CUIDADO PERSONAL DE NINOS CON PADRES SEPARADOS Y GUARDA POR TERCEROS. 2021. Mauricio Luis Mizrahi

0$85,&,2/8,60,=5$+,

CUIDADO PERSONAL
DE NIÑOS
CON PADRES SEPARADOS
Y
GUARDA POR TERCEROS
Mizrahi, Mauricio L.
Cuidado personal de niños con padres separados y guarda por terceros |
Mauricio L. Mizrahi
1* ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2021.
152 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-378-3
1. Derecho
de la Familia. 2. Cuidado del Niño. 1. Título
CDD 346.015
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y fue impresa en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad
de Buenos Aires, en la segunda quincena de mayo de 2021.
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRÓLOGO
Nos congratulamos en presentar esta obra a los jueces,

abogados y profesionales afines, en la cual se pretende ana-
lizar a fondo el tema relativo al cuidado de los niños por los
adultos, se trate del cuidado personal que realizan los proge-
nitores o de la guarda por terceros.
Hemos dicho en otra oportunidad que el Código Civil y
Comercial tiene grandes méritos. Ahora nos interesa desta-
car cuatro. Uno de ellos es regular que los padres, aunque
se encuentren separados, mantienen ambos el ejercicio de
la responsabilidad parental sobre sus hijos. Se ha logrado,
tras décadas de espera, que este principio se inserte en nues-
tra ley. El ordenamiento, entonces, recoge lo que veníamos
postulando desde 1984.
El segundo mérito del Código es diferenciar claramente
lo que es el ejercicio de la responsabilidad parental de lo que
representa el cuidado personal. Se termina de este modo
con la evidente confusión que tenía el derogado Código Civil
entre ambos institutos.
El tercero es el de haber afianzado el camino hacia la
coparentalidad, al establecer como regla la aplicación de
los magistrados el cuidado compartido de los hijos por sus
dos progenitores, a pesar de que estos no convivan.
Por último, el cuarto mérito es la novedad que nos trae
el Código Civil y Comercial con la regulación de las figuras
de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
y el otorgamiento de la guarda a un tercero; esto es, dos ins-
titutos intermedios —no previstos en el Código anterior- que
son de gran utilidad para diversas situaciones. En efec-
VITI PRÓLOGO
to, las ventajas de su incorporación son más que evidentes,

porque de esa forma evitamos que, de entrada, se tenga que
acudir prematuramente a la aplicación de figuras definiti-
vas, como lo son la tutela y la adopción.
El libro está estructurado en cinco capítulos. El pri-
mero se dedica al “Cuidado personal de niños con padres se-
parados”. Al respecto, cabe aclarar que la terminología que
emplea la ley en este punto es confusa, tanto en lo atinen-
te al mismo nombre que se emplea de “cuidado personal”
como en lo que hace a sus distintas clases y modalidades.
Si bien para nosotros los significados son claros, las expre-
siones ambiguas que contienen los preceptos legales han ge-
nerado confusiones, lo que merece una adecuada labor del
intérprete; concretamente, para determinar con certeza en
qué consisten esos tipos de cuidados y cuándo tienen lugar.
En el libro nos ocupamos también de una cuestión que
ha sido escasamente abordada por la doctrina. Nos referi-
mos a la significativa distinción que hay que efectuar entre
los actos que son propios del ejercicio de la responsabilidad
parental y los actos cotidianos del cuidado personal. Esta
clarificación tiene destacadas consecuencias prácticas en lo
que concierne al régimen de oposición, que son muy distin-
tas según se trate de una u otra clase de actos.
El capítulo II se ocupa del espinoso tema del tratamien-
to legal de las guardas fácticas de niños y por entregas ju-
diciales. En particular, abordamos íntegramente el análisis
de una norma central, como es el art. 611 del Cód. Civil y
Comercial. Aquí también estimamos que tal disposición no
ha sido interpretada en su verdadero sentido, lo que ha pro-
vocado confusión acerca del verdadero alcance de la prohi-
bición que contiene ese precepto jurídico.
El capítulo III analiza la “Delegación del ejercicio de
la responsabilidad parental en el tercero y en el progenitor
afín”. En lo relativo a la primera, hacemos un minucioso
análisis del artículo respectivo —el art. 643 del Código- se-
ñalando las deficiencias que presenta en su terminología.
Vinculamos el dispositivo con el sistema de protección de
derechos de la ley 26.061 y estudiamos las razones suficien-
temente justificadas para que pueda procederse a la delega-
PRÓLOGO TX
ción. Igualmente, nos introducimos en el punto del plazo

de la delegación, el control de la idoneidad del delegado, las
atribuciones de este y del delegante, la posibilidad de delega-
ción parcial, y la necesidad de oír al hijo.
En el mismo capítulo, como dijimos, se considera la de-
legación del ejercicio de la responsabilidad parental en el
progenitor afín prevista en el art. 674 del Código; y aquí des-
brozamos el asunto relativo a la vigencia y razones de esta
delegación, las ventajas que trae aparejadas, y el análisis crí-
tico de la limitación que se observa en lo relativo a la homo-
logación judicial prevista en la preceptiva legal.
El capítulo IV —en su integridad- estudia una figura
particular en nuestra legislación, de mucha importancia,
que es el otorgamiento de la guarda del niño a un tercero,
previsto en el art. 657 del Cód. Civil y Comercial; una nor-
ma cuya redacción es equívoca. Precisamente por ello, se
impone la consideración detenida de esta figura y se podrá
verificar que ella admite una aplicación enriquecedora e
imaginativa, con varios niveles y sentidos, y en circunstan-
cias fácticas diferentes. Baste señalar que el artículo citado
puede entrar en juego en los casos de institucionalización de
niños; los supuestos de cuidados fácticos prolongados; cuan-
do se formulen pedidos directos a la justicia requiriendo la
aplicación de esta disposición; y, también, cuando se traten
de situaciones de graves conflictos parentales y se perciba
con claridad que median conductas negativas de un proge-
nitor con la finalidad de impedir que el hijo común pueda
tener contactos con el otro.
En el capítulo V, por fin, se trabajan otras cuestiones re-
lativas al cuidado de niños por terceros; así, la posibilidad
de otorgarse al guardador funciones tutelares, un asunto
que tiene una regulación oscura en la ley y que es genera-
dora de muchas dubitaciones. Tiene relevancia, asimismo,
por resultar esclarecedor, poner sobre el tapete las concor-
dancias y diferencias que hallamos entre la delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental y el otorgamiento
del cuidado a un tercero. No menos importante es destacar
cómo la ley ha incorporado, dentro del parentesco, a la no-
ción del referente afectivo; al par que subrayamos cuál es la
Xx PRÓLOGO
figura definitiva que corresponde aplicar en las hipótesis en

que se entienda ajustado a derecho dar un sentido de perma-
nencia al vínculo existente entre el niño y su cuidador.
Alentamos la esperanza de brindar a jueces y abogados
una herramienta útil para el desempeño de las funciones
que les competen y, paralelamente, haber contribuido a lle-
nar en nuestra doctrina el vacío que puede observarse en las
materias que abordamos.
Mauricio Luis MIZRAHI

ÍNDICE GENERAL
PLÓLOZO coooccccconanonanoncnnnnnnanonnnnnnnnnnnnnnnrnn
nro nr nana non rn rr rrrnnnnnnnnnnos
CAPÍTULO PRIMERO
CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS

$8 1. El cuidado personal como derivación de la res-

ponsabilidad parental. Eliminación de la palabra
“tenencia”. La cuestión de la guarda. Otras ex-
PIESIONES ccconorcccnnoncrcnnnanocononorncnnonrronnonronrnnnnnrroroncronnonos
8 2. La ruptura de la unión de la pareja y el cuidado
personal de los hijos. Disposiciones convenciona-
les y legales cooooooocococonononononaoncnonocononnnrnncnncnnnnanornonononos
8 3. Crítica a la terminología empleada en la regula-
ción del cuidado personal ......ccccoconocococcnononanonnonononon
Denominaciones posibles “de lege ferenda” ............
Contenido y significado jurídico de los artículos
648 al 651 del Código Civil y Comercial ..................
Significado del cuidado personal ..........occccccccccccncnnn
u0n Un
ZO
Distinción entre los actos de ejercicio de la respon-

sabilidad parental y los actos cotidianos propios
del cuidado personal eoococococncccnnonooonnonnnonononnnananonononoos
S 8. Clases y modalidades de cuidado personal. Ca-
rácter excepcional del cuidado unilateral ................
$ 9, El cuidado personal compartido indistinto .............
XII ÍNDICE GENERAL
8 10. Críticas a las visiones diferentes del cuidado per-

sonal indistinto ....occcccnnennnonononoonnoononononnnnonocncnconinononos 20
8 11. El cuidado personal compartido alternado. ........... 24
8 12. Crítica al enfoque dispar del cuidado personal
compartido alternado .omccccococccuoooooooooncnononononcnnnncncnns 27
8 13. La prioridad legal del cuidado personal comparti-
O INdIStidtO cooooococcnonananonononnnnnnonanononnonnnonrononannnicinnnos 31
8 14. El cuidado personal y una síntesis de los regíme-
nes de convivencia vigentes en la Argentina .......... 35
CarítULO II
INTRODUCCIÓN AL CUIDADO DE NIÑOS

POR TERCEROS. GUARDAS DE HECHO
Y POR ENTREGAS JUDICIALES
U HOMOLOGACIONES DEL JUEZ
A) NOCIONES INTRODUCTORIAS
8 15. El cuidado de niños por quienes no son sus pro-

BenNitOTesS ccccocooocnconononononanonennnnonnnnorrnnononnnnorrnnononrnnanenos 39
8 16. La expresión “guarda” empleada por el Código Ci-
vil y Comercial .....ococccnccnncncnnncconononococcnonoconoconocononnnnos 41
B) GUARDAS DE HECHO Y POR ENTREGAS JUDICIALES

S 17. El tema en análisis. El artículo 611 del Código

Civil y Comercial ....ooococccnnnocococcoocncncnoonnonnnonononnonannnonos
8 18. Alcance de la prohibición del artículo 611 del Có-
digo Civil y Comercial y su distinción con la or-
den judicial de separación ....oooccccncnonononnnonononnnnnnanonos
a) Las prohibiciones de la norma solo se refieren
ala adopciÓN ..occcccococonnnnnnnnnnnnnoncnnnnonononocnnononononnonos
b) La prohibición legal no implica la separación
del niño de su cuidador + reooororccoonnncrocoorororroranonoros
ÍNDICE GENERAL XTIT
8 19. Cuidados fácticos de niños y por decisiones judi-

ciales u homologación del juez y la regulación de
la AdOpcióN cocccccoconoconononncnnnnnnnnonnrncnnnnnnnoonoronccnnannnnnonos 48
8 20. La prohibición de adoptar no tiene excepciones en
los supuestos de cuidados fácticos de niños y en los
casos de los artículos 643 y 657 del Código Civil y
CA 50
8 21. Crítica a la técnica legislativa del artículo 611 del
Código Civil y Comercial ...ooo..o.ccccnnnnnnoooncncnononnnonnnnss 56
8 22. Figura jurídica a aplicar a los cuidados fácticos
de niños, por decisiones judiciales o por delega-
ción del ejercicio de la responsabilidad parental.
Labor activa del juez ...occonocococccnonnnononononanonnnonnnnnononos 58
8 23. Síntesis de las cuestiones analizadaS .....oooonnnn....... 63
CarítULO III
DELEGACIONES DEL EJERCICIO

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
EN EL TERCERO Y EN EL PROGENITOR AFIN
A) DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

EN EL TERCERO
8 24. La norma aplicable a los casos de delegación del

ejercicio de la responsabilidad parental y los fun-
damentos del Anteproyecto de CÓdigO ...cccccnnonnnn.... 67
8 25. Deficiencia en la terminología del artículo 643 del
Código Civil y Comercial ....o.o.o.ccccnnnnocococccccnoncnonnnonss 68
8 26. Razones suficientemente justificadas para efectuar
IZ 70
8 27. Inadmisibilidad de homologar un acuerdo don-
de solo se delega el cuidado personal. Posibili-
dad de delegación compartida del ejercicio de la
responsabilidad parental. ..0ooooococnnnnnocococccncnonnonnnnnnnss 71
8 28. Extensión del plazo de delegación ....oococinccnionnconnnno. 72
XIV ÍNDICE GENERAL
8 29. Delegaciones sin plazo del ejercicio de la respon-

sabilidad parental ...ooooonnnnnnocicccocncnonooonannnonononnonanononos
8 30. El artículo 643 del Código Civil y Comercial y el
sistema de protección integral de la ley 26.061 ......
Control de la idoneidad del delegado y la necesi-
dad de oír al hijo .........ocoonnnocococncncnonononoancnnonononnnno
nono
. Atribuciones del progenitor delegante ....................
Alcance de las atribuciones del delegado ...............
. Delegación parcial y alternada del ejercicio de la
responsabilidad parental ........ooooccnnnnoccccccccccnncnonnnono:
. La llamada delegación asistencial ......oooo...nnnnnnnnon...
. El acto de homologación judicial ..............ccconnnnnn....
B) DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL EN EL PROGENITOR AFÍN
La norma legal. Remisiones .....oooccccccccnnnonoccccccnnnos:

. Vigencia y razones de la delegación ..........cccnnnnnnn....
Otorgamiento de funciones tutelares al progenitor
afín. Remisión ecooococcccnnnococcnononcnncninononcnnnnnnnconinonnnos 88
. Crítica a la limitación legal a la homologación ju-
dicial ...oooooocococccncoccnnnoccnonocnnonononoccnnnoccnnnorononcrononcnnnincnns 89
CarítTULO IV
EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
A UN TERCERO
8 41. El artículo 657 del Código Civil y Comercial y los

fundamentos del Anteproyecto. Aplicación de la
norma en varios niveles y sentidos ..........ocmmocononno... 91
8 42. El artículo 657 del Código Civil y Comercial y las
medidas excepcionales de la ley 26.061 .................. 94
8 43. Discusión sobre cuándo existe una medida excep-
cional de la ley 26.061 cooooncccccncccnocccoonononanconnonnnnonnns
ÍNDICE GENERAL XV
Ss 44. Casos de institucionalización de niños. Diferen-

tes situaciones. Tiempos en las separaciones del
erupo familiar. Figuras y normas aplicables.
Ley 26.061 cooocococococonacanonococnnononcnnnnonononononnnnnancncncnnnos 98
8 45, Pedidos directos a la justicia de aplicación del ar-
tículo 657 del Código Civil y Comercial sin que
medien situaciones consolidadas ......ooconicnnonnnoncnos. 101
S 46. Cuidados fácticos prolongados sin posibilidades
del niño de recuperar el vínculo con sus proge-
DÁÍOTES cococcccncncnnnnnnnnonaninincananannnnnnn
nn nn nn nnnnnnnononenenonennss 103
8 47. Cuidados fácticos prolongados con posibilida-
des del niño de mantener o recuperar el vínculo
con sus progenitores. Aplicación sin plazo del
artículo 657 del Código Civil y Comercial. Ejer-
cicio conjunto de la responsabilidad parental ..... 103
S 48. Aplicación del artículo 657 del Código Civil y Co-
mercial ante graves conductas de un progenitor
que impiden al hijo tener contactos con el otro .. 106
CaAríTULO V
CUESTIONES CONEXAS AL CUIDADO

DE NINOS POR TERCEROS
A) ATRIBUCIÓN DE FUNCIONES TUTELARES AL TERCERO

CUIDADOR DEL NIÑO
8 49. Otorgamiento de funciones tutelares al tercero.

Las dudas interpretativaS ...coccccccnonononononnnnonnnnnnnnnss
8 50. La transitoriedad de las funciones tutelares. Su
vigencia durante los plazos previstos en los ar-
tículos 643 y 657 del Código Civil y Comercial ... 111
B) ComPARACIONES ENTRE LOS ARTÍCULOS 643 Y 657

DEL CÓDIGO CivIL Y COMERCIAL
$ 51. Similitudes entre los artículos 643 y 657 del Có-

digo Civil y Comercial coooocococccncccnononononcnnnonnnnn
oros
XVI ÍNDICE GENERAL
8 52. Diferencias entre los artículos 643 y 657 del Có-

digo Civil y Comercial ..ooooocninccococucaconooooonnononnnnonss 113
C) EL TERCERO PARIENTE O REFERENTE AFECTIVO
8 53. Limitación aparente de la expresión “parien-

te”. Incorporación del referente afectivo en
nuestro derecho positivO ....ooococccoconnnonncnonnnnnnnononnos 114
8 54. Facultad de los jueces de entregar al niño a un
referente aÍectivO c.oococccncnnncococononnnnnnonononnnnnncncnnnnnnnos 116
D) La TUTELA Y ADOPCIÓN
8 55. Carácter definitivo de la tutela y adopción. Dis-

tinción entre ambas figuraS ....cococonococoncnocononanononos: 118
S 56. Límites para acceder a la adopción ....oooocccinncnncc... 118
S 57. Un desacertado fallo de la Corte federal .............. 120
BibliOgrafÍa ..ooonononinnccconocccnnanncnnnannnnnancnnnnn
nn non n rro ran r nora rra 123
CAPÍTULO PRIMERO
CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS

S 1. EL CUIDADO PERSONAL COMO DERIVACIÓN DE LA RESPON-

SABILIDAD PARENTAL. ELIMINACIÓN DE LA PALABA “TENENCIA”. LA
CUESTIÓN DE LA GUARDA. (OTRAS EXPRESIONES. — El Código Civil
y Comercial, en el art. 640, inc. b, nos indica que “el cuida-
do personal del hijo por los progenitores” es una figura legal
derivada de la responsabilidad parental. Resulta muy acer-
tada la decisión de tratar todas las cuestiones relativas a los
padres separados y sus hijos en el Título VII dedicado a la
“Responsabilidad parental”. A esta altura de la evolución
de nuestras costumbres aparece como ajeno a la realidad
social —y agregaríamos discriminatorio— incluir estos temas
como efectos del divorcio (así lo hacía el Código Civil), como
si no existieran las uniones convivenciales. Es que la cues-
tión de los vínculos entre padres e hijos nada tiene que ver
con que exista o no entre los progenitores una relación ma-
trimonial.
Tras un repaso en este punto sobre las normas del Có-
digo Civil y Comercial se advertirá enseguida que su texto
elimina el vocablo “tenencia” y lo reemplaza por las palabras
“cuidado personal” (art. 648). Debe advertirse que, en el
ámbito del derogado Código Civil, no solo se empleaba la pa-
labra “tenencia” (arts. 236, inc. 1; 264, inc. 2; 271 y 1114) sino
' BeLLuscio, La residencia alternada de los hijos de padres separados,

JA, 2014-111-23.
2 CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS
que, también, se aludía a otros términos, como “guarda”

(art. 307, inc. 2); “guardia” (art. 207, inc. 2); “amparo o cuida-
do” (art. 264 bis); “cuidado” (arts. 207 y 265); “recogido” (art.
307, inc. 2); “habiten” (por la habitación junto al progenitor,
art. 1114); y, en fin, “quedar a cargo” (o sea, el niño que está
a “cargo” de un padre, art. 206).
Con relación a las palabras “tenencia” y “guarda”, de
empleo habitual, cierta doctrina marcaba una distinción en-
tre los sentidos de uno y otro vocablo. Se dijo, así, que la
“suarda” es la circunstancia de tener los progenitores a los
hijos consigo; vale decir, la convivencia de aquellos con estos
y, en esencia, se daría cuando los padres viven de consuno.
En cambio, la tenencia entraría a jugar en los supuestos en
los que acontece el quiebre de la pareja parental; concreta-
mente, acontecería cuando —tras la ruptura de la conviven-
cia— dicha “tenencia” se atribuye a uno de los progenitores
para que cohabite con sus hijos. De todas maneras, para
que se advierta hasta qué punto esos dos vocablos hacen re-
ferencia a lo mismo, los autores coinciden en que no exis-
te la guarda sin tenencia, como tampoco la tenencia sin la
guarda?.
Entendemos indiscutible la impropiedad de la expre-
sión “tenencia”, en tanto parece referirse más a las cosas que
a las personas?, y, por ende, es más propia de los derechos
reales. Repárese que el significado de esta palabra es por
demás elocuente: “ocupación y posesión actual y corporal
de algo”*. Es que los niños, lo dijo ya la Corte federal, son
sujetos y nunca objetos de derechos de terceros”; a lo que
2 LLOVERAS, voz “Tenencia de menores”, en Enciclopedia de derecho de

familia, t. TIL, p. 719; Prrrau, La guarda de menores, “Derecho de Familia”,
n* 4, p. 50.
3 BeLLuscio, Derecho de familia, t. 2, p. 367; OPPENHEIM - SZYLOWIC-
K1, Partir o compartir la tenencia, “Derecho de Familia”, n” 5, p. 73; Goc-
GI - MORTARA, La niñez ante el divorcio destructivo”, LLActualidad, 20/7/1995;
FANzOLATO, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 1, p. 950, n* 2.
1 Ver, también, Ouintana, La tenencia de los hijos desde el enfoque de
la justicia terapéutica, LLActualidad, 22/12/2009.
3 CSJN, 29/10/1987, “S. de L., M.C”, ED, 128-541; íd., 4/12/1995, “H.,
C. S., y otro”, JA, 1996-I11-436.
CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS CON PADRES SEPARADOS 3
cabe agregar los derechos que se les reconocen en la Con-

vención sobre los Derechos del Niño, en otros tratados in-
ternacionales (todos con jerarquía constitucional) y en la ley
de protección integral de los derechos del niño 26.061. Es
decir, si coincidimos en que el hijo (que no ha alcanzado la
mayoría de edad), aunque más pequeño, es un igual al adul-
to en dignidad y derecho, mal podemos hacer alusión a su
“tenencia” en la medida en que constituye un semejante y no
un minusválido que hay que rehabilitar.
En el derecho comparado, al menos en las legislaciones
más modernas, se emplean otros términos como “custodia”
(también criticable); “residencia”; “alojamiento”; o “conviven-
cia” de los hijos con alguno o ambos padres. En cambio,
nuestro Código Civil y Comercial —-como ya vimos- hace re-
ferencia al “cuidado personal”. No nos desagrada esta de-
nominación; ello dicho sin perjuicio de coincidir con BELLUS-
cio en que se podría haber empleado palabras más claras, y
que la confusión podría aumentar si nos atenemos al texto
literal del art. 648. Es verdad que esta norma es oscura?,
dado que el cuidado personal, en el sentido en que lo emplea
el Código, necesariamente tiene que comprender la conviven-
cia del progenitor con su hijo pues, de lo contrario, ya no
reemplazaría a la expresión “tenencia”, como dicen expresa-
mente los fundamentos del Anteproyecto.
Por supuesto que el término “guarda” también merece
nuestro reparo. Es cierto que, en su significado, puede in-
cluso hacer alusión a las personas; pero no es menos veraz
que tiene una fuerte connotación de guardar cosas; y por
eso es muy oportuna la reflexión relativa a que “parece ha-
ber llegado el momento de poner en tela de juicio el (térmi-
no) de guarda””. En este sentido, criticamos que se vuelva a
emplear esta expresión en el art. 657 del Cód. Civil y Comer-
cial. En cuanto a la expresión “custodia”, en fin, tampoco
* Ver BeLtuscio, La residencia alternada de los hijos de padres separa-

dos, JA, 2014-111-24, y el interesante examen que realiza de las legislacio-
nes extranjeras.
7 BeLtuscio, La residencia alternada de los hijos de padres separados,
JA, 2014-I11-24.
nos convence. El niño no es un “preso”, ni un objeto que

hay que “guardar”.
8 2. LA RUPTURA DE LA UNIÓN DE LA PAREJA Y EL CUIDADO

PERSONAL DE LOS HIJOS. DISPOSICIONES CONVENCIONALES Y LE-
GALES. — Por lo regular, los problemas de cuidado perso-
nal de los hijos se originan cuando los padres, con quie-
nes aquellos conviven, rompen la unión que tenían hasta
entonces y, en consecuencia, se ven en la práctica impo-
sibilitados de ejercer al mismo tiempo —esto es, simultá-
neamente- el cuidado, atención y educación de sus descen-
dientes.
Sobre el asunto, reparemos que la Convención sobre los
Derechos del Niño establece en su art. 9.1 que se velará para
que el niño 'no sea separado de sus padres contra la voluntad
de estos”, y el art. 9.3 impone el deber de respetar el derecho
del niño a “mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres”.
A su turno, la ley del niño 26.061 dispone en su art. 7?
que “la familia es responsable en forma prioritaria de ase-
gurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y
el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El pa-
dre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones co-
munes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo
y educación integral de sus hijos”. El art. 11 de la misma
ley, a su vez, les confiere a los hijos el derecho “a la pre-
servación de sus relaciones familiares”; a crecer y desa-
rrollarse en su familia de origen, y a “mantener en forma
regular y permanente el vínculo personal y directo con
sus padres, aun cuando estos estuvieran separados o di-
vorciados”.
Por otro lado, el mismo Código Civil y Comercial impo-
ne a ambos progenitores los deberes de cuidar al hijo, con-
vivir con él, prestarle alimentos y educarlo (art. 646, inc. a).
Aunque, desde luego, la situación no puede ser la misma
cuando sobreviene la separación de los padres. Con la
ruptura de la unión, inevitablemente acontecerá un des-
membramiento del cuidado personal de los hijos, que gene-
rará una suerte de modalización de los deberes que pesan

sobre los padres?.
Sin embargo, el tema del cuidado personal de los hijos
no necesariamente serán en institutos que jugarán en los
supuestos de separación de los padres. Bien podría presen-
tarse una situación excepcional que determine una decisión
judicial que ordene desplazar dicho cuidado simultáneo que
estaba en cabeza de los progenitores; evento harto particu-
lar que suele adoptarse cuando se originan determinadas
circunstancias (arts. 643 y 657, Cód. Civil y Comercial; ver
8 24 y ss. y 41 y siguientes). Cuando aparece un tercero,
se suele hacer referencia a las palabras “guarda” y “guar-
dador”. Esta terminología, reiteramos, resulta objetable; so-
bre todo porque siempre lo que está en juego es el cuidado
personal del niño. Así se desprende, por ejemplo, del ya ci-
tado art. 657, el cual prescribe que “el guardador tiene el cui-
dado personal del niño”.
8 3. CRÍTICA A LA TERMINOLOGÍA EMPLEADA EN LA REGULA-

CIÓN DEL CUIDADO PERSONAL. — El Código Civil y Comercial ha
tenido el gran mérito de sustituir denominaciones perimidas
y no acordes con los tiempos actuales, tales como eliminar
el viejo empleo de las palabras “menor” (a secas), “tenencia”
y “régimen de visitas”,
Sin embargo, en la materia que nos ocupa, el Código Ci-
vil y Comercial ha acudido a otros giros idiomáticos que no
son del todo precisos, algunos bastantes confusos, que po-
drían ser objeto de una mala interpretación. Por de pronto,
bueno es reiterar que -como dicen con corrección los fun-
damentos del Anteproyecto-— la expresión “cuidado personal”
vino a sustituir a la palabra “tenencia”; desde luego, entendi-
da exclusivamente en su sentido material (ver 8 6).
8 Dírz-PICAZO - GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. IV, p. 159; ZAn-

NONI, Derecho de familia, t. 2, p. 792, 8 1366; BeLLuscio, Derecho de familia,
t. IL, p. 366.
? Remitimos a Mizram, Responsabilidad parental, p. 4, 8 2, y p. 520,
8 194,
Más allá de lo que se acaba de señalar, sin duda era po-

sible perfeccionar la redacción del art. 648 del Cód. Civil y
Comercial. En efecto, aquí se expresa que “se denomina
cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo”; y decimos que se po-
día mejorar porque —para evitar eventuales confusiones— la
denominación hubiera quedado más correcta si a esas aser-
ciones se le hubiera agregado la palabra convivencia u otra
similar; de modo que se brinde una cabal idea de que el cui-
dado personal se presenta cuando conviven progenitor e hijo,
tal como se interpretaba cuando se utilizaba el vocablo “te-
nencia”.
Por suerte, el último párrafo del art. 650 del Cód. Civil
y Comercial, al que enseguida también nos referiremos, cla-
ramente indica que ese cuidado personal implica para los
padres residir con el niño. Entonces, la primera precisión
que hay que destacar es que, para que pueda tener lugar en
los hechos el “cuidado personal”, padre e hijo deben alojarse
bajo el mismo techo (ver 8 6).
Lamentablemente, se verifican otras falencias cuando
leemos en su integridad el art. 650. En primer lugar, por-
que para hacer referencia a una clase de cuidado personal,
no es del todo preciso el empleo que se hace de las pala-
bras “cuidado personal compartido”. En verdad, más ní-
tido hubiera sido que se insertasen los vocablos “cuidado
personal alternado” o “cuidado personal compartido alter-
nado”, como nombre general de esa clase y por oposición
al cuidado personal unilateral o unipersonal; ello porque
la palabra esencial aquí es más “alternado” que comparti-
do. Obsérvese que este último término -—“compartido”—
hace alusión también al cuidado conjunto o simultáneo;
vale decir, el que ejercen los padres respecto del hijo cuan-
do la pareja está unida'. Por eso, creemos que el uso de
la palabra “alternado” era lo que marcaba con estrictez las
diferencias temporales en que el hijo está con uno u otro
progenitor.
10 Mizrami, Familia, matrimonio y divorcio, p. 627, 8 278.

Más difícil de entender son todavía las palabras a las

que acude el Código para caracterizar a las modalidades del
llamado cuidado personal compartido (art. 650). En efecto,
por un lado se comete el error de calificar como “cuidado
alternado” a una modalidad de la clase, cuando —como an-
tes dijimos- esa expresión debería ser el nombre de toda esa
clase de cuidado (y no de una modalidad).
Lo aclaramos: el cuidado alternado, si nos guiamos por
lo que significan los términos, tanto se da si el hijo perma-
nece tiempos similares con cada padre, como cuando reside
de manera principal en el domicilio de uno y secundaria-
mente en el del otro. O sea que vale para las dos moda-
lidades, y no para una sola como lo hace equivocadamente
la ley.
Empero, por otro lado, no resulta definitorio decir que
la modalidad que la norma califica como “alternada” cons-
tituya pasar “períodos de tiempo con cada uno de los proge-
nitores según la organización y posibilidades de la familia”.
Esto es harto impreciso dado que verdaderamente lo que en
esencia caracteriza a esa modalidad —más allá de la literali-
dad de la norma- es que el hijo permanece con uno y otro
padre períodos más o menos equivalentes, y esa distinción,
clave, está ausente del precepto.
Es que si el niño, según indica el precepto, se encuen-
tra —a la luz de la organización de una determinada familia—
cinco días con un padre y dos días con el otro, no sería para
la terminología de la ley un cuidado personal “alternado”
(sin perjuicio de su corrección desde la perspectiva del len-
guaje), sino que se ingresaría en la otra modalidad (la que la
norma llama “indistinta”). Los tiempos más o menos pare-
jos de permanencia del niño con sus progenitores hacen a la
naturaleza de lo que el Código denomina “modalidad alter-
nada” (ver 8 11).
Resulta igualmente incomprensible denominar cuidado
personal compartido “indistinto” cuando el hijo, durante su
tiempo principal, lo pasa con un determinado padre. Es
que “indistinto”, es lo que 'no se distingue”, y aquí precisa-
mente es a la inversa, pues, al permanecer el niño un mayor
tiempo con un progenitor, se está haciendo la distinción con

el otro padre, con el cual se halla el hijo un tiempo menor
(ver 8 9).
8 4. DENOMINACIONES POSIBLES “DE LEGE FERENDA”. — De

lege ferenda, lo adecuado hubiera sido utilizar palabras más
claras para evitar confusiones. En este sentido, pensamos
que una terminología correcta (hablamos solo de la termi-
nología, no de significados) podía haber sido la siguiente:
a) Precisar que el cuidado personal implica los deberes
y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo, mediando convivencia materno o paterno-filial (ver
8 6).
b) Hacer mención a dos clases de cuidado personal.
Una, el cuidado personal unilateral o unipersonal; la otra,
cuidado personal compartido alternado.
c) En cuando a las modalidades, lo correcto era seña-
lar que el cuidado alternado puede ser equivalente, por un
lado, o principal y secundario, por el otro. En el prime-
ro —el equivalente— el hijo pasa períodos de tiempo más o
menos paritarios o similares con cada progenitor. En el se-
gundo —el principal y secundario— el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, donde
transcurre su tiempo principal, y de modo secundario en la
vivienda del otro padre, donde habita un tiempo menor.
Reiteramos que lo cuestionable son solo los términos
empleados, ya que para nosotros el significado que tienen
ellos es bien claro.
8 5. CONTENIDO Y SIGNIFICADO JURÍDICO DE LOS ARTÍCULOS

648 AL 651 DeL CóDico CiviL Y ComMeERrcIaL. — Dejando total-
mente de lado las cuestiones terminológicas a las que hici-
mos referencia en 8 3 y 4, nos manejaremos en adelante con
las palabras que utiliza la ley, que es la vigente en la Repú-
blica. Tomaremos entonces únicamente las expresiones del
Código Civil y Comercial a los fines de desentrañar el verda-
dero contenido y significado jurídico de los arts. 648 a 651.
Las disposiciones referentes al cuidado personal, arri-

ba citadas, lo que pretenden es regular exclusivamente el ré-
gimen de convivencia de los padres separados con sus hijos,
no otra cosa. Prueba de ello es la previsión del art. 655 del
mismo Código, que —al hacer referencia a un plan de paren-
talidad relativo al cuidado del hijo- dispone en su inc. a que
se podrá convenir el “lugar y tiempo en que el hijo permanece
con cada progenitor”, y prever el lugar y tiempo que el hijo
estará con cada padre es, ni más ni menos, organizar un ré-
gimen de convivencia de los hijos una vez separada la pareja
parental.
Claro está, nos parece obvio que tal régimen de convi-
vencia solo tiene justificación cuando se presenta o pueda
vislumbrarse algún tipo de conflicto entre los progenitores
en ese punto. ¿Qué queremos decir con esta afirmación?
Que dichas normas resultan superfluas o innecesarias cuan-
do existe plena armonía entre los progenitores. En estos ca-
sos no es indispensable la intervención judicial ni que exista
una sentencia que determine la clase y modalidad de cuida-
do personal aplicable a los hijos. Los padres armónicos,
razonables, que aborrecen las disputas, que recíprocamen-
te despliegan una actitud de comprensión entre ellos y cuya
meta es el buen desarrollo de sus hijos, no tienen que acudir
a los preceptos apuntados.
Desde luego, respecto de estos padres —digamos ejem-
plares— no tiene ningún sentido que se ocupe la ley pues, de
hacerlo, constituiría un inútil dispendio del legislador. En
estas situaciones no tiene asidero hablar de modalidades de
cuidado personal, pues tales familias no necesitan de nin-
gún auxilio jurisdiccional. La informalidad, el buen tino, la
atipicidad y la imaginación es la que seguramente reinará en
esos supuestos, por lo que el derecho, aquí, no tiene lugar.
Para decirlo en pocas palabras, los arts. 648 a 651 no están
sancionados para estos padres sino para los otros; aquellos
en los que la controversia se verifica o está latente, en mayor
o menor medida.
8 6. SIGNIFICADO DEL CUIDADO PERSONAL. — Como anticipa-

mos, en la normativa indicada la ley solo aspira a discipli-
nar el régimen de convivencia de los progenitores separados

con sus hijos, dado que si de aquí nos excedemos ingresa-
mos en otro ámbito, el del ejercicio de la responsabilidad
parental que tiene una regulación distinta, la del art. 641
del Cód. Civil y Comercial''. Partiendo de esa premisa,
entonces, diremos que un padre ejerce el cuidado personal
de su hijo cuando —total o parcialmente- se aloja y reside
con él; si tiene al niño consigo y, por ende, media la convi-
vencía entre uno y otro. En tal virtud, deviene clave para
que exista cuidado personal la inmediatez física entre padre
e hijo'?.
Toda eventual duda que se pudiere originar se despeja si
nos valemos de los propios fundamentos del Anteproyecto,
ya mencionados, los que con claridad expresan que “en caso
de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial),
el cuidado personal (término que reemplaza el de “tenencia”,
criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser com-
partido (regla) o unilateral (excepción)”.
Sin embargo, vale la pena aclarar que la palabra “te-
nencia” en el Código Civil derogado —a la que se hace refe-
rencia en los fundamentos- debe tomarse en su sentido pu-
ramente material, la de convivencia de madre o padre e hijo,
y no con el extendido alcance —distorsionado- que también
tenía cuando abarcaba el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental.
Al respecto recordemos que el Código Civil —al menos
en relación con los hijos matrimoniales- identificaba, en-
tremezclaba o unía lo que es el ejercicio de la responsabi-
lidad parental con lo que significaba la “tenencia”, actual-
mente cuidado personal. Repárese que se prescribía que
en los supuestos de separación de los padres el ejercicio de
11 Mizrami, Responsabilidad parental, p. 237, 8 90 y siguientes.

12 LLovERas, voz “Tenencia de menores”, en Enciclopedia de derecho
de familia, t. YI, p. 719; CARRANZA CASARES, La guarda como institución
civil con soporte constitucional, LL, 2003-F-106. En el mismo sentido,
indicado en el texto, ver también, CCivComLabMin y Familia, Sala I,
13/3/2020, *G. D. R. c/C. y. S. s/cuidado personal de los hijos”, expte. JCU-
FA n* 70.196, 2015, elDial, AABC4C.
la responsabilidad parental (llamado anteriormente “patria

potestad”) lo tenía el que “ejerza legalmente la tenencia”
(art. 264, inc. 2). El Código Civil y Comercial puso fin a
esta anomalía.
S 7. DISTINCIÓN ENTRE LOS ACTOS DE EJERCICIO DE LA RES-

PONSABILIDAD PARENTAL Y LOS ACTOS COTIDIANOS PROPIOS DEL CUI-
DADO PERSONAL. — Corresponde resaltar que en el Código de-
rogado trascendente, tras la comentada identificación que se
realizaba entre “ejercicio de la patria potestad” y “tenencia”,
se impedía tener el primero sin la segunda; o sea, que sin
tenencia no había ejercicio de la llamada patria potestad, de
modo que se concentraba uno y otra.
Un gran mérito del Código Civil y Comercial es, preci-
samente, distinguir ambos institutos, y así lo dicen los rela-
cionados fundamentos cuando precisan que se diferencia el
ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal
del hijo. Como bien se dijo, a nivel normativo se desmiem-
bra e independiza uno de otro”?.
De la manera indicada, serán actos de ejercicio de la
responsabilidad parental todos aquellos de relevancia singu-
lar para el interés de los hijos, como decidir el tipo de edu-
cación que recibirán, su escolaridad, establecimientos a los
que concurrirán, si será en jornada simple o doble, ense-
ñanza de idiomas, práctica de deportes, viajes, colonia de
vacaciones, cambios de domicilio, resolver acerca de los
tratamientos médicos del niño, intervenciones quirúrgicas,
etcétera. Como se observará, para intervenir en estos ac-
tos no será necesario que el progenitor tenga el cuidado
personal del hijo. Aun poniéndonos en el caso excepcio-
nal de que un solo progenitor tenga el cuidado personal
del niño, el otro necesariamente tendrá que participar —ex-
presa o tácitamente— para la ejecución de los actos mencio-
nados.
13 Massano, El derecho alimentario frente al cuidado personal com-

partido, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, mayo 2019,
p. 37; Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, p. 630.
Serán diferentes, en cambio, los actos contemplados en

el cuidado personal que, como dice el art. 648, son atinen-
tes a la vida cotidiana del niño. Se trata de los que empren-
de a diario un progenitor cuando tiene al hijo a su cuidado.
Aluden a los pequeños actos de diversa índole, digamos el
“día a día” del niño'*. Verbigracia, determinar a qué hora
se despertará al hijo, la vestimenta que usará, si se duchará
a las noches o por las mañanas, la higiene dental, cómo se
compondrá su desayuno, trasladarlos de ida y vuelta de la
escuela o de una fiesta de cumpleaños, qué tipo de labores
o deberes realizará el progenitor con su hijo como ayuda en
su escolaridad, los horarios en que podrá ver televisión o es-
tar con la computadora, a qué hora cenará e irá a dormir,
entre otros.
Para la ejecución de ese tipo de actos, a la inversa de lo
que sucede con el ejercicio de la responsabilidad parental, se
requiere en la casi totalidad de los casos que convivan padre
o madre e hijo, dado que sería inexplicable, o al menos un se-
vero incordio, pretender llevarlos a cabo si ambos no tienen
una misma residencia. Ello dicho quizás con las únicas ex-
cepciones de los traslados cotidianos (llevar y traer al niño
del establecimiento escolar, conducirlo al club deportivo o
a una fiesta de cumpleaños), en los que —prestando su con-
formidad el padre cuidador de ese día— podría concretarlos
el otro progenitor, así como la eventual empleada doméstica
del progenitor conviviente.
A su vez, el régimen a aplicar a una y otra categoría de
actos será diverso. Los actos de ejercicio de la responsa-
bilidad parental, habida cuenta lo dispuesto en el art. 641,
inc. b, corresponderán a ambos progenitores, cualquiera sea
la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contra-
rio, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respec-
14 HERRERA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. TV,

p. 330; De Lorgnz1 - LLoveras, Cambio de residencia de los hijos menores
de edad: preguntas y respuestas, “Revista de Derecho de Familia y de las
Personas”, mayo 2019, p. 17; SipoTTI DE COUSANDIER, Pautas para establecer
la cuota alimentaria a favor de los hijos menores de edad, “Derecho de Fa-
milia”, 2019-V-182.
to de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que

está conviviendo con el hijo en el momento en que el acto
en cuestión corresponda realizar'?. Este criterio regirá aun
respecto de los traslados cotidianos.
La diferenciación relacionada ejercerá su efecto en el
sistema de oposición. Bien sabemos que, en lo que hace a
los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, tenien-
do en cuenta que se deciden en conjunto por los progenito-
res, bastará una mera oposición extrajudicial de uno para
que el otro no lo pueda ejecutar.
El enfoque será diferente en lo relativo a los actos coti-
dianos. En atención a que, como dijimos, solo competen al
padre que ejerce el cuidado personal, el otro progenitor —si
a la sazón considera que el acto no es conveniente al interés
del hijo- la única vía que tendrá será la judicial; por ejem-
plo, para plantear que el hijo, cuando pernocta con el otro
padre, debe despertarse a las ocho horas y no a la seis o que
tiene que tomar un jugo de frutas con el desayuno. Así de-
ber ser para no afectar ni trabar las normales actividades
diarias que se despliegan en relación con el hijo.
Es importante destacar que los actos de ejercicio de la
responsabilidad parental y los actos cotidianos no operan
en un mismo nivel y alcance ni funcionan en paridad. Es
por ello que un progenitor podrá contar con el ejercicio de
la responsabilidad parental sin tener el cuidado personal del
hijo; pero a la inversa no es posible. O sea, que no es dable
que un padre tenga el cuidado personal del hijo y carezca
del ejercicio de la responsabilidad parental sobre él. Lo ex-
plicaremos.
Quien ejerce la responsabilidad parental (individual o
conjuntamente) puede perfectamente desempeñar su fun-
ción sin ejercer el cuidado personal del hijo; esto es, sin
practicar los actos cotidianos respecto de él. Obsérvese que
ello no dificultará de ningún modo el desempeño de su la-
bor parental en lo que hace a llevar adelante la educación
del niño. Sucederá así porque la necesidad de ese progeni-
15 Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civily Comercial, t. MI, p. 630.

tor de ejercitar actos cotidianos respecto del hijo solo se ve-

rificará si convive con él, dado que los actos cotidianos son
exclusivamente propios de la convivencia; convivencia que, en
ese caso, no tiene lugar.
En sentido inverso no es lo mismo; esto es, que nos pa-
rece improponible que un padre tenga el cuidado personal
del hijo y no ejerza la responsabilidad parental. Es que, de
admitírselo, se provocarían disfunciones notorias en el tra-
bajo parental. Repárese en las severas dificultades y tras-
tornos que se ocasionarían en la atención del hijo si quien
convive con él, y ejerce regularmente los actos cotidianos,
se halla impedido, al carecer de la presunción del art. 641,
inc. b del Código por no ejercer la responsabilidad parental,
de —por ejemplo- elegir la escolaridad de su hijo, o dispo-
ner que realice un viaje de egresados, o que practique tal o
cual deporte dado que, necesariamente, tendría que recurrir
al otro progenitor para que sea él quien realice esos menes-
teres. Bien sabemos las consecuencias prácticas negativas
que esa amputación de funciones acarrearía, puesto que en-
torpecerían la buena educación del hijo.
Por las razones expuestas, y aunque no lo dice expresa-
mente la ley, el interés superior del niño determina que los
tribunales no tienen que admitir que quien tiene el cuidado
personal del hijo en cualquiera de sus modalidades (total o
parcialmente, en el tiempo principal o secundario) no cuen-
te a su vez con el ejercicio de la responsabilidad parental;
sea en forma unilateral o compartida.
S 8. CLASES Y MODALIDADES DE CUIDADO PERSONAL. CARÁC-

TER EXCEPCIONAL DEL CUIDADO UNILATERAL. — El cuidado perso-
nal, conforme al art. 649, se divide en clases. Lo que dice
la ley en este punto es que “el cuidado personal del hijo pue-
de ser asumido por un progenitor o por ambos”. A su vez, el
art. 650 regula que el cuidado personal compartido (que es
cuando lo asumen ambos padres) puede tener la modalidad
de alternado o indistinto. Así las cosas, como el cuidado
personal solo es concerniente al régimen de convivencia de
los hijos con los padres separados, lógicamente podría con-
cebirse en principio —al menos, si es a través de una reso-

lución judicial- de tres maneras: conviviendo el hijo única-
mente con uno de los progenitores (cuidado unipersonal o
unilateral, art. 649); residiendo el niño principalmente con
un padre y secundariamente con el otro (cuidado comparti-
do indistinto, art. 650, parte segunda), y, en fin, contando el
niño con dos residencias principales al permanecer tiempos
más o menos equivalentes con cada uno (cuidado comparti-
do alternado, art. 650, parte primera). Por supuesto, en in-
terés del hijo no se descartan acuerdos de los padres estable-
ciendo regímenes mixtos o atípicos, e incluso estos pueden
ser materia de decisión judicial en casos justificados.
Parece pertinente dejar aclarado que el cuidado per-
sonal unilateral (que es excepcional, art. 653) dejó de regir
en la Argentina, en la gran mayoría de los casos, por lo me-
nos desde 2005, oportunidad en que, con la sanción de la
ley 26.061, se impuso la regla de la coparentalidad (ver 8 9).
Constituye un tipo de cuidado personal que, salvo escasos
supuestos muy particulares, tiene que ser desechado por
los jueces. Es verdad que este régimen alimenta el conflic-
to entre los progenitores y que habilita a abusos por parte
de aquel que tiene el cuidado del hijo, con el riesgo de que
se aparte o neutralice a la otra figura parental que es tam-
bién esencial para el desarrollo equilibrado del hijo'*. Por
lo demás, la exclusividad de la convivencia del hijo con un
progenitor favorece los procesos de alienación parental o de
exclusión de un padre en la vida del niño; de manera que el
cuidado compartido es un verdadero antídoto que previene
esos trastornos en la estructura familiar”.
Actualmente, para que podamos hablar de un cuidado
personal unipersonal, será necesario que el hijo conviva con
un solo padre la totalidad del tiempo, pudiendo tener con el
otro contactos —periódicos o no-— siempre que no impliquen
pernocte alguno. Bastará que el niño se quede regularmen-
16 KEMELMAJER DE CARLUCCI- MOLINA DE Juan, Una visión transversal

de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental, LL,
2015-E-1137, y LLonline, AR/DOC/2970/2015.
17 Ver Mizrami, Responsabilidad parental, p. 672, 8 243.
te con ese progenitor un solo día semanal para que el régi-

men se trasmute a un cuidado personal compartido indis-
tinto; más allá que tan escaso tiempo con el niño no es en
principio recomendable.
Ahora bien, el cuidado personal compartido, como su
nombre lo indica en un amplio sentido, implica que —en
mayor o menor medida- el hijo alterna compartiendo su vi-
vienda con uno y otro progenitor. Esta alternancia no era
igualitaria en la legislación anterior, pues el niño, en la ge-
neralidad de los supuestos, tenía una residencia preferente
y principal en el domicilio de uno de los padres —quien ejer-
cía la “tenencia”- lugar en el que permanecía la mayoría de
los días. Cabe aclarar que este criterio diferencial se man-
tuvo en la ley actual al darse prioridad al cuidado personal
compartido indistinto (arts. 651 y 656, Código; ver 8 9).
Son indiscutibles las grandes ventajas que tiene el cui-
dado personal compartido. Es un mecanismo que pro-
mueve la participación activa de ambos padres en la aten-
ción y funciones educativas de los hijos, deja de lado a
los progenitores periféricos estimulando sus respectivas
responsabilidades, y sin duda fomenta una mayor y mejor
comunicación materno y paterno-filial'*: No es casual,
pues, que se encuentre prácticamente impuesto en todo el
mundo.
8 9. PEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO INDISTINTO. — A la

luz del art. 650 del Cód. Civil y Comercial, una de las mo-
dalidades posibles de cuidado personal es el “compartido
indistinto”. La norma lo caracteriza diciendo que “el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los proge-
nitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen
de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
Más allá de la poco feliz redacción de las dos últimas
líneas del artículo, a las que nos vamos a referir, lo cierto
18 KEMELMAJER DE CARLUCCI- MOLINA DE Juan, Una visión transversal

de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental, LL,
2015-E-1137, y LLonline, AR/DOC/2970/2015.
es que en la parte primera del último párrafo del art. 650 se

habla con toda claridad de la residencia del hijo “de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores”, y “resi-
dir”, conforme al Diccionario de la lengua española, es “estar
establecido en un lugar”.
Quiere decir, entonces, que lo medular en esta modali-
dad es que el niño se encuentra establecido principalmente
en la residencia de uno de los padres, y en este lugar, sin
lugar a dudas, el hijo permanece su tiempo principal. Por
lógica consecuencia, el hijo convivirá con el otro progeni-
tor un período menor, teniendo allí su residencia secunda-
ría. No cabe otra explicación si partimos de la base de que,
como ya mencionamos, lo que regulan estas normas es úni-
camente un régimen de convivencia, y no otras cuestiones.
Si el objetivo es disponer un mecanismo de convivencia, pa-
rece obvio que se tiene que decir de qué modo será la convi-
vencia del hijo con cada padre.
Como ya anticipamos en $ 8, al momento de la sanción
del Código Civil y Comercial, la modalidad actualmente de-
nominada cuidado personal compartido indistinto era la
que se aplicaba regularmente por nuestros jueces. Obsér-
vese que ya desde 1990 regía en nuestro país la Convención
sobre los Derechos del Niño que no hacía ninguna discrimi-
nación entre los progenitores en cuanto a su deber de impar-
tir a sus hijos dirección y orientación apropiadas, lo cual se
refuerza cabalmente en 2005 con la sanción de la ley de los
derechos del niño 26.061. Aquí se establece en el art. 7” que
“el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones
comunes e iguales en lo respecta al cuidado, desarrollo y
educación integral de sus hijos”.
Al estar impuesta la coparentalidad en la Argentina —a
nivel convencional y en el derecho interno— los magistra-
dos, en el buen ejercicio de su función, trataron de que estos
principios se hicieran realidad. Nos explicamos; en las de-
cisiones jurisprudenciales y en los acuerdos que se celebra-
ban con auspicio judicial, hasta agosto de 2015, aparecía for-
malmente en escena un padre “con la tenencia” y otro con
un “régimen de visitas”; ello debido a que seguía rigiendo la
norma de que el ejercicio de la responsabilidad parental se
atribuía a quien ejerciera la “tenencia” (art. 264, inc. 2, Cód.

Civil derogado). Sin embargo, en los hechos la situación
era bien distinta.
Es que en la mayoría de esas resoluciones y acuerdos
parentales en verdad el cuidado personal del hijo no se ha-
llaba en cabeza de un solo padre. Lo que era claro es que
aquel progenitor que ejercía la “tenencia” ostentaba el cuida-
do principal del niño y el ejercicio exclusivo de la responsa-
bilidad parental, mientras que el otro padre —que en teoría
contaba con un “régimen de visitas”— tenía en la práctica el
cuidado secundario del hijo.
De la forma que lo estamos refiriendo, en el paraguas
de la legislación anterior, el niño permanecía con el cuida-
dor principal (el que ostentaba la “tenencia”), por ejemplo,
cuatro o cinco días de la semana, y todo o parte de los días
restantes con el otro padre. Así, también resultó habitual
que los progenitores se distribuyeran entre ellos un fin de
semana por medio (o el sábado con un padre y el domingo
el otro), y lo mismo sucedía con las vacaciones (verbigracia,
enero con uno y febrero con el otro). Otro ejemplo de dis-
tribución del cuidado del hijo antes de agosto de 2015, y que
se repitió después con el cuidado personal compartido in-
distinto, es cuando los padres vivían en ciudades diferentes.
En estas hipótesis fue muy común (como lo es ahora) que el
niño tuviera o tenga su lugar central en la ciudad donde vive
uno de sus padres, cumpliendo allí todo el período escolar,
y que se trasladara a convivir con el otro progenitor durante
las vacaciones de verano e invierno.
Por lo tanto, consideramos que el cuidado personal
compartido indistinto es en gran medida una reproducción
de los repetidos acuerdos y decisiones abundantes que co-
nocen los tribunales, al menos cuando se sancionó la ley
26.061. Tal esquema de cuidado (o de “tenencia”) se convir-
tió en un criterio casi tradicional; como mínimo desde unos
diez años antes de la vigencia del Código actual.
Sobre la cuestión podrá comprobarse que —antes de la
sanción del Código vigente- los jueces observaron como un
ideal que el progenitor discontinuo permaneciera con su hijo
un período no menor del treinta por ciento del tiempo total.
No podía ser de otra manera, pues recordemos que la citada

ley 26.061 provocó (al imponer y reglamentar los preceptos
de la Convención sobre los Derechos del Niño) un vuelco de
envergadura en las relaciones de los progenitores entre sí y
en las de estos con sus hijos.
Es en la inteligencia apuntada que con claridad podrá
comprobarse que al disponer la ley actual que la preferencia
es por el cuidado personal compartido indistinto (arts. 651 y
656, Cód. Civil y Comercial), en la pura realidad no se pro-
dujo un gran cambio en materia de cuidado personal; desde
luego, con la salvedad trascendental de que antes el ejerci-
cio de la responsabilidad parental lo tenía en principio un
padre, y ahora corresponde a los dos progenitores (art. 641,
inc. b).
En resumidas cuentas, el elemento determinante para
calificar el cuidado personal compartido indistinto es la can-
tidad de días en los que el hijo permanece con uno y otro
padre que, por definición, es desigual dado que el niño cuen-
ta con una residencia principal (donde estará el tiempo ma-
yor) y otra residencia secundaria (donde permanecerá un
tiempo menor)”.
12 La gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia caracterizan al

cuidado personal compartido indistinto tal como se precisa en el tex-
to; esto es que el hijo permanece períodos desiguales con cada proge-
nitor, teniendo en el domicilio del padre con el cual se encuentra ma-
yor tiempo su residencia principal. En la doctrina, AzrIr1, Derecho de
familia, p. 410 y ss.; BasseT en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial,
t. TIL p. 630; PELLEGRINI, en HERRERA- CARAMELO- Picasso (dirs.), Códi-
go Civil y Comercial, t. IL, p. 499; MiGUEZz DE BRUNO, en RIVERA- MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentario al art. 648; Ro-
TONDA, El cuidado personal compartido como regla preponderante en las
sentencias, “Derecho de Familia”, 2017-IV-121; Mizram, Responsabilidad
parental, p. 374, 8 139. En la jurisprudencia, SCBA, 21/12/2016, “I., L.
J. c/L. P., S. D. s/incidente de tenencia”, causa n” 120.208, ED, 25/4/2017,
n” 14.168; CNCiv, Sala C, 7/8/2017, “D. J. L. c/G. G. E”, s/tenencia de hijos”,
LL, 9/11/2017, p. 7, y LLonline, AR/JUR/70846/2017; íd., Sala B, 13/9/2018,
“G., J. y otros c/F., P. D. s/alimentos”, LLonline, AR/JUR/45223/2018; Juzg
Fam 2* nominación Córdoba, 11/3/2019, “A., R. D., y otro s/solicita homo-
logación”, LLonline, AR/JUR/33087/2019; íd., íd., 12/3/2019, “G. C., G. F. S.
c/P., E. J. s/tenencia”, LLonline, AR/JUR/5442/2019; CCivComLab y Mi-
nería Gral. Pico, 20/10/2016, “A. c/B. s/incidente de modificación de te-
S 10. CRÍTICAS A LAS VISIONES DIFERENTES DEL CUIDADO

PERSONAL INDISTINTO. — No obstante lo arriba relacionado, no
se nos escapa que ciertos autores, a nuestro juicio corrién-
dose y dejando de lado lo que constituye un régimen de
convivencia de padres separados con sus hijos, quitan toda
relevancia al lugar donde reside el niño en el cuidado indis-
tinto y postulan que la nota esencial de esta modalidad es
la armónica y fluida comunicación entre los progenitores;
situación que permitiría -como dice el art. 650, parte últi-
ma- compartir las decisiones respecto de los hijos, realizar
en común los actos cotidianos y distribuir equitativamente
las labores atinentes a su cuidado, sin someterse a pautas
rígidas”,
Para nuestro criterio, las mentadas aserciones —armonía
familiar, compartir decisiones y distribuir labores equitati-
vamente— no constituyen más que expresiones de deseos del
legislador, y, por ende, no son elementos distintivos de las
modalidades que se regulan. Repárese que en cualquiera
de ellas el objetivo perseguido por la ley es que ambos pa-
dres se involucren en la educación de sus hijos y colaboren
en la medida de sus posibilidades”. Además, ya hemos di-
cho que si hay plena armonía entre los progenitores carece
de sentido para ellos la regulación legal (ver 8 5).
Asimismo, las palabras “compartir decisiones” -que
contiene el párr. último del art. 650- genera la duda acer-
ca de a qué actos se refiere. Si se alude a los actos de
ejercicio de la responsabilidad parental estaríamos ante
nencia”, “Derecho de Familia”, 2017-IV-121, y elDial, AA9BFC; TribFam

Formosa, 14/4/2016, “B., L. F. c/S., S. B. s/medida cautelar”, “Revista de
Derecho de Familia y de las Personas”, n* 6, julio 2017, p. 110, y LLonli-
ne, AR/JUR/107785/2016; CCivComLab Curuzú Cuatiá, 6/7/2018, “J, R. A.
c/L., J. M. s/alimentos”, LLonline, AR/JUR/34876/2018.
20 HERRERA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. IV,
p. 337, 340 y 342; Leonarb1, El tiempo de residencia del menor con los proge-
nitores y los alimentos en supuestos de cuidado personal compartido, LELit,
febrero de 2019, p. 5, y LLonline, AR/DOC/1902/2018; Durrar, en LoRENZET-
TI (dir.), Código Civily Comercial, t. 1, p. 246.
21 Ver, con idéntico criterio, Basset, en ALTERIMI, (dir.), Código Civil y
Comercial, t. TI, p. 630.
una inclusión impropia, porque nos saldríamos del ámbi-

to del cuidado personal contemplado en el art. 648 y ss.;
ello sin perjuicio de destacar que, en cualquier modalidad,
tales actos se tienen que ejecutar con la conformidad de
ambos padres.
A su vez, si esas “decisiones” indicadas en la ley se refie-
ren solo a los “actos cotidianos”, nos trasladaremos inevita-
blemente a la convivencia progenitor-hijo; y ello porque los
hechos nos indican que tales actos cotidianos los lleva a cabo
un solo progenitor, el que tiene al hijo consigo. Ya hemos
hecho alusión a que parece en principio incomprensible, o
en todo caso constituiría un severo inconveniente, que el
otro padre pueda ejecutar esas acciones, que por lo general
ocurren dentro de la vivienda del niño, sin encontrarse en
ella (ver 8 7).
En otros términos, no creemos que se ajuste a la rea-
lidad la afirmación de que los actos cotidianos (despertar
al hijo en las mañanas, prepararle el desayuno, la higiene
bucal, intervenir en las prendas que se ha de poner, etc.) se
compartan o se realicen simultáneamente por ambos proge-
nitores -como si estuvieran conviviendo— dado que el hecho
mismo de vivir los padres en residencias diferentes práctica-
mente impide que tales actos —o al menos su gran mayoría—
se puedan concretar no compartiendo padre e hijo la misma
vivienda. Reparemos que cuando un progenitor reside con
su hijo, está ausente el otro.
Es por eso que el tema de las funciones parentales, lejos
de ser una cuestión distintiva entre las modalidades, por lo
regular tiene lugar de igual manera en ambas tipos de cuida-
do compartido, sea el indistinto o alternado. Es que en uno
y otro, en la gran mayoría de los casos, los progenitores se
distribuyen alternativamente las tareas atinentes al niño se-
gún quién lo tenga alojado en su residencia.
Agreguemos que si la relación entre los padres es tan
admirable donde ni siquiera se nota que se encuentran se-
parados, pudiendo cada progenitor ingresar al domicilio del
otro sin reparo alguno, para ocuparse también de los actos
cotidianos respecto del hijo común, entonces se trataría de
una familia ideal que, por lo tanto, estaría fuera de la regula-

ción legal; sencillamente porque no necesitaría de ella ni del
auxilio de los jueces (ver 8 5).
En definitiva, el ideal (como se dice) de “compartir” fun-
ciones con el hijo común respecto de los actos cotidianos, si
llega a presentarse, serían casos excepcionales, propios de
padres ejemplares donde la pura armonía, colaboración mu-
tua, comprensión y solidaridad de un progenitor con el otro
se presenta en todo su esplendor. Se trata, a nuestro juicio,
de planteos imaginativos, por supuesto muy bien intencio-
nados, pero reñidos con la realidad. Medio siglo de trabajo
profesional- tanto en el ejercicio de la abogacía como en la
magistratura- así nos permiten certificarlo.
En lo que hace a la “distribución equitativa de labo-
res” (que indica la norma del art. 650, parte última) —una
expresión de deseos del legislador— pensamos que tal vez se
haya insertado en este tipo de cuidado personal una suerte
de contrabalanceo; vale decir, dejar aclarado que, aunque el
hijo permanezca con un padre mayor tiempo que con el otro
(que es lo que distingue a la modalidad), no autoriza a nin-
guno de ellos a retacear su colaboración. Es que este deber
de colaboración también se exige al progenitor cuando se
atribuye el cuidado unilateral al otro padre (art. 653, párr.
último, Cód. Civil y Comercial).
Los comentaristas a los que estamos haciendo mención
señalan, como especificamos, que la armonía familiar y la
fluida comunicación entre los progenitores resultan indispen-
sables para que tenga lugar la modalidad compartida indis-
tinta. No adherimos a esa conclusión. Es que si fuera así
esta modalidad de cuidado no podría ser otorgada por los tri-
bunales en gran parte de los casos; vale decir, en las familias
judicializadas en las que se verifica un alto voltaje de conflic-
tividad y en donde la armonía familiar y la fluida relación
suelen estar ausentes. En ese escenario complejo de contro-
versias está prácticamente anulada la posibilidad de adoptar
decisiones en conjunto y de acordar una distribución de tareas.
Lo que acabamos de precisar nos parece de un peso
concluyente. Lo decimos más claramente: si la armonía, la
interacción fluida y la toma de decisiones en común entre

los padres, como se pregona, fueran un elemento de distin-
ción de la apuntada modalidad, estaríamos ante un planteo
teórico desmentido por la realidad judicial.
Efectivamente, nótese que el cuidado personal indistin-
to —al estar priorizado por el Código (arts. 651 y 656)- es el
que en un porcentaje altísimo establecen los jueces en sus
sentencias”.
Entonces, si por hipótesis a esa postura ideal —que no-
sotros no aceptamos- se la entendiera como plenamente vá-
lida, resultaría que en un importante número de causas los
tribunales estarían dictando fallos erróneos, pues se aplica-
ría el cuidado personal indistinto a pesar de la falta de con-
cordia y paz familiar entre los progenitores. Sinceramen-
te, nos cuesta creer que se produzca tan grosera y genérica
equivocación en el manejo jurisdiccional.
En suma, debe comprenderse que el cuidado personal
hace referencia exclusivamente al régimen de convivencia del
hijo porque, si nos excedemos y prescindimos de considerar
el lugar de residencia del niño, ingresamos en otra órbita, la
que corresponde al ejercicio de la responsabilidad parental,
entorno donde sí es cierto que no se tiene en cuenta en qué
lugar convive el hijo.
22 Ver, entre tantos otros, los siguientes pronunciamientos que

otorgaron el cuidado personal compartido indistinto sin que haya me-
diado en esos casos armonía ni contacto asiduo entre los progenito-
res: SCBA, 21/12/2016, “I., L. J. c/L. P., S. D. s/incidente de tenencia”,
causa n” 120.208, ED, 25/4/2017, n* 14.168; CNCiv, Sala C, 7/8/2017,
“D. J. L. c/G. G. E”, s/tenencia de hijos”, LL, 9/11/2017, p. 7, y LLonline,
AR/JUR/70846/2017, íd., Sala B, 13/9/2018, “G., J., y otros c/F., P. D. s/
alimentos”, LLonline, AR/JUR/45223/2018; JuzgFam 2* nominación
Córdoba, 11/3/2019, “A., R. D., y otro s/solicita homologación”, LLon-
line, AR/JUR/33087/2019; íd. íd., 12/3/2019, “G. C., G. F. S. c/P., E. J. s/
tenencia”, LLonline, AR/JUR/5442/2019; CivComLab y Minería Gral.
Pico, 20/10/2016, “A. c/B. s/incidente de modificación de tenencia”, “De-
recho de Familia”, 2017-IV-121, y elDial, AA9BFC; TribFam Formosa,
14/4/2016, “B., L. FE. c/S., S. B. s/medida cautelar”, “Revista de Derecho
de Familia y de las Personas”, n” 6, julio de 2017, p. 110, y LLonline,
AR/JUR/107785/2016; CCivCom y Laboral Curuzú Cuatiá, 6/7/2018, “J, R.
A.c/L., J. M. s/alimentos”, LLonline, AR/JUR/34876/2018.
Estimamos indispensable brindar claridad al tema para

no ingresar en un terreno confuso. Resulta terminante el
art. 648 en el sentido de que es en el ámbito del cuidado per-
sonal donde tienen lugar los actos cotidianos, como, reite-
ramos, decidir los momentos en que el hijo verá televisión,
cuándo realizará las tareas escolares, qué desayunará y a
qué hora lo hará, etc. (ver 8 7). Estos actos cotidianos, por
su propia naturaleza, están asociados- necesariamente- a la
convivencia del hijo con cada progenitor”.
En síntesis, por lo narrado cabe reiterar que el tiempo
de convivencia con cada progenitor es lo que definirá la exis-
tencia o no de un cuidado personal compartido indistinto.
Estaremos ante esta modalidad cuando ese tiempo de per-
manencia con el hijo es desigual, en el sentido de que es ma-
yor con un padre, lugar de su residencia “principal”, al par
que con el otro convivirá un tiempo menor, donde tendrá su
vivienda secundaria.
S 11. EL cCuIDADO PERSONAL COMPARTIDO ALTERNADO. — Ya

dijimos en el 8 8 que, más allá de las situaciones interme-
dias o híbridas que puedan presentarse en algunos casos,
tres son las posibilidades de cuidado personal. Nos hemos
ocupado de dos —el cuidado unilateral y el compartido in-
distinto—- y nos queda lo que la ley denomina “cuidado al-
ternado” (art. 650, Cód. Civil y Comercial). Nos permitimos
hacer esta introducción para resaltar que, si la ley establece
distintas modalidades, lo lógico es que ellas tienen que ser
diferentes.
Tal como venimos sosteniendo —-que la regulación del
cuidado personal consiste en establecer, en sus distintas cla-
ses y modalidades, un régimen de convivencia de los hijos
con los padres separados— también en el cuidado alternado,
como no podía ser de otra manera, el elemento distintivo es
el lugar donde reside el niño. La norma del art. 650, parte
primera, nos dice que en esta modalidad “el hijo pasa perío-
dos de tiempo con cada uno de los progenitores”.
23 Ver, en igual sentido, Basser, en ALTERIMI (dir.), Código Civily Co-

mercial, t. MI, p. 630.
La ley hace mención a que esos períodos de tiempo se-

rán “según la organización y posibilidades de la familia”.
Aunque de la cuestión terminológica ya nos ocupamos en
8 3 y 4, ello no es óbice para señalar aquí nuevamente
que el tenor de la frase que emplea el legislador lejos está
de ser precisa y clara. No obstante esa confusión y am-
bigiiedad, consideramos que —si hablamos de otra moda-
lidad- esta no puede ser igual a la anterior desarrollada,
dado que si fueran iguales la clasificación carecería de
sentido.
El cuidado compartido alternado, en consecuencia, sig-
nifica —a diferencia del cuidado compartido indistinto— que
el hijo reside períodos más o menos equivalentes o semejan-
tes con cada uno de sus progenitores, sin que por supues-
to se exija una igualdad matemática. Verbigracia, cuando
se parte la semana en dos (la mitad con cada padre) o una
semana con cada cual, o un mes o seis meses con uno, y
períodos más o menos similares con el otro, etcétera”, En
todas estas situaciones, el hijo ya no tiene una residencia
24 La gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia califica al cui-

dado personal compartido alternado del modo indicado en el texto; esto
es, que el hijo reside con cada progenitor tiempos equivalentes. En la
doctrina: Prrrau, en RiveRaA- MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de
la Nación, comentario al art. 666; Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil
y Comercial, t. TI, p. 630; SiporTI DE COUSANDIER, Pautas para establecer la
cuota alimentaria a favor de los hijos menores de edad, “Derecho de Fami-
lia”, 2019-V-182; Mícuez DÉ Bruno, en RIVERA - MEDINA (dirs.), Código Civil
y Comercial de la Nación, comentario al art. 648; GonzáLez DE VicEL, Re-
versión del sistema de cuidado: conflictos entre adultos que impactan en el
principio de coparentalidad y lo desplazan, “Derecho de Familia”, 2019-IV-
173; Ríos - Sou1zzato, Algunas reflexiones sobre los alimentos y el cuidado
personal, JA, 2019-I11-9; SoLar1, Derechos de las familias, p. 659 y ss.; BeE-
LLuscio, Cuidado personal del hijo (tenencia) según el nuevo Código Civil
y Comercial, p. 46 y ss.; AzpIrR1, Derecho de familia, p. 410 y ss.; MIZRAHI,
Responsabilidad parental, p. 374, 3 139. En la jurisprudencia, SCBA,
5/2/2007, LLBA, 2008-50, y LLonline, AR/JUR/8025/2007; CNCiv, Sala B,
28/11/2007, LL, 2008-B-29; íd. íd., 13/9/2018, “G., J. y otros c/F., P. D. s/
alimentos”, LLonline, AR/JUR/45223/2018; C2*CivCom La Plata, 6/8/2019,
“T. L. N. c/G. M. V. s/cuidado personal de los hijos”, ED, 29/11/2019,
n” 14.765; CCivCom y Laboral Curuzú Cuatiá, 6/7/2018, “J., R. A. c/L., J.
M. s/alimentos”, LLonline, AR/JUR/34876/2018.
principal y otra secundaria (como sucede con el compartido

indistinto) sino dos residencias principales.
Al menos tres razones conllevan a la precedente conclu-
sión. Una es que así como “tenencia” equivale a “cuidado
personal” (lo dicen los fundamentos del Anteproyecto), tam-
bién lógicamente podríamos decir que la “tenencia compar-
tida”, vigente en la jurisprudencia antes de la sanción del Có-
digo Civil y Comercial (entendida como la permanencia de
tiempos similares del hijo con cada padre), significa el “cui-
dado alternado” del art. 650, parte primera, del Cód. Civil y
Comercial, dado que un criterio de sentido común nos con-
duce a esa afirmación. Precisamente esta modalidad -la de
compartir el hijo períodos equivalentes de tiempo con cada
progenitores la única que residualmente nos quedaría pen-
diente si descartamos el cuidado unilateral y el compartido
indistinto.
Otra razón que estimamos importante para postular
que el cuidado compartido alternado comporta que el hijo
tiene un similar tiempo de convivencia con cada uno de los
padres; es la redacción que el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial impuso al art. 666, más allá de que después, erró-
neamente, el Parlamento modificara su texto”. Obsérvese,
como dato concluyente, que en el proyecto de ese artículo
únicamente en la modalidad alternada se vedaba el recla-
mo alimentario recíproco si los recursos de los padres eran
equivalentes.
¿Por qué no se habilitaban las demandas alimentarias
con ingresos semejantes de los padres? La respuesta no
puede ser otra que porque en el cuidado alternado se veri-
fica una equivalencia en el tiempo que el hijo pasa con cada
25 Lo erróneo de la modificación legislativa al art. 666 se comprue-

ba con las resoluciones judiciales, las cuales hacen caso omiso al agre-
gado inserto por el Congreso nacional; de manera que solo no se hace
lugar a reclamos alimentarios cuando acontece la doble igualdad; la de
ingresos y la de permanencia del hijo con cada progenitor (CCivCom Sal-
ta, Sala II, 10/4/2019, JA, 2020-1-99; ST Corrientes, 13/2/2019, “Revista de
Derecho de Familia”, 2019-V-178, y LLonline, AR/JUR/321/2019). Sobre
el punto, remitimos MIzraH1, Artículo 666 del Código Civil y Comercial.
Una desacertada modificación legislativa, LLonline, AR/DOC/2958/2020.
progenitor, de manera que, estando también igualados los

ingresos, estas acciones carecían de justificación. Eviden-
temente, esto no sucede con el cuidado indistinto en el cual
surge como viable un pedido de alimentos a pesar de los re-
cursos paritarios, y el sustento de estas demandas es que re-
presenta para el progenitor una carga distinta tener al hijo
consigo cinco días que dos días; o sea, un tiempo de perma-
nencia desigual que es precisamente la característica de la
modalidad indistinta. Podemos afirmar sin dudar que tal
convivencia desigual es la que abre el camino al reclamo ali-
mentario.
Una tercera razón, por último, que nos convence de que
el cuidado alternado constituye en esencia una distribución
paritaria de los padres de los tiempos que están con el hijo,
es que esta modalidad no se haya determinado por la ley
como primera alternativa; es decir, que no sea la preferida
por el Código Civil y Comercial (arts. 651 y 656). Al respec-
to, son conocidas las discusiones que se han presentado en
la doctrina nacional e internacional acerca de si resulta o no
conveniente que, de un modo genérico, se otorgue tal tipo de
cuidado personal (ver 8 13)%,
Corresponde agregar, por último, que el cuidado per-
sonal alternado no tiene la preferencia legal del cuidado in-
distinto (arts. 651 y 656) ni tampoco la excepcionalidad del
cuidado unilateral (art. 653). Por lo tanto, debemos ubicar
al cuidado alternado en un lugar neutro. En otros térmi-
nos, la circunstancia de que esta modalidad no esté priori-
zada por la ley no significa que se la deba considerar una
excepción.
8 12. CRÍTICA AL ENFOQUE DISPAR DEL CUIDADO PERSONAL

COMPARTIDO ALTERNADO., — A pesar de lo desarrollado, alguna
doctrina niega que la equivalencia en los tiempos en la resi-
dencia de uno y otro progenitor constituya un elemento de-
finitorio de la modalidad que analizamos. Se afirma que
26 Un desarrollo más completo del cuidado alternado se realiza en

Mizrami, Responsabilidad parental, p. 436 y siguientes.
lo que caracteriza al cuidado alternado es la permanen-

cia del hijo durante tiempos considerables con cada padre
—bloques temporales de residencia, aunque no sean iguali-
tarios- y en donde los llamados actos cotidianos se “distri-
buyen” entre los progenitores, y no los “comparten”, como
según se menciona- acontece en el cuidado personal in-
distinto”.
No adherimos a la mentada posición. En cuanto a que
una característica de la modalidad es la permanencia de
tiempos extensos con cada progenitor —-como sería que uno
y otro padre estuvieran radicados en ciudades diferentes— la
creemos inadecuada, pues, de ser así, no sabríamos dónde
encasillar los casos de padres que, residiendo en una misma
ciudad en lugares muy cercanos, comparten su vida con el
hijo una semana cada uno o dividiendo la semana en dos,
contando el niño con dos residencias principales. A este
caso no le podríamos atribuir la calificación de cuidado
“indistinto”, pues el niño aquí no residiría de manera prin-
cipal en el domicilio de uno de los progenitores, como lo re-
quiere el art. 650, parte segunda. Es que si se pretendiera
que el hijo, en estos supuestos de permanencias similares,
debe tener su principal residencia donde se aloja un padre,
es muy probable que aconteciera el inmediato cuestiona-
miento del otro. Es más, en el ejemplo que dimos tampoco
se verificaría un cuidado alternado si nos guiamos por esa
orientación, dado que el niño no permanecería prolongados
períodos con cada progenitor; como sí se exige por los auto-
res indicados.
Por lo demás, adviértase la paradoja: es justamente la
proximidad de residencias uno de los tantos requisitos que
se demandan para que el tiempo del niño pueda distribuirse
por mitades entre uno y otro padre; ello a fin de no afectar
27 HERRERA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. IV,

p. 337 y 340; LeoNARD1I, El tiempo de residencia del menor con los pro-
genitores y los alimentos en supuestos de cuidado personal compartido”,
LELEit, 2019-5, y LLonline, AR/DOC/1902/2018; Vino, El cuidado perso-
nal compartido como corolario del principio de igualdad y no discrimi-
nación, “Revista de Derecho de Familia”, 2020-1-86, y LLonline, AR/
DOC/3982/2019,
su ámbito espacial y social? (ver 8 13). Vale decir, que los

supuestos que dimos —que el hijo permanezca una semana
con cada padre, o dividiéndola por mitades, teniendo ambos
cercanía de domicilios—- sería quizás un ejemplo típico que
justificaría otorgar el cuidado compartido alternado.
Si la residencia igualitaria del niño con cada padre no
es una nota distintiva del cuidado alternado, como se dice,
véase la situación que puede producirse en las hipótesis en
las cuales, claramente, el hijo permanece un tiempo ma-
yor con un progenitor (v.gr., cinco días) que con el otro (dos
días): ¿lo podríamos catalogar de cuidado alternado? Si la
respuesta es afirmativa, sin duda ingresamos en un cono de
sombras por la confusión que se originaría con el cuidado
indistinto.
Estimamos también equivocado sostener que el cuida-
do alternado queda restringido a los casos en que el padre
y la madre del niño residen en lugares distantes, digamos
en ciudades diferentes. Sin perjuicio de que la proximidad
geográfica es uno de los requisitos que suele recomendarse
para que se pueda otorgar el cuidado alternado, acontece-
ría además una anomalía. Pongamos el supuesto en que el
hijo permanece diez meses en la ciudad de Salta, lugar don-
de está asentado y cursa su escolaridad, y dos meses en Bue-
nos Aires, en los períodos vacacionales.
Así las cosas, en el ejemplo citado, conforme a la co-
rriente que cuestionamos, deberíamos calificar impropia-
mente de alternado un supuesto típico de cuidado indistinto
a la luz del art. 650, parte segunda, que nos impone como
condición de esta última modalidad contar con una residen-
cia principal en el domicilio de alguno de los padres. ¿Aca-
so podríamos decir en la situación imaginada que el niño no
tiene su residencia principal en Salta donde vive diez de los
doce meses del año? Nos parece que la respuesta negativa
es la que se impone; o sea, consideramos inverosímil postu-
lar que ese hijo no tiene en verdad su residencia principal en
la mencionada ciudad norteña.
28 Mizram, Responsabilidad parental, p. 454 y 455.

Es posible observar que algunos de los autores antes re-

feridos mencionan como un caso de cuidado alternado un
fallo de la jurisdicción nacional en el que se dispuso otor-
gar la “tenencia compartida alternada” en una causa en la
que el niño se quedaba en Perú en el tiempo que cursaba
la escuela y en Argentina “durante los períodos de receso
escolar””,
Con sinceridad, nos parece un error mencionar a la
sentencia apuntada como un ejemplo de cuidado comparti-
do alternado en los términos del art. 650, parte primera, del
Cód. Civil y Comercial. Comencemos por decir que se tra-
ta de un pronunciamiento de 2010; esto es, de cinco años
antes de sancionarse el actual Código. A tenor de la legis-
lación vigente en esa época, la única razón por la cual el tri-
bunal confiere la “tenencia compartida alternada” es para
eludir la aplicación del art. 264, inc. 2, del Código derogado,
que confería el ejercicio de la entonces llamada “patria po-
testad” de los hijos matrimoniales a aquel que “ejerza legal-
mente la tenencia”.
Entonces, conforme a la jurisprudencia reinante en esa
época, solo confiriendo la “tenencia compartida alternada”
(que constituía una verdadera excepción) se lograba que am-
bos progenitores tuvieran el ejercicio de la responsabilidad
parental. Claro está, a la Sala interviniente le pareció razo-
nable que, durante todo el período vacacional, el padre pu-
diera contar también con dicho ejercicio; y ahí hallamos la
explicación del fallo.
Estamos convencidos de que si este caso, de modo idén-
tico, se presentara en la actualidad, el mismo tribunal inter-
viniente dispondría otorgar el cuidado personal indistinto, y
no el alternado, dado que es más que obvio que la residencia
principal del hijo se hallaba en el Perú, a la luz del art. 650,
parte segunda; lugar donde el niño permanecería de nueve a
22 Ver CNCiv, Sala H, 31/5/2010, LLonline, AR/JUR/25737/2010. La

cita de este fallo es de HERRERA, en LorENzETTI (dir.), Código Civil y Co-
mercial, t. TV, p. 337, y Leonaro1, El tiempo de residencia del menor con los
progenitores y los alimentos en supuestos de cuidado personal compartido”,
LLLit, 2019-5, y LLonline, AR/DOC/1902/2018.
diez meses durante el año. En síntesis, en atención a lo que

disponía el código anterior, se decidió de la manera indicada
para lograr que el progenitor también aquí en Buenos Aires
tenga el ejercicio compartido de la responsabilidad parental
(art. 641, inc. b).
Tampoco los actos cotidianos, en fin, constituyen un ta-
miz que permitan diferenciar ambas modalidades de cuida-
do personal, según se “compartan” o “distribuyan” funcio-
nes los progenitores. Remitimos a lo que desarrollamos en
$ 7 respecto de cuáles son esos actos, e insistimos aquí que,
sin residir con el hijo, es prácticamente imposible compar-
tir la conducción de tales actos cotidianos, pues sucede que
si un progenitor está conviviendo con su hijo está ausente el
otro. Es por eso que el tema de las funciones parentales,
lejos de ser una cuestión distintiva entre las modalidades,
por lo regular tienen lugar de igual manera cualquiera sea el
tipo de cuidado compartido; el indistinto o el alternado. Es
que en uno y otro, en la gran mayoría de los casos, los pro-
genitores se distribuyen alternativamente las tareas atinentes
al niño según quién lo tenga alojado en su residencia. Esa
es la realidad, más allá del planteo teórico de situaciones
ideales.
En suma, el cuidado personal compartido alternado,
para que se configure —según lo que hemos dicho- exige
que el niño conviva con cada padre períodos equivalen-
tes, lo que significará que tendrá dos residencias princi-
pales.
Vale la pena insistir en que el cuidado personal, en cua-
lesquiera de sus formas, está inevitablemente ligado a la re-
sidencia del hijo; por lo que nos parece desatinado pretender
deslindar uno de la otra.
8 13. LA PRIORIDAD LEGAL DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTI-

DO INDISTINTO. — El Código Civil y Comercial, decididamente,
ha marcado su preferencia por el cuidado personal compar-
tido indistinto. Dos normas se ocupan de ello. El art. 651
nos dice que “el juez debe otorgar, como primera alternativa,
el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistin-
ta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el

hijo”. A su turno, el art. 656 precisa: “Si no existe acuer-
do o no se ha homologado el plan [de parentalidad/, el juez
debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado”.
No debe llamar la atención la mencionada preferencial
legal. El tema del cuidado compartido alternado —-que re-
gularmente es entendido como decimos nosotros; esto es,
compartir cada progenitor por mitades el tiempo del niño—
no constituye una cuestión pacífica, sino que ha desatado
severas controversias y diversos puntos de vista, con postu-
ras dispares acerca de si benefician o no a los hijos.
En efecto, desde una perspectiva, se alzan los que de-
fienden el sistema de cuidado alternado. Se afirma que
tal régimen permite neutralizar en gran medida uno de los
efectos negativos emergentes de la quiebra de la conviven-
cia, como es el sentimiento de “pérdida” que, con las otras
modalidades, son susceptibles de acontecer. El mayor acer-
camiento de cada padre con los hijos alcanza su plenitud,
precisamente, con el cuidado alternado, dado que la exten-
sa permanencia de tiempo con el hijo conlleva a que ambos
progenitores se encuentren más al tanto de las diarias nece-
sidades de sus hijos, obteniendo así una mejor consustancia-
ción con estos.
Por otra parte, esta modalidad permitiría una actuación
pareja y equitativa de los padres, aligerando las cargas de
cada uno de ellos, a la par que se correlacionaría más con
el intercambio de roles propio de la época actual”.
30 CCivCap, 5/8/1946, LL, 43-752; CNCiv, Sala B, 20/8/1976, RepED,

11-694; íd., Sala I, 19/12/1996, LL, 1997-C-558; BosseRT - ZANNONI, Manual
de derecho de familia, p. 393 y 394, 8 457; WaGMaIsTER, Coparentalidad en
el divorcio, en ZANNONI, Derecho de familia, p. 200; YarKE, Un derecho del
menor: la tenencia compartida, LL, 1993-A-1038; Rasinovich, La tenen-
cia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con hijos, LL,
1992-A-532; Grosman, El proceso de divorcio, p. 134; ARIANNaA, Régimen de
visitas, “Derecho de Familia”, n* 2, p. 119; OPPENHEIM - SzYLOwICK1, Partir o
compartir la tenencia, “Derecho de Familia”, n? 5, p. 73.
Por el contrario, diversos fallos y autores se han resisti-

do a admitir de un modo general el cuidado alternado de los
hijos; y ello con el sustento de que tal régimen no se compa-
dece con el principio de estabilidad o continuidad que rige
respecto de los niños. Se entendió que dicha modalidad
provocaría una dispersión en el proceso de formación del
hijo, y que este sufriría una lesión a su seguridad al no tener
un punto de referencia estable y pasar frecuentemente de
mano en mano. Se adicionó que la educación de los hijos
torna indispensable una unidad de dirección y no ambigiie-
dad en las consignas”!.
Creemos que en el asunto no se deben realizar aprecia-
ciones indiscriminadas. Tal vez, la tesis opuesta al cuida-
do alternado tenga cierto asidero cuando se trata de hijos
pequeños. Desde el ángulo psicoanalítico, se ha destacado
que el corte de la continuidad afectiva, espacial y social pue-
de llegar a ser nefasta para el infante que, convertido en un
“hijo-juguete” —o “hijo-mochila” con traslados permanentes
de un lugar a otro*”-, le podría ocasionar un resentimien-
to en su estructura. Además, se señaló el riesgo de desa-
rrollar en el pequeño un “temperamento pasivo”, con peli-
gro de que pierda el gusto por la iniciativa y se lesione su
creatividad”.
31 CCiv2*Cap, 6/5/1941, LL, 22-957; CNCiv, Sala A, 6/4/1972, LL,

149-599, 30.025-S; íd., Sala B, 23/2/1977, RepED, 12-601; íd., Sala C,
10/11/1958, LL, 94-157; íd., Sala D, 31/8/1982, LL, 1983-C-256; íd., Sala E,
23/12/1980, causa 266.167; íd., íd., 9/12/1983, LL, 1984-D-679, 36.704-S;
íd., íd., 3/5/1984, ED, 110-635; íd., Sala G, 27/4/1989, ED, 133-535. Ver,
también, Busso, Código Civil anotado, t. 1, p. 277; BorDa, Tratado. Fa-
milia, t. L, p. 512, n* 596; MazzincH1 (H.) - CARPINETI DE HUGHES, La ruptura
matrimonial y la importancia de ajustar la función paterna a una nueva
realidad, ED, 158-1006; GowLAnD, ¿Existe la tenencia compartida en nues-
tro derecho?, LL, 1983-C-255; Guastavino, Régimen de visitas en el derecho
de familia, JA, 1976-1-654; Luna SerRANO, en Lacruz BERDEJO y otros, El
nuevo régimen de la familia, p. 263; STILERMAN, Menores. Tenencia. Ré-
gimen de visitas, p. 137, 139, 162 y 168; MazzincH1, Derecho de familia, t. UI,
p. 171.
32 HERRERA (dir.) - DE La TORRE - FERNÁNDEZ (colabs.), Manual de dere-
cho de las familias, p. 629.
33 Doro, Cuando los padres se separan, p. 71.
En igual sentido, se concluyó que, con la residencia al-

ternada, los hijos de poca edad resultan perturbados, pues-
to que necesitan continuidad no solo en su relación con los
adultos, sino también en la permanencia en un lugar, y a fal-
ta de esa continuidad sobreviene la angustia de la separa-
ción, con conductas de apego excesivo”**,
Comoquiera que sea, nos parece que, en principio, el
cuidado alternado no debe ser mirado desfavorablemente, al
menos cuando los hijos han adquirido cierta madurez (diga-
mos que alcanzaron los doce o trece años). La experiencia
indica que en esos supuestos no surgen reparos de conside-
ración. De todos modos, es evidente que habrá que anali-
zar, sin preconceptos, cada caso en particular y la situación
específica del niño afectado, que no tiene que ser necesaria-
mente igual a la de otro niño de la misma edad envuelto en
similar trance.
Por estos motivos, un hito central en la decisión respec-
tiva será el contacto del tribunal con el niño o adolescente
durante el desarrollo del proceso, así como también la inter-
vención interdisciplinaria”.
Por todo lo expuesto creemos muy acertada la decisión
del Código de otorgar prioridad a la modalidad indistin-
ta que, como dijimos en $ 9, ya se venía aplicando por los
tribunales en la mayoría de los casos; de manera que, para
nuestro criterio, una cuestión de prudencia condujo al le-
gislador a inclinarse por la apuntada modalidad. Empero,
lo muy destacable y positivo de la ley actual es que se en-
cuentra debidamente regulado el cuidado personal alterna-
34 BeLLuscio, La residencia alternada de los hijos de padres separados,

JA, 2014-I11-8 y 9, y los autores especializados allí citados.
35 Doro, Cuando los padres se separan, p. 72. Respecto a qué, para
admitir o no el cuidado personal alternado, no es posible acudir a pará-
metros o criterios generalizados; ver CNCiv, Sala F, 14/2/2002, ED, 200-
279; Bíscaro, Tenencia compartida (una decisión acertada), JA, 2002-11-668;
HoLLwWEcK- MEDINA, Importante precedente que acepta el régimen de tenen-
cia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos fami-
liares, LLBA, 2001-1434; Luna SERRANO, en Lacruz BERDEJO y otros, El nue-
vo régimen de la familia.
do (art. 650, parte primera) y, por ende, a disposición de los

judicantes para acudir a esta figura en todas las situaciones
que así lo ameriten. Recordemos que el cuidado personal
compartido alternado, si bien no es el preferido por la ley,
tampoco se lo puede considerar excepcional; y de ahí que di-
jimos que ocupa un lugar neutro.
8 14. EL CUIDADO PERSONAL Y UNA SÍNTESIS DE LOS REGÍME-

NES DE CONVIVENCIA VIGENTES EN LA ARGENTINA. — La esencia del
cuidado personal y una síntesis —en nuestra legislación— de
los regímenes de cuidado de los niños con padres separados
sería la siguiente:
a) El cuidado personal tiene lugar cuando un progeni-
tor, total o parcialmente, se aloja y reside con su hijo. Es
decir, lo tiene al niño consigo y, por lo tanto, media convi-
vencía entre uno y otro.
b) Los arts. 648 a 651 del Cód. Civil y Comercial, que se
refieren al cuidado personal, regulan exclusivamente un ré-
gimen de convivencia de los padres separados con sus hijos;
lo que obliga, en el análisis de estas normas, a tener a dicha
convivencia como un elemento esencial y diferenciador. De
lo contrario, si prescindimos de esta pauta clave, ingresa-
mos en otro ámbito, el del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental, que se encuentra regulado por un sistema diferente
(art. 641).
c) Deben distinguirse los actos de ejercicio de la respon-
sabilidad parental, que requieren de la conformidad expresa
o tácita de ambos progenitores, de los actos cotidianos pro-
pios del cuidado personal, que competen, con exclusividad,
al padre que está conviviendo con su hijo en la oportunidad
en que tales actos se ejecutan.
d) El cuidado personal unilateral o unipersonal, que
es de carácter excepcional (art. 653), se presenta cuando el
niño convive con un solo progenitor la totalidad del tiem-
po, pudiendo tener con el otro contactos— periódicos o no—
siempre que no impliquen pernocte alguno.
e) En el cuidado personal compartido indistinto el hijo

reside principalmente en el domicilio de uno de sus pro-
genitores, donde pasa el tiempo mayor, y tendrá su resi-
dencia secundaria en la vivienda del otro padre, en la que
permanecerá un tiempo menor. Se trata de un régimen ge-
neral que los jueces deben otorgar como primera alternati-
va a los progenitores separados (arts. 651 y 656), cualquiera
sea, en principio, el grado de conflicto y se verifique o no
entre esos padres una comunicación o relación más o menos
fluida.
f) En el cuidado personal compartido alternado el hijo
reside períodos más o menos equivalentes o similares con
cada uno de sus progenitores, contando entonces con dos
residencias principales. Para que pueda configurarse esta
modalidad los tiempos del hijo con los progenitores pueden
ser amplios o reducidos, siempre que sean paritarios; por
lo que no se exige como requisito que el niño permanezca
con uno y otro padre bloques de tiempo extensos.
g) Tanto en el cuidado personal indistinto, como en el
alternado, los progenitores, salvo honrosas excepciones, no
comparten en común funciones parentales respecto de los
actos cotidianos, sino que estos se los distribuyen alternati-
vamente según quién sea el padre que tenga alojado al hijo
en su residencia. Si un progenitor está conviviendo con el
niño por lo regular está ausente el otro.
hi) La prioridad que el legislador ha otorgado al cuida-
do personal indistinto (arts. 651 y 656) ha sido una decisión
acertada y prudente, habida cuenta que tal modalidad —con
más o menos alcance- ya se venía aplicando por los tribu-
nales argentinos, en la mayoría de los casos, antes de la san-
ción del Código Civil y Comercial.
1) La circunstancia de regularse expresamente el cui-
dado personal compartido alternado constituye una medi-
da altamente positiva, pues otorga al juez una herramien-
ta muy valiosa que le permite hacerla valer según cuáles
sean las características del caso. En tal sentido, debe
tenerse en cuenta que la preferencia legal por el cuidado
personal indistinto (arts. 651 y 656) y la excepcionalidad

del cuidado unilateral (art. 653), viene a ubicar al cuida-
do personal alternado en un lugar neutro. Quiere decir
que si bien este cuidado no está priorizado por la ley, tam-
poco se lo debe considerar una excepción, y puede ser es-
tablecido por el juez aun de oficio (arts. 651 y 656, parte
primera).
CaprítTULO II
INTRODUCCIÓN AL CUIDADO DE NIÑOS

POR TERCEROS. GUARDAS DE HECHO
Y POR ENTREGAS JUDICIALES
A) NOCIONES INTRODUCTORIAS
8 15. EL CUIDADO DE NIÑOS POR QUIENES NO SON SUS PRO-

GENITORES. — Lo que hemos de analizar es el agudo tema de
los niños que no están al cuidado de ninguno de sus pro-
genitores y que nosotros preferiríamos llamar cuidado de
niños por quienes no son sus padres. Sin embargo, en re-
lación con estos casos, suele emplearse la palabra “guarda”,
a la que haremos referencia en 8 16. Al respecto, bueno es
recordar que el art. 640, inc. c, del Cód. Civil y Comercial,
identifica a la guarda otorgada por el juez a un tercero como
una figura derivada de la responsabilidad parental.
La cuestión que abordamos es de una gran complejidad,
sobre todo por los preceptos jurídicos involucrados, a veces
no del todo precisos, lo cual ha contribuido a que algunos
aspectos resulten poco claros, con las consecuentes interpre-
taciones dispares.
En verdad, las figuras donde aparece el cuidado perso-
nal de niños por terceros son variadas. Así, las conocidas
“guardas fácticas o de hecho”, que son aquellas en las que se
producen entregas directas de niños de un adulto a otro sin
intervención jurisdiccional. También podemos incluir a la
llamada “delegación del ejercicio de la responsabilidad pa-

rental”, prevista en el art. 643 del Cód. Civil y Comercial; la
“delegación en el progenitor afín”, establecida en el art. 674; el
“otorgamiento de la guarda a un pariente”, regulada en el art.
657; cuando el niño es ubicado en las denominadas “familias
de tránsito” o “familias cuidadoras”, previo a la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad; todos los supuestos
de institucionalización de niños, donde estos residen junto
a otros en hogares e institutos especializados; las guardas
con fines de adopción que disciplinan los arts. 612 al 614 del
citado Código, y, en fin, las hipótesis en que es discernida la
tutela de niños (arts. 104 y ss., y 607, párr. anteúltimo).
El panorama, como anticipamos, no resulta sencillo
cuando se advierte que, a los preceptos jurídicos ya citados
de los arts. 643, 657 y 674, se le agregan otros íntimamente
conectados, lo que genera no pocas veces fenómenos compli-
cados para conseguir la debida compatibilización entre las
diversas disposiciones. Nos referimos, en particular, a las si-
guientes normas del Código Civil y Comercial:
a) El art. 104, párr. 3%, en relación con el otorgamiento
al guardador de funciones tuitivas (ver 8 49 y 50).
b) El art. 607, párr. anteúltimo, que hace alusión a la
“guarda o la tutela” por “algún familiar o referente afectivo
del niño”.
c) La equívoca norma del art. 611, referente a la prohi-
bición de las denominadas guardas de hecho, las judiciales o
de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, de
acudir a la adopción (ver 8 17 y siguientes).
d) El art. 645 —relativo a los actos que requieren el con-
sentimiento expreso de ambos progenitores—- cuando lo co-
nectamos con las atribuciones del tercero guardador.
e) El art. 702, inc. d, que determina la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental por la convivencia
del hijo con un tercero.
f) El art. 703, que ordena iniciar los procesos de tutela
o adopción para las hipótesis de privación de la responsabi-
lidad parental o suspensión de su ejercicio.
INTRODUCCIÓN AL CUIDADO DE NIÑOS POR TERCEROS 41
8 16. LA EXPRESIÓN “GUARDA” EMPLEADA POR EL CÓDIGO

CiviL Y ComMeERrcIAL. — La palabra “guarda” es empleada por
el Código Civil y Comercial para hacer referencia a todos
los supuestos en los que los niños no están al cuidado de
sus padres; y en tanto no se aplique una figura definitiva
como la tutela o la adopción. Así lo hace en el art. 607,
párr. anteúltimo; con la denominación del Capítulo 3 (Tí-
tulo VI); en los arts. 611 al 614; en el art. 640, inc. c; en el
art. 657.
El vocablo “guarda” merece nuestro reparo. Es cier-
to que, en su significado, puede incluso hacer alusión a las
personas y que ese vocablo aparece aisladamente emplea-
do en el art. 20.3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño. Pero no es menos veraz que tal palabra tiene una
fuerte connotación de guardar cosas; y por eso es muy
oportuna la reflexión relacionada con que “parece haber lle-
gado el momento de poner en tela de juicio el término de
guarda”.
2
La circunstancia de que el cuidado personal del niño se

confiera a una persona distinta de sus progenitores no justi-
ficaba volver a emplear una expresión desvalorizante —-la de
guarda— que vendría, de alguna manera, a cosificar a aquel.
Nada impedía continuar haciendo referencia al “cuidado
personal”, aunque el hijo se encuentre en manos de un ter-
cero. No podemos ignorar que la expresión “guarda” alude
primordialmente a un objeto de cuidado más que a un sujeto
pleno de derechos?.
Sin embargo, por razones expositivas, a los fines de lo-
egrar mayor claridad al texto, y evitar interpretaciones equí-
vocas, no descartamos utilizar la palabra “guarda” para
hacer referencia a los casos que vamos a analizar. En
definitiva, es el término que emplea la ley y debe ser
acatado.
| BeLtuscio, La residencia alternada de los hijos de padres separados,

JA, 2014-I11-4,
2 Lores - FaLórico, Guarda. Advertencias sobre la utilización de una
figura deficientemente regulada en el Código Civil, “Derecho de Familia”,
2013-IV-133, punto III.
B) GUARDAS DE HECHO Y POR ENTREGAS JUDICIALES

S 17. EL TEMA EN ANÁLISIS. EL ARTÍCULO 611 DEL CóDIGO

CiviL y ComerciaL. — El tema de las entregas directas de ni-
ños de un adulto a otro (“guardas” de hecho) es una de las
más arduas cuestiones que registra el derecho de familia.
Hace unos veinte años, ocupándonos del asunto, sostuvimos
que esas situaciones en un sentido general -o sea, cuando un
sujeto toma fácticamente a su cuidado a un niño asumiendo
las obligaciones consiguientes— merece en principio su aus-
picio; al menos cuando dicho niño se encuentra en un esta-
do de desprotección evidente? Claro está, sin perjuicio de
que -con la premura del caso- tenga lugar el control juris-
diccional.
También constituye un punto espinoso y muy controver-
tido que se haya aceptado conferir la adopción en los casos
de entregas fácticas de niños y en los supuestos de los arts.
643 y 657 del Cód. Civil y Comercial. Repárese que en esas
hipótesis los cuidadores no han sido objeto de la evaluación
y selección por parte del registro de adoptantes. Al respec-
to, cuestionamos lo que podríamos calificar como una in-
terpretación equívoca del art. 611 del dicho Código; exégesis
que ha acontecido tanto en la doctrina*, como en diversos
3 Mizram, La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el

interés del niño, JA, 28/2/2001, n* 6235, p. 31.
1 HERRERA (dir.) - De La TorRE - FERNÁNDEZ (colabs.), Manual de dere-
cho de las familias, p. 586 y ss.; OBLIGADO, en CHECHILE (dir.), Derecho de
familia, p. 479 y ss.; HERRERA, en LorRENZETTI (dir.), Código Civil y Comer-
cial, t. IV, p. 115; MOLINA DE Juan, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.),
Código Civil y Comercial, t. 1, p. 401; Basser, en ALTERIMI (dir.) Código Ci-
vil y Comercial, t. YI, comentario al art. 611; Burcués, Génesis del artícu-
lo 611 del Cód. Civ. y Com. Los primeros embates judiciales, “Revista de
Derecho de Familia y de las Personas”, febrero de 2019, p. 3, y LLonline,
AR/DOC/1880/2018; MenbDoza, La guarda de hecho en la adopción. Análi-
sis del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿es preciso modi-
ficar la norma?, “Revista Código Civil y Comercial”, mayo de 2020, p. 25, y
LLonline, AR/DOC/1043/2020.
pronunciamientos judiciales?. Trataremos de explicarlo en

las líneas que siguen, lo que nos obliga a realizar un comple-
to análisis de dicho precepto legal y, a la par, investigar cuál
sería la figura aplicable cuando se presentan cuidados fác-
ticos de niños, y por entregas judiciales, que merezcan ser
resguardadas con un sentido de permanencia.
S 18. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 6lÍ DEL

Cóico CiviL Y COMERCIAL Y SU DISTINCIÓN CON LA ORDEN JUDICIAL
DE SEPARACIÓN. — El art. 611 expresa: “Queda prohibida expre-
samente la entrega directa en guarda de niñas, niños y ado-
lescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así
como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de
los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar
al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardados,
excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los
progenitores se funda en la existencia de un vínculo de paren-
tesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial
o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben
ser considerados a los fines de la adopción”.
Dos cuestiones merecen resaltarse en relación con la
norma recién transcripta. Veamos.
a) Las PROHIBICIONES DE LA NORMA SOLO SE REFIEREN A LA

ADOPCIÓN. [Como se desprende de su texto, el párr. 1” del ci-
tado art. 611 prohíbe las tipificadas como “guardas de he-
cho” y, en su párr. 3%, especifica que estas, como las entregas
judiciales de niños y las que emergen de la delegación del
5 TribColFam n* 7, Rosario, 1/6/2018, “M., M., y otros s/guar-

da”, “Revista Código Civil y Comercial”, n” 10, nov. 2018, p. 103; íd., íd.,
8/8/2017, “G. A. s/adopción”, expte. n” 21-11023097-1, JuzeNFam en lo
Civil n* 8, 15/6/2016, “L. G. M. s/control de legalidad, ley 26.061”; TribCol-
Fam n” 5 Rosario, 7/9/2016, “L., A. E. s/adopción”, sent. 2379; JuzgFam Vi-
llaguay, 8/11/2016, “R. M. C. y D. J. S. s/guarda con fines de adopción”,
expte. n” 1673; JuzgFam Goya, 20/9/2017, “S. R. M. y A. A. s/guarda pre-
adoptiva”, expte. n? GXP 14.266/11; Juzg n” 1 Corrientes, 10/5/2017, íN. A.
M. M. I. s/adopción”, expte. 63.903.
ejercicio de la responsabilidad parental, no deben ser consi-

deradas a los fines de la adopción.
La disposición está ubicada en el Capítulo 3 (del Títu-
lo VI dedicado a la adopción) cuyo epígrafe indica “Guar-
da con fines de adopción”. Este dato nos parece muy rele-
vante pues expresa, sin ninguna duda, que lo que se dice en
el mencionado art. 611 únicamente se refiere a la adopción.
En otras palabras, la ley no prohíbe ni sanciona la entrega
fáctica de un niño de un adulto a otro siempre y cuando el
cuidador no aspire a realizar el trámite adoptivo, y el mis-
mo criterio se aplica a los traspasos de niños emergentes
de resoluciones judiciales u homologaciones del juez. Esta
interpretación, por lo demás, se ratifica con los mismos
fundamentos del Anteproyecto, que hacen mención a esa
prohibición solo cuando se comenta el título de la adopción.
En efecto, surge claro en el espíritu de la norma que la
idea reinante es desterrar esas entregas directas como modo
de acceso a la adopción y, así, neutralizar el eventual tráfico
de niños que este tipo de circunstancias posibilitan*. Pero
la disposición legal en estudio tiene también otro objetivo,
que es brindar transparencia y equidad al régimen de adop-
ción, tras la imposición de un único mecanismo para acce-
der a ella, que no es otro que la inscripción y aprobación del
registro de adoptantes; lo cual se certifica con lo ordenado
en el párr. 3” del artículo, que antes transcribimos.
b) La PROHIBICIÓN LEGAL NO IMPLICA LA SEPARACIÓN DEL NIÑO

DE SU CUIDADOR. A diferencia de una opinión y posición judi-
cial tal vez generalizada”, nosotros no estimamos que el art.
% AzpIR1, Derecho de familia, 2* ed., p. 371.

7 MOLINA DE Juan, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código Ci-
vil y Comercial, t. IL, p. 417 y 418; RoveDa - ALONSO REINA, en RIVERA - ME-
DINA (dirs.), Código Civily Comercial de la Nación, t. 1, comentario al art.
611; Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, comentario
al art. 611; HERRERA, en LorENzETTI (dir.), Código Civily Comercial, t. 1V,
p. 122; Menina, La guarda directa en el Código Civil y Comercial unifica-
do y en la jurisprudencia de la CSJN, “Revista de Derecho de Familia y
de las Personas”, ago. 2015, p. 77, y LLonline, AR/DOC/2162/2015; Bur-
GuÉs, Génesis del artículo 611 del Cód. Civ. y Com. Los primeros emba-
611 —más allá de que la solución podía haber sido otra; ver
8 19- conlleve el severo riesgo de separar al niño de su cui-
dador fáctico cuando este no es un pariente; o sea, no con-
sideramos que, al no ser posible la adopción, el efecto na-
tural ha de ser quebrar la convivencia entre el cuidador y
el niño.
Precisamente, en función de ese discutible razonamien-
to, y tras una exégesis a nuestro juicio errada, se ha dicho
que el artículo colocaría al juez ante la disyuntiva de prio-
rizar el régimen vigente o el centro de vida del niño*; que se
colocaría al juez “ante la espada y la pared””, ignorándose el
principio de realidad", y, en términos similares, se sostuvo
que —por aplicación de esa norma- habría que optar entre
declarar procedente la adopción o separar al niño del lugar
donde se encuentra viviendo".
En la misma concepción -—a la que no adherimos- se
inclinaron ciertas resoluciones en casos de cuidadores de
niños que no se hallaban inscriptos ni seleccionados por el
registro de adoptantes. Se entendió que, aun en esos ca-
sos, tenía que ser procedente la adopción para que el niño
-asistido y atendido por sus cuidadores desde hacía mu-
chos años— no sea “arrancado del seno de la familia que lo
tes judiciales, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, febrero

de 2019, p. 3, y LLonline, AR/DOC/1880/2018; TribColFam n* 7 Rosario,
1/6/2018, “M., M., y otros s/guarda”, “Revista Código Civil y Comercial”,
n” 10, nov. 2018, p. 103; JuzeNFam en lo Civil n* 8, 15/6/2016, “L. G. M.
s/control de legalidad, ley 26.061”, TribColFam n* 5 Rosario, 7/9/2016,
“L., A. E. s/adopción”, sent. 2379; JuzgFam Villaguay, 8/11/2016, “R. M.
C. y D. J. S. s/guarda con fines de adopción”, expte. n” 1673; JuzgFam
Goya, 20/9/2017, “S. R. M. y A. A. s/guarda preadoptiva”, expte. n” GXP
14.266/11.
8 Ver HERRERA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1V,
p. 125.
? Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, comenta-
rio al art. 611.
10 MOLINA DE Juan, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código Ci-
vily Comercial, t. IL, p. 414.
11 BurcuÉs, Génesis del artículo 611 del Cód. Civ. y Com. Los prime-
ros embates judiciales, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”
febrero de 2019, p. 3, y LLonline, AR/DOC/1880/2018.
acogió desde sus primeros añitos, brindándole amor y pro-

tección””.
Estamos convencidos, con el mayor respeto que nos me-
recen los autores y fallos a los que hacemos mención, que en
las disquisiciones que se acaban de transcribir no se contem-
pla el texto de la norma tal cual es. En este aspecto, nos
parece oportuno insistir en que la ley solo se limita a prohi-
bir la adopción en los casos de entregas fácticas de niños y
en los supuestos de los arts. 643 y 657; nada más. Vale de-
cir, de ninguna manera se prohíbe acudir a otras soluciones
que permitan mantener y solidificar el vínculo del cuida-
dor con el niño, como podría ser la tutela (ver 8 22). Ade-
más, por añadidura, bueno es recalcar que el precepto no
dispone que cuando se den las situaciones indicadas el juez
debe separar al niño de su cuidador, sino que solo lo au-
toriza, lo “habilita” a disponer dicha medida, y “habilitar”
no es obligar al magistrado a proceder de ese modo.
Por tal motivo, nosotros postulamos que la apuntada
separación niño-adulto, que se esgrime como una alternati-
va riesgosa en las llamadas “guardas de hecho”, ni siquiera
es una directiva general que deban seguir los jueces. Por
el contrario, nos apresuramos a señalar que ante relaciones
consolidadas —y salvo situaciones excepcionales— el buen ejer-
cicio de la jurisdicción indicará que no se disponga la menta-
da separación; sin perjuicio de que no se admita la adopción.
Entonces, no hay por qué temer que tales vínculos se disuel-
van por la justicia.
Cuando se ha cimentado una profunda unión con el
adulto que cuida al niño, en principio el juez no tiene otra
alternativa que respetar esa convivencia. Recordemos, pre-
cisamente, que en estos casos se impone aplicar una regla de
12 TribColFam n” 7, Rosario, 1/6/2018, “M., M., y otros s/guarda”,

“Revista Código Civil y Comercial”, n” 10, nov. 2018, p. 103. Con igual
orientación, ver JuzeN Fam en lo Civil n” 8, 15/6/2016, “L. G. M. s/control
de legalidad, ley 26.061”; TribColFam n” 5 Rosario, 7/9/2016, “L., A. E. s/
adopción”, sent. 2379; JuzeFam Villaguay, 8/11/2016, “R. M. C. y D. J. S.
s/guarda con fines de adopción”, expte. n” 1673; JuzgFam Goya, 20/9/2017,
“S, R. M. y A. A. s/guarda preadoptiva”, expte. n”? GXP 14.266/11.
oro, como es el principio de estabilidad o continuidad”. Se

trata de un lineamiento capital que se debe seguir, salvo, por
supuesto, eventos puntuales de excepcional gravedad, como
sería, por ejemplo, que el tribunal perciba que si el víncu-
lo persiste se causará al niño un daño mayor que el trauma
que se le generará con la separación'*. De proceder el juez
en un sentido diferente, y ordenar sin miramientos el quie-
bre de la relación, ello sería a todas luces una medida con-
traria no solo a la Convención sobre los Derechos del Niño,
sino al espíritu del mismo art. 611 del Cód. Civil y Comer-
cial. Quiere decir que estaríamos ante una “solución” no
solo ilegal sino también inconstitucional y anticonvencional.
Sin embargo, en los análisis doctrinales y judiciales
arriba citados, creemos que se incurre en el error de identifi-
car entre, por una parte, la prohibición de la adopción en las
entregas fácticas y, por la otra, la separación del niño de su
cuidador. Tras esa identificación, se concluye inexplicable-
mente que esas “guardas de hecho”, al no habilitar la adop-
ción, generan como consecuencia casi inevitable el corte del
vínculo del niño con el adulto que lo cuida; como si el insti-
tuto de la adopción fuera la única figura posible para regu-
larizar esas convivencias (ver 8 22).
Desde nuestra perspectiva no advertimos el por qué se
atribuye al texto del art. 611 un contenido susceptible de pro-
vocar injusticias'?. Empero, claramente reconocemos que la
13 Mizrami, Responsabilidad parental, p. 392 y siguientes.

14 Mizrami, Responsabilidad parental, p. 399 y siguientes.
15 MoLinAa DE Juan, en HERRERA - CARAMELO- Picasso (dirs.), Códi-
go Civil y Comercial, t. 1, p. 417 y 418; RoveDA
- ALONSO REINA, en Rive-
RA - MEDINA (dirs.), Código Civily Comercial de la Nación, t. IL, comentario
al art. 611; Basser, en ALTERIMI (dir.), Código Civil y Comercial, t. YI, co-
mentario al art. 611; HERRERA, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comer-
cial, t. IV, p. 122; BurcuÉs, Génesis del artículo 611 del Cód. Civ. y Com.
Los primeros embates judiciales”, “Revista de Derecho de Familia y de
las Personas”, febrero de 2019, p. 3, y LLonline, AR/DOC/1880/2018; Trib-
ColFam n” 7, Rosario, 1/6/2018, “M., M., y otros s/guarda”, “Revista Códi-
go Civil y Comercial”, n” 10, noviembre de 2018, p. 103; JuzeNFam en lo
Civil n* 8, 15/6/2016, “L. G. M. s/control de legalidad, ley 26.061”; TribCol-
Fam n” 5 Rosario, 7/9/2016, “L., A. E. s/adopción”, sent. 2379; JuzgFam
referida norma es inflexible y rígida en cuanto a la prohibi-

ción de adoptar si median entregas fácticas o judiciales sin
la selección previa del registro de adoptantes (ver 8 20). Por
ende, la rigidez e inflexibilidad del artículo se da en rechazar
la adopción en tales casos, pero no en el sentido de orde-
nar la ruptura de vínculos solidificados.
8 19. CUIDADOS FÁCTICOS DE NIÑOS Y POR DECISIONES JUDI-

CIALES U HOMOLOGACIÓN DEL JUEZ Y LA REGULACIÓN DE LA ADOP-
CIÓN. — Cuando el legislador, en el art. 611 del Cód. Civil y Co-
mercial, prohíbe las entregas directas de niños con fines de
adopción, adhiere a una de las corrientes posibles, la cual
significa que es el Estado, y no los progenitores del niño, el
que se ha de encargar de brindarle a este una familia adop-
tiva en los casos en que los padres declinan de sus funciones
respecto de él. A su vez, al prohibirse que la denominada
“guarda judicial” y los supuestos de delegación del ejercicio
de la responsabilidad sean considerados para acceder al ins-
tituto adoptivo, el objetivo esencialmente buscado es brindar
transparencia y equidad al sistema.
En lo que hace a las entregas directas de niños sin in-
tervención judicial, es necesario destacar una diferencia sig-
nificativa respecto de la regulación anterior. Es que si bien
el art. 318 del Cód. Civil derogado vedaba la entrega directa
en “guarda” de niños, no se establecía como recaudo esen-
cial la inscripción registral para tornar viable la adopción.
Fundado en esas razones, en 2001, sostuvimos que “la
ley se limita a la creación del Registro de Adoptantes, pero
de ningún precepto se deduce que la inscripción de marras
constituya un requisito insalvable, de manera que mediaría
un exceso si por vía jurisdiccional se impone una forma-
lidad que el ordenamiento no instituye obligatoriamente”.
Y después agregábamos: “aunque no atribuimos a la deci-
sión de los progenitores un papel decisivo, dado que el nor-
te no puede ser otro que el interés del niño, es indudable
Villaguay, 8/11/2016, “R. M. C. y D. J. S. s/guarda con fines de adopción”,

expte. n* 1673; JuzgFam Goya, 20/9/2017, *S. R. M. y A. A. s/guarda prea-
doptiva”, expte. n? GXP 14.266/11.
que el deseo de aquellos debe ser tenido en cuenta por la

justicia”',
Sin embargo, se observará con facilidad que es muy di-
ferente la situación actual con el Código Civil y Comercial.
Ahora rige en la Argentina el art. 600, inc. b, donde se pres-
cribe que solo puede adoptar el que “se encuentre inscripto
en el registro de adoptantes”: y el art. 613, que determina que
el juez “selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina re-
mitida por el registro de adoptantes”. Tal es la envergadura
de esa condición que el art. 634, inc. h, del mismo Código,
establece categóricamente que adolece de nulidad absoluta
la adopción obtenida sin “la inscripción y aprobación del re-
gistro de adoptantes”.
En esa inteligencia, es exclusivamente el Estado en la ac-
tualidad quien decide respecto de los niños en situación de
adopción, sin que para nada intervenga lo que puedan de-
sear o pretender sus padres.
No obstante, no podemos ignorar que existe otra co-
rriente doctrinal que postula exactamente lo contrario; vale
decir, que confiere a los progenitores la atribución de de-
signar a las personas que adoptarán a su hijo si decidieran
abandonar su atención y crianza. Empero, ya observamos
que la mentada tesitura no ha sido la solución brindada por
nuestra ley, y ello hace que todas aquellas orientaciones que
la postulan no pueden sino considerarse como propuestas de
lege ferenda; esto es, ajenas a lo que indica el derecho positi-
vo actual.
Sin hesitación, la postura asumida por nuestro ordena-
miento, guste o no, es perfectamente constitucional, acorde
con la Convención sobre los Derechos del Niño y, por ende,
en sintonía con el interés superior de este; aunque tal tesi-
tura no responda a las aspiraciones de las personas adultas
involucradas. Pero claro, la constitucionalidad de la deci-
sión legal exige como premisa que no se realice una inter-
pretación del art. 611 que identifique la prohibición de adop-
16 Ver Mizrami, La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el

interés del niño, JA, 28/22001, p. 31, n* 6235.
tar (en los casos que la norma menciona) y la separación del

niño de su cuidador. Ya destacamos que de la primera no
se deduce la segunda (ver 8 18).
S 20. LA PROHIBICIÓN DE ADOPTAR NO TIENE EXCEPCIONES

EN LOS SUPUESTOS DE CUIDADOS FÁCTICOS DE NIÑOS Y EN LOS CASOS
DE LOS ARTÍCULOS 643 Y 657 DEL CóDicO CivIL Y COMERCIAL. —
Para nosotros la prohibición de adoptar en los supuestos de
cuidados fácticos de niños y en los casos de los arts. 643 y
657 del Cód. Civil y Comercial no tienen excepciones en la
legislación. En ese sentido, discrepamos con la postula-
ción, bastante extendida, que nos dice que la prohibición del
art. 611 tiene la excepción en los supuestos en los que el niño
se entrega a un pariente”. Obsérvese que la norma cita-
da —párr. 1” del referido art. 611- veda las entregas directas
de niños, y en el último párrafo del artículo se refuerza esa
prohibición prescribiéndose que ese tipo de guarda fáctica,
y las contempladas en los citados arts. 643 y 657, no pueden
ser consideradas a los fines de la adopción.
La incompatibilidad para adoptar en los mentados ca-
sos queda claramente reforzada a la luz de otros preceptos
del Código Civil y Comercial, ya citados en el 8 19, y vale la
pena insistir con ellos. Nos referimos concretamente al art.
600, inc. b (que establece el requisito de la inscripción en el
registro para poder adoptar); el art. 613 (que obliga al juez
a seleccionar a los pretensos adoptantes de la nómina remi-
tida por el registro de adoptantes), y el art. 634, inc. / (que
fulmina con la nulidad absoluta toda adopción que no tenga
la inscripción y la aprobación del registro).
17 HERRERA (dir.) - De La TorrRE - FERNÁNDEZ (colabs.), Manual de dere-

cho de las familias, p. 586; OBLIGADO, en CHECHILE (dir.), Derecho de familia,
p. 476; HERRERA, en LorENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. IV, p. 121
y ss.; MOLINA DE Juan, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código
Civil y Comercial, t. 5, p. 401; Basser, en ALTERINI (dir.) Código Civily Co-
mercial, t. TM, comentario al art. 611; Burcués, Génesis del artículo 611
del Cód. Civ. y Com. Los primeros embates judiciales, “Revista de Dere-
cho de Familia y de las Personas”, febrero de 2019, p. 3, y LLonline, AR/
DOC/1880/2018,
Evaluamos oportuno aquí precisar que no considera-

mos excesivos o exagerados los artículos citados, sino que,
por el contrario, surgen como atinados y coherentes con el
régimen legal que prohíbe adoptar sin que medie el estu-
dio técnico previo del registro de adoptantes. Reiteramos,
una cosa es prohibir las adopciones en esas hipótesis, y
otra muy distinta es separar al niño de su cuidador o de
su adoptante cuya nulidad se decreta. He aquí el quid. El
párr. 2” del art. 611 (cuya inserción por el legislador repro-
bamos por inútil, ver 8 21) nos dice que, si se consuma la
transgresión, el juez puede ordenar la separación del niño,
con la excepción de que estemos ante un pariente del proge-
nitor. O sea, lo que la disposición indica es que, en este úl-
timo supuesto específico, el juez no los podrá separar; pero
de ningún modo prescribe que resulte posible acudir a la
adopción.
Por lo tanto, el párr. 1? del art. 611 determina la prohibi-
ción de la “guarda” de hecho con fines adoptivos y el segun-
do hace alusión a la consecuencia que acarrea si la apuntada
estipulación legal resulta violada. ¿Cuál es la consecuen-
cia? La respuesta es que en tal hipótesis se autoriza al juez,
genéricamente, a separar al niño de su cuidador; pero con
una excepción: no podrá ordenar el quiebre de ese vínculo
si quien lo cuida es un pariente de los progenitores. Vale
decir que, como recién dijimos, la excepción solo se relaciona
con la imposibilidad de separar al niño del pariente cuidador,
y no con habilitar el camino adoptivo. Tal es el meollo del
párrafo de ese artículo.
Pero avancemos un poco más sobre el tema. No permi-
tir la adopción en estos casos (aunque se trate de un parien-
te), no impedirá que se pueda desplegar y desarrollar una
relación duradera y saludable entre el cuidador y el niño en
cuestión; aunque el vínculo, claro está, ya no podrá ser de
“adoptante” y “adoptado” (ver 8 22). En resumidas cuentas,
a la luz del art. 611, en los casos de entregas directas de ni-
ños de un adulto a otro no podrá existir adopción; se trate el
cuidador fáctico de un pariente del progenitor o de un no pa-
riente de él; por lo que estamos ante una prohibición que no
admite excepciones. Lo mismo sucederá si el adulto que
se halla cuidando al niño se convirtió en tal por aplicación

de los arts. 643 y 657 del Cód. Civil y Comercial.
La prohibición de marras es totalmente coherente, pues
nos viene a exigir que todos los pretensos adoptantes pasen
por el llamado doble test. La primera evaluación es la que
realiza el registro pertinente para la confección de las listas
con los inscriptos aceptados, y la segunda es la que lleva a
cabo el juez cuando, siguiendo las pautas legales, ha de ele-
gir concretamente a los futuros adoptantes'?. De ahí surge
la imposibilidad del trámite adoptivo en los casos de cuida-
dos fácticos de niños y en las hipótesis ya mencionadas de
los arts. 643 y 657.
Pensamos que hace a la salud de la comunidad que esa
veda se mantenga aunque en el caso haya mediado una vo-
luntad genuina de entrega y no se advierta una transacción
respecto del niño. Decimos que ha de regir esa prohibi-
ción a pesar de que en la hipótesis concreta se compruebe
que no medió dinero ni otra contraprestación en la entrega
del niño. Es que resulta necesario que los jueces emitan el
mensaje de que la ley debe cumplirse, y para ello el régimen
legal previsto no tiene que ser bastardeado; por lo que esti-
mamos que constituye un exceso decretar inconstitucionali-
dades, o eludir el cumplimiento de normas precisas, tras la
invocación dogmática y genérica de los arts. 1” a 3” del Cód.
Civil y Comercial.
Por lo ya mencionado, no habilitará la adopción la cir-
cunstancia de que a la sazón el cuidador se haya inscripto en
el registro respectivo. Es necesario, además, que se produz-
ca la respectiva evaluación por parte de los idóneos especiali-
zados, y este trabajo no puede ser realizado solo por los ma-
gistrados, quienes carecen de la debida capacitación. Vale la
pena recordar de nuevo la vigencia del art. 613, que no ofrece
dudas en cuanto a que el juez selecciona a los pretensos adop-
tantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes.
He aquí la labor mixta que se despliega por el tribunal y los
equipos técnicos de los organismos administrativos.
18 Ver CNCiv, Sala B, 24/5/2018, “P., M., y otro s/guarda”, expte.

n” 107304/2013.
Analicemos ahora los fundamentos del Anteproyecto.

Si realizamos un rápido y superficial examen de ellos tal vez
podamos concluir que el cuidador de hecho pariente podría
adoptar si existe “la correspondiente declaración de la situa-
ción de adoptabilidad” y se encuentra “debidamente inscrip-
to en el registro de adoptantes”. Sin embargo, la duda que
pudiere surgir de esos párrafos se disipa de un modo inme-
diato si continuamos con una lectura atenta. En efecto,
allí se especifica que “los pretensos adoptantes deben, ne-
cesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados en los
registros respectivos de cada jurisdicción”, y se remata más
aún el criterio de que no se aceptan excepciones en ningún
caso cuando se dice que es “el Registro Único de Aspirantes
a Guarda con Fines Adoptivos y los equipos técnicos de los
organismos de protección los que proponen los mejores pos-
tulantes a las autoridades judiciales”.
Vamos a un ejemplo concreto, como sería el caso de que
el cuidador del que nos estamos ocupando se encuentre ins-
cripto en el Registro de Adoptantes con anterioridad al mo-
mento de tomar al niño bajo su cuidado. Aun así, no alcan-
zará para ser adoptante, dado que el acta de acuerdo del 13
de junio de 2014 del Consejo Consultivo de la Dirección Na-
cional del Ruaga, propuso disponer la baja e incluir como
“proyecto no viable” a las personas inscriptas y admitidas
que poseyesen una guarda de hecho con fines adoptivos sin
haber sido seleccionadas previamente por medio del proce-
dimiento establecido por la ley 25.854,
Asimismo, si el cuidador se inscribe en el registro cuan-
do ya tiene al niño a su cuidado, el citado Consejo del Rua-
ga, según el acta del 8 de junio de 2012, recomendó enfática-
mente no inscribir a personas que posean guardas de hecho
con anterioridad y tengan la intención de regularizar la si-
tuación.
Desde luego, lo mismo cabe decir de los cuidados por
terceros que tuvieron lugar al amparo de los arts. 643 y 657
del Cód. Civil y Comercial. No podrán acceder a la adop-
ción aunque dichos cuidadores se encuentren inscriptos en
el registro, e incluso en el supuesto de que hayan sido eva-
luados positivamente. Veamos.
En primer lugar, tengamos en cuenta el texto legal ya

estudiado en el sentido de que tales casos no pueden ser
considerados por el juez (art. 611, párr. último). En segun-
do lugar, no debemos olvidar que, de la lista remitida por
el registro (donde solo imaginariamente ahora suponemos
—hipótesis harto rara- que se encuentra incluido y aceptado
el mentado cuidador), el magistrado debe elegir —dentro de
los postulantes admitidos- a los mejores, a los más aptos; y
más aún, tiene que considerar “la antigúedad en la inscrip-
ción”; quiere decir, preferir a los más antiguos (art. 22, anexo
I, decr. 1328/2009).
¿En qué caso entonces la elección podría recaer en el cui-
dador del niño? Si queremos mínimamente respetar el or-
denamiento legal, la preferencia por aquel solo sería factible
cuando, por un lado, se lo estime como el más apto en la ta-
rea comparativa que se realice; y, por el otro, que tal cuida-
dor sea uno de los más antiguos de la lista. Sin embargo,
cabe reconocer que existe una significativa probabilidad de
que, tras la evaluación efectuada, se encuentre otra familia
con más antigúedad en la inscripción y mucho mejor dotada
y con más recursos materiales y afectivos que el actual cui-
dador; por supuesto sin considerar que este tiene el cuidado
del niño (art. 611, párr. último).
Ante esta circunstancia que imaginamos, de que exis-
ta otra familia distinta del cuidador más apta, ¿qué hace el
juez si quiere cumplir con la ley y todas las reglamentacio-
nes? ¿Manda separar al niño de su cuidador para entregar-
lo a la familia elegida, a pesar de que está comprobado que
entre aquellos media un vínculo profundo y consolidado?
La respuesta es obvia: no podrá ordenar la separación para
no contrariar el interés superior de ese niño (ver 8 18).
En buen romance, si el cuidador no se inscribió ni fue
aceptado por el registro (que es la situación habitual y más
corriente, tal como sucedió en los fallos antes individuali-
zados'”), tiene impedido acudir a la adopción dado que así
12 TribColFam n* 7 Rosario, 1/6/2018, “M., M., y otros s/guarda”,

“Revista Código Civil y Comercial”, n” 10, nov. 2018, p. 103. Con igual
orientación, ver JuzgNFam en lo Civil n* 8, 15/6/2016, “L. G. M. s/control
lo dispone el Código Civil y Comercial (arts. 611, párrs. 1? y

último; 600, inc. b; 613, párr. 19, y 634, inc. h). En cambio,
si ese tercero cuidador se hallase inscripto y aceptado por
el registro de adoptantes (caso sumamente raro), tampoco
es dado que ingrese en el circuito adoptivo. Es que no se
puede correr el riesgo de exponer al niño a que, en la selec-
ción que se realice, no se elija al actual cuidador, por ejem-
plo, por detectarse otros pretensos adoptantes mejor dotados
y más antiguos en la inscripción. Hablamos de riesgo por-
que, en tal caso, ese niño podría verse obligado a ser trans-
portado de una familia a otra.
En definitiva, el cuidador del niño -sea o no pariente—
se trate de entrega fáctica, o por vía judicial, o a mérito de la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, esta-
rá excluido de la adopción. Sin embargo, esta exclusión no
comportará desatender el interés superior del niño ni dejar
de lado la Convención internacional que lo resguarda. Si
correspondiere, la regularización de ese vínculo será posible
tras la aplicación de otra figura jurídica diferente a la adop-
ción; esto es, la tutela (ver 8 22).
Lamentablemente, un fallo de la Corte federal no ha se-
guido el criterio que acabamos de esbozar. Se incurrió en
el error de considerar que no conferir la adopción comporta-
ba separar al niño de sus cuidadores, lo que no es así. Con
esa falaz idea, avaló que se aplicara el trámite adoptivo en
beneficio de dichos cuidadores, afectando la transparencia
del sistema de adopción.
Con el apuntado pronunciamiento de la Corte se trans-
eredió el art. 611, párr. 3%, del Cód. Civil y Comercial, que
veda que la “guarda judicial” sea considerada a los fines de
la adopción. Se dejó de lado el art. 600, inc. b, que requie-
re la inscripción en el registro de adoptantes. No se tuvo
en cuenta el art. 613, párr. 1% que obliga al juez a seleccio-
nar a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el
de legalidad, ley 26.061”; TribColFam n* 5 Rosario, 7/9/2016, “L., A. E. s/

adopción”, sent. 2379; JuzgFam Villaguay, 8/11/2016, “R. M. C. y D. J. S.
s/guarda con fines de adopción”, expte. n” 1673; JuzegFam Goya, 20/9/2017,
“S. R. M. y A. A. s/guarda preadoptiva”, expte. n” GXP 14.266/11.
registro de adoptantes. Vulneró, en fin, el art. 634, inc.

h, que sanciona con la nulidad absoluta la adopción que
no tenga la inscripción y aprobación del registro de adop-
tantes”.
En cambio, la aplicación de la figura de la tutela al caso
de marras, como hubiera correspondido (ver 8 22), respetaba
el interés superior del niño y no significaba echar por tierra
todo el régimen adoptivo.
8 21. CRÍTICA A LA TÉCNICA LEGISLATIVA DEL ARTÍCULO 611

DEL Cópico CiviL Y COMERCIAL. — Manteniendo todo lo que ex-
pusimos hasta ahora, y sin pretender un giro ni un cambio
ideológico en las decisiones que ha tomado el legislador en
esta materia, de igual modo entendemos que el art. 611 me-
rece criticarse en su redacción.
Estamos persuadidos que el párr. 2” de la norma es to-
talmente inútil y, peor todavía, introduce confusión y habili-
ta a interpretaciones equívocas. Es por eso que una redac-
ción correcta y mucho más clara del precepto hubiera sido
la siguiente:
“Queda prohibida la entrega directa en guarda de niños,
niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto ad-
ministrativo, así como la entrega directa en guarda otorga-
da por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judi-
cial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
deben ser considerados a los fines de la adopción”.
Como se advierte, hemos eliminado el párr. 2” del ar-
tículo. El primero es muy importante, dado que prohíbe
las denominadas guardas de hecho a los fines de la adop-
ción, y el tercero no es menos valioso, pues le indica al juez
que, verificado este tipo de “guarda”, las judiciales o delega-
ciones del ejercicio de la responsabilidad parental, no se las
puede tener en cuenta a los efectos de la adopción.
20 CSJN, 27/11/2018, “S., M. A. s/art. 19 de la CIDN”, LLonline, AR/

JUR/63273/2018.
El párr. 2” del art. 611, por el contrario, no tiene nin-

gún asidero. Como se observará, esta parte de la norma
está integrada por dos indicaciones legales. La primera,
en la cual se dice que si se viola la prohibición de entregas
directas del niño el juez está “habilitado” a separarlo de su
cuidador. La segunda, es una excepción a la recién referida
directiva: el judicante no podría disponer la separación si se
comprueba un vínculo de parentesco.
Ambas inserciones legales son incongruentes; dicho esto
en el sentido de la lengua; esto es, que carecen de lógica. En
cuanto a la primera indicación —de que el juez puede sepa-
rar al niño— para nada era indispensable que se introduje-
ra. Es obvio que separar a un niño del adulto que lo tiene
a su cuidado es siempre una facultad judicial, lo diga o no
la ley. Sucede que, establecida la prohibición, será decisión
de los tribunales en cada caso concreto qué hacer con ello,
y en esta función la ley no puede reemplazar a los judican-
tes dado que los dispositivos jurídicos que sanciona el Poder
Legislativo no pueden ser sino generales. Será una tarea ex-
clusiva de la justicia precisar cómo esa regulación jurídica
se ha de aplicar en el supuesto específico.
¿Qué queremos decir? Que aunque el Código no hubie-
ra establecido esa “consecuencia” (la facultad de quebrar la
mentada relación fáctica) el magistrado lo podrá decidir en
función del interés superior del niño y aplicando la Conven-
ción que a él se refiere.
La segunda indicación legal —que la separación no se
podrá resolver si el cuidado lo ejerce un pariente del proge-
nitor— tampoco tiene lógica y constituye un exceso del legis-
lador que, como tal, no puede ni debe ser tenido en cuenta
por el juez.
Repitiendo lo arriba mencionado, existiendo una Cons-
titución y los tratados internacionales, es más que evidente
que el tribunal tendrá libertad para decidir si a un niño se
lo mantiene o no junto a su cuidador pariente de los proge-
nitores. Para decirlo de una forma más terminante: la ley
no le puede decir a priori al juez- a ciegas, y desconociendo
el caso concreto- que, cuando la entrega es a un pariente,
no será viable separar a uno de otro. Es una disposición
absurda, y no podemos dejar de imaginarnos -—a guisa de

ejemplo- que en un supuesto específico estemos ante un
cuidador pariente que sea un abusador o que maltratase os-
tensiblemente al niño. De ahí que esa inclusión legal la es-
timamos una intromisión inválida que afecta claramente la
independencia del Poder Judicial.
En síntesis, todo el párr. 2” del art. 611 es inútil, incon-
gruente e ineficaz, y es en tal virtud que dijimos que la nor-
ma solo tenía que haberse integrado con el primer y el ter-
cer párrafos.
8 22. FIGURA JURÍDICA A APLICAR A LOS CUIDADOS FÁCTICOS

DE NIÑOS, POR DECISIONES JUDICIALES O POR DELEGACIÓN DEL EJER-
CICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. LABOR ACTIVA DEL JUEZ. —
Ya hemos desarrollado que la circunstancia de que no sea
posible la adopción en los casos que estamos analizando no
implicará que al niño se lo separe de su cuidador. Bueno
es insistir con este punto dado que estimamos inadmisible
que se identifique el no otorgamiento de la adopción con la
separación del niño del adulto que lo tiene a su cargo.
Sustentados en esa premisa es que entendemos que no
existe —a diferencia de lo que señala una corriente de auto-
res y fallos— una “difícil disyuntiva” para el tribunal, que se-
ría la de cumplir con la ley o atender al mejor bienestar del
niño (ver 8 18). No está de más señalar que el criterio que
aquí criticamos —con el debido respeto por los disensos— ha
conducido a sostener que, al tratarse de cuidados fácticos a
cargo de no parientes, solo en casos excepcionales resultaba
posible por la justicia mantener aquellos vínculos.
En efecto, se ha dicho que, para no cortar esos cuida-
dos fácticos de niños (por adultos que no son parientes), era
indispensable que —-como mínimo- tenían que reunirse los
siguientes requisitos: a) que la buena fe haya rodeado todas
las actuaciones de los protagonistas adultos; b) que entre
ellos —-digamos los progenitores y aquel a quien se entre-
ga el niño- exista un vínculo afectivo que descarte nego-
ciaciones indecorosas; c) que se detecte un deseo genuino
de los padres de desprenderse del cuidado de su hijo, y d)
que se certifique una relación consolidada entre el niño y su

cuidador?!.
Nosotros no adherimos a esa posición, que impone re-
quisitos tan exigentes. En un sentido diferente, estimamos
que cuando el juez se enfrenta con cuidados fácticos de ni-
ños, a cargo de parientes o no parientes, lo que principal-
mente tiene que evaluar es el mejor interés del niño; más allá
de que se investigue si existió o no buena fe; un deseo genui-
no o no de los progenitores; o una relación susceptible de ser
calificada de afectiva o de poco o nulo conocimiento entre
los que intervinieron en la entrega del hijo.
Pero profundicemos más. Si por caso el juzgador com-
probara que el niño fue objeto de una negociación indeco-
rosa O presuntamente ilegal e, incluso, se acreditara que in-
tervino en la negociación un intermediario que contactó al
pretenso cuidador con los progenitores, tampoco en esas si-
tuaciones habrá que disponer, necesariamente, el corte de la
relación anudada.
Uno de los más importantes y prestigiosos juristas de
nuestro país alertó con mucho acierto que al obrar de esa
manera —-consumando la separación por lo reprochable del
accionar de los adultos— lo que se logra es hacer recaer la pu-
nición sobre el niño, en lugar de que la sanción se descargue
sobre los autores responsables del acto ilícito o claramente
irregular”.
Por lo tanto, si de la evaluación respectiva que realizará
el juez —seguramente con ayuda de terapeutas especializa-
dos— surge que lo más beneficioso es mantener la estabilidad
y continuidad del niño (ya lo dijimos, regla de oro en estos
asuntos; ver 8 18), evitando entonces la ruptura y su revicti-
mización por el obrar de otros, lo que se desprende como lo
más atinado y menos dañino es que el tribunal —haciendo
efectiva la justicia de acompañamiento (propia del derecho
21 CNCiv, Sala B, 24/5/2018, “P., M., y otro s/guarda”, expte. n* 107304/

2013; GonzáÁLEz DE ViceL, Guardas de hecho. Legislar o castigar, APonline,
AP/DOC/397/2014; FERNÁNDEZ, El desafío al tiempo de la adopción, “Revista
de Derecho Privado”, año Il, n* 6, 2013.
22 BeLLuscio, Derecho de familia, p. 513.
de familia)- proceda a emplear sus buenos oficios para obte-

ner la regularización de esa situación de hecho.
Para los anotados casos —a los que hay que asimilar los
cuidados dispuestos por orden judicial o delegaciones del
ejercicio de la responsabilidad parental- somos de la opi-
nión de que el procedimiento a seguir es que desde el órga-
no judicial se inste para que se materialice una tutela dativa.
Esto es, que se convierta al adulto cuidador en el tutor y al
niño en su tutelado (art. 107, ss. y concs., Código Civil y Co-
mercial). Así se mantendrá unida la familia al niño, y ello
bajo un régimen legal que guarde bastante similitud con la
responsabilidad parental (art. 104).
El soporte jurídico para que tenga lugar la figura refe-
rida —-la tutela- nos parece claro. Obsérvese que, por un
lado, el art. 611 del Cód. Civil y Comercial solo inhabilita al
cuidador de hecho, entregas dispuestas por decisión judicial
o los casos de delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental, para obtener la adopción; pero no establece nin-
guna prohibición para que se pueda acudir a otras institu-
ciones jurídicas (ver 8 18). Por otro lado, hay que tener en
cuenta el anteúltimo párrafo del art. 607 del mismo cuerpo
legal, pues allí se dice que “La declaración judicial de la si-
tuación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún fami-
liar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asu-
mir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado
al interés de este”.
A tenor de lo expuesto, la alternativa de la tutela es la
que a todas luces se presenta como la figura más adecuada
para los casos que estudiamos; obviamente si se entiende to-
talmente descartada la posibilidad de reintegrar al hijo a su
grupo familiar de origen y el interés superior del niño exija
que este mantenga su vínculo con el guardador. Asimismo,
corresponde advertir que el referido anteúltimo párrafo del
art. 607 no aclara si quien ofrece la tutela puede tener o no,
contemporáneamente a su pedido, el cuidado del niño. De
aquí deducimos que no existen prohibiciones para que el
juez otorgue la tutela en los casos en que medien cuidados
fácticos, por disposición judicial o por delegación del ejerci-
cio de la responsabilidad parental.
A su vez, teniendo en consideración que en materia de

niños se está ante el orden público (art. 29, párr. último, ley
26.061), que confiere al juez poderes inquisitivos, sin que rija
el principio de congruencia que caracteriza al sistema dis-
positivo??, será esencial el rol activo que tiene que desem-
peñar el tribunal en este tipo de causas. Encaminado en
ese rumbo, detectada alguna de las situaciones referidas, el
magistrado deberá inmiscuirse de lleno en el asunto adop-
tando de oficio todas las medidas que estime adecuadas.
Entre ellas, la convocatoria a audiencias (art. 706, párr. 1",
Cód. Civil y Comercial), tomar contacto directo con el niño,
realizar experticias que el caso amerite, etc.; claro está,
todo con la mayor premura y diligencia posible, y siempre
contando con el debido apoyo multidisciplinario (art. 706,
inc. b).
Oportunamente, partiendo de la base de que el judican-
te llegó al convencimiento de que la relación y convivencia
entre el adulto en cuestión y el niño tiene que ser manteni-
da, creemos que será el mismo juez el que deberá proponer
al cuidador —audiencia mediante— que formalice sin demoras
su petición de tutela ante ese tribunal (art. 607, anteúltimo pá-
rrafo), orientando así el expediente para que, cuanto antes, la
tutela dativa pueda ser dictada en sede judicial.
Repárese que si el cuidador es un ascendiente, descen-
diente o hermano del niño, además de las razones antes ex-
puestas, la adopción estará vedada porque así lo prescribe
23 CNCiv, Sala B, 10/3/2009, LL, 2009-B-709; íd, íd., 29/2/2012, “C. V.

S., L. c/S., R. D. s/régimen de visitas”, R. 590,131; íd, íd., 28/2/2012, “M. A.
E. c/G., S. D. s/art. 250 CPCCN, incidente de familia”, R. 592.724; íd, íd.,
25/4/2012, LL, 2012-E-555; íd., Sala H, 17-7-2015, “Y., S. c/F. J., s/ Régi-
men de visitas”, Expte. n* 76849/2013; íd. íd. 21-11-2016, “M., P. M. y otro
c/Z. F., A. R. s/art. 250 C.P.C- Incidente de familia”, La Ley, 2-2-2017,
p. 9, cita Online AR/JUR/83338/2016; CApel Trelew, Sala A, 24/2/2011,
“Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, oct. 2011, p. 77;
íd., íd., 10/3/2010, LLonline, AR/JUR/95785/2010; KIELMANOVICH, Sis-
tema inquisitivo y derechos del niño, “Revista de Derecho de Familia y
de las Personas”, oct. 2011, p. 73; MasciorrRa, Poderes-deberes de la al-
zada y la protección especial de niños y adolescentes, LL, 2017-A-345,
y LLonline, AR/DOC/368/2017; MizraH1, Responsabilidad parental, p. 169,
8 63.
la ley (art. 601, incs. b y c). Si, en cambio, estamos ante un

cuidador pariente que no reviste el grado indicado, o frente
a un no pariente, inexorablemente también ha de quedar ex-
cluida la adopción a la luz de los arts. 600, inc. b, 611, 613,
párr. 19, y 634, inc. h (remitimos a $ 18 y 20).
Ahora bien, deberá tenerse en cuenta que en la institu-
ción de la tutela no contamos con una norma como la del
art. 699, inc. e, del Código, que dispone que con la adop-
ción se extingue la titularidad de la responsabilidad paren-
tal. Por lo tanto, como la tutela sustituye a la responsabili-
dad parental (art. 104, párr. 1%), será necesario la privación
de ésta con las debidas garantías de defensa de los progeni-
tores (art. 700).
Es que la responsabilidad parental y la tutela son insti-
tutos claramente incompatibles y, en consecuencia, no pue-
den coexistir. Tal circunstancia no tiene porqué demorar el
procedimiento, ya que entendemos que en una misma pre-
sentación puede peticionarse al tribunal la privación de la
responsabilidad parental y, al mismo tiempo, que se confie-
ra la tutela dativa.
Por último, todo lo hasta aquí dicho no impide que el
juez adopte recaudos para que, tras la tutela, no se afecte
por una vía oblicua la reserva argentina en materia de adop-
ción internacional. Por supuesto que la institución tute-
24 Ver BeLLuscio, Derecho de familia, p. 575, 8 463; RicoLF1, “La tu-

tela como respuesta y solución una vez concluido el plazo de la guarda
conforme al Código Civil y Comercial de la Nación”, en “Revista de De-
recho de familia”, 2019-I11-167; Tosías, en ALTERINI (dir.), Código Civil y
Comercial Comentado, t. I, p. 704 y ss.; BURUNDARENA, en LORENZETTI (dir.),
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. 1, p. 462 y ss.; Bur-
GuÉs, Responsabilidad parental, tutela y adopción en el Código Civil y Co-
mercial. Aportes e implicancias en las medidas de protección excepcional,
“Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, n” 10, noviembre de
2016, p. 3. Sin embargo, no obstante lo indicado en el texto, no falta-
ron pronunciamientos que concedieron la tutela sin que se privara previa-
mente a los progenitores de la responsabilidad parental (ver Juz. Menores
n” 1, Corrientes, 21-9-2018, “T., R. A. y G. G. s/ víctimas”, “Derecho de
Familia”, 2019-I11-161).
lar no tiene que convertirse en un “trampolín” para que el

niño sea trasladado por el tutor al extranjero y se consume
allí la adopción pretendida”, burlándose así nuestro orde-
namiento.
A pesar de no estar insertadas en nuestra ley vigente
normas como las de los arts. 431 y 432 del derogado Cód.
Civil, que restringían las salidas fuera del país, nada impide
que la judicatura las imponga cuando la situación del caso
lo amerite; como tampoco para que se ordenen medidas
para evitar que, elíptica o indirectamente, se transgreda el
art. 600, inc. a, del Cód. Civil y Comercial, referido a los pla-
zos de residencia en la Argentina de quien pretende adoptar,
que bien podría aplicarse a la tutela.
8 23. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES ANALIZADAS. — La com-

plejidad de los asuntos tratados amerita una síntesis de lo
hasta aquí desarrollado. Veamos.
a) La prohibición de entrega directa de niños a terceros
del párr. 1” del art. 611, únicamente se refiere a los casos en
los que se pretenda la adopción.
b) Igual criterio al precedente cabe sostener respecto
de los cuidados de niños por terceros por aplicación de los
arts. 643 y 657. Cuando la pretensión del tercero apun-
ta a la adopción, el juez no la debe considerar (art. 611,
párr. 33).
c) Ante los casos de entregas directas de niños en los
que los cuidadores no parientes aspiren a la adopción (lo que
no resulta posible), al juez no se le presenta disyuntiva alguna
entre aplicar la ley o respetar el centro de vida del niño. La
no admisión de la adopción en tales supuestos no le impide al
tribunal respetar relaciones consolidadas y positivas entre el
cuidador de hecho no pariente y el niño. Más aún, debe res-
guardarlas en función del principio de estabilidad o conti-
nuidad, salvo que la persistencia del vínculo le cause al niño
25 Álvarez, “Curso sobre la reforma del Código Civil y Comercial de

la Nación”, clases en el Colegio Público de Abogados, 22/6/2015.
un daño mayor que el trauma que se le generará con la se-

paración.
d) La prohibición de adoptar en las hipótesis de cui-
dados fácticos y por aplicación de los arts. 643 y 657, no
tiene excepciones, por lo que esa directiva igualmente se
aplicará aunque estemos ante cuidadores parientes de los
progenitores. El art. 611 no contiene ninguna salvedad al
respecto.
e) En lo atinente a las entregas directas de niños de un
adulto a otro, la salvedad de la parte segunda del párr. 2” del
art. 611 alude a que, en los supuestos de parientes, el juez no
puede separar al niño de su cuidador; pero de ningún modo
el precepto lo autoriza a promover el trámite adoptivo (que
está prohibido).
f) Todo el párr. 2” del art. 611 es inútil, incongruente e
inválido, y carece por completo de implicancias jurídicas.
Con o sin este párrafo, el juez siempre podrá —si las circuns-
tancias lo ameritan— tanto separar al niño de su cuidador
como no hacerlo, se trate el adulto de un pariente o un no
pariente.
g) En los supuestos de entregas fácticas de niños o
emergentes de la aplicación de los arts. 643 y 657 del Cód.
Civil y Comercial, el tribunal debe instar para que se regu-
laricen esas situaciones —una vez transcurridos los plazos
legales- cuando tales relaciones merezcan ser mantenidas
en atención al interés superior del niño y no exista posi-
bilidad alguna de reintegrar al niño a su núcleo de origen
(ver 8 24 y ss., y 8 41 y siguientes). A ese fin, corresponde
aplicar la figura de la tutela dativa (art. 607, anteúltimo pá-
rrafo, y concs.), para lo cual el juez tiene que desempeñar
un rol activo para que dicha tutela tenga lugar (ver 8 55 y
56). Juntamente con ella, en una misma presentación, los
interesados deben peticionar la privación de la responsabili-
dad parental (art. 104, párr. 1% Código) y en el trámite res-
pectivo tendrán que respetarse las garantías de defensa de
los progenitores.
hi) Al conferirse la tutela dativa, el juez debe tomar de-

terminados recaudos —si las circunstancias lo justifican—
para que dicho otorgamiento no se constituya en un “tram-
polín” para que el niño, tras su traslado al exterior, resulte
finalmente adoptado. El tribunal tendrá todas las faculta-
des necesarias para que no se conviertan en letra muerta los
plazos de residencia exigidos por el art. 600, inc. a, del Cód.
Civil y Comercial, que bien se aplicarán a la tutela.
CarítULO III
DELEGACIONES DEL EJERCICIO

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
EN EL TERCERO Y EN EL PROGENITOR AFÍN
A) DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL EN EL TERCERO
S 24. LA NORMA APLICABLE A LOS CASOS DE DELEGACIÓN DEL

EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LOS FUNDAMENTOS
DEL ANTEPROYECTO DE CóbiGO. — El art. 643 del Cód. Civil y
Comercial expresa: “En el interés del hijo y por razones su-
ficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir
que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El
acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser ho-
mologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al
hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un pe-
ríodo más con participación de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad pa-
rental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educa-
ción del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que solo tiene un víncu-
lo filial establecido”.
En los fundamentos del Anteproyecto (que dio origen
al Código sancionado) se dice que “estas situaciones no han
sido previstas expresamente por el ordenamiento jurídico (el
anterior al vigente) que solo aporta soluciones drásticas para

aquellos supuestos en que la separación del niño de la fami-
lia nuclear tiene visos de permanencia, como son la adop-
ción o la tutela. El Anteproyecto cubre este vacío al reco-
nocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y los
adultos temporalmente responsables de su cuidado”.
Desde la perspectiva indicada por los citados fundamen-
tos, no cabe duda de que resulta positiva la inserción de esta
figura intermedia, no prevista por el Código Civil derogado.
Es que así se capta lo que muchas veces acontece en la rea-
lidad social, y, entonces, lo bueno de la previsión es que se
evita —al menos en esa instancia— soluciones definitivas que
aparten sin retorno al padre o madre de su hijo, alentando
la posibilidad de su recuperación efectiva por sus progeni-
tores.
Como seguidamente se verá, varias son las cuestiones
que merecen ser consideradas en relación con este pre-
cepto.
8 25. DEFICIENCIA EN LA TERMINOLOGÍA DEL ARTÍCULO 643

DEL CóDiGO CiviL Y COMERCIAL. — El art. 643 prevé una figura
jurídica que, según sus términos, consiste en acordar que se
otorgue a una pariente el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental. Cabe precisar que las palabras que se emplean son
equívocas dado que la idea central que subyace en esta nor-
ma, al menos como principio general, es la delegación del
cuidado personal del hijo, que no es otra cosa que alojarse
y residir con el niño; esto es, tenerlo consigo, lo que implica
una noción clara de convivencia entre el delegado y el niño
(S 6).
Por supuesto que, al delegarse el cuidado personal, se
confiere también el ejercicio de la responsabilidad parental,
que bien podrá a llegar a ser compartido entre delegante y
delegado. Lo que queremos decir es que no podemos con-
cebir un cuidado personal sin que, al mismo tiempo, no se
tenga aquel ejercicio. Pero la importancia de destacar el
error en que incurre la disposición legal en los términos em-
pleados es que, a la inversa de lo dicho, sí es posible tener el
DELEGACIONES DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL 69
ejercicio de la responsabilidad parental sin ostentar el cuida-

do personal del niño (ver 8 7).
Sucede entonces que si solo se habla en el artículo
de delegar el mentado ejercicio podría conducir al equí-
voco de considerarse que el progenitor delegante retiene para
sí el cuidado personal; lo que no tiene lugar en la gran genera-
lidad de los casos. En otras palabras, sin perjuicio de que en
supuestos excepcionales pueda ser dable que se delegue única-
mente el ejercicio de la responsabilidad parental del hijo sin el
cuidado personal, como acontece en las delegaciones asistencia-
les (ver 8 35), lo cierto es que estas hipótesis particulares
no han sido las que se tuvieron en cuenta para el dictado
del precepto que comentamos.
En consecuencia, como resulta evidente que el art. 643
pretende también que el delegado tenga las funciones pro-
pias inherentes al cuidado del niño, corresponde interpretar
como principio general que cuando se aplica esta figura la
delegación es tanto del cuidado personal como del ejerci-
cio de la responsabilidad parental; ello sin perjuicio de que
el delegante pueda compartir dicho ejercicio con el delegado
(aplicación analógica del art. 641, inc. b).
Por otra parte, a igual conclusión arribamos si leemos
los fundamentos del Anteproyecto. Allí se dice que “la ex-
periencia social y la praxis judicial muestran una significati-
va cantidad de casos en los que, por diversas circunstancias,
los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero”.
A su vez, con anterioridad, cuando esos mismos fundamen-
tos se ocupan de la tutela, claramente señalan que la dele-
gación del ejercicio de la responsabilidad parental es una
modalidad de la guarda por un tercero. Efectivamente, se
precisa que “la mención del guardador obedece a que el An-
teproyecto recepta la figura de la guarda por un tercero, sea
por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental,
o por disposición judicial”. Por lo demás, los fallos y auto-
res realizaron la misma interpretación.
l JuzgFam n* 1 Tigre, 7/8/2019, “G. J., y otros s/delegación de la res-

ponsabilidad parental”, expte. n* 853-2019, elDial, AAB5BO0; JuzgFam
Paso de los Libres, 14/12/2015, *C., S. 1. s/deleg. ejercicio resp. parent.”,
Lo sostenido se desprende, además, de otras legislacio-

nes. Véase que el art. 601 del Cód. Civil de Quebec hace
alusión a que “el titular de la autoridad parental puede de-
legar la guarda, la vigilancia o la educación del niño”. A su
vez, el art. 216 del Cód. de Familia de El Salvador, dispone
que el padre y la madre deberán “cuidar de sus hijos”. Se
agrega en ese precepto que en situaciones de “suma urgen-
cia”, y mientras ellas duren, “podrán confiar tal cuidado a
persona de su confianza”.
8 26. RAZONES SUFICIENTEMENTE JUSTIFICADAS PARA EFEC-

TUAR LA DELEGACIÓN. — El art. 643 del Cód. Civil y Comercial
está destinado a operar “por razones suficientemente justifi-
cadas”. Esto indica que el juez no puede proceder a la ho-
mologación del acuerdo celebrado si estos motivos no se pre-
sentan. Tengamos en cuenta que en materia de niños está
el orden público en juego (art. 29, párr. último, ley 26.061) y,
en particular, se encuentra ubicado en este ámbito el insti-
tuto de la responsabilidad parental, por lo que el principio a
aplicar es que los progenitores deben ejercer ellos mismos la
función y no delegarlas en otros.
Los casos habituales que suelen presentarse, en los que
se justifica que el juez acceda a la homologación solicitada,
son cuando el progenitor debe permanecer transitoriamente,
por razones laborales o de salud, en alguna localidad leja-
na al domicilio y, por alguna razón de peso, padre e hijo no
RC 2912/16; JuzgFam Lavalle, Mendoza, 24/11/2016, “A., J. L. y C., M”,

expte. n* 16.908; JuzeNCiv n* 25, 3/11/2015, “Revista Derecho de Familia”,
2016-V-101; JuzgMenores n* 1 Corrientes, 21/9/2018, *T, R. A. y G. G C
CivComLab y Minería Neuquén, Sala III, 2/2/2017, “H. M., C. N.; Basser,
en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, p. 613 a 618; BuruNDA-
RENA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. l, p. 462 y ss.; Tor-
DI - Díaz - NEIROTTL, Figuras derivadas de la responsabilidad parental: la de-
legación del ejercicio de la responsabilidad parental y la guarda a un tercero,
“Derecho de Familia”, n” 79, may. 2017, p. 175; GaLari, La responsabilidad
del progenitor afín frente a terceros, “Revista de Derecho de Familia”, 2019-
V-240, y LLonline, AR/DOC/2718/2019; MenbDoza, La delegación del cuidado
personal del hijo en el Código Civil y Comercial. La guarda otorgada a un
tercero, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, oct. 2015, p. 33.
pueden estar juntos durante ese lapso. No se descartan,

tampoco, las hipótesis en las que los hijos necesitan despla-
zarse de las zonas rurales a los centros urbanos, con moti-
vo de realizar estudios que no se pueden llevar a cabo en el
lugar de su residencia. De igual modo, resulta aceptable
la delegación en los supuestos en que el progenitor, por una
dolencia u otra circunstancia justificada, aunque perma-
nezca en la misma ciudad que su hijo, tiene que permane-
cer internado o aislado y fuera de actividad durante cierto
tiempo.
No obstante, habrá supuestos donde las razones de
la delegación no serán solo “suficientemente justificadas”,
sino que mediarán realmente motivos graves; como delega-
ciones que tendrán su causa en severos problemas econó-
micos en el delegante que no sean meramente transitorios.
Es aquí donde entendemos que el tribunal debe dar inter-
vención a los organismos administrativos de protección de
los niños encargados de desarrollar políticas públicas para
asistir a los vulnerables (ver 8 30).
8 27. INADMISIBILIDAD DE HOMOLOGAR UN ACUERDO DONDE

SOLO SE DELEGA EL CUIDADO PERSONAL. POSIBILIDAD DE DELEGA-
CIÓN COMPARTIDA DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PAREN-
TAL. —- Como dijimos en $ 25, el instituto regulado por el art.
643 del Cód. Civil y Comercial constituye en verdad una de-
legación del cuidado personal, juntamente con el ejercicio
de la responsabilidad parental. Por lo tanto, así como allí
señalamos que en principio no es procedente la mera dele-
gación del ejercicio sin incluir el cuidado personal, tampoco
resultará admisible delegar exclusivamente este sin el ejerci-
cio de la responsabilidad parental. Por eso entendemos re-
probable la sentencia que lo ha admitido, confiriendo la per-
tinente homologación a un acuerdo de esa naturaleza?.
No obstante que en teoría es técnicamente posible la
transferencia de solo el cuidado personal, no tiene que ser
2 JuzgFam 1* nominación Córdoba, 7/10/2015, “L. J. E., y otro”,

“Derecho de Familia”, 2016-11-131.
admitida por los jueces por constituir una situación negativa

para el niño. Nos parece incomprensible —por los trastor-
nos que se causarían en la educación del hijo- que un ter-
cero tenga únicamente ese cuidado personal, quedando en
consecuencia limitado solo a realizar los actos cotidianos
(ver 8 7); tolerándose entonces que no asuma ningún com-
promiso en lo que hace al ejercicio de la responsabilidad pa-
rental en sentido propio?.
En cambio, resultará admisible que el delegante retenga
también para sí, junto al delegado, el ejercicio de la respon-
sabilidad parental, de manera que la delegación no sería to-
tal. O sea, que en esos casos el delegado contará con el ex-
clusivo cuidado personal del niño y el ejercicio compartido
de la responsabilidad parental. En este punto, no adverti-
mos dificultades en realizar un aplicación analógica del art.
641, inc. b, del Cód. Civil y Comercial.
8 28. EXTENSIÓN DEL PLAZO DE DELEGACIÓN. — El art. 643

dice que la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental tiene “un plazo máximo” de un año, renovable por
otro período igual. Consideramos que aquí debe imperar el
interés superior del niño y, según las circunstancias, admi-
tirse delegaciones por un plazo mayor cuando existen razo-
nes que lo justifican.
En efecto, imaginemos a una familia radicada en un
pueblo lejano de nuestro país con un hijo que finalizó la
instrucción primaria y que, para realizar los estudios se-
cundarios que tiene proyectados, es indispensable que se
traslade a otra urbe que cuente con esas posibilidades; lu-
gar donde existe un pariente que puede acoger a ese ado-
lescente. La delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental —-en ese supuesto—- estaría por demás justificada;
pero es evidente que no alcanzaría el plazo total de dos
años.
En hipótesis como las imaginadas los jueces deberían
viabilizar la homologación de acuerdos que se extiendan por
3 HERRERA, en LoRENzZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. IV, p. 330.

todo el período que le lleve a ese hijo completar los estudios

secundarios que quiere emprender”.
En suma, el escaso tiempo de delegación que marca la
ley tiene que ser obviado por los tribunales si las situaciones
lo ameritan; desde luego, teniendo en cuenta el mejor interés
del hijo.
S 29. DELEGACIONES SIN PLAZO DEL EJERCICIO DE LA RESPON-

SABILIDAD PARENTAL. — El art. 643 ha sido previsto como una
norma transitoria con la idea, por un lado, de evitar un des-
entendimiento prolongado de los deberes que incumben a
los padres en la educación de sus hijos, y, por el otro, como
lo señalan los fundamentos citados en $ 24, para evitar solu-
ciones drásticas como la adopción y la tutela.
A pesar de lo dicho, habrá casos especiales donde la
aplicación de la delegación puede aparecer como una solu-
ción viable, pero sin la fijación de un plazo determinado.
No es casual, por ende, que otras legislaciones admitieran
este instituto y, a la vez, no establezcan un plazo concreto de
vigencia, lo cual permite su extensión en el tiempo. Tales
son los supuestos del art. 377 del Cód. Civil francés y el art.
601 del Cód. Civil de Quebec.
Uno de los supuestos que aquí estamos considerando
es cuando ha transcurrido un largo período en que el niño
se encuentra fácticamente con un tercero y, al mismo tiem-
po, se verifica un interés del progenitor en tener alguna in-
tervención en la educación del hijo y seguir vinculado a él.
Pongamos dos ejemplos que se presentaron en la realidad
judicial.
En una causa, el niño hacía ya más de nueve años que
estaba con una familia cuidadora y en la presentación judi-
cial donde se requiere la homologación de la delegación se
expresa la conformidad de la progenitora sobreviniente para
que el hijo siga permaneciendo con dicha familia ante “la
% MenDoza, La delegación del cuidado personal del hijo en el Código

Civil y Comercial. La guarda otorgada a un tercero, “Revista de Derecho
de Familia y de las Personas”, oct. 2015, p. 33.
imposibilidad de sostener económicamente a su hijo menor

de edad”. Sin embargo, en dicho convenio se aclara que no
es intención de dicha progenitora desentenderse de su hijo,
sino que —por el contrario- se afirma su aspiración a seguir
contactada con su descendiente y se especifica que no desea
ser privada de la responsabilidad parental. El juzgado in-
terviniente homologó lo acordado por las partes sin fijación
de plazos en la delegación estipulada”.
Empero, tras el análisis del pronunciamiento, detecta-
mos un error del tribunal; es que debía haber dado la debida
intervención a los organismos pertinente creados por la ley
26.061 y las concordantes leyes provinciales. Reparemos
la vigencia del art. 33 de la citada ley que nos indica que la
falta de recursos materiales no autoriza a la separación del
niño de su familia nuclear; y el art. 30, que obliga al juez a
realizar la comunicación del caso (ver 8 30).
En otro de los juicios, el niño había quedado bajo el cui-
dado de un tercero durante varios años por ciertas actitu-
des negativas y serias de su único progenitor. Transcurre el
tiempo y este padre se presenta y afirma haber reencauza-
do su vida y contraído nuevo matrimonio, del que nacieron
nuevos hijos, reconociendo el magistrado interviniente que
aquel ya no representaba ningún peligro. Así las cosas, di-
cho adulto expresa un ferviente deseo de tomar contacto con
el hijo emergente de la anterior unión, lograr una revincula-
ción con él y tratar de poder desempeñar en el futuro algu-
na función paternal. El tema no es sencillo porque el hijo
se resiste a vincularse con su progenitor, y este, como acto
de buena voluntad, accede a realizar un convenio de delega-
ción del ejercicio de la responsabilidad parental a favor de
los actuales cuidadores del niño*.
¿Qué sucede entonces en estos supuestos? Desesti-
mar la aplicación del art. 643, invocándose que este solo es
aplicable a situaciones transitorias, comportaría reenviar el
> JuzgFam 1* nominación Córdoba, 7/10/2015, “L. J. E., y otro”, “De-

recho de Familia”, 2016-11-131.
f CCivCom Minas, Paz y Tributaria Mendoza, 10/4/2017, “S. B. E.
por la menor A. C. M. A. s/guarda judicial”, MJ-JU-M-104049-AR,
caso a la aplicación de una figura definitiva como la tutela,

lo cual requiere despojar a ese padre —de un modo perma-
nente (no transitorio)- de la responsabilidad parental. Sin
duda, sería una solución muy dura e injusta para la madre
o el padre. En el primer caso, a pesar de los años que su
hijo convive con otra familia, la progenitora afirma que se
encuentra vinculada al niño y que no quiere ser restringida
de la responsabilidad parental. En el segundo supuesto, es-
tamos ante un padre que clama por retomar la relación con
su hijo y normalizar las relaciones en un futuro próximo, a
pesar del rechazo filial.
Consecuentemente, el camino más aceptable es que el
juez, tras la intervención si correspondiere de los organis-
mos administrativos de protección de derechos de los niños
(ver 8 30), termine homologando lo acordado por los adultos
pero sin fijación de un plazo en la delegación del ejercicio de
la responsabilidad parental. El establecimiento de térmi-
nos en estas hipótesis no tendría asidero dado que, por una
parte, ha pasado un largo tiempo en el que el niño se halla
junto a la familia cuidadora y, por la otra, no se sabe qué
pasará en el futuro en las relaciones entre el padre (o ma-
dre) y el hijo bajo el cuidado de un tercero.
Aclaramos que en casos como los comentados es con-
dición fundamental que exista un progenitor que esgrima
claramente su interés por mantener o recuperar el contacto
con su hijo y poder desempeñar —en el presente o en el fu-
turo- alguna función materna o paterna. Esto es, que no
estemos ante padres desentendidos de sus hijos, en defini-
das situaciones de abandono o que por cualquier razón no
se encuentren en condiciones de desempeñar la función pa-
rental. Es que, en estos últimos supuestos, nada justificaría
valerse de la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental, pues la tutela aparece como el único camino po-
sible si mediaron esos cuidados fácticos prolongados; claro
está, siempre que se entienda que resulta irrecuperable la fa-
milia nuclear del niño (ver 8 22).
Otros de los supuestos donde resulta viable homologar
los acuerdos de delegación del ejercicio de la responsabili-
dad parental, sin fijación de plazo, es cuando se trata de de-
legaciones parciales y alternadas (ver 8 34) y en los casos de

las llamadas delegaciones asistenciales (ver 8 35).
8 30. EL arrícuLo 643 DeL Cóbico CiviL Y COMERCIAL Y

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA LEY 26.061. -— Es sa-
bido que en la Argentina tenemos instaurado un sistema
de protección de derechos de los niños y adolescentes que
lo podemos calificar de mixto, de doble intervención, en el
sentido de que en esos casos es necesario que participen
tanto el órgano administrativo como el judicial. Así surge
con toda claridad de las disposiciones de la ley 26.061; en
particular de sus arts. 40 y 41 y de cada una de las leyes
provinciales que tuvieron que dictarse como consecuencia
de la sanción de la citada ley nacional”.
Del mismo modo que las autoridades administrativas
tienen que realizar la comunicación a la justicia cuando
se adopte una medida excepcional (arts. 30, y 39 a 41, ley
26.061), igual deber recíproco —como dijimos en 8 29-— pesa
sobre los magistrados cuando, tras una presentación judi-
cial, advirtieran que media una “amenaza o violación de los
derechos y garantías” que asisten a los niños; y ello “con el
objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuen-
cias” (art. 33, párr. 1% ley mencionada). El ya citado art.
30 es claro en cuanto establece el deber de comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de protección
de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incu-
rrir en responsabilidad por dicha omisión.
La apuntada exigencia es perfectamente lógica. Ad-
viértase que los jueces son solo encargados de aplicar la ley
y constituirse en garantes de los derechos de los niños, pero
carecen de los medios para desplegar las políticas públicas
de protección a la infancia, como, verbigracia, la asistencia
integral a la embarazada, incluir al niño en programas de
protección, brindar asistencia económica, búsqueda de ám-
bitos familiares considerados alternativos, etc. (arts. 37 y 41,
7 HERRERA, en LorENzErTtI (dir.), Código Civily Comercial, t. IV, p. 299

y Ss.; PELLEGRINI, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civily Co-
mercial, t. IL, p. 490 y siguientes.
ley 26.061). De ahí surge la importancia de la comunica-

ción referida.
En atención al objetivo perseguido por el legislador con
la disposición del art. 643 del Cód. Civil y Comercial, en
principio los casos típicos que ameritarían la aplicación de
esa norma (digamos, una intervención quirúrgica del proge-
nitor que lo tendrá apartado de sus funciones por un tiempo
limitado, o el evento en que el hijo se traslada a un centro
urbano para cumplir durante un período determinado un
curso de perfeccionamiento u otros estudios regulares), los
órganos administrativos de protección de derechos no tienen
motivo para intervenir ni existe la obligación del magistra-
do, cuando se pide la homologación del acuerdo, de comuni-
car el hecho a esos entes. Son situaciones en las que no se
vislumbra la amenaza o violación de los derechos y garan-
tías de los niños y adolescentes.
Tampoco parecería indispensable, en principio, dar
intervención al organismo administrativo en los casos en
que, si bien hay una clara afectación a la integridad psíqui-
ca y emocional del niño, ello no se resuelve con la aplica-
ción de políticas públicas de asistencia, sino con tratamien-
tos psicoterapéuticos en los que el juez es el personaje más
indicado para ordenar y controlar. Un ejemplo es el que
dimos en 8 29, en que el niño está con un tercero, pero hay
un ferviente deseo del progenitor de recuperar el vínculo y
una negativa del hijo a tomar contacto con él*.
La intervención de los organismos administrativos de
protección también sería de dudosa necesidad cuando se
exhiben circunstancias en las cuales en la realidad hay que
descartar por completo la posibilidad de contactar al niño
con sus progenitores (por fallecimiento u otras circunstan-
cias) y, a la par, se presentan convivencias de hecho con el
tercero por muchos años.
Por el contrario, sí será indispensable la intervención de
los mentados entes administrativos de protección de dere-
chos precisamente en el caso que también citamos en 8 29,
8 CCivCom Minas, Paz y Tributaria Mendoza, 10/4/2017, “S. B. E.

por la menor A. C. M. A. s/guarda judicial”, MJ-JU-M-104049-AR,
en que la madre había encomendado su hijo a la tía desde

hacía bastante tiempo tras la invocación de razones funda-
mentalmente económicas”. Si se produce un supuesto de
esa naturaleza, la administración local debe aplicar los pro-
gramas dirigidos a brindar ayuda de todo orden, y princi-
palmente económica (art. 36, inc. g, ley 26.061), con miras a
que se pueda retomar la convivencia materno-filial, restitu-
yendo y fortaleciendo esos vínculos (art. 35, ley citada).
Si dejamos de lado los casos de convivencias fácticas
con terceros de carácter prolongado —que requieren de un
tratamiento especial- podrá observarse que hay otras situa-
ciones en las que se peticiona la aplicación del art. 643 del
Cód. Civil y Comercial y que el juez advierte que, en el tras-
fondo, las razones de las solicitudes son de índole material.
Aquí puede ser muy útil la intervención de las entidades dis-
puestas por la ley 26.061 que, incluso, pueden trabajar junto
con los afectados en una implementación del citado art. 643;
ello mientras se siguen tomando medidas para evitar que la
ruptura sea definitiva!.
Por supuesto que las causas económicas son solo un
ejemplo. El procedimiento que acabamos de detallar —mix-
to; esto es, administrativo-judicial- será aplicable ante cual-
quier eventualidad de una amenaza o vulneración de dere-
chos, como cuando aparece en el progenitor una enfermedad
física o mental seria que origina una justificada incertidum-
bre acerca de si esa dolencia ha de cesar o no; lo que obli-
ga, por ejemplo, a la búsqueda de familiares del niño. Es
evidente que, mediando tales hipótesis, el cuidado personal
del hijo corre serio peligro, lo que justifica plenamente ese
2 JuzgFam 1* nominación Córdoba, 7/10/2015, “L. J, E., y otro”, “De-

recho de Familia”, 2016-11-131.
10 PELLEGRINI, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código Civil y
Comercial, t. IL, p. 490 y ss.; TorDI - Díaz - NEIROTTI, Figuras derivadas de
la responsabilidad parental: la delegación del ejercicio de la responsabili-
dad parentaly la guarda a un tercero, “Derecho de Familia”, n” 79, may. de
2017, p. 175; Burcués, Responsabilidad parental, tutela y adopción en el
Código Civil y Comercial. Aportes e implicancias en las medidas de pro-
tección excepcional, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”,
n” 10, nov. 2016, p. 3.
trabajo compartido al que hicimos mención, y sobre todo

porque esa tarea de trato y búsqueda de familiares —que re-
quiere la intervención de equipos especializados— no es pro-
piamente una misión de los jueces.
8 31. CONTROL DE LA IDONEIDAD DEL DELEGADO Y LA NECESI-

DAD DE OÍR AL HIJO. — En los casos corrientes, donde se está
ante situaciones nuevas de cuidados de terceros (no las afian-
zadas por el transcurso del tiempo, ver 8 29), se ha mencio-
nado como una carencia del Código Civil y Comercial que no
se indicara expresamente la necesidad de proceder al control
de la idoneidad del delegado". Por nuestra parte, conside-
ramos que era innecesaria una inserción explícita, pues, como
diremos en 8 36, el juez no debe limitarse a realizar una ho-
mologación formal sin un previo estudio de la situación fa-
miliar; estudio en el que cabe incluir el análisis de las aptitu-
des y características personales de la persona propuesta que
procederá al cuidado personal del niño y cumplir las fun-
ciones inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental.
Con el objeto de que el juez se cerciore sobre la idonei-
dad del delegado, tendrá que disponer oficiosamente las me-
didas que estime pertinentes para que se acredite en la cau-
sa la apuntada aptitud de la persona designada (arts. 706 y
709, Cód. Civil y Comercial). Recuérdese que los derechos
y garantías de los niños son de orden público, irrenunciables
e intransigibles (art. 2%, párr. último, ley 26.061), por lo que
el principio inquisitivo y el consecuente activismo judicial
que se impone constriñe a la magistratura a tomar todos los
recaudos que se estimen necesarios para asegurarse de que
no habrá riesgos para la salud física, psíquica y emocional
de los niños y adolescentes involucrados”?.
ll Castro, en Calvo Costa (dir.), Código Civil y Comercial de la Na-

ción, t. L, p. 558.
12 CNCiv, Sala B, 10/3/2009, LL, 2009-B-709; íd., íd., 29/2/2012, “C.
V. S., L. c/ S., R. D. s/régimen de visitas”, R. 590.131; íd., íd., 28/2/2012,
“M. A. E. c/G., S. D. s/art. 250 CPCCN, incidente de familia”, R. 592.724;
íd., íd., 25/4/2012, L£, 2012-E-555; íd., Sala H, 17/7/2015, “Y., S. c/F. J., s/
Régimen de visitas”, expte. 76849/2013; íd. íd. 21/11/2016, “M., P. M., y
otro c/Z. F., A. R. s/art. 250 C.P.C- Incidente de familia”, LLonline, AR/
No cabe duda que, dentro de los mentados recaudos ju-

diciales, estará cumplir con amplitud lo que dispone el art.
643 del Cód. Civil y Comercial, que exige oír “necesariamen-
te al hijo”. Esta audición tendrá que ser en los términos del
art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; vale
decir, que el tribunal se asegure de que su opinión sea libre,
exenta de presiones y expuesta en condiciones de libertad,
de modo de obtenerse una verbalización genuina del niño o
adolescente'?. Recordemos que en familias con graves con-
flictos el proceso de desarrollo del niño pudo haberse de-
tenido y carecer de un discurso propio, de manera que, en
tales circunstancias, estará la probabilidad de que se en-
cuentre impedido de tener una expresión autónoma!?.
Además, es importante resaltar que es un derecho del
niño no solo que sea escuchado durante el trámite del pro-
ceso, sino que —por su condición de ser vulnerable- se le
comunique por el tribunal de manera personal, y no mera-
mente por las notificaciones que se cursen a los abogados, la
decisión que se ha tomado respecto de él. No debe tolerar-
se que los niños se enteren de decisiones que seguramente
provocarán un gran impacto en sus vidas de un modo indi-
recto y a través de versiones más o menos fidedignas que les
trasmitan sus progenitores u otros terceros.
8 32. ATRIBUCIONES DEL PROGENITOR DELEGANTE.—El art.

643 dice que los progenitores delegantes “mantienen el de-
recho a supervisar la crianza y educación del hijo”. Es que,
JUR/83338/2016; CApel Trelew, Sala A, 24/2/2011, “Revista de Derecho

de Familia y de las Personas”, oct. 2011, p. 77; íd., íd., 10/3/2010, LLonli-
ne, AR/JUR/95785/2010; KieLmMaNovicH, Sistema inquisitivo y derechos del
niño, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, oct. 2011, p. 73;
MasciotRa, Poderes-deberes de la alzada y la protección especial de niños y
adolescentes, LL, 2017-A-345, y LLonline, AR/DOC/368/2017; Mizrami, Res-
ponsabilidad parental, p. 169, 8 63.
13 Mizrami, Responsabilidad parental, $ 12 y siguientes.
14 Mizrami - Herscovici - Díaz UsanbivaRas, Niños y adolescentes atrapa-
dos en graves conflictos parentales. Una visión interdisciplinaria, LL, 2019-
B-1002; LLonline, AR/DOC/872/2019, y “Revista de Derecho de Familia y de
las Personas”, jul. 2019, p. 3, LLonline, AR/DOC/1497/20109,
no olvidemos, los padres siguen conservando la titularidad

de la responsabilidad parental. Por lo tanto, aunque no
dispongan del poder de iniciativa, podrán acudir a la justi-
cia para ejercer oposición en relación con los actos llevados
a cabo por el delegado y que no se entiendan convenientes
para el interés del hijo. Esa oposición podrá ser extrajudi-
cial si el delegante formalmente tuviera de manera compar-
tida el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo
(aplicación analógica del art. 641, inc. b).
No cabe duda que, ante los conflictos de índole judi-
cial que se presenten, se aplicará, también analógicamente
el art. 642, por lo que se autorizará a cualquiera de ellos a
acudir ante el juez competente; legitimación que, obviamen-
te, se extenderá también al hijo mismo, aunque no lo diga
la norma expresamente. Si se presentan muchos conflictos,
una manera de evitarlos sería que el juez haga uso de lo que
lo autoriza el art. 104, párr. 3%, del Cód. Civil y Comercial, y
atribuya al tercero funciones tutelares (ver 8 49 y 50); lo que
significará apartar al progenitor de su facultad de super-
visar la educación del hijo. Dado lo delicado de este cam-
bio de perspectiva, diremos que serán las circunstancias de
cada caso concreto las que guiarán al tribunal para tomar
esa decisión; desde luego, con la previa audición del niño
(ver 8 31).
8 33. ALCANCE DE LAS ATRIBUCIONES DEL DELEGADO. — El

tercero delegado contará con todas las facultades de las que
están provistos quienes ejercen la responsabilidad parental.
Llevará a cabo, así, todos los actos que resulten necesarios
para su función, sin perjuicio de la eventual oposición que
podría realizar el delegante, la que tendrá que ejercer por
vía judicial, según lo indicamos en $ 32. Allí también diji-
mos que en la hipótesis que el tercero comparta el ejercicio
de la responsabilidad parental con el progenitor, este podrá
realizar una mera oposición extrajudicial para que tenga efi-
cacia y frene el accionar del delegado (aplicación analógica
del art. 641, inc. b, Cód. Civil y Comercial).
Diferente será la situación respecto de los actos previs-
tos en el art. 645; casos en los que —tenga o no el delegan-
te el ejercicio compartido de la responsabilidad parental- el

delegado necesitará del consentimiento expreso del proge-
nitor para que tengan operatividad. Esto no será así en el
supuesto que a aquel se le haya investido de las funciones
tutelares (ver 8 49 y 50).
En cuanto a la representación y administración de los
bienes del hijo, el delegado será también su representante y
administrador, sin perjuicio de la intervención que le quepa
al delegante (art. 646, inc. f). A pesar de lo que dispone el
art. 685 del mismo ordenamiento, que otorga a los padres
tal administración cuando estuvieren en el ejercicio de la
responsabilidad parental (que el delegante puede no tener),
siempre entendemos viable que el progenitor realice una
oposición expresa a tal o cual acto que pretenda impulsar el
delegado, lo que conllevará a una intervención judicial para
resolver el conflicto (aplicación analógica del art. 642). En
el caso de que el delegante tenga el ejercicio compartido de
la responsabilidad parental, se hallará en paridad con el ter-
cero en lo atinente a la representación y administración de
los bienes del niño.
En la situación específica de que se tratara de disponer
de los bienes de los hijos, no solo se requerirá la autoriza-
ción judicial, sino también la conformidad expresa de los
progenitores del niño, dado que en esos supuestos merece-
rán aplicación los arts. 687 y 692 del mismo Código.
Ahora bien, como señalamos en 8 32, la situación del
progenitor ha de cambiar si el tercero delegado fuera inves-
tido de las facultades previstas en el art. 104, párr. 3%, del
Cód. Civil y Comercial. Es que las funciones tuitivas de
las que estará investido ese tercero ocasionarán una suerte
de suspensión en el padre delegante de la titularidad de la
responsabilidad parental. Por ende, durante el tiempo que
dure la delegación, no tendrá ninguna facultad ni atribución
respecto de su hijo (ver 8 49 y 50).
8 34. DELEGACIÓN PARCIAL Y ALTERNADA DEL EJERCICIO DE

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. — Ya vimos en 8 27 que el dele-
gante puede realizar una delegación parcial del ejercicio de
la responsabilidad parental, reteniendo para sí también di-
cho ejercicio, de modo que este sería compartido. Pero tam-

bién es posible, y es lo que ahora vamos a considerar, que la
delegación parcial sea alternada y no simultánea como en el
caso anterior.
Supongamos la hipótesis de un padre o madre que, por
razones circunstanciales y transitorias, tenga necesidad de
ausentarse del país los primeros quince días de cada mes o,
por ejemplo, quince días cada dos meses. En la situación
imaginada no habrá dificultades para que esa delegación se
realice solo para los períodos de tiempo en que el progeni-
tor está ausente, retomando el delegante automáticamente el
cuidado personal del hijo y el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando regresa de sus viajes.
En las situaciones reseñadas, en las que con el mecanis-
mo parcial y alternado no es dable suponer un desentendi-
miento de los deberes parentales, consideramos que no se
presenta dificultad alguna para que el juez homologue los
acuerdos sin que se determine un plazo de vigencia de la de-
legación.
8 35. LA LLAMADA DELEGACIÓN ASISTENCIAL. — En la reali-

dad se han dado casos planteados como de delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643) cuando el
objetivo buscado —ante los escasos recursos de los progeni-
tores— es que el hijo pueda contar con la cobertura médica y
social de un tercero, verbigracia, un abuelo o el tío del niño.
En la doctrina esos eventos merecieron la calificación de de-
legaciones asistenciales! y de esa manera fueron acogidos
por los tribunales'*.
En verdad, en esas situaciones la delegación tendrá la
particularidad de que solo se delega el ejercicio puro de
15 Sosa, La guarda judicial en el contexto del Código Civil y Comer-

cial. Navegando entre los arts. 643 y 657, “Revista Derecho de Familia”,
2016-V-108.
16 JuzgFam Paso de los Libres, 14/12/2015, “C., S. 1. s/deleg. ejerci-
cio resp. parent.”, RC 2912/16; CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 21/2/2013,
“M., J. C. s/guarda legal”, sent. n* 25; CCivComLab y de Minería Neu-
quén, Sala III, 2/2/2017, “H. M., C. N.”,
la responsabilidad parental, aunque de una manera com-

partida. Sobre el punto, observemos que los progenito-
res seguirán reteniendo el cuidado personal exclusivo de
los hijos, y, al retener ese cuidado, no perderán el ejerci-
cio de la responsabilidad parental sobre ellos (ver 8 7). Lo
que sucederá es que —a partir de la homologación de la dele-
gación— tales padres compartirán con el tercero dicho ejerci-
cio de la responsabilidad parental.
En atención a que en el derecho de familia lo que acon-
tece en la vida real es bueno que se refleje en las resolu-
ciones judiciales, advertidos los tribunales de que se trata
de una delegación asistencial, deberían aclarar en el acto de
homologación dicha circunstancia; o sea que esa delegación
es pura del ejercicio de la responsabilidad parental, sin el
cuidado personal, y que, además, será compartido entre de-
legante y delegado con aplicación analógica del art. 641, inc.
b. El dato no nos parece menor, porque de esa forma los
progenitores, a nivel legal, no quedarán desligados de sus
deberes parentales como consecuencia de dichos acuerdos.
En estos supuestos de delegaciones asistenciales, al no
quebrarse la convivencia entre padres e hijos, a pesar del
apoyo económico que brinde el tercero (abuelo u otro pa-
riente), no creemos que, en principio, se justifique la inter-
vención de los organismos administrativos de protección de
los niños (ver 8 30). A su vez, tampoco en las delegaciones
asistenciales tiene sentido la fijación de un plazo en la de-
legación. Pretender lo contrario sería afectar el interés del
hijo, pues no se haría más que entorpecer el adecuado fun-
cionamiento de la familia en cuestión (ver 8 29).
Agregaremos, por último, que resultan inútiles causas
como las que se plantearon ante los tribunales”, donde se
solicitó que el juez homologue una delegación al progenitor
afín (ver 8 37 y ss.) con la única finalidad de incorporar a la
obra social de este a los hijos, y por eso lo referimos en este
punto, pues se trataba de meras delegaciones asistenciales.
Estos trámites planteados ante la justicia son totalmente in-
17 CCivComLab y de Minería Neuquén, Sala 11, 27/11/2018, “C. M.

B., y otro s/homologación de convenio”, LLonline, AR/JUR/91798/2018.
necesarios. Véase que la ley 23.660 de obras sociales esta-

blece que quedan incluidos en calidad de beneficiarios “las
personas que convivan con el afiliado titular y reciban del
mismo ostensible trato familiar” (art. 9%, inc. b); lo que que-
da reafirmado al prescribirse que estos niños “quedan obli-
gatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios” (art. 89).
También en el decreto reglamentario 576/1993 se especifica
que estas personas “ingresan al sistema en calidad de bene-
ficiarios no titulares” (art. 9%, inc. b).
Lo mismo sucede con los regímenes de medicina pre-
paga según la ley 26.682, debido a que está incluida en la
cobertura médica la persona que conviva con el afiliado ti-
tular (art. 14, inc. b). Por lo demás, el decreto reglamenta-
rio 1993/2011 establece que esos niños son beneficiarios no
titulares y que las entidades comprendidas quedan obligadas
a admitir la afiliación (art. 14, inc. b).
Lo expuesto significa, en resumidas cuentas, que los
progenitores afines y los padres del niño no tienen necesi-
dad de acudir a ningún trámite de delegación. La sola con-
dición de progenitor afín autoriza a este a afiliar a los hijos
afines en su obra social o medicina prepaga.
8 36. EL ACTO DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL. — Se ha cues-

tionado que la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental no se decida, pedido mediante, directamente por el
juez, en lugar de limitarse, a tenor de la norma del art. 643,
solo a la homologación del acuerdo que celebren las partes.
O sea, se señaló que lo correcto hubiera sido prescindir de
la homologación y que el tribunal, mediante una resolución
fundada, acoja o no la solicitud que se plantea”.
Sobre la cuestión, pensamos que la disposición debe ser
entendida dentro del marco del Código Civil y Comercial y de
la legislación vigente. La homologación dispuesta por la ley
apunta, desde un aspecto, a privilegiar la autocomposición';
18 Basser, Incidencia en el derecho de familia del Proyecto de Código con

media sanción, LL, 2013-F-1056, punto XVI, y LLonline, AR/DOC/4581/2013.
12 Mizrami, Responsabilidad parental, p. 190, 8 68.
esto es, la resolución pacífica de los conflictos, tal cual lo

señala el art. 706, inc. a, del mencionado Código, que es uno
de los principios generales que gobiernan los procesos de
familia.
Más allá de lo indicado, hay que tener presente que otro
de los principios vigentes, de gran envergadura, lo constituye
el de velar por la prevalencia del interés superior del niño (art.
706, inc. c). Este interés —no debe olvidarse-— constituye el eje
central de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.
3% inc. 1; 9%, incs. 1 y 3; 18, inc. 1; 20, inc. 1; 21, y 37, apdo.
c), tiene una jerarquía superior a las leyes y también es la
guía medular de la ley 26.061 (esencialmente, los arts. 2” y 39).
Por otra parte, tal como hemos dicho en 8 30 y 31, vale
la pena insistir en que un juez que se limite a una mera ho-
mologación del acuerdo de delegación, sin realizar un análi-
sis profundo de la situación familiar, examinando con deta-
lle las circunstancias del caso, no cumpliría con los deberes
que le impone el ordenamiento argentino. Es en este senti-
do que no advertimos, tratándose de derechos indisponibles,
una diferencia apreciable entre homologar la delegación o
conferirla, dado que en ambas el tribunal tendría que des-
empeñar un rol activo.
B) DELEGACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL EN EL PROGENITOR AFÍN
8 37. LA NORMA LEGAL. REMISIONES. — El art. 674 del Cód.

Civil y Comercial dispone: “El progenitor a cargo del hijo pue-
de delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfer-
medad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposi-
bilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no
fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, ex-
cepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fe-
haciente”,
Es aplicable a esta norma lo que señalamos en $ 25, re-

lativo a que en la realidad lo que se delega es el cuidado
personal del niño junto con el ejercicio de la responsabi-
lidad parental. Cabe tener también por reproducido aquí
lo que hemos expuesto respecto de las atribuciones que
tendrá el progenitor delegante (ver 8 32), pues la aserción
legal del art. 643 en cuanto a la función de este de super-
visar la crianza y educación del hijo, hay que considerarla
como si estuviera inserta en el art. 674. Del mismo modo,
han de regir respecto del progenitor afín las facultades y
limitaciones que tendrá el delegado respecto del ejercicio
de la responsabilidad parental (ver 8 33); como la posibi-
lidad de realizarse una delegación parcial y alternada (ver
8 34).
Por supuesto que en los casos de delegación en el pro-
genitor afín deberá cumplirse con lo insertado en el men-
cionado art. 643 en cuanto impone oír “necesariamente al
hijo”? por lo que cabe tener por reproducido lo que expu-
simos en 8 31. Esta escucha tiene que ejecutarse adoptan-
do especiales recaudos para que el tribunal se asegure que
estamos ante una expresión genuina de los niños. Además,
la decisión que en definitiva se adopte tiene que ser comu-
nicada de manera directa y personal por el tribunal al hijo
(si es que acontece su intervención), o por los adultos in-
volucrados, en el caso de ser innecesaria la homologación
judicial.
8 38. VIGENCIA Y RAZONES DE LA DELEGACIÓN. — El art. 674

no establece un término de duración de la delegación. Sin
duda, corresponde tener por vigentes los plazos del art. 643,
con las excepciones que pudieren corresponder, por lo que
remitimos a lo desarrollado en 8 28 y 29. Sin duda, el prin-
cipio ha de ser la transitoriedad de la delegación, que viene
a justificar la imposición de plazos. Por otra parte, dicho
carácter transitorio se desprende de la misma norma del 674
20 NorrIcA - MELÓN, El ejercicio de la responsabilidad parental en las

familias ensambladas, “Revista de Derecho de Familia”, n* 72, p. 171, y
LLonline, AR/DOC/5388/2015.
cuando hace alusión a “razones de viaje, enfermedad o inca-

pacidad transitoria”.
Sin embargo, y tal como dijimos en 8 34, habrá un su-
puesto de excepción en los casos de delegación parcial y al-
ternada. En estas situaciones no existen justificaciones
para que se impongan plazos debido a que no se verifica un
desprendimiento de los compromisos que tiene el delegan-
te ante sus hijos, de manera que el convenio de delegación
podrá extenderse sin término alguno. Por ejemplo, si por
razones laborales un progenitor se debe ausentar de modo
constante cada dos meses en la primera quincena, no perci-
bimos que se configure una amenaza o vulneración a los de-
rechos o garantías del hijo por tales ausencias; por lo que no
es indispensable que la delegación tenga una fecha prevista
de finalización.
En cuanto a las razones de la delegación, el art. 674 nos
indica como posibles causas los supuestos de viaje, enferme-
dad, o incapacidad transitoria. Tales referencias de la ley
se las debe entender como meramente ejemplificativas. Ha
de ser suficiente, para viabilizar la delegación, que existan
razones justificadas, como menciona acertadamente el art.
643. Adviértase que la delegación en el progenitor afín re-
presentará una gran ventaja para los niños, teniendo en cuen-
ta que estos podrán permanecer en el mismo domicilio y en
el medio donde desarrollan habitualmente sus actividades”.
8 39. (OTORGAMIENTO DE FUNCIONES TUTELARES AL PROGE-

NITOR AFÍN. REMISIÓN. - Pueden presentarse situaciones ex-
cepcionales que justifiquen otorgar al progenitor afín fun-
ciones tutelares, por lo que será de aplicación al caso lo que
desarrollaremos en 8 49 y 50. No observamos, en princi-
pio, un impedimento para que el juez —si las circunstancias
21 Torp1 - Díaz - Nerrorri, Figuras derivadas de la responsabilidad pa-

rental: la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental y la guarda
a un tercero, “Derecho de Familia”, n* 79, may. 2017, p. 175.
22 NorrIcA - MELÓN, El ejercicio de la responsabilidad parental en las
familias ensambladas, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”,
p. 72 a 171, y LLonline, AR/DOC/5388/2015.
lo ameritan— se valga de la previsión del art. 104, párr. 3",

del Cód. Civil y Comercial; obviamente, en tanto tal deci-
sión se entienda que es más beneficiosa para el interés de
los hijos. Tampoco estimamos que constituya un obstáculo
que el mentado art. 104 no haga alusión al progenitor afín,
en atención a que conceder a los tribunales tal habilitación
hace a un mejor funcionamiento de la figura en análisis.
Tal como dijimos en 8 31, la decisión de conceder al pro-
genitor afín las funciones tutelares tiene que ser previamen-
te comunicada por el tribunal al niño de manera personal y
directa, y ello en función del plus de protección que merece.
8 40. CRÍTICA A LA LIMITACIÓN LEGAL A LA HOMOLOGACIÓN

JUDICIAL. — El último párrafo del art. 674 del Cód. Civil y Co-
mercial establece que la delegación en el progenitor afín “re-
quiere de la homologación judicial, excepto que el otro proge-
nitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”. Como bien se
ha dicho, es un error la excepción ordenada por la ley cuan-
do el otro progenitor exprese su conformidad al acuerdo
celebrado entre uno de los padres del niño y su cónyuge o
conviviente”?. Es cierto que esa limitación representa una
desprotección a los derechos del hijo, dado que se lo priva
injustificadamente del debido control jurisdiccional.
Una vez más debemos insistir que aquí es el orden pú-
blico el que predomina, pues una cosa es favorecer la au-
tocomposición y otra muy distinta constituye invocar una
hipotética “autonomía de la voluntad”, inexistente en las
relaciones paterno-filiales”. Lo decisivo a tener en cuenta
aquí es que están en juego las garantías de seres vulnera-
bles, y este solo dato impone una labor activa de los organis-
mos judiciales.
23 Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. YI, p. 613 a

618.
24 Mizram, Responsabilidad parental, p. 251, 8 92.
CaríTULO IV
EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
A UN TERCERO
8 41. EL arrícuLo 657 peL CópicO CivIL Y COMERCIAL Y

LOS FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO. APLICACIÓN DE LA NORMA
EN VARIOS NIVELES Y SENTIDOS. — El art. 657 prescribe: “En su-
puestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda
a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razo-
nes fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez
debe resolver la situación del niño, niña o adolescente median-
te otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o
adolescente y está facultado para tomar las decisiones relati-
vas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que
la responsabilidad parental quede en cabeza del o los proge-
nitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades
emergentes de esta titularidad y ejercicio”.
Para ubicarnos en el alcance y finalidad del precepto es
importante recordar lo que dicen los fundamentos del An-
teproyecto. Se aclara allí que la norma es de aplicación
para “casos extremos”, de manera excepcional y temporaria,
cuando se verifica que la permanencia del niño en su medio
familiar es contraria a su interés superior. Especifican que
lo que se pretende es “regular las consecuencias jurídicas de
medidas excepcionales como las previstas en el art. 39 y ss.
de la ley 26.061”. El objetivo, entonces, es que en tales su-
puestos queden establecidos “los deberes y derechos de los
guardadores”.
A pesar de que pudiere entenderse, a la luz de los fun-

damentos del Anteproyecto, que el art. 657 del Código está
únicamente dirigido a las medidas excepcionales previstas
en la ley 26.061 (ver 8 30), la realidad es que aquel precepto
tiene una variada gama de peculiaridades; quiere decir que
podrá ser aplicado en varios niveles y sentidos, y también con
un distinto alcance. Veamos.
a) La norma en estudio puede resultar útil —como lo
explicitan los fundamentos del Anteproyecto- en causas
que son impulsadas por los organismos administrativos
de protección de derechos (ley nacional 26.061 y leyes lo-
cales provinciales). Un ejemplo claro de tales casos, en
los que invariablemente están amenazados los derechos de los
niños, es cuando estos están institucionalizados o por ins-
titucionalizarse y se pide a la justicia el correspondiente
control de legalidad (art. 40, ley 26.061). Son situaciones
de abandono de niños —voluntario o involuntario— por par-
te de sus progenitores (ver 8 42).
Ahora bien, bueno es aclarar que, si a los mentados su-
puestos corresponde aplicar el art. 657 (con más especifici-
dad, en los casos indicados en 8 44, b), la paradoja la cons-
tituye que, precisamente en estas circunstancias, no podrá
ser aplicado el párr. 2? de la disposición en cuanto dice que
los progenitores conservan la “titularidad y ejercicio” de la
responsabilidad parental. Resulta inconcebible que padres
desentendidos y abandónicos sigan manteniendo esos atri-
butos, y por eso en estos eventos los referidos progenitores
tienen que quedar suspendidos en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental, tal como lo dispone el art. 702, inc. d, del
Cód. Civil y Comercial. Es que este precepto nos indica que
se suspende dicho ejercicio mientras dure “la convivencia del
hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones
graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”.
La apuntada suspensión provocará que el ejercicio de
la responsabilidad parental se transfiera a quien se designe
como cuidador del niño. Más aún, si se estimara beneficio-
so para el hijo, el juez le podrá otorgar incluso al tercero las
funciones tutelares que autoriza el art. 104, párr. 3%, del mis-
mo Código (ver 8 49 y 50).
EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A UN TERCERO 93
Los casos comentados en este apartado —porque par-

ten de la base de que estamos ante progenitores que decli-
naron de su función parental, y se trata de la aplicación de
una medida excepcional de la ley 26.061- tornará riguroso la
aplicación de los plazos establecidos en el art. 657. Remar-
camos este dato porque no será igual en cualquier situación
en que se aplique la indicada norma.
b) Más allá de las situaciones particulares que acaba-
mos de comentar, es oportuno destacar otra anomalía del
art. 657, Ella es que, no obstante la letra de la norma, en
ningún caso el tercero tendrá solo el cuidado personal del
niño. Ya hemos hecho mención que tales cuidados tienen
que ir acompañados siempre del ejercicio de la responsabi-
lidad parental, que podrá ser exclusivo o compartido con el
progenitor, según cuáles fueren las circunstancias. Deci-
mos “siempre” porque, como analizamos en 8 7 al que re-
mitimos— no corresponde admitir un cuidado personal sin
contar con el referido ejercicio; en atención a los severos
incordios que ello acarrearía en perjuicio del niño.
c) El art. 657 del Cód. Civil y Comercial podrá ser utili-
zado por los jueces cuando existen presentaciones directas
de los particulares en la justicia, invocando dicha previsión
legal. Iniciadas actuaciones como las indicadas, el tribunal
tendrá que evaluar si dispone la intervención de los organis-
mos de protección de los derechos de los niños, y lo decidirá
en sentido afirmativo o negativo en atención a la naturaleza
del caso (ver 8 42).
Sin embargo, en estos supuestos de presentaciones di-
rectas en la justicia postulando la aplicación del art. 657, los
alcances que se han de atribuir al dispositivo podrían ser
bastante diferentes. Efectivamente, como ya anticipamos,
en algunos casos el ejercicio de la responsabilidad parental
se transferirá totalmente al cuidador y en otros lo comparti-
rá con el progenitor, mediante una aplicación analógica del
art. 641, inc. b, de dicho Código. También variará la apli-
cación del precepto en lo que hace a los plazos, dado que
en unas hipótesis tales términos se aplicarán y en otras no
parecerá viable establecerlos de antemano (ver 8 44, 45, 47 y
48). Finalmente, igual facultad le asistirá al juez para ha-

cer uso de las facultades previstas en el art. 104, párr. 3%, y
conferir al tercero las facultades tutelares (ver 8 49 y 50).
Seguidamente trataremos de explicitar más en detalle
las distintas circunstancias apuntadas.
8 42. EL arrícuLo 657 DeL Cópico CiviL Y COMERCIAL Y

LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES DE LA LEY 26.061. — En sintonía con
lo indicado en los fundamentos del Anteproyecto, y de acuer-
do a lo que hemos expuesto en 8 30, reiteremos que todo lo
referente a las medidas excepcionales, respecto de niños que
transitan por una amenaza o sufren la violación de sus dere-
chos o garantías, se encuentra regulado por los organismos
locales de cada provincia mediante un mecanismo de deci-
sión mixto administrativo-judicial. Claro está, las califica-
ciones jurídicas del vínculo que se anuda entre el niño y el
cuidador será una materia propia civil que, por ende, debe
estar inserta en el Código de fondo que rige en todo el país;
y competerá exclusivamente a los jueces!.
Cuando el tribunal entienda que están amenazados los
derechos de los niños ejercerán su rol los organismos ad-
ministrativos pertinentes y se interconectará la función ju-
dicial y la medida excepcional dictada o a dictarse median-
te el procedimiento establecido por la ley 26.061 y las leyes
locales de protección a los niños. Esto comporta la inter-
vención del ente competente administrativo de cada lugar y
el control de legalidad posterior de un tribunal de justicia.
Así lo establece el art. 40 de la citada ley?.
La disposición legal de la ley 26.061 que se acaba de
mencionar es terminante en cuanto dispone que, en lo ati-
nente a la medida excepcional (o sea, la separación del niño
| HERRERA, en LoRENZETII (dir.), Código Civily Comercial, t. IV, p. 299

y ss.; PELLEGRINI, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código Civil y Co-
mercial, t. IL, p. 490 y siguientes.
2 Sosa, La guarda judicial en el contexto del Código Civily Comercial.
Navegando entre los arts. 643 y 657, “Revista Derecho de Familia”, 2016-
V-108. Cabe destacar, además, que lo que se indica en el texto surge ex-
presamente de los fundamentos del Anteproyecto.
de sus progenitores), “será la autoridad local de aplicación

quien decida”, pero esta decisión queda sujeta al debido con-
trol judicial, el que “deberá resolver la legalidad de la medi-
da”. Cabe agregar, como acotación al margen, que el siste-
ma mixto administrativo-judicial es el establecido, también,
para la declaración de la situación de adoptabilidad de un
niño (art. 607, inc. c, Cód. Civil y Comercial) y para selec-
cionar a los pretensos adoptantes (art. 609, inc. c, y art. 613,
párr. 1>)?.
La intervención judicial, en lo que se refiere al art. 657,
también podrá ser -como mencionamos en 8 41- tras la ini-
ciación directa de un expediente en sede judicial. Ya pre-
cisamos en 8 30 que, si están amenazados los derechos de
los niños, la ley 26.061 impone a la judicatura realizar la co-
rrespondiente comunicación a los entes administrativos per-
tinentes (art. 30). La justificación de esa comunicación es
más que evidente, pues son esos organismos oficiales los en-
cargados de aplicar las políticas públicas para la protección
de la infancia.
O sea que se les impone fundamentalmente a tales or-
ganismos administrativos una labor material (no jurídica), y
es la de velar para que, en lo posible, el niño permanezca
en el ámbito de su familia nuclear. En esa mira, se regu-
lan las medidas de protección de derechos del art. 33 de la
ley 26.061 y se le proveen los recursos pertinentes para que
puedan cumplir ese objetivo. Todo ello con la finalidad de
la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familia-
res (art. 35); medidas cuya enumeración se realiza en el art.
37, reproducidas, como ya señalamos, por las leyes provin-
ciales. Bien se advertirá que esas posibilidades y recursos
no se encuentran dentro del ámbito del Poder Judicial, cuya
específica misión es aplicar la ley, y, por ese medio, conver-
3 PELLEGRINI, en HERRERA - CARAMELO - Picasso (dirs.), Código Civil

y Comercial, t. 1, p. 490 y ss.; TorD1- Díaz - NEIROTTL, Figuras derivadas de
la responsabilidad parental: la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental y la guarda a un tercero, “Derecho de Familia”, n” 79, may. 2017,
p. 175; Sosa, La guarda judicial en el contexto del Código Civil y Comercial.
Navegando entre los arts. 643 y 657, “Revista Derecho de Familia”, 2016-V-
108; Basser, en ALTERIMI (dir.), Código Civily Comercial, t. UI, p. 685.
tirse en garante para que los derechos de los niños tengan

efectiva realización (ver 8 30).
Cuando las medidas de protección de derechos propia-
mente dichas desplegadas por los entes administrativos (art.
37, ley 26.061) no han dado resultado, y se mantiene la ame-
naza o vulneración de derechos del niño afectado, se inicia
el proceso de separación transitoria de sus padres, que es
precisamente lo que está previendo el art. 657 del Cód. Civil
y Comercial. Repárese que esta norma solo es aplicable “en
supuestos de especial gravedad”, lo que importa decir que se
está, sin lugar a dudas, ante la anotada amenaza o violación
de los derechos o garantías del niño, tal como precisa el art.
33 de la ley 26.061.
Producida así la separación del niño, a los organismos
administrativos les competerá una segunda labor, que es
desplegar todos sus esfuerzos para neutralizar esos estados
críticos y lograr que el niño pueda reingresar junto a su fa-
milia nuclear, para lo cual se les otorga a los operadores las
herramientas suficientes. De aquí surge la importancia de
primer orden de que intervengan estos órganos y en su labor
se halla la explicación del deber de la judicatura de proceder
a la pertinente comunicación.
8 43. DISCUSIÓN SOBRE CUÁNDO EXISTE UNA MEDIDA EXCEP-

CIONAL DE LA LEY 26.061. -Se ha planteado un agudo deba-
te respecto de cuándo a la medida que adopta el organismo
administrativo de protección de los derechos de los niños se
la puede considerar de carácter excepcional que, consecuen-
temente, exija la intervención del Poder Judicial conforme al
art. 40 de la ley 26.061.
En un expediente judicial, ante hechos de violencia
acaecidos, el ente provincial administrativo competente de
Mendoza decidió apartar a la adolescente de su progenitora
y dispuso que conviva con su tía paterna; por esa medida,
requirió de la justicia el pertinente control de legalidad. Es
aquí donde se plantea el conflicto, porque tanto en prime-
ra como en segunda instancia los tribunales intervinientes
consideraron que no era indispensable su control dado que
esa resolución de la administración no se debía considerar
excepcional, y para ello se fundaron en que la adolescente

no había sido privada de su medio familiar, tal como lo re-
quiere el art. 39 de ley 26.061*.
Estimamos desacertada la apuntada decisión de los jue-
ces. Es cierto que la redacción del art. 39 de la ley 26.061
puede generar alguna confusión en cuanto solo hace refe-
rencia a que los niños sean “privados de su medio familiar”
y entonces, tras una interpretación ciega y literal, podría
postularse —-como lo hicieron los referidos tribunales—- que
como la menor de edad se trasladó a vivir con la tía, inte-
egrante de su familia, no acontecía el supuesto necesario
para considerar excepcional la medida.
La mentada exégesis resulta equivocada. La duda que
podría provocar el art. 39 de la ley referida se despeja inme-
diatamente cuando leemos el art. 41 del mismo cuerpo legal.
Esta norma se ocupa de establecer los criterios a seguir
cuando se toman las medidas excepcionales y, en su inc. a,
se prevé expresamente la situación del caso de marras pues
la primera línea de ese inciso nos dice con claridad que uno
de los supuestos posibles (que, repetimos, configura una me-
dida excepcional) es la “permanencia temporal en ámbitos
familiares considerados alternativos”. Precisamente, eso es
lo que sucedió en la causa comentada; pues el hecho de que
la adolescente se trasladara para vivir con su tía importó pa-
sar a residir en un “ámbito familiar alternativo”.
Para decirlo en pocos términos, el art. 39 de la ley
26.061 tiene que interpretarse en el sentido de que, cuando
hace alusión a la privación del medio familiar, se está refi-
riendo al medio familiar convivencial donde el niño está in-
serto junto a sus progenitores. Si existiera alguna duda,
la cuestión queda aclarada con la redacción del art. 9.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, disposición
en la cual se impone a los Estados velar para que el niño
no sea separado de sus padres; separación que es la que efec-
tivamente ocurrió en la causa que comentamos. Por otro
1 C5*CivCom Minas, de Paz y Tributaria Mendoza, 20/3/2019, “Dinaf

de Capital por la menor C. 1. G. por med. de excepción”, “Revista de Dere-
cho de Familia”, 2019-V1-103, y LLonline, AR/JUR/15659/2019.
lado, está claro en el caso lo excepcional de la medida para

la joven, y ello en atención a que fue apartada de su ámbito
espacial, afectivo y emocional; vale decir, de su entorno con-
vivencial”.
8 44, (Casos DE INSTITUCIONALIZACIÓN DE NIÑOS. DIFEREN-

TES SITUACIONES. TIEMPOS EN LAS SEPARACIONES DEL GRUPO FAMI-
LIAR. FIGURAS Y NORMAS APLICABLES. Lky 26.061. — Para poder
contemplar los distintos eventos susceptibles de presentarse,
es necesario saber el alcance del art. 657 del Cód. Civil y Co-
mercial, correlacionarlo con otras disposiciones del mismo
Código y —a la vez- conectar todas estas previsiones legales
con la normativa inserta en la ley 26.061 y su decreto regla-
mentario.
En efecto, se podrá reparar que el art. 39 de la citada
ley 26.061, en su párr. 3%, establece que las medidas excep-
cionales son “limitadas en el tiempo”, y el decreto regla-
mentario de la ley estableció que no tendrán una duración
mayor a los noventa días, habilitándose su prórroga (regla-
mentación del art. 39 por el decr. 411/2006); lo que se inter-
preta que el total del plazo no podría exceder de los ciento
ochenta días. Este término, por lo demás, coincide con el
previsto por el Código para intentar la vuelta del niño con
su familia de origen, y recién con su fracaso es cuando re-
sulta factible la declaración judicial de su situación de adop-
tabilidad (art. 607, inc. c).
Por su lado, el art. 657 del Cód. Civil y Comercial dis-
pone que el plazo del cuidado personal de un niño por un
tercero no podrá exceder de un año, prorrogable por otro
período igual.
Ya comentamos en 8 41 que el citado art. 657 puede ju-
gar en diversos supuestos de distinta naturaleza. Por ra-
zones de orden, nos referiremos en primer lugar a las ins-
5 Ver, en sentido concordante a lo que exponemos en el texto, PÉREZ

CasTELLI, Relaciones y tensiones entre las facultades del juez y el rol de los
organismos administrativos en el marco del sistema de protección integral
de derechos de niñas, niños y adolescentes, “Revista de Derecho de Fami-
lia”, 2019-V1-107, y LLonline, AR/DOC/3351/2019,
titucionalizaciones de niños. Después nos ocuparemos de

otras situaciones, como los casos en que mediaron presen-
taciones directas a la justicia de terceros sin que tuvieran al
niño consigo por períodos prolongados; a la inversa, las hi-
pótesis de cuidados fácticos prolongados, y, en fin, cuando
el art. 657 se aplica por los jueces para remediar graves acti-
tudes de un progenitor que impide el contacto del hijo con el
otro (ver 8 45 a 48).
En cuanto a las institucionalizaciones de niños o su ubi-
cación en familias de tránsito, detallamos los casos posibles:
a) Primera situación imaginada. Transcurren los cien-
to ochenta días de institucionalización o de ubicación del
niño en una familia de tránsito y no han dado resultado las
medidas excepcionales dictadas para que el niño retorne a
su familia de origen o ampliada (art. 607, inc. c). A la par,
ningún familiar o referente afectivo ha ofrecido cuidar al
niño o asumir su tutela (art. 607, anteúltimo párrafo).
Ante tal circunstancia, corresponde la declaración judi-
cial de adoptabilidad, previo dictamen del organismo admi-
nistrativo (art. 607, inc. c). El art. 657 no tendrá ninguna
aplicación debido a que no aparece en escena tercero alguno
que estuviere ligado al niño y se ofreciera a cuidarlo.
b) Segunda situación imaginada. Transcurren los cien-
to ochenta días de institucionalización o de ubicación del
niño en una familia de tránsito y tampoco han dado resul-
tado las medidas excepcionales dictadas para que el niño
retorne a su familia de origen o ampliada (art. 607, inc. c).
Pero a diferencia del caso precedente, existe un tercero que
está en condiciones de cuidar al niño. Asimismo, el tri-
bunal —a pesar de que hasta el momento fracasaron las
medidas excepcionales- entiende que no están totalmente
agotadas las posibilidades de recuperar a los progenitores
del niño.
Estamos ante uno de los supuestos en que el juez hará
uso de la figura intermedia y provisoria que regula el art.
657; ello en la medida en que el tercero reúna condiciones
de idoneidad y esa decisión responda al interés superior del
niño. Este se entregará al referido adulto, quien lo podrá
tener a su cuidado por un año, con posibilidad de su reno-

vación por “razones fundadas”. Juntamente con el otorga-
miento al tercero del cuidado del niño, deberá disponerse
que dicho cuidador cuente también con el ejercicio exclusivo
de la responsabilidad parental.
Así debe ser porque, sin perjuicio de que -como ya he-
mos dicho- resulta inadmisible que una persona tenga el
cuidado personal del niño sin ejercer paralelamente la res-
ponsabilidad parental (remitimos a 8 7), tampoco tiene que
admitirse que un progenitor que se ha desentendido de cui-
dar a su hijo pueda ostentar dicho ejercicio. Por lo tanto,
corresponderá aquí hacer caso omiso a la parte última del
párr. 2” del art. 657, y aplicar el art. 702, inc. d, que ordena
que se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental
en los casos de convivencia del hijo con un tercero.
Queremos aclarar que el presente supuesto es perfecta-
mente aplicable aunque no hubieran transcurrido los cien-
to ochenta días de la institucionalización o del ingreso del
niño a una familia de tránsito. Decimos que carece de im-
portancia porque, de todas maneras, al aplicarse el art. 657,
habrá hasta dos años en los cuales el organismo administra-
tivo podrá trabajar para que el niño reingrese a su familia
nuclear?.
c) Tercera posibilidad imaginada. Aquí se tratará de un
caso similar al apartado anterior (existe un tercero que se
ofrece para cuidar al niño), pero con una diferencia medu-
lar, y esta importante distinción es que no se advierte —ni
por el órgano administrativo, ni por el juez- posibilidad al-
guna de que el niño pueda recuperar a su familia nuclear.
En estas hipótesis, como ya transcurrieron los ciento ochen-
ta días (ver la antes citada reglamentación del art. 39 efec-
tuada por decr. 415/2006), no tendría sentido acudir al art.
£ BurcuÉs, Responsabilidad parental, tutela y adopción en el Código

Civil y Comercial. Aportes e implicancias en las medidas de protección
excepcional, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, n” 10,
nov. 2016, p. 3; Sosa, La guarda judicial en el contexto del Código Civil y
Comercial. Navegando entre los arts. 643 y 657, “Revista Derecho de Fa-
milia”, 2016-V-108.
657 del Cód. Civil y Comercial. Dados estos supuestos,

y existiendo un tercero en condiciones de idoneidad, la tu-
tela del niño a su favor es el único camino que se percibe.
Repetimos, esta será la opción cuando se llegó al conven-
cimiento de que no hay margen alguno para recuperar las
relaciones paterno o materno filiales. Hablamos de tutela
dado que la adopción queda descartada por aplicación del
art. 607, anteúltimo párrafo, del Cód. Civil y Comercial (ver
8 49 y 50).
Planteado el mencionado escenario, cabe resaltar que
en la institución de la tutela no contamos con una norma
como la del art. 699, inc. e, que dispone que con la adopción
se extingue la titularidad de la responsabilidad parental.
Por lo tanto, como la tutela sustituye a la responsabilidad
parental (art. 104, párr. 1%), será necesario requerir la priva-
ción de esta juntamente con el pedido de tutela, con las debi-
das garantías de defensa de los progenitores (art. 700)”. La
responsabilidad parental y la tutela son figuras claramente
incompatibles y, en consecuencia, no pueden coexistir.
8 45. PEDIDOS DIRECTOS A LA JUSTICIA DE APLICACIÓN DEL

ARTÍCULO 657 DeL CóDico CrviL Y COMERCIAL SIN QUE MEDIEN
SITUACIONES CONSOLIDADAS. — Es posible que los particulares
realicen pedidos directos a la justicia invocando la aplica-
ción del art. 657 y que no medien situaciones consolidadas
de cuidado de niños por terceros por tiempos extensos. Lo
primero que debe hacer el juez en esos casos es verificar si
7 BeLLuscio, Derecho de familia, p. 575, 8 463; RicoLFI, La tutela

como respuesta y solución una vez concluido el plazo de la guarda con-
forme al Código Civil y Comercial de la Nación, “Revista Derecho de Fa-
milia”, 2019-I11-167; Tobías, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial,
t. L, p. 704 y ss.; BURUNDARENA, en LorENZETTI (dir.), Código Civil y Comer-
cial, t. 1, p. 462 y ss.; BurcuÉs, Responsabilidad parental, tutela y adop-
ción en el Código Civil y Comercial. Aportes e implicancias en las medi-
das de protección excepcional, “Revista de Derecho de Familia y de las
Personas”, n* 10, nov. 2016, p. 3. No obstante lo indicado en el texto, no
faltaron pronunciamientos que concedieron la tutela sin que se privara
previamente a los progenitores de la responsabilidad parental (ver Juzg-
Menores n* 1 Corrientes, 21/9/2018, “T., R. A. y G. G. s/ víctimas”, “Revis-
ta de Derecho de Familia”, 2019-I11-161).
pueden estar amenazados los derechos de los niños. Si la

respuesta es afirmativa se tendrá que cumplir con el art. 30
de la ley 26.061 y efectuar la comunicación pertinente a las
reparticiones públicas (diseñadas por la citada ley y las nor-
mativas provinciales) para que desplieguen una batería de
medidas para el sostenimiento de la familia en crisis (arts.
33 a 41 de la ley 26.061; ver 8 42).
Si el tribunal decide la no intervención de los entes ad-
ministrativos por considerarlo innecesario, o interviniendo
estos no se logra reencauzar las cosas para que se mantenga
la convivencia entre padres e hijos, decidirá sobre la aplica-
ción del art. 657 del Cód. Civil y Comercial. Por de pronto,
al no estar consolidada la separación entre padres e hijos
—que es la hipótesis que estamos considerando- tendrán to-
tal vigencia los plazos establecidos por la norma; esto es, un
año de cuidado más la posibilidad de renovación por otro
período igual. Otra cuestión sobre la que no podrá haber
cambios —como arriba dijimos y que vale la pena reiterar
(ver 3 7)- es que siempre se le transferirá al cuidador del
niño el ejercicio de la responsabilidad parental, que podrá
ser exclusivo o compartido con el progenitor (aplicación ana-
lógica del art. 641, inc. b). Autorizar que dicho ejercicio el
padre lo mantenga (junto con el tercero) dependerá de las
circunstancias y si se entiende en el caso que disponer su
suspensión comportaría una decisión muy severa (art. 702,
inc. d).
Como se observará, las soluciones no siempre serán
iguales. Así, recién vimos que el ejercicio de la responsabi-
lidad parental por el tercero admitirá dos variantes; esto es,
que se le atribuya de un modo exclusivo o compartido con
el progenitor. Incluso existirá para el juez una tercera op-
ción, y consistirá en que al cuidador no solo se le confiera
exclusivamente el ejercicio de la responsabilidad parental,
sino también que se le otorguen funciones tutelares tal como
lo autoriza el art. 104, párr. 3%, del Cód. Civil y Comercial
(ver 8 49 y 50).
Por último, remitimos al 8 32 donde tratamos los casos
en que pueden presentarse conflictos entre el progenitor y el
tercero respecto del cuidado del niño y las alternativas refe-
ridas a la oposición extrajudicial (que el padre podrá reali-

zar si tiene el ejercicio compartido de la responsabilidad pa-
rental) o la sola judicial, si se carece del apuntado ejercicio.
S 46. CUIDADOS FÁCTICOS PROLONGADOS SIN POSIBILIDADES

DEL NIÑO DE RECUPERAR EL VÍNCULO CON SUS PROGENITORES. — Los
casos que aquí estamos previendo son los de un niño convi-
viendo de hecho con un tercero por largos años y, al mismo
tiempo, con progenitores fallecidos o, de existir un sobrevi-
niente, que está totalmente desinteresado de su hijo, con una
clara conducta de abandono hacia él.
Por más que se presente el cuidador requiriendo la apli-
cación del art. 657, entendemos que no corresponde hacer
jugar esa norma dado el tiempo de convivencia fáctica que
viene a tornar sin sentido la aplicación de figuras proviso-
rias por uno o dos años; partiendo, como dijimos, de la total
ausencia de los progenitores del niño. En semejantes situa-
ciones, pensamos que la única salida posible es que el juez
inste al cuidador a emprender el camino de la tutela y la
privación de la responsabilidad parental de los progenitores
(ver 8 49 y 50); ello dicho sin perjuicio de dar intervención
previa a los organismos administrativos de protección de de-
rechos de los niños, si es que —según las circunstancias del
caso— se considerara de alguna utilidad su labor.
8 47. CUIDADOS FÁCTICOS PROLONGADOS CON POSIBILIDADES

DEL NIÑO DE MANTENER O RECUPERAR EL VÍNCULO CON SUS PROGE-
NITORES. APLICACIÓN SIN PLAZO DEL ARTÍCULO 657 DEL CÓDIGO
CiviL Y COMERCIAL. ¡EJERCICIO CONJUNTO DE LA RESPONSABILIDAD
PARENTAL. — También aquí estamos imaginando que el niño
ya se encuentra al cuidado de un tercero por una importan-
te cantidad de años. A diferencia de lo que vimos en 8 46,
existe un progenitor que desea mantener o recuperar su in-
tervención en la educación del hijo y seguir o retomar su
vínculo con él. Podemos acudir a casos judiciales que nos
ilustrarán sobre la cuestión.
Veamos, por ejemplo, una causa en la que el niño hacía
ya más de nueve años que estaba con una familia cuidadora
y ante el pedido del tercero para que se le otorgue el cuidado

legal del adolescente, se presenta la progenitora y expresa su
conformidad para que el hijo siga permaneciendo con dicha
familia ante “la imposibilidad de sostener económicamente
a su hijo menor de edad”. Sin embargo, la madre biológica
aclara en su presentación que no es su intención desenten-
derse de su hijo, sino que —por el contrario— afirma su as-
piración a seguir contactado con su descendiente y requiere
expresamente que no desea ser privada de la responsabili-
dad parental*.
Otro caso, que merecería un enfoque legal similar, es
también el de un niño que estuvo muchos años bajo el cui-
dado de un tercero debido a ciertas actitudes y conductas
negativas que había tenido su progenitor. En determinada
oportunidad dicho padre se presenta a la justicia y afirma
haber reencauzado su vida y contraído nuevo matrimonio,
del que nacieron nuevos hijos, reconociendo el magistrado
interviniente que aquel ya no representaba ningún peligro
para la familia.
El mencionado progenitor, en su escrito judicial, expre-
sa un ferviente deseo de tomar contacto con el hijo emer-
gente de la anterior unión, lograr una revinculación con él y
tratar de desempeñar en el futuro alguna función paternal.
El tema no resultaba sencillo porque el hijo se resistía a vin-
cularse con su progenitor”.
En un tercer juicio, el niño también hacía un tiempo
considerable que estaba al cuidado de su tía paterna. El
progenitor requiere que se le reintegre al hijo, pero se de-
cide rechazar la acción puesto que su centro de vida esta-
ba con dicha pariente, a quien elegía como figura referente.
Quedó acreditado en la causa, de todas maneras, que el hijo
mantenía contactos frecuentes con su padre. La Cámara,
$ Aunque no exactamente igual al comentado en el texto, pero total-

mente aplicable a lo que aquí se estudia, ver la causa tramitada en Juzg
Fam 1* nominación Córdoba, 7/10/2015, *L. J. E., y otro”, “Derecho de Fa-
milia”, 2016-11-131.
2 CCivCom Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 10/4/2017, *S. B. E.
por la menor A. C. M. A. s/guarda judicial”, MJ-JU-M-104049-AR,.
al decidir que ese niño permanezca con su tía paterna, se-

ñala expresamente que lo que se resolvía 'no reviste carácter
definitivo e inalterable del cuidado personal, ya que es pro-
visional en tanto lo que hoy puede resultar adecuado o con-
veniente mañana puede no serlo”*,
En las tres causas que comentamos entendemos perfec-
tamente aplicable el art. 657 del Cód. Civil y Comercial. No
sería correcto intentar aplicar una figura definitiva —-como
la tutela- que comportaría despojar a esa madre o a esos
padres de la responsabilidad parental. Sin duda, sería una
solución muy dura e injusta para ellos. En el primer caso,
a pesar de los muchos años que hace que su hijo se encuen-
tra con otra familia, la progenitora afirma que se encuentra
vinculada al niño y que no quiere ser restringida de la res-
ponsabilidad parental. En el segundo, estamos ante un pa-
dre que clama por retomar la relación con su hijo y normali-
zar las relaciones en un futuro próximo, a pesar del rechazo
filial. En el tercer supuesto, en fin, se trata de un progeni-
tor que persigue el afianzamiento del vínculo con su hijo.
En hipótesis como las analizadas, y tal como lo seña-
lamos al comentar el art. 643 (ver 8 29), el otorgamiento del
cuidado personal del niño en los términos del art. 657 tie-
ne que tener lugar sin fijación de un plazo determinado. Es
que el establecimiento de términos en estas hipótesis no ten-
dría asidero dado que, por una parte, ha mediado un largo
tiempo desde que el niño se halla junto a la familia cuida-
dora y, por la otra, no se sabe qué pasará en el futuro en las
relaciones entre el padre (o madre) y el hijo bajo el cuidado
de un tercero; todo ello sin perjuicio de la intervención de
los entes previstos por la ley 26.061 si así el tribunal lo consi-
derara pertinente (ver 8 45).
Pensamos, además, que la resolución judicial que dis-
ponga otorgar el cuidado al tercero debe disponer de una
manera clara que tanto el cuidador como el progenitor ten-
drán el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.
10 CCivCom Laboral, de Minería y Familia, Cutral Co, Neuquén,

Sala I, 13/3/2020, “G. D. R. c/C. Y. S. s/cuidado personal de los hijos”,
expte. JCUFA, n* 70.196, 2015, elDial, AABCAC.
En relación con este último, se reparará que así lo dice el

art. 657 y bien se justifica hacerlo de tal modo habida cuen-
ta el interés activo demostrado por ese padre, lo que vendría
a inhibir de aplicar al caso el art. 702, inc. d, que ordena la
suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.
En cuanto a atribuir al cuidador el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental (¡juntamente con el progenitor), con-
forme a lo que venimos diciendo, ello responderá a una ne-
cesidad de funcionamiento. Ya hemos estudiado que, a
pesar de lo que se desprende de la letra del art. 657, no debe
ser aceptado por los jueces que un adulto tenga del niño su
cuidado personal puro, sin que se adicione el ejercicio de la
responsabilidad parental (ver a 8 7). A su vez, el ejercicio
conjunto de la responsabilidad parental entre el tercero y el
progenitor se puede sustentar, como también lo precisamos,
en una aplicación analógica del art. 641, inc. b, del Cód. Ci-
vil y Comercial.
S 48. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 657 DEL CóDIGO CIVIL Y

COMERCIAL ANTE GRAVES CONDUCTAS DE UN PROGENITOR QUE IMPI-
DEN AL HIJO TENER CONTACTOS CON EL OTRO. — El art. 657 puede
ser de gran utilidad para situaciones extremas en que resul-
ta necesario realizar cautelarmente un cambio en el cuida-
do personal del hijo. Nos hemos referido expresamente a
esta cuestión en otro lugar, cuando analizamos los casos
en que media una resistencia recalcitrante de un progenitor
a que el hijo común pueda tener relaciones con el otro pa-
dre''. El Código le ha dado relevante importancia al asunto
si tenemos en cuenta que la primera pauta que debe ponde-
rar el juez, para decidir a qué padre atribuye el cuidado per-
sonal del hijo, es precisamente la prioridad del progenitor
que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro
(art. 653, inc. a). Sin embargo, la particularidad que ahora
estamos analizando no es el supuesto en que el cuidado del
hijo se traslada de un progenitor a otro, sino a un tercero; lo
cual sin duda puede deberse a las circunstancias particula-
res que el caso concreto presenta.

Narremos una causa en la cual una adolescente de

quince años se oponía sistemáticamente a ver a su padre,
con quien no se encontraba desde hacía dos años y medio.
Se invocaba, tanto la joven como la madre a cargo de su
cuidado personal, razones que, según los dictámenes, “ca-
recen de entidad suficiente”; “argumentos precarios frente a
la magnitud de las consecuencias que ese discurso acarrea”.
Conforme a los estudios psicológicos realizados en ese expe-
diente se concluyó que mediaba “una relación simbiótica e
indiscriminada” entre madre e hija, que exhibía un cuadro
de una adolescente colonizada por la acción de su madre”.
En esos actuados se percibió también que la progenitora
demostró una “imposibilidad de ejercer su rol materno”, “sin
poder posicionarse en el lugar de madre”. A ese panorama
se le agregaban los problemas de la adolescente en su escola-
ridad y las severas dificultades que tenía de mantener víncu-
los sociales extrafamiliares; todo lo cual hizo concluir a los
especialistas que dicha joven se hallaba en una situación de
riesgo, con un desarrollo emocional altamente comprometi-
do y un evidente daño psicológico.
Ante el cuadro que se acaba de describir, la Cámara dis-
puso “con carácter cautelar y de manera urgente e inmedia-
ta la modificación del régimen de cuidado de la adolescen-
te otorgándoselo a los abuelos paternos”. Repárese que
el tribunal sustenta la medida, tanto en sus considerandos
como en la parte resolutiva, en los arts. 657 y 104 del Cód.
Civil y Comercial. Quiere decir que, en lugar de solo sus-
penderse el ejercicio de la responsabilidad parental de la
madre (art. 702, inc. d), para transferirlo a los abuelos pater-
nos, se optó por una medida más drástica y segura. Al fun-
damentarse la sentencia en el art. 104 recién mencionado,
ambos progenitores quedaban suspendidos cautelarmente
en la titularidad de la responsabilidad parental, pues se atri-
buían funciones tutelares a los abuelos paternos de la adoles-
cente (ver 8 49 y 50).

13 CNCiv, Sala J, 29/12/2015, “T., J. A. c/F., C. s/homologación de
acuerdo”, LLonline, AR/JUR/71245/2015.
En otro caso se trataba de un adolescente varón en el

que el vínculo simbiótico era con el padre. Dicho hijo se
negaba terminantemente a tener relaciones con su madre,
con la que no mantenía contacto desde hacía cinco años.
Las experticias practicadas acreditaron la perniciosa in-
fluencia que el progenitor ejercía sobre el adolescente —con
quien mantenía una fuerte alianza— obstaculizando todo in-
tento de conectarlo con la progenitora. El mentado hijo no
tenía una verbalización propia, sino que sus dichos eran una
reproducción del discurso paterno, por lo que la sentencia
entendió que su voluntad se hallaba viciada.
En el fallo se considera, por las razones explicitadas,
que el adolescente no debería seguir conviviendo con su pro-
genitor, pero tampoco con su madre, en atención a que los
informes técnicos señalaban la inconveniencia de imponerle
forzadamente la vinculación con ella. Es así entonces que
se dispone dar intervención al Consejo de los Derechos del
Niño y al Servicio de Psicología de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, “a efectos de evaluar y determinar si
debe otorgarse la custodia personal del joven a un pariente
en los términos del art. 657 del Cód. Civil y Comercial”**.
Debe destacarse que en juicios como los comentados,
corresponde- dada la severidad de las medidas- aplicar con
todo su rigor los plazos establecidos en el art. 657; o sea, “un
plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro pe-
ríodo igual”. Se trata de situaciones muy diferentes a otras,
como las analizadas en $ 47, donde se justificaba obviar el
tema de los términos de duración de la resolución judicial.
14 JuzgN n* 8, 21/11/2019, “A., J. J. c/C., D. S. s/cuidado personal de los

hijos”, LL, 24/6/2020, p. 6, y LLonline, AR/JUR/62183/2019, con nota apro-
batoria de ITURBURU - JÁUREGUI, La escucha interdisciplinaria de los adoles-
centes, la cuestión de género y los deberes de los hijos en un creativo fallo,
LL, 24/6/2020, p. 6, y LLonline, AR/DOC/1896/2020.
CaríTULO V
CUESTIONES CONEXAS AL CUIDADO

DE NIÑOS POR TERCEROS
A) ATRIBUCIÓN DE FUNCIONES TUTELARES AL TERCERO

CUIDADOR DEL NIÑO
8 49. OTORGAMIENTO DE FUNCIONES TUTELARES AL TERCERO.

LAS DUDAS INTERPRETATIVAS. — El art. 104, párr. 3%, del Cód. Ci-
vil y Comercial expresa: “Si se hubiera otorgado la guarda a
un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la
responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes
del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guarda-
dor por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más
beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los
titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio
a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delega-
ción puede otorgar las funciones de protección de la persona y
bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titula-
res delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador
es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial”.
La disposición recién transcripta ha dado lugar a dudas
interpretativas. Generó en la doctrina la pregunta acerca
de si la aplicación de esa norma comportaba lisa y llana-
mente convertir en tutor al cuidador del niño, como también
provocó incertidumbre saber cuál era la oportunidad en que
había que aplicar el precepto; esto es, si durante la vigencia
CUESTIONES CONEXAS AL CUIDADO DE NIÑOS POR TERCEROS 113
la intervención de los organismos administrativos de protec-

ción de los derechos de los niños, a tenor de las previsiones
de la ley 26.061 y las correspondientes leyes provinciales.
Ello será así en la medida en que resulte necesario desplegar
políticas públicas de asistencia a seres vulnerables (ver 8 30
y 42).
c) Las hipótesis de los arts. 643 y 657 solo pueden apli-
carse por los jueces en eventos excepcionales. Ello es así
dado que lo regular es que sean los propios progenitores
quienes cuiden y eduquen a sus hijos.
d) A pesar de la diferente terminología, y de lo que po-
dría surgir de la literalidad de los preceptos, como regla
general en los arts. 643 y 657 el delegado y el guardador
tendrán el cuidado personal del niño y el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, que puede ser exclusivo o compartido
con el progenitor (ver 8 25, 27, 34 y 47). En ningún caso tie-
ne que ser admitido por los jueces que se confiera al tercero
el cuidado personal puro del niño, con exclusión del ejercicio
de la responsabilidad parental (ver 8 7).
e) En los casos de los arts. 643 y 657 el juez está facul-
tado para otorgar al delegado y cuidador del niño las funcio-
nes tutelares del art. 104, párr. 3” (ver 8 49 y 50).
f) En las dos situaciones (arts. 643 y 657), las normas
prevén que la entrega del niño solo se puede realizar a un
pariente, y lo mismo se establece en el art. 104, párr. 3".
Sin embargo, dicha palabra se la debe considerar extendida
a la noción de referente afectivo (ver 8 53).
8 52. DIFERENCIAS ENTRE LOS ARTÍCULOS 643 Y 657 DEL

Cóbico CiviL y COMERCIAL. — Entre los arts. 643 y 657 también
resulta posible visualizar algunas diferencias. Ellas son:
a) En el art. 643 la iniciativa es tanto del progenitor
como del tercero a quien se delega, los que celebran una
convención. De ahí que bien se ha dicho que la figura tiene
una fuente voluntaria, dado que aquí se parte del referido
pacto, que es el que se somete a la homologación judicial.
De manera diferente, en el art. 657 la fuente es puramente
Precisamente, como hablamos de provisoriedad, des-

de luego aplicable a situaciones de urgencia, al conferirse
al delegado o cuidador las funciones tutelares (que no es lo
mismo que convertirlo formalmente en tutor), si bien ha de
provocar el efecto indicado de suspender la titularidad de la
responsabilidad parental de los progenitores, no se exigirá
la previa privación de esta; privación que sí resultará indis-
pensable si se quiere ingresar en el ámbito de una figura
definitiva, como lo es la tutela. Por eso, si el judicante apli-
có al caso el art. 104, párr. 3%, en atención a la gravedad de
la decisión, no estará autorizado —salvo alguna situación ex-
cepcional- a prolongar los períodos legales establecidos en
los arts. 643 y 657.
B) ComPARACIONES ENTRE LOS ARTÍCULOS 643 Y 657

DEL CóDIGO CIVIL Y COMERCIAL
8 51. SIMILITUDES ENTRE LOS ARTÍCULOS 643 Y 657 DEL Có-

DIGO CiviL Y COMERCIAL. — Los institutos contemplados en los
arts. 643 y 657 presentan muchas similitudes. Entre ellas,
cabe citar:
a) En ambos casos se trata del cuidado personal de ni-
ños por terceros que no son sus progenitores, y revisten la
característica de que son figuras provisorias e intermedias.
Pueden tener lugar por un período de un año, prorrogable
por otro período igual, en tanto medien razones fundadas;
pero sin embargo habrá supuestos especiales —en el ámbito
de una y otra figura- en los que se podrán aplicar las nor-
mas extendiendo los términos legales o sin fijación de plazos
concretos (ver 8 28, 29, 34, 35 y 47).
b) Cuando se detecte que la invocación del art. 643 es
una articulación que en verdad comprende “supuestos de es-
pecial gravedad”, se asimilará al art. 657 y entonces ambas
normas no tendrán prácticamente un tratamiento diferen-
ciado; más allá de la cuestión formal de la homologación o
de la directa resolución judicial. Por lo general, serán casos
=se trate del art. 643 como del 657- en que corresponderá
de los cuidados provisorios o una vez vencidos los plazos de

los arts. 643 y 657".
No obstante que entendemos que el legislador podía ha-
ber sido más claro y prolijo en la redacción del citado pá-
rrafo, para nosotros su sentido surge sin dudas. La apli-
cación estricta, en todos los casos, de los arts. 643 y 657
podría llegar a plantear situaciones difíciles, con riesgo de
afectar el interés superior del niño. Concretamente, cree-
mos que la disposición del art. 104, párr. 3%, está prevista
para determinados supuestos en que no alcance, o resulte
muy inconveniente, limitarse a concederle al delegado o
cuidador solo el ejercicio de la responsabilidad parental,
sino que deviene necesario, además, que tenga las comple-
tas funciones de protección de la persona y bienes de los
niños e, incluso, la facultad de representarlos en todas esas
cuestiones.
Para decirlo con otras palabras, pensamos que lo que
hace el párrafo en cuestión es habilitar al juez a conferir al
delegado o cuidador del niño el total de las facultades que
tienen los tutores, equivalentes a quienes ostentan la titu-
laridad y el ejercicio de la responsabilidad parental. A
este respecto, recordemos que la tutela es la sustitución de
la responsabilidad parental?, y por eso la vigencia del art.
| BURUNDARENA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, p.

462 y ss.; Pacano, en BUuÉERES (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación,
t. 1, p. 132 y 133; BeLLuscio, Derecho de familia, 8 463, p. 575; RicoLF1, La
tutela como respuesta y solución una vez concluido el plazo de la guarda
conforme al Código Civil y Comercial de la Nación, “Revista Derecho de
Familia”, 2019-I11-167, Burcués, Responsabilidad parental, tutela y adop-
ción en el Código Civil y Comercial. Aportes e implicancias en las medi-
das de protección excepcional, “Revista de Derecho de Familia y de las
Personas”, n” 10, nov. 2016, p. 3; HERRERA, en LorRENZETTI (dir.), Código
Civil y Comercial, t. IV, p. 299 y siguientes.
2 BeLLuscio, Derecho de familia, p. 575, 8 463; RicoLr1, La tutela
como respuesta y solución una vez concluido el plazo de la guarda con-
forme al Código Civil y Comercial de la Nación, “Revista Derecho de Fa-
milia”, 2019-111-167; Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial,
t. TIL, p. 685 y ss.; BURUNDARENA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Co-
mercial, t. l, p. 462 y ss.; Pacano, en BUERESs (dir.), Código Civil y Comer-
cial de la Nación, t. 1, p. 132 y 133.
104, párr. 2% del Cód. Civil y Comercial, norma inserta en

la regulación de la tutela, donde se señala que “se aplican
los principios generales enumerados en el Título VII del Libro
Segundo”.
Lo que se acaba de delinear se certifica con lo que se
expone en los fundamentos del Anteproyecto del Código Ci-
vil y Comercial cuando se ocupa de la tutela.
Allí se dice que “el guardador puede ser investido con
las funciones que se regulan en este Título para el tutor u
otra persona diferente a aquel. Esta coordinación de la fi-
gura de la tutela con la del guardador queda expresamente
establecida en la disposición que inaugura el Título sobre
tutela”.
S 50. La TRANSITORIEDAD DE LAS FUNCIONES TUTELARES.

SU VIGENCIA DURANTE LOS PLAZOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS
643 Y 657 DeL Cópico CiviL Y CoMeERcIAL. — Para nuestro cri-
terio es claro que la circunstancia de que al delegado (art.
643) o a quien se le confirió el cuidado del niño (art. 657) se
le puedan otorgar las funciones tutelares, no ha de significar
que ese delegado o cuidador quede investido propiamente en
la condición de un tutor. No lo será porque la tutela es una
figura definitiva que, para que tenga lugar, exige la priva-
ción de la responsabilidad parental de los progenitores, dado
que una y otra no pueden coexistir. Vale la pena reiterar
en que la tutela sustituye a la responsabilidad parental (art.
104, párr. primero), y lo definitivo de aquel instituto viene a
marcar una nítida distinción con las situaciones provisorias
atrapadas por los arts. 643 y 657.
La transitoriedad de la delegación del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental y del otorgamiento de cuidado del
niño a un tercero hace que las antes referidas funciones
tutelares únicamente tendrán validez durante los plazos de
vigencia establecidos en los anotados arts. 643 y 657. Se-
ría, digamos, como si los progenitores, durante dichos pe-
ríodos transitorios, estuvieran suspendidos no solo del ejer-
cicio sino también de la titularidad de la responsabilidad
parental.
judicial, dado que, sin necesidad de acuerdo previo alguno,

lo que media es una decisión de la judicatura que ordena,
precisamente, la entrega del niño a un tercero?.
b) El art. 643 procede ser aplicado si median “razones
suficientemente justificadas”, mientras que el art. 657 solo
tiene lugar “en supuestos de especial gravedad”. Vale decir
que en el primero la situación grave no es indispensable, bas-
tando que se brinde una explicación razonable que justifique
el acuerdo celebrado. En el art. 657, si no se presenta un
supuesto grave o, como dicen los fundamentos del Antepro-
yecto, “casos extremos”, el juez no puede decidir en función
de esta norma. No obstante, cabe aclarar que la “especial
gravedad” no solo debe ser entendida en las hipótesis de ni-
ños que fueron objeto de abandono, de violencia o de abuso,
sino también, como se dijo en un fallo, cuando se está ante
la “ausencia total de vínculo entre el progenitor y su hija” y,
al mismo tiempo, se verifica la aspiración del padre de res-
tablecer esa relación? (ver 8 48).
c) En el supuesto especial de las delegaciones asisten-
ciales (art. 643), el delegado solo tendrá el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental sin el cuidado personal del niño (ver
8 35). En cambio, esa bifurcación no resulta posible en nin-
gún caso del art. 657, dado que aquí han de converger siem-
pre el cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad
parental en el tercero; sin perjuicio de que tal ejercicio pue-
da compartirse con el progenitor (ver 8 47).
C) EL TERCERO PARIENTE O REFERENTE AFECTIVO
8 53. LimITACcIÓN APARENTE DE LA EXPRESIÓN “PARIENTE”.

INCORPORACIÓN DEL REFERENTE AFECTIVO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO. —- Las normas de los arts. 643, 657 y 104, párr. 3%,
3 Tobías, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. 1, p. 704 y si-

guientes.
% JuzgFam 2* nominación Córdoba, 24/8/2018, “C., A. M., y otro s/
solicita homologación”, LLonline, AR/JU/91845/2018.
del Cód. Civil y Comercial, cuando aluden al tercero, hacen

referencia exclusivamente al “pariente”. Esta aparente limi-
tación se ha entendido por algunos autores como positiva,
pues se entiende que de ese modo se evita el tráfico y comer-
cialización de niños, impidiendo que estos sean trasladados
ilegalmente al extranjero. Se estimó, así, que esa aparente
restricción cerraría las puertas para que esas prácticas se le-
gitimen”.
Discrepamos de la mentada posición. No es posible
partir de la mala fe, y menos aún, dar por sentada la inope-
rancia de nuestro aparato judicial para detectar cuándo en la
realidad se pretende perpetrar un acto ilícito. Por otro lado,
no hay motivo para excluir al referente afectivo, sencilla-
mente porque la ley no lo prohíbe. Esa fue la interpreta-
ción de nuestra normativa que hicieron las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015).
Señalamos, asimismo, que aunque hipotéticamente se
insertara una directiva legal expresa prohibiendo la entre-
ga del niño a un referente afectivo, ella sería claramente
inconstitucional. Es que no se puede atar las manos del juez
para decidir lo que mejor corresponda al interés superior
del niño.
Obsérvese que vedar la entrega a un tercero, ligado afec-
tivamente al hijo, podría llegar a ser el colmo de la violación
de los derechos del niño cuando este, verbigracia, tenga que
permanecer institucionalizado, privándoselo de una familia,
al no existir ningún pariente sanguíneo o por afinidad a la
vista que lo tome a su cargo.
5 Basser, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial, t. YI, p. 613 y

ss.; ToBíAs, en ALTERIMI (dir.), Código Civily Comercial, t. L, p. 711.
6 RovEDA - ALONSO REINA, en RIVERA - MEDINA (dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación, comentario al art. 643; BurcuÉs, Responsabilidad
parental, tutela y adopción en el Código Civil y Comercial. Aportes e im-
plicancias en las medidas de protección excepcional, “Revista de Derecho
de Familia y de las Personas”, n” 10, nov. 2016, p. 3; Sosa, La guarda judi-
cial en el contexto del Código Civil y Comercial. Navegando entre los arts.
643 y 657, “Revista Derecho de Familia”, 2016-V-108; MURGANTI, Los vín-
culos afectivos con terceros en el Código Civil y Comercial: ¿casos fáciles o
difíciles?, “Revista de Derecho de Familia”, n* 79, may. 2017, p. 193.
Creemos oportuno recordar que, en esa situación que

acabamos de comentar (que no se quiera entregar el niño
al tercero idóneo referente afectivo), tampoco sería viable
acudir a la adopción para poder brindarle una familia a tal
niño. Repárese que es terminante el art. 607, anteúltimo
párrafo, cuando prescribe que “la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún fami-
liar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asu-
mir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado
al interés de este”.
8 54, FACULTAD DE LOS JUECES DE ENTREGAR AL NIÑO A UN

REFERENTE AFECTIVO. —- La no incorporación expresa del refe-
rente afectivo en los arts. 104, párr. 3%, 643 y 657, no tiene
que limitar en ningún modo la labor del tribunal; sobre todo
cuando se advierte que esa restricción no se compadece con
otras disposiciones legales bien concretas, las cuales el juz-
gador podría invocar sin dificultades para disponer en el
sentido amplio que proponemos.
En efecto, las normas de nuestro derecho positivo que
incorporan al referente afectivo son las siguientes:
a) El art. 5 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que hace refeencia a “los miembros de la familia am-
pliada o de la comunidad”.
b) El art. 607, anteúltimo párrafo, del Cód. Civil y Co-
mercial, cuyo texto ya transcribimos, menciona sin vueltas
al “referente afectivo”.
c) El art. 640, inc. c, que incorpora como figura legal
derivada de la responsabilidad parental a la guarda otorga-
da por el juez a un tercero, y aquí no se realiza ninguna ex-
clusión del referente afectivo.
d) El art. 702, inc. d, que dispone que se suspende el
ejercicio de la responsabilidad parental mientras dure “la
convivencia del hijo con un tercero”, sin que tampoco se
efectúe la mentada exclusión del referente afectivo.
e) El art. 107, que no impide conferir la tutela a un refe-
rente afectivo. Es más que obvio que si se admite que una
figura definitiva, como la tutela, pueda recaer en un referen-
te afectivo, con mayor razón ello resultará posible en los ca-

sos de figuras intermedias y provisorias, como son las de los
arts. 643 y 657.
f) El art. 41, inc. a, de la ley 26.061, que tiene como una
suerte de título las palabras “Permanencia temporal en ám-
bitos familiares considerados alternativos”. El contenido de
este inciso hace referencia a “otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad”; por lo que la incorporación
al precepto de los miembros “de la comunidad” hace que a
estos, para la ley, se los considera entonces como integrantes
de un ámbito familiar alternativo.
g) La reglamentación del art. 7” de la ley 26.061, orde-
nada por el decr. 415/2016. De aquí surge sin dubitación la
interpretación extensiva que cabe realizar de la palabra “pa-
riente” insertada en los arts. 104, párr. 3%, 643 y 657. Con-
forme a aquella norma, pariente no sería solo el que está
vinculado por una relación sanguínea o de afinidad con el
niño, sino que incluye a las personas adultas que tienen vín-
culos significativos y afectivos en la historia personal del
niño, como también influencia en su desarrollo, asistencia y
protección.
hi) Avala, en fin, el buen criterio de tener por incorpora-
da a la figura del referente afectivo en el cuidado de los hijos
por terceras personas, la manera en que aquella ha calado
hondo en nuestro Código Civil y Comercial; tal como lo de-
muestran, además de las previsiones arriba citadas, las nor-
mas de los arts. 556 y 646, inc. e, en materia de régimen de
comunicación.
Como lo hemos dicho, nosotros consideramos que la no-
ción de referente afectivo se halla incorporada a la palabra
“pariente” que se emplea en las normas arriba citadas; otros
no lo han entendido así, y, por ello, declararon directamente
como inconstitucional esa supuesta limitación legal”.
1 JuzgFam 1% nominación Córdoba, 7/10/2015, *L. J. E., y otro”,

“Derecho de Familia”, 2016-11-131. En igual sentido, ver Luján, Guarda a
un tercero, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, ago. 2016,
p. 7.
D) LA TUTELA Y ADOPCIÓN
S 55. CARÁCTER DEFINITIVO DE LA TUTELA Y ADOPCIÓN. —Dis-

TINCIÓN ENTRE AMBAS FIGURAS. — La tutela y adopción son insti-
tutos definitivos que corresponde aplicar cuando fracasaron
las soluciones intermedias previstas en los arts. 643 y 657
del Cód. Civil y Comercial. A aquellas figuras hace referen-
cia la última norma citada cuando precisa que “vencido el
plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o ado-
lescente mediante otras figuras que se regulan en este Código”.
En la misma línea, en los fundamentos del Anteproyecto
se hace mención a la tutela y adopción cuando se dice que
“el ordenamiento jurídico (el anterior al vigente) solo aporta
soluciones drásticas para aquellos supuestos en que la sepa-
ración del niño de su familia nuclear tiene visos de perma-
nencia, como son la adopción o la tutela”.
Ahora bien, debe resaltarse que la tutela y adopción —una
vez vencidos los plazos de los arts. 643 y 657 y no reintegrado
el niño a su hogar y sin que existan posibilidades de que ello
ocurra— no pueden aplicarse indistintamente, sino que habrá
que determinar cuál es el caso concreto.
S 56. LÍMITES PARA ACCEDER A LA ADOPCIÓN. — Correspon-

de insistir en que la adopción solo ha de tener lugar cuando
se cumplan estrictamente todos los pasos previstos en el art.
594 y ss. del Cód. Civil y Comercial. Téngase en cuenta que
se trata de un régimen sometido a un doble control y a un
doble test, el de la administración y el judicial; y esos trámi-
tes son insoslayables (ver 8 20).
Por lo expuesto, desde ya que hay que descartar avan-
zar con las diligencias de la adopción en los casos de terce-
ros a cargo del cuidado de niños fácticamente o por orden
judicial, que manifiestan su deseo de continuar en su aten-
ción y educación, y ello resulte lo mejor para el interés del
niño. Recordemos que el art. 611, párr. 3%, del Cód. Civil
y Comercial, prescribe que “Ni la guarda de hecho, ni los
supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de

la adopción” (ver 8 17 y 18). Por ende, en las indicadas hi-
pótesis, la tutela será el único camino posible (ver 8 22).
Así las cosas, solo se abrirá el camino de la adopción
cuando el niño no se halle a cargo de un tercero (v.gr., que
se encuentre institucionalizado) o el cuidador manifieste su
voluntad de no continuar haciéndose cargo de él al venci-
miento de los plazos. A estos requisitos se les deben adicio-
nar los recaudos de que se tenga por descartado que el hijo
pueda reencontrarse con sus progenitores y, a su vez, que no
exista un familiar o referente afectivo que ofrezca convertir-
se en el tutor de ese niño (art. 607, anteúltimo párrafo). Es
recién cuando se verifiquen todas esas condiciones que esta-
rá disponible la alternativa de la adopción.
A mérito de lo descripto, no podemos menos que cues-
tionar la redacción que se ha impuesto al art. 610 del Cód.
Civil y Comercial, en tanto prescribe que “la sentencia de
privación de la responsabilidad parental equivale a la declara-
ción judicial en situación de adoptabilidad”. Si tomáramos
a la letra esa norma se opondría a diversas disposiciones
—recién anotadas- del mismo ordenamiento, que son de apli-
cación ineludible.
Por ejemplo, en la situación más elemental, no corres-
ponderá tener por producida la “equivalencia” entre la pri-
vación de la responsabilidad parental y la citada declaración
judicial de adoptabilidad, si dispuesta aquella —la privación—
el niño quedare a cargo del otro padre (art. 703). A su vez,
tampoco tendrá lugar el estado de adoptabilidad si el niño se
hallare al cuidado de un tercero a través de una “guarda de
hecho”, “guarda judicial” o “delegación del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental” (art. 611, párr. 3%. De la misma ma-
nera, tampoco la referida equiparación acontecerá si todavía
no se ha agotado “la búsqueda de familiares de origen por parte
del organismo administrativo” (art. 607, inc. a), o en los casos
en que “algún familiar o referente afectivo del niño, niña o ado-
lescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es conside-
rado adecuado al interés de este” (art. 607, anteúltimo párrafo).
En definitiva, si se produce la privación de la responsa-
bilidad parental, la equivalencia con la declaración judicial
en situación de adoptabilidad no operará automáticamente;

a pesar de lo que podría indicar el tenor del art. 610. Como
ya dijimos, será indispensable que con carácter previo se
compruebe que el niño no permanece bajo el cuidado del
otro padre o de un tercero, que se agotó la búsqueda de fa-
miliares, y, en fin, certificar que ningún familiar o referen-
te afectivo aparezca en escena ofreciendo su cuidado. En-
tonces, si por caso se presentara alguna de las situaciones
referidas, no existirá la mentada equivalencia, y, por lo tan-
to, aunque la privación de la responsabilidad parental se en-
cuentre decretada, no se entenderá que ha mediado la decla-
ración judicial en situación de adoptabilidad del niño.
S 57. UN DESACERTADO FALLO DE LA CORTE FEDERAL. — La-

mentablemente, un fallo de la Corte federal no ha seguido
los criterios medulares que venimos comentando. Se in-
currió en el error de considerar que no conferir la adop-
ción comportaba separar al niño de sus guardadores, lo
que no es así (ver 8 18). Con esa falaz idea, el alto tribunal
avaló que se aplicara el trámite adoptivo en beneficio de
los cuidadores del niño afectando la transparencia de dicho
instituto.
Con el apuntado pronunciamiento de la Corte se come-
tieron varias infracciones a los preceptos legales. En efec-
to, se transgredió el ya citado art. 611, párr. 3%, que veda que
en las llamadas “guardas judiciales” —que era el supuesto
que se ventilaba en la causa— sea posible la adopción. Se
dejó de lado el art. 600, inc. b, que requiere la inscripción
en el registro de adoptantes. No se tuvo en cuenta el art.
613, párr. 1%, que obliga al juez a seleccionar a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adop-
tantes. Se vulneró, por último, el art. 634, inc. h.., que san-
ciona con la nulidad absoluta la adopción que no tenga la
inscripción y aprobación del registro de adoptantes?.
Claro está, al caso judicial de marras hubiera corres-
pondido aplicar, sin rodeos, la figura de la tutela. Así se ha-
8 CSJN, 27/11/2018, “S., M. A. s/art. 19 de la CIDN”, LLonline, AR/

JUR/63273/2018.
bría respetado el interés superior del niño y se evitaba echar

por tierra todo el sistema de la adopción, lo cual no puede
ser sino deplorable. La Corte federal pareció olvidar que es
necesario que los jueces emitan el mensaje de que la ley debe
cumplirse y, desde luego, para que ello ocurra, el régimen
legal previsto para la adopción no tiene que ser bastardeado.
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CUIDADO PERSONAL DE NINOS CON PADRES SEPARADOS Y GUARDA POR TERCEROS. 2021. Mauricio Luis Mizrahi

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to, las ventajas de su incorporación son más que evidentes,

ción. Igualmente, nos introducimos en el punto del plazo

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8 3. CRÍTICA A LA TERMINOLOGÍA EMPLEADA EN LA REGULA-

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Más allá de lo que se acaba de señalar, sin duda era po-

10 Mizrami, Familia, matrimonio y divorcio, p. 627, 8 278.

Más difícil de entender son todavía las palabras a las

tiempo con un progenitor, se está haciendo la distinción con

8 4. DENOMINACIONES POSIBLES “DE LEGE FERENDA”. — De

8 5. CONTENIDO Y SIGNIFICADO JURÍDICO DE LOS ARTÍCULOS

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11 Mizrami, Responsabilidad parental, p. 237, 8 90 y siguientes.

la responsabilidad parental (llamado anteriormente “patria

S 7. DISTINCIÓN ENTRE LOS ACTOS DE EJERCICIO DE LA RES-

13 Massano, El derecho alimentario frente al cuidado personal com-

Serán diferentes, en cambio, los actos contemplados en

14 HERRERA, en LoRENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial, t. TV,