La Tutela de La Salud Pública

14/5/24, 22:29 Prefacio
Título: Prefacio
Autor: Falke, Ignacio A.
País: Argentina
Publicación: La Tutela de la Salud Pública - Prefacio
Fecha: 09-04-2020 Cita: IJ-CMXV-252
Prefacio
Ignacio A. Falke
Nadie puede ni debe permanecer indiferente frente a la pandemia del Covid-19. Se debe colaborar con
humildad, razonabilidad y responsabilidad desde el lugar que uno ocupa en la sociedad.
Sospecho que, con esta premisa, aunque debo confesar, nunca lo hemos conversado, surgió la idea junto
con Julio Levene -Director Ejecutivo de IJ Editores- de llevar adelante esta obra colectiva. Ello así, habida
cuenta, que era un modo de estar a la altura de las circunstancias en estos momentos críticos donde se ve
a todos los referentes políticos de nuestra República Argentina coincidan o no en sus pertenencias
ideológicas y/o partidarias trabajando mancomunadamente para tomar decisiones que privilegien al
cuidado de toda la población de las consecuencias de este virus.
En consecuencia, desde nuestro lugar, y teniendo en miras lo excepcional de esta situación y lo inédito de
la pandemia, un conjunto de profesionales del derecho y profesores universitarios hemos puesto manos a la
obra y con la premura del caso, para compartir estas reflexiones, que no tienen otra finalidad que la de
brindar escritos que sirvan como apoyo a las decisiones gubernamentales sea que se tomen a nivel nacional
o a nivel provincial y al Poder Judicial en esta tarea laudable que todavía se tiene por delante.
Además, cabe subrayar, la valiosa participación de colegas de Uruguay, Chile, Paraguay, Bolivia y España,
que, con sus análisis, nos ayudan a tener una visión global de la problemática en estudio y tener más
elementos para reafirmar el camino o eventualmente efectuar las modificaciones que correspondan para
seguir transitando el mejor sendero hasta llegar a destino.
Estoy convencido que, si bien es una obra jurídica, creo que puede ser leída y comprendida perfectamente
por un amplio abanico de personas vinculadas o no con el derecho y/o la gestión de políticas públicas que
busquen solución a la problemática que nos aqueja como sociedad.
En esta inteligencia que estas páginas tengan una mirada por fuera del derecho, puede ser de enorme valía
para el planteo de soluciones superadoras a la problemática sanitaria que aqueja al mundo. Porque de una
rápida lectura, se podrá advertir que la problemática que en estas páginas se analiza, desde la óptica del
derecho procesal, encontrará una más adecuada solución en una mirada multidisciplinaria, pues, en suma,
toda y cada una de las decisiones que se adopten deben tener un adecuado equilibrio entre la medicina, la
seguridad, la política, la economía y la justicia.
Recordemos que una etapa de singular importancia en la pandemia es la que estamos viviendo hoy. Sin
embargo, se vendrá otra fase también que resulta de suma importancia que estará relacionada con la
salida de estas medidas de excepción y recuperación plena de las libertades individuales. Y allí
nuevamente, los tres poderes del Estado tendrán una labor encomiable para encontrar los equilibrios que
permitan tener como resultado el menor daño posible. Pues es en estos momentos donde podrían
comenzar a aparecer planteos que podrían parecer razonables en tiempos de normalidad, pero que en
momentos como los que transitamos, si no se pone adecuadamente la lupa, podrían tener consecuencias
económicas y sociales no deseadas.
Entonces será allí -llegado el caso- donde la actividad jurisdiccional y el concepto de jurisdicción visto y
entendido desde la óptica de la teoría general del proceso, comenzará a tener una importancia y un
alcance inimaginable.
Por último y para finalizar, quisiera resaltar, que llevar a cabo esta idea y la efectiva realización de esta
obra hubiera sido materialmente imposible sin el compromiso profesional y las valiosas participaciones de
todos y cada uno de los autores, y desde luego, de IJ Editores, que con celeridad y eficacia puso estas
reflexiones en las manos del lector.
A todos y cada uno, vaya mi reconocimiento y mi agradecimiento.
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14/5/24, 22:30 Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia
Título: Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia

Autor: Falke, Ignacio A.
País: Argentina
La Tutela de la Salud Pública - Capítulo I - La Emergencia, los Remedios Procesales y el Control de
Publicación:
Constitucionalidad
Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia
Ignacio A. Falke
I. Epílogo
La Organización Mundial de la Salud calificó de pandemia al virus originado en la República Popular China
que —hasta ahora desconocido— causó decena de miles de muertes en todo el mundo y los más variados
temperamentos por parte de los líderes de todos los países para intentar que los efectos nocivos sean lo
menos perjudiciales para los distintos territorios y sus habitantes. A su vez, nos interpeló a todos sobre
prioridades y, muchas veces, nos enfrentó a falsos dilemas.
Es que, lo que está viviendo la aldea global es digno del mejor relato del género literario surrealista. Cómo
transcurren nuestros días hoy, es una historia que perfectamente pudo haber salido de la pluma de José
Saramago como cuando nos regaló El hombre duplicado. Sin embargo, no es surrealismo, es realidad cruda.
Y, en consecuencia, la tutela de la salud pública en épocas de Coronavirus[1] nos enfrenta a un enorme

desafío no solo a los operadores jurídicos, sino también a la sociedad toda.
Indudablemente, en tiempos de emergencia, como en toda emergencia —sea en el aspecto de la vida que
ella se presente— nos obliga a modificar prioridades, y a establecer cambios. Luego de que el
acontecimiento finalice, seguramente en algunos aspectos cambiaremos definitivamente y en otros no,
pero lo que es seguro es que nada será igual.
Entre tanto, la tutela de la salud como derecho humano toma una envergadura especial y particular y,
desde luego, exige el máximo compromiso no solo de aquellos quienes tienen una responsabilidad pública,
sino también de todos los actores de la vida social de la República Argentina. Entonces, empresas,
asociaciones civiles y personas humanas tienen un papel protagónico de indudable importancia.
De tal manera, y habida cuenta lo expuesto precedentemente, abordaré las distintas dimensiones que
tendrá el efectivo cobijo de la salud pública en un contexto de emergencia sanitaria como la que se
presenta ante nuestros ojos, cuyo carácter excepcional, amerita efectuar unas primeras reflexiones sobre
—me permito la redundancia— la emergencia y sobre la tutela de la salud en su faz más amplia y efectiva.
Y, para ello, abordaré la tutela que se brinda desde la Administración Pública, las cuestiones que se tutelan
en sede penal y la autotutela individual.
Todo ello, en su conjunto, conformará las distintas dimensiones en los que opera el término tutela, en
situaciones como las que nos aquejan y veremos que no es solo como tradicionalmente lo concebimos
desde un aspecto eminentemente judicial, sino que también y a la par la tutela que efectúa el Estado en
protección del administrado. No solo con el dictado de normativa eficaz y oportuna, sino también, entrará
en juego, de manera inevitable los inconvenientes que saltan a la luz del día con nuestro régimen de
defensa de la competencia y como eso afecta a los consumidores en la emergencia.
II. La cuestión de la emergencia
Como primera medida, cabe señalar que a nivel nacional, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincia de
Buenos Aires, entre muchos otros Estados locales, se dictó normativa de emergencia[2], y en consecuencia,
cabe aquí darle un breve marco conceptual a este proceso de excepción, ya que esta decisión, implicó a mi
juicio, un temperamento gubernamental que resulta de toda razonabilidad, habida cuenta de la situación
fáctica en la que se encuentra inmerso el país, que en esencia, tiene en escena el intento —por todos los
medios— del control de la pandemia. Entonces, una decisión de esta naturaleza por parte de los distintos
Poderes Ejecutivos resulta a todas luces una conducta diligente basada en una norma jurídica, pero además
tiene un fundamento superior, toda vez que se privilegia el cuidado de la salud y la vida de todos los
habitantes del país.
Pues bien, el decreto de necesidad y urgencia, integra el abanico que compone la potestad reglamentaria
de la Administración. Desde su aparición, trajo consigo discusiones jurídicas que parecían no tener fin,
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pues para comprender acabadamente el tema, hay que entender su excepcionalidad y determinar —sin
vacilar— en qué momento y bajo qué circunstancia el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones
constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo: 1) Cuándo el Congreso de la Nación se encuentre en
receso; 2) Cuándo es la propia necesidad y urgencia excepcional habilitante para que se ejerza esta
potestad[3].
Veamos, en consecuencia, bajo estos dos grandes vértices, los lineamientos trazados en la materia por la
jurisprudencia en interpretación a los límites que impone la Constitución Nacional.
En esta inteligencia, la CSJN tiene dicho, con claridad meridiana, que no se podrán imponer tributos por
Decreto, es decir, sin ley preexistente, resguardando, celosamente, las facultades del Poder Legislativo en
la materia como el principio de reserva de ley, puesto que, además, la propia CN, en su artículo 99, lo
prohíbe de modo tajante. Esto es, ni en la hipótesis extrema de que se alegue y acredite la necesidad y la
urgencia[4]. Ello no implica, que, en otros casos, alegando y probando los extremos antes mencionados, no
se pueda convalidar el dictado de estos reglamentos, aunque no debe caerse en la tentación de bajo un
falso prisma de necesidad o urgencia, se esconda, una verdadera acción de la Administración revestida por
la conveniencia[5] de indudable inconstitucionalidad, pues no son esos los fines que la CN le asigna al
instrumento en estudio.
Esto ha sido todo parte de una delineación que le ha dado nuestro Más Alto Tribunal Constitucional con el
fin de evitar fines encubiertos. En efecto, habiendo la Administración acreditado una situación de
urgencia, necesidad y excepción motivada por la crisis económica que se vivía por aquellos años en nuestro
país, la CSJN convalidó la legalidad de un Reglamento de Necesidad y Urgencia que al poco tiempo fue
ratificado por una ley formal del Poder Legislativo y por el cual se le reducía los salarios a los agentes
estatales, que como puntillosamente se dejó asentado es una solución que deviene de la doctrina sentada
por la CSJN en el fallo “Verrocchi” en el que se puntualiza que deben concurrir dos requisitos o alguno de
esos dos requisitos de excepción que habilita —de inmediato— al Poder Ejecutivo ejercer facultades
constitucionales que le son ajenas[6]. Esta tendencia jurisprudencial que consolidó la potestad
reglamentaria en la necesidad y en la urgencia tiene su pilar basal en la imposibilidad que se da por la
propia situación excepcional, de modo que esta solución que se otorga es una potestad que exige el propio
estado de derecho en el que nos encontramos[7].
Ahora bien, retomando el disparador inicial, ya habiendo delineado que es la necesidad y que es la
urgencia que habilite el dictado de un decreto de esta naturaleza, analizaremos –—n apretada síntesis— los
reglamentos de marras desde su perspectiva constitucional. Y nos encontramos, con que la Carta Magna no
solo autoriza a los casos ya analizados desde el análisis de la jurisprudencia, sino que también, es facultad
del Poder Ejecutivo —por ejemplo— en ciertos casos emitir la declaración del estado de sitio que realmente
es un instrumento de ultima ratio a poco que se advierte que su razón de existir tiene que ver con
necesidades extremas en donde se intenta salvaguardar el orden constitucional y la paz interior[8]. Como
tal, y desde esta perspectiva del análisis, resulta imposible dejar afuera de estas breves anotaciones, las
previsiones del artículo 19 de la CN que constituye por antonomasia el principio de juridicidad sentado en
la propia CN, en tanto puntualiza –concretamente— los temperamentos que se encuentran bajo el mando
de lo jurídico y que desde otro punto del análisis tiene más que ver con el reconocimiento lato del
principio de legalidad marcando con cierta nitidez que es lo que se puede hacer, que es lo que no se puede
hacer, todo lo cual, con la única finalidad de garantizar la convivencia o, desde una faz punitiva, evitar una
sanción del ordenamiento jurídico[9].
De modo tal que, las facultades excepcionales que se le otorga al Poder Ejecutivo en el artículo 99, inc. 3)
de la CN, constituye una verdadera obligación del Estado a la que debe echar mano en situaciones
anómalas, y que no tendrán como finalidad principal producir efectos institucionales, sino replicar de
modo directo en los derechos subjetivos de los particulares[10].
Sentado el marco teórico y conceptual de los DNU, podríamos colegir en apretada síntesis que se
encuentran reunidos los extremos para inclinarnos por la razonabilidad del efectivo ejercicio de la
potestad reglamentaria de la Administración en esta emergencia, pero a la vez señalar, con el mismo
énfasis, que dicha normativa deberá ser dejada sin efecto en la medida que las circunstancias que
motivaron su dictado lo permitan para poder volver al normal funcionamiento del sistema público y privado
como así también el recupero del pleno goce de las libertades individuales.
No quisiera finalizar este análisis de la emergencia sin traer a colación el fallo “Kingston, Patricio”[11], por
el cual la Justicia Criminal y Correccional de la Capital Federal avaló el decreto de necesidad y urgencia
que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio. En el hábeas corpus de clase promovido,
pretendía el accionante que un tribunal sentenciara que el DNU N°: 297/2020 dictado por el Presidente de
la Nación Argentina sea declarado inconstitucional por ser restrictivo las libertades ambulatorias como
circular libremente. Con acierto, el hábeas corpus colectivo fue rechazado por los magistrados Ricardo M.
Pinto y Rodolfo Argerich, dejando en claro que:
“Como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada —
aislamiento social— es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que
impidan la propagación de la enfermedad. Sobre este punto, cabe señalar, el accionante no ha efectuado
ninguna consideración ni refutado lo expuesto por la norma en cuanto a que «no se cuenta con un
tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y
distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación
epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19. Tal medida, a su vez, encuentra adecuado
fundamento en la necesidad de preservar la salud pública.
Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público,
en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría
ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el
COVID-19», y ello así, pues además, resulta dable resaltar que es la justicia penal la que evalúa la
pertinencia de iniciar acciones y no las fuerzas de seguridad. Con respecto al DNU, afirmaron que “La
situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad de los fines buscados que se pretende preservar,
por lo cual, desde este prisma, la norma tiene pleno sustento. En cuanto al medio utilizado y las
restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en
forma razonable, como se dijo, en cuanto único medio que la comunidad internacional y la información
médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad”
En suma, y para finalizar, este apartado, a mi juicio resulta esencial que todos los operadores jurídicos
actuemos con la máxima razonabilidad y responsabilidad en este momento de emergencia.
Es un mandamiento y un aporte esencial que en estos días que corren le podemos brindar a la sociedad en
su conjunto. Es un instante único, que tenemos para volver a las bases, para reflexionar sobre el ejercicio
de la abogacía —profesión muchas veces injustamente vilipendiada—, y, por qué no, para volver a leer y
pensar los mandamientos del abogado que nos regaló allá lejos en el tiempo a toda la comunidad jurídica,
el Maestro uruguayo Eduardo Couture y que nunca perderán actualidad, pero que particularmente tienen
especial significancia en tiempos del coronavirus.
III. La tutela administrativa
III.1. Planteo
La protección del administrado por parte del Estado en situaciones como en las que estamos inmersos se
materializa en el dictado de normas, pero también en el cumplimiento efectivo de la regulación positiva
vigente.
En consecuencia, una faz de la tutela administrativa puede ser vista desde el ejercicio de las potestades
legislativas del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la otra cara de la misma moneda se refleja, teniendo en
cuenta la emergencia en la Ley de Defensa de la Competencia o en el cumplimiento de los derechos del
consumidor.
III.2. Breve bosquejo de la normativa más saliente de la emergencia (con referencia a Nación, y Ciudad
Autónoma de Buenos Aires)
III.2.1. Consideraciones en torno a la metodología
Para darle una delimitación razonable en atención a la extensión de las presentes reflexiones, corresponde
efectuar una breve aclaración sobre la metodología y el criterio empleado para este acápite. En este
sentido, es dable subrayar, que no efectuaré un esbozo de la totalidad de la normativa dictada en la
materia, pues resultaría materialmente imposible.
De tal manera, que seleccionaré medidas que tomaron los dos Estados y que sirven como marco para
palpar como desde una norma desde los distintos Poderes Ejecutivos en uso de su potestad legislativa, se
pone el ojo y la prioridad en la tutela de los habitantes y de la salud pública[12].
III.2.2. Normativa de emergencia emitida desde el Estado Nacional
Realizada dicha salvedad, entonces, el Presidente de la Nación Argentina, dictó el Decreto de Necesidad y
Urgencia N° 297/2020[13], que dispone en esencia las siguientes medidas: el aislamiento social, preventivo
y obligatorio hasta el 31 de marzo del corriente, profundizando así las medidas adoptadas en la emergencia
sanitaria declarada por imperio del Decreto N° 260/2020[14]; pone en cabeza del Ministerio de Seguridad
en coordinación con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los restantes Estados provinciales el
establecimiento de los controles pertinentes a fin de que se respete el aislamiento dispuesto[15]; prohíbe
la realización de eventos religiosos, educativos, deportivos y culturales[16]; detalla cual es el personal que
está exceptuado del cumplimiento del aislamiento social provisorio por pertenecer a servicios y actividades
declaradas como esenciales[17]; los trabajadores del sector privado tendrán derecho a la percepción de
sus ingresos mientras dure este receso[18]; y peticiona que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los
restantes Estados provinciales dicten las medidas correspondientes para poner en marcha las medidas por
esta norma adoptada[19].
Cabe señalar, que dicha medida, fue extendida en todos sus términos con fecha 31/3/2020 por imperio del
Decreto N°: 325/20 hasta las cero horas del domingo 12 de abril del corriente[20].
Interín, entre el decreto que dispuso el aislamiento social y obligatorio y la norma que decreta la
extensión, se dispusieron otras medidas que apuntan al estímulo del cumplimiento y a evitar angustia
social[21]. Entre otras, se trae a colación las que se consignan a continuación.
Así las cosas, se dispuso el 23/3/2020, por imperio del Decreto N°: 310/2020, el ingreso familiar de
emergencia, los que se materializarán de conformidad con el procedimiento que se fija a tales efectos y
luego de cumplimentar los requisitos que se fijan[22].
Un día después, el 24/3/2020, el Decreto N° 311/2020, dispone la prohibición de cortes de servicios

públicos por falta de pago[23]. Dicho beneficio no es universal, de modo que la cuestión está delimitada en
el artículo 3, dado que es allí donde se regula quienes pueden ser beneficiarios.
El 29 de marzo de 2020, se dictó el DNU N°: 319/2020, que dispone —entre otras cuestiones— con respecto
a hipotecas, y en el marco de la emergencia sanitaria y económica el congelamiento de valor de las cuotas,
la suspensión de las ejecuciones, como así también la suspensión de los plazos de prescripción y
caducidad[24]. Dicha norma, le otorgó certeza a todos los efectos negativos que podían recaer en el plano
social y jurídico, como corolario del incumplimiento de obligaciones de distinta índole. Temperamento,
desde luego, involuntario que tiene un correlato directo con la crisis sanitaria y el acabado cumplimiento
del aislamiento social dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional.
Y, para finalizar, el mismo 29/3/2020, se dictó el DNU N°: 320/2020, que dispone la suspensión de los
desalojos, la prórroga automática de los contratos, el congelamiento de los precios de alquiler y la
subsistencia de la fianza[25]. Los contratos alcanzados por la norma se encuentran detallados en el artículo
9, quedando excluidos, de conformidad con el artículo 11 los contratos de arrendamiento y aparcería rural
contemplados en la Ley Nº: 13.246 con las excepciones previstas en el artículo 9° inciso 4, y los contratos
de locación temporarios previstos en el artículo 1199 del CC y CN. Asimismo, existen previsiones contestes
con esta regulación con respecto a la mediación obligatoria e invita a todos los Estados locales a establecer
un sistema de mediación para los conflictos que puedan emerger de los contratos durante la vigencia de
este DNU.
III.2.3. Normativa de emergencia dictada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue dictando las normas pertinentes a la emergencia y, a ejecutar
políticas publicas contestes a la crisis. Independientemente de ello, y para mejor proveer, el Estado
porteño efectuó un compendio de normas dictadas en la emergencia sanitaria con respecto al COVID-
19[26]. De todas ellas, se mencionan a continuación, las siguientes.
Resulta trascendental subrayar, que el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó el
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 2/2020 de fecha 25/3/2020, que trae con sí importantes
prescripciones para aquellos que, de algún modo, transgredan la emergencia pública sanitaria decretada
por el Estado Nacional[27].
Además, entre la normativa dictada se destaca indudablemente, el Ministerio de Salud del GCBA, dictó la
Resolución 843/20, mediante la cual se aprobó el protocolo de manejo de casos sospechosos y confirmados
COVID-19 Coronavirus en aislamiento en instituciones extrahospitalarias, pero, además, la prestación de
funciones de la Administración pública de manera remota, el cuidado especial de adultos mayores,
equipamiento de establecimientos hospitalarios, y contratación de médicos y enfermeros, etc.
III.3. A modo de colofón
Las medidas que se trajeron a colación a modo de ejemplo serán efectivas, o tendrán mayor eficacia, en
tanto y en cuanto cumplamos con el paso primero que es respetar el aislamiento social.
Y ello así, pues el control que se efectúa una vez que nosotros transgredimos el aislamiento social o la
normativa de la emergencia. Siempre el control estatal será ex post.
Dicho de otro modo, el daño o la conculcación a la norma se efectúa en primer plano, mientras que la
tutela llegará en un segundo plano. Y, por eficaz, que fuere, la transgresión se lleva adelante en
detrimento de toda la sociedad. Claro que las consecuencias serán distintas, dependiendo de la materia
que se trate.
Intentaré hacer un sumario análisis, para poner en blanco sobre negro de qué estamos hablando en cada
caso.
A continuación, en consecuencia, veremos como el Estado puede brindar todo el paraguas necesario para
que, en la tutela de la salud, transitemos razonablemente el aislamiento sin perder de vista, claro, la
situación anómala.
De manera tal, que se mostrará la cuestión desde la potestad legislativa de la Administración en la

emergencia y desde el régimen de defensa de la competencia.
Con respecto al dictado de normas por parte de los distintos Estados que componen la República Argentina
cabe señalar, en este momento de emergencia sanitaria, que, si esas normas no son acatadas ni por
personas humanas o personas jurídicas, la valla de contención que coloca el Estado se vuelve ineficaz y
carece de razón de ser por la falta de acatamiento.
Ello me lleva inevitablemente a recordar que se encuentra vigente la Ley de Defensa de la

Competencia[28]. En materia de defensa de la competencia, y conforme nuestro ordenamiento positivo,
resulta a todas luces un presupuesto de equilibrio y libertad. Para que dicho presupuesto se cumpla, debe
coexistir una relación leal y de buena fe entre el empresario y el consumidor.
Pero para ello, y habida cuenta de los resultados que tenemos a la vista, es necesario tener una economía
más abierta, con más y mejores competidores y el Estado, tiene la obligación, de dar incentivos para que
ello suceda.
Coincido con el Profesor Gaspar Ariño Ortiz en que la regulación de la economía no debe tener como
finalidad el control del sistema y de sus operadores. Antes bien, promover la competencia con cada vez
más actores por rubro, y como consecuencia de ello, proteger al consumidor y sus intereses. Esta es la
concepción moderna de la regulación de la economía y, que, a su vez, tutela a los ciudadanos, y no
aquella, que se obsesiona con un control de costos. De manera tal, que debe crearse mercados lo más
abiertos posibles, para que el consumidor, sienta cobijo. Para sintetizar: “La competencia es lo prioritario,
la regulación es el medio imprescindible para aquella”. Y, para todo ello, y como primera medida, debemos
tener un acuerdo general como sociedad —multisectorial— en cuál es el objetivo y cuál es el vicio que
pretendemos corregir[29].
Esta crisis nos tiene que servir para eso. Y si no, no nos sirvió para nada.
Seguiremos con un sistema de regulación de la competencia que no cumple con su finalidad. Y, en

consecuencia, en crisis como estas, leeremos en los periódicos como los supermercados aumentan
injustificadamente los precios[30], aumentos de la carne en plena crisis de salud cuando los ingresos de
todos disminuyeron considerablemente, los faltantes de elementos esenciales o el aumento de precio
injustificados de estos en plena crisis sanitaria[31]. En cualquier caso, aunque el Estado llegue a controlar
alguna anomalía, siempre irá atrás de los acontecimientos[32].
En suma, esta crisis nos debería servir para encontrar acuerdos como consecuencia de cambios culturales,
para ir hacia la denominada técnica de los actos favorables, mediante la cual crear un escenario seductor a
quien brinda trabajo y a su vez, va a ser quien, en la necesidad de competir con otros oferentes,
materialice con el consumidor, ese axioma de equilibrio y libertad.
Para derribar mitos, esto no implica un Estado ausente, implica un Estado presente y activo, pero de otro
modo, y eligiendo un camino distinto al tener como primera opción la actividad de policía[33].
Para finalizar y como último aspecto a analizar de la tutela que ejerce la Administración en la emergencia,
entiendo, que corresponde hacer una referencia concisa en torno a la posibilidad del dictado del estado de
sitio y su pertinencia.
Desde antiguo, se concibió al estado de sitio como una declaración restrictiva de la libertad. Su empleo, a
todas luces, no resulta conteste con nuestra historia constitucional[34].
Para comprender acabadamente de que estamos hablando, corresponde, en primera medida echar mano al
artículo 23 de la Constitución Nacional que reza:
“En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio
en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero
durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder
se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la
Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.”
Es decir, que no solo es una medida restrictiva de las garantías constitucionales, sino que además
empodera al Presidente de la Nación para arrestar ciudadanos y a trasladarlas dentro de la Nación si así
fuera necesario.
Luego de efectuado estas breves anotaciones, y de una rápida y desprevenida lectura del citado artículo 23
de la CN resulta fácil advertir, que no estamos ante ningún supuesto posible de Estado de sitio, porque el
Poder Judicial está efectuando su tarea y cumpliendo su labor en la emergencia, solo a modo de ejemplo.
Pero por, sobre todo, el sistema democrático no está en crisis.
De manera tal, que una declaración de esta naturaleza constituiría una decisión arbitraria, carente de todo
sustento fáctico. Es que no puedo más que suscribir la afirmación de los Maestros Morello y Loñ, que sobre
la materia reflexionaron, en su oportunidad, con su pluma ilustre que “Las medidas por las cuales se
atribuyen facultades excepcionales a las autoridades gubernamentales, y que restringen o suspenden los
derechos y garantías individuales se vinculan con un problema fundamental: la preservación del sistema
democrático. Se trata, según puede apreciarse, de un tema de la más alta relevancia.”[35].
Aunque pueda parecer un asunto superfluo, resulta importante la aclaración, porque en la pieza inicial que
generó el fallo “Kingston s/ habeas corpus”[36], por el cual como ya se expuso precedentemente, se avaló
-con buen juicio- el Decreto N°: 297/2020, el denunciante, refiere en distintos pasajes a la declaración de
estado de sitio[37], cuando como expuse precedentemente, no están dados los extremos para una
declaración de semejante tenor, en miras a lo prescripto por la Carta Magna.
IV. La sinrazón a la orden del día: la tutela de la salud pública en la emergencia en sede penal
Cabe realizar, en este estadio de este trabajo algunas anotaciones sobre la tutela de la salud pública
reflejada en sede penal, sin perder de vista desde luego, los abordajes desde distintos aspectos que se
harán con mayor profundidad en esta materia en el capítulo II de la presente obra.
Empero, me voy a permitir realizar unas breves anotaciones desde un catálogo de fallos que se dictaron en
épocas de coronavirus, para que el lector pueda sacar sus conclusiones sobre los planteos, y desde luego,
de lo resuelto por los tribunales.
La selección, adelanto, tiene como objeto, por un lado, patentar la sinrazón que invariablemente nos
remitirá al acápite introductorio cuando hablábamos de surrealismo, pero por el otro, como las decisiones
de los jueces, independientemente de que avalan, las medidas adoptadas por el P.E.N., tienen como
consecuencia indiscutible la tutela de la salud pública. Es por esa razón, que el lector advertirá en los tres
fallos que se pondrán sobre tablas a continuación y para mejor ilustración, son todas acciones de hábeas
corpus y no hay resoluciones en causas penales donde la actuación del Poder Judicial sea ex post, por la
naturaleza de la infracción a la norma penal -por ejemplo, por estar circulando en violación al aislamiento
social-.
El Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N°: 10, Secretaría N°: 19, con fecha 22 de marzo del
corriente año rechazó un hábeas corpus al emitir el fallo “Di Santo, Magdalena”[38]. Según surge del relato
de hechos que hace el fallo: “El día 21 de marzo de 2020, Duen Sacchi y Magdalena De Santo interpusieron
vía correo electrónico una acción de habeas corpus, en el entendimiento de que se veía afectada su
libertad personal, y en consecuencia, su salud y vida, y requirieron que se autorice su desplazamiento a la
localidad de Costa del Este, para cumplir allí con el aislamiento obligatorio dispuesto por el Poder
Ejecutivo Nacional”. Para decidir no hacer lugar a la acción de hábeas corpus, el Juez consideró que:
“El artículo 3 de la Ley Nº 23.098 establece que “Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando
se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique: 1° Limitación o amenaza actual de la
libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.” La lectura del caso y las normas
aplicables, me llevan a rechazar la presente acción de habeas corpus, de conformidad con lo previsto por
el art. 10 de la ley 23.098, por no darse supuesto de procedencia (arts.3 y 4). ¿Hay una restricción,
limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria de las accionantes sin orden de autoridad
competente? La respuesta es no. Sí hay restricción de libertad ambulatoria, pero ella está decidida por
autoridad competente y todas las personas de nuestro país estamos alcanzadas por esta inédita y delicada
situación de público conocimiento. La decisión que se señala como amenazante de la libertad ambulatoria,
fue emanada por la autoridad federal legitimada para hacerlo, a través del Decreto de Necesidad y
Urgencia 297/2020, dictado el día 19 de marzo del corriente año, en el marco de una emergencia pública
en materia sanitaria establecida por ley (27.541), en razón del brote de coronavirus (COVID19) declarada
pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS)”
Con fecha 28/3/2020, el Juzgado Criminal y Correccional N°21, rechazó el habeas corpus solicitado por el
Dr. Luciano Pauls[39], causa judicial promovida en favor unos residentes de la provincia de Buenos Aires,
que según surge de los considerandos:
“el 5 de marzo ppdo. los accionistas realizaron un viaje a Estados Unidos de América, el cual culminaría el
23 del mismo mes y año; que dadas las circunstancias relacionadas a la propagación del Coronavirus
(COVID-19) y aconsejados por el Consulado Argentino de la Ciudad de los Ángeles fue que decidieron
anticipar el retorno a este país desde la ciudad estadounidense de Miami, arribando el sábado 21 de marzo
del año en curso, a las 19:30 horas aproximadamente, en el vuelo 1303 de Aerolíneas Argentinas. Agregaron
que, al aterrizar en el aeropuerto internacional de Ezeiza, fueron informados que, por orden de la Policía
de Seguridad Aeroportuaria (PSA) el descenso de pasajeros debía realizarse según el siguiente organigrama:
en primer lugar, lo harían los ciudadanos que residen en el interior del país; en segundo lugar, los que
residen en la Provincia de Buenos Aires; y en tercer y último lugar, descendían los residentes de esta
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que dado que los beneficiarios debían concurrir a retirar sus vehículos y
las llaves de sus domicilios particulares (de San Nicolás de los Arroyos, Provincia de Buenos Aires) a los
estacionamientos de los inmuebles sitos en Olleros nro. 1768 y Maure nro. 1614 de esta ciudad, fueron
incorporados al tercer grupo. Explicaron que descendieron del avión y atravesaron los controles sanitarios
(medición de temperatura) y Migraciones. Antes de pasar por la Aduana, un colaborador del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires les informó que iban a ser trasladados transitoriamente a un hotel
céntrico para realizar “chequeos” médicos. Adujeron que en ese momento Eduardo Di Rocco explicó que
residían en el norte de la Provincia de Buenos Aires, que no tenían domicilio o residencia en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y que sólo debían retirar los vehículos particulares y las llaves de sus inmuebles
para poder dirigirse en forma inmediata a cumplir la cuarentena obligatoria de 14 días (cfr. Decreto PEN
260/20) en sus domicilios particulares ubicados en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, siendo que ya
habían contratado dos remises para trasladarse a dichos estacionamientos. Explicaron que el colaborador
les expresó que el carnet de conducir no era un documento válido para acreditar que no eran residentes de
esta ciudad y que “si Ud. va a entrar a la Capital tiene que venir en los colectivos que dispuso el gobierno”
(textual, cfr. fs. 2). Ante ello, los beneficiaros abordaron al colectivo que les indicaron y arribaron en horas
de la medianoche al Hotel Presidente. En dicha oportunidad, ascendió al transporte público de pasajeros
una mujer que se identificó como médica del Hospital Durand, quien les entregó unas planillas indicándoles
que debían completar los datos del viaje, condición sanitaria, enfermedades anteriores, etc. Indicaron que
desde ese día y hasta la actualidad se comunicaron en forma telefónica con cuanto menos quince personas
que se denominan colaboradores y/o voluntarios, pero nadie los visitó en sus habitaciones ni se les efectuó
control médico o epidemiológico alguno. Se agregó que Eduardo Luis Di Rocco es un paciente cardíaco, que
tuvo tres operaciones bypass, y que necesita medicación diaria que no le estaría siendo suministrada a
pesar de haber sido solicitada en reiteradas oportunidades. A ello sumaron que no se les entregó alcohol
sanitario, sábanas o toallas limpias para cambiar, siendo que se encuentran utilizando las mismas desde el
día que llegaron, ni los insumos necesarios para mantener una higiene adecuada. Por último, dejaron
constancia que desean cumplir la cuarentena dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional en sus respectivos
hogares siendo que ante la implementación errónea del protocolo se pone en riesgo la salud y se cercena la
libertad ambulatoria de los beneficiarios; requiriendo que se haga lugar a la acción interpuesta, se declare
la ilegitimidad de la situación denunciada y se ordene su inmediato cese y rectificación permitiendo a los
nombrados trasladarse sin más trámites a sus domicilios sitos en San Nicolás de los Arroyos, Provincia de
Buenos Aires.”
Con esa situación fáctica, y luego de efectuar un estudio de las constancias de autos el Juez decidió:
“rechazar la presente acción de habeas corpus iniciada en favor de Eduardo Luis Di Rocco, Silvia Graciela
Montedonico, Eugenia Di Rocco y Federico Bucas. En efecto, en el marco de las especiales circunstancias
verificadas en autos, no se vislumbra que el caso reúna los requisitos mínimos y necesarios de admisibilidad
previstos en la ley 23.098. Conforme sostuvo recientemente el Superior en un caso sustancialmente
análogo al presente (CCC N° 19223/2020 “Z.R.D.S., L.” rta. El 24 del corriente mes y año por la Sala
Integrada de Habeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), esta
acción de habeas corpus debe ser analizada en el marco de las normas que tanto el Poder Ejecutivo
Nacional como las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sancionaron a fin de proteger la
salud pública y evitar la propagación del virus COVID-19 que fuera declarado pandemia por la Organización
Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. Que, en tal sentido, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 mediante el cual amplió la emergencia pública en materia
sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada en relación con el Coronavirus
COVID-19, por el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (art. 1° del mismo).”
Poco tiempo después, pero el mismo día, el mismo tribunal, rechazó la pretensión de hábeas corpus,
solicitada por Tatiana Farb[40]; la denunciante pretendía según el considerando que:
“La accionista expresó que el pasado 9 del corriente mes y año viajó a Europa, arribando al día siguiente a
la ciudad de Roma, dirigiéndose a Londres en donde permaneció hasta el 22 de marzo ppdo., arribando al
día siguiente a nuestro país a través del Aeropuerto Internacional de Ezeiza. Explicó que al descender del
avión firmó una declaración jurada por la cual manifestaba estar en conocimiento que, por haber
transitado por “zonas afectadas” debía permanecer aislada en su residencia habitual durante 14 días,
absteniéndose de concurrir a su lugar de trabajo, no pudiendo desplazarse por espacios públicos. Que pese
a ello, al descender del avión, por tener domicilio real en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, le fue
negada la posibilidad de trasladarse en un vehículo particular y debió ascender a un colectivo o micro,
siendo trasladada al Hotel Cyan de las Américas en donde se encuentra actualmente, destacando que el
chequeo médico diario que se le realiza se lleva a cabo en forma telefónica, cumpliendo aislamiento por
disposición de las autoridades del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Para decidir el
rechazo de la pretensión, el tribunal merituó que “Conforme sostuvo recientemente el Superior en un caso
sustancialmente análogo al presente (CCC N° 19223/2020 “Z.R.D.S., L.” rta. El 24 del corriente mes y año
por la Sala Integrada de Habeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional), esta acción de habeas corpus debe ser analizada en el marco de las normas que tanto el
Poder Ejecutivo Nacional como las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sancionaron a fin
de proteger la salud pública y evitar la propagación del virus COVID-19 que fuera declarado pandemia por
la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020”; y afirmó en otro pasaje magistrado
sentenciante que “las autoridades del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al tener en
consideración que esta ciudad se encuentra en fase de contención y que, en el contexto de repatriación
masiva de individuos desde el exterior, era necesario tomar medidas para retrasar y aplanar el desarrollo
de la epidemia por el riesgo sanitario que implicaba el ingreso masivo de individuos en corto plazo,
dispuso, como medida preventiva aprobar el “Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior
asintomáticos” (Res-2020-782-GCABA-MSGC). La situación de Tatiana Farb se ajusta a las previsiones del
artículo 3.2 del citado Protocolo de Actuación, en el que, puntualmente, se establece que ‘Los individuos
ingresantes asintomáticos que hayan arribado al país en avión sin ningún pasajero que resulte confirmado o
sospechoso por Sanidad de Frontera y que provengan de un país de alto riesgo, en el contexto de
repatriación masiva de individuos, serán enviados a un alojamiento extrahospitalario para cumplir el
aislamiento. Una vez en el alojamiento extrahospitalario, quedarán en observación de 14 días ó a criterio
de la autoridad sanitaria.’”
En suma, al rechazar los habeas corpus en los términos que estaban planteados, el Poder Judicial, avalando
el DNU del Presidente de la Nación y el protocolo aprobado y llevado adelante por el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, confirió -de algún modo- una especie de tutela anticipada, pues evita un daño,
que podría ser irreparable. Más aún estando en juego la salud pública.
De manera tal, cabe colegir, que, en estos pronunciamientos judiciales, no solo se vela por quien da inicio
al hábeas corpus, sino, además, por toda la comunidad.
V. Apostillas finales
Para finalizar, la problemática de la tutela de la salud pública en la emergencia se resume en tres planos.
En primer lugar, según los números oficiales en Argentina hay 1054 contagiados del Covid-19 y 27
ciudadanos de nuestro país que perdieron la vida a causa del virus[41].
Estos números aumentarán. Lejos de que esta afirmación constituya un deseo, pues se está haciendo un
esfuerzo inconmensurable desde el Estado Nacional, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
los distintos Estados provinciales y municipales, los médicos, los enfermeros, las Fuerzas Armadas, las
Fuerzas de Seguridad para preservar todas y cada una de las vidas[42]. Y, desde luego, reitero, no hay que
olvidarse, el papel del Poder Judicial.
Como segunda medida, también, existen 23.112 compatriotas con causas penales por presunta violación
del aislamiento social y obligatorio dispuesto por el Presidente de la Nación[43].
Y, en tercer y último lugar existe en los comercios faltantes de productos básicos y esenciales en el marco
de la crisis que vivimos[44].
Desde la perspectiva del Poder Judicial, invariablemente esta situación de excepción requiere de la
máxima responsabilidad y de un compromiso superior con la función jurisdiccional y con la ciudadanía en
su totalidad.
Tenemos el desafío de demostrar y demostrarnos, que la enorme obra de Carlos S. Nino titulada Un país al
margen de la ley alguna vez perderá actualidad y será parte de nuestro pasado reciente.
La cantidad de infracciones a la norma, sean con pena de multas o con la posible imposición de prisión
pueden desalentarlos en aquél norte, pero todavía no está todo dicho. Estamos a tiempo de que los
incumplidores sean un número mínimo de los habitantes de un país que honra a los médicos, enfermeros,
personal administrativo de la salud, fuerzas de seguridad, periodistas y demás trabajadores de las
denominadas como funciones esenciales que ejercen sus labores con responsabilidad y compromiso, para
que todos los demás, tan solo, cumplamos con el aislamiento social obligatorio que se nos pide, para que la
pandemia del coronavirus no sea algo incontrolable para el sistema de salud argentino.
Aquí quisiera entonces, hacer un paréntesis y permitirme una licencia en la óptica en que vengo abordando
el tema de la tutela de la salud pública, para reflexionar y darle significado a la importancia, teniendo en
cuentas la emergencia, de la autotutela individual.
Aquellos que estudiamos la ciencia procesal con regularidad, nos gusta estudiar y hurgar en el
conocimiento de lo que denominamos jurisdicción protectoria y la tutela anticipada. Estos dos términos,
eminentemente de derecho procesal, me trae a la problemática que estamos analizando.
Se me representa inmediatamente ambos conceptos de tutela en la medida adoptada del aislamiento

social obligatorio. Sin embargo, su efectividad no sería posible sin la conciencia y el compromiso individual
con uno mismo y con el vecino y es allí donde entra a jugar el término de autotutela individual o personal.
Pero el concepto de autotutela individual o personal no solo opera en el campo del aislamiento social,
también en el campo de la relación de buena fe para con el consumidor en alimentos y otros productos
básicos, desde luego, esenciales en esta crisis.
Recuerdo, por último, que cuando promediaba el año 2011, el realizador cinematográfico Steve
Soderbregh, estrenaba el film que fue conocido en los países de Iberoamérica bajo el título Contagio. La
historia que en aquel entonces era de ciencia ficción, hoy perfectamente podría ser un guion basado en
hechos reales, relataba la historia de una pandemia global que tenía como protagonista un virus de origen
desconocido y uno de los personajes centrales de la historia que sirve como disparador a la película, era
una mujer que regresa de Hong Kong al Estado norteamericano de Minnesota, luego de un viaje de trabajo.
En la película, nadie en el mundo estaba preparado para una pandemia de esta naturaleza. Nueve años
después, ya en la vida real, ningún país de la aldea global estaba preparado para afrontarlo.
Entonces, es momento de reflexionar, de aprender de las enseñanzas que nos deja esta crisis, y, entre las
muchísimas cuestiones que se pongan sobre tablas a partir de ahora, sea el papel que cumple los distintos
organismos internacionales, y las cumbres de líderes en el mundo, que, desde luego, nadie duda de su
importancia y de la necesidad de su existencia.
Pero este virus, que aqueja a todo habitante del mundo por igual, sin distinción de ninguna naturaleza, nos
puso en crisis, y paró ante nuestros ojos una problemática que no soñábamos hasta hace muy poco tiempo
en esta dimensión, y, consecuentemente, resultaba a todas luces inimaginable.
Como argentino, espero que esta crisis sea la antesala de una oportunidad única. Que el término
“evolución de la curva” con el que hoy escuchamos todo el tiempo hablar del progreso de la pandemia en
nuestro país, sea en muy poco tiempo, la expresión con la que narremos a la superación de las dificultades
económicas y la ausencia de trabajo genuino y en blanco.
Así como Steve Soderbregh, puso a disposición del espectador una pandemia, que tiene muchos puntos en
común con el Covid-19. Winston Churchill, sin quererlo dijo “Muchas personas miran al empresario como al
lobo que hay que abatir, otros muchos lo miran como a una vaca que hay que exprimir, y muy pocos lo
miran como al caballo que tira del carro”, ni que hubiera adivinado ciertos debates que se están dando por
estos días en Argentina.
Notas
[1] Tal como se bautizó popularmente al COVID-19.

[2] En honor al respeto del máximo de páginas, dispénsese de efectuar un análisis pormenorizado de la
normativa dictada en la materia en cada Provincia. Sirva la normativa que se citará, como marco para
entender la realidad de lo que ocurre a lo largo y a lo ancho de la República Argentina.
[3] Así, ver Muñoz, Guillermo A., “Reglamentos de necesidad y urgencia”, en Fragmentos y Testimonios de
Derecho Administrativo, Ad – Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 131 y sgtes.
[4] CSJN, in re “Video club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía”, del 6/6/1995. En particular,
ver el considerando 12) del voto de la mayoría.
[5] Así, CSJN in re “Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional –Administración General de Aduanas-
s/Amparo”, del 16/8/1999. En particular, ver consid. 9) de los votos de los ministros Fayt, Bossert y
Belluscio.
[6] CSJN, in re “Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional”, del 2/6/2000. En el caso de marras, de los dos
extremos que se exigen para la convalidación del instrumento de marras, se cristaliza el hecho de que la
situación de excepción se materializa en que la solución legislativa deba otorgarse con una rapidez tal, que
no admita demora, y por lo tanto, no pueda esperar al trámite ordinario que requiere la sanción de una
ley, de conformidad con el procedimiento formal, pues su respeto irrestricto, resulta incompatible con la
situación que se presenta; Cfr. consid. 6) del voto del ministro Carlos Fayt.
[7] Comadira, Julio R., Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros
estudios, Abeldo – Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 219 y sgtes.
[8] Sobre el particular, ver González Calderón, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos
Aires, 1978, 6ta. ed., ps. 257 y sgtes.
[9] Así, ver Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinal – Culzoni, Santa Fe, 2010, T.I, ps.
157 y sgtes.
[10] En sentido similar, ver Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos
Aires, 1998, T.I, p. 435.
[11] JNCyC Cap. Fed, Cám de Apelaciones, Sala Integrada de hábeas corpus, “Kingston, Patricio s/ Habeas
corpus”, Expediente N°19.200/2020.
[12] Sin perjuicio de ello, cabe aclarar, que la elección efectuada, no implica de ningún modo, el
desconocimiento de las políticas adoptadas por todos los restantes Estados provinciales de la República
Argentina en el sentido que propicia el Estado Nacional.
[13] De fecha 19/3/2020.
[14]ARTÍCULO 1º.- A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del
Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en
forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en
el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año,
pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación
epidemiológica.
Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial
de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en
atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19.
ARTÍCULO 2º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán
permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día
20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus
lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de
prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los
demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Quienes se
encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos
mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
[15] ARTÍCULO 3º.- El MINISTERIO DE SEGURIDAD dispondrá controles permanentes en rutas, vías y espacios
públicos, accesos y demás lugares estratégicos que determine, en coordinación y en forma concurrente con
sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para garantizar el
cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, de las normas vigentes dispuestas en el
marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias. Las autoridades de las demás
jurisdicciones y organismos del sector público nacional, en el ámbito de sus competencias, y en
coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, dispondrán procedimientos de fiscalización con la misma finalidad.
ARTÍCULO 4º.- Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social,
preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de
la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará
actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código
Penal. El MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen
en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo
que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud
pública y para evitar la propagación del virus.
[16] ARTÍCULO 5º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán
realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen
la concurrencia de personas. Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos
mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.
[17]ARTÍCULO 6º.- Quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”
y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en
la emergencia, según se detalla a continuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto
cumplimiento de esas actividades y servicios: 1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas,
actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo. 2. Autoridades
superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes. 4.
Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones
Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la
Cruz Roja y Cascos Blancos. 5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que
necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. (Nota Infoleg: Ver Resoluciones
N° 132/2020 B.O. 21/3/2020 y 133/2020 B.O. 23/3/2020 del Ministerio de Desarrollo Social, normativa y
DDJJ para justificar la situación de excepción a la media de aislamiento dispuesta por el presente Decreto)
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor. 7. Personas afectadas a la realización de
servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen
reunión de personas. 8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y
merenderos. 9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y
gráficos. 10. Personal afectado a obra pública. 11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios
minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.12. Industrias de
alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico,
medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. (Nota Infoleg: por art. 3° de la Decisión Administrativa
N° 429/2020 B.O. 20/3/2020 se aclara que en el presente inciso cuando se refiere a las Industrias de
alimentación se entenderá a las que integran la cadena de valor e insumos de los sectores productivos de
alimentación y bebidas, higiene personal y limpieza, equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros
insumos sanitarios. Vigencia: a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL)13. Actividades
vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. 14. Actividades de
telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales. 15. Actividades impostergables vinculadas
con el comercio exterior. 16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos
y patogénicos. 17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y
atención de emergencias. 18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo,
combustibles y GLP. 19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de
limpieza y otros insumos de necesidad. 20. Servicios de lavandería. 21. Servicios postales y de distribución
de paquetería. 22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia. 23. Guardias mínimas que
aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o
refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo
y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica. 24. S.E. Casa de
Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el
BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento
del sistema de pagos. El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de
Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia
Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las excepciones
dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el
cumplimiento de la presente medida.
En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y
seguridad establecidas por el MINISTERIO DE SALUD para preservar la salud de las trabajadoras y de los
trabajadores.(Nota Infoleg: VER art. 1° de la Decisión Administrativa N° 429/2020 B.O. 20/3/2020
Incorporaciones al listado de actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, exceptuadas
del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular.
Vigencia: a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.)(Nota Infoleg: por art. 1° de la
Resolución N° 48/2020 del Ministerio del Interior B.O. 29/3/2020 se implementa el “Certificado Único
Habilitante para Circulación – Emergencia COVID-19” para toda persona que encuadre en los supuestos
previstos en el artículo 6° del Decreto N° 297/20 y en los artículos 1° y 2° de la Decisión Administrativa N°
429/20, así como en aquellas excepciones al “aislamiento social, preventivo y obligatorio” que en el futuro
se establezcan. Vigencia: a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.)(Nota Infoleg: Ver
normativa y DDJJ que se hayan publicado en Boletín Oficial para justificar la situación de excepción a la
media de aislamiento dispuesta por el presente Decreto clickeando en el enlace "Esta norma es
complementada o modificada por X norma(s).")
[18] ARTÍCULO 8º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores
y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los
términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
[19] ARTÍCULO 10.- Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las
medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno
federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas
que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en
ejercicio de sus competencias propias. Invítase al PODER LEGISLATIVO NACIONAL y al PODER JUDICIAL DE
LA NACIÓN, en el ámbito de sus competencias, a adherir al presente decreto.
[20] La parte pertinente de dicha norma dice: “EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO
GENERAL DE MINISTROS DECRETA: ARTÍCULO 1°.- Prorrógase la vigencia del Decreto N° 297/20, con las
modificaciones previstas en el presente decreto hasta el 12 de abril de 2020 inclusive. ARTÍCULO 2°.- Las
trabajadoras y los trabajadores que no se encuentren alcanzados por ninguna de las excepciones previstas
en el artículo 6° del Decreto N° 297/20, y deban cumplir con el “aislamiento social preventivo y
obligatorio”, pertenecientes a las jurisdicciones, organismos y entidades del sector público nacional,
cualquiera sea su forma de contratación, deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, pero
deberán realizar sus tareas, en tanto ello sea posible, desde el lugar donde cumplan el aislamiento
ordenado, cumpliendo las indicaciones de la autoridad jerárquica correspondiente…”.
[21] En dicha reseña, dejaré de lado, el merecido reconocimiento dispuesto a los trabajadores de la salud,
integrantes de las fuerzas Armadas y de Seguridad. Dicho esto, no puedo dejar de subrayar que, sin su
invalorable colaboración, cualquier medida quedaría en el plano de lo ilusorio, y, en consecuencia,
estaremos en deuda como sociedad con todos y cada uno de ellos por el desempeño frente a esta
pandemia.
[22] Se transcribe la parte pertinente de la parte dispositiva “ARTÍCULO 1°.- Institúyese con alcance
nacional el “INGRESO FAMILIAR DE EMERGENCIA” como una prestación monetaria no contributiva de
carácter excepcional destinada a compensar la pérdida o grave disminución de ingresos de personas
afectadas por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Decreto N° 260/20, y demás normas
modificatorias y complementarias. ARTÍCULO 2º.- El Ingreso Familiar de Emergencia será otorgado a las
personas que se encuentren desocupadas; se desempeñen en la economía informal; sean monotributistas
inscriptos en las categorías “A” y “B”; monotributistas sociales y trabajadores y trabajadoras de casas
particulares, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a. Ser argentino o argentina nativo/a o naturalizado/a y residente con una residencia legal en el país no
inferior a DOS (2) años. b. Tener entre 18 y 65 años de edad. c. No percibir el o la solicitante o algún
miembro de su grupo familiar, si lo hubiera, ingresos por: i. Trabajo en relación de dependencia registrado
en el sector público o privado. ii. Monotributistas de categoría “C” o superiores y régimen de autónomos.
iii. Prestación por desempleo. iv. Jubilaciones, pensiones o retiros de carácter contributivo o no
contributivo, sean nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. v.
Planes sociales, salario social complementario, Hacemos Futuro, Potenciar Trabajo u otros programas
sociales nacionales, provinciales o municipales, a excepción de los ingresos provenientes de la Asignación
Universal por Hijo o Embarazo o PROGRESAR. ARTÍCULO 3°.- La prestación por este Ingreso Familiar de
Emergencia será de PESOS DIEZ MIL ($10.000), lo percibirá UN (1) integrante del grupo familiar y se
abonará por única vez en el mes de abril del corriente año. ARTÍCULO 4°.- El Ingreso Familiar de
Emergencia deberá ser solicitado ante la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES)
conforme el procedimiento que determine la reglamentación. Los datos consignados en la solicitud tendrán
carácter de Declaración Jurada por parte del solicitante…”
[23] La parte pertinente del DNU dice “ARTÍCULO 1º.- Las empresas prestadoras de los servicios de energía
eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo
radioeléctrico o satelital, no podrán disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a los
usuarios y las usuarias indicados en el artículo 3°, en caso de mora o falta de pago de hasta TRES (3)
facturas consecutivas o alternas, con vencimientos desde el 1° de marzo de 2020. Quedan comprendidos
los usuarios con aviso de corte en curso. Si se tratare de servicios de telefonía fija o móvil, Internet y TV
por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, las empresas prestatarias quedarán obligadas a mantener
un servicio reducido, conforme se establezca en la reglamentación. Estas obligaciones se mantendrán por
el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días corridos a contar desde la vigencia de la presente medida.
En ningún caso la prohibición alcanzará a aquellos cortes o suspensiones dispuestos por las prestadoras por
razones de seguridad, conforme sus respectivas habilitaciones y normas que regulan la actividad. ARTÍCULO
2°.- Si los usuarios y las usuarias que cuentan con sistema de servicio prepago de energía eléctrica no
abonaren la correspondiente recarga para acceder al consumo, las empresas prestadoras deberán brindar
el servicio de manera normal y habitual durante el plazo previsto en el artículo 1° del presente. Si los
usuarios o las usuarias que cuentan con sistema de servicio prepago de telefonía móvil o Internet no
abonaren la correspondiente recarga para acceder al consumo, las empresas prestadoras deberán brindar
un servicio reducido que garantice la conectividad, según lo establezca la reglamentación. Esta obligación
regirá hasta el día 30 de abril del año en curso. ARTÍCULO 3°.- 1. Las medidas dispuestas en los artículos 1°
y 2° serán de aplicación respecto de los siguientes usuarios y usuarias residenciales: a. Beneficiarios y
beneficiarias de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y la Asignación por Embarazo. b. Beneficiarios y
beneficiarias de Pensiones no Contributivas que perciban ingresos mensuales brutos no superiores a DOS (2)
veces el Salario Mínimo Vital y Móvil. c. Usuarios inscriptos y usuarias inscriptas en el Régimen de
Monotributo Social. d. Jubilados y jubiladas; pensionadas y pensionados; y trabajadores y trabajadoras en
relación de dependencia que perciban una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos
Vitales y Móviles. e. Trabajadores monotributistas inscriptos y trabajadoras monotributistas inscriptas en
una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil.
f. Usuarios y usuarias que perciben seguro de desempleo. g. Electrodependientes, beneficiarios de la Ley
N° 27.351. h. Usuarios incorporados y usuarias incorporadas en el Régimen Especial de Seguridad Social
para Empleados de Casas Particulares (Ley N° 26.844). i. Exentos en el pago de ABL o tributos locales de
igual naturaleza. 2. Las medidas dispuestas en los artículos 1° y 2° serán de aplicación respecto de los
siguientes usuarios y usuarias no residenciales: a. las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES),
conforme lo dispuesto por la Ley N° 25.300 afectadas en la emergencia, según lo establezca la
reglamentación; b. las Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas inscriptas en el INSTITUTO
NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL (INAES) afectadas en la emergencia, según lo establezca
la reglamentación; c. las instituciones de salud, públicas y privadas afectadas en la emergencia, según lo
establezca la reglamentación; d. las Entidades de Bien Público que contribuyan a la elaboración y
distribución de alimentos en el marco de la emergencia alimentaria. ARTÍCULO 4°.- La autoridad de
aplicación podrá incorporar otros beneficiarios y otras beneficiarias de las medidas dispuestas en los
artículos 1° y 2°, siempre que su capacidad de pago resulte sensiblemente afectada por la situación de
emergencia sanitaria y las consecuencias que de ella se deriven. La merma en la capacidad de pago deberá
ser definida y acreditada de acuerdo con lo que establezca la reglamentación.
ARTÍCULO 5°.- En todos los casos, las empresas prestadoras de los servicios detallados en los artículos 1° y
2° deberán otorgar a los usuarios y a las usuarias, planes de facilidades de pago para cancelar las deudas
que se generen durante el plazo de vigencia de las medidas aquí dispuestas, conforme las pautas que
establezcan los entes reguladores o las autoridades de aplicación de los marcos jurídicos relativos a los
servicios involucrados, con la conformidad de la Autoridad de Aplicación. ARTÍCULO 6º.- Los precios
máximos de referencia para la comercialización de gas licuado de petróleo (GLP) en las garrafas, cilindros
y/o granel con destino a consumo del mercado interno continuarán con los valores vigentes a la fecha de
publicación de la presente medida, durante CIENTO OCHENTA (180) días. La Autoridad de Aplicación deberá
definir los mecanismos necesarios con el fin de garantizar el adecuado abastecimiento de la demanda
residencial…”
[24] La parte pertinente de la norma dice: “EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO
GENERAL DE MINISTROS DECRETA: ARTÍCULO 1°.- MARCO DE EMERGENCIA: El presente decreto se dicta en
el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional,
tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia
sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y el Decreto N° 297/20 que estableció la
medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, y sus normas complementarias. ARTÍCULO 2°.-
CONGELAMIENTO DEL VALOR DE LAS CUOTAS: Establécese que, hasta el día 30 de septiembre del año en
curso, la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda
única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a
título singular o universal, no podrá superar el importe de la cuota correspondiente, por el mismo
concepto, al mes de marzo del corriente año. La misma medida de congelamiento y por el mismo plazo
fijado en el párrafo anterior, se aplicará a las cuotas mensuales de los créditos prendarios actualizados por
Unidad de Valor Adquisitivo (UVA). ARTÍCULO 3°.- SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES: Suspéndense, en todo el
territorio nacional y hasta el 30 de septiembre del año en curso, las ejecuciones hipotecarias, judiciales o
extrajudiciales, en las que el derecho real de garantía recaiga sobre los inmuebles indicados en el artículo
2° y con los requisitos allí establecidos. Esta suspensión también alcanza al supuesto establecido en el
artículo 2207 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la medida que la parte deudora que integre el
condominio, o quienes la sucedan a título singular o universal, sean ocupantes de la vivienda. Esta medida
alcanzará a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia
del presente decreto. Igual medida y por el mismo plazo se aplicará a las ejecuciones correspondientes a
créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA). ARTÍCULO 4°.- PRESCRIPCIÓN Y
CADUCIDAD: Hasta el 30 de septiembre del año en curso, quedan suspendidos los plazos de prescripción y
de caducidad de instancia en los procesos de ejecución hipotecaria y de créditos prendarios actualizados
por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA). ARTÍCULO 5°.- PRÓRROGA DE INSCRIPCIONES REGISTRALES: Las
suspensiones establecidas en el artículo 3° importan, por el plazo allí previsto, la prórroga automática de
todas las inscripciones registrales de las garantías, y no impedirán la traba y mantenimiento de las medidas
cautelares en garantía del crédito. Asimismo, importan, por igual período, la suspensión del plazo de
caducidad registral de las inscripciones y anotaciones registrales de las hipotecas y prendas, y de las
medidas cautelares que se traben o se hayan trabado en el marco de los procesos de ejecuciones
hipotecarias y prendarias. ARTÍCULO 6°.- DEUDAS POR DIFERENCIA EN EL MONTO DE LAS CUOTAS: La
diferencia entre la suma de dinero que hubiere debido abonarse según las cláusulas contractuales y la
suma de dinero que efectivamente corresponda abonar por aplicación del congelamiento del monto de las
cuotas dispuesto en el artículo 2°, podrán abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas sin intereses, mensuales,
iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la
cuota del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año. Si el número
de cuotas pendientes del crédito con posterioridad al 30 de septiembre del corriente año, fueren menos de
TRES (3), la parte acreedora deberá otorgar el número de cuotas adicionales necesarias para cumplir con
ese requisito. En ningún caso se aplicarán intereses moratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras
penalidades previstas en el contrato. Las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser
más gravosa para la parte deudora que la establecida en el primer párrafo de este artículo.
ARTÍCULO 7°.- DEUDAS POR FALTA DE PAGO: Las deudas que pudieren generarse desde la fecha de entrada
en vigencia del presente decreto y hasta el 30 de septiembre del año en curso, originadas en la falta de
pago, en pagos realizados fuera de los plazos contractuales pactados, o en pagos parciales, podrán
abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de
ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente correspondiere al
mes de octubre del corriente año. Podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la
tasa de interés para plazos fijos en pesos a TREINTA (30) días, que paga el BANCO DE LA NACIÓN
ARGENTINA, pero no podrán aplicarse intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad. Este
procedimiento para el pago en cuotas de las deudas contempladas en este artículo será de aplicación aun
cuando hubiere operado el vencimiento del contrato. Las partes podrán pactar una forma de pago distinta
que no podrá ser más gravosa para la parte deudora que la establecida en el primer párrafo de este
artículo.En virtud de lo resuelto en el primer párrafo del presente artículo, y durante el plazo allí previsto,
no será de aplicación el artículo 1529 del Código Civil y Comercial de la Nación ARTÍCULO 8°.- Facúltase al
PODER EJECUTIVO NACIONAL a prorrogar los plazos previstos en el presente decreto. ARTÍCULO 9°.- El
presente decreto es de Orden Público…”
[25] La parte pertinente del DNU dice “ARTÍCULO 2°.- SUSPENSIÓN DE DESALOJOS: Suspéndese, en todo el
territorio nacional, hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la ejecución de las sentencias
judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados en el artículo 9° del presente
decreto, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un
contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus
continuadores o continuadoras -en los términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la
Nación-, sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si
hubiere.Esta medida alcanzará también a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la
fecha de entrada en vigencia del presente decreto. Hasta el día 30 de septiembre de este año quedan
suspendidos los plazos de prescripción en los procesos de ejecución de sentencia respectivos. ARTÍCULO
3°.- PRÓRROGA DE CONTRATOS: Prorrógase, hasta el día 30 de septiembre del corriente año, la vigencia de
los contratos de locación de los inmuebles individualizados en el artículo 9°, cuyo vencimiento haya
operado desde el 20 de marzo próximo pasado y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la
parte locataria, sus continuadores o continuadoras -en los términos del artículo 1190 del Código Civil y
Comercial de la Nación-, sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una
sublocataria, si hubiere; y para los contratos cuyo vencimiento esté previsto antes del 30 de septiembre de
este año. La referida prórroga también regirá para los contratos alcanzados por el artículo 1218 del Código
Civil y Comercial de la Nación. La parte locataria podrá optar por mantener la fecha del vencimiento
pactado por las partes o por prorrogar dicho plazo por un término menor al autorizado en este artículo. El
ejercicio de cualquiera de estas opciones deberá notificarse en forma fehaciente a la parte locadora con
antelación suficiente que deberá ser, por lo menos, de QUINCE (15) días de anticipación a la fecha de
vencimiento pactada, si ello fuere posible. En todos los casos, la extensión del plazo contractual implicará
la prórroga, por el mismo período, de las obligaciones de la parte fiadora. ARTÍCULO 4°.- CONGELAMIENTO
DE PRECIOS DE ALQUILERES: Dispónese, hasta el 30 de septiembre del año en curso, el congelamiento del
precio de las locaciones de los contratos de locación de inmuebles contemplados en el artículo 9°. Durante
la vigencia de esta medida se deberá abonar el precio de la locación correspondiente al mes de marzo del
corriente año. La misma norma regirá para la cuota mensual que deba abonar la parte locataria cuando las
partes hayan acordado un precio total del contrato. Las demás prestaciones de pago periódico asumidas
convencionalmente por la parte locataria se regirán conforme lo acordado por las partes. ARTÍCULO 5°.-
SUBSISTENCIA DE FIANZA: No resultarán de aplicación, hasta el 30 de septiembre del año en curso o hasta
que venza la prórroga opcional prevista en el artículo 3° tercer párrafo, el artículo 1225 del Código Civil y
Comercial de la Nación ni las causales de extinción previstas en los incisos b) y d) del artículo 1596 del
Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 6°.- DEUDAS POR DIFERENCIA DE PRECIO: La diferencia
que resultare entre el monto pactado contractualmente y el que corresponda pagar por la aplicación del
artículo 4°, deberá será abonada por la parte locataria en, al menos TRES (3) cuotas y como máximo SEIS
(6), mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas, en la misma fecha del
vencimiento del canon locativo que contractualmente corresponda al mes de octubre del corriente año, y
junto con este. Las restantes cuotas vencerán en el mismo día de los meses consecutivos. Este
procedimiento para el pago en cuotas de las diferencias resultantes será de aplicación aun cuando hubiere
operado el vencimiento del contrato. No podrán aplicarse intereses moratorios, compensatorios ni
punitorios, ni ninguna otra penalidad prevista en el contrato, y las obligaciones de la parte fiadora
permanecerán vigentes hasta su total cancelación, sin resultar de aplicación los artículos 1225 y 1596
incisos b) y d) del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gravosa para la parte locataria
que la establecida en el primer párrafo de este artículo. ARTÍCULO 7°.- DEUDAS POR FALTA DE PAGO: Las
deudas que pudieren generarse desde la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y hasta el 30
de septiembre del año en curso, originadas en la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos
contractuales pactados o en pagos parciales, deberán abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas y como
máximo SEIS (6), mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma
fecha del vencimiento del canon locativo que contractualmente correspondiere al mes de octubre del
corriente año. Podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la tasa de interés
para plazos fijos en pesos a TREINTA (30) días, que paga el Banco de la Nación Argentina. No podrán
aplicarse intereses punitorios ni moratorios, ni ninguna otra penalidad, y las obligaciones de la parte
fiadora permanecerán vigentes hasta la total cancelación, sin resultar de aplicación los artículos 1225 y
1596 incisos b) y d) del Código Civil y Comercial de la Nación. Las partes podrán pactar una forma de pago
distinta que no podrá ser más gravosa para la parte locataria que la establecida en el primer párrafo de
este artículo. Durante el período previsto en el primer párrafo del presente artículo no será de aplicación
el inciso c) del artículo 1219 del Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 8°.- BANCARIZACIÓN: La
parte locadora, dentro de los VEINTE (20) días de entrada en vigencia del presente decreto, deberá
comunicar a la parte locataria los datos necesarios para que esta pueda, si así lo quisiera, realizar
transferencias bancarias o depósitos por cajero automático para efectuar los pagos a los que esté obligada.
ARTÍCULO 9°.- CONTRATOS ALCANZADOS: Las medidas dispuestas en el presente decreto se aplicarán
respecto de los siguientes contratos de locación: 1. De inmuebles destinados a vivienda única urbana o
rural. 2. De habitaciones destinadas a vivienda familiar o personal en pensiones, hoteles u otros
alojamientos similares. 3. De inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias. 4. De
inmuebles rurales destinados a pequeñas producciones familiares y pequeñas producciones agropecuarias.
5. De inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de Monotributo, destinados a la prestación
de servicios, al comercio o a la industria. 6. De inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el
ejercicio de su profesión. 7. De inmuebles alquilados por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES)
conforme lo dispuesto en la Ley N° 24.467 y modificatorias, destinados a la prestación de servicios, al
comercio o a la industria.8. De inmuebles alquilados por Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas
inscriptas en el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL (INAES). ARTÍCULO 10.-
EXCEPCIÓN - VULNERABILIDAD DEL LOCADOR: Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4° del
presente decreto los contratos de locación cuya parte locadora dependa del canon convenido en el
contrato de locación para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar primario y conviviente,
debiéndose acreditar debidamente tales extremos. ARTÍCULO 11.- EXCLUSIÓN: Quedan excluidos del
presente decreto los contratos de arrendamiento y aparcería rural contemplados en la Ley Nº 13.246 con
las excepciones previstas en el artículo 9° inciso 4, y los contratos de locación temporarios previstos en el
artículo 1199 del Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 12.- MEDIACIÓN OBLIGATORIA:
Suspéndase por el plazo de UN (1) año, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, la
aplicación del artículo 6° de la Ley N° 26.589, para los procesos de ejecución y desalojos regulados en este
decreto. Invitase a las Provincias y a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES a establecer la mediación
previa y obligatoria, en forma gratuita o a muy bajo costo, para controversias vinculadas con la aplicación
del presente decreto…”
[26] Para obtener dicho compendio, consultar en el siguiente link:
https://boletinoficial.buenosaires.gob.ar/files/Compendio_de_normas_COVID-19_01.pdf?v=1987671376
[27] La parte pertinente del DNU dice “Artículo 1°.- Modificanse los artículos 1.2.4, 5.1.5 y 6.1.42, de la
Ley N° 451, los que quedarán redactados de la siguiente manera: ARTICULO 1.2.4: PREVENCION DE
ENFERMEDADES TRANSMISIBLES. El/la que omita el cumplimiento de las normas relacionadas con la
prevención de las enfermedades transmisibles o no proceda a la desinfección y/o destrucción de agentes
transmisores, es sancionado/a con multa de quinientas (500) a tres mil setecientas (3.700) unidades fijas
y/o clausura y/o inhabilitación. ARTÍCULO 5.1.5: VIOLACION DE PRECIOS o TARIFAS. VIOLACION DE PRECIOS
oTARIFAS. El/la titular o responsable de un establecimiento que exhiba o venda mercaderías o servicios a
precios superiores a los establecidos por las normas o la autoridad competente, es sancionado/a con multa
de quinientos (500) a tres mil setecientas doscientas cincuenta (3700) unidades fijas. Artículo 6.1.42:
PROHIBICIÓN DE CIRCULAR. El/la conductor/a de un vehículo que viole las normas que, por razones de día,
horario y/o características de los vehículos, regulan la circulación de los mismos es sancionado/a con
multa de quinientas (500) a tres mil setecientas (3700) unidades fijas. El/la conductor/a de un
motovehículo que viole las normas que, por razones de día, horario, características de los vehículos y/o
ocupantes, regulan la circulación de los mismos es sancionado/a con multa de quinientas (500) a tres mil
setecientas (3700) unidades fijas. Cuando el incumplimiento se refiera a la norma contenida en el inciso i)
del artículo 5.3.2 del Código de Tránsito y Transporte, la sanción se agravará al doble e inhabilitación para
conducir de 5 a 10 días. Artículo 2°- Establécese que las medidas adoptadas entran en vigencia desde la
publicación del presente Decreto en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y que regirán mientras
dure el "aislamiento social, preventivo y obligatorio" dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia N°
297/PEN/20 y sus eventuales prórrogas. Artículo 3°.-Facúltase al Ministro de Justicia y seguridad a dictar
medidas complementarias al presente Decreto. Artículo 4°.- Reitérase la instrucción a todos los órganos y
entes con facultades de prevención y control de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que extremen
sus recursos y esfuerzos en el cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" dispuesto por
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/PEN/20. Artículo 5°.- Instruir al Ministerio de Justicia y Seguridad
para que a través de la Dirección General de Administración de Infracciones dependiente de la
Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se requiera a los señores
Controladores Administrativos de Faltas prioridad en el trámite a las actas de comprobación por las
infracciones del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", otorgándoles el carácter de urgente y
preferencial trámite.”
[28] Ley N° 27.442/2018
[29] Ariño Ortiz, Gaspar, La regulación económica. Teoría y práctica de la regulación para la competencia,
Ábaco, Buenos Aires, 1996, ps. 98 y sgtes.
[30] A modo de ejemplo, con fecha 29/3/2020, en I Profesional salió la nota titulada “El gobierno
profundiza las medidas y las sanciones a supermercados para evitar aumentos en los precios”, firmada por
el periodista Andrés Sanguinetti; https://www.iprofesional.com/ negocios/312339-aumento-de-precios-el-
gobierno-profundiza-medidas-y-sanciones . En la misma fecha, pero en el diario La Capital de Mar del Plata
está publicada la nota “Denuncian fuertes aumentos de precios en comercios de la Ciudad”;
https://www.lacapitalmdp.com/ denuncian-fuertes-aumentos-de- precios-en-comercios-de-la-ciudad/
[31] Solo a modo de ejemplo: El 7/3/2020, Santiago Carrillo escribía para Perfil.com “Barbijos y alcohol en
gel, en falta y con precios disparados al doble”, https://www.perfil.com/ noticias/sociedad/ barbijos-y-
alcohol-en-gel- en-falta-y-con-precios- disparados-al-doble.phtml; También María P. Etcheberry escribió
para La Nación la nota publicada el 29/3/2020 titulada: “Coronavirus: las organizaciones sociales ya
fabrican barbijos y alcohol en gel pero denuncian urgencias”, https://www.lanacion.com.ar/
politica/coronavirus-piqueteros- fabrican-barbijos-alcohol-gel- pero-nid2348625
[32] La Secretaría de Comercio, con fecha 30/3/2020, dictó la Resolución N°: 103/2020. La parte
dispositiva dice “ARTÍCULO 1º.- Créase en la órbita de la SUBSECRETARÍA DE ACCIONES PARA LA DEFENSA DE
LAS Y LOS CONSUMIDORES dependiente de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE
DESARROLLO PRODUCTIVO, un régimen informativo respecto de todas las empresas que se encuentren
inscriptas ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del
MINISTERIO DE ECONOMÍA, como actividad principal o secundaria bajo los Códigos 101011, 101012, 461032
y 463121 del “Clasificador de Actividades Económicas (CLAE)” aprobado por la Resolución General N° 3.537
de fecha 30 de octubre de 2013 de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, o aquélla que en
un fututro la reemplace. ARTÍCULO 2º.- Los sujetos alcanzados deberán, el último día hábil de la semana
de cada mes calendario, informar a la SUBSECRETARÍA DE ACCIONES PARA LA DEFENSA DE LAS Y LOS
CONSUMIDORES la cantidad diaria de kilos de media res y cuero vacunos comercializados, su precio
promedio diario de venta por unidad de medida y la categoría de origen de tales productos. ARTÍCULO 3º.-
Los datos requeridos deberán presentarse conforme el desagregado indicado en el Anexo que, como IF-
2020-19653910-APN-SSADYC#MDP, forma parte integrante de la presente resolución, a través de la
Plataforma “Trámites a Distancia” (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE). ARTÍCULO
4º.- La SUBSECRETARÍA DE ACCIONES PARA LA DEFENSA DE LAS Y LOS CONSUMIDORES podrá publicar
periódicamente en su página web y con acceso público, los precios de referencia de venta de media res y
cuero vacuno. ARTÍCULO 5º.- Autorízase a la SUBSECRETARÍA DE ACCIONES PARA LA DEFENSA DE LAS Y LOS
CONSUMIDORES a dictar las normas complementarias y/o aclaratorias que resulten necesarias para el
cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 2º de la presente medida. ARTÍCULO 6º.- Los incumplimientos
de la presente resolución serán sancionados de acuerdo a lo establecido en el Decreto Nº 274 de fecha 17
de abril de 2019. ARTÍCULO 7º.- Encomiéndase a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA,
organismo desconcentrado en el ámbito de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE
DESARROLLO PRODUCTIVO, la realización de una investigación del mercado de carne vacuna a fin de
determinar la posible comisión de infracciones a la Ley Nº 27.442. ARTÍCULO 8º.- La presente resolución
entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial y por un período de NOVENTA
(90) días corridos, el cual podrá ser prorrogado en caso de necesidad…”
[33] Sobre el particular, ver Cassagne, Juan C., La intervención administrativa, Abeledo – Perrot, Buenos
Aires, 1994, ps. 89 y sgtes.
[34] Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1959, ps. 325 y sgtes.
[35] Loñ, Félix R., Morello, Augusto M., Lecturas de la Constitución, Librería Editora Platense, Buenos
Aires, 2004, p. 200.
[36] Al que me referí en el apartado II) del presente trabajo.
[37] Por ejemplo, en el objeto del libelo de inicio, dice el denunciante que “A mérito de los antecedentes
y por los fundamentos que abajo expongo, previo informe de la autoridad demandada pido que se sirva
como por derecho corresponde: 1) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículo s1° a 6° y 10 -este
último, exclusivamente con relación a los primeros- del Decreto N° 297/2020, por repugnante a los arts.
1°, 14, 19, 23, 28, 75 inc. 29, 99 incs. 3° y 16 de la Constitución Nacional. 2) ORDENAR al MINISTERIO DE
SEGURIDAD que CESE toda restricción a las libertades ambulatorias y de reunión derivada del Decreto N°
297/2020 y cualesquiera normas complementarias, modificatorias o sustitutivas que entre tanto pudieran
haberse dictado y así lo comunique a la población, sin perjuicio de la prerrogativa del Poder Ejecutivo
Nacional de instar por ante el Congreso Nacional la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución.”
[38] Expediente N°: CAU 7991/2020.
[39] Expediente N°: CCC 19.326/2020.
[40] Expediente N°: CCC 19.346/2020.
[41] Número que data del 31/3/2020.
[42] Sin embargo, todo parece indicar que el número de contagios y fallecidos a causa del virus aumentará.
[43] Número relevado hasta el 29/3/2020.
[44] Me remito al análisis efectuado con respecto a la tutela que ejerce la Administración en el apartado
III) del presente.
14/5/24, 22:30 Derecho Procesal de la excepción. Remedios para situaciones in extremis (en las teorías de la impugnación, de las medidas ca…
Título: Derecho Procesal de la excepción. Remedios para situaciones in extremis (en las
teorías de la impugnación, de las medidas cautelares y la prueba)
Autor: Midón, Marcelo S.
País: Argentina
Publicación:
Constitucionalidad
Derecho Procesal de la excepción. Remedios para situaciones in extremis
(en las teorías de la impugnación, de las medidas cautelares y la prueba)
Marcelo S. Midón [1]
I. Introito
La República Argentina atraviesa una situación singular, imprevista y angustiante. Asistimos a la emergencia
sanitaria más importante de nuestra historia constitucional; cuya extensión temporal es todavía indefinida,
empero que pronostica repercutir en los terrenos de la economía y el derecho.
En efecto, y mal que nos pese, la pandemia provocada por el Covid 19 será la fuente de una recesión de
proporciones significativas. Que, sumada al delicado estado preexistente, anticipa reducción de la
actividad productiva, del empleo y de la riqueza; menor recaudación tributaria y, por todo aquello,
diversos y heterodoxos incumplimientos y conflictos que, como es de prever, serán la causa de demandas
judiciales.
De allí, entonces, que esta obra tenga por finalidad general examinar las aristas jurídicas del fenómeno
coronavirus, en aras de proporcionar, a los operadores del Derecho, respuestas de cara al estado de
emergencia.
Y que el presente artículo, congruentemente, tenga por especial objeto realizar un racconto —aunque
parcial— de los institutos procesales que no son la llave ordinaria; vale decir, de aquellos que no funcionan
como regla o por principio; que proveen solución dadas situaciones extraordinarias y son, por lo tanto, de
interpretación restrictiva.
Sin pretender una enumeración taxativa, en materia impugnativa; de las medidas cautelares y la prueba,
ellos son:
II. Remedios de excepción en la teoría de la impugnación y los recursos
II.1. Impugnación de resoluciones que la ley declara irrecurribles o inapelables
La admisibilidad de los recursos depende del reconocimiento, por el ordenamiento, de la posibilidad de

recurrir (principio de legalidad recursiva).
Motivo por el cual, como regla, no cabe admitir un recurso, cualquiera que fuese su trámite y
nomenclatura, cuando se lo articula en contra de una resolución que la ley declara irrecurrible. Así, por
ejemplo: la que determina cual es el tipo de proceso a través del cual deberá tramitar la causa (CPCC
Nación, art. 319); la que ordena devolver el escrito por falta de firma de letrado (CPCC Nación, art. 57); la
que dispone la suspensión del proceso principal hasta la solución del incidente planteado (CPCC Nación,
art. 176); la que establece que los procesos acumulados, en vez de sustanciarse conjuntamente, lo sean
por separado (CPCC Nación, art. 194); etcétera.
Dijimos en principio o como regla, pues, sí de hablar con propiedad se trata, creemos que en nuestros
sistemas no existen resoluciones judiciales absolutamente irrecurribles. Pues, en abstracto, todas
admitirían el recurso de aclaratoria (para corregir errores materiales, salvar omisiones o aclarar conceptos
oscuros, sin alterar la esencia del pronunciamiento); de reposición in extremis (a condición de que se
verifiquen sus presupuestos inherentes, a saber: error material –incluso sustancial- grosero o evidente,
insusceptible de repararse por vía de aclaratoria); y eventualmente, de apelación las veces en que el
pronunciamiento provoque un agravio irreparable[2]. Veamos:
II.1.1. Aclaratoria
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El recurso de aclaración debe admitirse, aun, respecto de providencias o sentencias que, de acuerdo a la
frialdad de los textos legales, resultarían irrecurribles. Explicaremos por qué:
a) Aclaratoria por concepto oscuro. Sí la providencia legalmente irrecurrible fuese ambigua, contradictoria
o confusa; así, por ejemplo, sí al justiciable que demandó el reintegro del inmueble usurpado no le resulta
posible desentrañar el tipo de procedimiento que ha de imprimirse a la causa (si desalojo, interdicto de
recobrar o reivindicación), ¿cómo harían las partes, impedidas de pedir aclaración, para someterse a sus
designios?
b) Aclaratoria por omisión. Similar conflicto se suscita y únicamente podría sanearse por vía de aclaración,
si la misma disposición se limitara a ordenar el traslado de la demanda, omitiendo identificar el tipo de
proceso a través del cual tramitarán los autos. En dicho caso, enervada la chance de oponer aclaratoria,
¿cómo sabrían las partes, y sobre todo el demandado, cuál es el plazo perentorio que tiene ése último para
contestar la demanda?
c) Aclaratoria por error material. Lo mismo cuando la providencia, a cuyo respecto la fría letra de la ley no
tolera recurso, incurriese en un error material y, a raíz de ello, resultara imposible ponerla en práctica.
Verbigracia, en el régimen del CPCC la Provincia de Buenos Aires, las providencias sobre producción,
denegación y sustanciación de la prueba son irrecurribles; supongamos entonces que la decisión de citación
identifica por error a la persona que debe comparecer para dar testimonio; mientras ese vicio no se
corrija, a cuyo efecto la aclaratoria tendría un valor inestimable, no podrá recibirse declaración del sujeto
realmente ofrecido como testigo.
II.1.2. Reposición in extremis
Los despachos irrecurribles según los textos legales admitirían recurso cuando, en función de las especiales
circunstancias, ocasionen un agravio irreparable, vale decir, insusceptible de ser subsanado en el curso
ulterior del proceso. De lo contrario, asumir una actitud intransigente, importaría exceso ritual manifiesto,
incompatible con la correcta administración de justicia.
La irreparabilidad del agravio es, precisamente, la justificación de la admisión de la revocatoria in

extremis dirigida en contra de providencias o de sentencias que, sobre la base de la literal normativa,
resultarían irrecurribles. Volveremos sobre el tema cuando, en título sucesivo, analicemos el recurso en
cuestión.
II.1.3. Limitaciones al recurso de apelación y circunstancias que las tornarían inoperantes
Apelabilidad y recurribilidad no son voces equivalentes. Lo segundo supone un concepto más amplio y
comprensivo de lo primero. Irrecurrible es la resolución que no admite ninguna clase de recurso.
Inapelable, en cambio, es el despacho que no puede impugnarse través de la apelación; empero que
admitiría otros potenciales recursos (verbigracia, aclaratoria, reposición, extraordinario, etcétera).
Ahora bien. Según la doctrina y la jurisprudencia modernas, a las que adherimos por insertarse en la
concepción del proceso justo, las normas que consagran la inapelabilidad (sea en razón del monto, del tipo
de resolución o del procedimiento) deben ceder cuando la índole, naturaleza y gravedad del
pronunciamiento cause gravamen irreparable; de otra forma, se configuraría un exceso ritual manifiesto,
incompatible con una correcta administración de justicia[3].
II.2. Revocatoria in extremis
Por principio, solo las providencias simples (rectius: las resoluciones dictadas sin sustanciación) son
susceptibles de ser impugnadas mediante recurso de reposición. Así lo tiene dicho, siempre por regla,
nuestro Más Alto Tribunal: “Las sentencias definitivas e interlocutorias no son pasibles de ser modificadas
por vía del recurso de revocatoria (arts. 238 y 160 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”[4].
En otras palabras, cuestionar mediante revocatoria el contenido de un fallo estaría —por regla— prohibido.
Sucede que, tratándose yerros cometidos en una sentencia, existirían otras vías impugnativas (los recursos
de nulidad, apelación y extraordinarios), cuya operatividad supondría la intervención de un órgano superior
en condiciones de revisar ese cuestionamiento.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia primero, la ley después, invocando razones de economía
procesal y en pos de evitar el dispendio que origina la revisión por un órgano superior, han llegado a
admitir, aunque a título subsidiario o de excepción, lo que se denomina revocatoria in extremis.
Sobre la base del concepto propuesto por Jorge Peyrano[5], se trata de un recurso de procedencia heroica
o excepcional (y por lo tanto también, de interpretación restrictiva), cuya interposición, sustanciación y
resolución se corresponden, por principio, con los parámetros previstos para el recurso de revocatoria
clásico u ortodoxo, a través del cual se puede intentar subsanar errores materiales (excepcionalmente
también de tipo sustancial), groseros o evidentes, deslizados en un pronunciamiento judicial, incluso en
sentencias interlocutorias o definitivas, que no puedan corregirse a través de aclaratoria y que generan
agravio trascendente para una o varias partes[6].
La razón de ser y utilidad del remedio debe buscarse, eminentemente, en el principio de economía
procesal: evitar el inútil desgaste jurisdiccional que involucra la tarea de una instancia revisora que,
fatalmente, culminará con la revocación de la resolución respectiva. Asimismo, en la necesidad de enervar
la consumación de injusticias irreparables, lo que se ocurriría en aquellos casos en los que la decisión en
cuestión no fuese pasible de otros recursos.
II.3. Revisiones sin límite temporal
II.3.1. Aclaratoria. Rectificación de errores numéricos y materiales evidentes.
Según el artículo 166, inc. 1, CPCC de la Nación, corresponde al juez: “Ejercer de oficio, antes de la
notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el artículo 36, inciso 6. Los errores puramente
numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia” (el destacado nos
pertenece).
Al amparo de lo previsto por la norma trascrita (y el art. 36, inc. 6), el ejercicio oficioso de dicha facultad
(de aclarar), se subordina a la satisfacción de los siguientes requisitos, a saber:
a) Que a través del dictado de la resolución rectificativa no se altere la sustancia (esencia conceptual) del
pronunciamiento corregido.
b) Que la resolución aclarada no haya sido notificada. Por el contrario, bastaría la comunicación a una sola
de las partes para que, por principio, no resulte posible aclarar ex officio.
c) Salvo que medie un error numérico (o grosero error material, según la equiparación que realiza la
doctrina), en cuyo caso ese condicionamiento desaparece y la aclaración (oficial o a pedido de parte)
podrá realizarse en cualquier del proceso, y sin que obsten a su ejercicio la máxima de la preclusión o el
principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada[7].
II.3.2. Nulidad por quiebre de formalidades indispensables.
A partir del reconocimiento de que existen en el proceso formalidades indispensables (institucionales,

según la denominación dada por Chiovenda), se sigue que los actos procesales que infringen tales reglas
son, en principio, insusceptibles de convalidación, expresa o implícita, e invalidables incluso de oficio.
La tesis que sustenta el poder deber de anulación oficiosa, nos ilustra Berizonce, se asienta básicamente
en la concepción de las denominadas normas procesales imperativas o impositivas, y su diferenciación de
aquellas otras comunes, las meramente dispositivas, ya formuladas por la dogmática clásica. Mientras la
violación de los preceptos imperativos genera nulidades que se consideran sustanciales, el menoscabo de
las normas meramente dispositivas origina, en cambio, tan solo nulidades accidentales, propias de los
puros vicios de actividad [...] Las formas sustanciales son genéricamente aquellas establecidas en función
del orden público, indisponibles para las partes e irrenunciables; de ahí el deber del órgano de verificarlas,
relevarlas y declararlas oficiosamente[8].
Entonces, por aplicación de esta doctrina, es del derecho judiciario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que si bien las sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes (en el ámbito de los
recursos, “tantum devolutum quantum apellatum”), constituye requisito emanado de la función
jurisdiccional el control oficioso, aun en el recurso extraordinario, del trámite previo, toda vez que la
eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta no podría ser convalidada[9].
Así, verbigracia, la falta de la firma del juez en el pronunciamiento recurrido fue constatada ex officio.
Declaró el Alto Tribunal que, si el texto de una decisión no se halla suscrito por el juez, no existe
propiamente como sentencia y, en su caso, es nula tal actuación, y todas las producidas con
posterioridad[10].
Y es por ello, también, que el Máximo Tribunal de la República declaró la inexistencia como sentencias del
a quo las que se pronunciaron con prescindencia de mayoría de votos sustancialmente coincidente[11]. Lo
que supone que no ha concurrido una mayoría real de sus integrantes que sustente las conclusiones del
decisorio[12], o la “mayoría de motivaciones necesaria” que pueda constituir adecuado fundamento de la
conclusión a que se arribó[13]; lo cual priva a la sentencia de su esencia, que es ser una unidad lógica
jurídica, cuya validez depende no solo de lo que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva
sino que, también, ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos[14]. Tesis que reiteró más
recientemente[15].
II.3.3. Revocatoria in extremis fuera de plazo.
Si bien excepcionales, existen especies judiciales en las que, con invocación de la grave injusticia
deslizada, la revocatoria in extremis ha sido admitida incluso después de vencido el plazo para su
oposición.
Así, verbigracia, para el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero: “Cuando se han vencido los
plazos judiciales (para oponer el recurso de reposición in extremis) se puede abordar la cuestión de fondo
si se trata de una grave injusticia derivada de un yerro judicial”[16]. Ello así, se sostuvo, porque “la
revocatoria in extremis es aplicable, por su característica de último remedio, contra eventuales injusticias
no susceptibles de ser subsanadas por otra vía, ya que tiene por objeto la corrección de errores de tipo
sustancial o formal que contuviesen las providencias simples, de modo que pueden ser superados mediante
su modificación por el mismo tribunal —aun vencidos los plazos para recurrir— que los hubiera
dictado”[17].
Solución que no compartimos. Al menos, por principio.
Es que admitir la reposición sine die implicaría inmolar la máxima de la preclusión y, eventualmente, el
principio de inmutabilidad de la cosa juzgada que, vinculado a la garantía de inviolabilidad de la
propiedad, tiene rango constitucional[18]. Salvo, claro está:
a) Que el yerro en que incurra la recurrida sea producto de la violación de preceptos imperativos y, por lo
tanto, indisponibles (ergo, de insusceptible convalidación expresa o tácita). De lo contrario, asistiríamos al
absurdo de tener que soportar (y sin remedio), verbigracia, la admisión y/o la producción de pruebas
ilícitas, la defectuosa integración de la litis por omisión del emplazamiento de todos los litisconsortes
necesarios, etcétera, cuando así haya sido dispuesto según una providencia no recurrida en tiempo
oportuno.
b) Que el error material grosero o evidente que motive el recurso sea susceptible de corregirse “sin alterar
la esencia de la recurrida”.
Ello así, pues, en tal caso, la reposición in extremis podrá reconducirse (iura novit curia, y con invocación
de la doctrina del recurso indiferente) en aclaratoria. Y los errores numéricos (asimismo, los materiales
groseros) deben, por imperio de la ley (art. 166, inc. 1°, CPCCN) y de la jurisprudencia sentada por la
Suprema Corte Nacional, ser corregidos en cualquier etapa del proceso, de oficio o a petición de parte, y
sin que obsten a su ejercicio ora la máxima de la preclusión, ora el principio de la inmutabilidad de la cosa
juzgada[19].
II.4. Revisión de la cosa juzgada.
El principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, durante siglos dogmático e intransigente, admite hoy en
día atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequívoca dar prioridad a la verdad en tanto
premisa a la hora de justo componer el caso concreto. Postergando, en supuestos extraordinarios, el valor
de la seguridad jurídica a la razón de justicia.
Sin pretender un exhaustivo análisis de las causales que habilitan dicha revisión, los principales motivos
actualmente admitidos -por la doctrina y la jurisprudencia- son los siguientes:
a) Prueba documental incompleta o inexacta. Hipótesis en las que se descubren documentos anteriores a la
sentencia, o la inexactitud de tales instrumentos se declara a posteriori del pronunciamiento.
b) Prueba testimonial viciada. Los testigos en los que se apoya el fallo fueron condenados por falso
testimonio.
c) Delitos u otras conductas dolosas. Prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; en
todos los casos conocidos los hechos luego de la formación de la cosa juzgada.
d) Desarrollo de nueva técnica probatoria o el perfeccionamiento de las actuales. Después de formada la

cosa juzgada, se descubre o reformula una técnica probatoria, con menos cuestionamientos y, por lo tanto,
con mayores probabilidades de ofrecer certeza.
e) Abuso del derecho resultante de la sentencia que, aunque firme, origina enriquecimiento incausado. La
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Fallos 331:1116), declaró que no viola los principios de la
seguridad jurídica y de la preclusión de los actos procesales, la corrección dispuesta de un fallo firme a fin
de evitar que se concrete la obtención de un beneficio económico al que no se tiene derecho.
g) Error esencial. El Más Alto Tribunal del país abrió las puertas a la revisión de la cosa juzgada en casos en
que se incurrió en error esencial, verbigracia, declarando la nulidad de una sentencia suya en la que se
remitió a una decisión que nunca se había dictado. De manera, pues, la retractación de la res judicata
asimismo procede en aquellos supuestos en los que ha existido grave deficiencia en el material de
percepción del órgano judicial, que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan
la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar.
II.5. Apelación adhesiva
1. A veces sucede que, a raíz de la sentencia pronunciada en primera instancia, ambas partes resultan
parcialmente vencidas. Y puede ocurrir, también, que, aplicando una estrategia, alguno de los perdidosos
especule que su rival, también derrotado, no apelará el decisorio.
En general, esta estrategia se concibe cuando un litigante fue vencido en una proporción que no le resulta
significativa y aceptaría poner fin al pleito, aunque no hubiera obtenido todo lo pretendido. Luego, si el
perdidoso en una mayor proporción deja firme la sentencia, el interés del derrotado en menor medida se
habrá cristalizado.
Ahora bien, si quien perdió en la mayor proporción apela, la estrategia desplegada por su rival para
“tentarlo” a consentir el fallo habrá fracasado. Y esa es la razón que justificaría, pues, que, al momento
de contestar traslado a propósito de los agravios propuestos por el apelante, aquél que optó originalmente
por no recurrir, pueda expresar los suyos, echando mano de la denominada apelación adhesiva.
2. Previo aclarar que, según la doctrina y jurisprudencia dominantes, por tratarse de un instituto
excepcional e interpretación restrictiva, sólo funciona cuando la ley adjetiva lo haya programado (cosa no
hecha por el rito civil de la Nación e inmensa mayoría de sus pares provinciales), la utilidad y bien
intencionado propósito de la apelación adhesiva resulta, a nuestro modo de ver, evidente.
Que beneficia al sistema judicial, evitándole la fatiga de tener que atender apelaciones opuestas más que
por el interés propio, ante la eventualidad de que recurra el adversario. Es que su fundamento radica,
precisamente, en la necesidad de que se recurra “por las dudas”; esto es, que se interponga dicho carril
para el supuesto hipotético en que la contraria haga lo propio, evitando quedar en inferioridad de
condiciones.
II.6. Doctrina del recurso indiferente
1. Según Enrique Falcón, se denomina recurso indiferente o paralelo a aquél que, sin ser el que la ley
prescribe expresamente para el caso (o que siéndolo, ha omitido elementos formales), produce no
obstante los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva que el recurso correctamente
articulado[20]. Razón por el cual, la teoría examinada permite salvar la validez del recurso que es
interpuesto y no se ajusta a los requisitos fijados por la ley para la vía elegida, pero sí a otro de los
utilizables según el ordenamiento vigente[21].
Pese a su difundida terminología, “doctrina del recurso indiferente”, en punto a su auténtica naturaleza,
no se trata de una doctrina, ni tampoco de un recurso: nos hallamos en presencia de una manifestación del
poder deber de los jueces de dirigir, sanear y ordenar los actos del proceso.
En su virtud, en pos de flexibilizar el formalismo (cuya rígida aplicación desnaturaliza la esencia

instrumental del servicio de justicia), los jueces deben —como un imperativo— reencausar los recursos y las
demás vías de impugnación inadecuadamente propuestas, asignándoles la denominación y el trámite que
corresponda. Empero siempre sujeto a una condición: que el recurso o la impugnación incorrectamente
deducida satisfaga los requisitos formales inherentes a la figura adecuada conforme a las circunstancias del
caso.
2. Supuestos en los que opera o debería operar:
a) Deducción simultánea de varios recursos, para que el juez conceda el que corresponda. Tratándose de
recursos ordinarios, y aún de los extraordinarios, nada impediría que, en caso de duda, el agraviado
proponga, simultáneamente y librado al iura novit curia, varios recursos. Así, por ejemplo, aclaratoria o
revocatoria o apelación; extraordinario de nulidad o de inaplicabilidad de la ley; etcétera. En esa
situación, el juez debe conceder el que resulte adecuado, siempre que cumplan las exigencias formales
propias de la figura que resulte apropiada según las circunstancias del caso.
b) Recurso intitulado por error. Si a la hora de proponer el recurso, el quejoso lo intituló por error (así, por
ejemplo, bajo el título de revocatoria lo que realmente dedujo es aclaratoria, en tanto pretendió se salve
una omisión sin alterar la esencia de la recurrida), atañe al órgano judicial admitir la figura que surja de
los fundamentos expuestos. Aunque siempre sujeto a la misma condición: que se cumplan los requisitos
formales inherentes al recurso correspondiente.
c) Aplicación a todas las vías impugnativas. Convencidos de que las formas procesales son apenas un
instrumento y no sacramental finalidad, asimismo pensamos que la teoría en cuestión debería trascender la
órbita de los recursos, debiendo aplicarse, también, a las restantes manifestaciones impugnativas.
Así, por ejemplo: cuando la parte propone incidente contra una resolución (cuando, en rigor, correspondía
oponer recurso), o viceversa, cuando el litigante deduzca un recurso para cuestionar acto procesal de
naturaleza no resolutiva (y no incidente de nulidad); cuando el damnificado por la sentencia irrita o
fraudulenta, ante la duda generada a raíz de la falta de regulación, promueve incidente de revisión de la
cosa juzgada y no acción autónoma de nulidad; cuando el tercero embargado promueve incidente de
levantamiento de embargo sin tercería y el juez advierta que, por la falta de liquidez del derecho
invocado, ese carril es inidóneo, correspondiendo imprimirle trámite de la tercería de dominio; etcétera.
En cualquiera de estas situaciones, y todas aquellas equivalentes, creemos plausible alentar el órgano
judicial, que conoce el derecho (iura novit curia), reconduzca el planteo, sometiéndolo al tipo impugnativo
y procedimiento que estime adecuado. A condición, claro está, que se cumplan las exigencias formales
específicas de la figura apropiada según las circunstancias del caso.
II.7. Remedio contra la actividad judicial cuando el ejercicio de la competencia esté suspendido. El
recurso de atentado o por innovación
1. El recurso de (o por) atentado o innovación es una vía de gravamen de utilización infrecuente, (en rigor
de verdad, su uso es prácticamente nulo). Circunstancia que obedece, conjeturamos, a dos concurrentes
razones:
En primer lugar, a la falta de consagración legislativa: ni en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, ni sus pares provinciales vigentes, y con la única salvedad del rito de Tucumán, prevén
expresamente la figura.
En segundo orden, a la prudencia y escrúpulo de nuestros jueces. Quienes, regularmente, respetan el

efecto suspensivo provocado por la interposición de los recursos de apelación y extraordinarios. De
manera, pues, que no existiendo —de ordinario— actividad jurisdiccional las veces que la competencia del
a quo se halla suspendida, en igual proporción no se verifica el presupuesto (de exceso o demasía) que
habilita la oposición del denominado recurso de atentado.
2. Según Ibáñez Frocham, el recurso por atentado o innovación se acuerda cuando el juez innovare en los
siguientes casos: 1) Pendiente una apelación con efecto suspensivo; 2) Pendiente una recusación; 3)
Pendiente una cuestión de competencia y; 4) Pendiente cualquier incidente que impida proseguir. Y tiene
por objeto resguardar el efecto suspensivo de la apelación: si el juez manda a cumplir su resolución sin
estar consentida o pendiente de apelación comete un exceso, un despojo ilegal, un atentado[22].
3. Si bien es verdad que el recurso en cuestión no está regulado por la ley (con la salvedad hecha del
código tucumano), no es menos cierto que el efecto suspensivo que de ordinario provoca la oposición de
los recursos de apelación y extraordinarios dimana de los artículos 243, 3° párrafo, 258 y 499 del CPCC de
la Nación y concordantes de sus pares de provincia.
De suerte, pues, que, si la vía de gravamen intentada suspende la jurisdicción del tribunal recurrido, y por
aquello de que la competencia es un presupuesto procesal, y por lo otro de que las normas que regulan la
competencia son de orden público, no caben dudas acerca de la invalidez de todos los actos innovativos
cumplidos con demasía por el órgano judicial.
En el contexto, la falta de previsión acerca del mecanismo impugnativo pertinente no puede invocarse
como pretexto y en detrimento del justiciable agraviado por el exceso de jurisdicción. De manera,
entonces, que intrascendente sería que éste denuncie atentado echando mano del incidente, del recurso
de nulidad o de cualquier otro pedido o reclamo; ora que lo proponga por ante el juez inferior, ora que
opte por formalizar el planteo por ante la cámara o tribunal de casación.
Se trataría, en síntesis, de una hipótesis en la que el juez, que iura novit curia, ejercitando su poder deber
de dirección, ordenación y saneamiento del proceso (CPCCN, art. 34, inc. 5°) y con invocación de la
doctrina del recurso indiferente, deberá, en el sentido de imperativo, reencausar la actividad impugnativa
deducida, asignándole la denominación y el trámite que estime adecuado en función de las circunstancias
del caso.
En la medida, claro está, que verifique cumplidos mínimamente los siguientes requisitos: a) La precisa
identificación del acto procesal o conjunto de aquellos que se dicen cumplidos con exceso de jurisdicción;
b) La debida fundamentación de la pieza y; c) Su proposición en el perentorio plazo de cinco días a
computar desde que se tomó conocimiento de la actividad en crisis[23].
II.8. Ejecución provisional de la sentencia sometida a recurso
1. Ejecución provisional, dice Gozaíni, es la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de
una sentencia condenatoria que aún no se encuentra consentida. Su razón de ser agrega, reposa en la
celeridad procesal y en la satisfacción inmediata que consigue quien ha logrado el reconocimiento de sus
derechos dictada la sentencia favorable[24].
2. En nuestro país, particularmente en el sistema del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de
sus pares vigentes en las provincias que siguieron sus lineamientos, la ejecución provisional de la sentencia
recurrida fue prevista taxativamente, para situaciones excepcionales, a saber:
a) Procesos sumarísimos (incluidos interdictos). La sentencia definitiva y sin necesidad de prestar fianza;
salvo cuando su cumplimiento pudiese ocasionar perjuicio irreparable (CPCCN, art. 498).
b) Juicio ejecutivo. La sentencia de remate, cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que
percibiere si el fallo fuese revocado (CPCC Nación, art. 555).
c) Ejecución de sentencias. La resolución que desestime las excepciones, mandando llevar adelante la
ejecución, a condición de que el interesado diere fianza o caución suficiente (CPCC Nación, art. 509).
d) Juicio de alimentos. La sentencia definitiva cuando es a favor del alimentado y sin necesidad de prestar
caución (CPCC Nación, art. 647).
e) Sentencia de cámara confirmatoria de la dictada en primera instancia. A condición de que el interesado

en la ejecución preste fianza de responder por lo percibido si el fallo fuese revocado (CPCCN, art. 258).
f) Medida autosatisfactiva. Sí bien el rito federal no regula sobre la figura, en todos aquellos que sí la
legislan la ejecución provisoria ha sido prevista para la hipótesis en que se apelara la sentencia que otorgó
la medida, ora que el fallo haya sido pronunciado in audita pars o previa breve sustanciación (Verbigracia,
CPCC Corrientes, art. 789; Chaco, art. 253, inc. e); Misiones, art. 683; Formosa, art. 232 bis, inc. e).
g) Ejecucion provisional genérica. En algunas provincias, verbigracia Chaco, además de los casos antes
enumerados, la ejecución provisional procede, a pedido del interesado, cuando exista peligro de
frustración del derecho reconocido por la sentencia, derivado de la demora en el trámite del segundo
grado, siempre y cuando se trate de una condena de naturaleza patrimonial. Y para ello deberá,
previamente, prestarse caución suficiente, teniendo en cuenta los eventuales daños y perjuicios que se
sigan de la misma (CPCC Chaco, art. 282).
III. Remedios de excepción en la teoría cautelar
III.1. Medidas cautelares contra actos de la jurisdicción
1. Las medidas cautelares que se soliciten con el objeto de innovar o de neutralizar los efectos derivados
de los actos jurisdiccionales son, por principio, improcedentes. Y por una multiplicidad de razones, a
saber:
a) Los actos procesales, cumplidos o emanados del Poder Judicial, gozan, por imperio de la ley, de
mecanismos de impugnación que le son propios: por antonomasia, tratándose resoluciones, los recursos;
cuando sean de naturaleza no resolutiva, la nulidad por vía de incidente; la acción autónoma de nulidad sí
se pretendiera atacar, por irrita o fraudulenta, una sentencia firme; etcétera. De manera, entonces,
corresponde que sean esos los carriles (y ninguno otro), los utilizados en pos de la revocación, total o
parcial, de dichas actividades.
b) Sucede además que, de verificarse el caso en el que no se haya impugnado, oportunamente y a través
de la vía procesal correspondiente (como lo sería, por lo común, el recurso), dicho acto -el emanado de la
jurisdicción- habría quedado firme y, por consiguiente, amparado por la máxima de la preclusión o por la
inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada. Circunstancia que obstaría, por principio, cualquier
embate que en contra de ese acto se intente.
c) Por si fuera poco, solicitar de un juez que, con carácter cautelar, suspenda o innove con relación a los
actos cumplidos o dictados por ante otro magistrado, competente para el asunto, implicaría la sustracción
de la causa del juez natural, con violación del orden público y la consecuente garantía constitucional (C.
N., art. 18).
2. No obstante, corresponde advertir sobre potenciales excepciones, a saber:
a) Revisión de la cosa juzgada. Puesto que, excepcionalmente, es susceptible la revisión de la cosa

juzgada; el juez que conozca sobre el mérito de una pretensión de tales características estará siempre
dotado de potestad cautelar. Y en su virtud, verbigracia, podría ése disponer la suspensión de la ejecución
del fallo cuya revisión se solicita[25].
b) Amparo contra actos jurisdiccionales. Existen calificados autores que reconocen al amparo como una vía
admisible para impugnar actos de naturaleza jurisdiccional. Sí el amparo nace de la Constitución —dirán
ésos— el legislador ordinario podrá reglamentarlo, pero no suprimirlo ni desvirtuarlo, desde que ese
proceso debe operar sin tener en cuenta el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos
fundamentales de la persona humana. De manera, pues, que esa interpretación constitucional tolera el
amparo dirigido contra los actos emanados de cualquier autoridad estatal, incluido el Poder Judicial[26].
A su turno, y en ese concierto (de proceso de amparo promovido en contra de acto emanado del Poder
Judicial), por aquello de que “el que puede lo más, puede lo menos”, en virtud del poder que el
ordenamiento legal le confiere a su competente, de dictar las medidas necesarias que aseguren el
cumplimiento de la eventual sentencia, evitando con ello la frustración del derecho cuya tutela se
demanda y teniendo presente, además, la raíz constitucional del instituto cautelar, asimismo concurrirían
razones que habilitarían una hermenéutica distinta, esta vez favorable a la procedencia de la medida.
Claro que, con carácter harto excepcional y siempre sujeto a la verificación, con rigurosidad, de los
presupuestos que condicionan su otorgamiento.
III.2. Medida anticautelar
1. Según Jorge Peyrano, la denominada medida anticautelar es una herramienta preventiva del abuso
procesal cautelar, que procura evitar que quien se encuentre en condiciones de trabar una medida
precautoria elija la más dañina para el cautelado cuando tiene a la mano otras opciones. Se trata de una
postulación que, de prosperar, se traducirá en una orden judicial dirigida al potencial titular de una
potestad cautelar esgrimible contra el requirente de la anticautelar, que tendrá por objeto limitar la
selección de la medida cautelar que aquel podría concretar[27].
Dicho de otro modo, la medida anticautelar se concreta a través de una orden judicial dirigida contra el
titular de la potestad cautelar (el acreedor o titular del derecho fuente de la pretensión), empero jamás
respecto del juez natural de la causa; que tendrá por objeto delimitar la selección de la medida
precautoria que aquel podría solicitar, circunscribiendo su clase o alcance, pero sin establecer una
prohibición absoluta.
Aclaramos, también, que sus efectos solo se proyectan a futuro; vale decir, respecto de medidas cautelares
que pudieren dictarse y trabarse más adelante. Empero jamás producirse retroactivamente, con relación a
las precautorias pronunciadas “antes” de la petición o del despacho anticautelar.
2. El trámite de la medida anticautelar es el de una autosatisfactiva. Y, por lo tanto, su despacho favorable

exige los mismos presupuestos que su género madre, a saber: urgencia, fuerte verosimilitud del derecho
invocado y prestación de contracautela.
Ergo, el requirente de la anticautelar deberá demostrar prima facie: a) Que se encuentra incurso en
situación de vulnerabilidad cautelar, es decir que el destinatario está en condiciones ya mismo de postular
en su contra una cautelar que lo perjudicaría bastante (verbigracia, probar que se halla en mora, que
aconteció un siniestro del cual es responsable, etcétera); b) Que la traba de una medida cautelar
particular o la afectación de bien determinado le sería particularmente gravosa y; c) Contracautela, que
debería consistir en una caución real con aptitud para cubrir los perjuicios ocasionados.
No obstante, la naturaleza del tipo procedimental sugerido (medida autosatisfactiva), existen

antecedentes judiciales en virtud de los cuales la anticautelar ha sido concedida bajo la forma de la
cautelar prohibición de innovar[28].
III.3. Medidas cautelares oficiosas y de trámite bilateral
1. Las medidas cautelares, por principio, se conceden a instancia de parte y sin oír a la contraria (in audita
et altera pars). Y es por ello por lo que, a fin de preservar la igualdad procesal, se exige del beneficiario
una contracautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese ocasionar a su rival de
haber obtenido la medida abusando o excediéndose en el derecho que la ley le otorga.
Que las medidas cautelares deban despacharse sin audiencia previa se justifica por la propia finalidad del
instituto, esto es, asegurar el derecho de quien lo solicita y evitar que la potencial sentencia se torne
inoperante. Caso contrario, de común, estaría en manos del presunto deudor la chance de frustrarlas, por
ejemplo, vendiendo, simulando la disposición u ocultando el bien que ha de ser embargado o secuestrado.
2. Tales reglas admiten, sin embargo, cada vez con mayor aceptación, válvulas de escape. En efecto, en
ciertas ocasiones, las medidas cautelares pueden:
a) Dictarse de oficio (verbigracia, tratándose de medidas de protección de personas en procesos de familia

y menores; anotación de la litis en juicio de prescripción adquisitiva; etcétera). Siempre y cuando suceda
después de promovida la demanda (por muy elemental razón que no se tiene jurisdicción si no hay quien la
solicite).
b) Concederse (o denegarse) después de sustanciada la petición con el potencial afectado. Es lo que

ocurre, por ejemplo, respecto de las medidas cautelares que se soliciten contra el Estado Nacional y sus
entes (de acuerdo al régimen del CPCC de la Nación); eventualmente, respecto de aquellas que
constituyan un anticipo total o parcial de la sentencia; en los supuestos en los que no existiere peligro de
frustración, por el presunto deudor, de la traba de la medida; etcétera.
III.4. Inembargabilidad
1. Las normas sustanciales y de derecho adjetivas que consagran la inembargabilidad se caracterizan por
las siguientes singularidades, a saber:
a) Excepcionalidad y restrictividad. El régimen de inembargabilidad es de excepción y, por eso mismo, de

interpretación restrictiva. Razón por la cual, en caso de duda deberá estarse por la embargabilidad y
ejecutabilidad del bien alcanzado.
Ello por sendas razones, a saber: a) Que el principio general consiste en que el patrimonio del deudor es la
garantía común de los acreedores (Cód. Civ. y Com., art. 242) y; b) Que según el art. 219, CPCC de la
Nación (y concordantes de sus pares provinciales), salvo en los supuestos taxativos previstos, “ningún otro
bien quedará exceptuado”.
b) Orden público e indisponibilidad. Las excepciones al principio de que los bienes del deudor son garantía
de los acreedores están fundadas en el respeto a la persona y la dignidad humana y poseen contenidos
sociales y solidarios. De allí, pues, que las disposiciones legales que establezcan regímenes de
inembargabilidad sean de orden público y, por consiguiente, irrenunciables o indisponibles.
c) Competencia legislativa federal exclusiva. La inembargabilidad y su legislación son de resorte exclusivo

del Congreso de la Nación (C. N., art. 75, inc. 12) y, por tanto, ajeno a la competencia de las legislaturas
provinciales[29].
Razón por la cual serían inconstitucionales todas las excepciones que, creadas por las autoridades locales,
impliquen el ejercicio de facultades que ésas no poseen (por haberlas delegado a la Nación) y, al mismo
tiempo, el avasallamiento de un principio de jerarquía superior (por consagrado por el Código Civil y
Comercial unificados, art. 242), en cuya virtud el patrimonio es prenda de los acreedores.
d) Inaplicable a bienes que sean objeto de la demanda. Dicho régimen no puede aplicarse a los casos en los
que el litigio tiene por objeto adquirir el dominio, la posesión o la tenencia del bien que la ley declara
inembargable (verbigracia, la demanda por escrituración del inmueble comprado de quien lo adquirió
mediante crédito extendido por el Banco Hipotecario). Pues, de otro modo, se privaría al acreedor de la
chance de asegurar el resultado de la sentencia que pretende.
2. A título ilustrativo, asumen calidad de inembargables, los siguientes bienes:
a) Ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos: Cosas que
cumplen una función necesaria dentro del hogar atendiendo a un nivel mínimo de bienestar; librado al
prudente arbitrio judicial, siempre que sean únicas (habiendo más de una, la excepción corresponde sólo
respecto de una de ellas).
b) Instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor: La
inembargabilidad únicamente protege el trabajo individual, es decir, el efectuado a pequeña escala; sin
alcanzar, por lo tanto, ni a la gran empresa ni al comerciante cuya maquinaria, mobiliarios y útiles son de
normal sustento de sus obligaciones
c) Los sepulcros afectados a su destino. Excepto se reclame su precio de venta, construcción o reparación.
d) Los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado.
e) Bien destinado a vivienda. Según el Cód. Civ. Com., arts. 244 y ss., el inmueble destinado a la vivienda,
inscrito en el registro de la propiedad según las formas legales previstas, no es susceptible de ejecución
(ni, por consiguiente, de embargo) por deudas posteriores a su inscripción. Excepto –aclara la norma- se
trate de obligaciones: 1) Por expensas comunes, por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente el inmueble; 2) Con garantía real sobre el inmueble; 3) Que tengan origen en construcciones
o mejoras realizadas en la vivienda o; 4) Alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces o con capacidad restringida.
f) Los inmuebles destinados a vivienda, adquiridos a través de crédito hipotecario otorgado por el Banco
Hipotecario Nacional u organismo oficial (Dto. Ley 5167/58, de organización y funcionamiento Dir. Gral. de
Préstamos Personales y Leyes 12.643, 12.921 y 22.232, art. 35). Inembargabilidad que tutela no solo al
Banco o ente oficial acreedor, sino también al adquirente; que se mantiene aún después de cancelado el
crédito; empero que cesa (no subsiste) cuando el beneficiario deja de habitar en el inmueble.
g) Salario mínimo, vital y móvil: Que es inembargable salvo por deuda alimentaria. En cambio, las sumas
que exceden de él son embargables en las proporciones establecidas en el decreto-ley 684/70.
h) Bienes públicos del Estado nacional, provincial y municipal. Son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles (art. 237, Cód. Civ. Com.).
i) Créditos por alimentos. La obligación de pasar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o a percibirlos ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno (art.
539. Cód. Civ. Com.).
j) Indemnizaciones. Que correspondan: 1) Al trabajador por accidentes de trabajo por despido u otras (art.
13, inc. 2°, Ley Nº 24.028 y art. 147, LCT); 2) Al deudor por daño moral y daño material derivado de
lesiones a su integridad psicofísica (Cód. Civ. Com., art. 744, inc. f) y; 3) Al cónyuge, al convivente y a los
hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio (Cód. Civ. Com., art. 744, inc. g).
III.5. Medida cautelar decretada por juez incompetente
1. Por tratarse la competencia de un presupuesto procesal y del que, por interesado el orden público,
depende la validez de los actos del órgano judicial, los jueces deben –por principio- abstenerse de
decretarlas cuando las causas no fueren de su conocimiento (CPCC Nación, art. 196).
A título excepcional, y aunque las leyes no lo digan expresamente, la mayoría de los autores –a quienes
adherimos- y tribunales interpretan que únicamente los casos de urgencia (en los que la demora derivada
de remitir los autos al competente puede tornar ilusorio el derecho pretendido) habilitan que un juez
incompetente pueda decretar una medida cautelar.
Es que si bien la necesidad de preservar un valor superior (la eficacia del servicio de justicia) recomienda
adoptar un criterio amplio de admisión, deben reconocerse ciertos límites frente a la prohibición absoluta
consagrada por el ordenamiento (art. 196, CPCCN y concordantes de ritos de provincia), cuyo
encabezamiento impone a los tribunales el deber de abstenerse cuando la causa no fuese de su
conocimiento.
2. Una interesante salvedad (con respecto a la regla, según la cual los jueces deben abstenerse de dictar
medidas cautelares cuando las causas no sean de sus competencias) se verifica en ciertas provincias.
Verbigracia, en el Chaco, su código de rito civil, art 212, impone al director del proceso, aun
incompetente, el deber de pronunciarse, sí o sí, sobre el mérito y, por tanto, de admitirla o rechazarla.
3. En todos nuestros regímenes, sin embargo, la medida precautoria ordenada por un juez incompetente
será válida cuando haya sido dispuesta conforme a las demás prescripciones establecidas por la ley, y sin
que ello implique prorrogar su competencia.
III.6. Exención de contracautela
1. La contracautela, antes que requisito de procedencia, es condición que subordina la ejecución (traba)
de las medidas cautelares. Y encuentra su fundamento en el principio de la igualdad y reemplaza, en cierta
medida, la bilateralidad postergada en la gestión de las medidas cautelares. Cumple, en consecuencia, una
función de garantía eventual por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado si la medida
hubiese sido solicitada con abuso o exceso del derecho
2. No obstante, sobre la base de las fuentes procesales vigentes (art. 200, CPCCN, es especial), se
consideran exentos de prestarla:
a) Estado nacional, provincial o municipal y sus reparticiones. Ello así a raíz de la presunción de solvencia
del fisco.
b) Persona que justifique ser reconocidamente abonada. Ora que se trate de persona física o jurídica, su
condición de “suficientemente abonada” deberá: 1) Justificarse mediante documentos o informes y; 2)
Medirse con relación a la importancia económica de la eventual caución a satisfacerse y en comparación
con el patrimonio de aquella.
A su turno, y como la noción de reconocidamente abonado no solo implica poseer buen caudal económico,
sino buen crédito y fama según las circunstancias, puede resultar suficiente un honroso ejercicio de la
profesión de abogado.
c) Beneficio de litigar sin gastos. Por principio, la exención únicamente alcanza al sujeto que hubiere
obtenido el beneficio de litigar sin gastos.
Sin perjuicio, y con relación al beneficio meramente solicitado (ergo, en trámite), si bien no existen
criterios pacíficos, se considera —en general— que corresponde eximir en la medida en que no surjan
presunciones que lleven a pensar que la carta de pobreza será denegada.
Por efecto traslativo, la exención asimismo alcanzaría a quienes, sin haber solicitado ni obtenido la carta
de pobreza, disfruten —por imperio de la ley— del beneficio de justicia gratuita; verbigracia, las acciones
que tengan por objeto la tutela de los derechos del usuario o consumidor (Ley de Defensa del Consumidor,
art. 53, último párrafo).
d) Alimentos provisorios; medidas precautorias en proceso de divorcio y cautelares decretadas a favor de

personas discapacitadas. Sobre la base de las fuentes procesales:
* En virtud de la naturaleza alimentaria de la pretensión “es razonable sustentar solución en el principio

tutelar contenido en el art. 376 del Cód. Civ. sobre el crédito por alimentos, lo que conduce a eximir de
contracautela, fianza o caución y al efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto contra la
resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios”[30].
* “Resulta inexigible la prestación de contracautela para despachar medidas precautorias en juicios de

divorcio o separación personal[31].
En voz de tribunales: “Frente al pedido de tales medidas cautelares en el juicio de divorcio, en tanto las
medidas de seguridad tienen origen en la ley de fondo y no en la procesal, dado el vínculo matrimonial
existente y el derecho que el cónyuge reclamante tiene sobre los bienes gananciales que pretende
asegurar, es improcedente fijar una contracautela”[32].
* Asimismo, se sostuvo que “si la beneficiaria de la medida es una menor de edad discapacitada, que no se
encuentra en condiciones de procurarse ingresos por sí misma ni se acreditó que cuente con bienes de
fortuna, corresponde declararla exenta del pago de la contracautela pues, de supeditarse la vigencia de la
medida a la prestación de aquélla, podrían tornarse ilusorios los derechos que se pretenden
resguardar”[33].
e) Instituciones bancarias. Con respecto de las entidades bancarias la jurisprudencia se exhibe

contradictoria. Sostuvo, por un lado, que deben entenderse comprendidas dentro del concepto de
“persona reconocidamente abonada”, toda vez que por imperio del artículo 199, último párrafo CPCCN,
están facultadas a constituirse en garantes de otro[34].
Por el contrario, se decidió que las entidades financieras no pueden ser encuadradas sin más en aquellas
personas que detentan la calidad de “reconocidamente abonadas”, puesto que no es jurídicamente
relevante la condición de entidad financiera para ser dispensada de la caución real exigida, habida cuenta
de que la autorización para funcionar otorgada por el Banco Central no las libera de los riesgos propios de
su actividad[35].
3. Finalmente, y habida cuenta que la contracautela no es requisito de procedencia para el despacho de

una medida cautelar, sino de ejecución, si esa —la medida— hubiere sido cumplida sin haberse prestado
caución, y la parte afectada opusiera recurso, no cabe —por ese solo motivo— anular la recurrida.
Corresponde sí, que el juez del recurso fije, bajo apercibimiento de ordenar el levantamiento de la
medida, el plazo dentro del cual esa —la caución— deberá prestarse.
IV. Remedios de excepción en la teoría de la prueba
IV.1. Carga probatoria dinámica
Hoy, con el triunfo de la visión publicista o solidarista del Derecho Procesal, en cuya virtud el proceso
supera el mero interés de las partes, que acentúa la necesidad de contar con la efectiva cooperación de los
litigantes y, por consiguiente, reclama un rol más activo del demandado, ya no basta con que las reglas que
distribuyen del onus probandi permitan solucionar la litis, porque necesitamos, también, habiliten una
solución justa, o al menos lo menos injusta posible.
Es así, pues, que para responder satisfactoriamente al interrogante ¿quién debe probar? debería excluirse
cualquier criterio que, por apego a una regla dogmática y rígida de distribución de la carga de la prueba,
termine imponiendo a una de las partes la probatio diabólica, es decir, el aporte de un elemento que, por
las singularidades del caso, será de imposible producción.
La Corte Suprema lo viene alentando desde hace tiempo:
* “Las reglas atinentes a la carga de la prueba deber ser apreciadas en función de la índole y
características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional en virtud de la necesidad de dar
primacía —por sobre la interpretación de las normas procesales— a la verdad jurídica objetiva, de modo
que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”[36].
* “El concepto de carga dinámica de la prueba o prueba compartida, consistente en hacer recaer en ambas
partes la obligación de aportar pruebas al juzgador, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal,
a efectos de brindar la efectiva concreción de la justicia, aun abandonando los preceptos rígidos, para
perseguir una resolución judicial justa -según las circunstancias fácticas- de las delicadas y especiales
cuestiones integrantes de la litis”[37].
Incluso antes que el Más Alto Tribunal, cuyo criterio se mantiene en la actualidad[38], la doctrina y la
jurisprudencia, primeros, la legislación después, recrearon un sistema —aunque de aplicación excepcional—
que atribuye al juez el poder de decidir quién debe aportar la prueba en el caso concreto, teniendo en
cuenta cuál de las partes es la más idónea a ese efecto por hallarse más próxima a las fuentes de prueba,
sea por razones fácticas o técnicas, sea por motivos económicos o jurídicos.
Y le dieron el nombre de “cargas probatorias dinámicas” (también denominado principio de solidaridad o

de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional con el acopio de material de
convicción), imponiendo el onus probandi al justiciable que, en el caso y para el caso, puede suministrar
las fuentes probatorias con menos dilaciones, gastos o vejámenes y, por lo tanto, se encuentra frente a su
contraparte en mejores condiciones para el suministro de la prueba.
2. Comprender en su justa dimensión la doctrina en cuestión requiere la formulación de ciertas

precisiones, a saber:
a) De aplicación excepcional. La teoría en cuestión, que hace recaer el onus probandi sobre la parte que,
en el caso y para el caso, está en mejores condiciones de probar, cobra vigencia en casos excepcionales, en
la medida que la aplicación de la doctrina estándar (distribución de la carga probatoria según la teoría
normativa de Rösemberg; CPCC Nación, art. 377) conduzca a resultados estériles o injustos:
b) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus probandi. El desplazamiento del onus probandi
que importa la aplicación de esta doctrina funciona, de ordinario, respecto de determinados hechos y
circunstancias y no de todo el material fáctico. Ello implica que tal aplicación no acarrea un
desplazamiento completo de la carga probatoria sino tan sólo parcial, conservándose en cabeza de la otra
parte la imposición de ciertos esfuerzos probatorios.
Es así como, verbigracia, en el caso de la responsabilidad médica por mala praxis, el damnificado deberá
acreditar, cuando menos, la existencia de la prestación médica, el daño sufrido y el nexo causal; en lo
referente a las causas por simulación de actos jurídicos, el actor debe probar los hechos demostrativos de
la falsedad del acto, entre los que se destacan la causa simulandi, el precio vil o irrisorio, la conducta del
vendedor que continúa comportándose como dueño de la cosa supuestamente enajenada, etcétera.
IV.2. Admisión de la prueba extemporánea cuando es esencial
1. La admisibilidad de la prueba depende, por lo común, de satisfacer tres presupuestos, a saber:

ofrecimiento oportuno, licitud y pertinencia.
Sin embargo, de acuerdo con la doctrina de la Suprema Corte Nacional, cuando la prueba es esencial para
la justa solución del pleito, inadmitirla so pretexto de su ofrecimiento tardío, implica privilegiar las formas
del proceso por sobre sus finalidades: descubrir la verdad (finalidad inmediata) para, en su virtud, hacer
justicia en concreto (finalidad mediata).
Rechazar la prueba decisiva a raíz de su extemporaneidad, supondría, entonces, un doble vicio: exceso
ritual manifiesto y renuncia consciente, por el órgano judicial, de su misión de administrar justicia.
2. La casuística nuestro Más Alto Tribunal en punto a esta cuestión se nutre de resonantes precedentes. En
efecto:
En el caso “Colalillo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata”[39], leading case de la doctrina del
exceso ritual, el actor había invocado haber obtenido, con anterioridad al accidente objeto del pleito,
registro de conductor de automotor de la Dirección General de Tránsito de la ciudad de Buenos Aires.
Durante el plazo probatorio no pudo obtener la confirmación de ese hecho, pero luego de dictada la
sentencia de primera instancia y antes de ser notificada, el actor acompañó un nuevo carnet donde
constaba que la licencia original se había concedido dos meses antes del siniestro.
El juez de primer grado se abstuvo de ponderar la prueba, toda vez que ya había dictado sentencia, la que
fue confirmada por la Cámara. Llegados los autos a la Corte, ésta se pronunció dejando sin efecto el fallo y
reenviando los autos a la Cámara para que dicte nueva sentencia, indicándole que debía valorar el registro
de conductor. Como fundamento, entre otros, dijo que el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. Y aclaró que “no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del
desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su
norte”.
En el caso “Oilher Juan C. c/ Arenillas, Oscar N.”[40], el actor pretendió usucapir un inmueble anexando
dos posesiones, la propia y la de su padre fallecido. El demandado se opuso a la anexión sosteniendo que el
actor era hijo extramatrimonial y, por lo tanto, que no entró en posesión de la herencia el día de la muerte
del causante; siendo imprescindible entonces (para poder adicionarse las posesiones) contar con la
declaratoria de herederos que, hasta entonces, el actor no había presentado. La sentencia de primer grado
fue adversa al demandante pues, ausente la declaratoria de herederos, las posesiones se mostraban
discontinuas o incomunicadas y, por consiguiente, el plazo legal de veinte años no se hallaba cumplido.
Al apelar ante la Cámara, el actor acompañó copia de la declaratoria, ofreciendo el documento como
hecho nuevo. La Cámara declaró inadmisible por extemporánea la prueba, ordenó su desglose y dictó
sentencia que confirmó el fallo de primera instancia.
Llegados los autos a la Corte, ésta se pronunció dejando sin efecto el decisorio y reenviando la causa a la
Cámara para que dicte nueva sentencia, indicándole que debía valorar la declaratoria de herederos.
Sostuvo, entre otros fundamentos, que “desconocer la existencia del otro juicio (en obvia referencia al
sucesorio donde recayó la declaratoria de heredero) por la única razón de haber sido ofrecido como prueba
en forma extemporánea aparece como una desviación del recto sentido de hacer justicia atendiendo a la
verdad objetiva de los hechos relevantes de la causa, e importa un exceso ritual manifiesto que impide la
necesaria adecuación que el magistrado debe lograr entre las previsiones de derecho y las circunstancias
reales del caso, requisito sine qua non de una decisión jurídicamente valiosa”[41].
IV.3. Pericial anterior a la demanda
Algunos de nuestros códigos de rito civil, entre los más modernos, (así, por ejemplo, Chaco, arts. 443 y
444) autorizan producir prueba pericial, extrajudicialmente y antes de la interposición de la demanda.
A su turno, la posterior eficacia (procesal) de esa actividad dependerá, a su vez, de que se haga saber, por
medio fehaciente (como lo sería la carta documento o acta notarial) y con una antelación no menor de diez
días, a las personas que se prevé serán parte o terceros interesados, de los siguientes datos: a) Las
circunstancias fácticas y jurídicas relevantes de la futura pretensión; b) Los puntos de la pericia y los datos
personales del experto (que deberá hallarse inscrito en la lista que confecciona el Poder Judicial) y; c) Los
tiempos y lugares cuyo conocimiento permita a los notificados, concurrir, participar y controlar el
desarrollo de la pericial.
Dicha excepcionalidad se justifica por razones de economía: evitar diferimientos y el eventual dispendio de
actividad, verbigracia, en procesos de daños y perjuicios por accidente de tránsito, de filiación, para la
protección de los derechos del consumidor a raíz de fallas o defectos del producto, etcétera, cuya
potencial solución transaccional dependería —en gran medida— de la prueba pericial.
Notas
[1] Especialista en Derecho Procesal. Profesor titular de Derecho Procesal Civil y Comercial y director del
Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNNE. Director de la Escuela Procesal
del Nordeste (EsProNea). Director de la Revista Procesal del NEA. Director de casi 40 posgrados, entre
cursos y carreras de especialización, dictadas en las 4 provincias del Nordeste. Autor – director de 25 libros
sobre Derecho Procesal, Derecho Probatorio y Práctica Forense.
[2] Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, Ed. Contexto, Resistencia, 2010, ps. 98 y sgtes.; del
mismo autor, Requisitos generales de admisibilidad y procedencia, en el libro Tratado de los recursos,
Midón, Marcelo S. (Dir.), Di Bernardo, María V. y Luna, Alejandro F. (Coord), Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2013, T. I, ps. 109 y sgtes.
[3] En la doctrina, adhieren: Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, Juris, Rosario, 2000, p.
43; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, La Ley,
Avellaneda, 2002, T. II, p. 26; Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 113 y sgtes.;
del mismo autor, Requisitos generales de admisibilidad y procedencia, en el libro Tratado de los recursos,
ob. cit., T. I, ps. 114 y ss.
En la jurisprudencia: Cám. Nac. Com., Sala E, 18/12/2000, “Artes y Pinturas San Luis S.A. c/ Wall Mart Arg.
S.A.”, LL, suplemento del 17/10/2001, pág. 15, Jurisp. Agrup., caso 16.140;
Cám. Nac. Civ., Sala D, 27/02/1996, “Radio Suipacha S.A. c/ Mosquera, Domingo E.”, LL 1998-A-497,
Jurisp. Agrup., caso 12.419; Cám. Nac. Civ., Sala L, 15/11/96, “Bellone c/ OSDE”, síntesis de fallo que
reproduce Sero, Cristella, Jurisprudencia temática. Recursos ordinarios en el proceso civil y comercial, en
Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación. Recursos-I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1999, ps. 445 - 446; Cám. Nac. Civ., Sala H, 08/09/95, “Drot de Gourville s/ Sanz, JA 1997-II, síntesis, JA
1997-II-181; Cám. Fuero Pleno Reconquista, 26/10/89, Automotores Ruta 11 y Avellaneda Automotores SRL
c/ Rectificaciones Ruta 11 y/o Prieto, Vicente F (h.) s/ juicio ordinario por registración de transferencia”,
Zeus 52-R-47 (N° 12.223), Rep. Zeus 9-1026; Cám. Nac. Civ., Sala A, 06/05/96, “Schiavi, Susana c/
Ocupantes Montevideo 928 – 4° C”, LL 1996-D-850, 38.823-S, Rep. LL 1996 –LVI-1946; Cám. Nac. Civ., Sala
A, 05/02/01, ED 192-600; Cám. Nac. Civ., Sala F, 05/08/82, “Canosa c/ Abramovich s/ Suc.”, LL 1983-C-
598, 36.396-S, ED 101-478; ídem, 30/04/96, “Ciampa, Roque y otro c/ Sosa, Miguel A. y otro”, LL 1997-A-
372, Jurisp. Agrup., caso 11.233, DJ 1997-1-389.
[4] CSJN, 16/08/2005, “Transportadora de Gas del Sur Sociedad Anónima (T.G.S.) c/ Santa Cruz, Provincia
de s/ acción declarativa de certeza”, Fallos T. 328, P. 3079. Y es por ello que, por principio, “Las
sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles de ser revocadas por vía de recurso de reconsideración,
revocatoria o nulidad” (CSJN, 17/10/2007, “Losianin Sociedad de Inversiones c/ Estado Nacional –
Ministerio de Economía – ley 24.073 – Dto. 214/02 s/ amparo ley 16.986”, Fallos, T. 330, P. 4409”).
[5] Peyrano, Jorge, Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial, en
Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación-Recursos I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1999, p. 76; también publicado en la obra La impugnación de la sentencia firme, Peyrano, Jorge (Dir.)
Carbone, Carlos (Coord), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, T. I, ps. 291 y sgtes.; del mismo autor, Noticias
sobre “reposición in extremis, ED 129-145; del mismo autor, La reposición in extremis, en el libro La
impugnación de la sentencia firme, ob. cit., T. 1, ps. 283 y sgtes.
[6] Sobre la clase de vicios que la hacen procedente y los que exceden de su encorsetado ámbito, véase
Midón, Marcelo S., Reposición in extremis. Estado actual (con especial tratamiento de la doctrina a su
respecto seguida por la CSJN)”, en Doctrina Judicial, año XXVIII, N° 10, Marzo 2012, págs. 1 y ss. También
publicado en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE, nueva serie, año
6, N° 10, Ed. Dunken, Corrientes, 2012, ps. 127 y sgtes.
[7] Y es por eso último que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, desde antiguo y sin
interrupciones que: “Los errores aritméticos o de cálculo en que incurra una decisión deben ser
necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o de oficio, principio que se sustenta en
el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por vicio semejante, lejos de preservar,
conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raigambre constitucional, pues aquella
busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él”. CSJN, 20/12/1999,
“Barbarosch, Alfredo c/ Estado Nacional”, Fallos 322:3133; ídem, 11/06/1998, “La Romería s/ concurso
preventivo s/ incidente de revisión promovido por la concursada contra el crédito de Cattorini Hnos. S.A.”,
Fallos 321:1669; ídem 20/12/1994, “Iglesias, Germán H. c/ Estado Nacional – Ministerio de Educación y
Justicia”, LL 1995-B-249, DJ 1995-2-274; ídem, 17/11/1994, “Paloschi de Baltar, Myriam Mabel c/ Baltar,
Roberto Axel”, Fallos 317:1664; ídem, 24/04/1989, “Estado Nacional (Ministerio de Economía) c/
Cooperativa Poligráfica Editora Mariano Moreno Ltda.”, Fallos 312:570.
[8] Berizonce, Roberto, La casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina
jurisprudencial. Su recepción en el proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires de 1998, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de impugnación. Recursos-I, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 337 - 338.
[9] CSJN, 05/03/1996, “Nápoli, Luis”, LL 1996-C-345/347.
[10] CSJN, Expte. C. 208 S. XLI; “Comuna Hughes c/ Toledo, María”, 29/11/2005.
[11] CSJN, Fallos 261:263; 302:320; 304:590; 305:2218; 310:2236; 23/06/1994, “Zeola, A”, ED 160-87.
[12] CSJN, Fallos 311:937, LL 1989-A-32; Fallos 314:1846.
[13] CSJN, 22/04/1980, “Ottoboni, L. A.”; 22/10/1985, “Estudio Aduanero y de Com. Ext. Ancal S.A.”;
27/06/1989, “Laconi, O. H.”, LL 1990-A-98; 07/06/1988, ED 130-683; 10/04/1990, LL 1990-D-240.
[14] CSJN, Fallos 304:590; 308:139.
[15] CSJN, “Acuña”, 23/08/2005, Expte. A. 139 XXXIV.
[16] Del voto de los Dres. Herrera de Céliz y Kozameh, STJ Santiago del Estero, LL 1999-C-768, N° 41.591-S.
[17] Del voto de los Dres. Herrera de Céliz y Kozameh, STJ, Santiago del Estero, 10/06/1997, “Arias,
Héctor E. y otra c/ Empresa La Argentina SRL y/u otro”, LL NOA 1998-664.
[18] Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, ob. cit., ps. 107-108, nota N° 28. Coincidimos,
entonces, con Jorge Peyrano, para quien “el levantamiento de preclusiones que encierra una reposición in
extremis opuesta contra sentencia firme, reclama que órgano jurisdiccional deba ser particularmente
severo y restrictivo en ocasión de valorar su procedencia, puesto que –al igual que lo que sucede en
materia de acción de nulidad de sentencia firme- también aquí la cosa juzgada goza de presunción de
validez y legitimidad” (Peyrano, Jorge, Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis, en
Revista de Derecho Procesal, ob. cit., pág. 73).
[19] Según la doctrina desde antiguo sostenida por la Suprema Corte, “Los errores aritméticos o de cálculo
en que incurra una decisión deben ser necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o
de oficio, principio que se sustenta en el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por
vicio semejante, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca
raigambre constitucional, pues aquella busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real
prevista en él” (CSJN, 20/12/1999, “Barbarosch, Alfredo c/ Estado Nacional”, Fallos 322:3133;ídem,
11/06/1998, “La Romería s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por la concursada
contra el crédito de Cattorini Hnos. S.A.”, Fallos 321:1669; ídem 20/12/1994, “Iglesias, Germán H. c/
Estado Nacional – Ministerio de Educación y Justicia”, LL 1995-B-249, DJ 1995-2-274; ídem, 17/11/1994,
“Paloschi de Baltar, Myriam Mabel c/ Baltar, Roberto Axel”, Fallos 317:1664; ídem, 24/04/1989, “Estado
Nacional (Ministerio de Economía) c/ Cooperativa Poligráfica Editora Mariano Moreno Ltda.”, Fallos
312:570; entre muchos otros).
[20] Falcón, Enrique, El recurso indiferente, LL 1975 –B-1139, del mismo autor, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, comentado, concordado y anotado, 2° edición, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bs. As.,
2008, T. III, p. 311.
[21] Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores, Ábaco,
Buenos Aires., 1991, T. 1, ps. 106-108.
[22] Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4° edición, La Ley, Buenos Aires,
1969, p. 217. Con similar criterio, para Alvarado Velloso, el supuesto que hace procedente el recurso de
atentado “consiste siempre en una resolución judicial que ordena realizar actuaciones procesales no
obstante estar suspendido el procedimiento por estar pendiente: a1) la tramitación de una apelación
concedida con efecto suspensivo; a2) la resolución de una recusación o de un planteo de incompetencia
(declinatoria o inhibitoria); a3) cualquier incidente cuya tramitación suspenda el procedimiento” (Alvarado
Velloso, Adolfo, Sistema procesal. Garantía de la libertad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, T. II, p. 471).
[23] Midón, Marcelo S., Teoría general de los recursos, Ed. Contexto, Resistencia, 2010, ps. 173 - 174; del
mismo autor, Remedio contra la actividad judicial cuando el ejercicio de la jurisdicción se halla
suspendida. El denominado recurso de atentado, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas de la UNNE, nueva serie, año 5, N° 8, Corrientes, 2011, págs.129 y ss.
[24] Gozaíni, Osvaldo, La ejecución provisional en el proceso civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal,
N° III, Lima, 1998, p. 81.
[25] “Apelada la decisión, la Cámara revocó el pronunciamiento. Argumentó que la medida resulta
inadmisible cuando tiende a suspender el trámite de otro proceso o a impedir el cumplimiento de una
resolución dictada en éste. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de medidas
de no innovar dictadas en procesos diferentes (…) Se advierte que el argumento dado por la segunda
instancia de que la medida resulta improcedente atendiendo a que con ella se intenta impedir 'el
cumplimiento de una sentencia firmé, fue realizado sin confrontarlo con la circunstancia que la presente
cautela accede a una acción autónoma de nulidad, proceso este donde se persigue obtener una resolución
judicial que declare nula una sentencia dictada en otra causa, pasada en autoridad de cosas juzgada, en
virtud de la existencia de vicios esenciales de contenido”. STJ Chaco, Sala 1, 01/08/2016, “Motoff, Juan
Carlos s/ Med. cautelar de no innovar (Leg. Apel.), Expte. Nº 992/14-4-C, Sent. Nº 208.
[26] Véase, Morello, Augusto y Vallefin, Carlos, El régimen procesal del amparo, 4° edición, Ed. Platense,
La Plata, 2000, ps. 34- 35; Sagües, Néstor, Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Ley 16.986,
comentada y concordada con las normas provinciales. Amparos por mora, electoral y laboral. Amparo
contra particulares. Hábeas data. Reforma constitucional de 1994, 4° edición ampliada, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1995, ps. 212 y sgtes.; Gozaíni, Osvaldo, El derecho de amparo, 2° edición corregida, ampliada y
actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, ps. 58 y sgtes., en especial p. 60.
[27] Peyrano, Jorge, Las medidas anticautelares, LL 2012-B, 670 y ss.; del mismo autor, Una
autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar, Jurisp. Arg. 2012, I, ps. 1251 y sgtes.; del
mismo autor. Medidas anticautelares. Nuevas miradas, LL 2012-D, 1373 y ss.; del mismo autor, Lo
anticautelar, en La Ley 2013- F, 1180 y ss.
[28] STJ Chaco, Sala 1, 02/06/2014, “CESHMA S.A. c/ Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y
Democracia s/ Med. Cautelar”, Expte. Nº 1990/13-1-C, Sent. Nº 120.
[29] Para la doctrina, el régimen de la inembargabilidad “concierne al legislador nacional, según lo
previene el art. 67, inc. 11 (desde la reforma de 1994, art. 75, inc. 12) y no es atingencia de las
legislaturas locales, por tratarse de excepciones a la regla según la cual el patrimonio del deudor es la
prenda común de los acreedores”. Véase, Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Corrientes. Comentado, concordado y anotado, Ed. Mave, Avellaneda 2002, T. II, p. 109; De Lazzari,
Eduardo, Medidas cautelares, 3º edición, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, T. I, ps. 409-410.
[30] Cám. Fed. Segur. Soc., Cap. Fed., Sala 2, 23/08/2011, “Herrera Cano, José c/ ANSES s/ Inc.”. En
concurrente sentido, Cám. Civ. Com. Fam. Cont. Adm., Río Cuarto, 14/08/2013, “O. I. D. c/ F. A. A. como
representante del menor A. O. F. s/ Acciones de filiación – Cont.- Cuerpo de Copias”.
[31] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial. Con indicación de fuentes
doctrinarias y jurisprudenciales, 2º edición actualizada, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 88, R.P. 252 bis.
[32] Cám. Nac. Apel. Civ., Cap. Fed., Sala D, 24/02/2005, “R., M. A. J. c/ F., E. A. s/ Med. Precautorias”.
[33] Cám. Nac. Apel. Civ., Cap. Fed., Sala G, 18/12/2002, “A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación
Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 Cód. Procesal – Inc. Civil”.
[34] Cám. Nac. Com., Sala C, 24/04/1990, “Banco Nueva Era c/ Casilli s/ sumarísimo”, síntesis de fallo que
reproduce SERO, Cristella, Jurisprudencia temática…, en Revista de Derecho Procesal, ob. cit., pág. 417.
[35] Cám. Fed. Civ. Com., Sala 3, 17/08/1988, “Compañía Financiera Central c/ Empresa Ferrocarriles
Argentinos s/ cobro”, síntesis de fallo que reproduce Sero, Cristella, Jurisprudencia temática…, en Revista
de Derecho Procesal, ob. cit., p. 417.
[36] CSJN “Baiadera, Víctor F.”, 20/08/96, ED 173 591, LL 1996 E 679; CSJN 06/02/2001, “Galli de
Mazzucchi, Luisa V. c/ Correa, Miguel A y otro”, LL 2001-C 959, DJ 2001 2-596, JA 2002-I-406; CSJN,
02/06/1998, “Mendoza, María M, c/ Instituto de Servicios Sociales y Bancarios”, LL 1998 F 43, DJ 1999 I
484, del voto en disidencia del Dr. Moliné OĆonnor (la mayoría declaró inadmisible el recurso
extraordinario).
[37] CSJN, “Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ Cobro de pesos”, D 332, XXXI,
14/12/1999, Fallos: 322:3101, disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Adolfo Roberto Vázquez.
[38] CSJN, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, G. 87, XLVIII, RHE,15/03/2016, Fallos: 339:276.
[39] CSJN, 18/09/57, Fallos 238:550, JA 1957 IV 477.
[40] CSJN, 23/12/80, Fallos 302:1601, LL 1981 C 67.
[41] La doctrina “Ohiler” fue confirmada en el caso “Banade c/ Catella” (CSJN, Fallos 317:1759, del año
1994) en donde, siguiendo el precedente “Pedro y Ordóñez de Cacciabue c/ Guajaro” (CSJN, Fallos
310:870, del año 1987), el Más Alto Tribunal sostuvo que “las normas procesales no se reducen a una mera
técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tiene por finalidad y
objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor
justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio, todo lo cual no puede lograrse si se
rehúye a atender la verdad objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de
decisiva relevancia para la justa decisión del litigio”.
14/5/24, 22:31 Protección de datos personales ante la pandemia del Coronavirus
Título: Protección de datos personales ante la pandemia del Coronavirus

Autor: Masciotra, Mario
País: Argentina
Publicación:
Constitucionalidad
Protección de datos personales ante la pandemia del Coronavirus
Mario Masciotra [1]
I. Introducción
La humanidad, casi sin exclusión alguna, está sufriendo —al decir de Frank Snowden[2]— la primera gran
epidemia de la globalización, y el grave estado de emergencia sanitaria que ello ha generado, obligó a los
gobiernos —independientemente de su ideología política— llevar a cabo urgentes e inéditas medidas
drásticas globalmente consensuada por la ciencia para intentar que la situación sea lo más leve posible.
En esa inteligencia, y priorizando la salud de la población por sobre los problemas económicos sociales –
que, en nuestro país, por diferentes circunstancias revisten niveles dramáticos—, se ha adoptado con
carácter urgente y crucial el aislamiento social, que ralentiza la circulación del coronavirus y aplana la
curva de contagios.
Coetáneamente, resultó imprescindible vertebrar en el marco de una política de salud pública de

emergencia determinar con la mayor prontitud posible los pacientes afectados por este virus, sus
diferentes sintomatologías, las diversas situaciones fácticas en que se ha generado el contagio, y a tal fin
se están utilizando los medios tecnológicos más modernos para facilitar consultas y diagnósticos seguros y
rápidos y crear vínculos entre los sistemas públicos para facilitar la identificación de la propagación del
virus.
En cumplimiento de dicho cometido, los establecimientos sanitarios —públicos y privados— y los

profesionales de la salud deben proceder a la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento,
evaluación y cesión entre sí de datos personales de los pacientes.
II. Principios que rigen el tratamiento de los datos personales
La operatoria antes señalada configura un “tratamiento de datos personales”, y en tal carácter, se

encuentra sujeto a las disposiciones de la Ley Nº 25.326 de “Protección de los datos personales”, y su
decreto reglamentario 1558/2001, con sus respectivas actualizaciones.
A tenor de las normas contenidas en la mencionada regulación legal, el tratamiento de los datos personales
deberá satisfacer los siguientes principios:
1. Licitud (arts. 3 y 4.2): Comprende la “licitud de origen”: el responsable del archivo, registro, base o
banco de datos debe estar debidamente autorizado; “licitud de medios”: la obtención de datos no debe
hacerse por medios desleales, fraudulentos o violatoria de los dispositivos legales, y “licitud de fines”: su
finalidad no debe transgredir las leyes o la moral pública. La Dirección Nacional de Protección de Datos
Personales –organismo de control y aplicación de la aludida normativa- procederá, ante el pedido de un
interesado o de oficio ante la sospecha de una ilegalidad, a verificar el cumplimiento de las disposiciones
legales y reglamentarias en orden a cada una de las siguientes etapas del uso y aprovechamiento de datos
personales: a) legalidad de la recolección o toma de información personal; b) legalidad en el intercambio
de datos y en la transmisión a terceros o en la interrelación entre ellos; c) legalidad en la cesión
propiamente dicha; y d) legalidad de los mecanismos de control interno y externo del archivo, registro,
base o banco de datos (art. 4° Dec. Regl.).
2. Veracidad o fidelidad (art. 4.1, 4.4 y 4.5): Los datos que se recojan a los efectos de su tratamiento
deben ser ciertos, actuales (que incluyan nuevos elementos que han sucedido vinculados a los existentes) y
completos (información acabada, plena, total), en definitiva, que respondan con veracidad a la situación
real del afectado. La exigencia de fidelidad responde a la necesidad de proteger la confianza del público
en la verosimilitud de los datos almacenados, por ello, es obligación del titular de los archivos, registros,
bases o bancos de datos mantener actualizada la información que contienen. Si se trata de un dato
público, la responsabilidad del ente emerge del servicio público que presta y su obligación de mantener la
fidelidad del informe que suministra. Si es de carácter privado, habida cuenta de la naturaleza de la
actividad informática —sea que se considere como una cosa riesgosa o bien el procesamiento electrónico
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=425a1cf04c7f60f4b68f905e7a755684&print=1 1/8
de datos personales como una actividad altamente riesgosa por su utilización— los que prestan y lucran con
la misma deben asumir los riesgos y costos de su propia actividad empresarial, entre los cuales ser
encuentra el de llevar a cabo el seguimiento y actualización de la información que almacenan. Por
aplicación del principio en tratamiento, el inc. 5° del art. 4° contempla el derecho del titular de los datos
personales de suprimir y sustituir o en su caso completarlos datos total o parcialmente inexactos[3].
3. Congruencia y proporcionalidad (art. 4.1): Los datos deben ser “adecuados” —apropiados— y
“pertinentes” —idea de pertenencia; se satisface con estos requisitos el principio de congruencia, en cuya
virtud ha de mediar una nítida conexión entre la información personal que se recaba y trata
informáticamente y el legítimo objetivo para el que se solicita, va de suyo entonces, que todo dato debe
ajustarse las finalidades que se pretenden al almacenarlo[4]. Consecuentemente, no puede ser objeto de
tratamiento cualquier dato, aunque sea correcto y veraz, sino que debe ser adecuado, pertinente y no
excesivo a los fines que se persigue con su recolección[5].
4. Especificación del propósito o de finalidad (art. 4.3): Los datos no deben ser utilizados con fines
diferentes o incompatibles con las causas de su obtención. Es inadmisible e ilícito modificar la finalidad, ni
efectuar un tratamiento de datos para un fin opuesto, discordante, que no guarde armonía o conformidad
con el objeto para el cual fueron recogidos. Existen datos en apariencia inofensivos o irrelevantes que de
pronto se convierten en extremadamente sensibles al cambiarse la finalidad que se persiguiera al momento
de su recolección. La interconexión de información permite que datos que individualmente no tienen
mayor trascendencia, al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado sobre una o varias
características del individuo, que éste tiene derecho a preservar y a exigir que permanezcan en su ámbito
de privacidad[6]. El principio en desarrollo es ratificado en el art. 25, inc. 1° que no sólo prohíbe la
utilización de datos personales con una finalidad diferente a la pactada por las partes, sino que veda su
cesión a terceros, aun cuando la misma tienda a conservar dichos datos.
5. Salvaguarda de la seguridad (art. 4.6): El responsable del archivo, registro, base o banco de datos debe
adoptar las medidas adecuadas tendientes a proteger la información almacenada para permitir el ejercicio
del derecho de acceso de su titular que contempla el art. 14 de la regulación legal. El volumen de
información que pueden contener los bancos de datos y la velocidad de su tratamiento los convierte en un
peligro para la confidencialidad y la privacidad de las personas. Por ello, se le impone a aquél un deber
genérico de cuidado de la información que almacena y la obligación de seguridad y confidencialidad de los
datos personales debiendo adoptar todas las medidas técnicas y organizativas tendientes a “evitar su
adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio
técnico utilizado” (art. 9, inc. 1°). La satisfacción de este principio los obliga a ajustarse a normas y
procedimientos, lo que implica desde el rediseño de formularios hasta la aprobación legal para incorporar
o no datos para su almacenamiento; se deberán adaptar a estándares de comunicación y registración que
disponga el ente de control para la cesión de datos dentro del marco de supervisión legal correspondiente.
Además de los dispositivos y medios físicos lógicos y normativos, exigirá la formación e información
adecuada a los directivos y personal[7]. Recogiendo el criterio de los sistemas jurídicos contemporáneos, la
normativa legal considera a la actividad informática destinada al tratamiento de los datos personales,
como una actividad peligrosa en sí misma por el riesgo creado, consistente en el potencial uso
indiscriminado de la información personal registrado en un banco de datos informatizado. El solo
tratamiento de datos personales nominativos importa un riesgo potencial de provocar daños[8].
6. Limitación en el tiempo (art. 4.7): Implica la conservación de los datos hasta que sean necesarios o
alcanzados los fines perseguidos. Los datos personales se recogen con una finalidad determinada y,
satisfecha ella, deben ser destruidos; su conservación por más tiempo implica el apartamiento del fin de la
recolección, la posibilidad de un uso contrario al del requerimiento y atenta contra la intimidad.
Recordamos al jurista vasco Martín Pallín, cuando afirmó: “Un ordenador, también debe olvidar, debe tener
por lo menos esa faceta humana y pasar por alto algunas cosas una vez que ha pasado cierto tiempo, una
vez que ya no son necesarios esos datos para el cumplimiento de los fines para los que se ha creado el
archivo”[9]. Ratificando el principio prescripto en la norma citada, se establece asimismo que “los datos
personales deben ser conservados durante los plazos previstos por las disposiciones aplicables o en su caso,
en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos” (art. 16,
inc. 7°). Por su parte, en materia de prestación de servicios de información crediticia se ha consagrado el
“derecho al olvido”[10], que consiste en que la información relativa a la solvencia económica-financiera y
al crédito debe ser eliminada del archivo, registro, base o banco de datos transcurrido determinado tiempo
desde que se produjo el hecho motivante de la información (art. 26, inc. 4°)[11].
7. Participación del individuo o consentimiento del titular (art. 5): Para que sea lícito el tratamiento o
procesamiento de la información, debe ser expresamente autorizada. Dicho consentimiento exige
satisfacer los siguientes presupuestos: A) Formulado por persona capaz o por el representante legal de la
persona legalmente incapacitada. B) Ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Si partimos de la
premisa de que toda persona sólo actúa libremente cuando puede elegir espontáneamente entre varias
opciones, no cabe dudas que, en ciertas y determinadas situaciones, el titular de los datos carece de
libertad para decidir lo contrario, pues ello pondría en peligro sufrir un mal injusto; en tales casos,
estamos frente a una intimidación, violencia moral o bien estado de necesidad, por circunstancias externas
que han eliminado la espontaneidad[12]. C) Otorgado en forma expresa, no es admisible la autorización
implícita o tácita, “deberá constar por escrito o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a
las circunstancias” (art. 5, inc. 1°)[13]. D) El titular de los datos personales debe hallarse debidamente
informado; los recaudos que debe satisfacer la información que se le suministre están contemplados en el
art. 6 y tiende a resguardarlo y concientizarlo de los derechos y facultades que la normativa legal le
confiere, por ello debe estar precedida de una explicación adecuada a su nivel social y cultural. El
consentimiento puede limitarse a la recolección, como a todas y cada una de las operaciones y
procedimientos que comprende el tratamiento de los datos personales (conservación, ordenación,
almacenamiento, modificación, evaluación, bloqueo, destrucción, cesión a terceros), y habida cuenta de la
naturaleza especial de los bienes tutelados, el consentimiento tiene la peculiaridad de que siempre es
susceptible de ser revocado (art. 5°, párr. 3°, dec. Reg. 1558/2001).
III. Excepciones al principio del consentimiento del titular de los datos personales
El inc. 2° del art. 5° establece las excepciones frente a las cuales el consentimiento del titular de los datos
es innecesario en materia de recogimiento o almacenamiento de datos personales, extensivo a su cesión,
conforme lo prevé el art. 11, inc. 3°, ap. b), aunque estimamos que no son aplicables al entrecruzamiento
de datos, por cuanto la ley no la incluye entre los supuestos de excepción al principio del consentimiento
del titular, y la dispensa a este principio es de aplicación restrictiva[14].
a) Datos públicos o accesibles por el público en general: Es la información obrante en los registros públicos.
En las legislaciones más avanzadas para eximirse del consentimiento del interesado, los datos que surgen
de “fuentes accesibles al público”, deberán observar dos presupuestos: 1. Que el tratamiento de ese dato
sea imprescindible para satisfacer el interés legítimo del responsable del fichero o del tercero a quien se le
ceda el mismo; y 2. Que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales de los titulares de los
datos personales. Estos límites –lamentablemente omitidos en nuestra legislación- privilegian el derecho de
éstos últimos sobre el derecho de los terceros al libre acceso de dicha información[15].
b) Información requerida por los poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones propias o en virtud de
una obligación legal: Si bien es indiscutible que el Estado, como consecuencia del principio de autoridad,
goza de potestades para recabar de los propios interesados o de terceros información destinada al
cumplimiento del cometido de sus diversos organismos, tales como fiscalizar la satisfacción de las
obligaciones tributarias, las prerrogativas estatales no pueden ser ilimitadas. La actuación estatal debe
ajustarse a los principios de legalidad y razonabilidad, es decir, que la actividad desarrollada debe
sustentarse en una norma legal que lo autorice a recabar la información solicitada y que ella resulte
relevante al organismo a los efectos de posibilitar el cumplimiento de sus funciones de contralor[16];
satisfechos ambos presupuestos el requerimiento de los datos personales es legítimo. La Corte Suprema ha
decidido que “el derecho a la intimidad no es absoluto. Encuentra su límite siempre que medie un interés
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen…”[17].
c) Información disponible: Consiste en el listado de datos determinados y aparentemente inocuos, tales

como el nombre, documento de identidad nacional, identificación tributaria o previsional, ocupación,
fecha de nacimiento y domicilio. Esta información se encuentra vinculada con lo que se conoce como
“marketing directo” autorizada por el art. 27 en cuanto alude a los archivos, registros o bancos de datos
con fines de publicidad. A las indeseadas perturbaciones de la vida personal que suelen provocar, se suma
la circunstancia de que estos listados incluyen a personas que se desempeñan en determinados lugares, o
que realizan tales actividades o adquieren ciertos bienes o son titulares de tarjeta de crédito, débito, que,
difundidos por los medios de la telemática, redes sociales, etc. pueden proporcionar perfiles de las
personas susceptibles de constituir seria invasión de su privacidad personal.
d) Información que emana de un vínculo contractual, científico o profesional: La celebración y ejecución

de las relaciones contractuales exige el suministro de datos personales por parte de los sujetos
intervinientes; en estos casos no resulta necesaria la expresa conformidad de aquéllos, pero es
imprescindible que los datos proporcionados se utilicen exclusivamente para los fines de la relación
contractual en cuestión, no para finalidades distintas. La información que se recaba cuando median
vínculos científicos o profesionales, sin vínculo contractual alguno, se halla eximida del consentimiento
expreso por parte del titular de los datos personales. A los profesionales y las personas que intervienen en
cualquier fase del tratamiento de estos datos se les impone el deber de confidencialidad y secreto
profesional conforme a lo previsto en el art. 10.
e) Operaciones que efectúan las entidades financieras: La operatoria de estas instituciones se encuentra
regulada por la Ley Nº 21.526, que en sus arts. 39 y 40 determinan las informaciones que el Banco Central
de la República Argentina y las entidades financieras están habilitadas a suministrar a terceros. La cesión
de los datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y crediticia, no
requerirá —a tenor del art. 26, inc. 5°— el previo consentimiento de su titular, ni su comunicación, cuando
estén relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios, es decir, de
aquéllas personas que han recurrido a las empresas que prestan servicios de información crediticia para
obtener la misma a fin de concretar alguna operación o vínculo contractual con el titular de los datos.
IV. Datos relativos a la salud
El tratamiento de los datos relativos a la salud física o mental de las personas que acudan o estén o
hubieran estado bajo tratamiento en los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales
vinculados a las ciencias de la salud resulta elemental para la atención de los pacientes. Se almacena
información relativa a la naturaleza y causas de sus dolencias, su evolución, los fármacos recetados, el
resultado de los análisis y prácticas médicas, los tratamientos aconsejados, etc.; toda esta información es
beneficiosa para el propio interesado y para los facultativos que la utilizarán para futuras y eventuales
investigaciones. A su vez puede ser transmitida para su pertinente consulta o a la obra social o empresa de
medicina prepaga a fin de reintegrar las sumas sufragadas o abonar los honorarios devengados.
Conforme lo dispone el art. 8° el personal de los establecimientos aludidos y los facultativos que
intervinieren deben respetar inexorablemente los principios emergentes del secreto profesional que
constituye un derecho-deber tendiente a preservar la confianza y credibilidad en los profesionales. Debe
interpretarse que se encuentran incluido en dicho dispositivo cierto tipo de sociedad vinculadas con la
atención de la salud, como las de medicina prepaga y las obras sociales sindicales[18].
La comunidad científica consciente del creciente uso de las nuevas tecnologías para la atención médica, la
investigación, la administración hospitalaria y los registros de salud pública y convencida de que es
necesario asegurar el carácter confidencial de, la seguridad, contenida en los documentos que se elaboran
—por ej. historias clínicas— y que debe brindarse mayor asesoramiento a las personas responsables de los
bancos de datos médicos con respecto a la mejor forma de instrumentar los principios que rigen en materia
de protección de datos y secreto médico y profesional en relación con los tipos específicos de registros
computarizados que poseen han elaborado diversas recomendaciones conteniendo normas a que deben
sujetarse los bancos de datos médicos automatizados, que incluyen: comunicación pública, contenido
mínimo de las reglas a cumplimentar, registro de datos, acceso a la información y su uso, el sujeto de los
datos y su uso, conservación de datos a largo plazo, obligaciones profesionales y protección ampliada[19].
V. La información médica y los trabajadores
A tenor de las normativas vigentes todo empleador está obligado a disponer el examen preocupacional y
revisación médica periódica del personal, registrando sus resultados en el respectivo legajo de salud. Por
su parte, la Ley Nº 24.557 de Riesgo de Trabajo atribuye a la autoridad de aplicación la facultad de
determinar los exámenes médicos que deberán realizar obligatoriamente las aseguradoras y los
empleadores a los trabajadores, que consisten en: preocupacionales o de ingreso, periódicos, previos a una
transferencia de actividad, posteriores a una ausencia prolongada y previos a la terminación de la relación
laboral o de egreso, debiendo el dependiente proporcionar, con carácter de declaración jurada, la
información sobre antecedentes médicos y patologías que lo afecten y de los que tenga conocimiento.
La realización de estos exámenes médicos genera una considerable intromisión en la esfera privada e
íntima del trabajador que se encuentra obligado a aceptar en la medida que con ello se salvaguarda en
definitiva su propia salud y la de los demás integrantes de la empresa. El trabajador goza del inclaudicable
derecho a ser informado de sus resultados y de las dolencias que le diagnostiquen en los exámenes y
prácticas médicas, debiendo asimismo mantenerse debida reserva con relación a aspectos confidenciales o
que afecten la privacidad del trabajador.
El ocultamiento de los pertinentes dictámenes otorga derecho al trabajador para acceder a los mismos y
para el caso, de incurrirse en un diagnóstico falso o erróneo, podrá solicitar su pertinente rectificación. Si
se registrara alguna enfermedad que pueda generar discriminación se halla facultado para exigir su
confidencialidad, pues el hecho de haber consentido la realización de un examen médico mediante el
llenado de un cuestionario o aceptando le efectúen prácticas quirúrgicas no impide cuestionar que se le
sometan a análisis para detectar cuestiones íntimas relacionadas con su propia salud que no guardan
relación con el desempeño laboral.
Estamos convencidos de que existen muy pocos temas que sean tan personales como el estado de la propia
salud, por ello criteriosamente la definición de “datos sensibles” contenida en el art. 2° incluye la
información referente a la salud.
La Corte Federal del Noveno Circuito (California, EEUU.) en un trascendente pronunciamiento consagró “la
extensión del derecho a la confidencialidad de la información médica personal”, fundamentado en que “la
Constitución prohíbe indagaciones no reguladas y sin límites del empleador sobre cuestiones sexuales
personales que no guardan relación con el desempeño laboral”[20].
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el tratamiento y conservación de los datos
atinentes a la salud de los trabajadores —y en concreto del diagnóstico justificativo de ausencias laborales
—, sin su consentimiento, no se trata de una medida ponderada y equilibrada, ya que de ella no se derivan
beneficios o ventajas para el interés general o para el interés empresarial. Concluye calificándola como
una medida inadecuada y desproporcionada que conculca el derecho a la intimidad y a la libertad
informática del titular de la información e incumple la garantía de protección de los derechos
fundamentales[21].
VI. La información médica y su carácter de “datos sensibles”
Los datos sensibles conforman una subcategoría de los “datos personales”, se trata de informaciones que
afectan la esfera máxima de intimidad y que merecen un tratamiento particular. En opinión de Gozaíni,
pueden clasificarse en: a) “datos ultrasensibles”, los que revelan información de las personas sobre
ideología, religión o creencias, cuya recolección o almacenamiento se halla absolutamente prohibido; b)
“datos especialmente sensibles”, los referidos al origen racial, la salud, la vida sexual, que sólo se podrían
obtener y guardar con expresa autorización del titular; y c) “datos sensibles particulares”, los que se
relacionan con la historia individual de las personas físicas, como los antecedentes penales y
contravencionales, que sólo pueden ser objeto de tratamiento por las autoridades públicas
competentes[22].
Estimamos desacertado caracterizar la información sensible por su vinculación a ciertas y determinadas

cuestiones, como aquéllos “que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas
filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”, según la
definición contenida en el art. 2°, por cuanto entendemos que un marco legal específico que impone la
prohibición, limitación o especiales condicionamientos en el “tratamiento de datos” depende de diversos
elementos caracterizantes que pueden tener su causa en informaciones extrañas a la enumeración legal,
que hasta incluyen datos que pueden obtenerse de fuentes de acceso público irrestricto.
Es sabido que la interconexión reinformación permite que datos que individualmente no tienen mayor
trascendencia al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado sobre una o varias características
del individuo, que éste tiene derecho a preservar y a exigir que permanezcan en su ámbito de privacidad.
Es por ello por lo que sostenemos que todo dato puede transformarse en “sensible” en la medida en que la
sumatoria de datos no sensibles, pero que permitan un seguimiento de la vida de la persona, también
puede representar una afrenta a la privacidad. Asimismo, podemos encontrar datos en sí absolutamente
irrelevantes, pero que utilizados en propósitos diferentes a los que se obtuvieron se convierten en
extremadamente sensibles.
Por otra parte, información contemplada en la definición legal antes citada, pero que por las condiciones
subjetivas del titular de los datos o por la finalidad de su tratamiento, no merece la calificación de
sensible.[23]
Tendrá que ver mucho también el contexto social, el medio y las orientaciones o principios que rigen en
materia racial, religiosa, política y sexual en la sociedad en que se obtienen, almacenan y difunden los
datos personales. Consecuentemente, un dato es inocuo o sensible, no ya por su contenido, sino por el uso
que de él se efectúe.
Fundadamente Peyrano, además de destacar la insuficiencia del criterio previsto para determinar la
calidad de los “datos sensibles”, sostiene la crisis del concepto de la “información sensible” y propugna su
revisión, que tenga en cuenta las particularidades y circunstancias que corresponden o atañen al titular de
los datos personales, por cuanto la potencialidad discriminatoria de los datos nos no deviene de su calidad
intrínseca o de su vinculación con la pertenencia a determinada categoría, “sino de asociaciones,
deducciones, circunstancias e interpretaciones que en los casos concretos existen o se producen”.
Concluye, definiéndolos como “aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social
tengan, en el caso concreto, la aptitud de generar esas conductas o actitudes de carácter
discriminatorio”[24].
VII. Conclusiones
Ante la pandemia del coronavirus que estamos padeciendo es indudable que en el marco de la emergencia
pública decretada los organismos estatales —en sus diferentes niveles, nacionales, provinciales y
municipales—, los establecimientos sanitarios y profesionales de la salud, los empleadores privados y el
Estado se encuentran en la imperiosa necesidad de recolectar, almacenar, evaluar y ceder entre sí datos
personales de todos aquellos que padecen de esta enfermedad, de los supuestamente contagiados y de los
más vulnerables a dicha afección.
Es importante resaltar que todo tratamiento de datos personales deberá cumplimentar los principios de
licitud, veracidad o fidelidad, congruencia y proporcionalidad, especificación del propósito o de finalidad,
salvaguardia de la seguridad, limitación en tiempo y participación del individuo o consentimiento del
titular de los datos, que hemos desarrollado en el Apartado II.
Deberá tenerse en cuenta los presupuestos que deben satisfacerse para que los titulares de datos
personales presten el consentimiento informado a que aluden los arts. 5° y 6°.
Cabe destacar asimismo las excepciones a dicho consentimiento contempladas en el art. 5°, inc. 2°,
especialmente cuando se recaben informaciones emergentes del ejercicio de funciones propias de los
poderes del Estado o en virtud de una obligación legal, como también cuando la cesión de datos se realice
en cumplimiento de disposiciones legales vigentes —art- 11, inc. 3° a) —, entre dependencias de los
órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencia —art.
11, inc. 3°, c) —. o se trate de datos relativos a la salud, y sean necesario por razones de salud pública, de
emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los
titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados —art. 11, inc. 3° d)— o se hubiere
aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean
identificables —art. 11, inc. 3°, e)—.
Por otra parte, el acceso, rectificación o supresión de datos obrantes en registros, archivos o bancos de
datos públicos, mediante decisión fundada, puede ser denegada en función de la protección de la defensa
de la Nación, del orden y la seguridad públicos o de la protección de los derechos e intereses de terceros
(art. 17, inc. 1°), como también puede ser denegada mediante resolución fundado la información por los
responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudiera obstaculizar
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de
obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio
ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas (art. 17, inc.
2°).
A modo de colofón:
1. La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los
datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de éstos ha aumentado de manera
significativa. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social y es de pública
notoriedad que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilizan datos personales en una
escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades, asimismo las personas físicas difunden un
volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial.
2. La multiplicidad de secuelas y derivaciones de la actividad informática —un verdadero fenómeno

multifacético— desborda el ámbito de la intimidad y privacidad de las personas, pues se afectan otros
derechos, tales como la verdad, la información, el patrimonio, la imagen, la identidad, el honor, la
imagen, la voz, la autodeterminación informativa, en fin la dignidad humana.
3. El tratamiento de datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad. El derecho a la
protección de los datos personales no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en relación con
su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al
principio de proporcionalidad, pero si lugar a dudas, los principios y normas relativas al tratamiento de los
datos de carácter personal deben respetar las libertades y derechos fundamentales.
4. La protección de los datos personales configura una impronta real y jurídica, con características
variadas, atendiendo a diversas manifestaciones, que deben ser consideradas especialmente para no
frustrar su tutela, y en la estela suprema del mundo normativo integra los derechos humanos.
Notas
[1] Doctor en Ciencias Jurídicas (USAL). Profesor emérito de Derecho Procesal. Profesor en la carrera de
especialización de Derecho Procesal Civil (UBA). Académico extranjero honorífico (UNAM). Miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional
de Derecho de Buenos Aires.
[2] Diario La Nación, 29/3/2020.
[3] La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de ellos, en su art. 6°
impone a los responsables del tratamiento de datos garantizar que la información sea exacta y cuando sea
necesario, actualizada; debiendo adoptarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o
incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados
posteriormente, sean suprimidos o rectificados.
[4] Esta exigencia guarda vinculación con la imposición que en materia de “prestación de servicios de
información crediticia” para evaluar la solvencia económica-financiera los datos deben ser “significativos”,
a que alude el inc. 4° del art. 26.
[5] Masciotra, Mario, El hábeas data. La garantía polifuncional, Ed. Platense, La Plata, 2003, p. 457.
[6] Información relativa al ocio, a la comercialización de productos o a la educación de los hijos, así como
a las actividades profesionales no son inocuas en nuestro desarrollo personal y en la honorabilidad o
imagen que se ofrece al exterior, por lo que oportunamente entrelazadas y almacenadas “dicen” mucho de
cada individuo y de su personalidad; inmiscuirse en ellas, para conocerlas y tratarlas sin su consentimiento,
representa un peligro del que se debe ser consciente si se quiere una sociedad libre y inigualdad de
oportunidades. Herrán Ortíz, Ana I., La violación de la intimidad en la protección de los datos personales,
Dykinson, Madrid, 1999, p. 105. Un ramillete de informaciones puede transformarse en un instrumento que
ponga en peligro los bienes más apreciados del ser humano. Frosini, Vittorio, “La protección de la
intimidad: de la información al bien jurídico informático”, en Derecho y Tecnología Informática, n° 3,
Bogotá, 1990, p. 9.
[7] Masciotra, Mario, El hábeas data…, citada, p.344.
[8] Altmark, Daniel R., Molina Quiroga, Eduardo, “Adecuación de las bases de datos personales a la nueva
normativa”, en Abogados, Revista del CPACF, n° 48, agosto 2001, ps.85 y 86.
[9] Martín Pallín, José A., “La ley orgánica de regulación del tratamiento automatizado de datos de
carácter personal. Una visión crítica”, en “Informática Judicial y Protección de datos personales”, Vitoria,
Servicio central de publicaciones del Gobierno vasco, 1994, p. 91, citado por Aída Kemelmajer de Carlucci,
fallo SCMendoza, Sala I, 24/11/1999, “Costa Esquivel c/Bco. Crédito de Cuyo SA. y CO.DE.ME s/hábeas
data”, ED, 187-1153.
[10] “El olvido suele ser un defecto y la memoria una cualidad, pero esa doctrina limitante de la tutela a
casos de falsedad y discriminación desatiende los graves efectos de la informática, uno de los cuales es
precisamente memorizar lo que no se debe, haya o no plazo para suprimir los datos. Pues, si el crédito fue
saldado, aunque no fuera falsa la información por su rastreo histórico, el olvido aparece como una cualidad
y no un defecto, que debe ser considerado para permitir la redención moral y crediticia del ser humano”.
Cifuentes, Santos, “Derecho personalísimo a los datos personales”, LL, 1997-E-1323.
[11] Estamos frente al derecho del mercado a conocer los malos deudores, y por el otro lado, el derecho
de los ex-deudores, es decir, de los que arrastran en su pasado histórico la morosidad de una obligación, de
reinsertarse en el circuito del crédito. El principio de la proporcionalidad exige arribar a una solución
transaccional que concilie ambos derechos. Masciotra, Mario, El hábeas data…, citada, p.458.
[12] Con su habitual agudeza y precisión Giannantonio alude al “mito del consenso”, apuntando que
cuando se proporciona información o se otorga autorización en oportunidad de requerir un préstamo o
situaciones imperativas como la presentación de documentos para un reintegro en mutuales u obras
sociales o responder a un cuestionario ante un eventual empleador, el titular de los datos personales
padece de una compulsión física o psicológica similar al caso de los interrogatorios policiales o estado de
necesidad. Y concluye sosteniendo que una normativa que supedite la solicitud de obtención de
información al consenso de aquél representa la aceptación sumisa de la disparidad del poder existente y
concreto, y por lo tanto implica una forma de legitimación del arbitrio del más fuerte. Giannantonio,
Ettore, Manuale di Dirito dell Informática, Cedam, 1994, Padova, p. 25, citado por Bergel, Salvador D., “El
hábeas data: instrumento protector de la privacidad”, Rev. Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 189.
[13] La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales es la autoridad que establece los requisitos
para que el consentimiento pueda ser prestado por un medio distinto a la forma escrita, el cual deberá
asegurar la autoría e integridad de la declaración (art. 5°, párr. 2°, dec. Reg. 1558/2001).
[14] Masciotra, Mario, El hábeas data…, citada, p. 319.
[15] En tal sentido, Gozaíni afirma que, si la fuente es pública, no necesariamente el dato se convierte en
público, “pues ninguna persona puede renunciar a su derecho a la privacidad y a la denominada
autodeterminación informativa”. Gozaíni, Osvaldo. A., “Ley 25.326 de Protección de Datos Personales”, LL,
número especial del Suplemento de Derecho Constitucional, abril, 2003. En otro registro, DUBIÉ sostiene
“que la información de acceso público irrestricto no debe estar sujeta a ninguna restricción”. Dubié,
Pedro, “Uso por terceros de información de acceso público irrestricto”, LL, 1999-F-919.
[16] El requisito de la relevancia o trascendencia de la información requerida se compadece con lo
prescripto en el inc. 1° del art. 4° al exigir que “los datos personales que se recojan a los efectos de su
tratamiento deben ser…adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los
que se hubieren obtenido”.
[17] CSJN, 13/2/96, “Estado Nacional (DGI) c/ Colegio Público de Abogados de la Capitla Federal”, LL,
1996-B-34.
[18] Padilla, Miguel, Bancos de datos y acción de hábeas data, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 161.
[19] Para mayor ilustración, ver Masciotra, Mario, El hábeas data…, citada, ps. 338 - 339.
[20] Se trataba en el caso de llevar a cabo prácticas de análisis de sangre y orina para detectar condiciones
clínicas como es la sífilis y las características de las cédulas falciformes exclusivamente a los hombres
negros y de mujeres embarazadas, en el marco de programas médicos pre-ocupacionales, como asimismo
“chequeos de salud periódicos”. Fallo del 2/3/98, caso “Bloodsaw, Norma vs. Laboratorios Lawrence
Berkeley”, n° 96-16526, citado en Masciotra, Mario, El hábeas data…, ya mencionada, ps. 205 y 206.
[21] STC 202/1999, 8/11/1999, Sala 1ª., citado por Mieres Mieres, Luis J., Intimidad Personal y Familiar.
Prontuario de Jurisprudencia Constitucional, Aranzadi, Barcelona, 2002, ps. 183 y sgtes.
[22] Gozaíni, Osvaldo A., “La afiliación partidaria como datos sensibles que se puede difundir”, LL, 2002-F-
1437.
[23] La extensión del presente trabajo por razones editoriales impide desarrollar mediante ejemplos de la
vida práctica los conceptos vertidos. Para mayor ilustración, consultar MASCIOTRA, Mario, El hábeas data…,
citada, p. 268 y 269.
[24] Peyrano, Guillermo F., “Datos sensibles, perfiles y regulaciones. El impacto del desarrollo
tecnológico”, ED, 100-750
14/5/24, 22:32 Los alcances del control judicial sobre las normas adoptadas para enfrentar el Coronavirus
Título: Los alcances del control judicial sobre las normas adoptadas para enfrentar el
Coronavirus
Autor: Ylarri, Juan Santiago
País: Argentina
Publicación:
Constitucionalidad
Los alcances del control judicial sobre las normas adoptadas para enfrentar el Coronavirus
Juan S. Ylarri*
I. Introducción
Para enfrentar la pandemia mundial del Coronavirus (también llamado Covid-19 o SARS-CoV-2) el Poder
Ejecutivo Nacional ha adoptado medidas de distinta índole. Estas se han materializado a través del dictado
de decretos de necesidad y urgencia, y de muchísimas otras normas emanadas del Presidente y de otros
órganos administrativos. El propósito de este trabajo es analizar cuál es el alcance del control de
constitucionalidad sobre estas medidas.
Luego de reseñar brevemente las normas aprobadas para enfrentar la pandemia, me referiré a cuáles son
los requisitos de validez de las normas de emergencia. Seguidamente, analizaré si debía declararse el
estado de sitio para enfrentar esta situación, o bien resultó adecuado acudir al dictado de los decretos de
necesidad y urgencia. A continuación, estudiaré en profundidad los alcances del control de
constitucionalidad sobre los decretos de necesidad y urgencia adoptados. En particular, prestaré
importancia a la necesidad de que las facultades legislativas del Presidente sean interpretadas
restrictivamente, y al hecho de que el Poder Judicial se encuentra facultado para controlar la efectiva
existencia de la circunstancia fáctica de emergencia y si la misma se mantiene en el tiempo. Finalmente,
consideraré la razonabilidad de las medidas y la constitucionalidad de las normas de tipo económico
adoptadas para enfrentar las consecuencias económico-sociales generadas por la pandemia.
II. Las principales normas adoptadas para enfrentar el Coronavirus
Para enfrentar los efectos del Coronavirus en Argentina, en un primer momento se dictó el decreto de
necesidad y urgencia 260/20[1]. La mencionada norma, amplió la emergencia pública en materia sanitaria
establecida en la Ley Nº 27.541[2], en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la
Salud (OMS) en relación con el Coronavirus por el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia del
decreto[3]. A su vez, otorgó numerosas facultades al Ministerio de Salud, en su carácter de autoridad de
aplicación[4], y dispuso que el citado ministerio conjuntamente con el Ministerio de Desarrollo Productivo
podría fijar precios máximos para el alcohol en gel, los barbijos, u otros insumos críticos, definidos como
tales[5]. Asimismo, estableció que en determinados casos debería guardarse un aislamiento obligatorio[6],
y que se suspenderían los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de determinadas “zonas
afectadas”, durante el plazo de treinta días[7]. Ante el avance de la pandemia, se estableció la prohibición
de ingreso al territorio nacional, por un plazo de quince días corridos, de personas extranjeras no
residentes en el país, a través de cualquier punto de acceso[8]. Aquella prohibición se extendió luego
incluso a personas residentes en el país y a los argentinos con residencia en el exterior[9].
Sin embargo, hubo un avance en las medidas adoptadas y, mediante el decreto de necesidad y urgencia
297/20[10], se estableció para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma
temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, con vigencia desde el 20 hasta el
31 de marzo, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la
situación epidemiológica[11]. Ante el incumplimiento del aislamiento, la norma prevé que debe procederse
de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y dar actuación a la autoridad competente, en el marco
de los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal[12].
De este modo, se estableció que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no
podrían realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que
impliquen la concurrencia de personas. A su vez, se suspendió la apertura de locales, centros comerciales,
establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas[13].
Por supuesto, la norma determinó una serie de excepciones. Así, determinó que quedaban exceptuadas del
cumplimiento del aislamiento y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y
servicios declarados esenciales en la emergencia que la norma detalla, poniendo de relieve que los
desplazamientos debían limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios[14].
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=9f05b46dfd339340119c1d1b9ec32b33&print=1 1/12
La implementación y el combate frente al Coronavirus conllevan un esfuerzo federal. Así, el decreto
dispuso que las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios debían dictar las medidas
necesarias para implementar lo dispuesto en el, como delegados del gobierno federal, conforme lo
establece el art. 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto
las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus
competencias propias[15].
Estas normas fueron complementadas por otros decretos, decisiones administrativas, resoluciones y
disposiciones de diversos organismos, como las que dispusieron la abstención del corte de servicios en caso
de mora o falta de pago[16], la suspensión de cierre de cuentas bancarias por determinado plazo por librar
cheques sin fondos[17], el congelamiento del valor de las cuotas de créditos hipotecarios y la suspensión de
las ejecuciones hipotecarias[18], la suspensión de desalojos, la prórroga de los contratos de locación y
congelamiento del precio de alquileres[19], la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con
goce íntegro de las remuneraciones[20], la suspensión del dictado de clases presenciales en los niveles
inicial, primario, secundario en todas sus modalidades, e institutos de educación superior[21]. Finalmente,
también se dictaron normas con incidencia en el procedimiento administrativo, como las que dispusieron la
suspensión de los plazos[22] y la admisión de efectuar contrataciones directas en la administración
pública[23].
III. Los requisitos de validez de las normas de emergencia
Para analizar el marco en el cual fueron dictadas las normas mencionadas, cabe distinguir en el derecho
constitucional las situaciones de normalidad y situaciones de excepción. En efecto, como lo ha destacado
el jurista español Cruz Villalón, la Constitución configura un determinado proyecto en relación con una
situación considerada normal y previsible. Sin embargo, aquella norma puede verse súbitamente
confrontada con una situación distinta, no prevista, por lo que la Constitución puede encontrarse en una
situación de no poder asegurar su propia eficacia. Frente a estas situaciones, las Constituciones incorporan
a su ordenamiento un modo alternativo de organización del poder que supone la negación temporal del
orden constitucional en principio previsto, pero la cual tiene al menos dos ventajas. Por un lado, mantiene
la eficacia formal de la Constitución como Constitución “alternativa” de emergencia, evitando la
imposición de la fuerza normativa de lo fáctico. Por otro lado, facilita la vuelta ordenada a la Constitución
ordinaria o “legítima”[24].
Así las cosas, hay que distinguir los “eventos o situaciones de emergencia” y los “institutos de
emergencia”. Los primeros, son acontecimientos reales o fácticos, eventos que perturban el orden
constitucional con carácter de emergencia. En cambio, los institutos de emergencia son creaciones del
derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las
emergencias[25]. En lo que respecta a las prescripciones constitucionales con relación a los institutos de
emergencia, cabe señalar que si bien la gama de emergencias es muy variada[26], Bidart Campos las
agrupa en tres categorías: la guerra, equiparable al “ataque exterior”; los desórdenes domésticos o la
conmoción interna; y la crisis económica[27]. Entre los institutos de emergencia, la Constitución, hasta la
reforma de 1994, siempre reguló uno sólo: el estado de sitio, aplicable a las emergencias de la guerra
(ataque exterior) y a la conmoción interior, en su art. 23. A su vez, otros autores, sostienen que puede
incluirse dentro de los institutos de emergencia a la intervención federal, prevista en el art. 6 de la
Constitución, que procede para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia[28]. En la misma línea, Gelli sostiene que el
estado de sitio, junto con la intervención federal, constituyen las respuestas institucionales, regladas por
la Constitución nacional, ante emergencias de carácter político. Afirma, a su vez, que luego de la reforma
de 1994 se admitieron dos tipos más de emergencias, las que dan lugar a la delegación legislativa y las que
autorizan el dictado de decretos de necesidad y urgencia[29]. Así podríamos decir que hay cuatro institutos
de excepciones. Dos existentes desde la Constitución de 1853/60, la intervención federal y el estado de
sitio; y dos incorporados en la reforma constitucional de 1994, la delegación legislativa y los decretos de
necesidad y urgencia, aunque ya habían sido admitidos con anterioridad por la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
A su vez, en lo que respecta a las características que poseen los institutos de emergencia, se distinguen dos
características fundamentales. Por un lado, acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando algún
órgano del poder. Por el otro, originan una restricción a las libertades, derechos y garantías
individuales[30]. Esto es precisamente lo que ocurre en esta emergencia sanitaria, en la cual el Poder
Ejecutivo ha reforzado su poder, dictando numerosas normas y delegando también facultades en diversos
organismos de la Administración Pública. A su vez, se han restringido numerosos derechos constitucionales.
Pensemos que con la adopción de estas normas no pueden hacerse cosas tan elementales como transitar
por la calle, abrir las puertas de un comercio, ir al colegio, asistir a un recital, un partido de fútbol o a una
ceremonia religiosa, o salir a correr por un parque, cuestiones que actualmente están vedadas.
Así, en el centro de la cuestión se encuentra el art. 19 de la Constitución nacional, según el cual “las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. De
este modo, en la medida que una persona pueda contagiar el Coronavirus, su accionar deja de ser privada,
y se admite la intervención estatal.
Ahora bien, cabe señalar que aun en tiempos normales los derechos reconocidos constitucionalmente no
son absolutos, sino que están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio[31], siempre que aquella
reglamentación sea razonable[32] . Así, se ha definido al poder de policía como la facultad del Estado de
limitar el ejercicio de los derechos individuales para asegurar determinadas finalidades con el consiguiente
efecto de limitar los derechos individuales para hacer efectivos esos objetivos concretos. Se distingue un
concepto restringido (narrow) de poder de policía, de origen europeo, que comprende la seguridad,
salubridad o moralidad y un concepto amplio (broad) de origen norteamericano, que agrega el bienestar
general[33]. La Corte Suprema en sus comienzos ya definió el poder de policía[34]. Sobre el poder de
policía restringido, en el precedente “Plaza de Toros” el máximo tribunal sostuvo que “es un hecho y
también un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus
gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo
conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden
lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14 de la
Constitución nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o
profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio”[35].
Un precedente que ha vuelto a tener una gran actualidad es el precedente “Saladeristas”, por el cual la
Corte Suprema convalidó la suspensión dispuesta por la legislatura de la provincia de Buenos Aires de las
faenas de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, pues eran “una amenaza constante a la salud
pública en las condiciones en que se les explotaba”. De este modo, adujo que no podía señalarse que se
violaba el derecho de propiedad y el ejercicio de una industria lícita, pues según la Constitución, esos
derechos estaban sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y que nadie tenía el derecho de
propiedad, para usar de ésta en daño de otro[36].
Con posterioridad en el precedente “Russo”, la Corte Suprema admitió el poder de policía de emergencia,
el cual supone como presupuesto de hecho
“una situación de emergencia, es decir, la existencia de una crisis o bien de un grave trastorno social
originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc. Ante la imperiosa necesidad de afrontar
los daños o riesgos creados por esa situación de emergencia y de borrar o mitigar sus efectos, la potestad
reglamentaria del Congreso, a la que se refiere el art. 14, se hace más amplia y profunda y, por lógica
derivación, da origen a una mayor injerencia del Estado en el régimen de los derechos humanos. Operase,
pues, una intensificación del poder estatal y resultan constitucionalmente válidos medios o procedimientos
que en circunstancias normales no lo serían. No se trata de que la emergencia cree un nuevo poder;
simplemente autoriza a ejercer con mayor energía un poder ya existente. Acontecimientos extraordinarios,
ha dicho esta Corte, demandan remedios también extraordinarios. Y es indispensable que así sea, por
cuanto si estos últimos no se adoptaran no sólo habría interés público insatisfecho, como ocurre cada vez
que el poder de policía es usado de modo ineficiente, sino que además existiría una comunidad grave y
hondamente perturbada, lo que podría comportar uno de los más graves peligros a que está expuesto el
Estado democrático: el de su fracaso como custodio de la paz social y del bienestar colectivo”[37].
Así las cosas, como lo ha señalado el máximo tribunal en numerosos pronunciamientos, el poder de policía
de emergencia no nace fuera de la Constitución Nacional sino dentro de ella[38], por lo que en
determinados casos es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en
períodos de sosiego y normalidad[39], ya que acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios[40].
Ahora bien, ¿cuáles son las pautas que aseguran la validez de estas normas de emergencia? Las condiciones
mínimas de validez constitucional que han de reunir los institutos y medidas de emergencia pueden
resumirse en las siguientes: a) la efectiva existencia de una situación de emergencia declarada por órgano
competente; b) una finalidad de interés social y público; c) la transitoriedad de la regulación excepcional,
es decir, sujeta a un plazo; d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la
medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la medida de emergencia[41].
El cumplimiento de estos requisitos le compete al Poder Judicial, a fin de que pueda asegurar la vigencia
de los derechos y el respeto a la supremacía constitucional.
IV. Estado de sitio o decretos de necesidad y urgencia
Ahora bien, habiendo afirmado la facultad del Estado de dictar normas de excepción ante circunstancias
excepcionales, cabe referirse expresamente al medio escogido para declarar la emergencia sanitaria, es
decir, un decreto de necesidad y urgencia. En efecto, algunos autores se han expresado en el sentido que
el Poder Ejecutivo debería haber declarado el estado de sitio.
El art. 23 de la Constitución nacional dispone que “[e]n caso de conmoción interior o de ataque exterior
que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará
en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas
allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República
condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.
Habría que determinar si esta crisis sanitaria quedaría comprendida dentro del supuesto de “conmoción
interior”. Debe tenerse presente que no basta sólo esta circunstancia, sino que esta situación debe, por un
lado, poner en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella y, por el otro,
debe existir perturbación del orden. Considero que, al menos en las actuales circunstancias en las que se
encuentra el país, es dudoso que se reúnan todos estos requisitos en el caso de la pandemia del
Coronavirus, más aún cuando, si nos atenemos a la literalidad del texto constitucional, la norma señala que
el poder del Presidente respecto de las personas se limita a “arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro
de la Nación…”.
Es cierto que otros países, como España, han acudido a otros institutos de excepción y no al dictado de
decretos de necesidad y urgencia. Sin embargo, cabe señalar que en aquel país no se acudió al dictado de
un decreto-ley, sino que se declaró el estado de alarma, previsto en el art. 116.2 de la Constitución
Española el cual está previsto, entre otros supuestos, expresamente para “crisis sanitarias, tales como
epidemias y situaciones de contaminación graves”[42].
De este modo, teniendo en cuenta los distintos institutos de excepción contemplados en la Constitución,
creo que es admisible que se utilice un decreto de necesidad y urgencia para combatir una emergencia
como la suscitada por el Coronavirus. Nótese la amplitud con que está redactado el texto constitucional al
admitir este tipo de decretos: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes (…) podrá dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia”. Además, el término “conmoción interior” no es tan
específico como, por ejemplo, las disposiciones previstas en el art. 116.2 de la Constitución Española para
el estado de alarma. Por ende, creo que no podría impugnarse la norma comentada por no ser el
instrumento apto para combatir la pandemia.
V. El alcance del control judicial sobre las medidas adoptadas
Corresponde ahora adentrarse a analizar la validez de las normas adoptadas para combatir el Coronavirus,
poniendo hincapié en el decreto 260/20, que fijó las primeras medidas para enfrentar la pandemia, y el
decreto 297/20, que estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”.
V.1. ¿Decreto autónomo, de necesidad y urgencia, o delegado?
En primer lugar, cabe expresarse respecto de las facultades que invocaron los decretos de necesidad y
urgencia para su dictado. En ambos se expresó que la medida “se dicta en uso de las atribuciones
conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional”, es decir como decretos autónomos,
y como decretos de necesidad y urgencia. Si bien resulta evidente que ambos tipos de decretos no se
identifican, se podría justificar la mención del art. 99, inc. 1° en que hay ciertas prescripciones del
decreto que son propias del Presidente.
Sin embargo, el decreto 260/20 incurre en una confusión relevante, pues en su art. 1° amplía “la
emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541”[43]. Como señalé antes, la
reforma constitucional introdujo dos institutos de excepción nuevos. Por un lado, la posibilidad que el
Congreso declare una “emergencia pública” y delegue determinadas facultades al Poder Ejecutivo, o bien
que el Poder Ejecutivo, sin intervención previa del Congreso, dicte un decreto con fuerza de ley. Pero lo
que no puede hacer el Presidente es ampliar una “emergencia pública”, pues precisamente es al Congreso
a quien le corresponde declarar las características de la “emergencia pública” y delegar dentro de
determinadas bases y dentro de un plazo facultades al Poder Ejecutivo. El Presidente no podría “auto-
delegarse” funciones legislativas. La confusión de ambos institutos en que incurre la norma es clara.
V.2. ¿Ser plenamente deferentes a lo que resuelva el Ejecutivo o interpretar restrictivamente los
decretos?
Ahora bien, adentrándonos en cómo debe ejercer el Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre
estas normas, pueden distinguirse dos visiones. Por un lado, se podría pensar que al haberse suscitado una
situación sumamente excepcional y que requiere medidas urgentes, el Poder Judicial debería ser
sumamente deferente a las normas que se adopten, teniendo en cuenta que es el Poder Ejecutivo a quien
corresponde declarar la emergencia y quien tiene mejor información para adoptar medidas que permitan
enfrentar el Coronavirus. Otra visión, tiende a considerar que como el ejercicio de facultades legislativas
por parte del Presidente es sumamente excepcional, hay que interpretar restrictivamente el ejercicio de
dichas facultades. Si bien lo postulado en la primera visión, en cuanto a la competencia para declarar la
emergencia y la mejor información que tiene el Presidente para adoptar las medidas, es cierta, ello no
implica que el Poder Judicial debe ser plenamente deferente a lo decidido por aquel. Por el contrario,
cabe exigir un control intenso de estas medidas.
En este sentido, respecto de la facultad del Presidente de dictar normas con carácter legislativo, en este
caso, decretos de necesidad y urgencia , la Corte Suprema ha señalado que “con un lenguaje firme y
explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente de la República, como regla general, emitir
‘disposiciones de carácter legislativo’, sea a iniciativa propia (artículo 99.3, segundo párrafo), sea por
virtud de la delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte)”. Sin embargo, a
continuación, afirmó que “ambas cláusulas establecen también, luego de formular el principio, las
condiciones o límites bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que el Presidente se encuentra
habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se denominan ‘decretos de necesidad y
urgencia’ o ‘decretos que ejercen facultades delegadas’ (artículo 100, incisos 13 y 12,
respectivamente)”[44].
En atención a esta prohibición expresa, considero que corresponde interpretar restrictivamente a estos
decretos. La Corte Suprema, respecto de la delegación legislativa, ha esgrimido que corresponde aplicar
una “interpretación restrictiva”, aunque sin precisar su alcance[45]. En la misma línea, gran parte de la
doctrina entiende que el ejercicio de las facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo constituye
una excepción, que deben estar sujetas a un examen riguroso, o cuidadoso, o que deben ser interpretadas
con carácter restrictivo[46].
V.3. El control de la situación de emergencia sanitaria declarada
Sentado lo expuesto, debe tenerse presente que le corresponde al Poder Judicial controlar las
circunstancias fácticas de emergencia sanitaria invocada por el Presidente. Sobre la cuestión, la Corte
Suprema se ha expedido en numerosos precedentes[47].
Cabe citar de forma particular el precedente “Verrocchi”, en el cual respecto de las “circunstancias
excepcionales” a las que se refiere el art. 99, inc. 3, indicó que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer
legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, “es necesaria la concurrencia de
alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario
previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera
conveniencia ajenas a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto” [48].
Así las cosas, en función de lo expuesto por la OMS, los eventos ocurridos en otros países, los informes de
los organismos especializados, considero que resulta acreditada la situación de emergencia sanitaria
invocada por el decreto y, por ende, se encuentran justificadas la adopción de medidas excepcionales por
parte del Presidente para combatir la emergencia. En este sentido, se ha señalado que, si bien el Estado de
emergencia es inversamente proporcional al Estado de Derecho, lo cierto es que tales normas resultan
constitucionales cuando se dan los presupuestos fácticos que justifiquen esa situación[49].
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que al adoptar distintas medidas más restrictivas de los derechos
individuales que en épocas de normalidad, los poderes públicos deben demostrar y argumentar respecto de
la situación excepcional, no bastando por parte del Estado una aseveración dogmática al respecto o
limitarse a señalar que es un hecho de público y notorio conocimiento que existe una pandemia mundial.
En efecto, esta situación de emergencia sanitaria requiere de una acción gubernamental rápida. Empero,
aun cuando en estas circunstancias excepcionales se requiera una solución urgente, las decisiones que se
adopten deben ser razonadas, y deben tener debido sustento en las circunstancias fácticas que se quieren
combatir. De este modo, el juez no debería diferir totalmente su juicio empírico al formulado por el
Presidente, sino que los órganos públicos deberían aportar los documentos e informes de que se han valido
para formular sus conclusiones fácticas, y que mediante ellos se compruebe que se actuó con
responsabilidad a la hora de decidir[50].
Otra dimensión del control judicial de la situación de emergencia económica se dirige a comprobar que
exista una relación de adecuación o conexión de sentido entre la situación de emergencia sanitaria que la
norma invoca, y que otorga fundamento a la declaración de emergencia, y los medios empleados por el
Presidente para combatirla. Es decir, que esta cuestión trata de poner acento en la relación entre los
medios empleados por los decretos con la circunstancia fáctica que habilitó el dictado de la norma[51]. Por
ejemplo, el Poder Ejecutivo no podría disponer un precio máximo a determinado insumo médico
(supongamos, destinado a combatir una enfermedad coronaria) en atención a la emergencia sanitaria
declarada por la pandemia, si nada tiene que ver dicho material médico para combatir el Coronavirus. La
medida adoptada no tendría relación directa con la emergencia declarada.
V.4. El mantenimiento en el tiempo de las normas de emergencia sanitaria y la inconstitucionalidad

sobrevenida
En la medida en que las normas de emergencia sanitaria sean prorrogadas y, por ende, la restricción
excepcional de los derechos se mantenga en el tiempo, debe existir una mayor intensidad del control
judicial sobre aquellas normas, por lo que la deferencia a lo decidido por los poderes políticos disminuye.
Esta cuestión ha sido admitida por Rosenkrantz, quien ha sostenido que cabe conceder mayor deferencia al
gobierno cuando la emergencia acaba de comenzar que cuando la emergencia ha estado vigente durante
un significativo período de tiempo[52]. En el caso de la delegación legislativa y de los decretos de
necesidad y urgencia, como en el caso bajo estudio, podría decirse entonces que corresponde un control
aún más restrictivo.
A su vez, considero que los poderes públicos deben acompañar mayor prueba que acredite la existencia de
una situación de emergencia. Por lo tanto, no deben limitarse a analizar si los argumentos en relación con
la existencia de la situación de emergencia son razonables o plausibles. Por el contrario, deben valorar la
genuina existencia de la circunstancia fáctica alegada de modo pleno, es decir, que los tribunales, sobre la
base de la prueba ofrecida y producida e, incluso, ordenando medidas para mejor proveer, pueden recabar
la información que estimen pertinentes y decidir si la evidencia empírica disponible apoya o no
suficientemente las premisas fácticas que el Estado aduce para poder justificar la ley. De este modo, los
tribunales ingresan a valorar las pruebas obtenidas y a decidir por sí mismos si la premisa fáctica relevante
para justificar la norma existe o no[53].
Además de la mayor justificación por parte de los poderes públicos de las medidas adoptadas, el control
judicial debe analizar si la situación de emergencia sanitaria que se invoca en la norma con posterioridad
desaparece, por lo que correspondería invalidar la norma por ausencia de la causa constitucional que
habilita su vigencia. Ello así, toda vez que aquel ejercicio de poderes excepcionales carecería de
circunstancias excepcionales que la justifiquen. Es decir, se admite la declaración de la
inconstitucionalidad sobrevenida o sobreviniente.
En relación con la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma de emergencia,

cabe reconocer que no es una cuestión sencilla determinar la finalización de una crisis, por las dificultades
que puede haber para valorar cuestiones fácticas. Sin embargo, se considera que la permanencia de la
circunstancia fáctica de emergencia es una cuestión sujeta a prueba, por lo que un tribunal podría
determinar la inconstitucionalidad de una norma de emergencia por la desaparición ulterior de los hechos
que la motivaron, en tanto estaría ausente la causa constitucional que habilitó su dictado. La Corte
Suprema ha admitido la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida. Al respecto, cabe destacar el
precedente “Mango”[54], en el que el máximo tribunal invalidó una norma de emergencia por no subsistir
la situación de emergencia, en aquel caso, habitacional[55].
V.5. Razonabilidad de las medidas
Dejando de lado la cuestión de la efectiva existencia de una situación de emergencia sanitaria, resulta
imperioso que los tribunales analicen la razonabilidad de las medidas adoptadas. Al respecto, la Corte
Suprema ha puesto de relieve que “si bien la emergencia puede autorizar ciertas restricciones de derechos
individuales, ello nunca justifica la desnaturalización o supresión de su sustancia; ni la autoridad estatal
puede válidamente trasponer el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional y preterir su
inexcusable rol como gestor del bien común”. En efecto, sostuvo que “el estado de derecho es
necesariamente un estado de poderes limitados, en el que las razones de emergencia mal pueden servir de
fundamento para sacrificar los derechos del individuo en pos de la supervivencia de las instituciones del
gobierno, creadas y enderezadas a garantizar la supervivencia del primero”[56].
El control de razonabilidad de las medidas de emergencia surge del juego armónico de dos normas
constitucionales, el art. 14, que permite al Congreso la reglamentación de los derechos constitucionales, y
el 28, que pone límites a esa reglamentación, al establecer que los principios, derechos y garantías
reconocidos por la Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio[57]. De
allí se puede entender que una ley es razonable cuando ha reglamentado un derecho sin alterar su
sustancia[58]. Así, el control de razonabilidad prescribe, básicamente, que los jueces deben declarar la
inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales.
Se trata de un “concepto jurídico indeterminado”, es decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso
se determina caso por caso, en el momento de su utilización[59].
De esta manera, se ha dicho que toda actividad estatal para ser constitucional debe ser razonable: “lo
razonable es lo opuesto a lo arbitrario y significa: conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo
cual puede ser resumido: con arreglo a lo que dice el sentido común. El Congreso, el Poder Ejecutivo, los
jueces, cuando actúan en el ejercicio de sus funciones específicas, deben hacerlo de manera razonable.
Todo acto gubernativo debe resistir la prueba de la razonabilidad. La ley que altera, y con mayor razón
todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o
arbitrariedad, en cuanto imponga limitaciones a éste, que no sean proporcionadas a las circunstancias que
la motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas”[60].
Suele definirse el control de razonabilidad como “adecuación del medio empleado al fin propuesto”. Con
relación a aquella adecuación entre medio y fin, Bianchi ha dicho que debe acreditarse de qué manera la
medida dispuesta está ordenada al fin citado, señalarse cómo cumple con esa finalidad y acreditarse que
ese medio y no otro era el que resultaba adecuado[61].
En este sentido, creo que las medidas a ser adoptadas deben ser las menos restrictivas de los derechos en
juego. En efecto, cabe recordar que en el precedente “Saladeristas” ya citado la Corte Suprema admitió el
cierre del establecimiento contaminante –es decir, la medida más gravosa– teniendo en cuenta que el
Estado había “agotado, sin resultado alguno, todas las medidas a su alcance para ponerlos en las
condiciones higiénicas requeridas por la conservación de aquélla”. Así las cosas, considero que, a los
efectos de analizar la razonabilidad de las normas, las medidas deben ser las menos restrictivas de los
derechos individuales, por supuesto, siempre que ellas sean idóneas para conseguir la finalidad
perseguida[62]. En este sentido, recientemente el ministro de la Corte Suprema Rosatti, refiriéndose a la
pandemia del Coronavirus, expresó que los poderes representativos –el Congreso y el Presidente de la
Nación– deben manejarse con razonabilidad en sus decisiones, es decir, que se adapten los medios a los
fines, y “que se empleen los medios que sean los menos costosos posibles, en términos de sacrificios de
derechos, con relación a la finalidad que perseguimos, es decir, la protección de la salud pública”[63].
Excedería el propósito de estas líneas analizar en profundidad la razonabilidad de cada una de las normas
adoptadas para combatir la pandemia. Me limitaré a señalar que un tribunal de apelaciones ha
desestimado una acción de habeas corpus colectivo por medio del cual se requería la declaración de
inconstitucionalidad del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. En la sentencia, se determinó que
el medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular fueron
dispuestas también en forma razonable, teniendo en cuenta que era el único medio que la comunidad
internacional y la información médica daba cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad. En
cuanto a la proporcionalidad de la medida, indicó que también se ajustaba a los parámetros
constitucionales en tanto se habían previsto supuestos que permiten la circulación de personas con tareas
esenciales para sustento en cuestiones de necesidades alimentarias, de limpieza y médicas en lugares
cercanos[64].
Sin perjuicio de ello, podría analizarse la constitucionalidad de la norma, por ejemplo, en lo que respecta
a los supuestos excluidos del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Podría ocurrir que el Ejecutivo
haya incluido supuestos que no resultaría razonable que lo estén, o bien requerir en un caso concreto la
inclusión de un supuesto que no está previsto en la norma. También, son numerosos los actos de aplicación
de la norma que podrían resultar irrazonables. Por ejemplo, que una persona deba atender una situación
de fuerza mayor (previsto en el art. 6, inc. 6 del decreto 297/20), pero de todos modos la autoridad
pública de modo arbitrario considere que no lo es, y se lo sancione.
Finalmente, creo que es de dudosa constitucionalidad el impedimento de ingreso de nacionales argentinos

dispuesta por el decreto 313/20. No hablamos ya de qué el Estado asegure su retorno, sino que aun
llegando al país por sus propios medios se le impida el ingreso[65]. Ello, sin perjuicio que, una vez en el
país, el Estado lo obligue a adoptar medidas para evitar posibles contagios.
V.6. ¿Son constitucionales las restricciones a los derechos patrimoniales impuestas?
Sin duda alguna, estamos atravesando una situación sin precedentes no sólo en nuestro país sino en todo el
mundo. Sin embargo, desde que en el precedente “Ercolano” de 1922 se reconoció el poder de policía
amplio, en particular, el poder de policía de emergencia, en Argentina hemos vivido bajo una emergencia
permanente en lo económico y social. ¿Fijación de precios máximos? ¿Congelamiento del precio de los
alquileres? ¿Intervención estatal en los créditos hipotecarios? ¿Suspensión de desalojos? Nada nuevo en
Argentina. Así la Corte Suprema ha declarado constitucional la intervención en contratos de locación en el
caso “Ercolano”[66], en hipotecas, en el precedente “Avico”[67], suspensión de los juicios de desalojo en
el fallo “Nadur”[68]; y la fijación de precios máximos a determinados productos y mercaderías en el caso
“Vicente Martini”[69].
En definitiva, la constitucionalidad de las restricciones al derecho de propiedad en situaciones de
emergencia ha sido expuesta con claridad por la Corte Suprema en el precedente “Risolía de Ocampo”,
pudiendo destacarse de forma particular el carácter temporal de las normas y su razonabilidad:
“cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a
salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los
derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de
excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que
conceptualice útiles para llevar un alivio a la comunidad. De ello se desprende que si, por razones de
necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que sólo limita temporalmente la percepción de
aquéllos o restringe el uso de ésta, no hay violación del art. 17 de la Constitución, sino una limitación
impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional
argentino, no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamentan su
ejercicio”[70].
Dicho esto, de modo alguno estoy de acuerdo con el abuso de estas normas de emergencia por parte del
Poder Legislativo y, más adelante, por parte del poder Ejecutivo a través de las delegaciones legislativas y
los decretos de necesidad y urgencia. También es criticable el rol desempeñado por el Poder Judicial,
quien ha sido extremadamente deferente con la admisión de este tipo de normas[71]. De hecho, es
interesante notar como Boffi Boggero, en su voto en el caso “Russo”, señaló que en situaciones de
emergencia se dictan normas atendiendo a las circunstancias particulares, a fin de paliar una determinada
crisis, pero nunca se llega a una solución de fondo, y que muchas veces las normas de emergencia, al
margen de beneficios conseguidos, agravan buena parte el problema.
Es por eso por lo que se requiere que el Poder Judicial, en los casos concretos que le toque decidir,
controle adecuadamente las normas dictadas. En particular, como antes expresé, la relación de adecuación
entre estas medidas y la concreta situación fáctica de emergencia que se presenta, y el plazo limitado que
deben tener estas normas. Sobre este último punto, nótese que el Poder Ejecutivo ha suspendido los
desalojos, prorrogado los contratos de alquiler, congelado los precios de locación, congelado el valor de las
cuotas de créditos hipotecarios y suspendido de ejecuciones hipotecarias, hasta el 30 de septiembre del
corriente año, un plazo excesivamente mayor que el dispuesto, por ejemplo, para el aislamiento de la
población, sin argumentar al respecto y limitándose a señalar que la norma es de carácter temporario. A su
vez, cabe exigir una motivación adecuada de la adopción de estas medidas.
VI. Conclusiones
A nivel mundial el Coronavirus ha generado una crisis sanitaria sin precedentes, con consecuencias
económicas y sociales también. Nuestro país no ha sido la excepción. He intentado aportar algunas pautas
del control judicial sobre las medidas que están adoptando los poderes públicos para enfrentar esta crisis.
Una cuestión que hay que hacer notar, implícita en este pequeño aporte, es la ausencia absoluta del Poder
Legislativo. En las últimas décadas, el Poder Legislativo ha dejado el protagonismo en la producción
normativa para combatir emergencias económicas y sociales al Poder Ejecutivo. Así, las medidas adoptadas
no son leyes formales, con la debida publicidad y deliberación que acompañan estas normas, sino
delegaciones o decretos de necesidad y urgencia. Creo que a pesar de los recaudos que hay que adoptar
para evitar la propagación del virus, el Poder Legislativo no puede seguir al margen de la toma de
decisiones. Su accionar no debe limitarse al control que le compete sobre los decretos de necesidad y
urgencia, conforme lo establece la Ley Nº 26.122, sino también en la deliberación de medidas a adoptar
para solucionar las crisis en que nuestro país se encuentra sumergido hace casi un siglo.
La Argentina es un país acostumbrado a vivir bajo el paraguas de la emergencia. Así, hay una profusa
jurisprudencia sobre la emergencia en general y sobre la constitucionalidad de diversas medidas adoptadas
para enfrentar el Coronavirus y las consecuencias económicas y sociales que genera. El Poder Judicial tiene
el deber de ejercer un adecuado control de constitucionalidad sobre las normas dispuestas, teniendo en
cuenta los parámetros aquí apuntados, a fin de que las mismas tengan vigencia durante el tiempo
estrictamente necesario y se asegure la razonabilidad de su aplicación.
Notas
* Abogado y Doctor en Derecho (UBA). Máster en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España). Especialista en Derecho Administrativo Económico (UCA). Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo, en grado y posgrado, en UBA, UCES y UNLaM. Se desempeña
profesionalmente en la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Autor del libro “La
emergencia económica”. Mail: juan@ylarri.com.ar
[1] B.O. 12/3/2020. Luego modificado parcialmente por el decreto 287/20 (B.O. 18/3/2020). En virtud de
este decreto, mediante la acordada 4/20 (16/3/2020), la Corte Suprema declaró inhábiles los días 16 a 31
de marzo de 2020 para las actuaciones judiciales ante todos los tribunales que integren el Poder Judicial
de la Nación. Al mismo tiempo, dispuso que los tribunales aseguren una prestación mínima de servicio de
justicia.
[2] B.O. 23/12/2019, ley denominada de Solidaridad Social y Reactivación Productiva.
[3] Art. 1°.
[4] Art. 2°.
[5] Art. 6°. Ver al respecto la Resolución Conjunta 1/2020 (B.O. 21/3/2020) que luego de establecer los
insumos críticos sanitarios necesarios para mitigar la propagación del Coronavirus intimó a las empresas
productoras, distribuidoras y comercializadoras que participen de la cadena de producción de dichos
insumos a incrementar la producción, distribución y comercialización de dichos insumos hasta el máximo
de su capacidad instalada, y arbitrar los medios para asegurar su distribución y provisión a la población y
entidades de salud.
También, cabe señalar que el decreto 287/20, incorporó al decreto 260/20 el art. 15 bis, que suspendió por
el plazo que dure la emergencia, el último párrafo del artículo 1º de la ley de abastecimiento 20.680 (B.O.
25/6/1974), que exceptuaba de dicho régimen a los agentes económicos considerados micro, pequeñas o
medianas empresas.
[6] Art. 7°.
[7] Art. 9°.
[8] Decreto 274/20 (B.O. 16/3/2020).
[9] Decreto 313/20 (B.O. 27/3/2020).
[10] B.O. 18/3/2020. En la misma línea, la Corte Suprema mediante acordada 6/20 (20/3/2020) dispuso
feria extraordinaria respecto de todos los tribunales federales y nacionales y demás dependencias que
integran este Poder Judicial de la Nación, desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020, indicando que la
misma se extendería por igual plazo que el que Poder Ejecutivo Nacional pudiera disponer su prórroga.
[11] Art. 1°.
[12] Art. 4°. El art. 205 del Código Penal dispone lo siguiente: “Será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”. Por su parte, el art. 239 determina: “Será reprimido con
prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio
legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de
una obligación legal”.
[13] Art. 5°.
[14] Art. 6°. La norma permitió que el Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la
“Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de
Importancia Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podría ampliar o reducir las
excepciones dispuestas. Ver al respecto la decisión administrativa 429/2020 (B.O. 20/3/2020).
[15] Art. 10.
[16] Decreto 311/20 (B.O. 25/3/2020).
[17] Decreto 312/20 (B.O. 25/3/2020).
[18] Decreto 319/2020 (B.O. 29/3/2020).
[19] Decreto 320/2020 (B.O. 29/3/2020).
[20] Decreto 297/20, art. 8° y resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 202/20 (B.O.
14/3/2020).
[21] Resolución del Ministerio de Educación 108/20 (B.O. 16/3/2020).
[22] Decreto 298/2020 (B.O. 20/2/2020).
[23] Art. 15 ter del decreto 260/20, incorporado por el decreto 287/20. Ver al respecto la Decisión
administrativa 409/2020 (B.O. 18/3/2020) y la disposición de la Oficina Nacional de Contrataciones 48/20
(B.O. 20/3/2020).
[24] Cruz Villalón, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, ps. 17-19.
[25] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos
Aires, 1995, p. 301.
[26] Sin perjuicio de las institutos de excepción que más adelante se abordarán, Sacristán enumera
diversos institutos que integran las “medidas de emergencia”, entre los que menciona el estado de
asamblea, la ley marcial, las facultades extraordinarias o suma del poder público, el estado de prevención
y de alarma, el estado de guerra interno, y la revolución (Sacristán, Estela B., “Control judicial del estado
de sitio y de la intervención federal”, Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, jan./abr. 2014,
vol. 1, N° 1, ps. 39-66).
[27] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental…, cit., p. 301.
[28] Dalla Vía, Alberto R., “El problema de la naturaleza jurídica de la emergencia”, Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública, vol. 283, 2002, ps. 40-41.
[29] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación argentina. Comentada y concordada, 4º ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, t. I, p. 390.
[30] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental…, cit., t. I, p. 301; Padilla, Miguel M., “El control
judicial de las declaraciones de emergencia”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
vol. 283, p. 32; Loianno, Adelina, “Estado de sitio y derechos humanos: la excepcionalidad de la
emergencia”, en Sabsay, Daniel A. (dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional, La
Ley, Buenos Aires, 2005, p. 609. En la doctrina extranjera, ver entre otros Gross, Oren - Ní Aoláin,
Fionnuala, Law in times of crisis: emergency powers in theory and practice, Cambridge University Press,
Cambridge, 2006, ps. 58-59, y Jakab, András, “German Constitutional Law and Doctrine on State of
Emergency - Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse”, German Law Journal, vol.
7, Nº 5, 2006, ps. 460-464.
[31] Art. 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio…”. Por su parte, el art. 99, inc. 2 CN establece que el Presidente “Expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de
no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.
[32] Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
[33] Hernández, Antonio María, “Las emergencias y la afectación del orden constitucional y de los
derechos” en VV.AA., Derecho constitucional, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 358.
[34] CSJN, “Varios Puesteros Próximos al Mercado del Centro c/ El empresario del mismo mercado, el Dr.
García Juan Agustín por varios puesteros c/ concesionarios del ‘Mercado’ Independencia”, 8/11/1866,
Fallos: 3:468.
[35] CSJN, “La Empresa ‘Plaza de Toros’, quejándose por un decreto expedido por el Gobierno de Buenos
Aires”, 13/4/1869, Fallos: 7:150.
[36] CSJN, “Los Saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la provincia de Buenos
Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios”, 14/5/1887, Fallos 31:273.
[37] CSJN, “Russo, Angel y otra c/ C. de Delle Donne E.”, 15/5/1959, Fallos: 243:467, voto de los doctores
Araoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte, considerando 4.
[38] CSJN, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzman Toledo, Ronal Constante y otra s/ Ejecución
hipotecaria”, 15/3/2007, Fallos: 330:855.
[39] CSJN, “Vicente Martini e Hijos, S.R.L Infac. Ley 12.591”, 27/12/1944, Fallos: 200:450.
[40] CSJN, “Juan Domingo Perón”, 21/6/1957, Fallos: 238:76.
[41] Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 2000, t. II, p.
352.En sentido coincidente con las pautas enunciadas en relación con la emergencia económica por la
Corte Suprema en el precedente “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.”, 7/12/1934, Fallos: 172:21,
reiteradas de forma constante por la Corte Suprema hasta la actualidad.
[42] Por el contrario, la doctrina española ha señalado que a diferencia de los estados de excepción, de
alarma y de sitio, el presupuesto habilitante para los decretos-leyes es una “anormalidad de tono menor”
(De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, 2° ed., Ariel, Barcelona, 1988, p. 197).
Sobre los diversos estados de excepción en España y su relación con el presupuesto habilitante de los
decretos-leyes, ver el libro de mi autoría Los decretos-leyes y el control de la “extraordinaria y urgente
necesidad”, Lajouane, Ciudad de Buenos Aires, 2019, ps. 59 y sgtes.
[43] En la misma línea, en los considerandos del decreto 319/20 se indica que la norma “se dicta en el
marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional,
tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia
sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio…”. A su vez, en los considerandos del
decreto 320/20 se sostiene que “por el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020 se amplió en nuestro país
la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, por el plazo de UN (1) año, en
virtud de la pandemia declarada”.
[44] CSJN, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/
amparo”, 4/11/2008, Fallos: 331:2406, considerando 9.
[45] CSJN, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/
amparo”, 4/11/2008, Fallos: 331:2406; “YPF S.E. c/ Esso SAPA s/ proceso de conocimiento” 3/7/2012,
Fallos: 335:1227; y “Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, 24/11/2015, Fallos: 338:1389.
[46] Cfr. Gelli, María Angélica, “La revisión judicial de la normativa de emergencia, entre las coordenadas
del control de constitucionalidad”, Suplemento Constitucional, La Ley, agosto 2010, p. 41 y ss.; Dalla Vía,
Alberto R., Control de la emergencia y la legislación delegada”, Debates de Actualidad, AADC, vol. 187,
2002, ps. 15-20; Gargarella, Roberto, “In Search of Democratic Justice—What Courts Should Not Do:
Argentina, 1983–2002”, en Gloppen, Siri – Gargarella, Roberto – Skaar, Elin (eds.), Democratization and the
Judiciary. The Accountability Function of Courts in New Democracies, Frank Cass, Portland, Oregon, 2004,
p. 139; Elias, José Sebastián, “The Constitutional Protection of Property Rights in Argentina: A Reappraisal
of the Doctrine of Economic Emergency”, Yale Law School Dissertations, 5, 2014, p. 422; Sabsay, Daniel A.,
“Control de la facultad del PEN de dictar decretos de necesidad y urgencia”, La Ley, t. 2010-A, p. 278;
Castro Videla, Santiago M. – Maqueda Fourcade, Santiago, “Aproximación al principio restrictivo en el
dictado e interpretación de regulaciones económicas. Aportes sobre sus fundamentos, alcances y
aplicaciones”, Suplemento Administrativo, El Derecho, diario del 31/3/2017, p. 3. En contra, Barra,
Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos de necesidad y urgencia”, La Ley, diario del 3/3/2016, p. 1 y ss.
[47] Luego de reconocer la validez del dictado de estos decretos antes de la reforma constitucional en el
precedente “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía -B.C.R.A)”, 27/12/1990,
Fallos: 313:1513, se expidió sobre ellos en los precedentes “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de
Cinematografía”, 6/6/1995, Fallos: 318:1154; “Risolía de Ocampo, María José c/ Rojas, Julio César y otros
s/ ejecución de sentencia (incidente)”, 2/8/2000, Fallos: 323: 1934; “Cooperativa del Trabajo Fast
Limitada c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 1/9/2003, Fallos: 326:3180; “Leguizamón Romero, Abel y otra c/
I.N.S.S.J. y P. s/ ordinario”, 7/12/2004, Fallos: 327:5559; y “Consumidores Argentinos c/ EN- PEN- Dto.
558/02-SS- ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, 19/5/2010, Fallos: 333:633, entre otros.
[48] CSJN, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/
acción de amparo”, 19/8/1999, Fallos: 322:1726, considerando 9.
[49] Sabsay, Daniel A., Fernández, Cristian H., “El fomento de las industrias y la emergencia económica”,
La Ley, t. 2016-D, p. 886.
[50] Ver al respecto, Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, 2° ed., Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, ps. 263 y sgtes.
[51] Así las cosas, en este punto resulta trasladable la doctrina que el Tribunal Constitucional español
desarrolló en relación con los decretos-leyes: la “conexión de sentido”. En este orden de ideas, cabe
recordar que el mencionado tribunal indicó que un decreto-ley no puede incluir disposiciones que “por su
contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se
trata de afrontar”. Al respecto, ver las sentencias del Tribunal Constitucional español STC 29/1982;
182/1997; 137/2003; 68/2007; 29/2015 y 48/15, entre otras.
[52] Rosenkrantz, Carlos “Romans (not the Judges) Have the Solution”, Texas Law Review, vol. 89, 2011, p.
1567.
[53] Cfr. Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional…, cit., ps. 264 y sgtes.
Esta cuestión guarda relación con la doctrina de la investigación judicial progresiva referida al control del
estado de sitio. En efecto, la teoría plantea que la intensidad del control judicial puede variar en función
del tiempo, volviéndose más intensa si la restricción a los derechos continúa. Ver al respecto, Sagüés,
Néstor P., “Control judicial de la declaración del estado de sitio y de los arrestos consecuentes”, La Ley, t.
1986-A, p. 69).
[54] CSJN, “Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto”, 26/8/1925, Fallos: 144:219. Sobre la inconstitucionalidad
sobrevenida, ver también los precedentes de la Corte Suprema, “Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nac. de Prev.
para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, 27/12/1996, Fallos: 319:324; “Valdez, Julio H. c/
Cintioni, Alberto D.”, 3/5/1979, Fallos: 301:319, considerando 6; “Vega, Humberto A. c/ Consorcio de
Propietarios Edificio Loma Verde y otro”, 16/12/1993, Fallos: 316:3104, considerando 11; “Pedraza, Héctor
Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo”, 6/5/2014, Fallos: 337:530; y “Anadon, Tomás Salvador c/ Comisión
Nacional de Comunicaciones s/ despido”, 20/8/2015, Fallos: 338:724.
[55] Del mismo modo, se expresó la Corte Suprema en relación con la desaparición de las circunstancias
que habían habilitado la declaración del estado de sitio en los precedentes “Mallo, Daniel s/ amparo”,
10/5/1972, Fallos: 282:392; “Spadoni, Horacio Ernesto”, 8/3/1983, Fallos: 305:204.
[56] CSJN, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN – M° V E Inf. - Sec. Transporte - dto. 104/01 y otros s/
amp. proc. sumarisimo (art. 321, inc. 2°, CPCC)”, 24/6/2014, Fallos: 337:790.
[57] En relación con el control de razonabilidad en general, ver Linares, Juan F., Razonabilidad de las
leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2º ed., Astrea, Buenos
Aires, 2002.
[58] Monti, Laura M., “Emergencia y contratos administrativos”, en Gordillo, Agustín (dir.), El contrato
administrativo en la actualidad, Buenos Aires, La Ley, 2004, ps. 65-70.
[59] Cianciardo, Juan, “Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad”, La Ley, t. 2002-B, p.
953.
[60] Haro, Ricardo, “La razonabilidad y las funciones del control”, Ius et Praxis, Año 7, No 2, 2001, ps. 179-
186.
[61] Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia
económica”, La Ley, t. 1991-C, p. 141.
[62] En efecto, el principio de proporcionalidad se compone de tres partes: los subprincipios de
adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Aquí me estoy refiriendo al subprincipio de
necesidad, es decir, que el medio empleado en la norma sea el menos restrictivo de entre las igualmente
eficaces. Como ha dicho la doctrina, si bien la Corte Suprema ha señalado que no debe aplicar este
principio, lo ha utilizado en numerosas ocasiones (Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del
debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires Ábaco, 2004, p. 82 y ss.).
Sobre el principio de proporcionalidad, ver también Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
2º ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007; Bernal Pulido, Carlos, El principio de
proporcionalidad, 2º ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006; y Clérico, Laura, El
examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009.
[63] Entrevista radial realizada por Jorge Fontevecchia el día 29/3/2020, disponible en https://radio.perfi
l.com/noticias/pensando-el-coronavirus/horacio-rosatti-que-el-cuerpo-del-otro-pueda-ser-portador-de-un-
virus-me-da-poder-sobre-el-en-el-marco-del-derecho-constitucional.phtml (consulta el 31/3/2020).
[64] Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, “Kingston, Patricio s/ Habeas corpus”, Causa N°
19.200/2020, 21/3/2020.
[65] En este sentido, puede mencionarse que la Suprema Corte norteamericana ha señalado que quien goza
de la ciudadanía, tiene derecho a la plena protección de los Estados Unidos y el derecho absoluto de
ingresar dentro de sus fronteras (“Tuan Anh Nguyen v. INS”, 2001, 533 U.S. 53, en p. 67).
[66] CSJN, “Ercolano, Agustín c/ Lantieri de Renshaw, Julieta s/ consignación”, 28/4/1922, Fallos: 136:161.
Ver también “Ferrari, Daniel C. y otros c/ Peiti, Ramón”, 28/8/1944, Fallos: 199:466, y “Pereyra, Leopoldo
S. c/ Quintela, Víctor F.”, 28/10/1946, Fallos: 206:158.
[67] CSJN, “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.”, 7/12/1934, Fallos: 172:21. Ver también “Castro,
Alfredo R. (sucesión)”, 22/3/1946, Fallos: 204:359, y “Reynaud, Alfredo E. c/ Martínez y Di Fiore”,
21/3/1947, Fallos: 207:182.
[68] CSJN, “Nadur, Amar c/ Borelli Francisco”, 15/5/1959, Fallos: 243:449.
[69] CSJN, “Vicente Martini e Hijos, S.R.L Infac. Ley 12.591”, 27/12/1944, Fallos: 200:450.
[70] CSJN, “Risolía de Ocampo, María José c/ Rojas, Julio César y otros s/ ejecución de sentencia
(incidente)”, 2/8/2000, Fallos: 323:1934, considerando 6.
[71] Al respecto, ver el libro de mi autoría La emergencia económica. El control de constitucionalidad de la
situación de emergencia económica y su declaración normativa, Ábaco, Ciudad de Buenos Aires, 2019, ps.
213 y sgtes.
14/5/24, 22:35 Justicia y Coronavirus (Covid 19). Aspectos salientes del Proceso Penal frente a la emergencia pública y el despertar de otra for…
Título: Justicia y Coronavirus (Covid 19). Aspectos salientes del Proceso Penal frente a la
emergencia pública y el despertar de otra forma de hacer justicia
Autor: Provítola, María Alejandra
País: Argentina
Publicación: La Tutela de la Salud Pública - Capítulo II - El Proceso Penal en la Tutela de la Salud Pública
Justicia y Coronavirus (Covid 19)
Aspectos salientes del Proceso Penal frente a la emergencia pública y el despertar de otra forma de
hacer justicia
María Alejandra Provítola[1].
I. Introducción. Las Innovaciones en los procesos judiciales argentinos en tiempos de crisis
La pandemia que azota al mundo nos ha atravesado. Todos los estratos sociales, todas las naciones, todos
los seres humanos nos vemos, al mismo tiempo, acorralados por un problema común, un virus invisible que
se aprovecha de nuestra mejor virtud como comunidad: la socialización.
Esa realidad inalienable e imparable que nos obliga a repensarnos como personas y como individuos dentro
de una comunidad, nos impone rediseñar el desarrollo de las instituciones fundamentales que procuren la
continuidad de los servicios esenciales del Estado (salud, educación, seguridad y justicia).
El Estado de esa forma se autoexige con razonable sentido, la concentración de sus decisiones en post de
la salvaguarda de esos bienes tan preciados tomando como su mayor tesoro el bien más preciado por
cualquier ser humano: el pleno desarrollo de su vida done la salud cumple un protagonista. Los poderes
ejecutivos o decisores del mundo han de una u otra forma adoptado distintas acciones que, con acciones u
omisiones han influido decididamente en el desarrollo de esta veloz enfermedad viral de la que somos
víctimas[2].
En ese contexto los tres Poderes de la Nación Argentina se han alineado casi instintivamente en el
despliegue de estrategias comunes en lucha contra tal padecimiento. Desde la declaración de la pandemia
por la OMS y a partir de la sucesión de casos declarados de Coronavirus COVID 19, se han adoptado una
serie de decisiones más que trascendentales que hicieron virar los ejes planificados para la agenda 2020 y
enfocar las prioridades en el cuidado de la salud. En este sentido, desde el 11 de marzo tan solo desde el
Poder Ejecutivo nacional se dictaron las siguientes normas en la materia:
11/3 Disposición 1644/20, Dirección Nacional de Migraciones. Restricción del ingreso de extranjeros que
provengan de las zonas afectadas
11/3 Readecuación del calendario académico Resolución 104/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo
12/3 Ampliación emergencia sanitaria Decreto 260/20
13/3 Medidas de prevención del Transporte Público Nacional, Resolución 60/2020 del Ministerio de
Transporte
13/3 Licencias para trabajadores de Administración Pública, Resolución 3/2020 de la Secretaría de Gestión
y Empleo Público de la Jefatura de Gabinete de Ministros
14/3 Protocolo para el sector hotelero, Resolución 126/2020 del Ministerio de Salud de la Nación.
15/3 Suspensión de clases presenciales, Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación
15/3 Licencias preventivas para la comunidad educativa, Resolución 105/2020 del Ministerio de Educación
de la Nación.
16/3 Teletrabajo y ART, Resolución 21/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social,
Superintendencia de Riesgo de Trabajo.
16/3 Licencias y trabajo remoto en el sector público y privado, Resolución 207/2020 del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=f8e5f468f8c041e1fd15248ad644425b&print=1 1/17
16/3 Regulación del precio del alcohol en gel, Resolución 86/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo.
Secretaría de Comercio Interior.
16/3 Prohibición del ingreso de personas extranjeras no residentes, Decreto 274/2020
16/3 Suspensión de elecciones sindicales, Resolución 238/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social. Secretaría de Trabajo.
17/3 Protocolo de atención al público - Comisiones Médicas, Resolución 23/2020 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social. Superintendencia de Riesgo de Trabajo.
17/3 Inspección General de Justicia: suspensión de plazos, Resolución 10/2020
17/3 Garantía de abastecimiento - Emergencia sanitarias, Decreto 287/2020
17/3 Suspensión de prestaciones a personas con discapacidad, Resolución 60/2020 y 63/2020 de la Agencia
Nacional de Discapacidad.
18/3 COPREC: suspensión de audiencias y plazos, Resolución 98/2020 del Ministerio de Desarrollo
Productivo. Secretaría de Comercio Interior.
19/3 Suspensión de audiencias de mediaciones civiles y comerciales, Resolución 106/2020 del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
19/3 Precios máximos por 30 días, Resolución 100/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo. Secretaría
de Comercio Interior.
19/3 Contribuciones patronales e impuestos sobre débitos y créditos, Decreto 300/2020
19/3 Cuarentena total, Decreto 297/2020
19/3 Suspensión de los plazos - procedimientos administrativos, Decreto 298/2020
19/3 Suspensión de plazos administrativos (INAES) 37/2020, Resolución 37/2020
19/3 Medidas preventivas del Ministerio de Salud, Resolución 627/2020
20/3 Tareas durante la cuarentena, Resolución 219/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social.
22/3 Excepciones para asistencia de personas mayores, Resolución 133/2020 del Ministerio de Desarrollo
Social
23/3 Ingreso Familiar de Emergencia, Decreto 310/2
24/3 Suspensión de cierre de cuentas bancarias, Decreto 312/2020
24/3 Suspensión corte de servicios, Decreto 311/20
25/3 Obligatoriedad del uso de la aplicación COVID-19 para toda persona que ingrese al país, Disposición
1771/2020 de la Dirección Nacional de Migraciones
26/3 Pago extraordinario al personal de salud, Decreto 313/2020
26/3 Ampliación de los alcances de la prohibición de ingreso al territorio, Decreto 313/2020
29/3 Alquileres: congelamiento de precios, suspensión de desalojos, se prorrogan los contratos (todo hasta
30/9) Decreto 320/2020
29/3 Hipotecas: congelamiento de precios y suspensión de ejecuciones, Decreto 319/2020
31/3 Incorpora al régimen legal de las enfermedades de notificación obligatoria, establecido por Ley Nº
15.465, a la enfermedad COVID-19 en todas sus etapas Resolución 680/2020 del Ministerio de Salud de la
Nación.
31/3 extensión de la cuarentena obligatoria hasta el 12 de abril, Decreto 325/20.
Así pues, de las normas dictadas en menos de un mes puede concluirse que la matriz de dichas normas se
ha centrado en disposiciones ordenatorias que, en post de evitar la propagación exponencial del virus,
limitaron el ingreso al territorio nacional de extranjeros, fijaron pautas y protocolos de actuación para el
reingreso de nacionales y prohibieron la libre circulación dentro del mismo de los habitantes de la nación,
ello además de las vastas medidas que en la faz sanitaria, del trabajo y la seguridad social se han
emprendido.
En este sentido los decretos 260 y 297/20 por los cuales se amplió la emergencia pública sanitaria en el
país establecida por la Ley Nº 27.541, disponiéndose medidas administrativas excepcionales, entre otras la
obligatoriedad del aislamiento bajo distintas modalidades, han repercutido notoriamente en el desarrollo
del Poder Judicial en particular en el ámbito del fuero penal.
En sus aspectos más salientes, no solamente la justicia se vio compelida a adoptar medidas concretas a la
par del resto de los poderes del Estado, sino que, desde lo operativo, la ejecución de las decisiones
adoptadas en el Poder ejecutivo lo impactaron directamente en el trabajo cotidiano y en el devenir de la
cuarentena, repercutiendo incluso en el ámbito carcelario y los procesos de ejecución penal.
Podría decirse de esta forma que la pandemia ha impactado para el Poder Judicial, especialmente en el
fuero penal, en las siguientes aristas: la desburocratización de los procesos y la habilitación del trabajo
online; el control de constitucionalidad de las decisiones del Poder Ejecutivo; el abordaje de tipologías
comunes y su respuesta común incluso en distintas jurisdicciones; y la propagación del virus en el marco
del encierro carcelario. En concreto, ha sido consagrado el oxímoron de desformalización de los procesos.
En primer lugar si bien no era novedoso el camino trazado por nuestro Máximo Tribunal de la Nación en
aras de eficientizar el servicio de justicia, desburocratizar los procesos y despapelizar las carpetas de
trabajo, lo cierto es que hasta la fecha la digitalización de expedientes era desde lo práctico una realidad
al alcance de la mano pero sometida a una oportunidad indefinida, observándose que a casi diez años de la
ley que autorizó el expediente electrónico, solo el fuero de la seguridad social contaba con firma
electrónica. En la praxis, eran muy escasos tribunales los que se animaban a desburocratizar los procesos
judiciales e instrumentar al menos en horas y días inhábiles diligencias electrónicas o de ordenación
remota.
Al respecto recontaré que tanto la Ley Nº 25.506 de Firma Digital, que reconoció el empleo de la firma
electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica, se sumó en el mismo año la Ley Nº 26.685 del 30 de
junio de 2011, relativa a la autorización para la utilización de expedientes, documentos, firmas,
comunicaciones, domicilios electrónicos y firmas digitales en todos los procesos judiciales y administrativos
que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que
sus equivalentes convencionales; a la que suman los términos de la Ley Nº 26.856 de 2013 sobre la
publicación íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día de su dictado y de
las sentencias deberán ser publicadas una vez notificadas a todas las partes[3].
A ello se suman los términos de las Acordadas N° 31/2011, sobre Notificaciones Electrónicas y
obligatoriedad de constituir Domicilio Electrónico; Acordada 14/2013 sobre la regulación de la Mesa
General de Entradas, Estadística y Reglamento Genera; Acordada 11/2014 sobre Notificación electrónica;
Acordada 3/2015 sobre Pautas relacionadas al uso de los nuevos sistemas informáticos, fijando la
progresiva estandarización de carátulas, cédulas, formularios, mandamientos, edictos, oficios, ingreso de
causas web, elevaciones y certificados de elevación; Acordada 38/2016 que aprueba el Reglamento para la
implementación del expediente judicial electrónico para la tramitación de los acuerdos transaccionales
entre los titulares de los beneficios previsionales comprendidos en la Ley Nº 27.260, de Programa Nacional
de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, y la Administración Nacional de la Seguridad Social
(ANSeS); y Acordada 15/2019, relacionado con el reglamento para el expediente judicial electrónico en
materia de ejecuciones fiscales tributarias de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entre otras[4]
relacionadas con la regulación de distintos aspectos vinculados al uso de tecnologías electrónicas y
digitales y su gradual implementación en el ámbito del Poder Judicial de la Nación a partir de la puesta en
marcha de proyectos de informatización y digitalización.
Que tales enriquecedoras normas pensadas para una justicia acorde con las nuevas tecnologías y
necesidades, de resolución de conflictos en los momentos que ellos ocurren y desmistifican la idea de la
“oficina” como el centro de resolución de casos, tuvo sin embargo un paulatino progreso operativo a lo
largo de los años. Siendo disruptivamente unidos por el espanto de una tragedia sanitaria, esas ideas
cobraron vida propia y se operativizaron, de la noche a la mañana.
En efecto, la permanencia obligatoria de todos los miembros del Poder Judicial en sus hogares por un plazo
determinado -aunque “prorrogable”, precipitó la implementación de aquellas nociones instauradas por Ley
y por los que la Corte abrogaba desde tiempo, a los fines de que la prestación del servicio de justicia
sobreviviera sobre la pandemia.
Desde luego es inimaginable el funcionamiento ordenado de un país sin el normal desenvolvimiento de las
fuerzas de seguridad y de un sistema judicial que las supervise y atienda las cuestiones impostergables
(libertad ambulatoria, cautelares urgentes, habeas corpus, amparo), justificando la necesidad de mantener
operativos a juzgados y ministerios públicos, en aras de asegurar el normal ejercicio de los derechos y
garantías que asisten a quienes recurren o comparecen ante los mismos.
En tal sentido el sistema de justicia —especialmente el penal— se ha reinventado y ha dado muestras de

una renovación que, si bien forzada por las nefastas circunstancias que la circundan, habilitan la viabilidad
y consolidación de nuevas y más ágiles mecanismos de respuesta frente a la resolución de casos en la
prestación el servicio de justicia.
No es menor que desde la detección de casos en nuestro país y la recomendación de permanencia en los
hogares, desde el seno de cada dependencia se han adoptado medidas sanitarias propias a la protección de
la salud de los empleados, funcionarios, litigantes y público en general. Así también se observan casos en
los cuales se dispuso la rotación del personal en horarios a efectos de evitar la congestión de personas.
Al mismo tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación reguló en sendas acordadas las bases
fundamentales de atención remota. En este sentido, basado en aquella prolifera normativa el Máximo
tribunal del País en poco más de quince días ha trazado las bases fundamentales que luego las
jurisdicciones han adaptado a cada ámbito para el desempeño sostenido de la justicia durante el tiempo
que dure la cuarentena.
La primera de ellas fue la acordada 3/2020 del 11 de marzo de 2020, por la que se otorgó una licencia
excepcional, con goce de haberes, para todos aquellos magistrados, funcionarios y empleados que regresen
al país de áreas con circulación y transmisión de coronavirus (COVID-19). En dicha ocasión se tomó como
base las recomendaciones emanadas por el Ministerio de Salud de la Nación, en el marco del plan de
preparación y respuesta al COVID-19 (coronavirus) y las acciones de emergencia sanitaria adoptadas en el
mismo sentido por las autoridades locales de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, acompañando las medidas dispuestas, con el fin de preservar la salud del personal del Poder
Judicial de la Nación como así también la de todas aquellas personas que concurran a los tribunales y
dependencias que lo integran.
Con el mismo espíritu, la Resolución 514/20 del 13/3/20 amplió la aplicación a las medidas establecidas
por el Ministerio de Salud de la Nación para la prevención del coronavirus (COVID-19) y otras enfermedades
respiratorias y las que en el futuro se dicten en función al carácter dinámico de la situación
epidemiológica, disponiendo la creación de una Comisión de Seguimiento y Control de la situación
epidemiológica conformada por el Decano del Cuerpo Médico Forense, el Director de la Obra Social del
Poder Judicial de la Nación y el Subdirector General del Departamento de Medicina Preventiva y Laboral de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Días más tarde, la Acordada 4/2020, dictada en línea con el decreto de necesidad y urgencia del mismo 16
de marzo, dispuso declarar inhábiles los días 16 a 31 de marzo del presente para las actuaciones judiciales
ante todos los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación, sin perjuicio de la validez de los actos
procesales; disponer una prestación mínima del servicio de justicia durante el plazo establecido
prioritariamente cubierto con los magistrados y/o funcionarios de las dependencias respectivas que no se
encuentren dentro de los grupos de riesgo, licenciándose al resto del personal, con goce de haberes,
disponer una licencia excepcional con goce de haberes, para todos aquellos magistrados, funcionarios y
empleados mayores con indicación de riesgo —según la normativa general—; suspender la atención al
público salvo para las actuaciones procesales en las que resulte indispensable la presencia de los letrados
y/o las partes.
Asimismo se dispuso que en los asuntos que no admitan demoras, las partes podría solicitar habilitación de
días y horas inhábiles en los términos del artículo 153 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
disponer que a partir del 18 de marzo del 2020 -con excepción de las presentaciones iniciales que no
puedan ser objeto de ingreso digital-, todas las presentaciones que se realicen en el ámbito de la Justicia
Nacional y Federal serían en formato digital a través del IEJ (Identificación Electrónica Judicial), registrada
en cada una de las causas. Dichas presentaciones deberán estar firmadas electrónicamente por el
presentante (arts. 5 Y 6 de la Ley Nº 25.506, art. 286 y 288 del Código Civil y Comercial de la Naci6n y lo
establecido por la Ley Nº 26.685).
Por su parte la acordada 5/2020 del 19 de marzo tomando en cuenta el proceso de cambio y modernización
en la prestación del servicio de justicia y en el marco del Plan de Fortalecimiento Institucional que el
Poder Judicial de la Nación viene desarrollando, y las acordadas antedichas relacionadas con la pandemia,
dispuso la extensión del horario para dejar nota digital remota, en los términos del artículo 133 del C6digo
Procesal Civil y Comercial de la Nación, hasta las 20 hs.
Asimismo la Acordada 6/2020 del 20 de marzo en razón del dictado del decreto 297/20 que establecía "el
aislamiento social, preventivo y obligatorio en los términos indicados en el presente decreto" dispusieron
una feria extraordinaria —por las razones de salud pública respecto de todos los tribunales federales y
nacionales y demás dependencias que integran este Poder Judicial de la Nación, desde el 20 al 31 de marzo
inclusive, la que, eventualmente, se extenderá por el por igual plazo que el que Poder Ejecutivo Nacional
pudiera disponer su prórroga —en los términos de lo dispuesto en el artículo 1° del citado decreto—, a la
sigue la Acordada 8/2020 del 1 de abril de 2020 por la que se extendió en razón del Decreto 325/20 la feria
judicial extraordinaria hasta el 12 de abril inclusive.
Que en ese marco se recordó las facultades privativas de los magistrados judiciales para llevar a cabo los
actos procesales que no admitan demora o medidas que de no practicarse pudieren causar un perjuicio
irreparable, y las atribuciones de superintendencia delegadas por esta Corte a las distintas cámaras
nacionales y federales y a los tribunales orales para implementar las guardias o turnos que fueren
indispensables de acuerdo con las necesidades de los fueros o jurisdicciones que de ellas dependan,
reduciéndose al mínimo la asistencia del personal estrictamente necesario.
Que a tales efectos debían tener especialmente en consideración, en materia penal las cuestiones
vinculadas con la privación de la libertad de las personas, la violencia urbana y doméstica, los delitos
contra la salud pública -fundamentalmente las conductas que contravengan el sistema normativo de
prevención y mitigación dispuesto por las autoridades nacionales competentes dentro del marco de sus
funciones, delitos migratorios, interrupción de las comunicaciones, delitos vinculados con el
aprovechamiento de la calamidad, habeas corpus, delitos contra las personas, contra la integridad sexual,
contra la seguridad pública y contra el orden público; y al mismo tiempo desde los casos no penales los
asuntos de familia urgentes, resguardo de menores, violencia de género, amparos —particularmente los
que se refieran a cuestiones de salud—.
Así también, en su artículo 7 se habilita el trabajo desde el hogar en el ámbito del Poder Judicial de la
Nación a fin de que los magistrados, funcionarios y empleados que no sean convocados a prestar servicio en
los tribunales de guardia puedan seguir prestándolo desde su domicilio, habilitándose en la aplicación el
régimen acusatorio en materia penal, las audiencias por el sistema de videoconferencia.
Bajo aquellas facultades, las diversas superintendencias se dispusieron a diseñar las regulaciones del
trabajo hogareño que permitiera, durante el período de excepción derivado de la emergencia sanitaria, la
tramitación y resolución de los casos que merecieran tratamiento y resolución.
En consecuencia, se destaca la Resolución/2020 del Consejo de la Magistratura de la Nación las

Resoluciones de la Cámara Federal de Casación 74/20 y 82/20; los Acuerdos Generales de la Cámara
Criminal y Correccional del 16/ 3/20, Comunicación del 17/3/20 y del 25/3/20. Al mismo tiempo también
en el ámbito nacional se destacan las circulares del decanato del Cuerpo Médico Forense de la Justicia
Nacional del 1/20 del 17 de marzo de 2020, la Resolución PGN 19/20 del 17 de marzo de 2020 y PGN 25/20
del 22 de marzo.
Que todas estas normas en consecuencia de la situación generación y de las encomiendas de la Corte han
logrado rediseñar manteniendo los estándares de eficiencia y solvencia del Poder Judicial en aras de la
solución de los casos, tomando como base el trabajo en el hogar exigido por la “Emergencia Sanitaria” con
el objeto de resguardar la salud de los empleados, funcionarios, magistrados, abogados y/ público en
general, y promover medidas de protección adicionales a fin de impedir la propagación del Coronavirus –
COVID-19-.
Así, la situación de emergencia, el unívoco mensaje emergente del compendio de normas dictadas por las
cabezas de los Tres Poderes del Estado y, principalmente, el aplomo y la audacia con que los operadores
del sistema de justicia han asumido los tiempos que corren, han generado respuestas jurisdiccionales
rápidas, eficientes y de contenido jurídico destacable en un contexto nuevo y promisorio, celebrando
audiencias por vías informáticas remotas, posponiendo la celebración de audiencias presenciales y
reemplazándolas por comunicaciones por vías telefónicas o informáticas con las partes, testigos, etc.; en
definitiva, cumpliendo los actos procesales esenciales mediante herramientas válidas desde el punto de
vista formal, y respetuosas de las normas administrativas de salud pública, desde el prisma sanitario.
Vale destacar que las jurisdicciones del país han seguido la misma línea trazada destacándose al caso lo
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • 20/03/2020 • Resolución N° 12-
20 •AR/JUR/1888/2020, en tanto en razón de las medidas de aislamiento dispuestas a fin de mitigar la
propagación del COVID 19, probablemente recrudecerán las situaciones de violencia familiar y de género, y
que la combinación de ambas situaciones (encierro y recrudecimiento de las violencias), constituirá un
obstáculo grave para el acceso a la justicia de las personas que se vean sometidas a las mismas
(imposibilidad de contactarse con su abogado), se prorrogan, como medida general, hasta el 31 de marzo
de 2020 y/o hasta que la situación de aislamiento social, preventivo y obligatorio cese, las medidas
cautelares o de protección judicialmente decretadas (exclusión del hogar; prohibición de acercamiento y
contacto; perímetros de exclusión; otorgamiento de dispositivos de alerta; internaciones; o, cualquier otra
que haga a la protección de personas) por situaciones de violencia familiar, de género, restricción a la
capacidad o adultos mayores, salvo que el juez de la causa tome una decisión en contrario en el caso en
concreto y/o que la propia víctima o parte solicite su cese o una medida distinta.
Asimismo el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 19/03/2020 dicto la

Resolución N° 59/2020 -AR/JUR/1892/2020 dada la situación de Pandemia provocada por el Coronavirus
COVID-19, debe mantenerse la suspensión de los plazos judiciales en el ámbito jurisdiccional del Poder
Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —excluido el Tribunal Superior de Justicia— hasta el 31 de
marzo de 2020 inclusive, sin perjuicio de la validez de los actos que efectivamente se cumplan. Los fueros
Contencioso Administrativo y Tributario, y Penal, Contravencional y de Faltas se tramitarán solo cuestiones
urgentes, entre otras jurisdicciones[5].
II. Notas procesales y algunos aspectos salientes de los delitos de la pandemia
Superado el primer escollo que desde la práctica se presentó para el abordaje de los asuntos diarios, surgió
un nuevo fenómeno que atravesó las distintas jurisdicciones judiciales del País: antiguas tipologías de
mínima expresión en las estadísticas de la justicia reaparecieron como fenómenos delictuales frecuentes,
de esta forma la pandemia puso en suspenso la mayor parte de las investigaciones de casos que no
revestían “urgencia” para la enfocarse como en la detección, prevención y sanción de supuestos que
vinculados con la pandemia contendrían en su esencia la necesidad de hacer cumplir las normas de
emergencia dispuestas por el poder ejecutivo. De esta forma tales conductas desplegadas por todo
ciudadano que no se prestase a cumplir con las normas de “cuarentena obligatoria” en su expresión más
amplia: los delitos de la pandemia.
En este sentido un grupo de tipos penales y contravenciones se colocaron en el centro de la escena de los
preventores miembros de las fuerzas de seguridad y de los jueces y fiscales de turno que amalgamados en
la resolución de casos en el contexto de cuarentena debieron —y deben— atender en menos los miles de
consultas efectuadas en torno a personas en presunta infracción a las normas de confinamiento obligatorio.
Adviértase al respecto que artículo 5 del decreto 297/20 dispuso que “cuando se constate la existencia de
infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas
para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a
hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los
artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal” en el mismo sentido que lo establecido por artículo 7,
último párrafo, del Decreto 260/20 en análisis que “en caso de verificarse el incumplimiento del
aislamiento (obligatorio) y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios,
funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general
que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible
comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.”
Asimismo, el artículo 8 de dicho decreto establece la obligación —de hecho— así se titula: OBLIGACIÓN DE
LA POBLACIÓN DE REPORTAR SÍNTOMAS-, de las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19
de reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las
recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción.
De esta forma ambas normas en formato de Decreto de Necesidad y Urgencia conminaron a todos los
ciudadanos o habitantes del país de abstenerse a concurrir a sus lugares de trabajo y desplazarse por rutas,
vías y espacios públicos, salvo las excepciones, encomienda al Ministerio de Seguridad y a las autoridades
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires efectuar procedimientos de fiscalización,
facultándoselos para hacer cesar la conducta infractora y detener al “presunto incumplidor” en los
términos de los artículos 205, 239 y concordantes del CP.
Según información de fuentes abiertas al 31 de marzo de 2020, cerca de 3000º personas fueron demoradas
o detenidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por presuntos incumplimientos con las normas
relacionadas con la cuarentena[6] en tanto en el país dicho número rozaría los 15 mil.
Ahora bien, el incumplimiento de las normas emanadas de los decretos de necesidad y urgencia involucra
el análisis de distintos tipos penales y en este sentido cobra relevancia las nociones vinculadas con los tipos
penales previsto en los artículos 239 —desobediencia o resistencia a la autoridad— 202 —contagio doloso de
una enfermedad—, 203 —contagió imprudente de una enfermedad—, 205 —trasgresión de las normas
dispuestas por la autoridad administrativa sanitaria—.
En prieto resumen de tales normas recordaré que el 239 del CP establece que “Será reprimido con prisión
de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo
de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una
obligación legal”, derivándose como bien jurídico protegido la libertad de acción de la autoridad pública.
Por su parte el artículo 202 del CP prever la conducta de quien “propagare una enfermedad peligrosa y
contagiosa para las personas” y el artículo 203 del código de fondo prevé la figura culposa de quien, con
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo
por incumplimiento de las normas sanitarias resultare enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis
meses a cinco años.
En particular además el artículo 205 del código de fondo establece que “Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”, debiendo comprenderse a la salud pública como aquella
comprensiva de su dimensión social y colectiva, su prescripción remite —como norma penal en blanco— a
las “leyes sanitarias” que las autoridades nacionales, provinciales e, incluso, municipales adopten a través
de sus decretos, resoluciones u ordenanzas para el control de la epidemia.
El tipo en cuestión es un delito doloso, es decir que para su comisión el autor tiene que conocer el deber
de cumplir con las medidas sanitarias en el marco de la situación de riesgo de la epidemia e
intencionalmente no hacerlo.
Mayoritariamente se considera que se trata de un delito de peligro abstracto no requiriendo para la

consumación un resultado, ni peligro en torno a la introducción o propagación de la epidemia.
Finalmente deberá estarse a las posibles implicancias que para el caso de incumplimiento de la obligación
de reportar devendrían en razón de lo normado en el artículo 277 inciso 1ero. Del CP, cuanto en lo atinente
a la obligación de confeccionar una “declaración jurada de salud” en los términos del artículo 293 del CP.
A lo expuesto se suman las nociones de la ley de Faltas 451 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
tanto en el Capitulo II Higiene y sanidad 1.2.4 Prevención de Enfermedades Transmisibles prevé una multa
para quien omita el cumplimiento de las normas relacionadas con la prevención de las enfermedades
transmisibles o no proceda a la desinfección y/o destrucción de agentes transmisores.
Desde el punto de vista procesal la cantidad abrupta de casos de la especie consultas realizadas y
denuncias efectuadas relacionadas con incumplimientos a las normas de contención de la pandemia
específicamente la cuarentena, han llevado a las distintas jurisdicciones a adoptar medidas específicas que
atendieran a esa exponencial alza de tal específica tipología.
Por un lado, el fuero federal al que le corresponde naturalmente la investigación de delitos relacionados
con la expansión de la pandemia ya analizados, en un comienzo desbordado por la cantidad de casos
diarios al punto tal de implorar a la Señora Ministro de Seguridad el incremento de las estrategias a su
alcance para controlar la circulación y tráfico en aras a lograr el cumplimiento de los objetivos que el
decreto presidencial que imponía la cuarentena había ordenado[7], se vio en la necesidad de rediseñar los
cuadros de turno para la atención de los supuestos ocurridos en la vía pública de forma tal de emparejar el
flujo de ingreso de casos en las distintas sedes.
En este sentido el 27 de marzo pasado los Sres. jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, acordaron en comunicaciones mantenidas por diferentes medios, y frente a un
escenario de probable prórroga de la cuarentena por parte de las autoridades nacionales, establecer una
modificación como superintendencia de los cuadros de turno de los juzgado bajo su órbita de forma tal de
restringir aún más la concurrencia de los agentes a las sedes y garantizar el servicio esencial en un
escenario muy velozmente variable y siempre en el sentido de minimizar el desplazamiento de personas y
la maximización del uso de las herramientas de teletrabajo existentes. De esta forma los turnos policiales
se achicarían de quince a siete días en forma sucesiva por todos los juzgados del fuero a contar desde el
Juzgado Federal nro. 10, que seguían en turno al anterior.
Del mismo modo la Cámara Criminal y Correccional estableció la Integración del fuero Criminal y
Correccional por dos resoluciones de marzo, la última del 30 de ese mes, en razón del Decreto 297/2020
del Poder Ejecutivo de la Nación, que estipuló en forma temporaria el aislamiento social, preventivo y
obligatorio desde el 21 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, la prórroga del plazo anunciada en
el día de ayer y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Acordada n° 6/2020,
designando las autoridades de feria para el fuero que garantizara el funcionamiento de los juzgados de
turno y tuviera por alcanzados por un sistema de guaria pasiva al resto de las judicaturas, las que interín
permanecerían desarrollando funciones remotas y atendiendo los casos previstos en el artículo 149 del
Reglamento para la jurisdicción.
Asimismo la Procuración General de la Nación por resolución 25/2020 del 22 de marzo tomando en cuenta
lo que ya había diseñado en torno a la prestación esencial de los fiscales de turno en casos cuya
intervención fuera impostergable, designar a todos los fiscales del fuero Criminal y Correccional Federal de
esta ciudad, que no se encuentren incluidos en los factores de riesgo aludidos en la Resolución PGN 19/20
—y sin perjuicio de la colaboración voluntaria que éstos puedan igualmente brindar con los debidos
resguardos—, para que intervengan en forma conjunta o alternada con el/la fiscal de turno, a su
requerimiento, en los procesos por infracción a las normas destinadas a proteger a la salud pública en
relación con COVID-19 —cfr. art. 12 de la Ley Nº 27.148— y disponiendo —entre otras directivas— dar
especial prioridad al efecto a los requerimientos que provengan de los fiscales federales de turno de todo
el país vinculados con la materia.
Al rediseño de superintendencia a que se vieron sometidas las jurisdicciones a fuerza de la coyuntura, se

sumó un criterio homogéneo que soslayó la realización de planteos negativos de competencia entre los
juzgados —federales y locales—. En efecto, los operadores del sistema de justicia se han colocado en todas
sus áreas en pie de igualdad a la hora de adoptar las medidas pertinentes al caso, teniendo en miras
principalmente lograr el acatamiento de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo en aras de la
contención de la pandemia.
III. Medidas de protección de la salud pública. Vigencia del Estado de Derecho y el ejercicio de las
Garantías Constitucionales
Sentado ello corresponde continuar con la descripción de lo observado durante estos días con relación a la
actuación de la justicia penal, en casos donde específicamente se pusiera en tela de juicio la incolumidad
de las normas del Poder Ejecutivo Nacional sobre la cuarentena y restricción a la libre circulación.
En similar sentido a lo ante dicho —en torno al tratamiento uniforme de los casos sin perjuicio de las
cuestiones de competencia jurisdiccional por parte de todos los tribunales—, las resoluciones judiciales a lo
largo del país en materia de control de constitucionalidad de las medidas preventivas dictadas por decisión
de dicho Poder han resultado unánimes[8] en validad la legitimidad constitucional de dictado y aplicación
de los casos concretos.
El primero de ellos se corresponde con un hábeas corpus presentado ante el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional nro. 14 —en turno— por el letrado Patricio Kingston —causa 19.200/20—, a los fines
de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° a 6° y 10° —este último, exclusivamente con
relación a los primeros mencionados— del Decreto de Necesidad y Urgencia nro. 297/2020, por ser
repugnantes a la Constitución Nacional. Todo, con la finalidad que se ordene al Ministerio de Seguridad que
cese en las supuestas restricciones a la libertad ambulatoria y de reunión allí dispuestas (fs. 1/12). Que
dicha acción fue rechazada el 20 de marzo y confirmada por la sala de Guardia de la Cámara de
Apelaciones, ambas decisiones a través de contundentes consideraciones.
Que para ello se tuvo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, en el caso, de un
decreto de necesidad y urgencia que ha sido sometido a consideración de la Comisión respectiva del
Congreso Nacional, constituye una decisión de gravedad institucional a la cual debe recurrirse en caso de
no poder interpretarse la norma de otra forma, recordándose al respecto la inveterada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Materia.
Que en la razón más íntima del control de constitucionalidad se debe ponderar la norma busca fines
legítimos y si los medios utilizados para esos fines son razonables dentro de los mecanismos con los que
cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales -citándose al respecto lo normado en los art. 14,
18, 19, 28 y 33 de la C.N.-.
Que analizado el Decreto de Necesidad y Urgencia, impugnado su normativa era clara en torno a sus fines y
alcances. Al respecto se resaltó que mientras el artículo 1 establecía que:
“A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se
establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la
medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto.
La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este
plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica.” Dicha
disposición se había adoptado “en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización
Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y
en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19”.
Que dicha norma establecía que:
“Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer
en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo
de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta”, debiendo abstenerse de concurrir a sus lugares de
trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la
circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás
derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas…”
Que “(…) Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrían
realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza,
medicamentos y alimentos (...)” resultando del artículo 3 que el Ministerio de Seguridad dispondrá
controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos que
determine, en coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para garantizar el cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y
obligatorio”, de las normas vigentes dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas
complementarias (...)”
Asimismo se resalta que: “el MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los
vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención
preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para
salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus; y que durante la vigencia del
“aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos culturales, recreativos,
deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas (...)”
suspendiéndose también “la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y
minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.”
Que de esa forma el aislamiento dispuesto constituía una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho
de reunión de rango constitucional —Art. 14 de la C.N. — pese a que tiene sustento en las razones de salud
pública de público conocimiento que habían dado origen a la decisión adoptada.
Que ello emanaba incluso expresamente de la norma en tanto en la exposición de motivos se hacía
mención de que:
“(…) con fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el brote del
nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a
nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países.
Que por el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020 se amplió en nuestro país la emergencia pública en
materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de UN (1) año en virtud de la pandemia
declarada. Que, según informara la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) con fecha 19 de marzo de
2020, se ha constatado la propagación de casos del coronavirus COVID-19 a nivel global llegando a un total
de 213.254 personas infectadas, 8.843 fallecidas y afectando a más de 158 países de diferentes
continentes, habiendo llegado a nuestra región y a nuestro país hace pocos días.”
Que siendo ello así “(...) la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala
internacional”, requería la adopción de medidas inmediatas para hacer frente a esta emergencia.
“(…) Que nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y para ello es
necesario tomar medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles,
a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario.”
Que asimismo “al no contarse con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus,
las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para
hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19”; por lo que
tomando en consideración “la experiencia de los países de Asia y Europa que han transitado la circulación
del virus pandémico SARS-CoV2 con antelación, se puede concluir que el éxito de las medidas depende de
las siguientes variables: la oportunidad, la intensidad (drásticas o escalonadas), y el efectivo cumplimiento
de las mismas”.
Que de esta forma, “con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del
Estado nacional, se establecía para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la
medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, por un plazo determinado, durante el cual todas
las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y
abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo; regulándose la prohibición de desplazarse por rutas, vías
y espacios públicos, a fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19”.
En el texto se cita también de aquella norma que el artículo 14 de la Constitución Nacional establecía que
“todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino….” y que si bien resulta ser
uno de los pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a
limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública.
Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) recogía en su Artículo 12 Inc. 1 el
derecho a “circular libremente”, y el artículo 12.3 establece que el ejercicio de los derechos por él
consagrados “no podrá ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley,
sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente
Pacto”.
Que, en igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 inciso
3 que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo 22.1 “…no
puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática,
para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos,
la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”
Se entendió entonces que la medida adoptada —aislamiento social— era la única disposición que posible
frente a la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad.
Que sobre ese punto valía explicitar que ninguna duda cupo que “no se cuenta con un tratamiento antiviral
efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social
obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el
impacto sanitario del COVID-19”, resultando la medida adoptada de necesidad de preservar la salud
pública.
Que siendo ello así la restricción a la libertad ambulatoria tendía a la preservación del orden público y la
salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los
terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19.
Se cita además a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto sostuvo que “…El Estado no sólo debe
abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de
realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio…” (c.
Asociación Benghalensis c. Estado Nacional, Fallos 323:1339, del 1/6/2000), cuestión reafirmada en Fallos
323:3229, “Campodónico de Beviacqua”, del 24/10/2000, al sostener que “..a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales que tienen jerárquica constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado
en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho
a la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese
derecho con acciones positivas…”.
Al día siguiente a aquel pronunciamiento se destaca el fallo dictado en la causa 19.223/20 del registro del
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nro. 16, con motivo de la presentación de acción de habeas
corpus promovida por Leonardo Zanon Rossi Dos Santos en orden a las circunstancias que a su decir lo
damnificaran.
En este caso el mencionado expuso que el pasado 21 de marzo del año en curso arribó a las 19.45 horas, al
aeropuerto internacional Ministro Pistarini, procedente del vuelo de la ET506 desde San Pablo – Guarulhos
(Brasil), con origen inicial en Etiopía y que tras realizar los trámites migratorios y aduaneros fue trasladado
contra su voluntad a un ómnibus con otras personas (que indicó serían, presumiblemente, pasajeros del
mismo vuelo) siendo todos llevados hasta un hotel situado en la calle Libertad nro. 1020 de esta ciudad
(denominado “Las Américas”) donde se le indicó que debía permanecer a los efectos de realizar la
cuarentena obligatoria en el marco de la pandemia originada por el llamado Coronavirus (COVID-19).
Detalló que el traslado fue realizado con la participación de personal policial que se negó a informar si
había una fiscalía/juzgado interviniendo en la medida, que no se le permite abandonar el hotel y que los
alimentos que le son proveídos resultan escasos. Que así tal medida afectaba su libertad sin sustento legal,
en tanto indicó que aquellas adoptadas por el Presidente de la Nación y el Ministerio de Salud no
contemplan el alojamiento forzoso en hoteles de ciudadanos argentinos o residentes extranjeros -siendo
este último su caso- expresando su voluntad de cumplir la cuarentena en su domicilio particular.
Que en ocasión de su rechazo se expresó que se había hecho aplicación de un Protocolo de Manejo de
Individuos provenientes del exterior, asintomáticos, para su aislamiento extrahospitalario, informándose al
respecto que esa decisión se adoptó en miras a intentar contener la tasa ascendente de contagio del
“COVID-19” lo que implicaba que aquellas personas que arriban a territorio argentino, procedentes de
otros países (vía buque o avión) debían cumplir, según el caso, cuarentena en hoteles, hospitales o en sus
domicilios particulares.
Explicó que en el caso del pasajero Leonardo Zanon Rossi Dos Santos, éste encuadraba en el supuesto 3.2
del protocolo (que determina que los individuos ingresantes asintomáticos que hayan arribado al país en
avión sin ningún pasajero que resulte confirmado o sospechoso por Sanidad de Frontera y que provenga de
un país de alto riesgo, será enviado a un alojamiento extrahospitalario para cumplir el aislamiento;
correspondiendo su su rechazo in limine, por no configurarse ninguna de las hipótesis previstas por la Ley
Nº 23.098
Al respecto, se menciona en el fallo que si bien la libertad ambulatoria del presentante se encuentra
actualmente limitada al deber permanecer en las instalaciones del hotel que le fue asignado para cumplir
la cuarentena obligatoria ordenada por las autoridades nacionales y locales, ello lejos se encuentra de
obedecer a un procedimiento irregular, ilícito y vacío de contenido legal, como se alega en autos; siendo
que las serias y graves cuestiones de salud pública que afectan a nuestro país -y al mundo-, que resultan de
conocimiento general, han llevado al Gobierno Nacional, y a las distintas autoridades locales, a adoptar
medidas necesarias y acertadas en miras de evitar la propagación del COVID-19.
Una de ellas resulta el Decreto de Necesidad y Urgencia n° 297/2020, que, si bien implicaba “una severa
restricción a la libertad ambulatoria, tienden a la preservación del orden público, en cuanto el bien
jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que
se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19”.
Se valoró así también en consonancia con esa disposición nacional el Decreto Nro. 260/2020, de fecha 12
de marzo de 2020, donde se señaló que, dada la emergencia sanitaria vigente, resultaba necesaria la
adopción de nuevas medidas, oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica,
que se sumen a las ya adoptadas desde el inicio de la situación epidemiológica, a fin de mitigar su
propagación y su impacto sanitario y que en el marco de la declaración de emergencia pública en materia
sanitaria declarada por el artículo 1° de la Ley N° 27.541, resultaba procedente su ampliación respecto de
las medidas a adoptar con relación al coronavirus COVID-19, en tanto la evolución de la situación
epidemiológica exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes[9].
Que, entre las disposiciones allí adoptadas, se había establecido la suspensión temporaria de vuelos
provenientes de las “zonas afectadas” y la facultad de disponer excepciones a fin de facilitar el regreso de
las personas residentes en el país, aplicando todas las medidas preventivas correspondientes, y para
atender otras circunstancias de necesidad.
Que ante ello, en el afán de evitar el aumento de propagación de contagio del COVID-19, con base en el
Decreto N° 147/20 de la C.A.B.A. se había establecido complementar las medidas tomadas a la fecha para
retrasar y aplanar el desarrollo de la epidemia atendiendo al ingreso masivo de individuos en corto plazo
representara un riesgo sanitario y que es necesario asegurar el cumplimiento del correcto aislamiento e
investigación epidemiológica; dispuso, en el marco de la emergencia sanitaria, la aprobación del Protocolo
de Procedimiento denominado “Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior
asintomáticos”; concluyéndose por todo lo expuesto que el alojamiento de Dos Santos en el hotel que le
fue asignado obedecía a una situación excepcional dispuesta por los funcionarios competentes del GCBA en
ejercicio legítimo de sus funciones, como autoridad sanitaria local, ello con el loable propósito de hacer
cumplir de manera cabal el DNU dictado por el Poder Ejecutivo Nacional para contener y controlar la
propagación de la pandemia que ataca al mundo.
A tales supuestos que resultan solo un muestreo de los registrados durante estos días presentados ante la
justicia nacional en lo Criminal y Correccional, se suman otros casos de similar especie que han arriba a
decisiones en la línea de lo descripto procedentes de otras jurisdicciones.
Se citan al caso los siguientes:
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires •

22/03/2020 • D. S., M. s/ Hábeas corpus •AR/JUR/3384/2020-
La acción de habeas corpus destinada a obtener autorización para trasladarse a la costa atlántica en un
vehículo propio de los accionantes estando vigente el aislamiento obligatorio dispuesto por el DNU
297/2020 debe rechazarse, pues no existe un acto u omisión de la autoridad pública de los contemplados
en el artículo 3 de la Ley 23.098 que admita su procedencia.
Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires •

22/03/2020 • Asesoria Tutelar CAyT Nº 2 c. GCBA s/ Medida cautelar autónoma •AR/JUR/3348/2020.
Aun en vigencia de las medidas que obligan al aislamiento a raíz de la Pandemia provocada por el
Coronavirus COVID-19, la autoridad pública competente debe extender, cautelarmente, para un niño que
padece autismo severo y precisa realizar una caminata diaria fuera de su residencia, un salvoconducto que
le permitirá desplazarse en las cercanías de su domicilio y en un radio especifico, durante todos los días,
en el horario de 10 a 12 hs, acompañado por un adulto responsable, en principio su padre o su madre,
quienes tendrán el deber jurídico específico de preservar en todo momento la distancia del menor con
respecto a cualquier otra persona, que en ningún caso podrá ser inferior a dos metros, esto para poder
regular su conducta, ya que de lo contrario tendría tendencia a la autolesión y también podría lastimar a
su entorno familiar.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 19/03/2020 • B., M. S. c. H., N. I. y otro s/ denuncia
por violencia familiar • La Ley Online •AR/JUR/3131/2020
Los lineamientos que determinan la habilitación de un feriado judicial se aplican analógicamente en la

oportunidad como consecuencia de las medidas adoptadas por la CSJN mediante Acordada 4/2020 a raíz de
la pandemia de público conocimiento.
Juzgado de Familia N° 4, San Isidro • 19/03/2020 • L. A. H.E. c. S. M., S. s/ medidas protectorias

•AR/JUR/3260/2020
Con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad,

corresponde desestimar el planteo formulado por el progenitor no conviviente, de habilitación de asueto
judicial, tendiente a la ejecución del régimen de comunicación con su hijo —a lo que se niega el otro
progenitor—, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas por el Gobierno Nacional,
tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J • 17/03/2020 • T. c. V. s/ Autorización • LA LEY

27/03/2020 , 12 •AR/JUR/1043/2020
El progenitor centra sus críticas en torno a que se intime a su contraria a abonar los pasajes aéreos para
que sus hijos viajen desde Roma hacia Buenos Aires en la fecha más próxima, regresando luego a su lugar
de residencia. En atención a las fechas señaladas, y teniendo en cuenta la reciente normativa emergente
respecto a la situación de emergencia sanitaria actual tanto a nivel nacional como internacional, no cabe
más que concluir que el tratamiento de la cuestión ha devenido abstracto.
Juzgado Federal de 1a Instancia de Campana • 16/03/2020 • G., T. s/ Violación de medidas - propagación

de epidemia (art. 205 C.P.) •AR/JUR/1280/2020
Teniendo en cuenta que el encausado salió del país con destino a los Estados Unidos de América el día 8 de
marzo del 2020 y retornó desde la República Oriental del Uruguay el día 14 del mismo año y que no habría
permanecido aislado en su domicilio al retorno de su viaje, se configura una posible infracción al art. 205
del Código Penal, por cuanto p podría haber violado el art. 7, inc. d y e del Decreto 260/20 de Emergencia
Sanitaria, toda vez que aquel provenía de un país que se encuentra calificado como foco de contagio del
virus COVID-19 (Coronavirus).
Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 de Azul • 16/03/2020 • Banco Hipotecario Nacional
S.A. c. Martínez, Hector O. s/ cobro ejecutivo • La Ley Online •AR/JUR/1034/2020
Corresponde decretar la suspensión de los plazos procesales, la realización de las audiencias fijadas y la
totalidad de las diligencias pendientes de cumplimiento hasta el día 31 de marzo inclusive, habida cuenta
el contexto de pandemia que padece la población mundial, en virtud de la velocidad con la que se propaga
el virus COVID-19 que ha gestado una preocupante, generalizada y alarmante emergencia epidemiológica,
con lo cual no cabe otra posibilidad que encuadrar la situación de hecho descripta en el tercer párrafo del
artículo 157 del Código de Procedimientos.
IV. Conclusión. Desafíos futuros de una nueva justicia
Todo lo expuesto ahonda el sentido de las menciones abordadas al inicio. La pandemia ha colocado en el
centro de la escena los mancomunados esfuerzos de las distintas áreas en post de contener, siquiera
mitigar, los efectos expansivos del arrasador virus que lleva en el mundo más de 870.000 infectados y
43.000 muertos[10].
Si bien la lucha de los países parece no lograr contener el flagelo, a la par no caben dudas que la adopción
de medidas tempranas de asilamiento y asepsia han resultado en varios países útiles para “achatar la
curva” de los contagiados de forma tal no aumentar los colapsos en los sistemas de salud mundiales.
Esta es una realidad que nos hermana, diría el Papa Francisco “Nos encontramos asustados y perdidos. Al
igual que los discípulos del Evangelio, nos sorprendió una tormenta. En esta tormenta estamos todos. Solos
no podemos”.
De esta forma el Poder Judicial de la Nación se coloca frente a esta crisis en una posición de resguardo de
las garantías constitucionales y de reaseguro, como primer eslabón del cumplimiento de la ley. Posición en
la cual señalaba hace unos días el Ministro Ricardo Lorenzetti en un medio gráfico[11] “Es una experiencia
nueva, porque hace muchísimos años que no vemos un fenómeno cuya solución dependa tanto de la
conducta individual y que cueste tanto, porque es renunciar temporalmente a nuestra libertad..” “…En
Argentina debemos valorar que esta vez se ha actuado con responsabilidad y en un marco democrático. El
gobierno nacional y los provinciales, los tres poderes del Estado, el oficialismo y la oposición, coinciden en
una estrategia común. No hay disidencias relevantes y se ha creado un marco de confianza institucional
que es muy importante.”
La justicia penal argentina se ha visto así frente a una coyuntura critica inesperada y mancomunadamente
a afrontar los desafíos propios del servicio de justicia de forma ágil y prudente, tomando mano a las
herramientas más acordes con las nuevas tecnologías y apresurando en tiempo necesario las decisiones en
salvaguarda del Estado de Derecho que permitiera además despejar interrogantes a quienes de uno u otro
modo deben cumplir las normas que por vía de excepción han limitado en salvaguarda de la salud de la
comunidad la libertad de libre circulación incluso a quien ahora escribe estas líneas.
“En este sentido, las medidas que se adoptan en una emergencia están justificadas, siempre que respeten
ciertos límites del Estado de derecho, y, sobre todo, que sean limitadas en el tiempo, como lo ha señalado
la Corte Suprema argentina.
Priorizar la vida, la salud, proteger a los vulnerables y hacerlo dentro de un sistema democrático eficaz es
el gran desafío que nos ha tocado en esta época. Es difícil, pero es en esos momentos donde se demuestra
hasta qué punto estamos dispuestos a defender los principios y valores.”
Otro magistrado comentaba[12] “la tutela de la norma se dirige derechamente a evitar –ya sea realizando
un acto prohibido u omitiendo un mandato- la difusión de las infecciones internas y externas para lo cual la
autoridad toma las medidas correspondientes. Quien las viole eleva, lisa y llanamente, el riesgo de la
difusión de un peligro para terceros.
La decisión presidencial es clara: aquel que se desplace por arterias, rutas o caminos de la Nación, sin
estar alcanzado por las exenciones de la ley, describe una conducta establecida por la ley penal” (el
resaltado es propio)
De esta forma la gravedad del enemigo invisible con que nos enfrentamos nos desafía a posicionarnos
frente a la resolución de los casos, con la mayor eficiencia, celeridad y prudencia que puedan primer en el
interín de los asuntos propios a la pandemia. El poder Judicial es el eslabón bajo cuya responsabilidad
radica el control de la legalidad y constitucionalidad de los procesos y de las decisiones que ejecutoriadas
desde las áreas de gobierno tienden a la protección de la comunidad tota. De tal forma que su decisión no
sólo compromete al caso, sino que genera como efecto expansivo necesarios halos de prevención y de
contención frente a la frustración de ver limitados temporalmente algunos de los derechos constitucionales
más elementales que nos sostienen en nuestra vida en comunidad.
En esa temporalidad y en las razones centrales de su decisión donde radica la legitimidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
La pandemia nos aísla, pero nos une.
Diría Ferrajoli [13] “Los países de la UE van cada uno por su lado defendiendo una soberanía insensata (…)
la crisis del coronavirus evidencia un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política
con la que tratamos de gobernarnos. Los problemas globales no están en las agendas nacionales. Pero de su
solución “depende la supervivencia de la humanidad”. (el resaltado es propio)
Finalmente, no puedo dejar de considerar que más allá de la crisis y la emergencia, la Justicia Argentina se
ha capitalizado, ha demostrado en concreto poder mejorar sus formas de respuestas acercándolas a los
nuevos y más modernos sistemas de resolución de los casos, se ha permitido resolver las cuestiones más
allá de la impresión de sus resoluciones y se ha preparado para la renovación que sin dudas quedará al
final, en el comienzo de una nueva etapa.
Es algo que deberemos capitalizar, utilizando las experiencias recogidas en este período en post de un
servicio de justicia más ágil, eficiente y sólido.
Notas
[1] Jueza Criminal y Correccional de la Nación, adjunta de catedra de las materias Penal I de la
Universidad del Salvador y Penal II de la Universidad de Morón, Especialista en Derecho Penal, doctoranda
en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad del Salvador, Miembro de Centro de Estudios
Procesales de la USAL e investigadora de dicha casa de estudios. Asimismo, cuenta con varias publicaciones
jurídicas y cursos de especialización de posgrado. Es Coordinadora de Capacitación de la Comisión de
Capacitación y Actividades Académicas de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional
[2] En un reciente trabajo titulado “COVID-19: Consideraciones penales en Argentina, Latinoamérica y
Europa - Un análisis de las medidas adoptadas por diferentes países en el marco de la pandemia. Las
diversas respuestas de los ordenamientos jurídicos ante el incumplimiento del aislamiento obligatorio” por
Matías Morón y Joselina Pastorini en Palabras del Derecho, en http://palabrasdelderecho.com.ar/
articulo.php?id=1270, se recuentan aspectos salientes de las legislaciones latinoamericanas y europeas. A
continuación los párrafos más salientes:
I- Tratamiento de la cuestión en estados latinoamericanos
a) Regulación penal en Chile Decreto Supremo N° 044-2020, el cual tiene alcance general y categoría de
norma, estableció el estado de excepción constitucional de catástrofe en todo el territorio nacional, el
cual -en principio- tendrá una extensión de 90 días y entró en vigencia el jueves 19 de marzo. Esta
determinación permite limitar ciertos derechos o garantías constitucionales como son el libre tránsito o
locomoción de personas. En este contexto, de acuerdo al CP chileno (CPCh), quien desacate dicha medida
podría cometer el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 CPCh) o el de violencia
contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (art. 366 CPCh) castigado con pena de 4 a 12
años de prisión. Dicha infracción penal se materializa si la persona responde con rechazo y/o agresividad a
la orden explícita de la policía. Es decir, que el solo incumplimiento del decreto no constituye este delito,
sino que es necesaria la orden específica emanada de una autoridad competente y la resistencia a la
misma (por ejemplo, cuando la policía advierte a la persona y le ordena que regrese a su casa, pero ésta se
va a otro lado o se opone con violencia).
Por otra parte, la conducta del infractor que no respeta la cuarentena podría encuadrar en el delito
previsto en el artículo 289 del CPCh (propagación intencional de enfermedad contagiosa), el cual sanciona
en su forma simple con una pena de 3 a 10 años al sujeto portador de una enfermedad peligrosa o
contagiosa (como el COVID-19) y consciente de los altos riesgos de propagación se expone a otra o más
personas. En su forma agravada impone una pena de 10 a 20 años al que con la conducta descripta en el
tipo básico produjera lesiones graves o muerte a otra u otras personas.
b) Regulación Penal en Uruguay
El viernes 13 de mazo la República Oriental del Uruguay, con el fin de enfrentar el COVID-19, estableció
mediante decreto el “aislamiento social” con un alcance similar al que inicialmente decretara el
presidente de la Nación Argentina (previo al aislamiento obligatorio). Con 162 casos confirmados de
contagiados y ningún fallecido —hasta ese momento— Uruguay declaró la “emergencia sanitaria” y cerró
sus fronteras con Argentina y Brasil. Asimismo, el país vecino descartó, hasta ese momento la necesidad de
establecer una cuarentena obligatoria. El Código Penal uruguayo (CPUr.) prevé en su artículo 224 el delito
de “Daño por violación a las disposiciones sanitarias”. Así, dicho artículo dispone que “El que mediante
violación a las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la
introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de
cualquier naturaleza, causare daño a la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro
meses de prisión”.
c) Regulación Penal en Brasil
Brasil ha registrado en sus cifras ser el país en Latinoamérica más afectado por el COVID-19. Así, al 28 de
marzo del corriente año, los infectados ascienden a un total de 3904 y el total de víctimas fatales alcanzó
la cifra de 144. A pesar de ello, a diferencia de nuestro país, el gobierno nacional de ese estado hermano
optó por minimizar la situación y ponderó la economía a la salud de sus habitantes.
Entre las medidas que Brasil adoptó se encuentran el cierre de fronteras, la prohibición de acceso a
ciudadanos de gran parte de países de Europa y Asia, una cuarentena preventiva en ciudades como Sao
Pablo con cierre de restaurantes, bares comercios y otros servicios. Por otra parte, varios estados
suspendieron las clases y eventos públicos. Asimismo, se redujo la capacidad de transportes públicos entre
otros. En ese trabajo se menciona además que el Presidente Brasilero, Jair Bolsonaro, se ha pronunciado
en contra de una “cuarentena obligatoria” pese al vertiginoso y potencial avance de la pandemia en el
territorio que preside. No obstante, el alcalde del Municipio de San Pablo -el más poblado del país y con
más casos de infectados y fallecidos-, decretó el pasado 21 de marzo, de forma unilateral, una cuarentena
obligatoria por el plazo de quince días, la cual se extenderá -en principio- hasta el día 7 de marzo.
El Código Penal Brasileño (CPBr.) las penas por incumplir la reclusión obligatoria van desde un mes a dos
años de prisión, así como multas económicas cuyo valor dependerá de la gravedad de la violación de las
medidas adoptadas por las autoridades sanitarias.
Así, el artículo 268 del CPBr. establece que “será reprimido con detención de un mes a un año quien
infrinja la determinación del poder público, dirigido a prevenir la introducción o propagación de una
enfermedad contagiosa”. Se prevé como agravante al tipo básico -con aumento de un tercio de pena en el
mínimo y el máximo- si el agente es un trabajador de salud pública o ejerce la profesión de médico,
farmacéutico, dentista o enfermero.
También, quienes incumplan las directivas de la autoridad sanitaria o policial competente, podrían incurrir
en el delito previsto en el artículo 330 del código de fondo, el cual regula el delito de “resistencia a la
autoridad” o “desacato”, con un alcance similar al que encontramos en nuestra legislación, pero con una
escala menor, ya que la pena en el país vecino para quien consume este delito es de quince días a seis
meses de prisión y multa.
II- Tratamiento de la cuestión en estados europeos: Regulación Penal en España e Italia.
La pandemia del COVID-19 mató hasta el momento a más de 15.000 personas en Europa, convirtiéndose en
el continente en el que más mortalidad ha tenido el virus.
Los mandatarios de los estados más afectados por el virus han intentado que se adopten medidas en
conjunto por parte de la Unión Europea, acudiendo al fondo de emergencia e implementando una sintonía
entre los estados miembros para frenar el ritmo de la propagación. Con tal fin, el 26 de marzo se reunieron
las autoridades de los estados y de la Unión Europea en Bruselas (Bélgica). Dicha reunión fue un fracaso ya
que existió un gran disenso entre los representantes, quienes no llegaron a un acuerdo y convocaron una
nueva reunión en quince días -a partir del 26 de marzo-, para volver a discutir la adopción de medidas
conjuntas y asistencia económica. Hoy en día la situación en estados como Italia y España es totalmente
crítica.
a) Regulación penal en Italia
El 10 de marzo y con un total de 463 muertes registradas, Italia declaró una medida de aislamiento
obligatorio para tratar de frenar la propagación del coronavirus, la cual prevé excepciones por motivos
laborales o de salud. En función de las medidas adoptadas, veamos cuáles son las sanciones que estipula el
Código Penal en Italia (CPIt.) para quienes incumplan las normativas reglamentarias. En este sentido, cabe
resaltar el desplazamiento injustificado contemplado por el artículo 650 del CPIt. que reprime con multas
de hasta 206 euros o prisión de hasta 3 meses a quienes circulen, por cualquier medio, sin justificación.
Asimismo, el art. 361 reprime la conducta de “mentir para alegar motivos justificados para desplazarse”.
Dicha manda establece que alegar motivos falsos de salud, trabajo o necesidad en el certificado que
permite viajar se equipara al delito de presentar un certificado falso a un funcionario (que en nuestro CP
está contemplado en el art. 296) y se castiga con penas de 1 a 6 años de prisión.
Dentro de los delitos contra la salud pública en el CPIt. también hallamos el contagio de fuentes de agua,
alimentos y otros bienes de consumo. Este tipo penal contiene un amplio rango del monto de la pena,
previsto en el art. 452 del mencionado cuerpo legal, que va desde los tres años de prisión hasta la cadena
perpetua y va a depender de las consecuencias sanitarias negativas que provoque la conducta.
b) Regulación Penal en España
Al igual que Italia, España es uno de los países de Europa en el que el flagelo del virus fue más despiadado,
con un total de 72.598 contagiados y una cifra de fallecidos que asciende a 5.690 (datos del 28 de
marzo)11.El 14 de marzo el gobierno de España aprobó un decreto mediante el que establecía un “Estado
de alarma” por quince días, bajo el cual sólo se permitirá a la gente salir de sus casas en circunstancias
especiales, para viajar al trabajo o comprar alimentos y medicinas. Una medida poco contundente, que fue
prorrogada el pasado 25 de marzo. El gobierno español estaba esperando que, a través de la cumbre
celebrada el jueves 26 de marzo, la UE lograse adoptar medidas para todos los estados miembros, pero
ante la falta de consensos y la suba de las cifras de fallecidos, el 28 de marzo el Presidente, Pedro
Sánchez, anunció que el domingo 29 se aprobará, en un Consejo de Ministros extraordinario, la limitación
total de movimientos – a excepción de los trabajadores de actividades esenciales-. Estará en vigor desde el
30 de marzo hasta el jueves 9 de abril. Por su parte, frente a las medidas ya adoptadas y ante la
posibilidad de infracciones a éstas, el Ministerio del Interior advirtió la implementación inflexible de la
conocida “Ley Mordaza12” y el Código Penal Español (CPEs.) como base del régimen sancionador. La “Ley
mordaza” sanciona con multas de 100 a 600 euros las infracciones de carácter leve, como son la “retirada
de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las fuerzas y cuerpos de seguridad
para delimitar perímetros de seguridad”. No obstante, las multas pueden ascender a 30.000 euros si
hubiera desobediencia o resistencia a la autoridad, así como la “negativa a identificarse a requerimiento”
de estos o el brindar datos falsos o inexactos.
El CPEs. en el capítulo III denominado “De los delitos contra la salud pública” no contempla ninguna de las
conductas que puedan tener relación con la problemática bajo examen.
Los delitos del código de fondo español en lo que pueden incurrir los sujetos que violen la cuarentena,
obstruyan el accionar de los agentes de seguridad o cometan abuso de autoridad se encuentran previstos
en el título XXII denominado “Delitos contra el orden público”. En específico, los artículos 550 a 556
tipifican las conductas de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la
resistencia y desobediencia. Estos supuestos de resistencia a la autoridad se penan con multa y prisión y,
entre ellos, cabe destacar el inc. 3° del artículo 554 que establece que “también se impondrán las penas
de los artículos 550 y 551 a quienes acometan, empleen violencia o intimiden gravemente: a) A los
bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con ocasión
de un siniestro, calamidad pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejercicio de
sus funciones.
[3] Dicha norma además insta a la publicación diaria de una lista actualizada de causas.
[4] Se destacan también las Acordadas 3/2012, 8/2012, 29/2012, 15/2013, 24/2013, 35/2013, 36/2013,
38/2013, 43/2013, 2/2014, 6/2014; y la resolución 2998/2014, por medio de las cuales se ha procedido a
reglamentar distintos aspectos vinculados al uso de tecnologías electrónicas y digitales y su gradual
implementación en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, a partir de la puesta en marcha del Sistema
de Gestión Judicial, Lex100.
[5] Así:
Corte de Justicia de la Provincia de San Juan • 17/03/2020 • Acuerdo General N° 33 - Restricción
extraordinaria por razones sanitarias • La Ley Online •AR/JUR/1621/2020
La Corte de Justicia de la Provincia de San Juan dispone una Restricción Extraordinaria por Razones
Sanitarias, entre el 17 y el 31 de marzo del corriente año, ante la emergencia suscitada por el Coronavirus
(COVID-19) la suspensión de todos los términos procesales que estuvieren corriendo en todos los fueros.
Para toda actividad judicial mínima autorizada se fija el horario restringido de ocho a doce horas (8 a 12
hs.).
• Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut • 17/03/2020 • Acuerdo plenario N° 4863/2020 •
La Ley Online •AR/JUR/1659/2020
Corresponde declarar inhábil el período comprendido entre el día de la fecha y el 31 de Marzo de 2.020,
ambos inclusive, en la totalidad de las dependencias judiciales de la Provincia del Chubut, con fundamento
en la emergencia sanitaria suscitada por la pandemia de coronavirus (COVID-19), sin perjuicio de la validez
de los actos procesales cumplidos o que se cumplan, y disponer que todas las dependencias judiciales
aseguren una prestación mínima del servicio de justicia durante el plazo establecido, la que deberá
cubrirse prioritariamente con un Magistrado y/o Funcionario que no se encuentren dentro de los grupos de
riesgo descriptos en el art. 10 del Acuerdo Plenario N° 4861/2020, licenciándose al resto del personal con
goce de haberes hasta tanto se dispongan nuevas medidas en esta materia.
• Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala superintendencia • 16/03/2020 • Acordada • La
Ley Online •AR/JUR/1657/2020
Teniendo en cuenta la situación epidemiológica declarada por la OMS motivada por la pandemia del
coronavirus (COVID-19), los decretos de los Poderes Ejecutivos Nacional y Provincial 260/2020 y 531/2020 y
el Acuerdo de Superintendencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero,
corresponde establecer un receso judicial extraordinario por razones sanitarias desde el 17/03/2020 al
31/02/2020, sin perjuicio de la sujeción del personal disponible a las necesidades del servicio, por lo que
no deben ausentarse de sus lugares de residencia, y la suspensión de plazos procesales y administrativos,
con prestación mínima de servicio.
• Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes • 16/03/2020 • Acuerdo extraordinario Nro.
5/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1637/2020
Considerando las medidas dispuestas por el Gobierno Nacional con sustento en las recomendaciones de las
autoridades sanitarias y organismos competentes que intervienen en la materia, vinculado con la pandemia
del coronavirus COVID-19 y el Dengue, corresponde disponer feria judicial, a partir del día 17 de marzo
hasta el 31 de marzo de 2020, en los términos del artículo 187 inc. 7 de la Constitución Provincial, con
suspensión de los plazos procesales.
• Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • 16/03/2020 • Resolución Nro. 386/2020 • La
Ley Online •AR/JUR/1638/2020
Dado que la principal vía de contagio conocida del Coronavirus COVID-19 es de persona a persona,
suponiendo su rápida propagación un riesgo para la salud pública y exigiendo una respuesta integral,
inmediata y coordinada, corresponde disponer el asueto con suspensión de términos en todo el ámbito de
este Poder Judicial hasta el 31 de marzo de 2020 inclusive, debiendo cumplirse con las pautas mínimas de
prestación del servicio de Justicia. Asimismo, corresponde delegar en la Presidencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el dictado de normas que contemplen medidas excepcionales
para regular los procesos, procedimientos y formas de trabajo a fin de habilitar la ampliación de las
medidas aquí dispuestas, siempre y cuando no impliquen riesgos para la salud.
• Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz • 16/03/2020 • Acuerdo • La Ley Online
•AR/JUR/1660/2020
Considerando las razones de salud pública, originadas en la propagación a nivel mundial, regional y local de
distintos casos del nuevo Coronavirus (COVID-19); corresponde declarar inhábil el período comprendido
entre los días 17 y 31 de Marzo de 2.020 inclusive, en la totalidad de las dependencias judiciales de la
Provincia de Santa Cruz, sin perjuicio de la validez de los actos procesales cumplidos o que se cumplan; y
disponer que las dependencias judiciales aseguren una prestación mínima del servicio de Administración de
Justicia.
• Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba • 16/03/2020 • Acuerdo Reglamentario
1620/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1636/2020
Teniendo en cuenta la crisis sanitaria generada por la pandemia que ha provocado la irrupción del COVID 19
(coronavirus) y la profundización de la pandemia corresponde disponer un receso judicial extraordinario,
declarando inhábil el período entre los días 17 y 31 de marzo inclusive de 2020, para el Centro Judicial
Capital, y las sedes del interior de la provincia, el que se puede modificar o dejar sin efecto si las
circunstancias sanitarias así lo aconsejaren; y establecer durante el citado período la prestación mínima
del servicio, que se limitará a la atención de los asuntos de urgente despacho o que por su naturaleza no
admitan postergación.
• Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco • 15/03/2020 • Resolución Nro. 171/2020 • La Ley
Online •AR/JUR/1644/2020
Considerando la situación epidemiológica de público conocimiento relacionada con el Coronavirus (COVID
19) y en el marco de las medidas preventivas que se vienen adoptando, corresponde decreto receso
judicial a partir del 16 de marzo hasta el 31 de marzo de 2020 inclusive para toda la Provincia del Chaco,
instrumentándose la disposición de guardias mínimas que prestarán servicios de 8 a 12 hs, con suspensión
de términos y audiencias y sin atención al público presencial.
• Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur • 15/03/2020 •
Resolución N° 24/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1661/2020
Teniendo en cuenta que el progreso de la situación sanitaria causada por la pandemia de Coronavirus
(COVID-19) determinó la adopción de diversas medidas por parte de los Poderes Ejecutivos Nacional y
Provincial y que la rápida expansión y contagio en la población del virus aludido exige reforzar las medidas
tendientes a brindar la mejor protección a las personas, corresponde disponer una feria judicial
extraordinaria a partir del día 16 al 31 de marzo del corriente año en el horario de 9 a 13 hs. y la
consiguiente suspensión de los términos procesales para las actuaciones en trámite.
[6] Si bien no existen disponibles a la fecha estadísticas oficiales. Ver en prensa gráfica
https://www.clarin.com/ sociedad/coronavirus-argentina-2- 749-personas-incumplieron- cuarentena-
ciudad_0_o3Ar7r5z8.html
[7] Me refiero a la nota elevada por el Sr. Juez Federal a cargo del Juzgado Federal nro. 9 a la Ministro de
Seguridad de la Nación el 20 de marzo de 2020 en extenso en https://www.infobae.com/
politica/2020/03/21/el-juez-de -turno-les-rogo-a-los-ministros- de-seguridad-que-refuercen-los- controles-
para-garantizar-la-cuarentena -total-no-estarian-arrojando-el- resultado-que-se-busca/
[8] Al menos de la totalidad de casos conocidos por la autora.
[9] https://www.boletinoficial.gob.ar/ suplementos/2020031201NS.pdf
[10] Lamentablemente mientras escribo estos párrafos el número habrá aumentado.
[11] Debate La pandemia y el Estado de Derecho, Clarín 27 de marzo de 2020 recuperado en
https://www.clarin.com/opinion/ pandemia-derecho_0_ Cn2vdqRV9.html
[12] Los efectos penales de la pandemia por Julio Báez 28 de marzo de 2020, infobae recuperado el 31 de
marzo https://www.infobae.com/ opinion/2020/03/28/los-efectos- penales-de-la-pandemia/
[13] Luigi Ferrajoli, en una entrevista dada al diario El País Madrid - 27 MAR 2020 - 23:30 UTC desde su
estudio en Roma, el 27 de marzo. https://elpais.com/ideas/ 2020-03-27/luigi-ferrajoli-filosofo -los-paises-
de-la-ue-van -cada-uno-por-su-lado- defendiendo-una-soberania -insensata.html
14/5/24, 22:35 Un nuevo agente campea el terreno del Derecho Penal. Las medidas adoptadas frente al Covid-19: entre aplausos, resistencias…
Título: Un nuevo agente campea el terreno del Derecho Penal. Las medidas adoptadas frente
al Covid-19: entre aplausos, resistencias y amenazas de castigo
Autor: Fleming Cánepa, Martín M.
País: Argentina
Un nuevo agente campea el terreno del Derecho Penal
Las medidas adoptadas frente al Covid-19: entre aplausos, resistencias y amenazas de castigo
Martín M. Fleming Cánepa [1]
I. Introducción
El 31 de diciembre de 2019 el gigante del Asia Oriental, la República Popular China de Xi Jinping, decidió
comunicar a la comunidad internacional la detección de casos confirmados por laboratorio de una nueva
infección por coronavirus que se dio a conocer como “COVID-19”. Los primeros infectados por el virus, que
posee una suerte de corona alrededor de su núcleo y de allí el nombre de su familia, se registraron en la
ciudad de Wuhan durante los últimos dos meses del año pasado, y según los estudios filogenéticos que se
han realizado hasta el momento, sus primeros huéspedes habrían sido los murciélagos o pangolines que se
comercializaban en un mercado de mariscos.
Debido a su alto índice de transmisibilidad, no pasó mucho tiempo para que varios países de distintos
continentes comenzaran a reportar casos importados y luego autóctonos. La evolución de este brote
motivó entonces la declaración de la Organización Mundial de la Salud de una Emergencia de Salud Pública
de Importancia Internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional, aunque más
tarde, al ver su increíble propagación, terminó por declarar al brote del COVID-19 como una pandemia.
En la República Argentina el primer caso fue detectado el 3 de marzo en un paciente proveniente de Milán,
Italia. Hoy, a pocos días de cumplirse un mes, el número de infectados llegó a los 966 casos[2] y continúa
creciendo de manera exponencial a medida que se van incrementando las detecciones mediante reactivos
que en un primer momento solo los poseía el Instituto Nacional de Microbiología Dr. Malbrán, ubicado en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El 12 de marzo, el Presidente Dr. Alberto Fernández emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U)
260/2020[3] en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria declarada por el artículo 1° de la
Ley N° 27.541, por medio del cual dispuso, entre otras cosas, ciertas acciones preventivas orientadas a
contener la propagación del virus. Entre ellas, se encuentran las acciones preventivas de aislamiento, por
las cuales se obligó a permanecer aisladas durante 14 días a las personas que revestían la condición de
“casos sospechosos”, quienes poseían confirmación médica de haber contraído el COVID–19, los “contactos
estrechos” en ambos casos, y quienes hubiesen arribado al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.
Sin embargo, ante el agravamiento de la situación epidemiológica a escala mundial y el temor a que ello
derive en un colapso del sistema de salud argentino y en un consecuente crecimiento de víctimas fatales
(ya sea por coronavirus u otras afecciones que pudiesen quedar faltas de respuestas por carencia de
recursos), el Poder Ejecutivo Nacional decidió intensificar las medidas de precaución sanitaria y el 19 de
marzo anunció la emisión de un nuevo D.N.U, que fue registrado con el número 297/2020[4], por el que
decretó el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del
corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la
situación epidemiológica[5].
La medida es obligatoria para todos los habitantes del territorio argentino o que se encuentren en él en
forma temporaria, con excepción de aquellas personas que estuviesen afectadas a ciertas actividades y
servicios declarados esenciales para el funcionamiento del país, siempre que sus desplazamientos
estuviesen limitados al estricto cumplimiento de aquellos.
De este modo, se dispuso la abstención de concurrencia a los lugares de trabajo, con las excepciones antes
señaladas, y que las actividades educativas, los eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, o de
otra índole que implicaran la concurrencia de personas continuasen suspendidos. Sólo se autorizó a realizar
desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y
alimentos.
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=1380e5ad2b9b2b2622ea248f6bb1e136&print=1 1/9
Finalmente, se anunció que cuando se constatara la existencia de infracción al cumplimiento del
aislamiento social o de otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la
emergencia sanitaria, se procedería de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y a dar intervención
a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
Así, el poder político ha requerido a quienes se encuentren en suelo argentino, y luego impuesto como una
obligación jurídica más allá de la moral, que acaten la prohibición de desplazamiento no esencial bajo el
lema que se ha mediatizado con la consigna “quédate en tu casa”. Y con el objeto de asegurar su vigencia,
ha intensificado los controles en los lugares de acceso público y en las áreas de tránsito marítimo, terrestre
y aeroportuario, bajo la amenaza de ser pasible de reproche penal a quien transgrediese la medida.
Me atrevo a afirmar, sin temor a equivocarme, que el pueblo argentino en su gran mayoría ha optado por
brindarle mayor legitimidad a la decisión gubernamental obedeciendo el llamado a la cuarentena. Lo que
es aún más destacable, es el reconocimiento público que a diario se expresa con aplausos en los balcones,
terrazas y jardines a todos a aquellos trabajadores y trabajadoras de los distintos sectores (sanidad,
transporte, seguridad, industria alimenticia, administración pública, etc.) que en tiempo como estos han
demostrado una verdadera vocación de servicio destinada a procurar el bienestar general sobreponiéndolo
a los intereses individuales.
No obstante, no faltaron ni faltan las críticas a las medidas impuestas, que se canalizaron jurídicamente a
través de la interposición de planteos de inconstitucionalidad del decreto presidencial nº 297/2020 y de
recursos de habeas corpus por considerar arbitraria e irrazonable la restricción que aquel impone a la
libertad ambulatoria y de reunión. Otros, han escogido directamente la vía de los hechos desafiando el
asilamiento en las calles. A estos, los ha captado el proceso penal.
En las siguientes líneas me centraré en las implicancias jurídico penales que conlleva la desobediencia al
mandato de aislamiento y para ello haré antes un repaso de las respuestas judiciales que se han ensayado
hasta el momento respecto del cuestionamiento constitucional que ha recibido. También, le dedicaré unos
párrafos al sistema procesal acusatorio que han receptado la mayoría de los códigos de procedimiento
penal provinciales, y recientemente el Código Procesal Penal Federal, como una herramienta eficaz para la
selección y tratamiento de estos casos.
Eso sí, antes de continuar debo hacer solo una advertencia que merecería mayor desarrollo, quizás, en otro
artículo: no se puede depositar las esperanzas en el derecho penal como un instrumento que garantice el
pleno acatamiento de las normas. Incluso si se reconociera entre los fines de la pena un efecto disuasivo,
el poder punitivo actúa ya frente a un fracaso que lo precede. Sólo la puesta en valor de la ley, por ser
condición necesaria para el ordenamiento social, la construcción de instituciones y, en definitiva, para
alcanzar la máxima expresión de un Estado de Derecho, puede lidiar con aquello que Nino a comienzos de
los años noventa definió como “anomia boba”. Aquella inobservancia de la ley —que no favorece a nadie—
por la falta de percepción del daño social que genera el comportamiento disvalioso[6].
II. Recursos de habeas corpus y planteos de inconstitucionalidad del Decreto de Aislamiento Social
Preventivo y Obligatorio
Al tiempo en el que escribo estas líneas, la comunidad científica aún no ha dado con un tratamiento
antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus. Algunos países del mundo comunicaron avances y
recientemente un infectólogo francés, el Dr. Didier Raoult, afirmó que la cloroquina, un antipalúdico
utilizado desde hace varias décadas contra la malaria, había dado buenos resultados en pacientes a los que
se la había suministrado. Lamentablemente, al día de hoy, solo contamos con ensayos y lo que ha
demostrado de momento ser el único método eficaz para hacer frente a la situación epidemiológica y
mitigar el impacto sanitario del COVID-19 han sido las medidas de aislamiento y distanciamiento social.
Fue con este argumento, como se adelantó al inicio, que el primer mandatario argentino resolvió restringir
los derechos constitucionales de libre circulación y de reunión por un lapso temporal, y ordenó a las
fuerzas de seguridad dar inició a causas penales cuando se constatara el incumplimiento a lo dispuesto en
el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/2020.
Para el asombro de pocos, hubo quienes cuestionaron tal medida considerándola contraria a la Constitución
Nacional. Entre los argumentos planteados, se sostuvo que bajo el ropaje del “aislamiento social
preventivo y obligatorio” se escondía una verdadera declaración de estado de sitio, cuyo objeto fue
suspender el goce de las garantías constitucionales, que no fue ni pronunciada en los términos del art. 23
de la Carta fundacional, ni recibió luego el tratamiento parlamentario que prevé el art. 75 inc. 29.
Por el contrario, se arguyó que el Presidente de la Nación se había excedido en las facultades conferidas
por el poder constituyente, al suprimir los derechos de libertad ambulatoria y de reunión a través de un
decreto de necesidad y urgencia, pues si bien se enmarcaba en la declaración de emergencia sanitaria
pronunciada a través de la sanción de la Ley Nº 27.541, aquellas medidas no se encontraban en las bases de
la delegación otorgada en su artículo 2.
Otros, en cambio, sin cuestionar la legitimidad o adecuación del D.N.U al ordenamiento jurídico vigente,
presentaron recursos de habeas corpus alegando que se veía afectada su libertad, su salud, y en definitiva
su derecho a la vida, al no poder desplazarse a un lugar determinado (por caso, a Costa del Este) a cumplir
allí el aislamiento obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo.
Ambos planteos, resueltos por el Poder Judicial de la Nación y por el Poder Judicial de la C.A.B.A
respectivamente, fueron rechazados en primera instancia y más tarde también por los tribunales de
alzada.
Respecto del primero de ellos, se dijo que la norma superaba el test de constitucionalidad debido a que
perseguía fines legítimos con medios razonables y proporcionados para alcanzarlos dentro de los
mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales (arts. 14, 18, 19, 28 y 33
de la C.N.).
Para así decidirlo, la Sala integrada de habeas corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional resaltó que el aislamiento “es la única disposición que se tiene (hasta el momento) ante la
ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad” y que “si bien implica
una severa restricción a la libertad ambulatoria, tiende a la preservación del orden público. Finalmente,
con cita a fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aseguró que “el Estado no sólo debe
abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tiene, además, el deber de
realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”[7].
En idéntico sentido, y en relación a la restricción de desplazamiento a un lugar determinado para elegir allí
cumplir con la cuarentena, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires coincidió en que debía “considerarse que la única medida cuya eficacia ha
quedado demostrada para reducir el impacto de la pandemia es el aislamiento preventivo, que en distintos
países se ha implementado tardíamente con las consecuencias que se conocen.- La anticipación de esta
restricción por parte del Estado Argentino hace suponer, y así es de desear, que el número de personas
afectadas se reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de evitar un colapso del sistema sanitario
y así poder salvar mayor cantidad de enfermos que requieran de asistencia crítica”[8].-
Añadió que “si con la severa medida adoptada se pretende reducir al máximo la circulación de personas,
para protección propia y de terceros, estableciendo claramente dónde deben permanecer los ciudadanos
hasta el cese de la misma, no pueden admitirse excepciones más allá de las expresamente previstas, de
modo que la acción intentada por los accionantes no resulta la idónea para atender a sus necesidades
personales”[9].
No existe discusión alguna acerca del valor, reconocimiento y tutela que en un Estado de Derecho debe
merecer el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito y de reunión, tampoco la hay en torno a la
obligación, que en parte explica su origen, de proteger el orden y la salud pública, y por sobre todas las
cosas la vida de quienes se encuentran a su amparo.
De este modo, aquellos pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico a nivel
constitucional y convencional se encuentran sujeto a limitaciones o restricciones sólo en la medida en que
sean necesarias, idóneas y proporcionales para asegurar aquel derecho cuyo ejercicio lo presupone. Esto
último, en efecto, se deriva de los arts. 14, 28 y 33 de la C.N.; 12 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que a la vez
que consagran el derechos a circular libremente en un Estado establecen que puede ser restringido en
virtud de una ley, en la medida en la que sea indispensable en una sociedad democrática para proteger el
orden y la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
Aquí me detendré lo suficiente como para no traicionar al título de este artículo sin dejar de advertir al
lector la necesidad de profundizar en este punto el análisis. Para establecer si la restricción a un derecho
se encuentra justificada, y por lo tanto resulta compatible con las disposiciones constitucionales y
convencionales que ha incorporado el Estado argentino a su ordenamiento jurídico con igual jerarquía (art.
75 inc. 22 de la C.N.), debe realizarse un examen de proporcionalidad, o de razonabilidad en palabras de
la Corte Suprema de Justicia Argentina[10], que reconoce tres niveles: el de idoneidad, el de la existencia
de medios alternativos menos lesivos para lograr el mismo fin que se persigue con la restricción al derecho
comprometido y el de proporcionalidad en sentido estricto[11].
En una apretada síntesis, el examen de idoneidad vuelca la mirada sobre la relación entre el medio
seleccionado por el Estado y el derecho o fin que se busca promover a través de su implementación.
Respecto a la existencia de medios alternativos, basta con que sean tan adecuados técnicamente como el
medio establecido e implicar una menor restricción para los derechos afectados. Por último, la restricción
será proporcional al propósito perseguido si el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la
intensidad de la restricción no supera el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia de lo
que se busca promover[12].
Desde esta perspectiva, y en términos generales, podría concluirse que el aislamiento obligatorio
transitorio se presenta como un medio idóneo para evitar la propagación del virus que nos azota, pues
como ya se dijo resulta ser al día de hoy el único método que ha demostrado ser eficaz para hacer frente a
la situación epidemiológica y mitigar su impacto sanitario. También, y por idéntica razón, que no existe
otro medio alternativo con el cual alcanzar el fin buscado, que no es menos que la protección de la salud
pública como valor colectivo.
En relación con su proporcionalidad, si bien en un significativo número de casos el peso de los argumentos
a favor de la restricción (por tiempo determinado) puede resultar indiscutiblemente superior respecto de
la importancia de promover la libertad ambulatoria durante ese periodo, existen muchos otros en los que
tal vez podría esto no ser así. Piénsese, por dar un ejemplo, en aquellas personas que no están en
condiciones de cumplir la cuarentena por la situación de vulnerabilidad socioeconómica en la que se
encuentran. Que no les queda más opción que la de salir a la calle para procurarse su sustento diario y/o el
de sus familias. La tensión aquí sin dudas es mayor. Al final de cuentas, la restricción podría terminar
poniendo en juego la misma salud o la vida de quienes la sufren.
En todo caso, será éste el análisis que quedará pendiente realizar en cada caso[13], tarando la balanza con
el conjunto de medidas económicas que el Estado ha dispuesto, y eventualmente disponga en estos últimos
días, precisamente para procurar evitar aquella situación, como ser: 1) el pago excepcional de un bono de
diez mil pesos durante el mes de abril a las personas que se encuentren desocupadas, se desempeñen en la
economía informal, sean monotributistas inscriptos en las categorías “A” y “B”, monotributistas sociales y
trabajadores y trabajadoras de casas particulares; 2) la fijación de precios máximos para alimentos de la
canasta básica y productos de primera necesidad; 3) refuerzos en la política de protección social con el
objetivo de garantizar el acceso a la alimentación y sostener los ingresos de los sectores más vulnerables
estableciendo un incremento en las partidas para asistir a comedores escolares, comunitarios y
merenderos, entre muchas otras[14].
Finalmente, y en idéntico sentido, no puede escapar al examen, cuya profundización también excede el
propósito de este artículo, el hecho de que la restricción ambulatoria haya sido decidida por Decreto de
Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo y no a través de la sanción de una ley por el Congreso de la
Nación. Es que el principio que gobierna el estatuto del poder es la división de funciones y el control
recíproco, que otorga al parlamento la función legislativa, al Poder Ejecutivo su reglamentación y al Poder
Judicial, entre otras facultades, la de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
De allí que en modo alguno puede sostenerse que el Poder Ejecutivo pueda sustituir libremente la actividad
del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial. En el precedente “Verrocchi”, la C.S.J.N resolvió
que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades
legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza
mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen
su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con
el que demanda el trámite normal de las leyes[15].
Adicionalmente, el art. 99 inc. 3 de la C.N., que otorga excepcionalmente facultades legislativas al Poder
Ejecutivo, y la Ley Nº 26.122[16], establecen que dentro de los diez días de dictado un decreto de
delegación legislativa debe ser sometido a un control por el órgano que tiene a su cargo dicha función a
través de la Comisión Bicameral Permanente, dado la gravedad institucional que ello supone. Esta Comisión
es integrada por ocho diputados y ocho senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras
a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máximo intérprete de la C.A.D.H. ha dicho
que el principio de legalidad no se contradice necesariamente con la posibilidad de delegaciones
legislativas en el Poder Ejecutivo. Para ello, deben estar autorizadas por la propia Constitución, se deben
ejercer dentro de los límites impuestos por ella, y deben estar sujetas a un control efectivo de forma tal
de que no pueda utilizarse para desvirtuar el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos
por la Convención[17].
Con este horizonte normativo, y habiendo dejado planteado alguno de los puntos controversiales que
deberán merecer mayor desarrollo al analizarse caso por caso que se vayan presentando, es que en una de
las presentaciones de habeas corpus señaladas al inicio, la C.N.C.C señaló que al haber remitido el Poder
Ejecutivo el decreto a consideración del Congreso de la Nación para su revisión parlamentaria por parte de
la Comisión respectiva, se han respetado las normas constitucionales (y con ello el principio de legalidad)
que rigen la delegación legislativa con carácter excepcional. Al mismo tiempo, consideró, cosa que en mi
opinión resulta de singular trascendencia, que conforme surge del mismo decreto la medida de aislamiento
—y las consecuencias por su incumplimiento— se encuentra sujeta en todo momento a un control
jurisdiccional amplio (a diferencia de lo que podría suceder, por ejemplo, ante la declaración de estado de
sitio[18])[19].
III. Las consecuencias jurídico penales ante el incumplimiento a la medida de asilamiento
En el Libro II, Título VII, Capítulo IV del Código Penal Argentino se describen conductas sujetas a reproche
penal con el propósito de proteger la salud pública como bien jurídico tutelado. Salud, entendida por la
doctrina como un valor comunitario de dimensión social que apunta al conjunto de condiciones que
posibilitan el bienestar de todas las personas en general y de manera indeterminada, y por tal motivo de
titularidad colectiva y naturaleza difusa[20]. Entonces, como se ha dicho, debe ser una preocupación del
Estado la de crear aquellas condiciones interviniendo en la realidad social en la que le toca actuar a través
de las medidas que sean necesarias y conducentes para lograrlo.
¿En qué delitos se podría incurrir si se violara el mandato de aislamiento social?[21] La respuesta variará
según el caso.
1) Si el incumplimiento de la cuarentena derivase en una propagación del COVID-19, esto es que alguien
afectado por la enfermedad, que decide deliberadamente salir de su lugar de aislamiento, contagia a otras
personas, incurre en el delito previsto en el art. 202 del C.P.N que sanciona con reclusión o prisión de tres
a quince años al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para los seres humanos.
Sin embargo, para algunos autores, como Núñez, no es necesario para su consumación que alguien se vea
efectivamente afectado por la acción de quien, como este caso, decide circular por la calle de manera
desaprensiva y con intención de propagar el virus que porta. Simplemente basta con que con su conducta
haya creado el peligro de que la enfermedad se disemine.
Como se trata de un tipo doloso, el sujeto activo (el potencialmente contagioso) debe conocer que es
portador del virus y tener voluntad de propagarlo, aunque la figura también admite dolo eventual.
Recientemente en el Chaco, el Ministerio Público Fiscal —Federal— formuló requerimiento de instrucción

por la posible comisión del delito previsto en el art. 202 a dos mujeres que habrían violado las medidas
dispuestas por el Decreto PEN 260/2020. Se trataría de una médica pediatra de 71 años y su hija de 38,
becaria en una universidad chaqueña, que ingresaron al país —vía el aeropuerto de Asunción del Paraguay—
provenientes de España y, a pesar de que debían guardar cuarentena, ambas hicieron su vida normal. Así,
la hija estuvo en contacto con su pareja y los dos hijos menores de edad de éste, todo lo cual derivó en
que el hombre se contagiara, al igual que uno de sus hijos; en tanto que una amiga de la pediatra también
resultó contagiada y debió ser internada[22].
2) Podría también pensarse el supuesto en el que, incumpliendo la prohibición de desplazamiento, y

creyendo que no es portador del virus, una persona sale de su lugar de asilamiento y termina provocando
su propagación.
La adecuación típica de esta conducta podría hallarse en la forma de comisión culposa del delito de
propagación previsto en el art. 203 del C.P.N, que establece que, si éste fuese cometido por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá
multa de cinco mil a cien mil pesos y si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de
seis meses a cinco años.
3) Si en cambio la ruptura del aislamiento obligatorio no tuviera otro alcance más allá de la desobediencia
al mandato de prohibición de circulación, la conducta encuadraría en el delito previsto en el art. 205 del
C.P.N. que sanciona con prisión de seis meses a dos años, al que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
Con acierto se sostiene que se trata de una ley penal en blanco ya que para dar contenido al mandato o la
prohibición cuya inobservancia se castiga resulta imprescindible remitirse a otra norma. En este caso, a los
decretos emitidos por el Poder Ejecutivo con motivo de la propagación del COVID-19, declarado a nivel
mundial como una pandemia.
La acción típica, así, implica un acto de desobediencia haciendo aquello que la norma prohíbe hacer, como
es el de salir de los lugares donde se cumple la cuarentena. Esta prohibición debe ser obligatoria y estar
directamente orientada a evitar la extensión del virus en el país.
Al igual que el delito de propagación, el de la violación a las medidas que se adoptan para evitarla es de
tipo doloso debiendo el autor conocer la medida y el carácter obligatorio de su cumplimiento, como así
también obrar con voluntad de no acatarla.
Según se informa en la página web oficial del Poder Judicial de la Provincia de San Juan, en los primeros
tres días hábiles de la Feria Judicial Extraordinaria (declarada con motivo de la pandemia), fueron
condenadas 77 personas que incumplieron la cuarentena obligatoria por infracción al art. 205 del C.P.N.
[23]
Por último, en el título XI, Capítulo I, que tipifica los Delitos contra la Administración Púbica, encontramos
al delito de desobediencia judicial (art. 239) que sanciona con prisión de quince días a un año, al que
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.
En opinión de Creus, para la consumación de este delito, de tipo omisivo impropio, no alcanza con que la
orden haya sido expresada en una disposición de carácter general dispuesta por la autoridad, sino que es
necesario que se actualice a través de la imposición a una persona determinada. Por otro lado, la
jurisprudencia ha señalado que esta figura penal resulta aplicable siempre que el incumplimiento no tenga
prevista una sanción específica en el ordenamiento jurídico[24].
De lo anterior se sigue, que para que el incumpliendo del asilamiento pueda ser alcanzado por las
consecuencias jurídico-penales del delito de desobediencia, no resulta suficiente la sola circunstancia que
se haya desoído el mandado general de prohibición de desplazamiento[25]. Debiera verificarse, por
ejemplo, que con motivo del control de su cumplimiento las fuerzas de seguridad hubiesen impartido
órdenes para asegurar el acatamiento del aislamiento y éstas luego no hayan sido obedecidas por quien
debía hacerlo.
El 22 de marzo pasado el Cuerpo de Investigaciones Judiciales perteneciente al Ministerio Público Fiscal

encabezó un allanamiento, junto a la Policía de la Ciudad, de un templo religioso luego tener la noticia de
que la comunidad “Adjut Israel” había comunicado por las redes sociales que la mikve - espacio donde se
realizan los baños de purificación que prescribe el judaísmo mediante la sumersión del cuerpo en una
suerte de contenedor de agua- continuaba abierta aunque con restricciones horarias. El Fiscal a cargo del
caso dispuso la detención de tres personas que fueron encontradas en el lugar (entre ellas un rabino) por
infracción al art. 239 del C.P.N, con fundamento en que el art. l art. 5 del Decreto 297/2020 establece que
durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos
culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de
personas[26].
Señaladas de manera somera las consecuencias penales que podrían derivarse del incumplimiento a la
medida de aislamiento, no puedo dejar de advertir, más aún luego de la indiscutida selectividad que
caracteriza al derecho penal[27], sobre el cuidado que debe tenerse para no convertir el D.N.U en una
herramienta de criminalización de la pobreza. Es que como los sostiene Zaffaroni, la legitimidad del
derecho penal como ciencia o saber se basa en su capacidad limitante del poder punitivo para preservar el
estado constitucional de derecho[28].
La respuesta a la situación en la que las personas que no están en condiciones fácticas de dar
cumplimiento con el mandato de aislamiento social por su especial condición de vulnerabilidad (que no se
encuentran exceptuadas por la norma permisiva que el mismo Decreto contempla) podría venir de dos
lugares diferentes: desde el reparo constitucional en el caso concreto[29] o desde el análisis a nivel
dogmático, por ejemplo, en el estadio de la acción o conducta[30] o en el de la antijuridicidad —ante la
existencia de una causa de justificación como lo podría ser hallarse en un estado de necesidad (art. 34 del
C.P.N.)[31] — en cuyos casos la conducta quedaría fuera del alcance del reproche penal[32].
IV. El proceso acusatorio como herramienta para la selección de casos
Aunque pueda resultar una verdad de perogrullo, comenzaré este capítulo recordando que en nuestro país
la facultad de administrar justicia en sus territorios no ha sido materia delegada por los Gobiernos
Provinciales al Gobierno Federal (arts. 5, 118 y 121 de la Constitución Nacional). De ello se sigue, que
coexisten, aun al día de hoy, diversos modelos procesales penales que rigen tanto el actuar de los distintos
Poderes Judiciales Provinciales (incluido el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como el del Poder
Judicial de la Nación (que conserva aún competencia territorial y material —aunque cada vez más
limitada[33]— para conocer en ciertos delitos “ordinarios” cometidos en el ámbito de la C.A.B.A. y para
entender en casos de naturaleza federal).
Sin embargo, y a pesar de que continua habiendo ciertas diferencias en los diseños de los distintos
procedimientos penales, en la actualidad la mayoría de las provincias, e incluso el Estado Nacional[34],
han adoptado para sí un sistema procesal acusatorio y adversarial, que se rige por los principios de
oralidad, publicidad, contradicción, igualdad de armas entre las partes, simplicidad y celeridad,
concentración, desformalización de la investigación e inmediatez, y se caracteriza, entre otras cosas,
principalmente por la separación entre las funciones de acusación y de juzgamiento, atribuidas a órganos
distintos –Ministerio Público Fiscal (fiscales) y al Poder Judicial en sentido estricto (jueces)
respectivamente.
Esto último importa, en lo que aquí me interesa destacar, que no solo la titularidad de la acción penal
resulta ser exclusiva del órgano a cuyo cargo tiene la potestad de investigar y acusar, sino que además
cuenta con la facultad de disponer de ella según las pautas establecidas legalmente. En este sentido, el
Ministerio Público Fiscal puede darle a un conflicto con relevancia penal una solución alternativa a la
imposición de una sanción, como puede ser su resolución a través de una instancia de mediación o
conciliación (si la naturaleza del delito lo permite) o la de acordar con el imputado la suspensión del
proceso a prueba —en caso de que proceda según lo dispuesto en el art. 76 y ss del C.P.N—, o directamente
decidir prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en el hecho según los criterios de oportunidad que cada código de
procedimiento penal establezca (v. gr. cuando el hecho resulta insignificante para afectar el interés
público; o cuando el imputado hubiese sufrido como consecuencia de su accionar delictivo un daño físico o
moral que torna innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; o si la pena que pudiese
imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración con la sanción ya impuesta; entre
otros[35]).
Con la incorporación de estas herramientas procesales, que de algún modo buscan orientar los programas
político-criminales, lo que se pretende en palabras de Binder es “diseñar de un modo completo una política
de intervención de la justicia penal en la complejidad social. Es sentar las bases claras de cuáles van a ser
los criterios de selección y significa también determinar con claridad la división de tareas entre todas las
formas de intervención de los conflictos vistos de una manera integral, sin caer en el ideologísmo que
sostiene que o aplicamos penas o ya no tenemos ningún otro recurso”[36].
Para este autor, la selección de casos tiene dos dimensiones: una vinculada con la política criminal y, la
otra con la justicia penal concebida como una organización con recursos limitados. Desde la perspectiva de
la dimensión político criminal, asume que existe un principio rector propio de un Estado democrático
republicano y fundado en el Estado de Derecho, que es el principio de “última ratio”, del que se sigue que
el Estado debe emplear los instrumentos violentos cuando es la última posibilidad (por no existir otra) que
tiene de intervenir como reacción al daño causado. Desde la dimensión organizacional, aunque parezca una
obviedad, sostiene que debe asumirse a la justicia penal como una organización con recursos limitados que
conspira contra la capacidad de respuesta[37].
De lo que se trata es, al final de cuentas, de que el Estado emplee de manera racional el poder punitivo
que le es propio, seleccionando los casos de acuerdo a los criterios de disponibilidad de la acción penal
para evitar utilizar instrumentos violentos allí donde el conflicto no presenta ningún elemento de violencia
y optimizar los recursos con los que la administración de justicia cuenta para atender con mayor eficacia y
celeridad aquellos otros de gravedad que sí lo presentan.
La importancia de hacer foco aquí a partir de la intrusión de este nuevo agente en el campo del derecho
penal se explica en cierta medida por el número de casos que han sido captados por el sistema punitivo
según lo ha informado en los medios de comunicación el Presidente de la Nación Alberto el día 29 de marzo
pasado. En esta oportunidad, el Dr. Alberto Fernández sostuvo que fueron más de 20.000 personas las que
habían sido detenidas con motivo del incumplimiento de la medida de aislamiento social obligatorio y
preventivo y respecto de las cuales se habían iniciado causas penales.
Solo un dato que puede sumar a la reflexión. Según el Departamento de Estadística, Censo e Investigación
Operativa del Servicio Penitenciario Federal, al 30 de marzo del año en curso la población penal alojada en
unidades carcelarias federales asciende a los 13.604 privados de la libertad cuando su capacidad operativa
utilizable es de 12.694[38]. Es decir, posee un déficit de 910 plazas disponibles.
Con este escenario, sin que las fuerzas policiales dejen de actuar en los casos en los que deban hacerlo en
cumplimento las encomiendas que le fueron dadas para evitar la propagación del COVID-19, se vuelve
imperioso que los operadores judiciales efectúen un riguroso análisis respecto a cada uno de ellos a fin de
determinar si la respuesta adecuada está en la imposición de una sanción o si una mejor solución al
conflicto con la ley penal puede encontrarse por vía de medios alternativos (como la suspensión del
proceso a prueba si es procedente) o si por su insignificancia amerita la aplicación de un criterio de
oportunidad[39].
No me he propuesto con este trabajo más que dejar planteado alguno de los interrogantes y problemas que
ha traído la pandemia del coronavirus también al ámbito del derecho, y en particular del derecho penal.
Dependerá en todo caso de la decisión de quien se sienta interpelado por ellos de aceptar o no el desafío
de profundizar en las respuestas esbozadas o, por qué no, refutarlas y ensayar otras.
Lamentablemente los casos problemáticos se presentarán seguramente tan rápido como se mueva el virus,
y con ellos vendrán nuevos debates jurídicos que deberemos de dar. Mientras tanto, sigamos rindiendo
honores con aplausos vespertinos en los balcones, terrazas y jardines a todos y todas que, con vocación de
servicio, han decido librar una batalla cuerpo a cuerpo por nosotros.
Notas
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Tucumán; especialista en Administración de Justicia y

Maestrando de la Maestría en Magistratura Judicial, ambas por la Universidad de Buenos Aires; pasante en
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primer periodo de 2016; diplomado en Política de
Drogas, Salud y Derechos Humanos por el Centro de Investigación de Docencia Económicas de México;
Secretario de un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A:
[2] Según reporte diario vespertino nº32 del Ministerio de Salud de la Nación, publicado el 30 de marzo de
2020 en sitio web: file:///C:/Users/Maritn/Downloads/30-03-20-reporte-vespertino-covid-19.pdf
[3] Disponible para ser consultado en sitio web:
https://www.boletinoficial.gob.ar/suplementos/2020031201NS.pdf
[4] Disponible para ser consultado en sitio web:
https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320
[5] El 29 de marzo el Presidente de la Nación anunció a través de los medios de prensa locales que
extenderá la medida de asilamiento obligatorio hasta que termine semana santa.
[6] Nino, Carlos S., Un País al Margen de la Ley, Emecé, Buenos Aires, 1992.
[7] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Integrada de habeas corpus –
19.200/2020 – “KINGSTON, Patricio Habeas corpus”. Interloc. 14/143, rta. el 21 de marzo de 2020.
[8] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, “D S, M SOBRE HABEAS CORPUS”
Número Causa: CAU 7991/2020-0, rta. el 22 de marzo de 2020.
[9] Ibídem.
[10] El primer antecedente de la C.S.J.N. puede ubicarse en “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw,
Julieta s/ consignación”, rta. el 28 de Abril de 1922.
[11] Ver en este sentido, CIDH, Opinión Consultiva, OC 8/87, “El habeas corpus bajo suspensión de
garantías”, del 30-01-87; Opinión Consultiva, OC 5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas” del 13-
11-85; Caso “Duran y Ugarte”, del 16-08-00; Caso “Cantoral Benavides”, del 18-8-00, entre otros. Entre la
jurisprudencia de la C.S.J.N, también se pueden citar los precedentes “Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional
de Carnes” (1944); “Cine Callao” (1960); “Peralta” (1990); “Cámara Argentina de Empresas de Servicios
Jurídicos Prepagos c/Colegio de Abogados de San Nicolás” (2001); “Smith” (2002), entre otros.
[12] Clérico, Laura, “Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión.
Miradas locales, interamericanas y comparadas”, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, disponible en sitio web https://www.corteidh.or.cr/tablas/r38165.pdf
[13] En este sentido, se ha dicho que el control de razonabilidad o proporcionalidad de las leyes se trata de
un "concepto jurídico indeterminado", es decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se
determina caso por caso, en el momento de su utilización, si una ley regula o restringe de un modo
irrazonable un derecho constitucional (ver Cianciardo, Juan, “Medios y fines en el control constitucional de
razonabilidad: el subprincipio de adecuación”. Id SAIJ: DACF030017, disponible en sitio web http://www.sa
ij.gob.ar/juan-cianciardo-medios-fines-control-constitucional-razonabilidad-subprincipio-adecuacion-dacf0
30017-2003/123456789-0abc-defg7100-30fcanirtcod)
[14] Para acceder a las medidas decretadas por el Poder Ejecutivo Nacional ingresar al sitio web:
https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/medidas-gobierno
[15] C.S.J.N. “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/
acción de amparo”, consid. 9, rta. el 18 de agosto de 1999.
[16] Del “Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de
Promulgación parcial de Leyes”, promulgada el 27 de julio de 2006.
[17] CIDH, Opinión Consultiva, OC 8/87, “La colegiatura obligatoria de periodistas”, del 13-11-85.
[18] Al respecto, la C.S.J.N sostuvo que durante la vigencia del estado de sitio en principio es atribución
exclusiva del presidente la de disponer el arresto o traslado de personas, cuyo control judicial es
excepcional. Fallo “Timerman, Jacobo”, 300:818 (1978).
[19] “KINGSTON, Patricio Habeas corpus”
[20] DÀlessio, Andrés José, Divito Mauro A, Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley,
Buenos Aires, 2009, T.II, ps. 1185 - 1187.
[21] Teniendo en cuenta, claro, las advertencias formuladas en el capítulo anterior.
[22] Extraído de sitio web: https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/informacion-sobre-la-actuacion-de-fiscali
as-federales-ante-denuncias-de-ruptura-del-aislamiento-obligatorio-en-caba-san-nicolas-salta-jujuy-resiste
ncia-concepcion-del-uruguay-y-mar-del-plata/
[23] Información obtenida del sitio web: https://www.jussanjuan.gov.ar/informacion-destacada/en-tres-di
as-flagrancia-condeno-a-77-personas-por-violar-la-cuarentena/
[24] DÀlessio, Andrés José, Divito Mauro A. Ob. Cit.
[25] En este supuesto la conducta quedaría alcanzada por el art. 205 o el art. 202 según sea el caso, ya sea
porque estos prevén una sanción más específica ante el incumplimiento o, bien de considerarse que podría
haber alguna relación concursal –no real- con ellos, la pena de la desobediencia quedaría absorbida por la
estos últimos (art. 54 del C.P.N.).
[26] Información obtenida de la página web del Ministerio Público Fiscal de la C.A.B.A. https://www.mpfci
udad.gob.ar/noticias/2020-03-22-13-22-06-coronavirus-itres-detenidos-en-inspeccion-a-una-sinagoga-convo
caban-a-un-evento-religioso-por-facebook
[27] Zaffaroni, Eugenio R., “Culpabilidad por la vulnerabilidad” (2007) publicado en
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf070010-zaffaroni-culpabilidad_por_vulnerabilidad.htm
[28] Ibídem.
[29] En este sentido, ver lo expuesto en el capítulo anterior.
[30] Para Claus Roxin, la acción, como elemento que compone la teoría del delito es la “manifestación de
la personalidad”, lo que significa que es todo aquello que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico-espiritual de acción, y no solo los efectos que parten únicamente de la esfera corporal
(‘somática’) del hombre, o ‘del ámbito material, vital y animal del ser’, sin estar sometidos al control del
‘yo’, es decir de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano. En otras palabras, la acción
que es penalmente relevante y que puede ser imputada normativamente a una persona, es la conducta
cargada de sentido que pueda ser dominada o dominable por la voluntad y la conciencia (ver ROXIN, Claus;
Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de Diego
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2003, Tomo
I). Definida de este modo la conducta como presupuesto necesario para la configuración del ilícito penal,
cabría analizar si es posible considerar como tal a la mera condición en la que se encuentra una persona
que vive en situación de calle -por no tener otra opción- y que por tal circunstancia de un día para el otro
podría pasar a ser captado por las consecuencias derivadas del incumplimiento del asilamiento que no
cuenta fácticamente con la posibilidad de decidir acatarlo o no.
[31] Aquí nuevamente el ejemplo de quien debe salir a procurarse el sustento diario si es que quiere
continuar manteniéndose con salud y con vida, pues se encontraría con el dilema de actuar para
preservarlas o poner en riesgo las de las demás.
[32] El análisis dogmático y las respuestas a los casos que desde allí puedan darse dependerán de la teoría
del delito en la que uno se enrole. Como todos los temas aquí tratados, merecerían mucho mayor
desarrollo que el que me he propuesto hacer en este artículo. No habré de ahondar aquí más allá de la
advertencia en relación al lugar desde donde se deberían abordar los distintos supuestos que se presenten.
[33] Luego de la reforma Constitucional de 1994, en la que se estableció que la Ciudad de Buenos Aires
tiene facultades propias de legislación y jurisdicción (art. 129), se fueron celebrando diversos convenios de
transferencia progresiva de competencias penales del Poder Judicial de la Nación al Poder Judicial de la
Ciudad. No obstante, aún restan delitos por transferir sobre los cuales el P.J.N mantiene su competencia.
[34] El nuevo Código Procesal Penal Federal de corte acusatorio fue aprobado por la Ley Nº 27.063 en el
año 2014. Sin embargo, con las incorporaciones dispuestas por la Ley Nº 27.272 y las modificaciones
introducidas por la Ley Nº 27.482, recién comenzó a implementarse a partir del 10 de junio de 2019 solo en
las Provincias de Salta y Jujuy. En el resto de las jurisdicciones continua vigente el “Código Procesal Penal
de la Nación” según ley 23.984 de 1991, que establece un sistema de procedimiento penal inquisitivo
moderado o mixto de acuerdo a los criterios de clasificación.
[35] Conf. art. 31 del nuevo Código Procesal Penal Federal.
[36] Binder, Alberto M., “Sentido del principio de oportunidad en el marco de la Reforma de la Justicia
Penal en América Latina”, publicado en el sitio web del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP) http://inecip.org/wp-content/uploads/INECIP-Binder-Principio-de-oportunidad-
1.pdf.
[37] Ibídem.
[38] Datos publicados en el sitio web del Servicio Penitenciario Federal:
http://www.spf.gob.ar/www/estadisticas, consultado el 27 de marzo de 2020.
[39] Sin perjuicio de que la competencia para entender en los delitos señalados en este trabajo (a
excepción del previsto en el art. 239 del C.P) es federal y por lo tanto resulta de aplicación las
disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación según ley23.984 de 1991 –con la salvedad de los casos
que ocurran en la Provincias de Salta y Jujuy (ver comentario en nota 34), que no prevé la posibilidad de
aplicar criterios de oportunidad, la “Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código
Procesal Penal Federal” ha resuelto que lo son aquellos previstos en el art. 31 del nuevo Código Procesal
Penal Federal para todos los tribunales con competencia en materia penal de todas las jurisdicciones
federales del territorio nacional ( conf. art. 1, res. 2/19).
14/5/24, 22:36 Situaciones de encierro carcelario en tiempos de Coronavirus (Covid 19)
Título: Situaciones de encierro carcelario en tiempos de Coronavirus (Covid 19)

Autor: Sánchez Rodríguez, Viviana H.
País: Argentina
Situaciones de encierro carcelario en tiempos de Coronavirus (Covid 19)
Viviana H. Sánchez Rodríguez [1]
I. Introducción
El objetivo del presente trabajo es sistematizar la información referente a los primeros sucesos vinculados
a la Pandemia COVID 19, que repercutieron en nuestro país, en el ámbito carcelario judicial sin pretender
que sea un artículo analítico.
Estas notas se elaboran durante la última semana de marzo de 2020, unos 10 días después del dictado del
decreto 297/20 que instauró el aislamiento social, preventivo y obligatorio en todo el país. Para entonces
la Organización Mundial de la Salud ya había declarado la “Pandemia” en relación con el virus COVID-19.
El ritmo vertiginoso al que se contagia este virus obligó a la población mundial y a las autoridades de cada
uno de los países, a evaluar momento a momento medidas útiles para aplanar la curva de personas
infectadas. La circunstancia agravante de la situación es que, por ahora, la única manera conocida de
prevenir la propagación es evitar el contacto directo o indirecto con las personas infectadas ya que no hay
tratamientos ni vacunas.
Dado el avance del contagio del virus a nivel mundial y un tiempo antes de la publicación del decreto de
marras, se había restringido en nuestro país, todo evento cultural, artístico, recreativo, deportivo y social
de participación masiva y se efectuaron severas recomendaciones a la población, en especial a las personas
con significativo riesgo de mortalidad, ante el desarrollo de la enfermedad ocasionada por el del virus;
entonces, se incluyó a los mayores de 60 años, a mujeres embarazadas y a quienes padecían co-
morbilidades tales como: inmunodepresión, diabetes, afecciones respiratorias, renales y cardíacas. Todos
ellos fueron licenciados fin de que permanecieran en sus hogares.
Día a día, hora tras hora, la información global motivó el dictado de diversas medidas; así fue como se
instauró la obligatoriedad de cuarentena a pasajeros nacionales y extranjeros que llegaban al territorio
nacional, desde distintos países del mundo en los que, a su vez, se incrementaba la cantidad de contagios;
esos países fueron denominados: “áreas con circulación y transmisión de Corona virus”. Con el incremento
de casos, también se tomó la medida de aislamiento de quienes hubieran tomado contacto con los viajeros
luego de su ingreso al país. Por otro lado, también se restringió la entrada de extranjeros, sin residencia en
el país y que hubieren llegado provenientes de aquellas áreas afectadas[2] . Finalmente se estableció la
prohibición y el cierre total[3] del tráfico aéreo.
Se suspendieron las clases en todos los niveles educativos[4] y se concedió licencia a quienes tuvieran a su
cargo el cuidado de niños, niñas y adolescentes en edad escolar y también se concedieron otras licencias
extraordinarias,[5] instaurándose la modalidad “a distancia” para realizar el trabajo, conocida como
“teletrabajo” o “trabajo remoto” en el ámbito judicial y de la administración pública.
Se ordenó el cierre de Juzgados y Tribunales para el caso de constatarse un “caso sospechoso”[6], la

reasignación de personal de ser necesario, la obligatoriedad de que las presentaciones solo se realizaran en
formato digital y[7] limitar el servicio de justicia a guardias mínimas[8] a fin de llevar a cabo los actos
procesales que no admitan demora o medidas que, de no practicarse, pudieren producir perjuicios
irreparables. Se precisó que aquellas, en materia penal son las: “cuestiones vinculadas con la privación de
la libertad de las personas, violencia urbana y doméstica, delitos contra la salud pública —
fundamentalmente las conductas que contravengan el sistema normativo de prevención y mitigación
dispuesto por las autoridades nacionales competentes en el marco de la presente emergencia— delitos
migratorios, interrupción de las comunicaciones, delitos vinculados con el aprovechamiento de la
calamidad, habeas corpus, delitos contra las personas, contra la integridad sexual, contra la seguridad
pública y contra el orden público”[9].
II. Normativas y recomendaciones para el ámbito de encierro carcelario
Como antecedente primordial, cabe recordar la vigencia de la declaración de emergencia carcelaria que ha
sido efectuada mucho antes de la pandemia[10].
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=95d7ae4358c5f02585fb2c7ca387a040&print=1 1/9
En este contexto, la especial preocupación por evitar la posible propagación del virus en las unidades
carcelarias fue en aumento. Así fue, que la Cámara Federal de Casación Penal ha señalado a las
autoridades competentes la importancia de resguardar adecuadamente el derecho a la salud que el Estado
debe garantizar a las personas en condiciones de encierro, por tratarse de una específica situación de
vulnerabilidad[11].
Por estas circunstancias comenzaron a exigirse también en este ámbito medidas rápidas y eficaces para
aumentar el aislamiento. Fue entonces cuando la Dirección Nacional de Régimen Correccional de la
Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dictó las “directivas respecto del alerta
epidemiológica del coronavirus (COVID-19)”, el viernes 13 de marzo de 2020, destinado a las Unidades
Penitenciarias Federales.
Por su intermedio, se ordenó intensificar la adopción de medidas de prevención y control según criterios
epidemiológicos, tendientes a reducir el riesgo de propagación del contagio en la población penal y en
cumplimiento de los lineamientos del Ministerio de Salud de la Nación dirigidos a la protección de la salud
pública. Para ello, se dispuso, en el término de 96 horas, arbitrar los medios que resulten necesarios para
que los responsables del Área de Sanidad de cada establecimiento penitenciario elaboren y confeccionen
un pormenorizado informe en relación con los internos pertenecientes al colectivo de pacientes
vulnerables —de acuerdo a las categorías de grupos—, que pudieran presentar sintomatologías graves ante
el eventual contagio e infección del Coronavirus.
También estableció que debían elevar notas a los Juzgados, Tribunales y Órganos Jurisdiccionales que
correspondan, con el objetivo de que analicen la posibilidad del otorgamiento de medidas alternativas a la
prisión en lo que respecta a los internos pertenecientes a alguno de los grupos referenciados, teniendo
especialmente en cuenta los grupos vulnerables (mayores de 60 años, embarazadas. portadores de EPOC
(Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica), personas con diabetes insulino-requirentes, inmunosuprimidos
(HIV, TBC en tratamiento, Hepatitis B y C en tratamiento, pacientes oncológicos en tratamiento, paciente
bajo corticoterapia, pacientes en tratamiento quimioterápico, pacientes con enfermedades autoinmunes),
con insuficiencia cardíaca y con insuficiencia renal crónica).
Se dispuso también, intensificar la adopción de medidas de vigilancia y detección temprana que, según los
criterios epidemiológicos, resultaren adecuadas para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la
propagación de la enfermedad.
Días más tarde[12], la Procuración Penitenciaria de la Nación[13] solicitó a las autoridades “la adopción
con carácter de urgente y forma conjunta de un protocolo para la prevención y protección del COVID-19 en
contexto de encierro, en resguardo del derecho a la salud de las personas privadas de su libertad, en
especial, aquellas consideradas dentro de algún otro grupo de riesgo, y de las personas a ellos vinculadas”,
expuso la imprescindible necesidad de adoptar prácticas de limpieza e higiene intensivas en todos los
espacios de alojamiento permanente, de tránsito y circulación de personas privadas de su libertad,
visitantes y personal penitenciario. Destacó que, a tales fines, resultaba necesaria la urgente provisión de
elementos de limpieza e higiene personal suficientes.
Por otro lado, y en virtud de las malas condiciones de las Unidades de tránsito de detenidos[14] —U 28 y U
29— y el constante tránsito de personas que ingresan y egresan de allí provenientes de la calle o de otros
establecimientos penitenciarios, con la consecuente dificultad de mantener los centros debidamente
higienizados y que las personas que en forma transitoria pasan por los mismos, cumplan con las medidas
sanitarias requeridas, la Procuración solicitó se considere el cese de su utilización y evitar los traslados de
personas detenidas a esos dos establecimientos. Petición ésta, que acarreó efectivamente el cese de
nuevos ingresos y traslados a esas unidades penitenciarias breve tiempo después.
Entre otras cosas, la Procuración Penitenciaria también requirió que las áreas de salud de todos los
establecimientos penitenciarios promuevan canales de consulta y difusión dirigidos a toda la población
penal, a fin de desarrollar las medidas de prevención correspondientes y de aprendizaje de patrones de
conducta sanitaria. Asimismo, instruyó que se diagramen programas de concientización permanente
dirigidos a las personas privadas de su libertad y al personal penitenciario respecto de las formas de
contagio, cuidados básicos para la prevención y de los modos de detección de síntomas.
Ante una posible disminución de visitantes, por las medidas sanitarias de orden nacional, la Procuración
Penitenciaria expresó la necesidad de que se flexibilicen y promuevan los canales de comunicación
telefónica, evaluándose la utilización de otros medios de comunicación tales como videoconferencias,
telefonía celular, acceso a plataformas virtuales, etc.
En referencia a las personas incorporadas al régimen de salidas transitorias y regímenes de semilibertad,

remarcó la necesidad de que sean informadas acerca de las medidas necesarias para el cuidado personal
durante su permanencia en el medio libre y al volver a ingresar a la prisión.
En consonancia con la Acordada 3/20 de la Cámara Federal de Casación Penal y las directivas del Servicio
Penitenciario Federal ya enunciadas, el Procurador Penitenciario instó a que se promuevan medidas
alternativas a la prisión para aquellos internos comprendidos en los grupos de riesgo y paralelamente se
acentúen los controles y se instrumenten protocolos de actuación específicos para garantizar las
condiciones de limpieza y salubridad en los sectores en los que actualmente se encuentran alojadas estas
personas.
En esa misma línea, el 20 de marzo de 2020 el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura formuló
diversas recomendaciones en un documento que tituló: “Medidas a adoptar en lugares de detención a raíz
de la emergencia sanitaria”. En tal petitorio abordó la problemática desde distintos ángulos: la necesidad
de protocolos y planes de acción específicos para personas en situación de encierro, garantizar el derecho
a la salud mediante la reducción de la población detenida, promover ambientes sanitariamente aptos,
proveer elementos de higiene personal, regular y limitar el contacto en forma general desde el personal y
visitas que tienen contacto con el mundo exterior, asegurar la atención médica, delimitar espacios donde
colocar a las personas en asilamiento —espacios específicos para personas con síntomas y asintomáticos—,
difusión clara y precisa de los síntomas del COVID-19 y las medidas de precaución a adoptar.
Puso especial énfasis en que toda medida que apunte a limitar los contactos, comunicaciones, visitas,
salidas y actividades educativas, recreativas o laborales, debe ser adoptada con especial cuidado y luego
de un estricto juicio de proporcionalidad.
El Comité hizo un llamado a los demás actores, en especial a aquellos con responsabilidad sobre los
establecimientos, a identificar a las personas que se encuentran dentro de los grupos de riesgo a raíz de la
pandemia COVID-19 e impulsar medidas de libertad anticipada o morigeración de la pena, especialmente
respecto de mujeres embarazadas, mujeres con niñas y niños, y personas con afecciones de salud
preexistentes, para permitir a las autoridades judiciales la adopción de las medidas pertinentes para
cumplir con el objetivo.
Por otro lado, recomendó evitar las restricciones a las salidas transitorias, evaluar ampliar o flexibilizar los
requisitos para su procedencia y eximir a los beneficiarios del deber de retornar a la unidad penal por el
tiempo que dure la pandemia.
Cinco días más tarde formuló recomendaciones a los organismos judiciales para reducir la población en
situación de encierro y detalló que era fundamental que las autoridades de los centros de detención, las
defensorías públicas y los defensores y defensoras particulares, identifiquen a aquellas personas privadas
de la libertad que se encuentran dentro de los grupos de riesgo, así como aquellas que se encuentran en
condiciones de obtener la libertad condicional o próximas a cumplir con la pena, a las que tengan una pena
breve, a las mujeres embarazadas, a las mujeres detenidas con hijos menores en las unidades o con hijos
menores de edad fuera de la unidad, a las personas con afecciones de salud preexistentes o mayores de 65
años, a fin de que puedan tramitarse a la mayor brevedad posible los incidentes de prisión domiciliaria o
libertad correspondientes.
En ese mismo orden insistió en realizar un llamado a los Señores Jueces y Fiscales a tener presente la
especial situación por la que atraviesa el país y el mundo, así como la imposibilidad del Estado de
garantizar la integridad física de muchas de las personas privadas de la libertad, antes de dictaminar en
forma negativa o resolver rechazando lo peticionado. Para ello, recomendó tomar en cuenta prioritaria a
las personas que se encuentran privadas de su libertad por delitos menores.
Por último, el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura puso de relieve que esta crisis podía ser
una oportunidad para generar mecanismos de justicia restaurativa que eviten la recurrencia a la privación
de la libertad como sanción, especialmente respecto de aquellas ofensas que no hayan causado daño a las
personas.
En este estado de cosas, al 23 de febrero de 2020, la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal
informó que, en su ámbito, sobre un total de 13544 internos, 1280 detenidos estaban en condiciones de ser
categorizados como grupo de riesgo.
En el plano internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos exhortó a los Estados a

adoptar medidas alternativas a la privación total de la libertad, siempre que fuera posible, evitando el
hacinamiento en las cárceles, lo que puede contribuir con la propagación del virus”[15] Por su parte, la
Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud recomendó dar prioridad a las medidas
no privativas de la libertad para detenidos con perfiles de bajo riesgo, con preferencia a las mujeres
embarazadas y mujeres con hijos dependientes[16].
III. Desarrollo jurisprudencial
III.1. Habeas corpus colectivos
En la provincia de Santa Fe se inició una acción de habeas corpus[17] en favor de todos los detenidos
alojados en unidades penitenciarias y comisarías de esa provincia; En la misma se advirtió del riesgo para
la salud de los detenidos, del personal penitenciario y administrativo, y de la población en general, al no
observar las medidas mínimas de aislamiento, ni los cuidados de profilaxis que se recomiendan en el marco
de la pandemia.
Se hizo hincapié en que el riesgo se acrecentaba en virtud de que las personas privadas de su libertad se
encontraban impedidas de adquirir o recibir de sus allegados los elementos de limpieza e higiene
necesarios, directamente o a través de sus visitas.
En la presentación se destacó también, que, como consecuencia de la imposibilidad de mantener contacto

directo con sus allegados, la alimentación de las personas detenidas se veía perjudicada, lo que tornaba
crítica la cuestión, en el contexto de riesgo de contraer una enfermedad grave, como la que ha desatado la
pandemia, pues la adecuada nutrición es una condición imprescindible para poseer un sistema
inmunológico vigoroso frente al posible contagio.
Al momento de resolver y luego de que ocurrieran revueltas en los penales de Coronda y Las Flores que
causaron varios muertos y heridos, la Magistrada interviniente dispuso hacer lugar al habeas corpus, marco
en el que encomendó la entrega de materiales y de elementos de higiene y limpieza tres veces por semana
a los internos de las unidades penitenciarias de toda la provincia; que se reforzaran las partidas de
alimentos destinadas a las personas privadas de su libertad; y que se midiera la temperatura corporal de
los internos y del personal penitenciario.
No puede dejar de apreciarse en lo que antecede, que la extrema vulnerabilidad a la que las personas
privadas de libertad se encuentran sometidas, en especial en el contexto de emergencia sanitaria que se
atraviesa, situación que, plenamente conocida por los propios internos, genera un tratamiento especial
que, más allá de determinar la toma de medidas excepcionales inmediatas, es pasible de ser reclamada,
ante su incumplimiento, ineficacia o ineficiencia por vía de la acción habeas corpus, pues a las claras
provoca un agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención[18] que debe hacerse cesar de forma
inmediata.
Por esa misma vía, ante la suspensión de las visitas a los centros de detención, se reclamó que se
permitiera el uso de teléfonos celulares a las personas privadas de su libertad en la unidad penitenciaria de
Batán[19]. Más tarde, En el mismo sentido se pronunció el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires respecto de todas las unidades carcelarias de la Provincia[20].
Frente a ello se resolvió que: “que el derecho a la salud y al vínculo familiar, y en virtud de ello, el
imprescindible contacto con allegados y familiares, mediante una comunicación fluida y regular, obligan al
Estado en orden a los imperativos ya referidos a disponer las medidas en tal sentido (arts. 18 de la Const.
Nacional, 75 inc. 22, XI de la DADDH, 25 de la DUDH, 5 y 17 de la CADH, 7 y 10 del PIDCP, 12 del PIDESyC.,
Regla 58 de las “Reglas de Mandela”, Res. 1/08 de la Comisión Interamericana de DDHH, Principio XVIII, 4,
8, 9 y 10 de la ley 12256 texto ley 14296; “Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de
septiembre de 1997, párr. 90 y 91, entre otros)”. Y agrega que: “es indudable que (…) ante los déficits de
público y notorio[21], en orden a la cantidad y condiciones de los teléfonos fijos instalados en cada
Unidad, sumado a ello la suspensión actual de las visitas de contacto con familiares, producto de la
cuarentena dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional (DNU 297/20), tornan imprescindible la eliminación
de cualquier normativa o práctica que impida la comunicación al exterior de las personas privadas de
libertad”.
Esta solución al caso va en consonancia con las recomendaciones efectuadas por el Comité Nacional para la
Prevención de la Tortura ya detalladas.
III.2. Prisión domiciliaria
Otra manera de abordar la cuestión ha sido la solicitud de prisión domiciliaria varios de cuyos casos, no
todos, han tenido resultado favorable para las personas privadas de su libertad.
Los principios, derechos y prerrogativas en cada caso en particular son diversos y muchas veces de igual
jerarquía. La información necesaria para resolver con prudencia y responsabilidad no es sencilla de obtener
con la velocidad que los Magistrados intervinientes quisieran; nos referimos a informes médicos sobre el
estado de salud de la persona privada de su libertad, la medicación necesaria, la posibilidad de acceder a
ella en libertad, el medio socio ambiental, es decir, el sitio de destino para el caso de concedérsele la
libertad o la prisión domiciliaria, el contexto familiar o asistencial y su vinculación con el delito por el cual
se encuentra detenido. El adoptar en forma genérica el criterio de riesgo de contraer la enfermedad en
condiciones de encierro carcelario para aplicar indiscriminadamente a todos los casos para disponer
libertades y/o prisiones domiciliarias, parece al menos imprudente en este estado de la cuestión. Ancla
Uno de los casos de los que se ha tomado conocimiento es el resuelto por el Juzgado Federal Criminal y
Correccional N°1 de Lomas de Zamora. El mismo se funda “en las recomendaciones y medidas dictadas por
el Poder Ejecutivo Nacional decreto 260/20” y la declarada pandemia por el virus, por parte de la
Organización Mundial de la Salud; asimismo menciona la acordada 2/20 de la Cámara Federal de Casación
Penal en cuanto a la preferencia de la prisión domiciliaria a Mujeres con niños en consonancia con las
Reglas de Bangkok 57, 58 y 64, extendida a todas las personas que se encuentran en situación de privación
de la libertad mediante la acordada 3/20 en cuanto encomienda “…el preferente despacho para la urgente
tramitación de cuestiones referidas a personas privadas de libertad que conformen el grupo de riesgo, en
razón de sus condiciones preexistentes…” (Art. 36 R.J.N.) a fin de “…resguardar adecuadamente el derecho
a la salud, que el Estado debe garantizar a las personas en condición de encierro, por tratarse de una
específica situación de vulnerabilidad…”. Y continúa: “Esta medida tiene como fundamento el resguardo de
aquellas personas privadas de libertad, que por sus condiciones de salud preexistente y/o edad forman
parte del grupo vulnerable frente al Coronavirus, pudiendo agravarse no solo su cuadro sino además
favorecer la propagación y el contagio masivo de la población carcelaria en general, en el contexto de
emergencia penitenciaria formalmente declarada”.
Llamativamente la resolución de referencia no hace mención de alguna cuestión particular del detenido
que lo colocara en una situación de vulnerabilidad mayor que la del resto de los internos de unidad
carcelaria.
Así, más adelante, señala que para concretar la resolución que se adopta, se les ordena a las autoridades
de la Seccional Segunda de La Matanza/Ramos Mejía trasladar al interno a su domicilio de la localidad de
Luis Guillón del partido de Esteban Echeverría, Provincia de Buenos Aires, donde deberá cumplir la prisión
domiciliaria; quedando la supervisión a cargo de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal.
Esta cuestión motiva detenernos por un momento sobre otra cuestión que, si bien ya era de complejo
cumplimiento previo a la pandemia, la conflictiva situación actual la torna aún más compleja, incluso
hasta de ilusorio control en algunos aspectos. Es que, para el caso de disponerse la libertad, es muy
complejo en muchos casos el traslado del detenido hasta el domicilio. Es el servicio de traslados del
Servicio Penitenciario o de la comisaria, en su defecto, el que debe cumplirlo; no hay otra opción. Nadie
puede ir a buscarlo, los transportes públicos y los permisos de circulación no incluyen como excepción a
circular, este supuesto. Por otro lado, está el antecedente de que la emergencia carcelaria en materia de
traslados ya era muy profunda antes de la pandemia, todo lo cual acarea muchos inconvenientes a la hora
de cumplir con las mandas de los Magistrados. Imaginemos, para el caso de adoptar esta medida a gran
escala y como regla general, la situación en la cual quedarían atrapados los casos de detenidos que se
hallan alojados en provincias distintas a las de su domicilio o a varias horas de distancia de su residencia de
destino.
Otro caso que se ha conocido con idéntico desenlace que el anterior es el resuelto por el Tribunal Oral en
lo Criminal de Corrientes[22], en el cual, a diferencia del fallo precedente hace referencia al estado de
salud de la persona detenida que lo pone en una situación de especial vulnerabilidad, la que por sí sola
determinó que cumpliera su detención en forma domiciliaria y así recibir un mejor tratamiento para su
complejo problema de salud, a lo cual se le sumaba la situación sanitaria general.
En la resolución, el Tribunal señala que: “Teniendo en cuenta la situación de salud en la que se encuentra
el imputado, que padece diabetes, hipertensión y requiere una intervención quirúrgica coronaria de
urgencia, y atendiendo a razones de orden humanitario, debe concederse la excarcelación, de manera que
pueda realizar un adecuado tratamiento en territorio provincial, máxime cuando a ello se suma la situación
sanitaria del país como consecuencia de la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19, y todas las
medidas que se adoptaron para evitar la circulación de personas y su exposición al contagio, más lo que
genera en el Servicio Penitenciario Federal y la población carcelaria”.
En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Oral en lo Criminal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur en el caso de un hombre de 67 años con diabetes [23].
Por otro lado, la situación de mujeres privadas de su libertad fue objeto de dos pronunciamientos similares
por parte de la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal.
En el primero de ellos[24], la defensa alegó que la imputada se encontraba detenida desde hacía casi dos
años, que era madre de dos hijos y que su hija mayor se ocupaba de la crianza del niño. Además, la
imputada alegó padecer cáncer de mama desde el mes de enero de 2018, por lo cual habría sido tratada en
el Hospital Zonal General de Agudos Cados Boccalandro.
En su voto el Dr. Hornos destacó que:
“más allá de encontrarse acreditadas aquellas circunstancias que permiten presumir la existencia de riesgo
procesal en autos, y que admiten asegurar que la encausada podría entorpecer o eludir el accionar de la
justicia, lo cierto es que, en el caso corresponde la evaluación de las diversas circunstancias de carácter
extraordinaria que habilitan en autos la posibilidad de que se aplique con relación a Miranda alguna
medida alternativa al encarcelamiento preventivo, y que fuera menos lesiva (…) teniendo especial
consideración la específica situación de público conocimiento que nos afecta, esto es la propagación a
escala mundial del virus COVID-19 que ha sido catalogada como pandemia por la Organización Mundial de
la Salud (OMS), el pasado 11 de marzo, debido a los "niveles alarmantes de propagación y gravedad".
Destacó que: “El Derecho a la Salud es vital, pues sin ella todo lo demás es insuficiente y en este aspecto,
debe recordarse el rol especial de garante que le corresponde al Estado Federal respecto de todas las
personas que se encuentran detenidas” y que:
“frente a la expansión de la pandemia del Coronavirus (…) organizaciones no gubernamentales

especializadas (…) en la protección de los derechos humanos de las personas privadas de su libertad,
solicitaron medidas urgentes para contener la situación y proteger la integridad de las personas detenidas.
Entre ellas, la aplicación por parte del Poder Judicial de morigeraciones y arrestos domiciliarios para
grupos vulnerables y la urgente distribución de elementos de prevención (higiene personal y general), de
comida y medicamentos (…) también (…) que se adopten las medidas excepcionales y urgentes que
permitan contener esta emergencia; medidas orientadas fundamentalmente a descomprimir la situación de
sobrepoblación y hacinamiento”.
El Dr. Hornos, mencionó los recientes dichos de la “Alta Comisionado para los Derechos Humanos de la
ONU, Michele Bachelet, quien instó a los Estados a que tomen medidas urgentes para proteger la salud y la
seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas como
parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del Covid19. Según la
funcionaria, existe el riesgo de que la pandemia “arrase” con las personas detenidas ya que los centros
están “atestados” y exhortó a las autoridades competentes a que procedan con rapidez a fin de reducir el
número de personas detenidas” y señaló que varios países ya habían adoptado medidas”.
De esta manera, el Dr. Hornos expuso la necesidad de “realizar un análisis sensato, sensible y razonado
acerca de la posibilidad de morigerar la medida de encierro que viene cumpliendo Miranda”. Más adelante
expresó: “Teniendo en consideración la especial situación de encierro y el estado de salud alegado por
Miranda que la ubica en un particular estado de vulnerabilidad, desprotección y peligro frente a los efectos
y derivaciones de la pandemia originada por la propagación del virus COVID-19, entiendo que corresponde
en el caso la adopción de medidas que se complementen con principios humanitarios, sanitarios…” y
refiriéndose al hijo menor de la detenida “que se tenga en cuenta el Interés Superior del Niño”.
Enfatizó el Dr. Hornos en que:
“La difícil situación que se encuentra atravesando nuestra sociedad actualmente, requiere, para poder
sortearla, de los esfuerzos y sacrificios de todos los integrantes de nuestra comunidad; las autoridades
judiciales no pueden ser ajenos a ello, debiéndoseles exigir la demostración de suficiente capacidad de
maniobra y adaptación para evitar cualquier posible escalamiento de la crisis sanitaria. En tal sentido,
como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del Covid-19 y para
evitar que la epidemia “arrase” con las personas detenidas, resulta un deber esencial de la justicia el
tomar las medidas urgentes necesarias para proteger la salud y la seguridad de los sujetos privados de su
libertad”.
Finalmente, entendió que la concesión de la prisión domiciliaria a Miranda, en el contexto extraordinario

actual de pandemia, era la solución que mejor se ajustaba a la protección integral de los derechos en
juego: a la salud, a una vida digna y libre de violencia, a la familia, a la igualdad y a un trato humanitario,
resguardando a la vez las garantías del debido proceso, defensa en juicio y el principio pro homine y la
primacía del Interés Superior de Niño.
A su turno, el Dr. Slokar recordó que “… la Comisión Interamericana de Derechos Humanos exhortó a los
Estados a adoptar medidas alternativas a la privación total de la libertad, siempre que fuera posible,
evitando el hacinamiento en las cárceles, lo que puede contribuir con la propagación del virus” y que “… la
Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud recomendó dar prioridad a las medidas
no privativas de la libertad para detenidos con perfiles de bajo riesgo, con preferencia a las mujeres
embarazadas y mujeres con hijos dependientes”.
Reflexionó que: “En los días que corren el alto riesgo de contagio por la pandemia impone un urgente giro
y cambio de óptica, con la implementación de medidas de alcance masivo. Mientras tanto, la
determinación judicial no puede ignorar estos condicionantes y, en obediencia a superiores exigencias
jushumanistas, está llamada a detener el “encruelecimiento” del encierro en la concreta situación de los
casos puntuales sometidos a decisión”.
En la misma fecha, como se dijo, los Magistrados resolvieron otro caso similar, exponiendo sus fundamentos
en el mismo sentido que el antes desarrollado.
Cabe destacar en este nuevo fallo[25] el voto del Dr. Hornos en cuanto señaló que:
“más allá de encontrarse acreditadas aquellas circunstancias que permiten presumir la existencia de riesgo
procesal en autos, y que admiten asegurar que el encausado podría entorpecer o eludir el accionar de la
justicia, lo cierto es que el a quo ha soslayado en su análisis la evaluación de las diversas circunstancias
objetivas que habilitan en autos la posibilidad de que se aplique con relación a Ramírez alguna medida
alternativa al encarcelamiento preventivo, y que fuera menos lesiva conforme lo estipula el art. 210 del
Código Procesal Penal Federal”.
En cuanto a la situación personal de la mujer detenida destacó que: “… posee un núcleo familiar arraigado,
que su hija –de 10 años de edad-, y su hermana y sus hijas, son un pilar fundamental de su vida, y que
convivirían todas …en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y agregó que:
“no debe escaparse del análisis que requiere el caso la circunstancia relativa a la situación excepcional
derivada de la pandemia declarada por la aparición del virus COVID19 —acordada N° 3/20 de esta Cámara-
y las consecuencias que podría traer aparejada a la actual detención que viene cumpliendo Ramírez ya que
se trata de una persona que se encontraría dentro de la población que posee un alto riesgo de contagio”.
“Entiendo que el estudio relativo al pedido de excarcelación solicitado por Ramírez debe ser valorado
teniendo especial consideración la específica situación de público conocimiento que nos afecta, esto es la
propagación a escala mundial del virus COVID-19 que ha sido catalogada como pandemia por la
Organización Mundial de la Salud el pasado 11 de marzo, debido a los "niveles alarmantes de propagación y
gravedad”.
Agregó que: “Ramírez se encuentra privada de su libertad en el Complejo Penitenciario Federal Nº IV y que
fue incorporada por el Área Médica de dicho establecimiento a la nómina de internos que presentan
patologías crónicas por ser insulinodependiente…” y que “teniendo en consideración que la encausada
tiene una hija menor de edad (de diez años de edad), cabe señalar que la crisis sanitaria generada como
consecuencia del Coronavirus (Covid-19), lógicamente ha agudizado las condiciones de vulnerabilidad en
las que se encuentran las niñas, niños y adolescentes, particularmente, de quienes están en condiciones de
pobreza, pobreza extrema y marginalidad con familiares privados de libertad”. Profundizó que “la especial
situación de encierro y de salud que presenta Ramírez … la ubica en un particular estado de vulnerabilidad,
desprotección y peligro frente a los efectos y derivaciones de la pandemia originada por la propagación del
virus COVID-19”.
Concluyó que “…corresponde adoptar una decisión que logre compatibilizar el aseguramiento de los fines
del proceso con los derechos involucrados mediante la aplicación de una medida de restricción de la
libertad en el domicilio (art. 210, inc. “j”, del C.P.P.F.)…en la inteligencia de que en el contexto
extraordinario actual de pandemia, esta es la solución que mejor se ajusta a la protección integral de los
derechos en juego, a la salud, a una vida digna y libre de violencia, a la familia, a la igualdad y a un trato
humanitario a la vez que resguarda las garantías del debido proceso, defensa en juicio y el principio pro
homine y la primacía del Interés Superior de Niño”.
En su voto, el Dr. Barroetaveña concordó con sus colegas en que: “la emergencia sanitaria frente a la
pandemia declarada por la aparición del Coronavirus (Covid-19) -conforme lo dispuesto mediante D.N.U. Nº
260/2020 (B.O.: 14/03/2020) y las Acordadas Nº 4/20 de la C.S.J.N. y 4/20 de esta C.F.C.P.-, las
circunstancias personales de Ramírez y su estado de salud, la colocan en peligro frente a los efectos de
aquella situación extraordinaria por la que atraviesa nuestro país y el mundo casi en su totalidad” y que
“ante ese escenario … resulta necesaria la adopción de una medida alternativa al encierro que se
complemente con principios tanto humanitarios como sanitarios, que tome en cuenta el Interés Superior
del Niño y que a su vez garantice neutralizar del mejor modo los riesgos procesales evidenciados en autos”.
Otros Tribunales, sin embargo, se han pronunciado en sentido contrario a la morigeración de la situación de
detención o cese. No es menor el detalle que aquellas decisiones se tomaron varios días antes, cuando el
número de casos en el país era ínfimo y según se conocía hasta ese entonces, no existía caso alguno
intramuros; tampoco siquiera se habían dictado medidas concretas a nivel nacional para la población en
general.
Así, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Córdoba el 19 de marzo de 2020[26] denegó la prisión
domiciliaria solicitada a favor de una mujer de 65 años, fundada en la actual pandemia, al entender que
las patologías que sufría no resultaban de gravedad, estaban siendo controladas y se encontraba
clínicamente estable.
Específicamente resaltó el Tribunal que aún no había registro de casos detectados o sospechosos en
cárceles de la Provincia de Córdoba, ni en ninguna otra cárcel del país y también destacó la existencia de
un Protocolo específico de prevención para el contagio y propagación de la enfermedad.
En otro caso, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de San Martín[27] rechazó el pedido de prisión
domiciliaria solicitada, respecto de un interno, portador de HIV, sostenido en la declaración de pandemia
efectuada por la Organización Mundial de la Salud a causa de la propagación del virus identificado como
COVID-19, pues entendió que no surgían indicios que indiquen la posibilidad concreta de encontrarse bajo
la causal prevista en el inc. “a” del art. 10 del C.P.
En la oportunidad, los integrantes del Tribunal expresaron que: “…no se puede soslayar la alta pena de
prisión impuesta por los gravísimos hechos motivo de condena, lo que lleva a sostener una postura de
mayor rigurosidad a la hora de evaluar la procedencia del beneficio...”.
III.3. Excarcelaciones
El Tribunal Oral en lo Criminal N° 4[28] rechazó un pedido de excarcelación fundado en la emergencia

sanitaria, declarada debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19, destacando que ello no habilita el
otorgamiento automático de la excarcelación.
En un sentido similar, atendiendo a las particularidades del caso, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 4[29] de
San Martín resolvió que:
“La excarcelación de un detenido que integra el grupo de riesgo etario de contagio de la Pandemia causada
por el Coronavirus COVID-19 debe ser denegada, pues la situación de encierro no agrava su situación de
riesgo, sino que profundiza la posibilidad de evitar el contagio; máxime cuando se encuentra alojado en el
pabellón residencial para adultos mayores (Lesa Humanidad) donde los internos no se encuentran
hacinados y donde, ante cualquier eventual urgencia, su salud se ve resguardada, ya que el imputado
dispone de personal médico idóneo dentro de la unidad, tanto para su control, seguimiento e inmediata
atención, en caso de que así lo requiera”.
IV. Reflexiones finales
El dinamismo de los acontecimientos y el riesgo de vida cierto para la población ante una enfermedad que
no tiene tratamiento médico ni vacuna conocida, y cuya prevención está orientada fundamentalmente a
evitar el contacto y la proximidad a potenciales portadores del virus, ha desafiado a los operadores
judiciales y lo sigue haciendo, en la búsqueda de una solución adecuada para el resguardo de la salud y la
integridad física de las personas privadas de su libertad.
Las decisiones son extremadamente difíciles: hay muchas cuestiones que dilucidar, los casos son diversos y
cada uno de ellos tiene sus particularidades. Es palmariamente imposible ofrecer una solución estándar sin
acrecentar riesgos tanto para los unos, como para los otros. Nos encontramos ante una verdadera
encrucijada. Por otro lado, los recursos del Estado, ahora más que nunca, están orientados a reforzar el
ámbito de la salud pública y el cumplimiento del aislamiento social obligatorio, mientras que parte de los
equipos que auxilian a la Justicia para poder recolectar la información y coordinar e implementar las
medidas que se disponen, se encuentran en uso de licencia o confinados a trabajar desde de sus casas con
la modalidad de “teletrabajo” y con las limitaciones que ello acarrea.
No puede perderse de vista que la sobrepoblación carcelaria y su inherente hacinamiento, acrecientan de

forma cierta y palpable el riesgo de la rápida propagación del virus en dicha población y entre los
empleados penitenciarios; sin embargo, y a fin de garantizar el debido estado de salud y hasta la vida de
las personas privadas de libertad, han de adoptarse medidas urgentes y eficientes que no pierdan de vista
el riesgo de vida y la seguridad de la ciudadanía toda, valorándolos también en este contexto
extraordinario.
Son diversas las razones que llevan a conjugar un gran número de principios, derechos, garantías y
prerrogativas que, en situaciones ordinarias no son fáciles de armonizar, mucho menos en esta situación
extraordinaria.
Hemos advertido a lo largo de este trabajo que en esta situación de pandemia los Magistrados no solo
tienen en cuenta la situación personal de quienes se encuentran privados de su libertad —su estado de
salud, género, rango etario, etc. — sino también su contexto familiar —hijos menores a cargo, familiares
que presten contención y vivienda, etc.— como así también la gravedad del delito por el que se encuentran
detenidos.
A aquellos factores habrán de sumarse otros como ser: si están condenados o cumpliendo prisión
preventiva, en este último caso, la extensión de ese período; si estuvieran condenados, la proximidad de la
fecha del vencimiento de la pena o la posibilidad de acceso a regímenes de semi-libertad.
En el contexto del aislamiento obligatorio y a fin de evaluar la posibilidad o no, de otorgar de prisiones
domiciliarias o libertades morigeradas, debe prestarse especial atención, al tipo de delito por el cual las
personas se encuentran privadas de su libertad, en particular, su gravedad, la violencia demostrada, si han
sido perpetrados en el marco de violencia de género y/o en ámbitos de proximidad a sus lugares de
domicilio; ello resulta esencial para ofrecer una respuesta adecuada.
Y, por último, las actuales circunstancias, pueden constituir en una oportunidad, tal como lo señaló el
Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, para replantearse, con una cierta visión de futuro, el
encierro carcelario como tratamiento adecuado para los delitos de menor gravedad.
Notas
[1] Abogada UBA, especialista en derecho penal por la Universidad Austral, y Diplomada por la Universidad
de San Andrés. Doctoranda en la Universidad del Salvador. Investigadora, y Docente universitaria UBA y USI.
Secretaria de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.
[2] RES DNM 1644/2020.
[3] Decreto 274/2020.
[4] RES108/2020 del Ministerio de Educación en cuanto a los niveles primarios y secundario.
[5] Acordada 4/20 de la CSJN del 16/3/20 y R. MTEySS 20/2020.
[6] Acordada 4/20 CSJN.
[7] Acordada 6 del 20/3/20 CSJN.
[8] Punto 3.
[9] punto 4 a).
[10] RESOL-2019184-APN-MJ, del 25 de marzo de 2019.
[11] Acordada Nº3/2020.
[12] 18 de marzo de 2020.
[13] Expte: EP 274.
[14] Unidades situadas en el Palacio de Justicia y el edificio de Comodoro Py 2002, que son utilizadas para
el ingreso de nuevos detenidos, quienes una vez cumplidos los trámites judiciales urgentes son derivados a
una unidad de alojamiento permanente; también alberga temporariamente a las personas privadas de su
libertad que habiendo avanzado en el trámite de proceso es requerida su presencia para otros actos
procesales (ej: ampliación de declaración, rueda de reconocimiento, exámenes médicos, juicio, etc.).
[15] http://www.oas.org /es/cidh/prensa/ comunicados /2020/ 060.asp.
[16] OMS. Oficina regional para Europa. “Preparedness, prevention and control of COVID-19 in prisons and
other places of detention Interim guidance”, 15 March 2020, p. 4.
[17] https://www.defensasantafe.gob.ar/prensa-comunicacion/noticia/hicieron-lugar-al-habeas-corpus-int
erpuesto-por-el-sppdp-en-favor-de-las-personas-sometidas-a-encierro-en-las-dependencias-policiales-y-pen
ales-de-la-provincia-562?fbclid=IwAR0DVDVoX5GxosfX3M5JSvwTs_ULeog62nkOIoHys-dgvXbdTedCcMC_1s8
[18] Ley Nº 23.098 art. 3 inc. 2°.
[19] Juzgado de Ejecución Penal n° 2 de Mar del Plata, rto. 27/3/2020. http://www.comisionporlamemori
a.org/la-justicia-autorizo-el-uso-de-celulares-a-las-personas-detenidas-en-la-carcel-de-batan/
[20] Causa 100145 “Detenidos alojados en la UPn° 9 de La Platas/ habeas corpus colectivo” rta. 30 de
marzo de 2020.
[21] “conocimiento”. Nota de la autora.
[22] Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes • 19/03/2020 • A., R. s/ Incidente de Prisión
Domiciliaria • LA LEY 01/04/2020, 6 •AR/JUR/1736/2020
[23] Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur •
17/03/2020 • C., J. P. s/ Incidente de prisión domiciliaria •AR/JUR/1081/2020
[24] CFCP, “Miranda, Stella Maris s/ recurso de casación” c. 41.231/2018. rta. 27/3/20.
[25] CFCP “RAMIREZ, Sofia s/ recurso de casación” c. 14833/2018 rta. 27/3/20.
[26] 19/03/2020 • Anton, Mirta Graciela s/ Legajo de Ejecución Penal • La Ley Online •AR/JUR/1734/2020.
[27] Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro 2 de San Martín • 17/03/2020 • L. A. V. s/ Incidente de prisión
domiciliaria •AR/JUR/1085/2020
[28] Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 • 18/03/2020 • Báez, Martín Antonio y Otros s/ av. de
delito •AR/JUR/1687/2020
[29] Tribunal Oral en lo Criminal de San Martín n° 4 Marcelo Cinto Courtaux rta. 18/03/20
14/5/24, 22:37 Salus rei publicae suprema lex est
Título: Salus rei publicae suprema lex est

Autor: Llera, Carlos E.
País: Argentina
Salus rei publicae suprema lex est [1]
Carlos E. Llera [2]
I. Postulación del tema
Me propongo reflexionar respecto de cómo debe ser abordado el estudio de un pedido de excarcelación
solicitado por una persona privada de la libertad a la luz de la situación de público conocimiento que nos
afecta, la propagación a escala mundial del virus COVID-19, catalogada como pandemia[3] por la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el pasado 11 de marzo, debido a los "niveles alarmantes de
propagación y gravedad"[4].
II. El virus Covid-19 y el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad
La OMS recordó a todos los países y comunidades que la propagación de este virus puede frenarse
considerablemente o incluso revertirse si se aplican medidas firmes de contención y control[5].
El Organismo señaló que es posible sosegar la propagación del virus y que su impacto se puede reducir a
través de una serie de medidas universalmente aplicables que suponen, entre otras cosas, la colaboración
del conjunto de la sociedad para detectar a las personas enfermas, llevarlas a los centros de atención,
hacer un seguimiento de los contactos, preparar a los hospitales y las clínicas para gestionar el aumento de
pacientes y capacitar a los trabajadores de la salud.
La evocada declaración motivó que Poder Ejecutivo Nacional decretara, el día 12 de marzo de 2020, la
“Emergencia Sanitaria”, por el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del Decreto 260/2020 (B.O.:
14/03/2020), en el que se precisó la necesidad de extremar los recaudos para combatir el contagio[6].
La sucesión de casos a escala mundial llevó al Ejecutivo Nacional a dictar un nuevo Decreto de Necesidad y
Urgencia, el DNU 297/2020 (B.O. 19/03/2020)[7], que, en lo sustancial, dispuso “…la medida de
aislamiento social, preventivo y obligatorio…” de las personas que habitan en el territorio de la República
Argentina; con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la resultante afectación
de la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, como la vida y la integridad física de las
personas.
El Poder Ejecutivo Nacional ponderó la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a

escala internacional y el incremento de casos confirmados en el territorio de la Nación. Por tanto, advirtió
la necesidad de adoptar medidas inmediatas para hacer frente a la emergencia, ello con el fin de mitigar
la propagación del virus y su impacto en el sistema sanitario.
En sintonía con lo dispuesto en materia sanitaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación[8] encomendó
a los Magistrados Judiciales, vía la Acordada 6/2020[9], llevar a cabo los actos procesales que no
admitieran demora o medidas que de no practicarse pudieran causar un perjuicio irreparable (art. 3), y
subrayó, en lo que aquí interesa, que “A los efectos de lo previsto en el punto anterior se deberá tener
especialmente en consideración, entre otras cosas, las siguientes materias: a) penal: cuestiones vinculadas
con la privación de la libertad de las personas…” (Artículo 4)[10].
La situación pandémica del coronavirus (COVID-19), podría proyectar sus efectos negativos particularmente
sobre las personas que se encuentran privadas de su libertad, en especial en el marco de la declarada
“emergencia carcelaria”[11].
La sumatoria de las dos emergencias —la sanitaria y la carcelaria— nos interpelan a formular algunas
presiones acerca del derecho a la salud en contextos de encierro.
El derecho a la salud[12] es vital, pues sin ella todo lo demás es insuficiente y en este aspecto, conviene
tener muy presente la específica condición de garante[13] que le corresponde al Estado respecto de todas
las personas que se encuentran detenidas[14].
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=b5ceb3a6389b2e2b31aebe48d316a941&print=1 1/8
Es que, las personas detenidas conservan todos sus derechos de los que no los priva su condición. La pena
reside solamente en la privación de la libertad y no en el cese de otros derechos fundamentales[15],
afirmación tributaria del principio de humanidad de las penas[16], y la consecuente prohibición de penas y
tratos crueles, inhumanos y degradantes[17].
De este modo, al igual que el resto de la población, las personas privadas de su libertad tienen el derecho
al mayor y más oportuno acceso a través de los niveles sanitarios adecuados disponibles y deberá brindarse
la oportuna asistencia médica integral, debiéndose respetar los principios de equivalencia e integración.
No es ocioso recordar que la normativa protectora de los Derechos Humanos vigente es pródiga en cuanto a
la obligación del Estado de garantizar adecuada atención sanitaria.
Así, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, en su artículo 12 prevé que
“Los Estados Parte del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”. También los Principios básicos para el Tratamiento de los Reclusos en su
punto 1: “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de
seres humanos” y en su punto 2 “Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el
país, sin discriminación por su condición jurídica”[18].
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela)[19], en su Regla 24 establecen
que:
“1. La prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad del Estado. Los reclusos
gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y
tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación
jurídica. 2. Los servicios médicos se organizarán en estrecha vinculación con la administración del servicio
de salud pública general y de un modo tal que se logre la continuidad exterior del tratamiento y la
atención, incluso en lo que respecta al VIH, la tuberculosis y otras enfermedades infecciosas, y la
drogodependencia.”.
La Regla 30 dispone que “Un médico u otro profesional de la salud competente, esté o no a las órdenes del
médico, deberá ver a cada recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea posible tras su ingreso
y, posteriormente, tan a menudo como sea necesario (…) d) facilitar a los reclusos de quienes se sospeche
que sufren enfermedades contagiosas aislamiento médico y un tratamiento apropiado durante el período
de infección…”.
La Regla 35 postula que:
“1. El médico o el organismo de salud pública competente hará inspecciones periódicas y asesorará al
director del establecimiento penitenciario con respecto a: a) la cantidad, calidad, preparación y
distribución de los alimentos; b) la higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos; c) las
condiciones de saneamiento, climatización, iluminación y ventilación; d) la calidad y el aseo de la ropa y la
cama de los reclusos; e) la observancia de las reglas relativas a la educación física y la práctica deportiva
cuando estas actividades no sean organizadas por personal especializado”
La privación de la libertad, lejos de habilitar un debilitamiento de otros derechos y obligaciones de

instituciones públicas requiere del refuerzo de dispositivos de promoción y protección de estos. El acceso a
salud compromete la prestación efectiva de esa obligación genérica y el control de esta por parte de los
agentes estatales.
Esa normativa es acorde con los lineamientos éticos que deben guiar la atención de la salud y que están
contenidos en los “Principios de ética médica” acordados por la Organización de Estados Americanos (OEA)
de 1982[20], que señalan el deber de atender a los pacientes y actuar de acuerdo con sus mejores
intereses, así como el deber moral de proteger la salud de los detenidos.
Se consagra así la perspectiva de respeto de los derechos humanos que se sostiene en el cumplimiento por
parte del personal de salud del deber de una asistencia compasiva, confidencial y respetuosa de la
autonomía de las personas encerradas, a las que deben dirigir sus acciones.
La experiencia acumulada en los diferentes monitoreos realizados por el Sistema Interinstitucional de

Control de Cárceles[21], en materia de derecho a la salud y atención médica ilustra acabadamente sobre
las dificultades que enfrentan las personas detenidas para acceder a los servicios de salud[22].
Se ha comprobado que el acceso por parte de las personas privadas de su libertad a todos los insumos que
aseguren la prevención de las enfermedades infectocontagiosas frecuentes en el encierro resulta limitado.
La prevalencia de estas enfermedades (en particular VHI y tuberculosis, como de otras no contagiosas
(diabetes, hipertensión, es mayor en el contexto de encierro que en el medio libre, y en este ámbito de
emergencia sanitaria se torna esencial considerar todos los factores que hacen a la accesibilidad de las
personas detenidas a la información, a los insumos de prevención y tratamiento específico e integral por su
alto grado de vulnerabilidad.
Ante la expansión de la pandemia del coronavirus, la población carcelaria es uno de los sectores de la
sociedad que más riesgos enfrenta[23].
Resulta oportuno concluir este capítulo deteniéndonos en las contundentes declaraciones del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU[24].
La funcionaria Michel Bachelet reclamó a los Estados Nacionales que adopten medidas urgentes para
proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras
instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia
del Covid-19.
Ello en razón que existe el riesgo cierto que la pandemia “arrase” con las personas detenidas ya que los
centros están “atestados”. Y, exhortó a las autoridades competentes a que procedan con premura a fin de
reducir el número de personas detenidas, al tiempo que señaló que varios países ya habían adoptado
medidas positivas al respecto.
La sobrepoblación es uno de los principales problemas, porque impide la implementación de medidas de

higiene básicas y de distanciamiento social, conforme lo recomendado desde el punto de vista sanitario por
la OMS.
III. A modo de conclusión
Resulta sustancial realizar un análisis pormenorizado al momento de resolver el cese o la continuidad de

una prisión preventiva a fin de determinar si quien reclama la excarcelación o una morigeración del
encierro cautelar, se encuentra dentro de población de riesgo que presenta mayores posibilidades de
contagio del virus COVID-19, o bien presenta en una especial condicional de vulnerabilidad que amerita un
tratamiento diferenciado.
Frente a la crisis sanitaria a consecuencia del coronavirus (Covid-19), se agudizaron las condiciones de
vulnerabilidad, particularmente, de quienes están en condiciones de pobreza, pobreza extrema y
marginalidad con familiares privados de libertad.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) exhortó a los Estados a adoptar medidas
alternativas a la privación total de la libertad, siempre que fuera posible, evitando el hacinamiento[25] en
las cárceles, lo que puede contribuir con la propagación del virus”[26].
Corresponde tener en consideración la especial situación de encierro, el estado de salud o la edad[27],

alegado por quien reclama el cese o la morigeración de un encierro cautelar que lo ubica en un particular
estado de vulnerabilidad, desprotección y peligro frente a los efectos y derivaciones de la pandemia
originada por la propagación del virus COVID-19, y la consiguiente adopción de medidas que observen
principios humanitarios y sanitarios[28].
Se debe resolver teniendo en cuenta la posibilidad de aplicarle una medida que resulte ser la menos
gravosa en su condición de vulnerabilidad; y a la vez, que no se vean frustrados los fines del proceso.
El Comité Nacional para la Prevención de la Tortura postuló: “el Comité insiste en realizar un llamado a los
Señores Jueces y Fiscales a tener presente la especial situación por la que atraviesa el país y el mundo, así
como la imposibilidad del estado de garantizar la integridad física de muchas de las personas privadas de la
libertad, antes de dictaminar en forma negativa o resolver rechazando lo peticionado”[29].
La situación nos interpela a adoptar una decisión que logre compatibilizar el aseguramiento de los fines del
proceso con los derechos involucrados, echando mano a medidas de restricción de la libertad en domicilio,
la detención domiciliaria[30].
Insisto, en el contexto extraordinario actual de pandemia, esta es la solución que mejor se ajusta a la
protección integral de los derechos en juego, a la salud, a una vida digna y libre de violencia, a la familia,
a la igualdad y a un trato humanitario a la vez que resguarda las garantías del debido proceso, defensa en
juicio y el principio pro homine, asegurando la evitación de la trascendencia de la pena[31].
La detención domiciliaria constituye la solución aceptable para los casos en que el encierro carcelario
implica, además, una afectación que trasciende a la persona privada de libertad, si desde siempre se
reclama que las penas no se proyecten a la familia del justiciable[32].
A idéntica conclusión podemos arribar en los supuestos de prisión en caso de condenados. La Ley Nº 24.660
no puede admitir que la detención domiciliaria sea sustituta de la prisión solo en el supuesto que el
condenado se halle afectado por una enfermedad incurable e irreversible, como la establecía su antigua
redacción. La expresión “trato humano al condenado” reclama que le permita tener una buena calidad de
vida — ya sea en prisión o en su domicilio—; lo contrario desnaturalizaría el sentido del instituto como
alternativa de prisión. También se desvirtuaría si se tolerase el cumplimiento de la pena de prisión cuando
una enfermedad no le permita soportar la privación de libertad sin ocasionar un riesgo para la vida o la
salud psicofísica, al igual que si se probase que el encierro en un establecimiento empeora su delicado
estado de salud, lo contrario acarrearía que la pena privativa de libertad se convierta en una pena
privativa de la salud o pena corporal, constitucionalmente prohibida.
Resolver en sentido contrario implicaría una contradicción de la propia Ley Nº 24.660, esa interpretación
sería violatoria de su artículo 143, cuando reconoce a los internos condenados el derecho a la salud, al
tiempo que predica que la respuesta punitiva tiene su límite en la integridad física y la salud psicofísica.
Notas
[1] La salvación del pueblo es ley suprema. Primer principio del Derecho Público romano. “La salud del
pueblo sea la suprema ley” fue una orden breve, contundente y doctrinal propuesta como regla hace más
de dos mil años, que, con beneplácito, fue escuchada y aprobada en el foro de Roma. Esta sentencia es un
aforismo pleno de enseñanzas que no debió ser olvidado, y que ahora, por la situación sanitaria de
Argentina, es oportuno recordar. La frase pertenece a Marco Tulio Cicerón.
[2] Abogado (U.B.A.) Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales USAL. Doctorando en Derecho Penal
y Ciencias Penales de la USAL. Profesor Titular de grado en Derecho Procesal Penal y de Derecho Forense
Penal y de posgrado en Ejecución Penal de la USAL. Más de un centenar de artículos publicados en los
diarios La Ley, El Derecho y Errepar. Columnista de Infobae.com. y elparlamentario.com. Docente de la
Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación. Defensor
Público Coadyuvante en la Comisión de Cárceles de la DGN, a cargo del programa de “adultos mayores
privados de libertad”
[3] Corresponde decretar la suspensión de los plazos procesales, la realización de las audiencias fijadas y la
totalidad de las diligencias pendientes de cumplimiento hasta el día 31 de marzo inclusive, habida cuenta
el contexto de pandemia que padece la población mundial, en virtud de la velocidad con la que se propaga
el virus COVID-19 que ha gestado una preocupante, generalizada y alarmante emergencia epidemiológica,
con lo cual no cabe otra posibilidad que encuadrar la situación de hecho descripta en el tercer párrafo del
artículo 157 del Código de Procedimientos. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 de Azul •
16/03/2020 • Banco Hipotecario Nacional S.A. c. Martínez, Héctor O. s/ cobro ejecutivo • La Ley Online
•AR/JUR/1034/2020
Teniendo en cuenta la situación epidemiológica declarada por la OMS motivada por la pandemia del
coronavirus (COVID-19), los decretos de los Poderes Ejecutivos Nacional y Provincial 260/2020 y 531/2020 y
el Acuerdo de Superintendencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero,
corresponde establecer un receso judicial extraordinario por razones sanitarias desde el 17/03/2020 al
31/02/2020, sin perjuicio de la sujeción del personal disponible a las necesidades del servicio, por lo que
no deben ausentarse de sus lugares de residencia, y la suspensión de plazos procesales y administrativos,
con prestación mínima de servicio. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala
superintendencia • 16/03/2020 • Acordada • La Ley Online •AR/JUR/1657/2020
Considerando que los hechos de público conocimiento vinculados a la pandemia generada por COVID-19 han
determinado el dictado de normativa de emergencia por los poderes ejecutivos Nacional y Provincial, que
el 12 de marzo pasado se decretó la emergencia sanitaria estableciendo las medidas y recomendaciones
necesarias para transitar la pandemia y que el Poder Ejecutivo provincial por decreto 266/2020 ha
dispuesto licencias y medidas tendientes a evitar la circulación del virus, corresponde adherir al decreto en
lo referido al régimen de licencias y establecer un receso extraordinario con régimen de feria judicial a
partir del 17 y hasta el 31 de marzo con horario de atención al público de 8 a 13 horas, sin perjuicio de la
recepción en todo horario de denuncias relacionadas al incumplimiento del aislamiento obligatorio.
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro • 16/03/2020 • Acordada Nº 9/2020 • La Ley
Online •AR/JUR/1658/2020
[4] La OMS ha evaluado este brote durante los últimos días y estamos profundamente preocupados, tanto
por los niveles alarmantes de propagación y gravedad, como por los niveles alarmantes de inacción. Es por
ello que hemos decidido decretar el estado de pandemia”. El director general de la Organización Mundial
de la Salud (OMS), Tedros Adhanom Ghebreyesus, ha declarado que el coronavirus Covid-19 pasa de ser una
epidemia a una pandemia.
https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/coronavirus-pandemia-brote-de-covid-19-nivel-
mundial-segun-oms-1895
[5] “Debemos detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto de este virus a cada oportunidad
que tengamos. Todas las personas están en condiciones de contribuir a este esfuerzo, de protegerse a sí
mismas, de proteger a los demás, ya sea en el hogar, en la comunidad, en el sistema de atención de salud,
en el lugar de trabajo o en el sistema de transporte”. https://www.who.int/es/news-room/detail/07-03-
2020-who-statement-on-cases-of-covid-19-surpassing-100-000
[6] Teniendo en cuenta que el encausado salió del país con destino a los Estados Unidos de América el día 8
de marzo del 2020 y retornó desde la República Oriental del Uruguay el día 14 del mismo año y que no
habría permanecido aislado en su domicilio al retorno de su viaje, se configura una posible infracción al
art. 205 del Código Penal, por cuanto podría haber violado el art. 7, inc. d y e del Decreto 260/20 de
Emergencia Sanitaria, toda vez que aquel provenía de un país que se encuentra calificado como foco de
contagio del virus COVID-19 (Coronavirus). Juzgado Federal de 1a Instancia de Campana • 16/03/2020 • G.,
T. s/ Violación de medidas - propagación de epidemia (art. 205 C.P.) •AR/JUR/1280/2020
[7] El DNU 297/2020 dictado con el fin de evitar la propagación de la Pandemia provocada por el Covid-19,
busca preservar la salud pública en forma razonable y proporcional; pues, si bien implica una severa
restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico
tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se
tenga contacto. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala de hábeas corpus •
21/03/2020 • K., P. s/ Habeas corpus • La Ley Online •AR/JUR/3147/2020
[8] En los términos de lo previsto en el art. 2 del Reglamento para la Justicia Nacional, feria extraordinaria
—por las razones de salud pública referidas y atento lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia
297/2020— respecto de todos los tribunales federales y nacionales y demás dependencias que integran este
Poder Judicial de la Nación, desde el 20 al 31 de marzo inclusive, la que, eventualmente, se extenderá por
el por igual plazo que el que Poder Ejecutivo Nacional pudiera disponer su prórroga. Corte Suprema de
Justicia de la Nación • 20/03/2020 • Acordada N° 6/2020 •AR/JUR/1890/2020
[9] EL jefe de Estado instó a la sociedad a seguir cumpliendo con la cuarentena que, según la prórroga,
regirá hasta las cero horas del domingo 12 de abril de 2020.
https://www.infobae.com/politica/2020/03/30/alberto-fernandez-anuncia-la-extension-de-la-cuarentena-
total/. La Feria Judicial continúa en atención a lo dispuesto por el art. 2º de la Acordada 6/20 “...se
extenderá por igual plazo que el PEN pueda disponer su prórroga". https://www.cij.gov.ar/nota-36981-
Acordadas-6-2020-y-7-2020-de-la-Corte-Suprema-de-Justicia-de-la-Naci-n.html
[10] La Cámara Federal de Casación Penal, por Acordada 3/20 expresó su preocupación respecto la
situación de las personas privadas de libertad, debido a las particulares características de propagación y
contagio y las actuales condiciones de detención en el contexto de emergencia penitenciaria, lo que
permitía inferir “las consecuencias sobre aquellas personas que, además, deban ser considerados dentro de
un grupo de riesgo”.
Encomendó el preferente despacho para la tramitación de cuestiones referidas a personas privadas de
libertad que conformen el grupo de riesgo debido a sus condiciones preexistentes y encomendó a las
autoridades competentes la adopción de un protocolo específico para la prevención y protección del
CORONAVIRUS COVID-19 en contexto de encierro.
Abundando, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Acordada Nº 2/20 (9/3/20), a fin de satisfacer los
estándares internacionales en materia de tutela de mujeres, niños y niñas especialmente en el contexto
actual de emergencia penitenciaria formalmente declarada.
Dada la extraordinaria situación epidemiológica provocada por el Coronavirus COVID-19, el Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires adopta medidas excepcionales de carácter preventivo:- Disponer
la suspensión de los plazos judiciales en el ámbito jurisdiccional del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires -excluido el Tribunal Superior de Justicia- entre los días 17 y 31 de marzo inclusive, sin
perjuicio de la validez de los actos que efectivamente se cumplan.- Disponer que durante ese período
tramitarán ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario los amparos, medidas cautelares, asuntos
alimentarios -incluidos honorarios profesionales- y demás cuestiones que a pedido de parte sean
consideradas urgentes por los magistrados y puedan ser atendidas con una dotación mínima de personal.-
Disponer que durante ese período tramitarán ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas sólo las
cuestiones urgentes.- Establecer que los magistrados de ambos fueros y los miembros del Consejo de la
Magistratura determinarán la dotación de personal mínima de agentes que permanecerán en funciones, no
pudiendo superar un tercio (1/3) del personal a su cargo, excluyendo al personal licenciado mediante Res.
Pres. N° 250/2020. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires • 16/03/2020 •
Resolución Nro. 58/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1639/2020
[11] Resolución de Emergencia Carcelaria, RESOL-2019184-APN-MJ, del 25 de marzo de
2019.https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/204115/20190326
[12] La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció por primera vez sobre el
derecho a la salud como parte integrante los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
(DESCA), así como respecto de los derechos de las personas mayores. La sentencia se dio en el caso
“Poblete Vilches y otros Vs. Chile” sentencia de 8 marzo de 2018, (Fondo, Reparaciones y Costas). la Corte
IDH determinó que la salud es un “derecho protegido por la Convención Americana”, y que este los Estados
deben “asegurar todas las medidas necesarias a su alcance, a fin de garantizar el mayor nivel de salud
posible, sin discriminación”.
Corte IDH, Caso Mendoza y otros VS. Argentina,”, sentencia del 14 de mayo de 2013, párr. 189. El artículo
143 de la ley 24.660 le reconoce expresamente a los privados de la libertad el derecho a la salud, a la vez
que indica que la respuesta punitiva tiene como límite la integridad física y la salud psicofísica.
Ordóñez, Pablo,” Análisis de los artículos vinculados a la salud en la ley 24.660. La importancia de las
“Reglas Mandela”.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/comentadas/comentadas46565.pdf
Llera, Carlos E., “Arresto domiciliario, ajustes razonables y personas con discapacidad privadas de la
libertad” http://www.articulo12.org.ar/premios/08-llera.pdf
[13] Fallos: 318:1894, "Dessy”. “…el ingreso a una prisión, en tal calidad (de condenado), no despoje al
hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional” (voto de los jueces
Fayt, Petracchi y Boggiano)
La Corte IDH, máximo Tribunal de nuestro sistema regional, en varias oportunidades abordó la
problemática, acuñando una doctrina diáfana que responsabiliza al Estado en tanto garante de los
derechos de los individuos bajo custodia, consagrados en la Convención. “…Las autoridades penitenciarias
ejercen un control o dominio total sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. En este
particular contexto de subordinación del detenido frente al Estado, este último tiene una responsabilidad
especial de asegurar a aquellas personas bajo su control las condiciones que les permitan retener un grado
de dignidad consistente con sus derechos humanos inherentes e inderogables “Caso “Caesar Vs. Trinidad y
Tobago”, Sentencia del 11 de marzo de 2005, párr. 97
[14] “… ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe
asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a
los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de
aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no
deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello
implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los
derechos humanos, lo que no es posible aceptar. Corte IDH, “Instituto de Reeducación del Menor v.
Paraguay”, sentencia del 2 de septiembre de 2004 – Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas-, párr. 153.
En similar sentido Corte IDH, “Neira Alegría y otros v. Perú”, sentencia del 19 de enero de 1995 –Fondo-,
párr. 60
[15] Con el reconocimiento de derechos a las personas privadas de libertad, la situación reclama un
tratamiento que contemple el principio de humanidad de la pena. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 10.1 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.5º apartado 2
[16] El principio de humanidad de las penas está consagrado en los arts. 10.1 del PIDCyP y 5.2 de la CADH,
y su consecuencia es la prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 18 de la CN,
7 del PIDCyP, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 16 de la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y 5 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos)
[17] Constitución Nacional, artículos 18; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXVI; Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16 de la y Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 5º, Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, arts. 4, 9 y 10
[18] Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx
[19] Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela)
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-S-ebook.pdf
[20] “Principios de ética médica” acordados por la Organización de Estados Americanos (OEA), Adoptados
por la Asamblea General en su resolución 37/194, del 18 de diciembre de 1982
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/MedicalEthics.aspx
[21] disponibles en sistemacontrolcarceles.gob.ar
https://www.mpd.gov.ar/index.php/programas-y-comisiones/52-comision-de-carceles/593-sistema-de-coo
rdinacion-y-seguimiento-de-control-judicial-de-unidades-carcelarias
[22] La Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación participa del Sistema de Coordinación y
Seguimiento del Control Judicial de las Unidades Carcelarias.
El Sistema está integrado por la Comisión de Ejecución Penal de la Cámara Federal de Casación Penal; su
Subcomisión, compuesta por jueces de tribunales orales y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional; el representante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal; los jueces nacionales de ejecución penal; la Procuración General de la Nación –
Procuraduría contra la Violencia Institucional-; la Defensoría General de la Nación y la Procuración
Penitenciaria de la Nación.
El Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.) y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
intervienen en carácter de miembros
Mediante la Resolución DGN N° 285/2020, la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez
solicitó a la cartera de Justicia “la adopción, con carácter urgente, de un protocolo específico para la
prevención y protección del coronavirus COVID-19 en contexto de encierro, en resguardo del derecho a la
salud de las personas privadas de libertad, en especial aquellas consideradas dentro de algún otro grupo de
riesgo, y de las personas vinculadas a ellos”.
La Ministra Dra. Marcela Losardo aprobó recomendaciones a implementarse en los establecimientos del
Servicio Penitenciario Federal (SPF), que figuran como Anexo II de las Resoluciones MJ N° 103 y 105/2020
del pasado 17 de marzo.
El Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Emiliano Blanco, mediante la Disposición SPF N°
48/2020, aprobó e implementó el “Protocolo de detección, diagnóstico precoz, aislamiento preventivo y
aislamiento sanitario por coronavirus COVID-19”, que se propone reducir la propagación del brote a los
establecimientos penitenciarios. Ese ordenamiento incluye medidas de prevención en materia sanitaria y
determina el accionar concreto que debe realizarse ante el ingreso al ámbito penitenciario de las personas
privadas de la libertad. Junto al protocolo, también entraron en vigor, a partir del 20 de marzo, el
cuestionario de "Declaración Jurada" y el "Flujograma del Protocolo de detección, diagnóstico precoz,
aislamiento preventivo y aislamiento sanitario por coronavirus COVID-19".
[23] La Defensoría General de la Nación, la Procuración Penitenciaria de la Nación, la Comisión Provincial
por la Memoria (CPM), el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Asociación Pensamiento Penal, y otras
organizaciones no gubernamentales especializadas – entre otras cosas- en la protección de los derechos
humanos de las personas privadas de su libertad, solicitaron medidas urgentes para contener la situación y
proteger la integridad de las personas detenidas.
Entre ellas, la aplicación por parte del Poder Judicial de morigeraciones y arrestos domiciliarios para
grupos vulnerables y la urgente distribución de elementos de prevención (higiene personal y general), de
comida y medicamentos.
En esa línea, también ha manifestado su preocupación el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura
(CNPT) y solicitó que se adopten las medidas excepcionales y urgentes que permitan contener esta
emergencia; medidas orientadas fundamentalmente a descomprimir la situación de sobrepoblación y
hacinamiento.
[24] La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, pidió a los
gobiernos que tomen medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se
encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales
que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19.
“El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de
migrantes, así como en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con las
personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad”.
“En muchos países, los centros de reclusión están atestados y en algunos casos lo están de manera
peligrosa. A menudo los internos se encuentran en condiciones higiénicas deplorables y los servicios de
salud suelen ser deficientes o inexistentes. En esas condiciones, el distanciamiento físico y el
autoaislamiento resultan prácticamente imposibles”. Ginebra, Suiza, 25 de marzo de 2020
[25] CFCP, Sala II causa n° FSM 8237/2014/13/CFC1, “Procuración Penitenciaria de la Nación s/recurso de
casación”, reg. nº 1351/19, rta. 28/6/2019). ver voto del juez Alejandro W. Slokar, donde señala la crítica
situación carcelaria fruto del hiperencarcelamiento, que derivó en la “emergencia carcelaria”.
Señaló que conforme el criterio sostenido y consolidado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el hacinamiento constituye una violación al derecho a la integridad personal y obstaculiza el normal
desempeño de las funciones esenciales en los centros penitenciarios. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 150; Caso
Fleury y otros Vs. Haití, cit., párr. 85; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr.
20; Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 204, Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo,
reparaciones y costas. Serie C. No. 241. Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 67
Zaffaroni, Eugenio R., Muertes anunciadas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis, Bogotá,
1992
[26] http://www.oas.org /es/cidh/prensa/ comunicados /2020/ 060.asp
[27] Dado que la OMS declaró al brote de coronavirus como una pandemia, se deben adoptar todas las
medidas que aseguren el derecho a la salud de la población carcelaria, extremando los cuidados médicos
de aquellas personas consideradas de riesgo, por lo tanto, se dispone el arresto domiciliario de un interno
que tiene 67 años de edad y diabetes, pues si bien se encuentra compensado, pertenece al grupo
vulnerable según los criterios establecidos para la clasificación de riesgo en los términos de “Alerta
Epidemiológica del Coronavirus CODIV 19". Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur • 17/03/2020 • C., J. P. s/ Incidente de prisión domiciliaria
•AR/JUR/1081/2020
La prisión domiciliaria solicitada a favor de una mujer de 65 años fundada en la actual pandemia debe
rechazarse, pues las patologías que sufre no resultan de gravedad, están siendo controladas y se encuentra
clínicamente estable, máxime cuando no hay aún registro de casos detectados o sospechosos dentro del
pabellón donde se aloja, ni en su módulo, ni en el establecimiento, ni en cárceles en la Provincia de
Córdoba, ni en ninguna cárcel del país y cuando existe y se está llevando a cabo un Protocolo específico de
prevención para el contagio y propagación de la enfermedad. Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de
Córdoba • 19/03/2020 • Antón, Mirta Graciela s/ Legajo de Ejecución Penal • La Ley Online
•AR/JUR/1734/2020
La excarcelación de un detenido que integra el grupo de riesgo etario de contagio de la Pandemia causada
por el Coronavirus COVID-19 debe ser denegada, pues la situación de encierro no agrava su situación de
riesgo, sino que profundiza la posibilidad de evitar el contagio; máxime cuando se encuentra alojado en el
pabellón residencial para adultos mayores (Lesa Humanidad) donde los internos no se encuentran
hacinados y donde, ante cualquier eventual urgencia, su salud se ve resguardada, ya que el imputado
dispone de personal médico idóneo dentro de la unidad, tanto para su control, seguimiento e inmediata
atención, en caso de que así lo requiera. Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de San Martín •
18/03/2020 • Marcelo Cinto Courtaux •AR/JUR/1698/2020
[28] La Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud recomendó dar prioridad a las
medidas no privativas de la libertad para detenidos con perfiles de bajo riesgo, con preferencia a las
mujeres embarazadas y mujeres con hijos dependientes. OMS. Oficina regional para Europa.
“Preparedness, prevention and control of COVID-19 in prisons and other places of detention Interim
guidance”, 15 March 2020, p. 4. “Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros
lugares de detención” (2020), https://www.infosalus.com/asistencia/noticia-oms-publica-guia-abordar-
covid-19-carceles-20200323144600.html
[29] Comité Nacional para la Prevención de la Tortura (CNPT). Recomendaciones para organismos judiciales
para reducir la población en situación de encierro
https://rednacionalor.files.wordpress.com/2020/03/medidas-occ81rganos-judiciales-cnpt-hm-1-2.pdf
[30] La privación cautelar de la libertad ambulatoria resulta admisible en la medida que sea absolutamente
indispensable para conseguir el fin deseado y siempre que no exista una medida menos gravosa para
alcanzar el objetivo propuesto. Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, §129; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135, §197; Caso Chaparro Álvarez
y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 21 de
noviembre de 2007. Serie C Nº 172, §93; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del
Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie
C Nº 279, §312; Caso Wong Ho Wing Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de junio de 2015. Serie C Nº 297, §248 Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018.
Serie C. Nº 371, §251
[31] El encierro preventivo del encausado/a no solo repercute en su situación individual, sino que se
proyecta sobre su núcleo familiar. Debe gobernar el principio constitucional de trascendencia mínima de la
pena. CFCP, Sala II, causa nº 684/2013: “Álvarez Contreras, Flor de María s/ recurso de casación”, reg. nº
1363/13, rta.20/09/2013
[32] El principio de intrascendencia de la pena prevista en el art. 5.3 de la C.A.D.H., que establece que
aquella no puede trascender de la persona del delincuente
14/5/24, 22:39 La emergencia sanitaria (Covid-19) en Uruguay. Su impacto en el Derecho Procesal y en la administración de justicia
Título: La emergencia sanitaria (Covid-19) en Uruguay. Su impacto en el Derecho Procesal y

en la administración de justicia
Autor: Soba Bracesco, Ignacio M.
País: Uruguay
La Tutela de la Salud Pública - Capítulo III - La Tutela de la Salud Pública frente al COVID-19 en el Derecho
Publicación:
Comparado
La emergencia sanitaria (Covid-19) en Uruguay
Su impacto en el Derecho Procesal y en la administración de justicia
Ignacio M. Soba Bracesco [1]* **
I. Introducción: las medidas adoptadas en Uruguay
En el marco de la pandemia que ha originado a nivel internacional el COVID-19 (coronavirus), el día 13 de

marzo, a través del Decreto N° 93/020, el Poder Ejecutivo uruguayo declaró el estado de emergencia
nacional sanitaria.
En ese mismo Decreto se dispuso de ciertas medidas como la suspensión de espectáculos públicos hasta que
el Poder Ejecutivo lo determine, cierre de ciertos centros turísticos, cancelación de eventos con
aglomeración de personas, aislamiento de personas que hubiesen contraído el virus, y las personas en
contacto directo con estos, así como aquellos que hubieran viajado a zonas de riesgo. También, los entes
autónomos de enseñanza pública, luego de la exhortación del Poder Ejecutivo, suspendieron clases
presenciales por tres semanas, más una semana más por corresponder a semana santa o, como se la conoce
en Uruguay, semana de turismo.
El Poder Ejecutivo ha exhortado a que las personas que son parte de la población de riesgo
(fundamentalmente, mayores de 65 años) se queden en sus domicilios. Ha exhortado también a limitar al
máximo el contacto social que no fuese esencial, y a evitar aglomeraciones. Estas exhortaciones, como lo
indica la palabra, son de acatamiento voluntario. Las medidas generales del Poder Ejecutivo, en principio,
no tienen plazo, durando la declaración de emergencia sanitaria hasta que se disponga lo contrario.[2]
También, a través de la aprobación de normativa específica, el Poder Ejecutivo ha cerrado fronteras y

suspendido vuelos comerciales y viajes con fines turísticos.
A su vez, en los días siguientes a la declaración de emergencia sanitaria, se sucedieron una serie de
justificadas decisiones administrativas de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) y del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA), que serán explicadas luego, que impactaron directamente en la labor de
distintos operadores del derecho, en infinidad de actos procesales, así como, por supuesto, en los
justiciables.
Por último, vale aclarar que, al 30 de marzo de 2020, las autoridades uruguayas no han adoptado medidas
de excepción, similares al Estado de Alarma, la cuarentena o el confinamiento total de la población.
Concretamente, y de acuerdo con la normativa uruguaya, no se ha declarado el Estado de Desastre, en el

marco de lo dispuesto por la Ley N° 18.621 (Sistema Nacional de Emergencias), de 25 de octubre de 2009;
ni se han adoptado Medidas Prontas de Seguridad (por situación de conmoción interior), de conformidad
con lo dispuesto en el art. 168 n° 17) de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.
II. El funcionamiento extraordinario de la administración de justicia a raíz de la emergencia sanitaria
La Suprema Corte de Justicia (SCJ), por Resolución N° 12/2020, de 16 de marzo de 2020, declaró inhábiles
los días desde el 14 de marzo al 3 de abril inclusive (ingresando así en una "feria judicial sanitaria”).[3]
Antes se habían adoptado decisiones urgentes que derivaron en las declaraciones de la Presidenta de la SCJ
de los días 14 y 15 de marzo, en el marco de una emergencia sanitaria nacional e internacional. Vale
aclarar que la Corte ejerce la superintendencia administrativa del Poder Judicial, no existiendo en Uruguay
ni un Ministerio de Justicia, ni un Consejo de la Magistratura.
Para esos casos en los que está habilitada la actividad jurisdiccional, el horario de atención al público de
las oficinas del Poder Judicial se redujo a tres horas (de las 13.00 hs. a las 16.00 hs.).[4]
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=ca3d65537d22efa1ac629894b5535314&print=1 1/6
El funcionamiento del Poder Judicial no es el normal, habilitándose, con carácter excepcional (en el marco
de lo dispuesto por el art. 97 del Código General del Proceso[5]), la realización de actividad procesal
cuando corra grave riesgo el ejercicio de algún derecho.
La Resolución de la SCJ también ha previsto que la actividad jurisdiccional de la propia Corte, así como la
de los Tribunales de Apelaciones, que pueda cumplirse a través del sistema de teletrabajo, se siga
desarrollando.
Asimismo, como parte de un plan de contingencia, se distribuyó el trabajo, encargándose a algunas oficinas
(que se van alternando semanalmente, al menos en la ciudad de Montevideo) la atención de los casos que -
se reitera- excepcionalmente pueden tramitarse mientras dura la declaración de días inhábiles fruto de la
emergencia sanitaria (cfr., Resoluciones de la SCJ N° 16/2020 y 17/2020, del día 19 de marzo de 2020).
En el caso de la materia penal, se dispuso que se atendieran únicamente cuestiones impostergables,

vinculadas a personas detenidas. Básicamente, se atiende la detención de personas en flagrancia, las
prórrogas de medidas cautelares (prisión preventiva), la tramitación de libertades. Los temas de ejecución
penal se resuelven, en principio, a través del sistema de videoconferencia.
III. Emergencia sanitaria y justicia electrónica
En Uruguay se ha estado trabajando en la implementación del expediente electrónico desde hace más de
una década.
Ello ha acontecido gradualmente, a partir de lo dispuesto -fundamentalmente- en el artículo único de la

Ley N° 18.237, de 26 de diciembre de 2007, el cual establece lo siguiente: “Autorízase el uso de
expediente electrónico, de documento electrónico, de clave informática simple, de firma electrónica, de
firma digital, de comunicaciones electrónicas y de domicilio electrónico constituido, en todos los procesos
judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia jurídica y valor
probatorio que sus equivalentes convencionales. Facúltase a la Suprema Corte de Justicia para reglamentar
su uso y disponer su gradual implantación.”.
Se destacan, en ese sentido, las siguientes herramientas tecnológicas:
- Consulta remota de expedientes judiciales: http://www.expedientes.poderjudicial.gub.uy/
- Ventanilla única del Poder Judicial (que gradualmente irá incorporando más funcionalidades, como el
acceso a los sistemas de audio en los que se registran las audiencias):
https://ventanilla.poderjudicial.gub.uy/login
- Comunicaciones (notificaciones) electrónicas: http://comunicaciones.poderjudicial.gub.uy/ [6]
- Sistema electrónico de avisos judiciales (para publicación de edictos electrónicos, en convenio con el
Diario Oficial – IMPO): https://www.impo.com.uy/avisosjudiciales/
- Acceso a la base de jurisprudencia nacional:

http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam
- Sistema de videoconferencias “oficial” del Poder Judicial: En Uruguay, la Acordada N° 7784, de 9 de

diciembre de 2013, de la Suprema Corte de Justicia, aprobó el Reglamento de diligenciamiento probatorio
por videoconferencia, señalando en su art. 1 que podrán ser diligenciados por dicho sistema “…los medios
probatorios declaración de parte, testimonial y pericial en lo pertinente, en los supuestos que refieren los
artículos 152, 160.6, 183 del Código General del Proceso, 135 y 198 del Código del Proceso Penal.
Especialmente en materias de relevancia social.”.[7]
A partir de la situación coyuntural de pandemia, se ha estado trabajando en acelerar y profundizar algunos

procesos en pos de la implementación de algunas otras herramientas tecnológicas para el expediente
electrónico.[8]
Sin embargo, no se encuentra prevista, aún, la funcionalidad de presentación de escritos a distancia, ni la

de celebración de audiencias totalmente por videoconferencia (esto es, sin la presencia física de las partes
y sus abogados patrocinantes ante el juez o magistrado), con la muy reciente excepción de la aplicación de
audiencias de prórroga de medidas cautelares próximas a vencer (en sede penal), en las que a partir del 30
de marzo de 2020, se podrán celebrar por videoconferencia, sin necesidad de trasladar desde el centro de
reclusión a las personas que se encuentran privadas de su libertad.
Por cierto, la implementación de algunas herramientas tecnológicas exige de recursos presupuestales, así
como de personal capacitado. También requiere, en muchos casos, la capacitación de los abogados y otros
operadores del derecho acostumbrados a otras dinámicas de trabajo más tradicionales. En ese sentido,
muchas veces se vuelve dificultoso instrumentar nuevas soluciones en plazos breves.
En definitiva, se podría contar con más herramientas, que apunten a un proceso on-line, más digitalizado,
pero entiendo que ello depende de varios factores. Desde ya, habría que profundizar medidas para mitigar
los efectos que tendría en la administración de justicia la eventual extensión del período de aislamiento o
nuevo período de confinamiento más riguroso en el futuro. Entiendo esencial el aporte mancomunado de
los responsables del servicio de administración de justicia, la academia, los colegios de abogados, los
profesionales y empresas del área de la tecnología, etc.
Ya no se trata de actuar reactivamente ante la emergencia puntual, sino pensar permanentemente y

proyectar nuevas herramientas para atender este tipo de desastre, u otro tipo de calamidad.[9]
Creo que, para darle respuesta sería a los problemas, tenemos que ver cuál es la infraestructura
institucional de que dispone el Poder Judicial (evaluando y diagnosticando), así como la infraestructura
regulatoria que tenemos hoy en día, para rápidamente ver que podemos hacer para mejorarla. En
particular, a partir de los desafíos de origen global, que repercuten a nivel de cada país.
IV. Entre conservadores y neolatras o neopatas[10]: los desafíos de los próximos años
En los próximos años los desafíos se van a presentar en varios niveles. Nadie va a estar exento de ellos (no
es algo difícil de vaticinar).
En el área del proceso (tanto a nivel teórico como práctico), pienso que se trabajará en la problemática de
la actividad procesal electrónica, priorizando el análisis de la presentación de escritos, solicitudes,
memorias, a distancia, por vía electrónica.
También se ingresará en un redimensionamiento de la inmediación, en la flexibilización del sistema de

audiencias basado en la presencia física, para dar paso al sistema tecnológico, por ejemplo, de
videoconferencias (incluso, pasando de un sistema “oficial” como el que ya se admite en varios
ordenamientos, a la aceptación más generalizada de sistemas de videoconferencia privados, en casos en
los que exista acuerdo de partes[11]).[12]
Comparto la posición de aquellos que han señalado que no existe vulneración de los principios de
inmediación, publicidad, contradicción, oralidad, etc. en los casos de utilización de sistemas de
videoconferencia.[13] A modo ilustrativo, Bueno de Mata ha defendido -en posición que se comparte- la
equiparación de la presencia virtual a la presencia física, siempre que se cumpla con una serie de
requisitos técnicos de forma óptima, para así hablar de una inmediación virtual directa.[14] Garderes, en
su momento, también se mostró proclive a aceptar la presencia virtual, expresando que la
videoconferencia posibilita una comunicación plena entre sujetos distantes en el espacio, sin restricciones
sensoriales relevantes.[15] Considero que la inmediación se debe adaptar a los sistemas de
videoconferencia[16], que posiblemente se vayan perfeccionando y potenciando (incluso, en el futuro
próximo, quizás, permitiendo la videoconferencia con realidad virtual[17]).
Asimismo, analizaría la posibilidad de implementar procesos enteramente electrónicos en los que fuera
viable, eventualmente, la aplicación de inteligencia artificial.[18] Quizás hasta determinado monto, y en
algunas cuestiones repetitivas, se podría estudiar la posibilidad de implementarlo en procesos de tipo
monitorio, en lo que la oposición de la parte demandada sea menos factible.
En el futuro, muy probablemente, lo excepcional sea el uso del papel y la presencia física, en el mismo
lugar, de las personas.
V. Violación de disposiciones sanitarias y desobediencia a la autoridad
Por último, en este breve opúsculo, pretendo referir a cómo se podría proceder en Uruguay, contra las
personas que desconozcan, por ejemplo, las medidas de aislamiento o de distanciamiento social (como
expliqué, aún no hemos llegado al confinamiento o cuarentena total).
Cabe señalar que el ya mencionado Decreto del Poder Ejecutivo N° 93/020 ha previsto que, en casos de no
cumplimiento, el Ministerio de Salud Pública haga la denuncia penal correspondiente.
Las figuras penales que podrían resultar aplicables serían, en esos casos, el desacato y el daño por
violación de las disposiciones sanitarias.
En el caso del desacato, contemplado en el art. 173 del Código Penal uruguayo (uno de los delitos contra la
administración pública), se podría tipificar no tanto como una ofensa a la autoridad, sino en la variante de
la desobediencia abierta (i.e., una desobediencia de entidad, calificada) al mandato legítimo de un
funcionario público.
Con relación al delito previsto en el art. 224 del Código Penal uruguayo, en sede de delitos contra la salud
pública, nos encontramos ante un delito de daño. Esa disposición establece lo siguiente:
“(Daño por violación de las disposiciones sanitarias). El que mediante violación a las disposiciones
sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en
el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causare daño a
la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión. Será circunstancia
agravante especial de este delito si del hecho resultare un grave perjuicio a la economía nacional.”.
No se trata de un delito de peligro, en donde no se exige la efectiva lesión al bien jurídico tutelado (en los
delitos de peligro basta, en principio, la probabilidad de un daño a ese bien jurídico que se pretende
salvaguardar): el delito reseñado, en su redacción vigente, podría configurarse únicamente si se causa
daño a la salud humana, lo que habrá que acreditar en el caso concreto, no estando ello exento de
dificultades probatorias, en particular, en sede de causalidad.[19]
Este delito —y principalmente la protagonista del caso a quien se le pretende imputar en Uruguay— cobró
gran protagonismo mediático en el país, a raíz de la conducta de una persona que, habiendo vuelto de un
viaje por Italia, y habiéndose sentido mal de salud previamente, decidió concurrir a un casamiento, siendo
considerada el origen del foco más grande de coronavirus en Uruguay. Claro que, como se ha dicho en la
propia prensa, y ya he señalado, tipificar este delito no es sencillo: “Se requiere que la persona incumpla
con la restricción sanitaria y que efectivamente infecte a otras personas con el virus; lo difícil es probar
que esta persona fue efectivamente el ‘vector del contagio’, más cuando se trata de un contagio por
contacto directo y que, como todo indica, el virus está circulando desde hace varios días en el país en
pacientes asintomáticos.”.[20]
VI. Consideraciones finales
En cualquier país, la situación generada por el COVID-19 marca un hito en la administración de justicia.
Uruguay nunca antes había vivido una situación similar. No se trata de un caso de incertidumbre ocasionada
por el funcionamiento anormal de sedes judiciales a raíz de medidas gremiales (véase, a modo ilustrativo,
Resolución SCJ Nº 796/10, de 29 de noviembre de 2010); ni situaciones como la rotura puntual del puente
de Carmelo, que dificultaba el acceso a esa ciudad (v.gr., Resolución SCJ Nº 1329/2018, 31 de diciembre de
2018); o de fechas particulares como el 24 de diciembre (declarado inhábil por varias resoluciones, entre
ellas, como ejemplo, Resolución SCJ N° 999/2013, de 23 de diciembre de 2013), etc. A diferencia de esas
otras oportunidades, no se está ante una medida puntual, un accidente específico o un desastre o
catástrofe que se pueda circunscribir territorialmente, ni una emergencia de esas que no impiden la
interacción y el contacto social presencial. Se trata de una situación que sería imposible de sobrellevar con
la administración de justicia funcionando normalmente, al modo tradicional.
Por cierto que, si no se logra un aprendizaje, y no se materializan cambios concretos (por ejemplo, en
materia de justicia electrónica), las dificultades vividas podrían haber sido en vano. Se podría decir,
apelando a una frase atribuida a Albert Einstein, pero que se dice que el científico nunca pronunció, que
hacer lo mismo una y otra vez esperando obtener resultados diferentes, no es más locura o, sencillamente,
a nuestros efectos, insensatez.
Notas
* Profesor Adjunto y Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad

de la República (Uruguay).
** Se agradece especialmente a Ignacio A. Falke por la convocatoria para participar de esta publicación,
abordando una temática muy sensible y de actualidad, que tanto impacto tiene en los derechos de tantas
personas a nivel global.
[2] No se ha planteado, aún, por esa razón, la necesidad de prorrogar o extender medidas. Se está
analizando, sí, el prorrogar las elecciones departamentales y locales, existiendo consenso al respecto, para
celebrarlas -se estima- en octubre. La cuestión se presenta para el país, como políticamente compleja y
jurídicamente interesante, ya que estas elecciones se encuentran previstas constitucionalmente para el
segundo domingo del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales.
[3] Véase sitio oficial del Poder Judicial uruguayo: . Agregar que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (TCA), órgano de creación constitucional, y que ejerce función jurisdiccional, aunque ajeno
al Poder Judicial, dispuso lo propio, a través de la Acordada N° 8, de 16 de marzo de 2020. El referido
Tribunal declaró días inhábiles y feria extraordinaria entre los días 16 de marzo y 3 de abril (siguiendo
luego la semana de turismo o semana santa), así como un horario de atención al público de una hora y
medidas internas para evitar aglomeraciones. En ese sentido, se puede consultar también el sitio web
oficial del TCA: .
[4] Además, se han tomado precauciones, por ejemplo, a través de la Resolución Nº 14/2020, de 17 de
marzo de 2020, en la cual la Suprema Corte de Justicia dispuso que el ingreso a juzgados y tribunales
queda restringido a las personas que fueron citadas y a sus acompañantes en caso de necesidad o
impedimento físico y/o mental. Cuando las partes o sus abogados tengan necesidad de presentar algún
escrito relativo a procesos que se entiendan indispensables para los justiciables, sin lo cual corra grave
riesgo el ejercicio de algún derecho, podrán hacerlo previo anuncio de dicha circunstancia a la persona
encargada de franquear el ingreso a la oficina respectiva. Por su parte, mediante la Resolución Nº 15/2020,
de 19 de marzo de 2020, la Corte estableció que en todos los juzgados, tribunales, Defensorías Públicas y
oficinas administrativas dependientes de la Secretaría Letrada habrá un solo funcionario cumpliendo
servicio, que será designado por el correspondiente jerarca respectivo, con rotaciones en las que se
contemplarán situaciones especiales de orden familiar o de salud. Los Actuarios y los Actuarios Adjuntos
deberán alternarse entre sí en aquellos Juzgados que no estén de turno, contando con un funcionario
cumpliendo servicio en cada sede.
[5] CGP, art. 97: “Habilitación de días y horas inhábiles. - Podrá disponerse de oficio o a petición de parte
la habilitación de días y horas inhábiles para la realización de diligencias sin cuyo cumplimiento corra grave
riesgo el ejercicio de algún derecho. La habilitación podrá disponerse durante los días y horas en que
funcionen las oficinas de los tribunales.”.
[6] El Código General del Proceso (CGP) ha reconocido la validez del domicilio procesal electrónico, en su
art. 71 (en la redacción dada por la Ley N° 19.090, de 14 de junio de 2013). En el caso del proceso laboral,
también se ha previsto en el art. 25 de la Ley N° 18.572, de 13 de septiembre de 2009 (en redacción dada
por el art. 7 de la Ley N° 18.847, de 25 de noviembre de 2011), la generalización de las notificaciones
electrónicas. El art. 10 de la citada Ley N° 18.847 dispuso, a su vez, lo siguiente: “(Proceso digital).-
Dispónese la implantación del expediente electrónico en el ámbito de la jurisdicción laboral.”. Hasta la
fecha, no se tiene noticias de la implementación total del expediente electrónico en el ámbito laboral
(como tampoco lo hay, totalmente, en sedes civiles o de otras materias).
[7] Asimismo, la Suprema Corte de Justicia, a través de la Acordada N° 7.902, de 27 de abril de 2017
(remitiendo en su fundamentación a la Acordada Nº 7784 de 9 de diciembre de 2013), dispuso que será
preceptivo el interrogatorio de peritos por el sistema de videoconferencia cuando se encuentren en lugares
distantes de la Sede y dicho recurso técnico esté disponible (ello atento a que los peritos en diversas
ocasiones deben concurrir a audiencias en el interior del país, lo que implica traslados, insumo de tiempo y
la consiguiente dificultad para coordinar horarios en cuanto a la superposición de audiencias).
[8] Hay que agregar, que en la citada Resolución N° 12/2020, la Corte también instruyó en materia de
teletrabajo, remitiendo al uso de la aplicación informática Zoom.
[9] En ese sentido, comparto con Sozzo su idea de que hay que formularse dos preguntas respecto al
Derecho y gobierno de los riesgos que son, de por sí, muy interesantes y cuestionadoras: 1) ¿qué puede
hacer el derecho por el gobierno de los riesgos (que no haya hecho)? 2) ¿cómo calcular y gobernar lo que no
es calculable ni gobernable? Sozzo, G., “El problema del gobierno de los riesgos globales: una sociología
del derecho transnacional y del derecho como mecanismo de gobierno de los riesgos”, en Prismas: Direito,
Políticas Públicas e Mundialização (substituída pela Revista de Direito Internacional), 5(1), ps. 51-64,
Brasilia, UniCEUB, 2008. https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/prisma/article/view/447
[10] Expresiones acuñadas por Díez-Picazo cuando indicaba, citando a Ripert, que el derecho avanza sin
precipitación (lo que, en algunos casos, entiendo, es muy discutible) y que, por el contrario, los utópicos y
revolucionarios lo ubicaban como motor del cambio. El profesor español se ubicaba en un punto
equidistante entre los llamados neopatas o neolatras -neologismo que identifica a aquellos que se
muestran siempre encantados de los cambios, pues lo que le gustan son los cambios por si mismos- y los
conservadores, al dar cuenta de la realidad del cambio. Cfr., Díez-Picazo, L., “Los problemas de las fuentes
del Derecho en el Derecho privado”, conferencia dictada el 5 de noviembre de 1996 en la Fundación Juan
March: (consultado el 28/03/2020).
[11] Conforme lo he propugnado en Soba Bracesco, Ignacio M., Estudios sobre la prueba testimonial y
pericial, La Ley, Montevideo, 2020, en especial, ps. 47-48.
[12] El Diccionario de la lengua española, define “videoconferencia” como la “Comunicación a distancia
entre dos o más personas, que pueden verse y oírse a través de una red.” (cfr., REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Diccionario de la lengua española, , consultado el 01/08/2019). Con relación a la interpretación del
término “videoconferencia”, también se ha dicho que la videoconferencia es un sistema de comunicación
interactivo que transmite simultáneamente la imagen, el sonido y los datos, permitiendo una comunicación
bidireccional (o eventualmente multidireccional) plena, sincrónica (en tiempo real), de tal manera que se
posibilita un mismo acto o reunión a la que asisten personas que se encuentran en lugares diferentes. Cfr.,
Albornoz Barrientos, J., Magdic, M., “Marco jurídico de la utilización de videoconferencia en materia
penal”, en Revista chilena de Derecho y Tecnología, Centro de Estudios en Derecho Informático –
Universidad de Chile, VOL. 2, N° 1, 2013, pp. 229-260.
[13] Bueno de Mata, Federico., Prueba electrónica y proceso 2.0, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, ps. 165-
171. A nivel de la jurisprudencia uruguaya, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° Turno, en sentencia
n° 101/2019, de 27 de marzo de 2019 (Contarín, Seguessa (r.), Fernández), ha indicado que la declaración
por videoconferencia -en el caso, se discutía por la realización de una declaración de parte a través del
sistema- “…no le quita al referido medio probatorio el carácter de personal…”.
[14] Bueno de Mata, Federico, “Bases legales y puntos clave para la configuración de un protocolo de
videograbación de la declaración de menores víctimas de violencia de género”, en Del Pozo Pérez, M.
(Directora), Bujosa Vadell, L. M. (Dir.), González Monje (Coord.), Proceso penal y víctimas especialmente
vulnerables. Aspectos interdisciplinares, Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2019, p. 287.
[15] Garderes, S., “El principio de inmediación y las nuevas tecnologías aplicadas al proceso, con especial
referencia a la ‘videoconferencia’”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas
uruguayas de Derecho procesal. En homenaje a la escuela procesalista uruguaya, FCU, Montevideo, 2002,
p. 749.
[16] Evitando, en su caso, sobrevalorar la inmediación (en un sentido clásico), convirtiéndola en obstáculo
para la innovación tecnológica y su implementación al proceso por audiencia. Sobre la sobrevaloración de
la inmediación en materia de valoración de la prueba: Nieva Fenoll, Jordi, La ciencia jurisdiccional:
novedad y tradición, Marcial Pons, Madrid, 2016, ps. 304-307 (capítulo titulado “Oralidad e inmediación en
la prueba: luces y sombras”), y ps. 315 y sgtes. (capítulo titulado “ ‘Inmediación’ y valoración de la
prueba: el retorno de la irracionalidad”).
[17] Entre otros ejemplos: JIMÉNEZ CANO, R., “Realidad virtual para todos”, en Diario El País [España], de
12 de octubre de 2017, (consultado el 28/03/2020).
[18] Nieva Fenoll, Jordi, Inteligencia artificial y proceso judicial, Marcial Pons, Madrid, 2018. La aplicación
de la inteligencia artificial apareja otros problemas cuyo análisis no es objeto del presente.
[19] Cabe consignar que el día 23 de marzo de 2020 se presentó por los diputados Colman y Radiccioni, un
proyecto de ley para modificar esa disposición del Código Penal, de modo de no exigir el acaecimiento del
daño a la salud para proceder a la persecución penal.
[20] Peréz, M., “Virus imputable. La respuesta penal ante el brote en Uruguay”, nota publicada el 20 de
marzo de 2020 en el Brecha. (consultado el 28/03/2020).
14/5/24, 22:39 Proceso y pandemia. Una mirada al Covid-19 en Chile, desde la òptica del Derecho Procesal
Título: Proceso y pandemia. Una mirada al Covid-19 en Chile, desde la òptica del Derecho
Procesal
Autor: Ríos Muñoz, Luis P.
País: Chile
Publicación:
Comparado
Proceso y pandemia. Una mirada al Covid-19 en Chile, desde la òptica del Derecho Procesal
Luis P. Ríos Muñoz [1]
I. Estado de la Substanciaciòn del Proceso en Chile, antes del surgimiento de la Pandemia
Como todos sabrán a estas alturas, el Sistema de Justicia chileno se ha ido modernizando desde la
sustitución del modelo de Justicia Procesal Penal, que se fue implementando gradualmente desde el año
2000 hasta que el 2005 ya regía en todo el territorio de la República de Chile. A ello le seguirían, el 2004,
la creación de los nuevos Tribunales de Familia, y la implementación, también gradual, de los Juzgados del
Trabajo, que comenzó el 2008[2].
Todas estas reformas implicaron una profunda modificación en la forma de substanciación de los procesos
penales, familiares y laborales, cuyas características comunes son la oralidad de las actuaciones, la
inmediación del órgano juzgador, y la modernización de los sistemas de registro de tales procesos
(tramitación electrónica).
Finalmente, el 18 de diciembre de 2015, se publica la Ley Nº 20.886 que modifica el Código de

Procedimiento Civil, para establecer la tramitación digital de los procedimientos judiciales, más conocida
como Ley de Tramitación Electrónica, que no implicó un cambio en los procedimientos, sino en la forma en
que éstos eran substanciados, permitiendo así la presentación de demandas, solicitudes y demás y
monitoreo remoto de los expedientes[3].
Por tanto, al momento en que Chile confirmó el primer caso de un infectado con el virus COVID-19, el 4 de
marzo de 2020, contamos ya con procesos judiciales penales, de familia y laborales en los que imperan la
oralidad y la inmediación, en tanto que en todos ellos y en los procesos civiles, contamos con un
procedimiento electrónico[4].
II. Medidas jurídicas ante la confirmación y expansión de los primeros casos de contagio
Las primeras medidas tomadas fueron de tipo sanitarias, de modo tal que el 5 de febrero de 2020, el
Ministerio de Salud dictó el Decreto N° 4/2020, que declaró alerta sanitaria por un período acotado de
tiempo (que luego se ha ido prorrogando), en todo el territorio de la República de Chile, con el objeto de
enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación a nivel mundial del virus COVID-19,
otorgando a la Subsecretaría de Salud Pública y a la Subsecretaria de Redes Asistenciales, facultades
extraordinarias para disponer medidas para controlar su brote y propagación.
Tras la declaración de la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 2020, que le otorga el

carácter de pandemia mundial, al haber superado los 130.000 casos confirmados de contagiados, el
Gobierno de Chile declaró estado de excepción constitucional, y en tanto, las administraciones comunales
(municipios) fueron tomando medidas al respecto, tales como la suspensión de actos públicos masivos,
restricción de horarios de funcionamiento del comercio, etc. Finalmente, se ha declarado algunas comunas
de la Región Metropolitana de Santiago (la más afectada a nivel nacional), en cuarentena, y se ha dispuesto
toque de queda de prohibición de circulación entre las 22:00 horas y las 05:00 horas del día siguiente,
hasta nuevo aviso.
Luego de las medidas sanitarias, se dictaron las interpretaciones de la Dirección del Trabajo, dictámenes
Nos. 1116/004 de 06 de marzo de 2020, 1239/005 de 19 de marzo de 2020, y 1283/006 de 26 de marzo de
2020. En ellos, se refuerza el carácter protector de la normativa laboral chilena, exigiendo a los
empleadores mantener las condiciones laborales adecuadas de higiene y seguridad y proporcionando
implementos necesarios para ello, debiendo mantener los lugares de trabajo en condiciones sanitarias y
ambientales necesarias para proteger a los trabajadores.
También se van indicando las posibilidades de cumplir el trabajo de formas alternativas como el
teletrabajo, diferir los horarios de ingreso y salida para evitar aglomeraciones, la concesión de feriado
colectivo, convenir trabajo por turnos, etc. Finalmente, se indica que los cierres de empresas por parte de
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=25d3f46fd3715ca0c75a4e41bb36e440&print=1 1/6
la autoridad sanitaria, no faculta al despido fundado en caso fortuito o fuerza mayor, aunque ello debe ser
determinado por la Judicatura Laboral.
En tanto, en materia penal se han estado aplicando figuras que contienen conductas típicas sancionadas
para afrontar situaciones controversiales, como la de individuos que teniendo sospecha de ser portadores
del virus, no han guardado los protocolos de mantenerse en cuarentena y aislados del resto de la población
(particularmente ha habido un caso muy comentado en las noticias, sobre una persona que, habiéndose
realizado el examen, no esperó el resultado del mismo, y viajó desde Santiago a Temuco, asistiendo a
diversos eventos masivos, entre ellos, la celebración de una boda). En tales circunstancias, el Ministerio
Público ha optado por iniciar investigación de oficio e indagar si se cumplen los supuestos del ilícito típico
consagrado en el Art. 318 del Código Penal chileno, que dispone el castigo a aquellos que, en una situación
de alarma pública por salubridad, pusieran en riesgo la salud de la población.
III. Perpetuación del Proceso en el Tiempo
Entrando derechamente al terreno del Proceso, debemos partir de la constatación de una obviedad que no
por ello deja de ser importante: el Proceso Judicial no es inmediato, requiere de una serie de actos que se
llevan a cabo en un determinado lapso de tiempo (en el mejor y más sumario de los juicios, siempre habrá
que distinguir al menos entre la presentación de la pretensión y la resolución por parte del juzgador, con la
consecuente notificación intermedia de la contraparte)[5].
A fin de evitar que ese transcurso del tiempo afecte los intereses de los litigantes en juego, el Derecho ha
recurrido a la ficción de la litispendencia, más específicamente a uno de los efectos que ella produce, que
es el denominado perpetuatio iurisdictionis, que implica la exclusión de otro juicio sobre idéntico objeto,
basado en la misma causa de pedir (causa petendi); quedando obligado el actor a respetar el estado y
situación del planteamiento que haya dado al asunto. Asimismo, como con la demanda comienza una nueva
forma de ejercicio del derecho, la ley asocia a la litispendencia los efectos de actividad o de paralización
que implica tal ejercicio, y precisamente con efectos desde el comienzo de la misma[6].
Por su parte, Ortells Ramos la define como una situación jurídica duradera, iniciada con el comienzo del
proceso, y que produce los efectos de perpetuación mientras dure el proceso y hasta que se dicte
sentencia en él, y de exclusión de procesos posteriores sobre el mismo objeto y entre las mismas partes[7].
Chozas Alonso, en tanto, explica que la litispendencia suele ser definida in genere como la pendencia del
proceso, e in specie como los efectos que surgen cuando una misma causa es propuesta posteriormente
ante juez diverso o el mismo. Agrega que, como dictar fallos de forma inmediata es imposible, el
ordenamiento jurídico busca evitar que la duración del proceso perjudique a quienes recurren a él; esto es
lo que logra la litispendencia, que es una ficción cuyos efectos permiten mantener “actual” la demanda
hasta que el proceso llegue a su fin, de forma tal que la controversia puesta en conocimiento del tribunal
se mantenga fija como una fotografía hasta la dictación del fallo que la resuelva, en términos tales que
mientras penda el juicio no se vea alterada la situación fáctica (ut lite pendente nihil innovetur)[8].
La tesis de Málaga sigue de cerca el planteamiento efectuado por Prieto-Castro, en el sentido que la
finalidad de la litispendencia se encuentra íntimamente relacionada con la duración del juicio,
explicándonos así que aquella se convierte en el cúmulo de efectos procesales previstos por el
ordenamiento para evitar que las partes sufran las consecuencias nocivas de la duración del juicio. Luego,
nos la define como el “conjunto de efectos procesales legalmente previstos a favor de una o ambas partes,
que se manifiestan durante la pendencia de un juicio con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura
definición judicial del derecho desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta
duración perjudique al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes”[9]. Por tanto, la
litispendencia es una ficción legal que congela la situación del proceso al momento de la presentación de
la demanda[10].
IV. Avances del Proceso en el Tiempo
Tras establecer la ficción de perpetuación de la situación de las partes al trabarse la litis, corresponde que
nos ocupemos de cómo es que el Proceso avanza en sus estadios hasta llegar a la dictación de la sentencia.
Ello se logra, según explican Gönner y Carnacini, en virtud del Principio de Substanciación, denominado
trattazione por la doctrina italiana, que es el que permite ir avanzando en el Proceso[11], y que va muy de
la mano con la institución denominada Preclusión, que permite ir cerrando las etapas dentro de dicho
avance, a fin de no volver atrás.
Se trata de una expresión que deriva de las voces latinas pre (antes) y claudo (cerrar)[12], con lo que se le
entrega el significado de prohibir, impedir o no permitir que una cosa ocurra o se haga por haberse cerrado
antes la oportunidad para ello. Este es un concepto introducido al Derecho Procesal por Chiovenda para
explicar que después de la realización de determinados actos o el transcurso de ciertos plazos o términos,
las partes no podrán ejercer el derecho a realizar otros actos procesales determinados, entendiendo que se
trata de una pérdida o extinción de una facultad procesal[13]. Riba, se preocupa de precisar que la
preclusión se aplica sólo respecto de los plazos propios que afectan a las partes para concretar algún acto
procesal, por lo que determina la pérdida de la oportunidad para esa parte, de realizar un acto, cuyo plazo
se ha agotado[14].
Couture, explica que para los procesalistas franceses del siglo XIX era muy familiar el vocablo forclusion
(exclusión a foro) utilizado como sinónimo de caducidad, y luego, siguiendo a Chiovenda, explica que la
preclusión se produce: 1º) Por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la
realización de un acto (que el maestro italiano explica: no haber observado el orden señalado por la ley a
su ejercicio); 2º) Por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra (haber realizado
una actividad incompatible con el ejercicio de la facultad); o 3º) Por haberse ejercido ya una vez,
válidamente, esa facultad, que viene siendo la preclusión por consumación (haber ejercitado ya
válidamente una vez la facultad)[15].
Colombo, siguiendo a Calamandrei, sostiene que en toda institución procesal puede reconocerse una
significación metafórica de agonía, pues el debate judicial es una alusión a un certamen en el que se
alternan sucesivamente los actos procesales de los litigantes. Pero esos actos deben sucederse en un orden
predeterminado por la ley (ordo procedendi), mediante la alternancia de las partes y otros intervinientes
(actus trium personarum), en el que cada uno de ellos debe actuar en un momento preciso, ni antes ni
después. En esto consiste la dialecticidad del proceso, en que todo movimiento realizado, por una parte,
abre a la parte contraria la posibilidad de realizar otro movimiento dirigido a contrarrestar los efectos del
que lo precede[16].
Según la doctrina argentina, la preclusión establece que el paso de un estadio al siguiente implica la
clausura del anterior, no siendo posible el regreso a etapas ya cerradas, y la parte que no ha ejercitado la
facultad procesal que correspondía en la etapa clausurada, pierde la posibilidad de hacerlo en adelante. Lo
contrario a preclusión es un desenvolvimiento libre o discrecional, en el que siempre es posible retroceder
a etapas anteriores. La preclusión impide que se renueve el debate respecto de aquellas cuestiones que
han sido decididas en la causa mediante resoluciones firmes y definitivamente consolidadas durante la
sustanciación de la causa, alcanzando no sólo a las partes sino también al órgano jurisdiccional, por lo que
los actos consentidos y firmes quedan irrevocablemente incorporados al proceso[17].
Finalmente, Vallines García (quien elaboró su tesis doctoral sobre el tema), define la preclusión como “la
extinción en el seno de un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los
sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso”, señalando que tal definición contiene cinco
ideas fundamentales, a saber[18]:
1º) La preclusión entraña, en esencia, una “extinción”;
2º) Esa extinción se produce siempre en el seno de un concreto proceso, lo que la distingue de figuras
como la caducidad o la prescripción;
3º) Esta extinción afecta solamente a los “poderes jurídico-procesales”, es decir, a los derechos, facultades
y potestades de los que disfrutan los sujetos que intervienen o pueden intervenir en un proceso;
4º) Estos poderes guardan estrecha relación con la acción afirmada que sirve de objeto al proceso concreto
en el que se produce la preclusión; y
5º) Es inherente a la preclusión la idea de “no ejercicio”, pues desde un punto de vista semántico,
preclusión significa “cierre” (clusión) “delante” (pre), lo que indica que se produce cuando, existiendo la
posibilidad de ejercitar un poder jurídico, delante del interesado se produce alguna circunstancia que le
cierra esa posibilidad; de este modo, la preclusión siempre tiene lugar respecto de los poderes que no se
han ejercitado.
V. Suspensión y/o Paralización de la Substanciación del Proceso
Antiguamente, contábamos en sede civil con una figura que paralizaba la substanciación del avance de los
procesos civiles, que se generaba anualmente, durante el mes de febrero: el denominado “feriado
judicial”. Con la modernización de los procedimientos penales, de familia y laborales, y todo lo que ello
significó según dijimos en el acápite 1, se suprimió esta institución, lo que significó, en palabras de un
colega, un avance en la cruzada de entrega del servicio de justicia a las personas, y todos los operadores
tuvieron que adaptarse a ese cambio[19].
De esta manera, las únicas causales de suspensión y/o paralización del avance de los procesos judiciales
que se mantienen hoy por hoy, son las suspensiones del procedimiento que operan de común acuerdo, en
aplicación del denominado “Principio Dispositivo”[20]; y los entorpecimientos que pueden hacerse valer vía
incidental respecto de actuaciones procesales, principalmente, probatorias, cuya fundamentación
encontramos en la prohibición de indefensión que implica el Derecho Fundamental de Defensa (o Principio
o Garantía de Defensa, Audiencia, o Bilateralidad de la Audiencia, como suele ser denominado)[21].
Con todo, tiene razón Solís Contreras cuando nos recuerda que vivimos en un país largo y angosto, que por
su diversidad de climas y características geográficas, constantemente se está enfrentando a catástrofes
naturales, emergencias sanitarias, y contingencias sociales, las cuales repercuten en la salud de las
personas, tanto a nivel físico, como a nivel psicológico, lo cual no es menor al momento de analizar el
servicio de justicia que se pretende entregar[22]; y trae a colación las experiencias ocurridas tras los
terremotos del 27 de febrero de 2010 (conocido como 27-F) acaecido en el sur del país, y del 1 y 3 de abril
de 2014 acaecidos en el norte de Chile.
En ambas catástrofes, la solución para lo que ocurría con los procesos judiciales fue diversa, puesto que
mientras tras el 27-F se dictó una ley de suspensión de todo tipo de plazos judiciales, tras los terremotos
del norte el país, no hubo dictación de ley alguna, debiendo recurrir los litigantes a las figuras vistas
precedentemente.
VI. Nueva ley que establece Régimen Jurídico de Excepción
Ahora bien, el hecho que la pandemia haya afectado a todo el país, ha hecho que nuestro gremio se
movilice y consiga obtener un proyecto de ley (que a la fecha de entrega de este trabajo, se encontraba en
su última etapa de trámite legislativo), que establece un régimen jurídico de excepción para efectos de
determinar claramente qué ocurrirá con la substanciación de los procesos judiciales en Chile, mientras
dure el estado de excepción constitucional de catástrofe decretado por la presidencia de Chile.
Se trata de un texto compuesto por diez disposiciones que pasamos a analizar a continuación, y cuyo
primer comentario que merece es su especificidad, pues se ha dictado únicamente para regular lo que
ocurra respecto de los procesos judiciales producto de la actual contingencia sanitaria por el COVID-19.
De esta manera, su Art. 1, impone a la Corte Suprema, la obligación de suspender fundadamente las
audiencias mientras dure la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe. Esta obligación
nace para nuestro máximo tribunal cuando producto de la emergencia sanitaria, la continuidad de
audiencias atente contra la bilateralidad, contradictoriedad, apreciación (inmediata) de la prueba, impulso
procesal, publicidad y otras garantías del debido proceso.
Estas suspensiones podrán extenderse a los Juzgados de Letras, Juzgados de Familia, Juzgados del Trabajo,
Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, tribunales unipersonales de excepción, Juzgados de Garantía,
y Tribunales Orales en lo Penal, respecto de todas aquellas audiencias que no tengan el carácter de urgente
(para estos efectos, se indican que tiene carácter de urgente las audiencias de control de detención,
revisión de prisión preventiva o internación provisoria, revisión o sustitución de penas, y todas aquellas en
las que se discuta internación provisional y cumplimiento de medidas de seguridad). Igualmente, podrá
extenderse a las vistas y audiencias de los tribunales superiores (la misma Corte Suprema y las Cortes de
Apelaciones), con las excepciones ya indicadas.
Agrega también la posibilidad de realizar audiencias y vistas en forma remota, esto es, mediante la
utilización de tecnologías que permitan garantizar la inmediación y presencia simultánea de ministros y
litigantes, sin poner a ninguno de ellos en riesgo, como ocurre con las videoconferencias, que han sido
definidas como el medio técnico que posibilita la comunicación de imagen y sonido en tiempo real entre
dos puntos distantes creando una reunión virtual que permitirá efectuar declaraciones sin que la distancia
a la que se encuentren del juzgado, represente un obstáculo o problema[23]; o como aparatos
especialmente dirigidos a cumplir la función de mantener una conversación en tiempo real con otro
sistema receptor de videoconferencia y por el que se consigue una calidad de imagen y de velocidad de
respuesta cuasiperfecta[24].
El Art. 2, extiende la posibilidad de suspensión, ya no como obligación, a los tribunales especiales que no
forman parte del Poder Judicial, y a los tribunales arbitrales, durante el mismo período de tiempo.
El Art. 3, establece una garantía de defensa, mediante la prohibición de ordenación y realización de

diligencias y actuaciones judiciales durante la vigencia del estado de excepción constitucional, que
pudieran causar indefensión a alguna de las partes, debiendo postergarse dichas diligencias y actuaciones
para la fecha más próxima posible. En virtud de esta disposición podrán esgrimirse incidentes y recursos
que busquen anular las actuaciones que se hayan hecho vulnerando tal prohibición, conforme lo indica la
disposición siguiente.
En efecto, el Art. 4 se encarga de establecer la oportunidad procesal para poder alegar la indefensión,
señalando que este derecho deberá ejercerse dentro de los diez días siguientes (no distingue si son hábiles
o corridos) al cese del impedimento. El incidente será resuelto conforme las reglas generales (de plano o
previa tramitación incidental), apreciando la prueba que pudiera rendirse para estos efectos, conforme la
“sana crítica”.
El Art. 5, contiene una norma de remisión al Art. 17 del Código Procesal Penal, respecto de los
procedimientos judiciales en trámite ante los Juzgados de Garantía y Tribunales Orales Penales. Otro tanto
refiere el Art. 7, que habla de la suspensión de los plazos establecidos en los artículos 248 (cierre de
investigación), 281 (citaciones), 392 y 393 (procedimiento monitorio), y 402 (abandono de la acción) del
citado Código Procesal Penal. Agrega además la posibilidad de re-agendar audiencias de juicio.
El Art. 6, en tanto, contiene una norma de aplicación temporal de la ley procesal, relativa a la suspensión
de los términos probatorios, en el sentido de disponer su suspensión hasta diez días hábiles (aquí lo indica
expresamente) posteriores al cese del estado de excepción constitucional de catástrofe.
El Art. 8, dispone la interrupción de la prescripción de las acciones por la sola presentación de la demanda,
siempre y cuando sea declarada admisible a tramitación y sea notificada válidamente dentro de los
cincuenta días hábiles siguientes al cese del estado de excepción constitucional de catástrofe. Se excluyen
de esta interrupción, el ejercicio de las acciones penales.
El Art. 9, permite que en los procedimientos en trámite ante los tribunales superiores (Corte Suprema o
Cortes de Apelaciones), cualquiera de las partes pida la suspensión de la vista alegando impedimento
producto de la calamidad pública o emergencia sanitaria. Ello no será aplicable a las acciones
constitucionales de amparo y protección (éstas son conocidas como habeas corpus y amparo,
respectivamente, fuera de Chile).
Finalmente, el Art. 10, se refiere a que todo tribunal que disponga el proceder de forma remota
(videoconferencia, por ejemplo), deberá tomar las medidas necesarias que aseguren las condiciones para
el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso. Sobre el particular, lo más importante aquí resulta
ser la mantención de la inmediación, la que, a su vez, permite garantizar la bilateralidad,
contradictoriedad y defensa, reiterando aquí lo que dijimos sobre la definición de videoconferencia más
arriba, agregando que, pese a no ser un sustituto perfecto de la inmediación, permite que ésta no se
pierda ante la imposibilidad o dificultad de que los sujetos acudan al órgano judicial[25].
VII. Conclusiones
En síntesis, al momento de llegar el COVID-19 a territorio chileno, nuestro modelo de justicia contaba ya
con procesos judiciales (con excepción del civil) en los que imperan la oralidad y la inmediación, en tanto
que en todos ellos (el civil incluido), contamos con un procedimiento electrónico, cuestión que significa
una ventaja para hacer frente a una pandemia que ha restringido el contacto directo entre personas al
mínimo esencial.
Asimismo, contamos con la tecnología y soportes necesarios para garantizar que determinadas actuaciones
procesales presenciales sean sustituidas por actuaciones a distancia, que no impliquen un desmedro a la
inmediación que ha de tener el ente juzgador para con las partes.
De igual manera, la presente situación sanitaria mundial nos ha servido de excusa para repasar ciertos
conceptos fundamentales relacionados con el efecto del paso del tiempo por el Proceso, necesarios para
entender cómo ha de afectar a la normal substanciación de los procesos judiciales un virus de contagio a
nivel mundial.
Por último, aún con las ventajas anotadas, nuestro sistema de justicia, al igual que otros seguramente,
carece de herramientas permanentes que nos permitan hacer frente a este tipo de situaciones, y que si
bien el proyecto de ley recién reseñado será de gran utilidad, no es más que un paliativo provisorio, puesto
que la verdadera solución será dotar a nuestro Poder Judicial de las facultades permanentes para hacer
frente a este tipo de circunstancias extraordinarias, permitiéndose la suspensión, interrupción y
paralización de procesos judiciales por el tiempo que duren estas situaciones de calamidad pública.
Notas
[1] Magíster© en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina); Becario por la
Fundación Serra Domínguez para el I Curso de Profundización en Derecho Procesal dictado en conjunto por
el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España); Premio
(VIII versión) Instituto Vasco de Derecho Procesal; Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad
Arturo Prat, Iquique (Chile); Abogado Senior encargado del Área de Litigios Civiles en Iligaray y Cía. Ltda.,
Iquique (Chile). Correo electrónico: luispriosm@gmail.com. Sitio web http://luispatricio-
riosmunoz.webnode.cl.
[2] Puede verse un resumen en las diferentes guías de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile: “Guía
Legal sobre Reforma Procesal Penal”, disponible en: https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/reforma-
procesal-penal; “Guía Legal sobre Tribunales de Familia”, disponible en:
https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/tribunales-de-familia; y “Guía Legal sobre Tribunales Laborales”,
disponible en: https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/tribunales-laborales.
“Guía Legal sobre Tribunales documento electrónico disponible en el sitio web:
https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/reforma-procesal-penal
[3] En estricto rigor, sí implicó una modificación en el procedimiento del recurso de apelación, eliminando
en segunda instancia la carga procesal de comparecencia y el impulso de parte, pero ello no será materia
de nuestra atención en el presente trabajo.
[4] La distinción la hacemos siguiendo aquí a Bueno de Mata, Federico, Prueba electrónica y Proceso 2.0.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, ps. 61 y sgtes.
[5] En similar sentido, nos introduce al tema, Chozas Alonso, José Manuel, La Perpetuatio Iurisdictionis, un
efecto procesal de la Litispendencia, Comares, Granada, 1995, p. XXIII.
[6] Prieto-Castro, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, t. I, 1982, ps. 821 y
823.
[7] Ortells Ramos, Manuel [et al.], Derecho Procesal Civil, 16ª ed., Aranzadi, Navarra, 2017, ps. 248-250.
[8] Chozas Alonso, José Manuel, La Perpetuatio Iurisdictionis, un efecto procesal de la Litispendencia,
Comares, Granada, 1995, ps. 2 y 27.
[9] Málaga Diéguez, Francisco, La Litispendencia, J. M. Bosch, Barcelona, 1999, ps. 32 y 38.
[10] Pérez Ragone, Álvaro y Núñez Ojeda, Raúl, Manual de Derecho Procesal Civil. Proceso ordinario de
mayor cuantía, Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 79.
[11] Carnacini, Tito, Tutela Jurisdiccional y Técnica del Proceso (trad. Monroy Palacios), Communitas,
Lima, 2011, ps. 42 y 48.
[12] Pereira Anabalón, Hugo, La Cosa Juzgada en el Proceso Civil, 2ª ed., Lexis Nexis, Santiago, 2004, p.
134.
[13] Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. III (trad. Gómez Orbaneja y Greco),
Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 210; también Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal
Civil, t. II (trad. Casáis y Santaló), reimp. Reus, Madrid, 2000, p. 379.
[14] Riba Trepat, Cristina, La eficacia temporal del Proceso, J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 186.
[15] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, reimp. de la 3ª ed., Depalma, Buenos
Aires, 1997, ps. 195 y 196. Las citas entre paréntesis corresponden a Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de
Derecho Procesal Civil, t. III (trad. Sentís Melendo), EJEA, Buenos Aires, 1949, p. 226.
[16] Colombo Campbell, Juan, Los Actos Procesales, reimp., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2012, T.II, ps. 509 y sgtes.
[17] Loutayf Ranea, Roberto [et al.], Principio Dispositivo, reimp., Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 411 y
413.
[18] Vallines García, Enrique, “Preclusión, Cosa Juzgada y Seguridad Jurídica: A vueltas con el Artículo 400
de la Ley de Enjuiciamiento Civil” en VV.AA., Derecho, Justicia, Universidad. Liber Amicorum de Andrés de
la Oliva Santos, Coordinadores: Ignacio Diéz-Picazo y Jaime Vegas, Editorial Universitaria Ramón Areces,
Madrid, 2016, ps. 3172 y sgtes.
[19] Solís Contreras, Roberto: “Catástrofes naturales, estados de excepción constitucional y plazos
judiciales” en Diario Constitucional, disponible en el sitio web: https://www.diarioconstitucional.cl/articul
os/catastrofes-naturales-estados-de-excepcion-constitucional-y-plazos-judiciales.
[20] La doctrina considera esta facultad de las partes como una de las expresiones más significativas del
Principio Dispositivo. En tal sentido, Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2015, T.III, p. 45.
[21] En tal sentido, Carocca Pérez, Álex, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, J. M. Bosch,
Barcelona, 1998, ps. 286 y sgtes., considera que la defensa asegura que la causa sea recibida a prueba, se
abra un término probatorio suficiente, que las partes puedan proponer sus medios de prueba, y que puedan
practicar y rendir dichas probanzas.
[22] Solís Contreras, Roberto: “Catástrofes naturales, estados de excepción constitucional y plazos
judiciales” en Diario Constitucional, disponible en el sitio web: https://www.diarioconstitucional.cl/articul
os/catastrofes-naturales-estados-de-excepcion-constitucional-y-plazos-judiciales.
[23] Herrera Abián, Rosario: La inmediación como garantía procesal, Comares, Granada, 2006, p. 209.
[24] Bueno de Mata, Federico: Prueba electrónica y Proceso 2.0. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 167.
[25] Herrera Abián, Rosario: La inmediación como garantía procesal, Comares, Granada, 2006, p. 211.
14/5/24, 22:40 La Pandemia y el Derecho
Título: La Pandemia y el Derecho

Autor: González Garcete, Juan M.
País: Paraguay
Publicación:
Comparado
La Pandemia y el Derecho
Juan M. González Garcete [1]
I. Introducción
¿Qué es una pandemia? Se llama pandemia según la Organización Mundial de la Salud a la propagación
mundial de una nueva enfermedad. Se produce una pandemia de gripe cuando surge un nuevo virus gripal
que se propaga por el mundo y la mayoría de las personas no tienen inmunidad contra él. Por lo común, los
virus que han causado pandemias con anterioridad han provenido de virus gripales que infectan a los
animales.
En algunos aspectos la gripe pandémica se parece a la estacional, pero en otros puede ser muy diferente.
Verbigracia, ambas pueden afectar a todos los grupos de edad y en la mayoría de los casos causan una
afección que cede espontáneamente y va seguida de una recuperación completa sin tratamiento. Sin
embargo, por lo general la mortalidad relacionada con la gripe estacional afecta sobre todo a los ancianos
mientras que otros casos graves aquejan a personas que padecen una serie de enfermedades y trastornos
subyacentes.
Tanto en el caso de la gripe estacional como de la pandémica el número de personas que enferman
gravemente puede variar. Aun así, la gravedad tiene a ser más frecuente en esta última debido en parte al
número mucho mayor de personas que carecen de inmunidad frente al nuevo virus. Cuando se infecta una
gran parte de la población, aun si es pequeño el porcentaje de los que padecen la enfermedad grave, el
número total de casos graves puede ser muy elevado.
Tanto la gripe estacional como la pandémica alcanzan el punto máximo de actividad en la temporada gripal
acostumbrada en una zona particular. (En las zonas de clima templado, por ejemplo, esto suele suceder en
los meses de invierno.) Pero como se ha observado con la pandemia actual por virus H1N1, las pandemias
pueden tener características epidemiológicas diferentes y puede haber grandes brotes en los meses de
verano.
Actualmente aqueja a casi todos los países de la región la pandemia del coronavirus (COVID19), por dicha
circunstancia el gobierno de Paraguay ordenó entre las medidas preventivas el cierre de fronteras y
aeropuertos hasta el 12 de abril del 2020 para reducir el impacto de la pandemia de coronavirus, que ya
cobró su tercera víctima fatal en el país, habiéndose contagiado más de 65 personas.
En este breve artículo estudiaremos algunas implicancias y repercusiones socioeconómicas y jurídicas en el

Derecho sobre las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno del Paraguay, para hacer frente al
brote epidemiológico. Advierto al lector más avezado que la intención del autor, no es realizar un estudio
pormenorizado, sino más bien, explicativo de todas las circunstancias fácticas en dichos ámbitos de
manera general
II. Implicancias socio-económicas de la Pandemia
La lucha contra la pandemia, en defensa de la vida propia y ajena, es tarea de todos, esta afirmación es
innegable. Cada uno debe contribuir a ella, cumpliendo con las medidas preventivas vigentes y con las
recomendaciones de las autoridades sanitarias. La situación de emergencia en que se halla el país exige
una conducta responsable, que implica ciertos renunciamientos en pro del bien común. Del sacrificio de
acatar a rajatabla el aislamiento social dispuesto están librados, entre todos, los médicos y enfermeros, es
decir, quienes integran la avanzada de la salud pública. Desde luego, su abnegación es mucho mayor, ya
que pueden entrar más fácilmente en contacto con portadores del virus si no cuentan con los elementos
profilácticos necesarios. Precisamente, en el Paraguay, la primera víctima mortal fue un neurocirujano.
Con el título “Todo suspendido”, el día 11 de marzo del 2020, nuestro Gobierno anunciaba que tomaba la
decisión de disponer la suspensión de actividades masivas públicas y privadas como medida preventiva ante
la inminente propagación del Covid19 —coronavirus— dentro del país. La decisión fue comunicada luego de
una reunión entre representantes de los tres poderes del Estado, ministros y secretarios ejecutivos. Basado
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=5e704308ef5c60b01c437d8f72a88916&print=1 1/8
en los artículos 25 y 26 del Código Sanitario, el Ministro de Salud, Julio Daniel Mazzoleni Insfrán, comunicó
la suspensión de eventos públicos y privados de concurrencia masiva, como conciertos, prácticas
deportivas, reuniones religiosas, reuniones de carácter político, actividades en lugares cerrados como
cines, teatros, convenciones.
Dentro del “Plan de respuesta nacional al eventual ingreso del coronavirus (Covid—19)” el Ministerio de
Salud, estableció entre los objetivos específicos lo siguiente:
“1. Establecer las directrices de vigilancia epidemiológica y laboratorio de COVID—19 dentro del Sistema
Nacional de Vigilancia, que permita detectar los casos en el país y evaluar los riesgos para generar
información epidemiológica de calidad, que oriente a la toma de decisiones. 2. Detectar precozmente la
emergencia del virus en el país, (casos importados o autóctonos). 3. Investigar oportunamente, y retrasar
la dispersión en el territorio nacional. 4. Disponer de recurso médico que garantice el diagnóstico y
tratamiento de las infecciones respiratorias agudas graves. 5. Mantener los servicios de Salud incluyendo
una reserva estratégica de recurso humano, medicamentos e insumos. 6. Disminuir la morbimortalidad,
mediante las estrategias de prevención, detección y control, a través de la coordinación con otros centros.
7. Proporcionar lineamientos para el seguimiento y monitoreo, en forma conjunta y coordinada, de las
actividades administrativas y operativas. 8. Mantener la coordinación, toma de decisiones y comunicación
efectiva y oportuna a nivel intra e interinstitucional, ante un evento provocado por el novel Coronavirus, y;
9. Establecer los mecanismos de coordinación, toma de decisiones y comunicación efectiva entre los
diferentes niveles intervinientes…».
Las actividades educativas en todos los niveles quedaron suspendidas hasta el 12 de abril del 2020 y las
actividades deportivas podrían realizarse sin público presente. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia,
dispuso por Acordada N° 1336/20 la suspensión de sus actividades hasta el 12 de abril del 2020,
disponiendo sin embargo algunas medidas con el objeto de mantener en ejecución los servicios básicos por
constituir las prestaciones mínimas que el Poder Judicial no puede descontinuar, con el objeto de disminuir
el riesgo de contagio, conviniendo que el Palacio de Justicia de asunción recibe por lo menos 1200 personas
por día aproximadamente, y entre 300 a 500 personas en el interior de las circunscripciones judiciales.
Entre las decisiones tomadas por el pleno de la Excma. Corte Suprema de Justicia, se encuentran las
siguientes medidas
“Suspender las actividades del Poder Judicial en todas las Circunscripciones desde el 12 de marzo hasta el
26 de marzo del 2020, inclusive (habiéndose extendido posteriormente hasta el 12 de abril del 2020);
Suspender los plazos procesales, administrativos y registrales en todas las Circunscripciones Judiciales de la
República, los que se reanudaran el 13 de marzo de 2020: Suspender las tramitaciones electrónicas de los
Juzgados y Tribunales que cuenten con dicha herramienta tecnológica; Suspender la tramitación de Oficios
Electrónicos en las Direcciones de los Registros Públicos y del Registro de Automotores. Para los casos de
solicitudes de informes de Condiciones de Dominio, requeridos por los Jueces de Garantías para el
otorgamiento de medidas alternativas a la libertad, se habilitarán los correos institucionales de las
direcciones mencionadas; Se suspenden la tramitación de Oficios Electrónicos en las Direcciones de los
Registros Públicos y del Registro de Automotores. Para los casos de solicitudes de informes de Condiciones
de Dominio, requeridos por los Jueces de Garantías para el otorgamiento de medidas alternativas a la
libertad, se habilitarán los correos institucionales de las direcciones mencionadas; Se suspenden las
actividades de la jurisdicción Civil y Comercial y Laboral, tanto en Primera Instancia como en los Tribunales
de Apelación, así como los Tribunales de Cuentas, en todas las Circunscripciones Judiciales de la República;
Los Ministros de la Corte Suprema de Justicia no estarán afectados por los defectos de esta acordada; - La
Secretaría Judicial I dará entrada y tramitará únicamente:
a) Acciones y Excepciones de Inconstitucionalidad nuevas derivadas de juicios en donde estén involucradas

otras garantías constitucionales (Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data).
b) Acciones y Excepciones de Inconstitucionalidad nuevas derivadas del Fuero Penal.
c) Consultas constitucionales derivadas de los casos previstos en los incisos anteriores; La Secretaría
Judicial II dará entrada y tramitará únicamente a informes o pedidos de informes de carácter
administrativo o jurisdiccional provenientes de Juzgados o Tribunales habilitados de las diferentes
Circunscripciones Judiciales del país o de otras instituciones públicas, que no admitan demora; La
Secretaría Judicial III correspondiente a la Sala Penal en su Fuero Penal prestará servicios normalmente y
con la cantidad mínima de funcionarios que permita cumplir con las cuestiones urgentes; La Secretaría
Judicial IV correspondiente a la Sala Penal en su Fuero Contencioso-Administrativo dará entrada y
tramitará únicamente lo relativo a apelaciones derivadas de cuestiones urgentes del fuero de la Niñez y la
Adolescencia; Se suspenden los efectos de la Acordada que establece el sorteo informático de garantías
constitucionales, por el tiempo establecido en la presente Acordada, y las presentaciones se realizarán
directamente a los Juzgados habilitados, y a partir de las 13:00 horas, en la Oficina de Atención
Permanente; La Corte Suprema de Justicia habilitará los siguientes órganos jurisdiccionales de emergencia
en la Capital, de acuerdo al anexo de turnos de la presente Acordada: Un Tribunal de Apelación en lo
Penal, Un Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia, Un Tribunal de Apelación Penal Adolescente,
Un Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia, Un Juzgado de Primera Instancia Penal
Adolescente, Dos Juzgados Penales de Garantías, Un Juzgado Penal de Ejecución, En los casos anteriores,
los Magistrados arbitrarán los medios necesarios para que los Jueces de turno tengan acceso a los libros de
comparecencia así como a los expedientes en trámite en otros Juzgados de Ejecución o de Garantías, Los
Juzgados de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia entenderán en los siguientes casos: a) Venias
para viajar, conforme a los Artículos 100 y 101 de la Ley Nº 1680, a excepción de las “Venias con Fines de
Radicación”, que se tramitan por el procedimiento general de acuerdo al mismo cuerpo legal; b) Medidas
cautelares de urgencia; c) Restituciones; d) Maltrato; Los Juzgados Penales de Garantías atenderán en los
siguientes procedimientos: Audiencias de Imposición de Medidas, Audiencias de Revisión de Medidas,
Órdenes de Allanamiento, Secuestros, Anticipo Jurisdiccional de Pruebas, Las Audiencias Preliminares
fijadas serán suspendidas y deberán ser recalendarizadas, Los juicios orales ya iniciados continuarán con el
proceso hasta su finalización con la recomendación de que estén presentes la cantidad mínima de personas
en la sala o a puertas cerradas por decisión del Tribunal de Sentencias, conforme con disposiciones del
Código Procesal Penal, Los juicios orales ya calendarizados con fecha de extinción hasta el mes de abril se
llevarán a cabo con la recomendación de que estén presentes la cantidad mínima de personas en la sala o a
puertas cerradas por decisión del Tribunal de Sentencias, conforme con disposiciones del Código Procesal
Penal, Los Consejos de Administración tendrán a su cargo la designación de los Magistrados que prestarán
servicios durante el periodo de emergencia, conforme a lo establecido en los artículos anteriores,
comunicando a la Corte Suprema de Justicia de dicha decisión en el día de la fecha, Los Juzgados de Paz
habilitarán sus servicios única y exclusivamente para los permisos para viajar de niños y adolescentes y
casos de violencia familiar, Las dependencias que deberán permanecer habilitadas indefectiblemente, con
la cantidad mínima requerida de funcionarios, son: Dirección de Estadísticas, Servicio Técnico Forense, de
acuerdo a un sistema de turnos que deberá organizar la Directora de la dependencia, Sección Electricidad,
Sala de Control, Queda terminantemente prohibido el ingreso al edificio de funcionarios o magistrados que
no estén habilitados por esta Acordada para prestar servicios durante el periodo de emergencia sanitaria.
Se insta a los Magistrados no habilitados no asistir a sus despachos ni trabajar a puertas cerradas…».
Esta decisión fue tomada principalmente porque el segundo caso de coronavirus dentro del país dejó la
incertidumbre sobre su propagación, teniendo en cuenta que el hombre con la enfermedad ingresó de
Argentina por vía terrestre y desde el 3 de marzo desarrolló síntomas. Según el ministro de Salud
actualmente hay dos médicos internados en un sanatorio de la capital por haber mantenido contacto con el
hombre que adquirió el coronavirus, por lo tanto, no se descarta la circulación comunitaria del virus en el
país.
¿Economía en el peligro?
Más allá de las cuestiones puramente sanitarias y la actitud loable del gobierno, no es menos cierto que la
situación creada con la epidemia del coronavirus (Covid—19) tiene graves implicaciones en el ámbito
económico y social principalmente, algunas ya evidentes, pero que pueden acentuarse si la crisis se
prolonga en demasía, al menos en determinados ámbitos empresariales. Entre las consideraciones que
deben tener en cuenta el sector económico—financiero, tenemos las siguientes: «1. Prevención del
contagio y protección de los trabajadores. 2. Tratamiento laboral de contagios y situaciones de aislamiento
preventivo. 3. Disrupción económica de la actividad. 4. Reubicación de trabajadores».
Para el analista económico Andrés Filártiga, la propagación del coronavirus afecta a todo el comercio
nacional, empezando por el sector importador, que sufre del desabastecimiento de su stock, pasando por el
freno de las exportaciones dada por la caída del precio de las materias primas. “El consumo cayó por la
caída del turismo y el exceso de gastos de medicamentos. El crecimiento de Paraguay para el 2020 tenía
como base un 3 a 3, 5 %, es necesario esperar publicaciones oficiales del BCP sobre las proyecciones”,
opinó Filártiga.
Otro de los sectores que aparentemente está siendo afectado por la propagación de coronavirus es el rubro
agroexportador de soja, que sufre una sobreproducción ya que China estaba comprando menos granos y el
precio internacional se ubica por debajo de lo esperado por el sector. En el aspecto laboral, una de las
primeras medidas que tomó el Ministerio de Trabajo fue la de dar a conocer el protocolo de actuación en
casos de detección de personas con síntomas de Covid—19.
La primera decisión fue el “aislamiento social” primeramente en forma parcial y luego total, en ese
sentido primeramente el gobierno paraguayo restringió la circulación de personas en horas de la noche
para evitar la aglomeración en un esfuerzo para contener la propagación del coronavirus en el país, para
posteriormente decretar el aislamiento total, con la consiguiente disposición del cierre temporal de las
fronteras y de los aeropuertos, etc.
La gran discusión en casi todos los escenarios por las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo, puede
resumirse en la siguiente interrogante: ¿la vida o la economía, callejón sin salida? En ese sentido
“aislamiento social” dispuesta por el Gobierno, a través del Decreto N° 3.490/20, a fin de frenar la
expansión del coronavirus en el país, recibieron severas críticas en especial por parte de los sectores
industriales, quienes peticionaron el «reinicio de algunas actividades productivas con el propósito de
generar ingresos y así cumplir con los compromisos asumidos, puesto que manifestaron que de lo contrario,
vaticinaban una fuerte caída de la actividad económica para los próximos meses e incluso podría
extenderse hasta finales del 2020».
Esta “presión” hacia el Gobierno para permitir una mayor actividad económica se originó en los gremios
empresariales que, en cierta manera, marcan pautas en la conducción económica, pero también esta
presión tiene su base en los pequeños actores de la economía, incluidos los sectores informales. Este
último grupo fue el primero en sentir los efectos del aislamiento social, pues son los trabajadores que
obtienen el dinero necesario para cubrir sus necesidades mediante las actividades diarias. Un día que no
trabajan, puede significar un día sin comer, pues no disponen de ahorro alguno para hacer frente a este
tipo de situaciones.
Entendemos obviamente la premura de los empresarios de reabrir sus negocios, pues los compromisos
financieros son apremiantes, pero si se descuida la salud de los trabajadores, de la fuerza productiva, se
pone en serios riesgos el capital humano de las empresas, capital que ya no se recupera. Sin embargo, los
recursos dinerarios se pueden reponer, por de pronto, el aislamiento social total será hasta el domingo 12
de abril, día en que se celebra la Resurrección de Jesucristo en la profesión católica. En el mejor de los
casos, y que todos anhelamos, a partir del lunes 13 de abril se podrá levantar paulatinamente el
aislamiento total y se reanudarán cuidadosamente las actividades económicas en algunos sectores, pero
evidentemente sería en forma parcial y gradual.
Creemos acertada dicha decisión, puesto que desde ningún punto de vista se puede exponer la vida de los
trabajadores, sean formales o informarles, para salvar las finanzas de las empresas. Hay prioridades que se
deben respetar, más aún en una situación muy especial que afecta a la economía mundial.
Una de las primeras medidas en el sector financiero, fue dado a conocer por el titular del Instituto
Nacional de Cooperativismo (INCOOP) ante la situación económica y financiera que atravesaba el país ante
las medidas adoptadas por el Gobierno tras el brote del virus, por lo que dio a conocer que mediante la
Resolución N° 21.699, las entidades cooperativas considerarán de manera excepcional, hasta el 31 de
diciembre del 2020, la situación de los socios en situación de mora, cuyos ingresos se vieron afectados tras
las restricciones dispuestas por el Gobierno a causa del coronavirus. Es dable señalar, que dicha iniciativa
fue tomada igualmente por casi todos los sectores financieros, quienes mediante comunicados expresaron
que estarían flexibilizando la amortización de las deudas y ofreciendo prestamos accesibles para hacer
frente a esta crisis.
El gobierno nacional destinó la ayuda económica o subsidios a varios sectores de la sociedad, entre ellos a
las familias vulnerables con el pagó unico de Gs. 500.000; a los trabajadores informales (25% del salario
mínimo hasta dos pagos) Gs. 548209; a los trabajadores formales (a través del IPS se estima que sería el 50
% del salario mínimo) la suma de Gs. 1096418, y la gratificación al personal de salud (hasta 3 salarios
mínimo) que oscilaría la suma de Gs. 6578517.
Otro dato no menor fue que en tiempo récord por el Congreso se sanciono la Ley de Emergencia de 1.600
millones de dólares. Es dable señalar que conforme datos oficiales proveídos por el Gobierno las personas
golpeadas por el parate económico serían unas 1500000 personas. La respuesta social ha sido un verdadero
caos. Primero se pensó en kits de alimentos, luego en trasferencia de Gs. 230.000, que tras las críticas
ciudadanas se elevó a Gs. 500000.
III. Decretos del Poder Ejecutivo N° 3442/2020 y 3506/2020
Estos dos decretos dictados por el Poder Ejecutivo reglamentan todas las medidas preventivas y de
carácter excepcional dictadas con el objeto de hacer frente a la emergencia sanitaria. En el presente
acápite, desarrollaremos sucintamente el contenido de dichas normas. En primer lugar, mediante el
Decreto N° 3442 de fecha 09 de marzo del 2020, el Poder Ejecutivo dispuso la implementación de acciones
preventivas ante el riesgo de expansión del coronavirus (Covid—19) al territorio Nacional, entre los
fundamentos para las medidas decretadas, mencionaron que «…teniendo como premisa principal que la
salud es un compromiso de todos, es necesario adoptar urgente medidas tendientes a fortalecer las
acciones de prevención y control, a fin de prevenir la propagación de la enfermedad y evitar sus
perniciosos efectos sobre la salud de la población…».
Entre las medidas dispuestas por dicho decreto del poder ejecutivo, se estableció entre otras cosas que:
“Art. 1. Dispóngase la implementación de acciones preventivas ante el riesgo de expansión del
CORONAVIRUS (Covid-19) al territorio Nacional, conforme al Plan Nacional de Respuesta a Virus Respiratorio
2020, aprobado por resolución del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social.
Art. 2. Establecer que todas las Instituciones del Poder Ejecutivo, las Fuerzas Armadas de la Nación, la
Policía Nacional y otras dependencias de la Administración Central colaboren con el Ministerio de Salud
Pública y Bienestar Social para la ejecución del Plan Nacional de Respuesta a Virus Respiratorio 2020.
Art. 3° Exhórtese a las demás Instituciones y Reparticiones del Estado, Poderes Legislativo y Judicial,
Ministerio Público, Gobierno Departamentales y Municipales, así como a la población en general, prestar la
mayor colaboración, a los efectos de que los objetivos del presente Decreto sean cumplidos.
Art. 4º Autorizase al Ministerio Público de Salud Pública y Bienestar Social a requerir la participación de
todas las instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Salud a los efectos de la atención de los
pacientes que podrían ser afectados…”.
Los exceptuados del aislamiento total se encuentran los siguientes:
“1. Autoridades Nacionales, departamentales y municipales, autoridades diplomáticas y representantes de

organismos internacionales para el ejercicio de sus funciones impostergables, funcionarios y trabajadores
del sector público y privado para la prestación de servicios imprescindibles: servicios de salud públicos y
privados, servicios de mantenimiento preventivo y de urgencia de equipos médicos y hospitalarios,
personal de salud, fuerza militares y policiales, actividad migratoria, servicio meteorológico, bomberos y
control de tráfico aéreo. 2. Las personas que deban asistir a otras con discapacidad; a adultos mayores,
niños y adolescentes. 3 trabajadores de medios de comunicación para la prestación de sus servicios. 4. Las
personas afectadas a la ejecución de obras públicas. 5. Supermercados, establecimientos que
comercializan artículos de primera necesidad, despensas, farmacias, ferreterías, veterinarias, provisión de
garrafa de gas. 6. Actividades industriales y comerciales de productos imprescindibles para la población y
para la prestación de servicios públicos. 7. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria, avícola y de pesca. 8. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y
móvil, servicios digitales y “call center”. 9. Actividades impostergables vinculadas con el comercio
exterior. 10. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos y residuos generados en
establecimiento de salud y afines. 11. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad,
comunicaciones) y de emergencias. 12. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías,
petróleo, combustibles y GLP. 13. Servicios de entrega a domicilio de alimentos, medicamentos, productos
de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad básica. 14. Servicios esenciales de vigilancia,
limpieza y guardia. 15. Estaciones expendedoras de combustible. 16. Servicios de cajeros automáticos,
transporte de caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central del Paraguay disponga
imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema bancario y financiero. 17. Cadena Logística
(puertos, buques fluviales, líneas marítimas, transporte terrestre de carga). 18. Servicios funerarios.,
conforme surge del tenor del Decreto N° 3478 de fecha 20 de marzo del 2020…”.
Por Decreto N° 3505/2020:
“Por el cual se reglamenta la Ley N° 6524/2020, “Que declara estado de emergencia en todo el territorio
de la República del Paraguay ante la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud a causa
del Covid-19 o coronavirus y se establecen medidas administrativas, fiscales y financieras», en el
“considerando de dicho decreto, se mencionó que “Que el artículo 238, Numerales 1) y 3), de la
Constitución Nacional, facultad al Poder Ejecutivo a representar al Estado y dirigir la administración
general del país, y, de acuerda potestad para la formación, reglamentación y control del cumplimiento de
las normas jurídicas respectivamente. Que la Ley N° 109/1991, modificada y ampliada por la Ley N°
4394/2011, en su Artículo 1° establece: “El Ministerio de Hacienda tendrá, las siguientes funciones y
competencias, que serán ejercidas por medio de la Estructura Orgánica prevista en la presente disposición
legal: (…) b) la administración del proceso presupuestario del Sector Público que incluye las fases de
programación, formulación, ejecución, control y evaluación, así como el perfeccionamiento de su técnica:
(…) d) la aplicación y la administración de todas las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas
con: los recursos, las disponibilidades, las remuneraciones y demás gastos del Tesoro Público, el Crédito
Público y la Contabilidad Gubernamental, incluyendo en esta los mecanismos para rendir cuenta del uso y
conservación de los fondos y bienes fiscales…”, en otro acápite dijo:
“Que, con la presente normativa se reglamentan el conjunto de medidas excepcionales, y las disposiciones
establecidas en la Ley N° 6524/2020 a efectos de proteger la salud, el empleo, la cadena de pagos y el
sector productivo; así como aquellas medidas que permitirán generar el espacio financiero y
presupuestario necesarios para asegurar el financiamiento del plan y el funcionamiento mínimo del Estado.
Que, resulta necesario realizar ajustes temporales en los salarios percibidos dentro de la función pública,
que permitan asegurar un ahorro a ser destinado al fondo de emergencia, administrado por el Ministerio de
Salud Pública y Bienestar Social. La suspensión del pago de determinados porcentajes se ajusta a los
requerimientos extremos y temporales enmarcados dentro de la urgencia sanitaria en la cual se encuentra
nuestro país. Además, la emergencia sanitaria faculta al Poder Ejecutivo a realizar este tipo de
suspensiones, que coadyuvan a la protección de la vida y al cuidado de un ambiente saludable, como
derechos constitucionales a ser protegidos por las autoridades de turno en beneficio de toda la
ciudadanía…”.
A continuación, luego de realizar un análisis somero de las medidas decretadas por el Estado ante la
pandemia desarrollaremos las implicancias jurídicas en la sociedad paraguaya y sobre todo las
consecuencias penales por violación de las medidas sanitarias.
IV. Las consecuencias jurídicas de la Pandemia
El coronavirus o Covid—19 ha activado una serie de medidas sanitarias, económicas y administrativas a

nivel mundial que han dado mucho de que hablar. El choque informativo, las declaraciones de los gobiernos
más afectados (China, Corea del Sur, Japón, Italia e Irán por solo nombrar algunos), los reportes de la OMS
donde sugieren al mundo prepararse para una posible pandemia y seguidamente informar que las tasas de
letalidad son tan solo 0.7 % fuera de la ciudad de Wuhan (cerca de 4 % de letalidad dentro de ésta), sin
obviar el enorme cúmulo de videos en redes sociales que verifican la crueldad —por decir poco— que se
está aplicando en ciudades de China, no puede sino generar confusión.
Asumiendo que la letalidad del virus es tan baja, pudiera justificarse las medidas sanitarias a nivel mundial
en el hecho de que se trata de un virus altamente contagioso, lo que correlativamente supone un impacto
económico en el sistema de salud que los gobiernos deben administrar a los fines de evitar, digamos, un
posible colapso tanto estructural como financiero, de allí que las medidas no estén de más aun el supuesto
cierto de la baja letalidad. Sin embargo, las medidas no han sido adoptadas exclusivamente por gobiernos
o administradores públicas, sino también por empresas privadas, lo que ha representado para ellas
pérdidas millonarias y efectos frente a terceros que pudieran dar lugar a eventuales litigios, especialmente
si la información en torno al virus sigue siento tan contradictoria.
Uno de los casos que más ha dado de que hablar es la suspensión por parte de la GSMA del Mobile Word
Congress (MWC) de Barcelona —que debía realizarse del 24 al 27 de febrero—. La causa fue esencialmente
el Covid19 que ocasionó que más de treinta empresas cancelaran su participación. Por lo general en el
ámbito legal se entiende por fuerza mayor un hecho que no se puede prever y tampoco evitar, usándose
generalmente como ejemplo las catástrofes naturales. Está por verse el análisis que se realizará en
distintas jurisdicciones y tipos contractuales (no solo comerciales sino también en materia de seguros y
reaseguros) respecto a la aplicación de la cláusula de fuerza mayor en casos de epidemias y concretamente
frente al Covid19.
Es por ello, se debe realizar algunas consideraciones de la perspectiva jurídica, para hacer frente al brote
epidemiológico, y son las siguientes:
1. Relaciones contractuales: Los efectos de la epidemia sobre los contratos comerciales son las
suspensiones de servicios, retraso en las entregas, incumplimientos contractuales o resoluciones
anticipadas.
2. Reclamaciones masivas de consumidores y usuarios: Los incumplimientos generados directa o

indirectamente por la epidemia pueden frustrar en ocasiones las expectativas de grupos muy amplios de
consumidores o usuarios, dando lugar a procesos masivos de reclamación.
3. Protección de datos: Un aspecto jurídico particular en la gestión de crisis puede surgir en el tratamiento
de datos de salud, especialmente en relación con los empleados, proveedores, y visitas a instalaciones. La
adopción de medidas internas contra la propagación y contagio del coronavirus puede dar lugar a la
creación de bases de datos sensibles, que gozan de una especial protección por parte de la normativa de
protección de datos.
Otro aspecto, que deberá tenerse en cuenta es la perspectiva fiscal, es decir, la cadena de
acontecimientos generada por la epidemia puede acabar teniendo una relevancia fiscal desde distintos
ángulos:
1. Distorsiones en la cadena de valor: La economía y nuestras empresas están globalizadas y cuentan con
cadenas de valor, más o menos integradas, muy dispersas por el mundo. A día de hoy, la epidemia, aunque
se extienda rápidamente, parece estar afectando de forma especial en algunos países, por lo que muchas
empresas tendrán que plantearse cambios en sus cadenas de suministro, arrastrando cuestiones como: a)
Modificaciones temporales de las políticas de precios de transferencia; b) Cambios de líneas de producción
entre empresas del grupo; c) cambios de proveedores. Todo ello requiere un planteamiento inmediato en
materias de fiscalidad internacional, tributación directa e indirecta, aduanas, que habrán de abonarse con
atención.
2. Impacto en los estados financieros: La magnitud de esta crisis podría llegar a afectar a las previsiones
financieras de multitud de grupos empresariales, tanto de gastos como de ingresos. Esta variación puede, a
su vez, afectar a las valoraciones contables de determinados activos y su eventual deterioro o a los
calendarios de aprovechamiento de activos diferidos de impuesto, generando importantes en la
contabilidad con sus correspondientes implicaciones fiscales, que hay que analizar pormenorizadamente.
3. Medidas fiscales: Los gobiernos están ya tomando medidas en el ámbito fiscal—tributario para paliar
algunos de los efectos negativos de la crisis sobre las empresas.
4. Oportunidad de inversión: Por último, cabe anticipar que, en aquellos sectores en los que las empresas
cuenten con una exposición muy elevada al COVID-19, como el turismo o los sectores con cadenas de valor
más globalizadas (automoción, productos industriales, tecnología…), pueden producirse caídas de valor
muy pronunciadas, abriendo la puerta a oportunidades de adquisición y reordenación en dichos sectores.
V. La aplicación de la ley penal a los infractores de la restricción sanitaria
La Ley Nº 716/96 “Que sanciona delitos contra el medio ambiente”, tipifica en el artículo 1 cuanto sigue
“esta Ley protege el medio ambiente y la calidad de vida humana contra quienes ordenen, ejecuten o, en
razón de sus atribuciones, permitan o autoricen actividades atentatorias contra el equilibrio del
ecosistema, la sustentabilidad de los recursos naturales y la calidad de la vida humana”, y específicamente
en el artículo 10 regula expresamente que “Serán sancionados con penitenciaria de seis a dieciocho meses
y multa de 100 (cien) a 500 (quinientos) jornales mínimos legales para actividades diversas no
especificadas: …b) los que violen las veda, pautas ecológicas o cuarentenas sanitarias” (el resaltado es
propio), por lo que la violación del aislamiento social decretado por el Estado tiene sanción de penas
privativas de libertad y multa. Sin embargo, en la mayoría de los casos también son imputados por
resistencia, porque generalmente utilizan la fuerza y la amenaza para oponerse a las intervenciones
policiales.
En ese sentido, conforme a la estadística brindada por la Policía Nacional, existe un alto porcentaje de
ciudadanos que cumplen con la medida decretada por el Gobierno Nacional, sin embargo, un pequeño
porcentaje de los ciudadanos (en gran medida, todos varones, y menores de 30 años) no cumplen con las
disposiciones dictadas por el gobierno.
Casi 700 personas fueron imputadas por el Ministerio Público por violar el aislamiento total, es decir, por la
violación a las medidas de restricción impuestas por el Gobierno. Entre los hechos punibles que fueron
imputados se encuentran la resistencia, violación a la Ley 716, perturbación a la paz pública y exposición
al peligro en el tránsito terrestre.
En la práctica forense en virtud del artículo 245 modificado del Código Procesal Penal, dichos infractores al
ser imputados por el Ministerio Público son beneficiados por los jueces penales de garantías con el arresto
domiciliario.
En otros aspectos, como medidas de las personas que se encuentran sometidas a procesos penales, se les
ha exonerado de la asistencia mensual ante el juzgado penal de garantías para la firma del registro
respectivo a los efectos de evitar la aglomeración de las personas, inclusive los jueces de ejecución penal
han suspendidos las salidas transitorias a los condenados mientras dure la cuarentena decretada.
Nos parece oportuno trabajar en el escenario que se nos presenta ante el brote epidemiológico y el
derecho procesal penal o penal, reside en determinar, precisamente, si el derecho penal es la herramienta
más adecuada para solucionar algunos problemas sociales y de otro orden que aquejan al país y, en
especial, el problema de determinar si en realidad puede contribuir a evitar que el virus sin control por
todo el territorio nacional.
Pero, es verdad también, en ciertos casos, puede servir como alternativa pedagógica (aunque no fuere más
que un recurso simbólico) de interés para la ciudadanía ansiosa de terminar con los males que afectan a la
sociedad recurriendo a la medida más fuerte que sugiere el poder punitivo del Estado.
También debemos advertir —que según nuestro leal saber y entender — que compartimos las reflexiones de
Jorge Eduardo Buompadre en su artículo publicado “Reflexiones de Derecho Penal en tiempo de
Coronavirus. Violación de la cuarentena y otras medidas” en el sentido de que:
“Es evidente que el derecho penal no es el instrumento más apropiado para solucionar los problemas del
país; la experiencia de usar el derecho penal como sistema de control social primario ha sido siempre un
fracaso. ¿Por qué?; porque simplemente no ha sido pensado para tales objetivos, sino para proteger bienes
jurídicos e intereses sociales merecedores y necesitados de protección penal; no para imponer reglas de
conducta a los ciudadanos. El éxito de las políticas sociales depende, en gran medida, el comportamiento
de la sociedad, no del derecho penal. Pero, es verdad que también, en ciertos casos, puede servir como
alternativa pedagógica (aunque no fuere más que un recurso simbólico) de interés para la ciudadanía
ansiosa de terminar con los males que afectan a la sociedad recurriendo a la medida más fuerte que
sugiere el poder punitivo del Estado. En esta situación de pandemia, el Estado ha recurrido, una vez más,
al derecho penal como instrumento disuasivo: “si no cumples, te castigaré con prisión o multa””.
Solo nos resta decir, que solamente nos resta esperar y conforme a las circunstancias que se vayan
presentando ratificar las medidas o rectificar rumbos, ya que esto apenas comienza y existe un gran
desafío pendiente por parte del Derecho para resolverlos.
[1] Profesor de Derecho Administrativo—Procesal Civil—Constitucional en la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción. Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la U.N.A. Maestría en Ciencias Forenses. Maestría en Ciencias de la Educación.
Doctorando en Ciencias de la Educación. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
Miembro Fundador de la Asociación Mundial de Derecho Administrativo Comparado. Miembro Fundador de
la Asociación Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional. Miembro del Colegio de Abogados
Procesalistas de América Latina. Autor de varios libros a nivel nacional y en el extranjero. Correo:
marcelino_py@hotmail.com
14/5/24, 22:43 Declaración de estado de emergencia sanitaria por Covid-19. Repercusiones en el contexto jurídico sancionatorio boliviano
Título: Declaración de estado de emergencia sanitaria por Covid-19. Repercusiones en el

contexto jurídico sancionatorio boliviano
Autor: Aica Zolá, Rodrigo M.
País: Bolivia
Publicación:
Comparado
Declaración de estado de emergencia sanitaria por Covid-19
Repercusiones en el contexto jurídico sancionatorio boliviano
(con especial referencia al artículo 216, numeral 1 del Código Penal)
Rodrigo M. Aica Zolá[1]
I. Introducción
“Es inevitable. Cuando oímos la noticia del contagio o muerte de un ser querido se activa una emoción: el
miedo o incluso el pánico. Entonces todos deseamos medidas más duras. Confinamientos aún más estrictos
o terribles sanciones, también penales. Se buscan culpables y sospechosos. Queremos protegernos como
sea”, con estas palabras Jordi Nieva Fenoll[2] comenzaba su comentario a las repercusiones sobre la
libertad que atrae una de las pestes más mortificantes por el que ahora atraviesa el mundo entero llamado
coronavirus (COVID-19) calificada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud, al igual que su
contexto ya comenzamos a advertir sorprendidos como la gente comienza a deleitarse cuando se escuchan
excesos policiales, o cuando se escucha que la presidenta endurecerá las medidas impuestas; realmente
este es uno de los sucesos más difíciles que atravesamos no solo como país, sino como humanidad, que está
viendo alterar la forma usual con la que nos relacionamos, provocando que los diversos gobiernos
mundiales adopten medidas particulares para controlar y en lo posible contener su propagación
indiscriminada en el contexto mundial, claro está con un alto precio la libertad e igualdad.
Bolivia si bien se encuentra en el corazón sudamericano y no mantiene una economía tan globalizada como
otros países de primer mundo, no está ajeno a las amenazas contra la salud que representa la gran
expansión de esta pandemia, lo que motivó al gobierno de transición[3] boliviano emitir diversas normas
jurídicas de carácter excepcional para adoptar medidas en protección de la salud, la economía, la fuente
laboral, utilizando para ello diversos mecanismos entre ellos algunos de carácter sancionador e incluso
penal. Sin embargo, el desarrollo jurídico producido, a modo de medidas de prevención, no dejan de
contener una incertidumbre jurídica sobre su legitimidad, además del alcance objetivo de las medidas
empleadas.
Respecto al objeto del presente trabajo investigativo elaboraré una breve referencia a la doctrina de la
norma de excepción, después una descripción de las medidas jurídicas empleadas por el ejecutivo
boliviano para prevenir la expansión del coronavirus cuyo contexto sea la restricción de los derechos
(normas sancionatorias y penales) y no así otros ámbitos como el derecho a la libre competencia, derecho
tributario, o el derecho financiero.
Finalmente, hare dos indicaciones a modo de análisis crítico: en primer lugar, una que denominare formal
por la que contrastaré la validez normativa de las normas producidas conforme a los procedimientos que la
Constitución establece cuando de limitar los derechos a través de medidas coercitivas se trata; y en
segundo lugar, una material por la que analizaré el delito contra la salud pública (Art. 216 del código
penal), su controvertido carácter de norma penal en blanco y la arbitrariedad que guarda su aplicación
respecto a las normas emitidas por el ejecutivo boliviano, respecto a la declaración de emergencia
sanitaria.
II. La doctrina del estado de excepción
Si bien no es de nuestra finalidad referir los diversos criterios sobre los que se construyó el estado de
excepción no es menos necesaria una referencia conceptual que nos sirva de premisa para el análisis de las
medidas en particular implementadas por el gobierno boliviano para prevenir el contagio masivo del Covid-
19.
Según las palabras de Luigi Ferrajoli “el estado de derecho es por definición, es el Estado y el derecho sin
excepción”[4], no deja de ser cierto -en una cultura garantista- que el estado de derecho implica su propia
vigencia y que toda previsión jurídica que equivalga a su ruptura es sin más contradictoria y la niega de por
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=de803749361a9c059b8484164079e2ff&print=1 1/8
sí; la doctrina del estado de excepción en su forma original emergió como una explicación de aquellos
sucesos por los que acaecía una negación al propio derecho[5], Carl Schmitt -uno de los primeros que trató
la problemática- establecía que el estado de excepción es la suspensión del orden jurídico por lo que no
existiría orden jurídico alguno que pudiera regularla siendo una pura decisión soberana[6], de esta
concepción originaria es clara que la imposibilidad de su tratamiento jurídico ya que simplemente lo
desconoce, es decir no parte de presupuesto alguno más que el político.
Por su lado Luigi Ferrajoli identifica esta concepción originaria con el estado totalitario y absolutista
advirtiendo que su fuente de legitimación dejaría el argumento jurídico para acomodarse en el argumento
político[7], sin embargo este autor es consciente de la subversión y anomalías sociales de trascendencia
que puede atravesar el estado y la sociedad donde el orden constitucional llegue a una tensión que haga
ineficiente las instituciones jurídicas, por lo que no podría ignorarse en un estado donde se desee además
preservar el orden constitucional la necesidad de constituir un poder que actué en defensa del estado de
excepción y no sea una excepción misma al orden jurídico[8], fundado en la razón social a diferencia de la
razón de estado (la visión política de Carl Schmitt) cuyo límite y horizonte sea la preservación de los
derechos fundamentales[9].
Al perder su naturaleza de función política además deja de ser una mera decisión discrecional del poder de
turno y adopta por naturaleza una función de garantía bajo presupuestos precisos y contenidos rígidamente
determinados, establecidos en la propia Constitución[10]. Con la finalidad de habilitar poderes
extraordinarios normalmente al ejecutivo para afectar limitada de forma fundada derechos, inclusive
fundamentales (conforme un criterio objetivo de ponderación), siempre que tengan por objetivo
restablecer los valores supremos constitucionales a través de medidas proporcionales respecto la finalidad
por la que se emplea[11].
Entre esas condiciones rígidamente determinadas son necesarias: en primer lugar la descripción taxativa de
las causas que la originan, determinando claramente el supuesto fáctico sobre el que eventualmente
podría operar (gozando de todas las características epistémicas –cognoscible- posible), haciendo que dichas
normas constitucionales sean sustancialmente aplicables a casos idóneamente delimitados; en segundo
lugar la predeterminación del procedimiento de declaración; y en tercer lugar que la activación de este
poder se divida en varias instituciones como que la iniciativa pertenezca a un órgano y la decisión última a
otro[12].
En ese marco —si bien no de forma suficiente— el constituyente boliviano estableció en la Constitución
condiciones para no solo declarar un estado de excepción (bajo ideas garantistas ya no la originaria de
negación del derecho mismo) sino además limitar en lo más razonable los derechos fundamentales a la
concurrencia de eventos imprevisibles de trascendencia también tipificados como causales en el Art. 137
de la Constitución (además de un procedimiento y la legitimación de los órganos implicados en su
declaración).
III. El contexto jurídico boliviano
III.1. La tipicidad del delito contra la salud publica
De las varias modificaciones que se produjeron en el código penal boliviano de 1997, fue la ampliación al
delito contra la salud pública (Art. 216) de la propagación de enfermedades graves o contagiosas o la
ocasión de epidemias a partir de 2013, que vio sancionar (de 1 a 10 años de privación de libertad)
cualquier conducta que pueda calificarse como propagación de enfermedad grave o contagiosa, de la cual
es discutible su carácter de norma penal en blanco.
III.2. Medidas jurídicas de excepción adoptadas por el brote del coronavirus (COVID-19)
El contexto jurídico boliviano para tratar situaciones de excepción ha mantenido una creciente regulación
desde la Constitución de 1967 —abrogada en 2009— donde se adoptó[13] la declaratoria de estado de sitio
como una forma de emplear un orden jurídico de excepción ante el régimen jurídico ordinario conforme al
criterio de mantenimiento de orden público (Art. 111) siendo sus causales la conmoción interna y la guerra
internacional, en ese marco constitucional se emiten algunas normas de escala legislativa que regulan la
declaratoria de situaciones de excepción, que no comprendan conmoción interna o externa reservada a la
Constitución -reservadas a ámbitos territoriales[14] y materiales específicos- una de ellas es la prevista por
el Código de Salud[15] de 1978 donde se regula la declaratoria de estado de emergencia sujeto a control
sanitario (estado de emergencia sanitaria) como una situación de excepción (Art. 75) en la que establece -
aunque de forma genérica- las atribuciones extraordinarias que podría adoptar el ejecutivo a través de la
Autoridad de Salud (Ministerio de Salud)[16]; en el año 2009 con la vigencia de la Nueva Constitución se
abroga la Constitución de 1967 y sus reformas, una de sus innovaciones fue ampliar las causales para
decretar ya no un estado de sitio sino de excepción[17] entre ellas: el peligro para la seguridad del Estado,
la amenaza externa y la conmoción interna o desastre natural, manteniendo la imposibilidad de suspender
las garantías de los derechos fundamentales; sin embargo el Código de Salud de 1978 si bien carece de
subordinación formal respecto a la Constitución actual -al establecerse conforme los principios
constitucionales de 1967 y sus reformas- todavía mantendría vigencia por virtud a su necesidad legislativa
que el mismo Tribunal Constitucional Plurinacional[18] resaltó para justificar la vigencia de diversas leyes
que por motivos formales no tendrían cabida en el contexto constitucional actual.
En ese marco es que al declararse pandemia al COVID-19 por la Organización Mundial de la Salud y
registrarse los primeros casos en Bolivia el 11 de marzo de 2020[19], el órgano ejecutivo a través de la
presidencia de transición emite el D.S. 4196 de 17 de marzo de 2020 por el que declara “estado de
emergencia sanitaria nacional y cuarentena”, fundando dicha normativa precisamente en el Código de
Salud en su Art. 75, adoptando medidas restrictivas a la libertad de locomoción de las personas (Art. 5[20],
12[21] y 13[22]), libertad de comercio (Art. 6)[23], la libertad de asociaron (Art. 7)[24], cierre de fronteras
(Art. 8)[25], para prevenir la propagación del virus, asimismo medidas de protección y seguridad para los
trabajadores en el sector público y privado respecto a su estabilidad laboral, además de sugerencias al
sistema financiero sin ningún carácter coactivo[26], implementando además medidas coactivas y
sancionatorias para dar efectividad a todas las restricciones, entre ellas: la libertad como el arresto de 8
horas, el cierre de los establecimientos[27] y la suspensión de reuniones[28], medidas reforzadas por la
emisión del D.S. 4199[29] y finalmente consolidadas a través del D.S. 4200 donde el gobierno nacional
amplia la cuarentena hasta el 15 de abril (Art. 2), establece de forma que en casos necesarios tanto las
Fuerzas Armadas como la Policía Boliviana pueden aplicar medidas coercitivas para su cumplimiento (Art.
3), procede con el incremento de las sanciones pecuniarias[30], además de una notas particulares en el
Art. 13, párr. V: la reiteración del merecimiento de privación de libertad de 1 a 10 años ya establecido por
el código penal (Art. 13) a quien atente contra la salud pública[31] y que de la desinformación e
incertidumbre en la población vendría a proceder una denuncia penal por el delito de salud pública.
IV. Análisis de las medidas empleadas y la norma penal en blanco del art. 216 del Código Penal
IV.1. Legitimidad jurídico - formal de las medidas empleadas por el ejecutivo boliviano
Como bien se ha descrito el gobierno de transición boliviano habría emitido varios decretos a modo de
prevenir la propagación del contagio, entre estos son importantes —a efectos de restricción de derechos y
limitación de facultades individuales— el D.S. 4196 y el D.S. 4200, la justificación formal de ambos
decretos —conforme al criterio del ejecutivo nacional[32]— tendría cabida en las potestades
extraordinarias que el Art. 75 del Código de Salud otorga al ejecutivo previa declaración por el mismo de
estado de emergencia sanitaria, sin embargo estas potestades extraordinarias otorgadas se delimitan a la
finalidad por la que fueron dictadas dentro del ámbito material de la propia regulación normativa que la
prevé, es decir que las potestades extraordinarias del ejecutivo fundadas en el Código de Salud se
delimitan a la finalidad de la norma, cuyo Art. 1 lo define:
La finalidad del Código de Salud es la regulación jurídica de las acciones para la conservación,
mejoramiento y restauración de la salud de la población mediante el control del comportamiento humano
y de ciertas actividades, a los efectos de obtener resultados favorables en el cuidado integral de la salud
de los habitantes de la República de Bolivia
Por lo que no es posible fundar la limitación y restricción de los derechos a través de normas prohibitivas y
sancionatorias, siendo que la norma fundante tiene en primer lugar un carácter legislativo (no puede
restringir derechos constitucionales) y en segundo lugar las potestades extraordinarias se limitan a la
conservación, mejoramiento y restauración de la salud circunscritos estos conceptos a acciones positivas
(adquisición de bienes sin el procedimiento de contratación normal, financiamiento extraordinario entre
otros) y no restrictivas.
Las medidas impuestas por los decretos (con especial referencia al D.S. 4196 y D.S. 4200) emitidos en
virtud a la declaración de estado de emergencia sanitaria (prohibición de circulación, agrupación,
comercio) comprenden una limitación a los derechos fundamentales; si bien es cierto que contiene un
argumento fundado: evitar la propagación de una pandemia, las medidas restrictivas no pueden más que
derivar del procedimiento constitucional previsto para imponer dicha limitación; es evidente que existiría
una coalición de situaciones que afectan derechos, por un lado la vida y por otro la propiedad privada, la
libre locomoción, la libertad de mercado, que prácticamente se traduce en una situación excepcional, sin
embargo su verificación se realiza conforme a los procedimientos establecidos en la Constitución (Art. 138)
para la ocurrencia del efecto que no es más que la legitima posibilidad de restringir derechos
fundamentales conforme a criterios de ponderación, perteneciendo la iniciativa al ejecutivo supeditada a
la aprobación posterior del legislativo (Art. 139); en todo caso el ejecutivo boliviano al emitir dichas
normativas bajo el fundamento del Código de Salud y el rótulo de estado de emergencia sanitaria omite el
procedimiento de declaración de excepción —cuya elección en ningún caso es facultativa— regulado en la
Constitución y por ende afecta la posibilidad de una ulterior revisión y rendición de cuentas ante el
legislativo (Art. 139) pudiendo emerger una arbitrariedad en la aplicación de las medidas.
IV.2. Análisis del delito contra la salud pública
En oportunidades, dentro del catálogo de conductas que la norma penal sanciona, no solamente se
requiere la producción del comportamiento como condición suficiente para la ocurrencia jurídica de la
pena, sino además la necesaria calificación jurídica de la conducta por una norma no penal, por lo que se
delega la complementación legal del tipo a una materia especial que tiene una finalidad particular y un
alcance diferente al penal, es decir que se supedita la propia eficacia del tipo penal[33] a una condición
previa calificada por una norma de distinta materia (independientemente de su naturaleza legislativa o
administrativa)[34], bajo ese contexto se presentan las normas penales en blanco como mecanismos de
técnica legislativa[35].
No escapa de esta técnica la posibilidad de rebasar el principio de reserva propio del derecho penal por lo
que sus condiciones son apreciadas todavía con cierto recelo[36], entre nosotros la jurisprudencia
constitucional marco un breve sendero en la SC 0034/2006 determinando la legalidad de esta técnica
siempre que respete el principio de reserva legal a través del núcleo esencial de la conducta que
necesariamente debe de describirse en la norma penal y no en la norma delegada[37], sin embargo los
problemas incrementan cuando la norma penal sometida a examen no remite expresamente la calificación
jurídica a una instancia concreta o a una norma complementaria[38]. Bajo esa premisa analizaremos el
contexto boliviano.
El delito contra la salud pública ubicado en el Art. 216, núm. 1 del código penal establece:
Incurrirá en privación de libertad de uno a diez años, el que: 1. Propagare enfermedades graves o
contagiosas u ocasionare epidemias.
Al no contener una remisión expresa del tipo hacia una norma complementaria, adquiere un grado de
incertidumbre su característica de norma penal en blanco, sin embargo es posible deducir que los
términos: enfermedades contagiosas, epidemias son conceptos calificables por una materia especializada,
pero dicho criterio más que mera teoría carece de vinculatoriedad en la realidad jurídica boliviana al no
pronunciarse la jurisprudencia boliviana para referir una remisión no expresa como norma penal en
blanco[39], incrementando el problema.
En caso de optar por la hipótesis no constitutiva de una norma penal en blanco el problema de zanjaría en
la mera inaplicabilidad del delito cuando del incumplimiento de las medidas impuestas por el ejecutivo
nacional respecto a los decretos emitidos se trate; en cambio el problema sería admitir la hipótesis de
norma penal en blanco remitiendo la calificación jurídica por virtud a la especialización de la materia a los
decretos emitidos por el ejecutivo nacional derivados de la declaración de emergencia sanitaria y
cuarentena, al ser potencialmente las normas delegadas para la aplicación del Art. 216, núm. 1; en todo
caso es posible apreciar un alto margen de ambigüedad que podría perjudicar su aplicabilidad
incrementando su margen de arbitrariedad cuando de complementar el régimen penal se trate (inclusive su
consideración en sede cautelar); que al parecer esa fue la intensión del ejecutivo al aludir de forma
reiterada la norma penal en consideración a través del Art. 13, párr. II y V del D.S. 4200:
II. Las personas que inciten el incumplimiento del presente Decreto Supremo o desinformen o generen
incertidumbre a la población, serán sujeto de denuncia penal por la comisión de delitos contra la salud
pública.
V. Las personas que cometan delitos contra la salud pública serán pasibles a la privación de libertad de uno
(1) a diez (10) años, conforme lo dispuesto por el Código Penal.
Intensión que parece ser la de complementar el régimen del tipo delictivo (en caso de ser reconocido como
norma penal en blanco) objeto de examen, y diera la posibilidad de que a través de dicha
complementación vía los decretos emitidos por virtud a la declaración de emergencia sanitaria (D.S. 4196,
D.S. 4197, D.S. 4198, D.S. 4199 y D.S. 4200) las medidas adoptadas tuviesen una eficacia jurídica penal por
medio de la calificación jurídica (en sede administrativa) del tipo (norma penal en blanco), pudiendo
constituir su presupuesto suficiente.
Perjudica su aplicabilidad incrementando su arbitrariedad cuando rompe el principio de tipicidad al hacer

del tipo un supuesto genérico ampliamente interpretable ya que su delimitación por virtud a su remisión se
circunscribiría a todas las medidas adoptadas por el ejecutivo nacional conforme los decretos señalados,
ampliando los supuestos de forma indiscriminada ya que las normativas en consideración no delimitan en
absoluto qué conductas constituirían el delito contra la salud pública, dejando inclusive sin efecto las
sanciones esporádicas y económicas que el mismo decreto imparte (el arresto de 8 horas o la multa
económica por circulación vehicular o transito humano) o más aun violar el principio de prohibición al
doble juzgamiento siendo que sería posible emitir dos sanciones (por un lado el arresto y la sanción
pecuniaria y por otro la imputación del delito contra la salud pública) por el incumplimiento de una medida
impuesta.
V. Conclusiones
- Dentro del sistema constitucional boliviano se delimita la posibilidad de declarar un estado de excepción
bajo determinadas causas, cuyo efecto no es más que la legítima restricción de los derechos
fundamentales bajo medidas determinadas y proporcionales al motivo que oriento su declaración.
- A diferencia de muchos contextos, Bolivia tipificó los delitos contra la salud con anticipación a la
declaración de pandemia del coronavirus COVID-19 por la Organización Mundial de la Salud, por lo que no
fue necesaria la implementación de otros tipos penales para reforzar el cumplimiento de medidas
preventivas a la propagación del virus.
- El ejecutivo boliviano decreto el estado de emergencia sanitaria (D.S. 4196) además de otros decretos
progresivamente (D.S. 4197, D.S. 4198, D.S. 4199 y D.S. 4200) con la finalidad de adoptar medidas para
prevenir la propagación del coronavirus COVID-19, entre ellas medidas restrictivas a los derechos
fundamentales e inclusive una norma que complementa la remisión del tipo penal del Art. 216, núm. 1 del
código penal.
- Las medidas impuestas comprometen el control posterior que la Asamblea Legislativa Plurinacional debe
realizar sobre las medidas adoptadas por el ejecutivo siendo que su fundamento es el Art. 75 del Código de
Salud y no el Art. 137 de la Constitución.
- El delito ínsito en el Art. 216, núm. 1 del Código Penal ante su eventual consideración de norma penal en
blanco complementándose con la remisión a los decretos emitidos por virtud a la declaración de
emergencia sanitaria, perjudican la aplicabilidad de dicha norma penal a través de su desmedida
ampliación a una indiscriminada cantidad de conductas delimitadas ahora por las medidas impuestas
(conductas prohibidas) conforme a los decretos del ejecutivo mencionados anteriormente.
Notas
[1] Postulante a magíster en Derecho Internacional de la Empresa, Profesor de Teoría de la Responsabilidad

Jurídica en la Universidad Franz Tamayo – Bolivia, Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Civil
Boliviano, invitado en conferencias sobre “Derecho Procesal” por la Universidad Mayor de San Andrés, autor
de varios artículos académicos.
[2] Nieva-Fenoll, Jordi. Covid-19: Pánico y Libertad. El periódico, nota de lunes 30 de marzo de 2020. En: h
ttps://www.elperiodico.com/es/opinion/20200330/panico-covid-19-restricciones-libertades-articulo-jordi-
nieve-fonoll-7910607
[3] El presente gobierno encabezado por Jeanine Añez Chávez, ingresó al poder por virtud a la sucesión
presidencial regulada en los Arts. 169 y 170 de la Constitución boliviana, con independencia de los criterios
de asunción que en ese momento fueron debatidos.
[4] Una de las contribuciones jurídicas más importantes de la modernidad es la del principio de legalidad
eje del estado de derecho, en el que el contexto jurídico comprende un verdadero sistema ordenado
formal y materialmente sobre las formas en que se produce y las maneras en que es aplicada a situaciones
concretas. Véase Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris: Teoría del Derecho y de la Democracia, Ed. Trotta, Madrid,
2013, T.II, p. 101
[5] “Recientemente, con el pánico generado por la masacre del 11 de septiembre, se ha planteado su
constitucionalización incluso por parte de muchos filósofos libelares: Bruce Ackerman, por ejemplo, ha
propuesto la aprobación de una constitución para la emergencia”. Ibídem, p. 102
[6] Para Carl Schmitt el desarrollo de la teoría del caso excepcional se hace a partir de la teoría su teoría
de la soberanía. Véase Chahuán Zedán, Marcela. La Excepción en el Derecho. Discurso del Estado de
Excepción en la Teoría Jurídico Política. Acta Bioethica, 2013, pp. 49-57:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/abioeth/v19n1/art06.pdf. Al respecto Ferrajoli señala “vemos que en tal
caso la decisión se separa de la norma jurídica y, si se nos permite la paradoja, la autoridad demuestra que
para crear derecho no necesita tener derecho”. Ferrajoli, Luigi. Principia iuris…Ob., cit. p. 102.
[7] “primacía de la razón de estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho y del
proceso penal”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Ed. Trotta, quinta edición, Madrid, 2005, p. 808.
[8] Ferrajoli señala al respecto: “Sin embargo, consideramos que la excepción es un espacio de creación de
normas jurídicas. No sólo aquellas que se ocupan de resolver el problema, sino aquellas que servirán para
convertir aquella situación que tomó por sorpresa al orden cotidiano en una regulación que, a futuro, evite
la necesidad de la medida extrema, es decir, el uso de la crisis como un nuevo espacio de regulación
preventiva, de expansión y fortalecimiento del Derecho”. Ibídem. En esa misma línea García Camino,
Bernardo y Rascado Perez, Javier. “La Excepción en el Derecho”, Foro Nueva Época, Vol. 16, núm., 2013,
p. 92: https://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/view/42549
[9] Ese es el criterio además de la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 27 es claro al
delimitar las condiciones para la suspensión de garantías: 2. La disposición precedente no autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos.
[10] Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris… Ob., cit., pp. 101-106.
[11] Siles, Abraham. Problemática Constitucional del Estado de Emergencia en Perú: Algunas Cuestiones
Fundamentales. Estudios Constitucionales, año 15, No. 2, Universidad de Talca 2017, pp. 123 – 166:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v15n2/0718-5200-estconst-15-02-00123.pdf
[12] Entre estas ideas Ferrajoli opta porque el Tribunal Constitucional sea quien decida en última instancia
su aplicación, siendo que no es soberana o superior a las instituciones públicas, actuaria de oficio y estaría
vinculada a la aplicación sustancial de normas constitucionales por su especialidad. Ferrajoli, Luigi.
Principia Iuris… Ob., cit., p. 105
[13] Reformada por Ley 1585 de 12 de agosto de 1994, Ley 1615 de 6 de febrero de 1995 y la última
reforma por Ley 2410 de o de agosto de 2002.
[14] Un ejemplo lo compone la Ley para la Reducción de Riesgos y Atención de Desastres y/o Emergencias
de 25 de octubre de 2000, que en su Art. 24 y 25 delimitan la declaración de situación de desastre y/o
emergencia clasificándola bajo criterios territoriales: Tanto los desastres como las Emergencias se
clasificarán de acuerdo con los siguientes criterios: 1. Nacional. Cuando el Desastre o Emergencia afecta a
más de un Departamento; 2. Departamental. Cuando el Desastre o Emergencia afecta a más de un
Municipio; y 3. Municipal. Cuando el Desastre o Emergencia afecta a un solo Municipio. Estas clasificaciones
podrán ser modificadas de acuerdo con la magnitud y efectos del Desastre
[15] Probado por Decreto Ley No. 15629 de 18 de julio de 1978.
[16] La referencia que hace en su Art. 74 es genérica: “Cuando una parte o todo el país se encuentre
amenazado o invadido por una epidemia, la Autoridad de Salud declarará zona de emergencia sujeta a
control sanitario y adoptará las medidas extraordinarias. Estas medidas cesarán automáticamente, salvo
declaración expresa contraria, después de un tiempo que corresponda al doble del período de incubación
máxima de la enfermedad, luego de la desaparición del último caso”.
[17] Existiría en la terminología política una diferencia entre estado de sitio y estado de excepción, en
virtud de que este también implica catástrofes nacionales y no solo conmociones militares como
originalmente fue concebida el estado de sitio, del cual partió el modelo originario de estado de excepción
repudiado por la doctrina garantista.
[18] Respecto a la vigencia del código civil, pese a su emisión por decreto ley, el Tribunal Constitucional
Plurinacional a través de SCP 1230/2017-S1 señalo su necesaria conservación: “Es necesario además
advertir que las circunstancias han cambiado desde la gestión 2004, debido a que nuestro país se encuentra
inmerso en un proceso de implementación del nuevo marco jurídico constitucional, en el que tanto las
normas legales como las instituciones estatales se hallan en un proceso de transformación y creación de
nuevas normas legales, estructuras e instituciones, que tienen por finalidad precisamente el materializar la
Constitución Política del Estado vigente. Por esta causa, es necesario preservar la seguridad jurídica y
evitar vacíos normativos, de modo que debe mantenerse un periodo la vigencia de esta norma
inconstitucional en la forma, a objeto de evitar que la materia sistematizada por este Código permanezca
sin regulación un periodo relativamente largo de tiempo, sin que ello signifique el mantenerlo de manera
indefinida, ya que se estaría admitiendo que leyes que nacieron en regímenes de facto, bajo un
procedimiento inconstitucional formen definitivamente parte de nuestro ordenamiento jurídico”
[19] “Coronavirus: Bolivia confirma sus primeros dos casos de covid-19. El caso de San Carlos es una
paciente de 65 años que vive en Italia pero que llegó de visita a Bolivia el sábado 29 febrero y pasó los
controles en el aeropuerto sin mostrar síntomas. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-
51829030
[20] Respecto a la circulación está prohibida desde 17:00 a horas 05:00.
[21] Se restringe la circulación vehicular desde las 05:00 hasta las 18:00.
[22] Se suspenden de forma indefinida el transporte a partir del 21 de marzo.
[23] Se reduce la apertura de atención al público de locales comerciales de horas 08:00 a 15:00.
[24] Se prohíbe toda forma de reunión o agrupación.
[25] A excepción de los llamados transportes humanitarios de residentes bolivianos que retornen al país.
[26] La disposición adicional tercera determina la posibilidad de que las entidades financieras establezcan
mecanismos de flexibilización y reprobación de obligaciones.
[27] Disposición adicional quinta, sin embargo, no hace más detalle del carácter de cierre definitivo o
temporal del establecimiento mercal o del decomiso de la mercadería.
[28] En esa misma línea es que se emitieron las otras normativas por el ejecutivo como el D.S. 4197 donde
se determina la otorgación del bono familia de Bs.- 500 por cada niño que se encuentre dentro del nivel
primario en unidades educativas fiscales (Art. 2), se reducen las tarifas de electricidad en un 30% (Art. 3);
asimismo a través del D.S. 4198 Se determinan medidas paliativas de carácter tributario: diferimiento de
pago del impuesto a utilidades de empresa, deducción de donaciones hecha a centros hospitalarios sobre el
IUE, entre otros.
[29] Donde se declara cuarentena total en todo el territorio boliviano, suspendiendo las actividades
públicas y privadas además de una limitación más rígida a la libre circulación (Art. 2: solamente podrán
darse desplazamientos de horas 07:00 a 12:00 de una persona por familia para abastecerse, situación que
duraría hasta el 4 de abril de 2020) y a la libertad de mercado, a excepción de las empresas públicas y
privadas dedicadas a la producción de alimentos de primera necesidad (Art. 4), sin embargo también se
consignan prohibiciones a la circulación vehicular (Art. 3), entre las sanciones a las conductas prescritas
comprendería el arresto de 8 horas y el pago de una multa de Bs.- 500, incluyendo además que la
desinformación e incertidumbre en la población vendría a proceder una denuncia por el delito a la salud
pública,
[30] Asimismo, se incrementan las sanciones en el caso de particulares que circulen, el arresto de 8 horas y
el pago e Bs.- 1000 y los conductores de vehículos no autorizados una multa de Bs.- 1500 a Bs.- 2000
sumado al arresto claro está.
[31] Claro está también regula excepciones a estas prohibiciones como aquellas indicadas en el D.S. 4196
en su Art. 12 sobre el horario de funcionamiento de las entidades, en el art. 13 la excepción a la
prohibición de viajes siempre que se funde en una necesidad humanitaria; modificada en parte por el D.S.
4197 en lo relativo a: limitar la circulación total aunque otorga algunas excepciones como el Art. 2
respecto a la provisión de alimentos, la actividad de los servicios de salud, policía, fuerzas armadas,
instituciones de servicios públicos, entidades financieras bancarias y no bancarias, y entidades que brinden
atención a población vulnerable, además de los medios de transporte autorizados y aquellos de
emergencia, abastecimiento y medios de comunicación, y aquellas que requieran atención medica; por
otro lado en el D.S. 4200 se mantienen las mismas excepciones (incluyendo breves excepciones en
beneficio de personas de la tercera edad para el recojo de su beneficio estatal: bono dignidad).
[32] A referencia textual se tiene el fundamento de emisión del D.S. 4196 que fue el que inicialmente
decreta el estado de emergencia sanitaria: “Que el Artículo 75 del Código de Salud, aprobado por Decreto
Ley Nº 15629, de 18 de julio de 1978, establece que cuando una parte o todo el país se encuentre
amenazado o invadido por una epidemia, la Autoridad de Salud declarará zona de emergencia sujeta a
control sanitario y adoptará las medidas extraordinarias. Estas medidas cesarán automáticamente, salvo
declaración expresa contraria, después de un tiempo que corresponda al doble del período de incubación
máxima de la enfermedad, luego de la desaparición del último caso”.
[33] En el entendido de que la eficacia de una norma se identifica con la producción de efectos jurídicos
una vez producido el supuesto del que es causa.
[34] Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal: Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2002. p 39. Por
su lado Benjamín Miguel Harb expresaría en su momento que la única posibilidad de completar la
normativa penal es a través del legislativo y no un órgano administrativo: “Que se excluya de la legislación
toda posibilidad de que organismos administra viso puedan establecer normativamente conductas típicas,
con cualquier pretexto que fuere”. Harb, Miguel Benjamin. Derecho Penal: Parte General, Ed. Juventud, La
Paz, 1998, p. 92.
[35] Alguno quiso referir su técnica como economía legislativa Mir Puig, Santiago. Introducción a las Bases
del Derecho Penal. Ed. B de f, segunda edición, Montevideo, 2003, p. 34 o pereza legislativa Muñoz Conde,
Francisco. Derecho Penal… Ob., cit., ps. 110 – 113.
[36] Citando a Reyes Echandía, Sandoval Fernández señala: “expone que en la elaboración de esos tipos se
ha de tener mucho cuidado, porque se corre el riesgo de que su norma integrada generalmente
proveniente del ejecutivo, no tenga suficiente claridad o de que sea modificada frecuentemente con
eventual violación del principio de tipicidad”. Sandoval Fernández, Jaime. “Limites Materiales de los Tipos
Penales en Blanco: una Visión Garantista, Nuevo Foro Penal, No. 61, Bogotá, 1999, pp. 95-124:
http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/download/3923/3193/.
[37] “El principio de reserva legal exige que tanto los delitos como sus sanciones estén establecidos en una
ley formal, es decir una ley emanada del órgano legislativo. Este principio puede vulnerarse por las leyes
penales en blanco cuando éstas remiten a una disposición legal de inferior jerarquía para su complemento,
siempre que el núcleo esencial de la conducta no esté descrito en la ley”.
[38] Son varios los problemas doctrinarios, por un lado se tienen algunos criterios por el que la norma penal
exigiría una remisión con independencia de la concreta expresión empleada Véase. Alarcón Borges, Ramón
Yordanis. Las Normas Penales en Blanco; por el Camino de la Doxa al de la Alétheia. Publicado en
pensamiento penal. Véase:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/07/doctrina29717.pdf
[39] Bajo los criterios chilenos comprende un requisito necesario su remisión expresa: “que el mismo texto
legal efectúe una remisión expresa a la norma de destino”, también refiere lo siguiente: ¿con esa remisión
la norma administrativa se transformadita en ley? ¿Eso sería constitucionalmente aceptable? Delgado Lara,
Álvaro Roberto. Las Leyes Penales en Blanco en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ars Bonit Et
Aequi, año 8, No. 2, ps. 227-230: http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2012/07/07-%C3%81lvaro-
Delgado.pdf
14/5/24, 22:43 La justicia penal española confinada
Título: La justicia penal española confinada

Autor: Pérez Gaipo, Julio
País: España
Publicación:
Comparado
La justicia penal española confinada*
Julio Pérez Gaipo [1]

Área de Derecho Procesal. Universidad de Cantabria
I. COVID-19: Una nueva manifestación de la sociedad del riesgo
Hace ya más de 30 años, el sociólogo alemán Ulrich Beck[2] planteaba la existencia de una nueva
modernidad avanzada en la que la producción social de riqueza iba acompañada, de manera sistemática,
por la producción social de riesgos. Estos riesgos, al contrario que sucedía a finales del siglo XIX y de la
primera mitad del XX, «ya no se limitan a lugares y grupos, sino que contienen una tendencia a la
globalización que abarca la producción y la reproducción y no respeta las fronteras de los Estados
nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales que en este sentido son supranacionales y no
específicas de una clase», caracterización que, palabra por palabra, se ajusta a la perfección a la actual
pandemia provocada por el coronavirus SARS-CoV-2.
Lo que inicialmente parecía un brote que podría localizarse y controlarse exclusivamente en una provincia
de China se ha transformado en una enfermedad que amenaza con paralizar la actividad del planeta
entero. Efectivamente, la expansión del COVID-19 no puede explicarse sin las actuales formas de
producción social de riqueza, en las que el comercio internacional y el turismo son ejes centrales y
fundamentales de la economía global. Como hemos visto en los últimos años, la pujanza comercial china,
así como sus conflictos con Estados Unidos, ha sido uno de los ejes que ha movido la política y economía
mundiales. Igualmente, países como España o Italia, dos de los más afectados por la pandemia, tienen en
el turismo internacional su primera industria, el cual no se entiende sin las modernas facilidades para el
desplazamiento de personas, las mismas que han contribuido a la expansión global del virus.
Esta situación de pandemia ha llevado a organismos internacionales y Estados a tomar medidas

extraordinarias, en muchos casos no experimentadas con anterioridad. El objetivo de estas páginas es
examinar como, en el caso de España, la el sistema procesal penal se ha visto afectado por este
acontecimiento y las disposiciones extraordinarias adoptadas para combatirlo, especialmente el
confinamiento de la población en su domicilio, herramienta más eficaz para combatir la transmisión del
virus SARS-CoV-2.
II. La respuesta institucional española: su contexto constitucional
La respuesta desde las instituciones gubernamentales españolas se ha concretado, tras una rápida escalada
en las medidas acordadas, en la adopción del denominado estado de alarma. El estado de alarma, junto a
los estados de excepción y sitio, es uno de los mecanismos previstos en la Constitución Española de 1978
(CE, en adelante), en su artículo 116, para dar respuesta a aquellas situaciones excepcionales en la que los
poderes ordinarios no permiten a las autoridades una adecuada respuesta[3]. El contenido del precepto
constitucional (art. 116.2) es verdaderamente parco, limitándose a señalar que el Gobierno, mediante Real
Decreto, podrá aprobar el estado de alarma para un periodo de 15 días, dando cuenta inmediatamente al
Congreso de los Diputados (cámara baja del sistema parlamentario español), el cual deberá autorizar las
eventuales prórrogas del estado de alarma que puedan resultar necesarias.
Efectivamente, la Constitución (art. 116.1) remite a una Ley Orgánica la regulación detallada del estado de
alarma: efectos, duración, límites, etc. Examinaremos algunos preceptos de esta norma relevantes para la
cuestión de la que tratan estas líneas, intentado ilustrar a los lectores no familiarizados con el
ordenamiento español.
Así, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de julio[4], de los estados de alarma, excepción y sitio, comienza
señalando que «la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal
funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado» (art. 1.4), por lo que entendemos que, en
principio, la mencionada declaración no suspende la potestad y función jurisdiccional.
Atendiendo a las normas concretas sobre el estado de alarma, la alteración grave de la normalidad por
crisis sanitarias, tales como epidemias es uno de los escenarios en los que es posible la adopción del mismo
https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=187be83c4d6ba785de28f0a49e89771d&print=1 1/7
(art. 4.b), supuesto de hecho que, evidentemente concurre en estos días. La competencia para declarar
este estado excepcional, como hemos mencionado, corresponde al Gobierno, mediante Real Decreto del
Consejo de Ministros, pudiendo extender sus efectos tanto a todo el territorio estatal como a regiones del
mismo. De este decreto se deberá dar cuenta inmediatamente al Congreso de los Diputados, que será
competente para acordar las sucesivas prórrogas que resultasen necesarias, pudiendo imponer condiciones,
límites o modificaciones al alcance y a las medidas adoptadas por la disposición gubernamental (art. 6).
Dentro de los poderes que el estado de alarma otorga al ejecutivo, debemos señalar que, en ningún
momento, se produce subordinación o sometimiento alguno del Poder Judicial, puesto que únicamente
quedarán afectados y bajo el control del Gobierno las autoridades y empleados públicos de las diferentes
Administraciones Públicas, incluyendo a los miembros de los diversos cuerpos de policía (art. 9).
Entre las medidas que caben dentro del estado de alarma, la más destacada, por su afección al derecho
fundamental a la libre circulación (art. 19 CE), es la posibilidad de limitar la circulación o permanencia de
personas en lugares y horas determinados o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos (art. 11).
No obstante, el catálogo de restricciones y medidas se amplía notablemente al indicarse que, en los
supuestos de alteración de la normalidad por causas sanitarias, como el que actualmente soportamos,
además de las medidas expresamente recogidas en la Ley Orgánica, es posible la adopción de aquellas
prescripciones «establecidas en las normas para la lucha contra enfermedades infecciosas».
III. El estado de alarma con motivo de la crisis del COVID-19: la suspensión de los plazos procesales
III.1. El Real Decreto 463/2020
El anterior marco normativo se ha concretado, ante la pandemia mundial del COVID-19, en la declaración
del estado de alarma en todo el territorio español durante quince días mediante el Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo[5], prorrogado por quince días más, tras la autorización del Congreso de los Diputados, por
el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo. Esta es la segunda ocasión[6] que en los cuarenta y dos años de
vigencia de la actual Constitución se declara en España el estado de alarma, adoptando medidas
extraordinarias y extremadamente inusuales en nuestra Historia reciente.
Dentro de las múltiples medidas y previsiones del RD 463/2020 (requisas temporales de bienes; suspensión
de la actividad educativa presencial; suspensión de actividades, comerciales, culturales, recreativas y de
ocio, y de hostelería y restauración; limitación de ceremonias y actos de culto y religiosos; restricciones en
los transportes públicos, entre otras), la limitación de derechos más relevante y efectiva se encuentra en
el artículo 7 RD 463/2020, en el confinamiento de la población en sus domicilios, mediante la prohibición
de la circulación de personas por las vías públicas salvo en una serie de supuestos concretos y tasados,
siendo relevantes para el objeto de nuestro estudio las excepciones contenidas en la letras c) y g):
desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar una prestación laboral o profesional y causa de fuerza
mayor o situación de necesidad. Entendemos que estas dos cláusulas permiten a cualquier ciudadano y
profesional de la justicia (jueces y magistrados, fiscales, funcionarios y personal al servicio de los
tribunales, procuradores, abogados, etc.) efectuar los desplazamientos necesarios que requiera un
procedimiento cualquiera.
Sin embargo, es en la Disposición Adicional del RD 463/2020 donde se contienen las previsiones específicas
respecto de las actuaciones procesales. La regla general es la suspensión de términos y la suspensión e
interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales
(apartado 1). No obstante, la propia disposición prevé que puedan seguir realizándose una serie de
actuaciones en cada uno de los órdenes (apartado 3): a) en el ámbito civil, autorizaciones para el
internamiento no voluntario en institución adecuada por razón de trastorno psíquico, además de las
medidas necesarias para la protección de menores; b) en el ámbito administrativo, se mantiene el
procedimiento sumario y preferente para la protección de los derechos fundamentales, así como el
procedimiento para la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias
consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o
de otro derecho fundamental; c) el ámbito laboral, los procedimientos de conflicto colectivo y los de
protección de los derechos fundamentales.
Junto a estas excepciones específicas, se prevé, como cláusula de cierre, una disposición abierta (apartado
4) que autoriza a los órganos jurisdiccionales a adoptar “cualesquiera actuaciones judiciales que sean
necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el
proceso”. Bajo esta previsión podríamos encuadrar cualquier tutela cautelar, tanto conservativa como
anticipatoria[7], para proteger aquellos derechos e intereses de las partes que pudiesen verse gravemente
perjudicados por la duración de la situación de alarma, así como medidas de aseguramiento de las pruebas
o de prueba anticipada[8], cuando exista un riesgo cierto de que las mismas no podrán practicarse una vez
restablecida la normalidad.
III.2. La suspensión de actuaciones en el orden jurisdiccional penal
Respecto del orden jurisdiccional penal, la citada Disposición Adicional Segunda contiene un apartado 2
específicamente referido al mismo. Como regla general debe entenderse que la jurisdicción penal queda
afectada por la suspensión de los plazos y términos procesales decretada para el resto de las órdenes, pero
se especifica concretamente en que supuestos no procede dicha suspensión e interrupción, que vamos a
examinar con mayor detenimiento:
a) Procedimiento de ‘Habeas Corpus’. Se trata de un procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica

6/1984, de 24 de marzo[9], diseñado para la inmediata puesta a disposición ante el órgano judicial
competente de cualquier persona detenida ilegalmente por las fuerzas policiales. El órgano judicial podrá
confirmar la legalidad de la detención o, en caso contrario, podrá ordenar la puesta en libertad, cuando la
detención sea ilegal, o la inmediata puesta a disposición judicial para que decida sobre la situación
personal del detenido, cuando la detención supere las setenta y dos horas de duración máxima
constitucionalmente prevista (art. 17.2 CE).
Es patente la necesidad de mantener un procedimiento de tal naturaleza que orientado a garantizar

derechos constitucionales que no se han visto afectados por la declaración de estado de alarma y que, por
tanto, siguen vigentes, al igual que el derecho a su tutela judicial (art. 24 CE). Pero, además, en esta
situación excepcional, donde la infracción de las prohibiciones establecidas en el RD 463/2020 puede llevar
a la detención por resistencia a cumplir las órdenes de la autoridad (823 detenidos en los primeros 14 días,
según los últimos datos disponibles[10]), dicho procedimiento se convierte en una salvaguarda frente a los
excesos de las autoridades que, justificándose en la lucha contra la pandemia, pueden conculcar el
derecho a la libertad de todos los ciudadanos.
b) Servicios de guardia. Entendemos por servicio de guardia aquél que prestan determinados órganos
judiciales (principalmente los juzgados de instrucción, que son los encargados ordinariamente de la
investigación de las causas por delitos) para atender a determinadas tareas impostergable durante los días
y horas inhábiles en los que el resto de los órganos judiciales no están disponibles. Por ejemplo, la
recepción e incoación de los procesos derivados de atestados, denuncias y querellas que se presenten
durante ese tiempo de guardia; la realización de las primeras diligencias de instrucción, entre ellas las
medidas cautelares de protección a la víctima; la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la
situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial, la celebración de los
juicios inmediatos por delitos leves; la tramitación de diligencias urgentes, etc[11].
Este supuesto, responde a la misma lógica de la cláusula general de urgencia que veíamos al tratar del
resto de órdenes jurisdiccionales, acogiendo aquí actuaciones por los juzgados de guardia que de no
efectuarse pondrían en grave riesgo el éxito y la eficacia del proceso penal como instrumento para la
realización del ius puniendi del Estado y la protección de derechos fundamentales.
c) Actuaciones con detenido. Como hemos repetido, y reiteraremos constantemente, la situación de estado
de alarma motivada por la pandemia no ha supuesto la negación de aquellos derechos fundamentales que
no se han viso limitados expresamente. Por tanto, los detenidos mantienen sus derechos intactos, de
manera que los órganos judiciales deberán continuar con las actuaciones necesarias para resolver sobre la
situación personal de los detenidos en el plazo máximo de duración de la detención. Por ello, deberá
continuarse con la realización de la vista prevista en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal[12]
en la que se decide sobre la situación personal del detenido, poniendo al mismo en libertad o adoptando
las medidas cautelares adecuadas y procedentes.
d) Órdenes de protección. Entendemos que, en este concreto supuesto, pese a la redacción un tanto
escueta u oscura, se refiere a la orden de protección del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
introducido por la Ley Nº 27/2003, de julio de 2003, para la protección de víctimas de la violencia
doméstica[13]. Dicho instrumento se creó para la protección a las víctimas de violencia doméstica, en los
supuestos que detalla el art. 173.2 del Código Penal[14]. El contenido de esta orden de protección abarca
no solo cualquiera de las medidas cautelares personales recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
sino también medidas de naturaleza civil relativas al uso de la vivienda común del supuesto autor y de la
víctima o a la guardia y custodia de menores afectados, así como otras de naturaleza laboral o de
asistencia social.
El mantenimiento de las actuaciones procesales necesarias para la emisión de estas órdenes está
claramente justificado en la necesidad de que estado de alarma no se traduzca en una situación de
desprotección de determinadas víctimas que, por su proximidad y relación con el agresor, pueden resultar
especialmente vulnerables, especialmente en la situación actual en la que, la restricción de movimientos
impuesta por el RD 463/2020 supone el confinamiento de las personas en sus domicilios.
e) Actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria. En el sistema de justicia penal español, los
Juzgados de Vigilancia Penitenciaria son los encargados de hacer cumplir las penas impuestas, decidir
sobre las modificaciones y condiciones que puedan ir dándose durante su cumplimiento, salvaguardar los
derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones dentro de los establecimientos penitenciarios.
Dentro de esa labor, corresponde a estos órganos judiciales, conforme al art. 76.2 de la Ley Orgánica
1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria[15] la decisión sobre las peticiones de libertad
condicional y los beneficios penitenciarios, autorizar determinadas sanciones frente a los internos y
resolver los recursos de estos frente a dichas sanciones, decidir sobre las peticiones y quejas de los
internos respecto del régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a lo derechos fundamentales
o a los derechos y beneficio penitenciarios de aquéllos o, entre otras conceder o denegar los diferentes
permisos que prevé la legislación penitenciaria.
Entendemos que, ante la indefinida fórmula empleada por el RD 463/2020, actuaciones urgentes en
materia de vigilancia penitenciaria, deben considerarse dentro de las urgentes aquellas destinadas a la
tutela de los derechos fundamentales de los internos. En este sentido, las decisiones sobre puesta en
libertad de los internos, sanciones graves como el aislamiento o sobre tutela de sus derechos
fundamentales, deberán continuar tramitándose, teniendo en cuenta que algunas de las medidas sanitarias
adoptadas han suspendido aspectos como los permisos de salida, algunas comunicaciones personales de los
internos o los traslados entre instituciones penitenciarias[16].
f) Cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores. Este inciso final es, en
nuestra opinión, el más confuso y cuestionable de la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020. En
primer lugar, porque no se entiende la exclusión que se realiza respecto de aquellas víctimas que no sean
menores o de supuestos de violencia de género, pues todas ellas merecen protección y, en todos los casos,
esta puede ser urgente y necesaria para evitar mayores perjuicios a la víctima[17]. En segundo lugar,
porque esas medidas cautelares a las que se refiere el inciso, en buena parte, se encuentran contempladas
en la ya referida orden de protección que, por ejemplo, es aplicable a las víctimas de violencia de género.
En nuestra opinión, una mención genérica a cualesquiera medidas de protección de las víctimas de delitos
hubiese sido más adecuada, hubiese brindado una mayor protección en una materia especialmente sensible
e impostergable, con una mayor claridad interpretativa del citado precepto.
Una cuestión que el RD 463/2020 no aclara totalmente es qué ocurre en todos aquellos supuestos de sujeto
sometidos a medidas cautelares personales, especialmente aquellas como la prisión provisional cuya
duración está sujeta a un plazo máximo. En el caso de detenidos, como hemos señalado, las actuaciones
para decidir sobre su situación personal quedan incluidas entre las actuaciones que no se suspenden. Sin
embargo, imaginemos el escenario en el que un sujeto pasivo del proceso penal está sometido a la
mencionada prisión provisional y se cumple el plazo máximo de duración de la misma durante este periodo
de suspensión, sin que, evidentemente, sea posible proceder a celebrar el juicio que condene o absuelva al
mismo.
Ante esta situación cabrían dos opciones: en primer lugar, entender que con la previsión general del RD
463/2020, los plazos y términos quedan interrumpidos y suspendidos y, por tanto, para el plazo máximo de
duración de la prisión provisional no se computará el tiempo en que dure vigente este estado de alarma;
en segundo lugar, atendiendo a los derechos constitucionales a la libertad y a la presunción de inocencia
(art. 17.1 CE: principio de legalidad en las privaciones de libertad; y art. 24.2 CE, respectivamente), que el
órgano judicial, celebrando la vista prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal al respecto, acuerde una
medida cautelar distinta, tratando de dotar a la misma de la mayor eficacia posible, incluso con medios
electrónicos de localización[18]. Este tipo de actuaciones deben entenderse incluidas entre aquellas que
pueden realizarse durante el estado de alarma, como así han señalado tanto el Consejo General del Poder
Judicial, mediante Resoluciones de su Comisión Permanente de 13 y 14 de marzo[19], como la Secretaría
de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia en Resolución de 14 de marzo[20], al incluir entre las
actuaciones no suspendidas aquellas las que deban celebrarse en las causas con detenido o preso.
En nuestra opinión, debe prevalecer esta segunda opción pues, como hemos repetido, la vigencia del
estado de alarma no suspende los derechos fundamentales de los ciudadanos en su conjunto, de manera
que deberá mantenerse, en todo momento, la interpretación más favorable a la efectividad de dichos
derechos[21], sin que la situación excepcional sirva de excusa a restricciones indebidas.
IV. Medidas personales y materiales frente al COVID-19
Conjuntamente con las previsiones del RD 463/2020, las diferentes autoridades administrativas han ido
adoptando diversas resoluciones e instrucciones para ordenar el trabajo, tanto en medios personales como
en condiciones materiales, en el ámbito de la Administración de Justicia, intentando lograr la mayor
seguridad posible en aquellas actuaciones que, como hemos expuesto, deben seguir celebrándose.
Comenzando, por razón de su jerarquía normativa, por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 29 de mayo[22],
con el objeto de reducir al máximo la movilidad de las personas por motivos laborales, se establece un
permiso de trabajo retribuido y recuperable, intentando que únicamente tenga que desplazarse desde sus
domicilios por motivos laborales aquellos profesionales que presten sus servicios en actividades esenciales.
Por ello, quedan excluidos de este permiso, aquellos que trabajen como abogados, procuradores,
graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no
suspendidas (apartado 15 del anexo del RD-L 10/2020). De esta manera, los servicios de este personal se
consideran esenciales y deben mantenerse pese a las restricciones del estado de alarma. Igualmente, los
jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán
atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas (Disposición Adicional Tercera).
En segundo lugar, desde los diferentes organismos competentes en materia de personal, tanto
jurisdiccional como funcionarios al servicio de la Administración de Justicia (Consejo General del Poder
Judicial, Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas respectivamente), se han adoptado diversas
medidas y resoluciones para determinar la plantilla que debe atender los órganos judiciales, asegurando
mantener la prestación de las actuaciones esenciales que hemos referido, pero procurando que en el
desarrollo de las mismas se observen las más estrictas medidas preventivas del contagio de la enfermedad.
Por último, pero no por ello menos relevante, se ha hecho especial incidencia en el empleo de medios
tecnológicos de comunicación para facilitar la realización de actuaciones procesales, evitando así la
exposición de ciudadanos, justiciables y profesionales al contagio y dificultando la propagación del virus.
Así, la Resolución del Ministro de Justicia de 23 de marzo[23], en su disposición Primera, apartado b), sobre
medidas de organización del trabajo señala la necesidad de «fomentar y optimizar la utilización de los
medios telemáticos disponibles con el objetivo de evitar desplazamientos», especialmente para evitar el
traslado de presos y detenidos a dependencias judiciales, sustituyendo su comparecencia personal por la
videoconferencia. O, igualmente, la recentísima Resolución del Ministro de Justicia de 29 de marzo[24], en
su disposición Tercera, apartados a) y d) señala que, siempre que sea posible todas las actuaciones con
preso o de los juzgados de guardia se realicen a través de videoconferencia, con el fin de evitar el mayor
número de desplazamientos posibles porAncla parte de justiciables y profesionales.
La videoconferencia, siempre que permita una comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el

sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente
distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del
derecho de defensa, está abiertamente admitida por la legislación procesal española. Así, la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial[25], señala en su artículo 229, tras establecer el carácter
predominantemente oral de las actuaciones procesales, especialmente en la jurisdicción penal, la
posibilidad de que esas actuaciones orales se realicen por videoconferencia, ordenando además (art.
230.1) a los órganos judiciales que empleen medios electrónicos siempre que sea disponible[26].
Igualmente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal encontramos previsiones expresas del empleo de
videoconferencia para la realización de actuaciones, como pueden ser las declaraciones de menores (art.
448) o en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 707.2). En la
situación presente, la videoconferencia deja de ser un instrumento que pueda emplearse ocasionalmente
para mejorar la eficiencia del sistema judicial, convirtiéndose en una herramienta imprescindible y de uso
generalizado para garantizar el funcionamiento de la Justicia y, simultáneamente, reducir la transmisión
de la SARS-CoV-2.
Igualmente, este empleo de los medios tecnológicos para evitar los desplazamientos a las sedes judiciales
ha encontrado aplicación en el ámbito de las medidas cautelares personales. Así, en aquellos casos en que
la libertad condicional se acompañe de la obligación de comparecer ante el órgano judicial, la Comisión
Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en acuerdo de 20 de marzo[27], ha determinado la
suspensión de estas comparecencias, salvo que se estimen imprescindibles y, en tales casos, su sustitución
por cualquier medio que permita evitar la presencia del sujeto en la sede judicial, contribuyendo así a
facilitar un confinamiento de la población más intenso y efectivo frente a la propagación del virus.
V. A modo de colofón
Cualquier conclusión o reflexión que efectuemos a esta fecha sobre la justicia penal en estos tiempos de
confinamiento ante la amenaza del COVID-19 resultan extremadamente provisionales e inciertas.
Desconocemos cuánto se extenderá esta situación, qué grado de control se conseguirá sobre la enfermedad
y qué medidas serán necesarias para evitar nuevos brotes. Es indudable, hasta el momento, que se ha
producido una disrupción, como no habíamos conocido en muchos países europeos de los servicios públicos,
entre ellos la Administración de Justicia. Las medidas adoptadas por las autoridades gubernativas limitan y
dificultan la actuación de la jurisdicción penal, pese ser la que más actuaciones mantiene sin suspender.
Se avecina un periodo de incertidumbre y de dificultades, tanto desde un punto de vista económico y
presupuestario, pues la paralización de la actividad tendrá importantes repercusiones sobre las arcas
públicas, como desde un punto de vista organizativo, ya que la avalancha de actividad sobre la jurisdicción
penal una vez se superen las actuales restricciones ciertamente amenaza con colapsar unos tribunales que
ya acumulan una carga insoportable de trabajo.
Y, por último, pero no menos importante, debemos permanecer vigilantes, evitando que esta situación
excepcional dese el punto de vista sanitario y social no se convierta en una coartada para el retroceso de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Notas
* Este trabajo se ha cerrado a fecha de 31 de marzo de 2020, tras más de dos semanas de confinamiento.
Rogamos a los lectores que disculpen los errores u omisiones que pueda tener, atendiendo a esta
situación, que no facilita, precisamente la labor del investigador. Igualmente, consideren la
provisionalidad de alguna de las medidas y circunstancias tenidas en cuenta en su elaboración.
Atendiendo al ámbito al que va dirigido se ha tratado de que el mismo sea lo más informativo posible,
incorporando referencias claras y completas a la legislación española, que puede no ser familiar para
todos los lectores. Igualmente, se ha procurado incluir enlaces oficiales para una acceso sencillo a las
disposiciones completas citadas. La bibliografía es limitada, especialmente teniendo en cuenta los
problemas actuales de acceso a la misma.
[1] Doctor en Derecho Procesal por la Universidad de Cantabria (España). Sus investigaciones se han
centrado en la tutela cautelar, publicando la monografía "El debido proceso cautelar: nuevas tendencias en
la tutela cautelar" (2018), el impacto de las nuevas tecnologías en el proceso, así como sobre el proceso
laboral. Es uno de los impulsores de "Processulus: Encuentro de Jóvenes Investigadores en Derecho
Procesal", evento científico de celebración anual.
[2] Vid. Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidos, Barcelona, 1998, p. 19.
[3] En general, sobre los estados de alarma, excepción y sitio, vid. Lafuente Balle, J. M., “Los estados de
alarma, excepción y sitio”, Revista de Derecho Político, núm. 30 (1989), pp. 23-54 y “Los estados de
alarma, excepción y sitio”, Revista de Derecho Político, núm. 31 (1990), pp. 27-68.
[4] Vid. Boletín Oficial del Estado núm. 134, de 5 de junio de 1981.
[5] Cfr. BOE núm. 67, de 14 de marzo de 2020.
[6] Sobre la situación anterior, motivada por un conflicto laboral con los controladores aéreos que llevó al
bloqueo del transporte y espacio aéreo español, vid. ABA-CATORIA, A., “El estado de alarma en España”,
Teoría y realidad constitucional, núm. 28 (2011), pp. 305-334.
[7] Sobre las últimas tendencias sobre la tutela cautelar anticipatoria, vid. Pérez Gaipo, J., El debido
proceso cautelar: nuevas tendencias en la tutela cautelar, Civitas, Cizur Menor, 2018, ps. 154-241.
[8] Cfr. Garberí Llobregat, J., “Anticipación y aseguramiento de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento
Civil”, Aranzadi civil, núm. 3 (2003), pp. 2205-2214
[9] Vid. BOE núm. 126, de 26 de mayo de 1984. Sobre la institución cfr. GARCÍA BELAUNDE, D., “El Habeas
Corpus latinoamericano”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 104 (2002), pp. 375-407; Gimeno
Sendra, V., El proceso de Habeas Corpus, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1996.
[10] Dato publicado por el Ministerio del Interior en nota de prensa de 30 de marzo de 2020
[https://bit.ly/3dMmIGQ]. Debe tenerse en cuenta que esta cifra no incluye los detenidos por los cuerpos
de policía local y por los cuerpos de policía autonómica.
[11] Cfr, Martínez Pardo, V. J., “El servicio de guardia en los Juzgados de Instrucción”, Revista internauta
de práctica jurídica, núm. 21 (2008), pp. 3-14
[12] La Ley de Enjuiciamiento Criminal data de 1882, aunque ha sufrido incontables reformas. Su texto
completo puede encontrarse en https://www.boe.es/eli/es/rd/1882/09/14/(1)/con. Sobre las medidas
cautelares personales y su procedimiento en el ordenamiento español, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Las
medidas cautelares personales en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2015.
[13] Deben considerarse también las disposiciones en la materia contenidas en la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre [BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004]. Sobre el régimen jurídico de la orden de
protección, cfr. Del Pozo Pérez, M., “La orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica”, en
El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Ibáñez Martínez y Figueruelo Burrieza (coords.) Comares,
Granada, 2006, ps. 89-136.
[14] Vid. BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995.
[15] Vid. BOE núm. 239, de 05 de octubre de 1979.
[16] Vid. Orden del Ministerio del Interior núm. INT/227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas
que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19 [BOE núm. 68, de 15 de marzo de 2020].
[17] La protección de la víctima en el ordenamiento procesal penal español se articula sobre la reciente
Ley 4/2015, de 27 de abril [BOE núm. 101, de 28 de abril de 2015]. Sobre la regulación mencionada, vid.
Gómez Colomer, J. L., Estatuto jurídico de la víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del
delito ante la Justicia Penal : un análisis basado en el Derecho Comparado y en la Ley 4/2015, de 27 de
abril, del Estatuto de la Víctima del Delito en España, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
[18] Sobre el empleo de pulseras electrónicas de localización en el proceso penal español, vid. Nieva
Fenoll, J., “Las pulseras telemáticas: aplicación de las nuevas tecnologías a las medidas cautelares y a la
ejecución en el proceso penal”, Justicia: revista de derecho procesal, núm 3-4 (2005), ps. 101-124; Palop
Belloch, M., “El sistema de control de las fuerzas de seguridad del estado mediante pulseras electrónicas”,
Revista General de Derecho Procesal, núm. 39 (2016).
[19] Disponibles en http://www.poderju dicial.es/cgp j/es/Poder-Judi cial/Consejo-Gene ral-del-Poder-
Judi cial/Actividad-de l-CG PJ/Acue rd os/Acuer dos -de -la-Co misio n-Perma nente/ [consultado el 31 de
marzo de 2020].
[20] Disponible en https://bit.ly/3dMmIGQ [consultado el 31 de marzo de 2020].
[21] Posición sostenida por el Tribunal Constitucional español desde la Sentencia 34/1983, de 6 de mayo
[BOE núm. 120, de 20 de mayo]. Vid. Vidal Gil, E. J., “La interpretación de los derechos fundamentales por
el tribunal constitucional”, Corts: Anuario de derecho parlamentario, núm. 11, (2001), pp. 73-112
[22] Vid. BOE núm. 87, de 29 de marzo de 2020.
[23] Disponible en la página web del Ministerio de Justicia en la dirección electrónica
https://bit.ly/2Uyttos [consultada el 31 de marzo de 2020].
[24] Disponible en la página web del Ministerio de Justicia en la dirección electrónica
https://bit.ly/39yDYML [consultada el 31 de marzo de 2020].
[25] Cfr. BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985.
[26] Sobre esta cuestión, vid. García Molina, P., “El uso de la videoconferencia en el proceso penal:
situación actual y perspectivas de futuro” en La justicia digital en España y la Unión Europea: Situación
actual y perspectivas de futuro, Conde Fuentes y Hoyo Serrano (dir.) Atelier, Barcelona, 2019, ps. 219-228
[27] Disponibles en http://www.poder judici al.es/cgpj/es/ Poder-Judi cial/Consej o-Genera l-del-Pod er-
Judici al/Activi dad- del-CGP J/Acuerdo s/Acuerdos- de-la-Comision-Perma nente/ [consultado el 31 de
marzo de 2020].

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14/5/24, 22:29 Prefacio

A todos y cada uno, vaya mi reconocimiento y mi agradecimiento.

Título: Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia

Distintas dimensiones de la tutela de la salud pública en la emergencia

Y, en consecuencia, la tutela de la salud pública en épocas de Coronavirus[1] nos enfrenta a un enorme

II. La cuestión de la emergencia

III. La tutela administrativa

III.2.1. Consideraciones en torno a la metodología

III.2.2. Normativa de emergencia emitida desde el Estado Nacional

Un día después, el 24/3/2020, el Decreto N° 311/2020, dispone la prohibición de cortes de servicios

III.2.3. Normativa de emergencia dictada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

III.3. A modo de colofón

De manera tal, que se mostrará la cuestión desde la potestad legislativa de la Administración en la

Ello me lleva inevitablemente a recordar que se encuentra vigente la Ley de Defensa de la

Seguiremos con un sistema de regulación de la competencia que no cumple con su finalidad. Y, en

Se me representa inmediatamente ambos conceptos de tutela en la medida adoptada del aislamiento

[1] Tal como se bautizó popularmente al COVID-19.

Derecho Procesal de la excepción. Remedios para situaciones in extremis

(en las teorías de la impugnación, de las medidas cautelares y la prueba)

Marcelo S. Midón [1]

II. Remedios de excepción en la teoría de la impugnación y los recursos

II.1. Impugnación de resoluciones que la ley declara irrecurribles o inapelables

La admisibilidad de los recursos depende del reconocimiento, por el ordenamiento, de la posibilidad de

II.1.2. Reposición in extremis

La irreparabilidad del agravio es, precisamente, la justificación de la admisión de la revocatoria in

II.1.3. Limitaciones al recurso de apelación y circunstancias que las tornarían inoperantes

II.2. Revocatoria in extremis

II.3. Revisiones sin límite temporal

II.3.1. Aclaratoria. Rectificación de errores numéricos y materiales evidentes.

II.3.2. Nulidad por quiebre de formalidades indispensables.

A partir del reconocimiento de que existen en el proceso formalidades indispensables (institucionales,

II.3.3. Revocatoria in extremis fuera de plazo.

Solución que no compartimos. Al menos, por principio.

II.4. Revisión de la cosa juzgada.

d) Desarrollo de nueva técnica probatoria o el perfeccionamiento de las actuales. Después de formada la

II.5. Apelación adhesiva

II.6. Doctrina del recurso indiferente

En su virtud, en pos de flexibilizar el formalismo (cuya rígida aplicación desnaturaliza la esencia

2. Supuestos en los que opera o debería operar:

En primer lugar, a la falta de consagración legislativa: ni en el Código Procesal Civil y Comercial de la

En segundo orden, a la prudencia y escrúpulo de nuestros jueces. Quienes, regularmente, respetan el

II.8. Ejecución provisional de la sentencia sometida a recurso

e) Sentencia de cámara confirmatoria de la dictada en primera instancia. A condición de que el interesado

III. Remedios de excepción en la teoría cautelar

III.1. Medidas cautelares contra actos de la jurisdicción

2. No obstante, corresponde advertir sobre potenciales excepciones, a saber:

a) Revisión de la cosa juzgada. Puesto que, excepcionalmente, es susceptible la revisión de la cosa

III.2. Medida anticautelar

2. El trámite de la medida anticautelar es el de una autosatisfactiva. Y, por lo tanto, su despacho favorable

No obstante, la naturaleza del tipo procedimental sugerido (medida autosatisfactiva), existen

III.3. Medidas cautelares oficiosas y de trámite bilateral

a) Dictarse de oficio (verbigracia, tratándose de medidas de protección de personas en procesos de familia

b) Concederse (o denegarse) después de sustanciada la petición con el potencial afectado. Es lo que

a) Excepcionalidad y restrictividad. El régimen de inembargabilidad es de excepción y, por eso mismo, de

c) Competencia legislativa federal exclusiva. La inembargabilidad y su legislación son de resorte exclusivo

2. A título ilustrativo, asumen calidad de inembargables, los siguientes bienes:

III.5. Medida cautelar decretada por juez incompetente

III.6. Exención de contracautela

d) Alimentos provisorios; medidas precautorias en proceso de divorcio y cautelares decretadas a favor de

* En virtud de la naturaleza alimentaria de la pretensión “es razonable sustentar solución en el principio

* “Resulta inexigible la prestación de contracautela para despachar medidas precautorias en juicios de

e) Instituciones bancarias. Con respecto de las entidades bancarias la jurisprudencia se exhibe

3. Finalmente, y habida cuenta que la contracautela no es requisito de procedencia para el despacho de

IV. Remedios de excepción en la teoría de la prueba