*, n 754, adems de i;i promesa nue es contrato, hable de una promesa que es acto jurdico unilateral, conceptuando tai a que adviene a raz de una oferta irrevocable. - Mourion, Larornbire, Coltnet de Santerre, Huc, citados por Baudry-Lacanciaerie et -S.-gnat, D-: a Vente, a3 84, nota 2. Segn Giorg (Teora de las Obligaciones, n ' 149 i. Alejandro, Locino, -Jasn, Zario, Gruido, Papa y Tiraqueo a igualaron a a condicional o a trmino; no se nos alcanza qu es lo que ha querido decir exactamente e ilustre autor, pues claro est que no es lo mismo una venta condicional que una a trmino, por lo que no es lo mismo equiparar la promesa de venta, ya a una. ya a otra: presumiblemente ios citados o se dividen en dos grupos, o formulan distingos -egn. la clase de promesa.

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y comprador, sujetando la compraventa a la condicin de que el comprador adems de la primera declaracin verifique una ulterior y segunda declaracin, manifestando querer aprovecharse de la compraventa. Si el comprador no verifica esa segunda declaracin, la condicin falla; si la verifica, la condicin se cumple, con efecto retroactivo al da en el que la promesa se verific. A nuestro modo de ver, contra esta tesis pueden formularse tres objeciones: a) Asimila indebidamente la promesa unilateral de venta con la compraventa, ya que, cumplida la condicin, da a la promesa los efectos del contrato de compraventa, consistentes en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio.' En su lugar veremos Unfra, aqu, IV) que muchos asimilan la promesa bilateral a la compraventa. Sin embargo, la mayora de los que verifican esa asimilacin, se niegan a verificar idntica equiparacin entre la promesa unilateral vque es de la que estamos tratando) y la compraventa. iNhsotros, que rechazamos la asimilacin para la bilateral, a brtion, y con doble razn lo hacemos para la unilateral. No es lo mismo prometer vender que vender. Pensamos que esa pretendida asimilacin debe ser inmediata y enrgicamente rechazada, porque borra la distincin entre contrato preliminar y definitivo, y, en consecuencia, desconoce y cercena el principio de la autonoma privada. b) Desconoce la sustancia de la condicin, que es impotente para dar vida a lo eme nunca existi ni siquiera como condicional. En efecto: si partimos de la base de que en la promesa unilateral slo el "vendedor" est obligado sub conditione, no vemos cmo, despus del cumplimiento de la condicin, pueda estar obligado mcondicionadamente no slo el "vendedor" sino tambin el '"comprador". Pues, o el "comprador" no estaba obligado originariamente sub conditwne y, en consecuencia, mal puede estarlo cles-

' Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a' 64.

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pues incondicionadamente, o ya lo estaba sub conditwne, y entonces la promesa no era unilateral. c) En realidad, con esta tesis se nos est diciendo que lo que se llama promesa unilateral, no es otra cosa que una promesa bilateral bajo condicin potestativa de una sola de las partes, 9 promesa bilateral que, equivaliendo a la compraventa, permite el juego de los principios apuntados. Pero, aparte de que hemos rechazado la sealada asimilacin entre la promesa bilateral y la compraventa, nos parece que esta tesis le quita a la promesa unilateral una de las utilidades prcticas en nuestro sistema. En efecto: si la promesa de venta fuera una compraventa condicional, habra que aplicarle total y completamente el rgimen del contrato de compraventa, con lo cual se privara a las promesas unilaterales de gran parte de su inters. No sera as vlida una promesa de venta de cosa ajena, y cuando la compraventa fuera formal, la promesa de venta debera sujetarse al mismo rgimen de forma. 4. Teora de la transformacin Segn ella, cuando el promisario expresa su voluntad de aprovecharse de la promesa, por ese solo hecho promete comprar, con lo que la promesa unilateral se transforma en bilateral, y equivaliendo la bilateral a la compraventa, surgen los efectos propios de sta. 10 Si se compara esta teora con la de la compraventa condicional, se advierten grandes puntos de contacto, pues en definitiva una vez hecha la declaracin por el promisario de querer aprovecharse de la promesa, ambas partes estn obligadas como en la compraventa. La diferencia residira en que en la teora de la compraventa condicional, se producira (en virtud del cumplimiento retroactivo de la condicin) un efecto retroactivo, que en la tesis de la transformacin falta. No aceptamos esta teora porque:
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 64. Sobre el problema de determinar si es posible una condicin potestativa en los contratos bilaterales: Busso, Cdigo Ciuil Anotado, sobre el art. 542, n 31. 10 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 66.
9 s

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a) Pretender que la promesa unilateral se transforme en bilateral en virtud de la segunda declaracin del promisario, constituye un exceso. En efecto: el promitente se ha obligado a vender, y el promisario no se ha obligado a comprar. En consecuencia, el promisario tiene un crdito, y del hecho de que exija su pago, que requiera ai promitente que cumpla y que venda, no puede seguirse que se obligue a comprar, porque para que l quede obligado, no bastara con que diga que quiere obligarse, sino que hara falta que esa declaracin de voluntad sea aceptada por la otra parte. b) Suponer que la promesa unilateral, una vez transformada en bilateral (transformacin que de por s ya hemos negado), equivalga a la compraventa, es caer en la doctrina de la asimilacin que hemos objetado como cercenante de la autonoma privada supra, aqu, 3, a). c) Al desembocar esta doctrina en la equivalencia con la compraventa, se hace pasible de la misma objecin que la de la compraventa condicional: en nuestro Derecho, la promesa pierde gran parte de su inters (supra, 3, c). 5. Teora del contrato-oferta Esta tesis presenta - a nuestro juicio- sus notables ventajas respecto a la anterior. Parte de la base de que la promesa es una oferta de venta que ha quedado fijada contractualmente en virtud de la primera aceptacin del comprador, tornndose irrevocable y sobreviviendo a la incapacidad y a la muerte del ofertante, de tal manera que la segunda aceptacin que verifica el comprador, concluye el contrato de compraventa. 11 Entre esta teora y la anterior, media esta diferencia: aqu no hay transformacin, sino integracin. Pero, en definitiva, presenta el mismo inconveniente, pues con la segunda aceptacin entiende formado el contrato de compraventa, con lo cual la promesa pierde gran parte de su inters prctico (supra, 3, c).
u Pensamos que dentro de esta doctrina puede adscribirse la opinin de Borda, en Contratos, nms. 445 y siguientes.

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6. Teora del preliminar imperfecto Segn sta, la promesa de venta es un preliminar distinto de la compraventa. Con la segunda declaracin que verifica el promisario no se llega a la compraventa (como, en cambio, de un modo u otro se llega segn las teoras anteriores), pues es preciso que el promitente verifique la declaracin de venta, cumpliendo con el compromiso asumido, que es vender. Pero esta tesis, habiendo adoptado ese punto de partida, rehusa llegar a sus ltimas consecuencias, y en el caso de que el promitente no cumpla con su promesa, y no emita la declaracin de venta, slo acuerda ai promisano el derecho de recta mar daos y perjuicios. Afirma que la obligacin asumida por el promitente, al consistir en vender implica la realizacin de un hecho personal que no puede ser coactivamente provocado, porque nemo potest praecise ad factum. Declara en consecuencia incoercible la ejecucin en especie de la obligacin asumida por el promitente, y la reemplaza por el equivalente de daos y perjuicios.1-'' No aceptamos esta tesis. Correcto su punto de p rtida, nos parece inaceptable la mutilacin que se verifica de las consecuencias. 7. Teora del preliminar perfecto Esta es la tesis que aceptamos. Toma el mismo punto de partida que la del preliminar imperfecto, pero lo lleva hasta sus ltimas consecuencias, dndole al promisano algo ms intenso que los daos y perjuicios, y acordndole la posibilidad de exigir el cumplimiento preciso. El promitente se oblig a contratar. Contrate entonces, y pueda ser condenado a ello por el juez, y si an es renuente, precdase a la ejecucin por otro, del mismo modo que ello es posible en los preliminares bilaterales. i 3
!

Ensearon esta tesis, Decio, Imola, Saliceto, Rimina, Marsi, Angelo y Cepoa (segn Giorgi, Obligaciones. III, n J 149). li Wayar E. C , Compraventa y permuta, 371, comentando esta afirmacin nuestra, expresa: "Nos preguntamos: si el promisano que acepta la promesa puede exisrir el cumplimiento exacto, incluso acudir a la ejecucin forzada, qu diferencia

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8. Requisitos y rgimen La respuesta a este punto depende de la naturaleza jurdica que se asigne a la promesa de venta. Para nosotros, que entendemos que es un preliminar unilateral, he aqu los principios: a) El preliminar unilateral no requiere ninguna forma especial, aun cuando se refiera a una compraventa formal. En efecto: si en nuestro sistema, el preliminar bilateral es no formal, a fortiori lo es ei unilateral. Tampoco la segunda declaracin que verifica el promisario manifestando querer aprovecharse de la promesa est sujeta a forma alguna. Ello es as porque esa declaracin no es una declaracin de compra, sino simplemente la exigencia que el promisario verifica como cualquier otro acreedor- a fin de que el promitente cumpla. Pero cuando se concierte el contrato definitivo, naturalmente que tanto ia declaracin que haga el comprador como la que verifique el vendedor, debern sujetarse a la forma del art. 1184 cuando se trate de una compraventa inmobiliaria. b) En lo que atae al contenido, la promesa de venta debe contener la descripcin del hacer al que se obliga el promitente, lo que supone las enunciaciones esenciales de la compraventa prevista (cloct. art. 1143; supra, 9). Obsrvese bien: no se trata de que el promitente se obligue a transferidla propiedad de la cosa por tal precio, sino que se obligue a celebrar un contrato del cual surgirn tales obligaciones. Pero para describir el facer al que se obliga (celebrar la venta), ser preciso proporcionar la descripcin de la com-

existe entre el preliminar y el definitivo? Luego de esa pregunta, y refirindose siempre a la promesa unilateral, en ei J3S0 expresa su opinin, dividiendo ei icer en dos etapas, y concluyendo -si no io hemos desinterpretado- adoptando la que hemos denominado teora de ia Transformacin isitprn en el texto, sub 4). En !o que iiane a la teora adoptada por Wayar, siendo la de la transformacin, nada tenemos que agregar a lo que ya dijramos sub 4. En cuanto a la pregunta que formula can relacin a nuestra tesis, contestamos: a) Existe -por de pronto la diferencia fundamental que media entre un contrato en que slo una de las partes se obliga la promesa unilateral en su funcin de tal! y un contrato bilateralmente creditono 'la pretendida compraventa): b No es lo mismo una ejecucin dirigida a que se celebre ei contrato de compraventa, a una que apunta a que se entregue la cosa.

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praventa, y, por lo tanto, hablar de la cosa y el precio previstos, como de las dems clusulas que se tienen en vista. c) El promitente debe tener la misma capacidad que se exige al vendedor. Mal podra prometer vender quien no pudiera actualmente vender. Equivaldra a una burla de la razn por la que la ley establece una incapacidad. De all que cuando el menor emancipado necesite licencia judicial para vender, la requerir tambin para poder prometer vender. Cuando la ley establece una incompatibilidad para el contrato definitivo {supra, 15, I, 2), debe entenderse que ella rige tambin para el preliminar. d) Si la ley hubiera exigido una especial capacidad para comprar, habra que concluir que ella no sera necesaria para asumir la posicin de promisario, pues ste ni compra ni promete comprar. Pero realmente, como no hay una especial capacidad para la compra (supra, 45, I, 2), el tema carece de inters.-" 4 e) De la promesa de venta surge una obligacin a cargo del promitente. El crdito que tiene el promisario es cesible, segn la regla general del art. 1444. 1D f) Se ha preguntado cunto tiempo dura la promesa de venta. Ea algunos sistemas, se ha fijado un plazo especial. 16 Pero all, como en nuestz'0 Cdigo, donde no lo hay, cul ser la duracin? La cuestin se encuentra ntimamente ligada con la de la naturaleza jurdica. Para quienes piensan que la promesa de venta es un contrato-oferta, resulta lgico acudir a la fijacin de un plazo por el juez, a fin de que el promitente no se encuentre ligado indefinidamente. Al juez corresponder en consecuencia de14 El tema podra presentar en cambio inters cuando se tratara de juzgar del alcance de los poderes de representacin, pues puede darse la hiptesis de que alguien no est facultado para comprar, y s para aceptar una promesa unilateral de venta. Comp.: Borda, Contratos, n" 446. 15 Comp.: Borda, Contratos, n" 449. 15 Art. 1094 del Anteproyecto de 1954, que cita como antecedentes el art. 903 del Proyecto de 1936, y el art. 1429 del Anteproyecto de Bibiloni, habiendo adoptado el plazo de dos aos del Cdigo peruano. Vase: Borda, Contratos, n 447.

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terminar en qu plazo debe producirse la "aceptacin" por el promisario, so pena de que caduque la promesa. 17 Pero nosotros, que pensamos que de la promesa surge una obligacin de hacer, entendemos que corresponde aplicar directamente los principios que rigen la prescripcin {supra, 8, IV, 3). 9. Comparacin con el pacto de preferencia Muchos autores, 1 ' 3 al hablar de la promesa de venta, ejemplifican como caso tpico con el pacto de preferencia. Hay sin duda analogas, pero las diferencias son ntidas. Remitimos a lo dicho en 6, II, 1, d. III. La promesa de compra La promesa de compra es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto, asumir el papel de comprador. Bien se advierte que la promesa de compra constituye, por as decirio, la contrapartida de la de venta. 19 Mientras en la de venta, quien se obliga es el futuro vendedor, en la de compra, quien se obliga a celebrar el contrato es el futuro comprador. En consecuencia, mutatis mutandi, es aplicable a este preliminar unilateral todo lo que se ha dicho sobre la promesa de venta. IV. Promesas de compraventa Despus de lo dicho, pocas palabras debieran bastar para examinar el tema de las promesas de compraventa, donde ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato defin -

17 18 19

Borda, Contratos, a" 447. Borda, Contratos, n" 445. Borda, Contratos, a" 453.

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tivo, es decir, tanto el futuro vendedor (lo mismo que en la promesa de venta) como el futuro comprador (lo mismp que en la promesa de compra). En sntesis: la promesa de compraventa es un preliminar bilateral de compraventa. Pero es precisamente aqu donde la pugna de las doctrinas encontradas llega a su punto lgido, y donde casi prcticamente todas las tesis han sido sostenidas.
1. olor

Comencemos con el examen de este problema, que es decisivo para todo lo que seguir. La pregunta es la siguiente: La promesa bilateral de compraventa es algo distinto de la compraventa o es lo mismo? a) Hay quienes se pronuncian por la igualdad total sosteniendo que es lo mismo un contrato en el que las partes hablan de "prometer vender" y "prometer comprar''', que uno en el que hablan de "vender" y comprar. 2 0 Para comprender esta tesis,, debemos distinguir el aspecto conceptual del positivo y del prctico. Comencemos con el aspecto conceptual. Es lo mismo obligarse que obligarse a obligarse, contratar que prometer contratar? Evidentemente que no. Ya hemos puesto de relieve que no es lo mismo vender que prometer vender, y como la misma distincin puede establecerse entre el comprar y el prometer comprar, va de suyo que sumando ambos aspectos, llegamos a La conclusin de que conceptualmente puede establecerse una distincin entre la promesa bilateral y la comoraventa. Para ser grficos, y saliendo ya del Derecho contractual, podemos dar este interrogante paralelo: es lo mismo contraer matrimonio que prometer cor "aerlo?, o, en otros trminos, son la misma cosa los esponsales que el matrimonio':' Quienes con-

-''' '-Vivar, Cririprawaira y permuta, 3S-5, combate la distincin conceptual y afirma: a silo replicamos: en nuestro derecho, basado en la teora del ttulo y el modo, es lo mismo 'vender que prometer vender', pues quien vende se obliga a hacerlo, que es prcticamente lo mismo que 'prometer vender'". Nosotros pensamos, partiendo de la misma teora dei ttulo y el modo, que quien vT.de no promete vender, sino que promete hacer tradicin, pues vender, ya vendi, mientras que por venta se entienda un negocio que es obligatorio...

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testen negativamente a este segundo interrogante -como sin duda lo h a r n - no creemos que en justicia puedan asombrarse de que nosotros contestemos tambin negativamente al primer interrogante. Y se advierte que, habindonos situado exclusivamente en el terreno conceptual, no puede impugnarse el ejemplo dado con el argumento de que los esponsales carecen de valor en nuestro Derecho. Pero para que la distincin conceptual valga la pena de ser establecida, hace falta lijarse en un determinado Derecho positivo. Despus de todo, podemos imaginarnos sistemas de Derecho en que la distincin no exista, y que se declare por ejemplo que es exactamente lo mismo prometer celebrar un acto jurdico, que celebrarlo. Podremos quiz no compartir el criterio de ese sistema de Derecho que niega eficacia a la voluntad de las partes, pero tendremos que reconocer que si ha fusionado ambos conceptos es intil tratar de distinguirlos. Para dar otro ejemplo del Derecho de Familia, podemos imaginarnos un sistema de Derecho donde no se establezca distincin alguna entre el matrimonio y el concubinato, y donde entonces ser intil el inquirir si una pareja est o no casada. Es obvio que en esos imaginarios^ 1

- 1 Nos referimos a "imaginarios" sistemas de Derecho, para no entrar en el anlisis del de un pas concreto. As, por ejemplo, segn el art. 1569 del Cdigo Napolen, "La promesa de. venta vale venta cuando hay consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y el precio". A primera vista, pareciera que el art. 1539 citado constituira el mejor ejemplo del sistema que buscamos, por lo que no hara taita imaginario, pero a poco que se hojee ia literatura jurdica sobre el mismo, se advierte que si hay algo que da lugar a polmicas, es ese texto. Ea efecto: a) la eran mayora de ios autores entiende que e! art. 1589 se refiere a promesas bilaterales iTroplong, De. la Vente, i\" 130; Ouranton, Cnurs, VI, n3 48; Marcada, Explication. j.obre el art. 1589; Aubry ec Rau, Cours, 349, nota S; 3audry-L.acantir.erie et Saignat. De la Vente, a" 58; Mazeaud. Lecciones, n 735), pero otros piensan que se re-fie re a !a promesa unilateral de venta (Planiol-Ripert-Boular.ger, Traite, 11. n" '2414; De Page, Traite, n" 240) y no han faltado quienes ensearan que no se refera ni a las bilaterales ni a las unilaterales, teniendo nicamente como objeto resolver un problema de calificacin a fin de corregir un error de denominacin entre los letrados (tal habra sido el parecer de Demante en su Programme, segn recuerda Marcada, loe. ai., pg, 167). Convengamos que tres opiniones tan dismiles sobre el mbito del art. 1539 francs, son ya suficientes para ponerlo en completa tela de juicio..., b) no paran all as cosas, pues enere quienes ensean que el art. 1589 se refiere a las promesas bilaterales (los que forman, segn lo dicho, a gran mayora) todava hay disputas en un punto fundamental, pues creen unos que la promesa de

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sistemas de Derecho, lo que ocurrir es que al fusionarse dos instituciones conceptualmente separables, lo que se habr hecho es suprimir la una en beneficio de la otra. Y vengamos finalmente al aspecto prctico: tiene alguna utilidad establecer la distincin? Es sa, por de pronto, una pregunta que puede formularse el legislador, para decidirse por fusionar o por separar ambos conceptos. Y es sa una pregunta que se formula la doctrina, cuando tratando de interpretar una ley concreta, pasa a establecer si existe o no la distincin. En ese sentido, los que afirman que no hay distincin entre la promesa bilateral y la compraventa, sostienen que de admitrsela, slo llevara a un circuito intil. Para qu distinguir, por ejemplo, entre obligarse a entregar la cosa, y obligarse a obligarse a entregar la cosa, si en cualesquiera de los dos casos deber en definitiva entregarse la cosa? Es intil el circuito? Tal es el interrogante al que debemos dar respuesta. b) Otros autores, hacindose cargo explcita o implcitamente del interrogante, formulan una distincin segn que haya o no un circuito intil, admitiendo que cuando no lo hay, tiene inters la distincin entre promesa bilateral y compraventa. En ltima instancia, la importancia de la distincin aparece siempre que pueda establecerse alguna diferencia de rgimen entre la promesa bilateral y la compraventa, que no sea la puramente conceptual de que aqulla obliga a concluir sta. As, por ejemplo, en ciertos sistemas, la compraventa tiene efectos traslativos de dominio; entonces -se dice tiene inters el hablar de una promesa bilateral que no sea traslativa, y que se distinga netamente de la compraventa.-"' As, tamventa vale venta en todos los sentidos, establecindose una total y completa asimilacin (Aubry et Rau, op. cit., nota 6; Duranton, loe. cit.; Baudry-Lacantinerie et Saignat, loe. cit.), en canto que ensean otros que slo vale venta en el sentido de que asegura la venta, dando algo ms que los daos y perjuicios en caso de inejecucin (Troplong, Marcada, en las obras citadas); c) lo cierto es que el texto del art. 1589 francs no ha sido obstculo para los abundantes litigios de que hablan Malaune y Aviles (citados por Ghestin-Desch, De la vente, n" 160). '-- Borda, Contratos, n 454.

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bien, por ejemplo, cuando haya una compraventa formal, tendr inters el hablar de una promesa bilateral no formal. 23 c) Viniendo al sistema de nuestro Derecho, nosotros pensamos que la promesa bilateral y la compraventa son dos contratos distintos, el uno preliminar, y el otro definitivo. El inters de la distincin aparece claro en los preliminares inmobiliarios, pues siendo la compraventa inmobiliaria formal supra, 50, II), el preliminar no necesita serlo; el inters surge tambin, trtese de una operacin mobiliaria o inmobiliaria, cuando se enfrenta al esquema del art. 1329, aplicable a la venta y no al preliminar y, en buenos principios, surge tambin para las normas de los arts. 593 y 596, pues no es lo mismo una obligacin de dar, que una de hacer. Con esto no queremos afirmar que siempre que las partes hayan empleado el trmino "prometer vender" haya preliminar, ni tampoco que cuando hayan utilizado el de "vender" haya una venta. 24 No. Con esto queremos significar que -cualesquiera que sean los vocablos empleados por las partes- si del resultado de la calificacin resulta que hay preliminar y no contrato definitivo, debe estarse a esa calificacin, y no desconocerla, so pretexto de circuito intil. Sobre el tema de las calificaciones remitimos al 42, III. 2. Efectos y rgimen Habindonos decidido por la tesis de que el preliminar bilateral de compraventa existe, poco nos queda agregar sobre el tema. Valgan mutatis mutandi los desenvolvimientos hechos a propsito de los preliminares unilaterales. Igualmente remitimos a lo dicho en 6, II. El preliminar bilateral obliga a ambas partes a contratar, es decir a hacer. No obliga a dar, sino a hacer.

Mazeaud, Lecciones, n 7S6. Comp.: Tropiong, De La Vente, n 129 n fine.

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I.

Generalidades Esta gura exige un tratamiento especial.

1. El problema impuesta por las necesidades de la prctica, 1 su uso se ha generalizado tanto, que no os raro encontrar profanos convencidos de que constituye un trmite necesario para la adquisicin del dominio de inmuebles, por un precio en dinero. De hecho, atiborra los repertorios jurisprudenciales. Los juristas disputan vivamente, y lo discuten prcticamente todo. La cuestin que se inici en torno a la aplicacin a darst. ai art. 1185 del Cdigo Civil, ha levantado un verdadero vendaval. ! { legislador que dict el decreto-ley 17.711 de 1968 ha hablado. Ha regulado algunos aspectos del boleto de comL Corno bien se ha dicho 'Moreo, El boleto de compraventa inmobiliaria, n 5, pg. 24; cuando Vsiez redact el Cdigo Civil, las partes que decidan celebrar una compraventa podan ir directamente al escribano a fin de otorgar la escritura pdica. Pero eso ya no es posible. Entindase bien: de Derecho es posible, pero ne he:i'.'"- no lo es. Diversas razones conspiran contra ello. Por ejemplo, en aireas provincias, los escribanos estn obligados a solicitar certificados de libre deuda de bis reparticiones estatales, y eso lleva su tiempo. Por otra parte, los tramites requerios por el Registro Inmobiliario, insumen su tiempo... Qu hacen las partes mientras tanto? Dicen que compran y venden, por instrumento privado, y dejan U escritura para un momento posterior. As nace la necesidad prctica de! boleto. Aunque desde luego, como en su lugar lo puntualizamos, muchas otras razones pueaen explicar la utilidad del boleto, en la medida en que forma parte de su carcter bifronte. el ser un contrato preliminar isupra, 6, nota Ti. Cuando el Estado, ea lugar de facilitar, pone trabas a las operaciones lpor muy loable que sea el a de seguridad que persigue que podra alcanzarse por otros medios, pues aqu tampoco el fin justifica ios medios), frente ai obstculo puesto al contrato definitivo, surge pujante el preliminar. Y si la imprudencia estatai se dirigiera contra el boleto, veramos surgir ai preboleto (preliminar de segundo grado).

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praventa. Pero como si a ltima hora hubiera temido tomar partido en la violencia apasionada de las controversias cientficas, no ha dicho todo lo indispensablemente necesario, y lejos de terminar con los problemas, ha despertado nuevas inquietudes. A quien pretenda estudiar la institucin, se le presenta un cuadro laberntico. No basta con enumerar lo que la jurisprudencia ha resuelto en tales o cuales casos, pues si bien es verdad que la jurisprudencia revela el Derecho vivo (o por lo menos el que de hecho se vive) la ms rpida ojeada a los repertorios nos convence de que hay afirmaciones para todos los gustos. Slo podremos descubrir algunas lneas dominantes, en ciertos aspectos. Pero por un lado, no hay que olvidar que las conocidas publicaciones de jurisprudencia, con ser muy buenas, padecen en gran medida de ceguera hacia el interior, de cuyos tribunales recogen slo de cuando en cuando alguna sentencia, y no siempre de las ms importantes. Por el otro, la jurisprudencia no suple a la teora, que tiene a su favor el mrito de aspirar a seguir una lnea coherente de razonamiento. Pues mientras el juez queda satisfecho en su conciencia si da una solucin justa para el caso concreto, al terico del Derecho le preocupa sentar las grandes lneas que permitan resolver, no slo un caso concreto, sino la generalidad de los que puedan presentarse. Por eso el terico, frente a una sentencia, podr coincidir con la parte resolutiva, pero discrepar en cuanto a los Considerandos, porque al poner bajo su vista la generalidad de ios casos, despreocupado del problema presente, advierte el peligro de una determinada tesis, o su eventual contradiccin con principios ms generales. 2. Mtodo de este captulo Un tratamiento metdico del tema exige dar respuesta antes que nada a dos interrogantes: cules son los negocios jurdicos a los que se llama "boletos de compraventa", y cul es la naturaleza jurdica de los mismos? Ambos problemas se encuentran ntimamente unidos, pero desde el punto de vista de la pureza del anlisis, conviene separarlos:

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63. El boleto de compraventa

a) Comencemos por examinar el primero, y repitamos la pregunta: cules son los negocios jurdicos a los que se llama "boletos de compraventa"? Los autores pasan en general sobre este tema, con lo que estimamos harta ligereza, como dando por sobreentendido que todos sabemos ya lo que es un boleto de compraventa. A nuestro juicio, nada ms inexacto que esto. Podemos s, dar un ejemplo de lo que comnmente se suele denominar "boleto de compraventa", pero cuando tratamos de dar sus notas esenciales suprimiendo todo lo que resulta superluo, caemos en un mar de cavilaciones. Por ejemplo: He aqu que Primus y Secundus concluyen un contrato por instrumento privado, en el que Primus dice que ''vende" tal inmueble por tal precio, y Secundus dice que lo "compra" y que pagar el precio en tal plazo, estipulndose que en tal fecha se otorgar la escritura "traslativa" de dominio; y he aqu que se ha convenido que la entrega del inmueble se haga de inmediato, sin esperarse la escritura, y que el precio sea pagado en su totalidad, o en parte, antes de la escritura. He aqu un boleto de compraventa. Pero, cules son sus notas esenciales? Y as: a) En el ejemplo, se supone un boleto de compraventa en instrumento privado, pero, puede haberlo por escritura pblica u oralmente? iinfrct, aqu, II, 3, b y c); b') Es lo mismo que las partes hayan llamado al boleto "compraventa" y hayan dicho en el contexto que la una "vende" y la otra "compra", a que lo hayan denominado "boleto" o "promesa de compraventa" y que hayan hablado de "prometer vender" y de "prometer comprar"? (infra, aqu, II, 4); c') Tiene alguna influencia el que entre las clusulas del boleto, las partes hayan previsto la escrituracin o guardado silencio (infra, aqu, V, 2), que se hayan comprometido a las recprocas prestaciones de dar para antes de la escritura o para despus (infra, aqu, VI, 2), y que medie o no entrega de sea? (infra, aqu, IX, 5); d') Existe alguna diferencia en-' tre boletos provisorios y definitivos (infra, aqu, VII) y qu son las libretas por mensualidades? b) Y pasemos a considerar el .segundo problema, es decir el de la naturaleza jurdica.

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Divdense aqu los autores entre aformalistas y formalistas (supra, 19, III). Frente al ejemplo que hemos dado en la letra anterior, los aformalistas sostienen que se trata de una compraventa perfecta y vlida. Los formalistas, en cambio, afirman que se trata de algo distinto. Nos pronunciamos por la tesis formalista. A nuestro entender, el boleto de compraventa tiene una naturaleza jurdica bifronte: por un lado es una compraventa nula por defecto de forma, y por el otro es un preliminar bilateral vlido. 2 II.Concepto del bolero de compraventa La expresin "boleto de compraventa" puede ser utilizada en sentido formal, o en sentido material En sentido formal, "boleto de compraventa" es el instrumento que documenta una cierta especie de contrato; en sentido material, es esa cierta especie de contrato documentado en el instrumento.

- Spota [Contratos. IV, :r' 755) recuerda que nosotros enseamos que hay un contrato preliminar y comenta: 'pero con la inconvincente aclaracin de que se est ante una compraventa nula aunque es un preliminar vlido". Para el citado maestro una tesis puede ser desechada con slo declararla "inconvincente". En cuanto a la tesis de Spota, no diremos de ella que es inconvincente sino simplemente que no la compartimos, pues discrepamos con sus puntos de partida en el tema de la forma: 1. Para Spota, la forma del art. 1184, inc. 1, es probatoria (nms. 724, 755), io que conceptuamos inexacto pues implica confundir las formas solemnes relativas con las ad probationem {supra, 19, II, 2) y no dar cabida respuesta al art. 1185. 2. Con ese punto de partida se expiica que dicho autor cuando enfrenta luego la letra del art. 1454, afirma tambin que la forma es all ad probationem, sin que o disuada el expreso "bajo pena de nulidad" que contiene dicho texto (nm. 914). Contemplando las mltiples tesis de los autores sobre el tema del boleto de compraventa, nos parece que lo que realmente est en juego es la concepcin que se tenga sobre el valor de las leyes, es decir, un tema de alcances mucho ms generales. Bienvenidas las construcciones en base al ensamble armnico de los textos, y la prudente interpretacin dentro de su elasticidad, pero cuando se llega, como algunos llegan, a tener a mltiples artculos como no escritos, o a corregirlos en su letra -sin otra razn que el adecuarlos a las consecuencias que se buscan- nos parece que se entra en una peligrosa pendiente que concluir por dejarnos sin leyes, y que reemplaza la justicia en la que el legislador pens, por la justicia en la que pense cada autor. Sostenemos que lo primero que debe perseguirse es: comprender lo que a ley quiere sin pretender que slo puede querer io que el intrprete quiere.

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Resulta evidente que lo que nos interesa aqu, es dar una definicin del boleto en sentido material, que permita conocer la especie de contrato documentado en el instrumento. Proponemos la siguiente: Boleto de compraventa es el contrato parcialmente tpico, concluido por escrito, que segn su contenido impuesto o declarado, obliga recprocamente a las partes a esenturar una compraventa inmobiliaria, y que entre tanto slo genera por s obligaciones naturales de dar la cosa y pagar el precio. Comprendemos que esta definicin implica toda una toma de posicin en el arduo tema del boleto de compraventa. Aqu, por la naturaleza del tema, la exposicin debe adoptar un tono francamente polmico, y cada una de la:"*, partes que integra la definicin propuesta, debe ser objeto de una demostracin. Comencemos por verificar un anlisis general ele la definicin, para luego, en los apartados que siguen, profundizar algunos aspectos. 1. El boleto ele compraventa es un contrato Con esta afirmacin, queremos terminar con todos los Cuando ms adelante digamos que el boleto de compraventa cumple la funcin de un antecontrato (contrato preliminar), no se nos diga que le estamos negando el carcter contractual, porque el antecontrato es tambin un contrato i,~pra: 6, II). 2. un contrato parcialmente tpico So se encuentra exhaustivamente regulado, pero el Cdigo contiene algunas previsiones a su respecto, como las de los arts. 118o bis y 2355, y algunas leyes (v.g.: 14.005, decreto-ley 19.724/72) regulan con mayor detalle algunas especies particulares de boletos. 3. Debe ser concluido por escrito Este es un requisito fundamental, pues slo un negocio escrito merece el nombre de boleto de compraventa, en el sentido de la ley. A continuacin examinaremos estos tres puntos: por qu exigimos un escrito, cul es la clase de escri-

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to al que aludimos, y qu acontece si el negocio ha sido concluido oralmente: a) La exigencia de un escrito nos parece que surge de las siguientes consideraciones: a') etimolgicamente 3 la expresin "boleto" alude a un escrito; b') la ubicacin del art. 1185 bis, que habla de boletos de compraventa, hace que se vincule con el texto antecedente que se coloca en la hiptesis de un instrumento particular, es decir, de un escrito, en tanto que para los contratos hechos verbalmente, el Cdigo slo prev, en el art. 1188, la sujecin al rgimen del art. 1187, que remite exclusivamente al art. 1185 y no al art. 1185 bis; c) la redaccin misma del art. 1185 bis sugiere la existencia de un instrumento que se "otorga'"; d') es indiscutible que a los fines de la ley 14.005 y del iecreto-ley 19.724/72 hace falta un escrito, y sin el escrito no se da la proteccin legal infra, aqu, c). b) En cuanto a la clase de escrito, l ser normalmente un instrumento privado. Pero, puede haber un boleto de compraventa por escritura pblica? Desde luego eme si las partes por escritura pblica dicen que venden y que compran, lo que habr no ser un boleto de compraventa, sino directamente una compraventa inmobiliaria... f ero si del contexto del acto resulta que las partes, aun acudiendo a la forma de escritura pblica, han querido que el acto no valga como compraventa concluida, sino como boleto de compraventa, deberemos juzgar que slo se da esto ultimo. Y deberemos juzgarlo as, porque la voluntad de las partes que mega la produccin de los efectos jurdicos es decisiva. Aunque la hiptesis sea extraa, puede en consecuencia haber un boleto de compraventa por escritura pblica. c) Y contestemos al tercer interrogante: qu acontece si el negocio ha sido concluido oralmente? 4, A nuestro entender, no hay compraventa inmobiliaria por
,; Boleto, boleta, boletn, son todos nombres derivados del italiano boLleta diminucivo de bolla, es decir, bu!a. ntimamente ligado con e concepco de instrumento Diccionario Enciclopdico Guillet; Diccionario Hispnico Universal). 4 Sobre la compraventa oral, como.: Borda, Contratos, n 458.

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defecto de forma, pero tampoco hay boleto de compraventa, por faltar el escrito. Ello no significa, por cierto, que no haya nada, pues se da la entidad prevista por el art. 1188 Cdigo Civil, muy parecida, pero no igual al boleto de compraventa. Para el negocio oral y el boleto de compraventa, existen ciertas reglas comunes, pero hay tambin diferencias. Lo comn reside en esto: que ambos tienen una naturaleza jurdica bifronte, pues por un lado son compraventas nulas por defecto de forma, y por el otro son preliminares bilaterales vlidos. Lo diferente es esto otro: que slo el boleto de compraventa recibe, adems, la particular proteccin que resulta de diversos textos legales, y en particular de los arts. 1185 bis y 2355. Resulta obvio, por lo dems, recordar que el negocio oral tropezar, normalmente, para la prueba, con el escollo del art. 1193. Pero no debemos confundir el tema de la prueba, con el de la forma. 4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impuesto o declarado Con esto queremos recordar que si las partes dicen "vender" y "comprar'' por instrumento privado la ley les impone que eso valga a los fines del art. 1185, lo mismo que si hubieran declarado que prometen vender y comprar. Y si las partes por escritura pblica dicen que no quieren una compraventa sino un boleto de compraventa, no es entonces la ley la que les impone esa declaracin, sino que ella es fruto de la propia autonoma privada. 5. Obliga recprocamente a las partes a escriturar una compraventa inmobiliaria Es sta una de las dos vertientes del boleto de compraventa: ambas partes quedan obligadas a escriturar. Aqu el boleto de compraventa cumple la funcin de un preliminar bilateral. 6. Las obligaciones naturales Decimos finalmente que entretanto slo genera por s, obligaciones naturales de dar la cosa y de pagar el precio.

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Con la expresin "por s", queremos formular una reserva respecto de aquellos casos en que el boleto adicionado con otros requisitos (infra, aqu, VI, 2, b y c) puede generar obligaciones civiles de dar. III. Naturaleza jurdica: la tesis aformalista Segn la tesis aformalista, el boleto de compraventa es una compraventa perfecta y vlida. 0 1. Reduccin a un silogismo Llega a esa conclusin en base a un razonamiento que podemos condensar en el siguiente silogismo: a) Premisa mayor: El contrato de compraventa inmobiliaria es un contrato no formal, cuyo contenido es el siguiente: una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. b) Premisa menor: El boleto de compraventa es un contrato privado por el cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. c) Conclusin: El boleto de compraventa es una compraventa perfecta y vlida. 2. El valor de los silogismos Los silogismos, si estn correctamente construidos, dan

0 Wayar, Compraventa y permuta, 3S7, se pronuncia por el aformalismo, reconociendo que con su posicin corre el riesgo "de incurrir en algunas contradicciones, o de no encontrar preceptos que respondan" a sus "argumentaciones". Luego agrega: "Los formalistas encuentran fcil la tarea de rebatir nuestra tesis, con slo citar distintos artculos del Cdigo Civil; esto no nos desalienta, ya que nuestra labor interpretativa est encaminada a encontrar soluciones justas a uno de los problemas sociales ms graves, como es el trfico del derecho real de propiedad sobre bienes inmuebles". En lo que a nosotros atae, aplaudimos la sinceridad con la que se expresa, pero despus de aquel reconocimiento no creemos necesario el entrar a rebatir detalladamente sus posteriores desarrollos, hechos bajo el signo inicial de que no se pretende evitar contradicciones argumntales, ni apoyarse siempre en la ley.

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conclusiones lgicas, es decir, formalmente valederas, pero en manera alguna garantizan por s solos la verdad material, pues para que se obtenga esto ltimo, es preciso adems que las premisas sean correctas. 6 3. La premisa mayor aformalista Comencemos por examinar la premisa mayor. Segn ella, el contrato de compraventa inmobiliaria es no formal, y por l una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. Ahora bien: la afirmacin de que la compraventa inmobiliaria es un contrato no formal necesita una previa demostracin' pues claro est que si se sostuviera la premisa contraria, y se dijera que es formal (como lo creemos: supra, 19,. III, 50, II; infra, aqu, IV) todo el silogismo caera. Pero admitamos, slo por va de hiptesis, que la premisa mayor sub examen, sea correcta. Tratemos de seguirla en su razonamiento y veremos que nos conduce a situaciones insolubies, las que por reduccin a lo absurdo demuestran lo incorrecto del punto de partida. En efecto: si fuera verdad que la compraventa inmobiliaria es no formal, deberamos concluir que una compraventa inmobiliaria hecha oralmente, sin instrumentacin alguna, sera tambin una compraventa perfecta y vlida, pues pretender que una compraventa para que sea perfecta y vlida debe ser hecha por lo menos por instrumento privado equivaldra a renunciar al carcter no formal. 7 De all que si la tesis aformalista quiere ser congruente con su punto de partida, y sigue sosteniendo que la compraventa inmobiliaria es no formal, debe fatalmente llegar a esta conclusin: que la compraventa inmobiliaria oral es una compraMicchell, D.. Introduccin a la lgica, pg. 14. ' No se nos escapa que podr decirse que de hecho no hay compraventas inmobiliarias por un valor inferior a la tasa de la ley, por lo que de derecho las orales no podran ser probadas atento a la norma del art. 1193. Contestamos: io que interesa para los principios no son los hechos, sino el derecho: una cosa es que las orales no puedan ser probadas, y otra que sean o no vlidas como compraventas. A lo que se agrega que si de prueba se trata, el art. 1193 ni constituye una valla para la confesional, ni es insaivahle (art. 1191).
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venta perfecta y vlida. En justicia, no creemos que la tesis aformalista pueda negarse a admitir esa consecuencia. Desde que se llega a tal conclusin, y se afirma, por un lado, que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado (boleto de compraventa) es una compraventa perfecta y vlida,