Capítulo 3 - Jurisprudencia y Contribuciones del INDECOPI

3.3. Prácticas Colusorias Verticales (exclusividades)138

La práctica del Indecopi en materia de supervisión de prácticas colusorias verticales no es
tan extensa como en los otros tipos de conductas ilícitas. Sin perjuicio de ello, la evaluación
que se ha hecho en aquellos procedimientos que se han resuelto ha sido bastante completa y
no ha estado libre de discusión.

A continuación se describen y comentan los principales pronunciamientos emitidos por

el Indecopi en cuanto a restricciones verticales de la competencia o prácticas colusorias
verticales como las denomina la ley vigente, los cuales se han referido a casos de exclusividad.

3.3.1 Pronunciamientos del Indecopi

Cuadro N°26
Prácticas Colusorias Verticales
Casos sobre Pronunciamientos del Indecopi

Tele Cable S.A. – Tele Cable contra Fox Latin American Channel Inc. - Fox y
Turner Broadcasting System Latin American Inc. - Turner (2003)

CASOS SOBRE Group Multipurpose S.R.L. – Gromul y Dispra E.I.R.L. – Dispra, contra Quimpac
Pronunciamientos del S.A. – Quimpac y Clorox Perú S.A. – Clorox (2009)
Indecopi
Operaciones Arcos Dorados de Perú – Arcos Dorados, contra Jockey Plaza
Shopping Center S.A. – Jockey Plaza, Sigdelo S.A. y varias personas naturales
(2011)

138 Sobre las prácticas colusorias verticales puede verse: FALLA, Alejandro y BULLARD, Alfredo. (2002). Op. Cit.,
pp. 215-227. FALLA, Alejandro y DRAGO, Mario. (2012).Op. Cit., pp. 158-182. Ver también los capítulos “La
Exclusividad de las Ventas de Hipoclorito de Sodio para la Producción de Lejía” y “La Exclusividad en el
Alquiler de Espacios dentro de un Centro Comercial” en FERNÁNDEZ-BACA, Jorge. (2012). Op. Cit., pp. 211-
243 y 244-273, respectivamente. Ver también MARTÍNEZ, Martha y QUINTANA, Eduardo. (1998). Op. Cit., pp.
51-59.

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no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de

distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado
negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre
la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo
colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto
e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta
sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.
(…)

12. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de analizar la licitud (o
no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe realizar el
análisis según la metodología siguiente:
(i) determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio en el
mercado relevante;
(ii) establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias pro-
competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis; y
(iv) en caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias, determinar
si la práctica colusoria vertical efectivamente tuvo un resultado negativo, o tuvo la
potencialidad de causar un resultado lesivo concreto, para la competencia y el bienestar
de los consumidores (lo cual traduce una afectación al interés económico general).
Si no se observan dichos efectos, o potencialidad de efectos, la restricción vertical no
será declarada como infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la
competencia”.

c. Operaciones Arcos Dorados de Perú (Arcos Dorados), contra Jockey Plaza Shopping
Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. y varias personas naturales (2011)

Arcos Dorados es la empresa licenciataria en el Perú de la cadena internacional de venta

de comida rápida McDonald’s, mientras que Jockey Plaza administra el centro comercial
Jockey Plaza Shopping Center y Sigdelo es la empresa licenciataria en el Perú de las cadenas
internacionales de venta de comida rápida Burger King y Pizza Hut.

Arcos Dorados solicitó numerosas veces a Jockey Plaza el arrendamiento de uno o varios locales
comerciales al interior del centro comercial para establecer diversos formatos de restaurantes
McDonald’s, recibiendo diversas respuestas verbales en sentido negativo de Jockey Plaza
afirmando que el rubro al que se dedica Arcos Dorados estaba suficientemente cubierto.
Finalmente, el 12 de junio del 2006, Jockey Plaza respondió al pedido de arrendamiento
efectuado por Arcos Dorados el 08 de junio del 2006, manifestando que si bien tenía interés

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en contar con la presencia de McDonald’s en el centro comercial, existían limitaciones de

tipo contractual acordadas con otro operador que se lo impedían.

Arcos Dorados denunció la existencia de una práctica restrictiva de la competencia de tipo

vertical entre Jockey Plaza (centro comercial-arrendador) y Sigdelo (cliente-arrendatario),
en tanto el Jockey Plaza se habría negado a contratar con Arcos Dorados, en virtud de un
acuerdo que sostenía con Sigdelo.

A tal efecto, señaló que Jockey Plaza es la única empresa que arrienda locales comerciales
para la venta de comida rápida en el centro comercial, siendo evidente su posición de dominio
en dicho mercado. Sobre los efectos negativos del contrato de exclusividad entre Jockey Plaza
y Sigdelo, argumentó que no sólo restringía la capacidad de operar de Arcos Dorados en el
mercado relevante, sino que afectaba a los consumidores por contar con menores opciones
y productos con mayores precios, pues McDonald’s tiene precios relativamente menores
que los de Burger King. Finalmente, afirmó que Burger King no constituía una tienda ancla
para el centro comercial y que el centro comercial no necesitaba mantener un “tenant mix”
adecuado144, por lo que no existían justificaciones razonables para excluir a McDonald’s del
centro comercial por plazo indefinido.

Según Jockey Plaza y Sigdelo, el mercado relevante es el arrendamiento y compraventa de

locales comerciales en Lima y Callao, no pudiendo restringirse solamente al centro comercial
administrado por Jockey Plaza. Además, el acuerdo estaba económicamente justificado, pues
Sigdelo se comprometió a arrendar diversos locales en el centro comercial y a pagar una
suma adicional por contar con la exclusividad. Esta situación mantenía la combinación de
operadores o “tenant mix” deseada, y otorgaba seguridad a los operadores que se arriesgaron
en un negocio cuando la rentabilidad no era conocida.

Igualmente, afirmaron que un centro comercial no es un establecimiento esencial para que

Arcos Dorados opere en el mercado y tampoco se podía considerar que Jockey Plaza posea
una participación de mercado que dificulte, limite o restrinja la capacidad de operar de Arcos
Dorados, pues (i) existen numerosos centros comerciales en Lima Metropolitana y Callao,
(ii) Arcos Dorados puede operar en lugares distintos a centros comerciales, y (iii) existen
numerosos potenciales proveedores de locales comerciales.

144 Según se refiere en la resolución comentada, el “tenant mix” es la combinación de establecimientos comerciales
dentro de un centro comercial para conformar un ensamblado que produzca para la empresa dueña del centro
comercial óptimas ventas, rentas, servicio a la comunidad y viabilidad financiera.

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Por último, sostuvieron que al ser Lima y Callao el mercado relevante, el acuerdo de
exclusividad no podría tener el efecto de desplazar la demanda de Arcos Dorados a Sigdelo
sino que, por el contrario, el acuerdo había dinamizado la competencia, pues provocó que
Arcos Dorados coloque un local en las inmediaciones del centro comercial.

En primer lugar, la Comisión verificó que, existía un acuerdo entre Jockey Plaza y Sigdelo
cuyo origen era un documento suscrito el 20 de febrero de 1997 y que se había mantenido
vigente por lo menos hasta el 26 de septiembre del 2007, según el cual la primera estaba
obligada a no arrendar espacios a cualquier licenciatario de McDonald’s en ningún espacio
del centro comercial o en cualquier otra área sobre la cual pueda tener en el futuro derechos
reales en el Hipódromo de Monterrico. De igual forma, comprobó que Jockey Plaza se negó
a arrendar locales comerciales a Arcos Dorados debido a tal acuerdo.

En cuanto al mercado relevante, la Comisión consideró que el producto en cuestión era

la comida rápida constituida por hamburguesas y productos asociados. Asimismo, que los
centros comerciales tienen carácter de plataforma de venta de bienes y servicios para los
consumidores, con lo cual la demanda por distintos productos (como por ejemplo, la compra
de productos de vestir y de comida rápida) se consolida dentro de ese tipo de locales y los
compradores no suelen incurrir en costos de cambiar a uno de los proveedores trasladándose
a otro lugar. Además consideró que, durante el periodo investigado (1997-2007), no existían
centros comerciales que pudieran ser considerados sustitutos adecuados del que administraba
Jockey Plaza. Así, concluyó que el mercado relevante se circunscribía al arrendamiento de
espacios en el centro comercial administrado por Jockey Plaza, para la venta de hamburguesas
similares a las de la marca McDonald’s.

Luego, la Comisión definió que Jockey Plaza tenía una elevada cuota de mercado, que
existían altas barreras de entrada y la competencia potencial estaba ausente, concluyendo
que durante el periodo investigado Jockey Plaza ostentó posición de dominio.

Respecto del mercado afectado, consideró que estaba definido por el conjunto de bienes
y servicios que se ofrecen en el centro comercial administrado por Jockey Plaza, entre los
cuales se puede encontrar la venta de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger
King y Bembos, teniendo en cuenta el servicio solicitado por Arcos Dorados, el alcance de
la negativa concertada entre Jockey Plaza y Sigdelo, las características de los consumidores
del producto en cuestión, y las características de los productos de Arcos Dorados, Sigdelo y
Bembos. Dentro de este mercado afectado, la Comisión identificó que la conducta denunciada
había restringido de manera significativa el nivel de competencia entre Arcos Dorados,
Sigdelo y Bembos y que, como consecuencia de ello, se habían reducido las opciones que los
consumidores hubieran tenido a su disposición en el centro comercial.

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Además señaló que el acuerdo de exclusiva no se encontraba relacionado con la necesidad

de garantizar un determinado “tenant mix”, ni tampoco respondía a la necesidad de retribuir
una especial inversión realizada por Sigdelo. Es decir, la conducta denunciada no tenía
justificaciones de eficiencia o de otra naturaleza que pudieran validar la restricción de la
competencia ocasionada.

En función de todo lo anterior, la Comisión declaró fundada la denuncia por infracción al

literal b) del art. 6 del Decreto Legislativo N°701, teniendo en consideración que el período
objeto de investigación fue desde 1997 al 2007, es decir, antes de la vigencia del Decreto
Legislativo N°1034145.

Como medida correctiva declaró inoponible el compromiso de no contratar con Arcos Dorados
y ordenó a Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación
de no contratar con una empresa en particular. Adicionalmente, sancionó a Sigdelo con una
multa de 564,4 UIT, a Jockey Plaza con una multa de 100 UIT y con multas de 5 UIT a cada
una de las personas naturales incluidas en la investigación.

Actualmente, el recurso de apelación presentado por las investigadas se encuentra pendiente

de decisión ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia.

3.3.2 Impacto y Contribución del Indecopi

La experiencia del Indecopi en materia de prácticas colusorias verticales no ha sido tan
extensa, como ya se había adelantado, pero ha dado lugar a pronunciamientos acuciosos y
relevantes.

En particular, debe llamarse la atención sobre los elementos que típicamente considera el
Indecopi para analizar este tipo de conductas, que son:

145 Resolución Nº059-2011/CLC-INDECOPI, del 15 de noviembre del 2011. A la fecha de elaboración del presente
trabajo, esta decisión se encontraba en apelación ante el Tribunal.

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