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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

Tratado de Derecho Constitucional

(Constitución de la Nación Argentina comentada y anotada con
legislación, jurisprudencia y doctrina)

Tercera edición actualizada por Pablo Luis Manili

Tomo I (Arts. 1º a 14)

© Miguel Ángel Ekmekdjian

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
ISBN 978-950-20-2751-7 (Tomo I)
ISBN 978-950-20-2749-4 (Obra completa)
SAP 41957781

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Tratado de Derecho Constitucional - Tomo I ................................................ Pág 2
Agradecimiento ............................................. Pág 4
Constitución de la Confederación Argentina .................................................. Pág 5
Preámbulo ........................................... Pág 48

Parte Primera ............................................ Pág 57

 Capítulo I - Declaraciones, derechos y Garantías ................................................ Pág 57

Tabla de concordancias entre la numeración anterior del texto constitucional y la nueva, a partir de la reforma de
1994 ....................................Pág 81

La forma de gobierno y de estado - Art. 1 Pág 91

El culto - Art. 2 Pág 128

La Capital Federal de la República -Art. 3 Pág 132

El Tesoro Nacional - Art. 4 Pág 151

Las Constituciones Provinciales - Art. 5 Pág 199

La Intervención Federal - Art. 6 Pág 216

Los Actos Públicos Provinciales - Art. 7 Pág 228

Los ciudadanos de las Provincias - Art. 8 Pág 235

Las Aduanas - Art. 9 Pág 248

La circulación de bienes - Art. 10 Pág 251

Los derechos de tránsito - Art. 11 Pág 254

El Régimen de los buques y puertos entre las Provincias - Art. 12 Pág 266

Las nuevas Provincias - Art. 13 Pág 268

Los Derechos Civiles - Art. 14 Pág 270

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 Agradecimiento
El actualizador de la obra agradece a la Dra. Constanza V.
Caporale la colaboración prestada en este tomo, en la búsqueda
de citas que en el texto original se remitían a periódicos de
jurisprudencia y doctrina y fueron cambiadas por remisiones
a los tomos de esas colecciones.

Aclaración previa
Los párrafos agregados por el actualizador se consignan
en una tipografía más reducida y con mayor margen.

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 CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN
ARGENTINA(1)

TÍTULO PRELIMINAR

I. ADVERTENCIA PREVIA
Esta obra ha sido pensada y estructurada en forma de comentario
exegético al texto constitucional vigente, lo cual nos obliga a restringir —al
menos parcialmente— el análisis de ciertos temas exclusivamente teóricos.
Este título preliminar es una de las excepciones a tal requerimiento. En
efecto, antes de comenzar el estudio del texto constitucional debemos: a)
analizar las relaciones entre el poder y la libertad, como presupuesto básico
del derecho constitucional; b) examinar la necesidad o conveniencia de
ordenar jerárquicamente los principios generales de esta disciplina jurídica;
y c) efectuar un análisis del término "constitución" en sus diversas
acepciones.

II. EL PODER Y LA LIBERTAD. SUS RELACIONES

A lo largo de esta obra nos referiremos reiteradamente a los respectivos
espacios de la libertad y del poder. Creemos que es imprescindible aclarar
el contenido y la relación de ambos términos para que el lector pueda
entender nuestro pensamiento sobre la naturaleza y los objetivos de la
Constitución, así como los criterios para la interpretación de sus normas(2).

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II.1. El poder. Concepto. Clases
En un concepto amplio, poder es la capacidad de determinar la conducta
de otros. En este sentido primigenio, toda comunidad organizada requiere y
presupone el ejercicio de poder en mayor o menor grado. Desde los grupos
primarios (una familia o un consorcio de propiedad horizontal) hasta los más
sofisticados —por ejemplo: una institución societaria, el propio Estado o
incluso la comunidad internacional—, en todos ellos existe siempre una
cuota mayor o menor de poder, es decir, de la capacidad de sus
detentadores para determinar la conducta de los demás integrantes del
grupo.
Esto supone la existencia de personas que ejercen el poder (v.gr., el
padre de familia, los órganos institucionales), a quienes Loewenstein
denomina gráficamente los detentadores del poder, y del resto de los
integrantes del grupo, o sea, los destinatarios del poder.
El poder ha existido desde el comienzo mismo de la humanidad. Cuando
el hombre comenzó a reunirse con sus semejantes, para vencer a la
naturaleza, para protegerse de ataques, para luchar, para trabajar, etc., tuvo
que dejar a un lado la libertad absoluta que gozaba y, voluntariamente o por
la fuerza, comenzó a integrarse en grupos, primero pequeños y luego más
numerosos. Contemporáneamente con este hecho social aparecieron los
líderes de esos grupos, elegidos de distintas formas, más o menos
racionales, que tuvieron como principal función la de dirigir las acciones de
los restantes integrantes.
La capacidad de determinar la conducta de los otros se ejerce de
distintos modos, como veremos más adelante. Según los medios utilizados
y la presión que se ejerce, Galbraith distingue el poder condigno (basado en
la personalidad del líder), el poder compensatorio (basado en la capacidad
económica) y el poder condicionado (basado en la organización).
Cuando en adelante utilicemos el sustantivo "poder", lo haremos con un
significado más restringido, esto es, como "poder político", o sea, limitando
el análisis a la capacidad de determinar la conducta de los integrantes de la
comunidad política organizada. El poder es un elemento esencial de esta
comunidad política soberana, a la cual llamamos Estado.

II.2. Su encuadramiento jurídico. Su institucionalización

El fenómeno del poder es el tema central del derecho público. Más aún,
podríamos incluso afirmar que es el tema central del derecho. Pero el
derecho público —es decir, el conjunto de disciplinas jurídicas que se

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ocupan de reglarlo, es decir, de jurisdizarlo— lo estudia como centro y
objeto directo de sus investigaciones.
El objetivo nuclear del derecho público es jurisdizar el poder, esto es,
ponerle límites de modo tal que el poder no se sobredimensione, no se
hipertrofie siguiendo su tendencia natural, como veremos más adelante.
Si bien el poder es objeto de estudio del derecho público, también otras
disciplinas no jurídicas se ocupan de él.
Así, por ejemplo, la sociología política, la ciencia política, la filosofía
política, tienen por objeto el estudio de otros aspectos del poder: su ejercicio
efectivo, los factores que lo condicionan o limitan, la justificación moral del
mando, etcétera.
El hecho social es el mismo, pero las distintas disciplinas estudian
diversos aspectos o ángulos de él. Para dar un símil sencillo, podemos
comparar esta situación con un film respecto del cual se expresaran
distintos juicios críticos sobre los protagonistas, el director, la fotografía, la
música, etc. La película es la misma, pero el juicio crítico de sus elementos
puede ser efectuado por distintos especialistas.

II.3. Los sujetos del poder

Como adelantamos más arriba, existen fundamentalmente dos sujetos
distintos del poder: aquellos que lo ejercen, es decir, quienes tienen
capacidad de determinar las conductas de otros, y aquellos sobre quienes
se ejerce, es decir, los que ven determinada —en mayor o menor grado—
su capacidad de obrar. En el caso del poder político, los primeros —a
quienes se les suele llamar genéricamente gobernantes o gobierno— son
una pequeña minoría frente a los segundos, llamados genéricamente
población o pueblo.
Ya hemos expresado más arriba que Loewenstein llama a los primeros
"detentadores del poder" y a los segundos "destinatarios del poder".
Los detentadores del poder pueden ejercerlo legítimamente(3), esto es,
con una investidura que el propio grupo considere válida (v.gr., la elección
democrática, la gracia de Dios, la conquista, etc.), o bien en
forma ilegítima, es decir, no aceptada como válida por el propio grupo. A la
primera la llamamos constitucional, y a la segunda, al
contrario, inconstitucional. También existe un poder no oficial, que se ejerce
generalmente en forma indirecta de diversos modos, e incluso
subrepticiamente.

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 El poder oficial es ejercido por los detentadores visibles del poder, es
decir, por los órganos del Estado, que lo ejercen con arreglo a los límites y
prescripciones de la norma constitucional. El estudio de su organización,
funcionamiento, competencia y relaciones, corresponde al derecho público y
primordialmente al derecho constitucional.
Quienes ejercen un poder no oficial, en cambio, se valen de medios
metajurídicos, generalmente presiones de diversa índole sobre quienes
ejercen el poder oficial. Su estudio corresponde a la sociología y a la ciencia
política. Se los conoce con el rótulo genérico —no ortodoxo en nuestro
criterio— de grupos de presión, factores de poder o lobbies.

II.4. La libertad: su relación con el poder. Concepto y contenidos

Como hemos expresado más arriba, el hombre, para poder vivir en
compañía de otros hombres, debió ceder parte de su libertad primitiva, en
aras de la organización que posibilitaba su vida en sociedad. Ello fue algo
así como el pago de una cuota de ingreso para entrar a formar parte de
aquélla.
Todas estas porciones de libertad individual cedidas por cada uno de los
miembros al ingresar en la sociedad, se unifican y se trasforman en poder,
el cual es ejercido por los dirigentes del grupo, porque éstos son
recipiendarios o "depositarios" de aquél.
De este simple planteo inicial se puede apreciar que el poder y la libertad
son fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse
recíprocamente. Ambos son protagonistas en ese diálogo tremendo y
perpetuo que es el motor esencial de la historia del hombre.
Si pudiéramos representar a la relación dinámica de ambas fuerzas,
actuando como magnitudes vectoriales sobre un segmento de recta, cada
una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrapuesta a la otra, a
partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones las
llamamos "espacios". Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar su
propio "espacio", a expensas del espacio de su contraria. En otras
palabras, la libertad y el poder son inversamente proporcionales.
Podríamos afirmar, incluso, que desde los albores de la humanidad el
meollo de la historia humana ha sido la búsqueda del delicado e inestable
punto de equilibrio entre ambas magnitudes, sobre el segmento de la recta,
punto, éste, que pocas veces —lamentablemente— ha conseguido el
hombre(4).

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 Al contrario, el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del
poder. Éste amplía su propio espacio permanentemente, avanzando sobre
su opuesto y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa,
del espacio de la libertad.
¿Por qué el poder tiende a desorbitarse? Por numerosas causas. Si bien
no corresponde analizar en detalle tan apasionante cuestión en esta obra,
nos detendremos en una que consideramos fundamental.
El poder lleva en sí mismo el germen de su propia corrupción. Es
el estigma del déspota. Todo hombre que ejerce poder, en mayor o menor
grado, tiene una tentación irrefrenable a ampliar ese poder, para
conservarlo. El poder genera más necesidad de poder, y esta
retroalimentación crece en una progresión a la cual, casi, podríamos
denominar geométrica.
Lord Acton decía que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe
absolutamente. Loewenstein, por su parte, afirma que el poder tiene algo
demoníaco.
La Biblia nos informa que cuando Jesucristo se retiró a orar al desierto,
antes de comenzar su vida pública, el demonio lo tentó —principalmente—
ofreciéndole el poder de todos los reinos del mundo, si el Hijo de Dios lo
adoraba.
La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos ejemplos de lo que
vengo expresando. Nos demuestra cómo los gobernantes con poder
absoluto, se fueron trasformando —a veces lentamente— en déspotas,
contagiados del estigma del déspota o enfermedad del poder, el que no sólo
corrompe —como afirmaba Lord Acton—, sino que también obnubila el
entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública —a partir de fines del
siglo XVIII por el movimiento constitucional que se generó en esa época—
al convencimiento de la necesidad de debilitar el poder, para evitar que éste
se desborde y anule así el espacio de la libertad. Esta conciencia actual de
los desbordes del poder costó milenios de dolor, sangre y sufrimientos a la
humanidad.
La única forma de debilitar al poder (o, más precisamente, a quienes lo
ejercen) es dividirlo. Montesquieu afirmaba que "sólo el poder es capaz de
frenar al poder".
Esta doctrina que sucintamente implica la consagración de los principios
republicanos, como veremos más adelante, fue la fuente en la cual abrevó
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el
documento político más importante que dejó a la humanidad la Revolución
Francesa.

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 El art. 16 de la citada declaración establece expresamente que "toda
sociedad en la cual la garantía de estos derechos no está asegurada y la
separación de poderes determinada, no tiene constitución".
El análisis en profundidad del concepto de libertad, así como el de las
relaciones entre ésta y el derecho a la intimidad, y el principio de legalidad o
de clausura, están incluidos en el comentario del art. 19, CN (parág. 290 del
segundo tomo), al cual remitimos.

II.5. Los controles sobre el poder. Concepto y contenidos. Clases

Hasta aquí hemos presentado las relaciones entre la libertad y el poder y
la necesidad de limitar a éste.
Como hemos visto, el movimiento constitucionalista, desde su
nacimiento, tuvo como objetivo fundamental el de crear un arsenal
destinado a limitar eficazmente al poder, evitando la hipertrofia de éste, esto
es, su ejercicio irrestricto por parte de los gobernantes o detentadores del
poder, lo cual —inevitablemente— lleva al despotismo y a la negación de la
libertad.
Creo que el fin último de la sociedad política no es tanto la persecución
de ese "bien común", de que tanto se habla y del cual se sabe tan poco,
sino el de hacer viables las condiciones necesarias para permitir el máximo
desarrollo posible de la personalidad de cada uno de sus integrantes, en
todos sus aspectos (éticos, religiosos, culturales, políticos, sociales,
económicos, etc.). Loewenstein afirma que existe una relación directa entre
el cumplimiento de este objetivo y la eficiencia de los mecanismos de
control del poder(5).
En la tesis de Loewenstein la división clásica de poderes ha sido
sustituída por otra que él describe como poder de decidir, poder de ejecutar
y poder de control(6).
En esta tesis de Loewenstein el control asume dos modalidades básicas:
el control por distribución de poder (tal es el caso de los actos complejos
que necesitan el concurso de voluntad de dos o más órganos) o
por negación de poder (tal el caso del veto del Poder Ejecutivo a una ley
sancionada por el Congreso).
Discrepamos parcialmente con el criterio de este autor, porque al restar
importancia a la división de poderes clásica, entraña el peligro de debilitar el
sistema republicano, que se asienta fundamentalmente en aquella división,
la cual —en nuestro criterio— sigue siendo la mejor forma de control
recíproco entre quienes detentan el poder(7).

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 A continuación analizaremos los diversos modos de control del poder, en
especial los relativos al control de la Administración Pública, ya que se
puede afirmar, sin hesitaciones, que el control de ésta es uno de los más
acuciantes problemas de nuestra época, ya que la administración ha
acumulado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que es sólo
comparable a los que ejercían los monarcas absolutos, y —por supuesto—
esta hipertrofia se ha hecho a expensas de los otros dos poderes, es decir,
en última instancia, del espacio de la libertad.
Existen diversos tipos de control del ejercicio de las funciones del Estado,
como veremos a continuación:

II.5.1. Control político. Remisión

Es el que se realiza mediante el control recíproco que efectúan los
poderes del Estado, entre sí. Fue pergeñado por Montesquieu en su clásica
obra El espíritu de las leyes. Se caracteriza por los checks and
balances (frenos y contrapesos). También se la identifica con los "controles
interórganos", por algunos doctrinarios.
Para mayor desarrollo del tema, ver el acáp. 2.5 del siguiente parágrafo
(III) de este mismo título.

II.5.2. Controles sobre la Administración Pública

Existen numerosos tipos de controles sobre la actividad de la
Administración Pública. Podemos clasificarlos en "controles internos o
intraórgano" y "controles externos o extraórgano".
El primero puede ser ejercido de dos maneras: a) por el superior
jerárquico, respecto a los actos de sus subordinados, ya sea mediante los
diversos recursos administrativos que pueden interponer los administrados,
o bien de oficio. De esta manera, la revisión puede llegar hasta el propio
presidente de la República, que es el jefe de la administración. Volveremos
sobre este tema al analizar el art. 99, inc. 1º, CN (parág. 721 del quinto
tomo); b) por un control efectuado por organismos especializados de la
propia Administración Pública. Nos referiremos a ellos en los dos acápites
siguientes (II.5.2.1 y II.5.2.2).
Los controles externos corresponden a los otros poderes del Estado, y
los veremos en los siguientes acápites.

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II.5.2.1. Control financiero. El Tribunal de Cuentas
Tenía su antecedente en el Tribunal Mayor de la Hacienda, creado por
una Real Instrucción de Carlos III de 1767, anterior a la creación del
Virreinato del Río de la Plata.
La anterior ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley 23.354/1956)
había creado en sus arts. 78 y ss. el Tribunal de Cuentas, integrado por
cinco vocales, que debían tener título de contador público nacional, más de
treinta años de edad y cinco de antigüedad en el título.
Eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y su
remoción debía ser efectuada mediante el procedimiento establecido para
los magistrados del Poder Judicial (juicio político)(8).
Sus funciones estaban previstas en el art. 84 del decreto-ley citado. Entre
ellas se cuentan: ejercer el control de la marcha de la administración
nacional y de las haciendas paraestatales, fiscalizar y vigilar todas las
operaciones financiero-patrimoniales del Estado, el examen y juicio de las
cuentas de los responsables, la declaración de
responsabilidad y formulación de cargo, cuando corresponda, etcétera.
Según los arts. 85 y 87 de dicha ley, cuando el Tribunal de Cuentas
observaba un acto administrativo por considerarlo contrario a disposiciones
legales o reglamentarias, tal observación suspendía el cumplimiento del
acto. Sólo el Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podría
insistir en el cumplimiento de los actos observados. En tal caso, el Tribunal
de Cuentas comunicaba al Congreso su observación y el acto de insistencia
del Poder Ejecutivo.
De lo expuesto se demuestra que pese a que el Tribunal de Cuentas
dependía jerárquicamente del Poder Ejecutivo, su relación funcional era con
el Congreso, ya que la comunicación que debía dar a éste, lo era a los
efectos de que el Poder Legislativo pudiera ejercer su función de control de
la ejecución de la "cuenta de inversión", prevista en el art. 67, inc. 7º, CN,
para comprobar si la administración ha invertido correctamente y conforme
al presupuesto aprobado, los fondos públicos recaudados(9).
La ley 24.156, que reemplazó al decreto-ley 23.354/1956, entre otras
cosas, suprimió al Tribunal de Cuentas, sustituyéndolo por la Auditoría
General de la Nación, organismo dependiente directamente del Congreso
nacional, como control externo; y la Sindicatura General de la Nación
como control interno (arts. 96 y ss.)(10). La reforma constitucional de 1994

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incluyó a la Auditoría General de la Nación en el art. 85, CN (ver parág. 680
del cuarto tomo).

II.5.2.2. Control jurídico interno

El control interno de la Administración Pública lo efectúan organismos
propios de ella, los cuales —como requisito mínimo— debieran tener
independencia jerárquica y funcional frente a las agencias o dependencias
administrativas que deben controlar, para que dicho control sea eficiente.
Veremos que en la práctica tampoco este control funciona así.
II.5.2.2.1. El cuerpo de abogados del Estado
Un primer control de legalidad interno lo efectúa el denominado "cuerpo
de abogados del Estado", creado por la ley 12.954. Dicha ley establece que
el cuerpo de abogados del Estado tendrá a su cargo el asesoramiento
jurídico y la defensa ante los tribunales, del Poder Ejecutivo y de todos los
organismos que integran la administración (art. 1º, ley 12.954).
El art. 2º establece que el director general del cuerpo de abogados del
Estado es el procurador del Tesoro. Dicho cuerpo, además de la dirección
general, tendrá delegaciones en cada uno de los ministerios, secretarías de
Estado y reparticiones de la administración nacional, que tengan
actualmente constituidas asesorías o direcciones de asuntos legales (art.
3º).
Las funciones del cuerpo están previstas en el art. 5º de la norma legal.
Entre las que nos interesan, podemos mencionar: asesorar a las
autoridades a que se hallen adscritos en todo asunto que requiera una
opinión jurídica y promover el ajuste de los trámites administrativos a las
leyes que los regulen y ser los ordenadores de lo contencioso del Estado,
informando en la resolución de los recursos administrativos y velando por el
recto procedimiento.
Las restantes disposiciones legales establecen una carrera técnica
especial para los abogados del Estado, quienes, si bien dependen
administrativamente del organismo ante el cual se hallen adscritos,
profesionalmente dependen de la Procuración del Tesoro. Se establece
también que ninguna repartición podrá nombrar asesor letrado ni otra clase
de funcionario que ejerza funciones para las cuales se necesite título de
abogado, sin oír a la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, quien
propondrá el nombre de los funcionarios que estén en condiciones de
ocupar tales cargos.

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 También existen asesores jurídicos de las Fuerzas Armadas, cuya
dependencia de la Procuración del Tesoro no está claramente establecida,
aunque creemos que tal dependencia existe en tanto actúen como control
interno de legalidad de la Administración Pública militar.
Como se puede apreciar, de las disposiciones trascritas y de otras que
omitimos en honor a la brevedad, se desprende el objetivo claro de crear un
organismo asesor, aunque con una sola cabeza: el procurador del Tesoro.
Tal organismo o cuerpo debía extenderse a todo lo ancho de la
Administración Pública por medio de delegaciones en cada dependencia,
para unificar el criterio de asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo. De esta
forma, además, se podía efectuar un control de legalidad interna de la
propia administración, ya que los miembros del cuerpo, al depender del
procurador del Tesoro, gozarían de independencia de sus jefes
administrativos inmediatos y, al asesorarlos, podían poner límites jurídicos a
la discrecionalidad de éstos.
Si bien los dictámenes jurídicos son obligatorios en ciertos casos (art. 92
del dec. 1759/1972), en general no son vinculantes para el funcionario a
quien van dirigidos. Pese a ello, la experiencia nos indica que muy
difícilmente un funcionario se animará a dictar un acto contrariando el
criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar a éste para que le
haga un "dictamen a medida", aun violentando el criterio profesional de
aquél.
Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra muerta, y su
objetivo principal no trascendió del ámbito de las buenas intenciones. En
efecto, casi ninguna de sus disposiciones se cumple en la práctica. Los
asesores jurídicos son nombrados en las reparticiones administrativas, sin
concurso ni intervención del procurador del Tesoro, más como fruto del
"amiguismo político" con el funcionario de turno, que del mérito. Tampoco
se respeta la estabilidad del asesor, ni su independencia de criterio
profesional, a punto tal que el abogado en la Administración Pública —
lamentablemente y salvo honrosas excepciones— tiene la desgraciada
función de ayudar al funcionario de turno a sortear las disposiciones legales
que limiten su poder, en lugar de ejercer un control interno de legalidad de
los actos de aquél.
La ley 24.667, sancionada en 1996, lamentablemente establece la
dependencia del titular de la Procuración del Tesoro de la Nación del
presidente de la Nación, quitándole así toda autonomía funcional y
económica.
Todo ello está originado por los vicios del sistema, fundamentalmente por
el incumplimiento de las sabias —aunque incompletas— disposiciones de la
ley 12.954.

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 II.5.2.2.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas
Otro caso —fallido— de intento de control interno de la Administración
Pública es la creación de la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas.
Fue creada por dec. 11.265 del 24 de octubre de 1962, como un órgano
del Ministerio Público, tuvo diversas reformas y vicisitudes posteriores,
hasta que la ley de facto 21.383 le dio su estructura, misiones y funciones
actuales.
El art. 2º de dicha ley establece que el fiscal general será designado por
el Poder Ejecutivo y permanecerá en sus funciones mientras dure su buena
conducta. Sólo podrá ser removido por las mismas causas y mediante el
mismo procedimiento previsto para el procurador general de la Nación.
Los fiscales adjuntos serán también designados por el Poder Ejecutivo a
propuesta del fiscal general, y pueden ser removidos por el procedimiento
previsto para los jueces de la Nación.
El art. 3º establece las funciones del fiscal general, entre las cuales
figuran: a) investigar la conducta administrativa de los agentes de la
administración nacional, empresas de Estado, entidades descentralizadas.
El sumario se iniciará por la sola disposición del fiscal general; b) investigar
toda institución que tenga como principal fuente de recursos el aporte
estatal, a efectos de determinar la correcta inversión de tales recursos; c)
denunciar ante la justicia competente los hechos investigados cuando
puedan ser considerados delitos.
La fiscalía también es parte necesaria en los procesos penales cuando se
impute delito a un agente de la Administración en el ejercicio de su función.
El art. 6º de la ley confiere al fiscal general y a los adjuntos una serie de
facultades instructorias tan amplias que algunas están reñidas con las
garantías constitucionales (v.gr., la facultad de disponer allanamientos,
interceptar correspondencia y disponer el arresto e incomunicación de los
responsables).
Se ha planteado el tema de la inmunidad de jurisdicción que el art. 2º de
la ley otorga al fiscal general, en los mismos términos de la que gozaba el
procurador general de la Nación, cuya remoción exigía el juicio político (arts.
45, 51y 52, CN). En ese sentido, la Corte Sup., en la causa "Dibur, José N.
v. Molinas, Ricardo F.", expresó: "Las diferencias de carácter funcional entre
la actividad de control que tiene asignada la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas y la tarea judicial, no entrañan de por sí una
descalificación desde el punto de vista constitucional de las inmunidades
que la ley ha acordado al titular del citado organismo. Por el contrario, ellas
encuentran sustento en la trascendente labor que tiene encomendada esa

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Fiscalía; labor que, en última instancia, está destinada a instar y colaborar
con el ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha"(11).
A partir de la sanción de la ley 23.774, el procurador general de la Nación
dejó de integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, perdió la
inmunidad mencionada, razón por la cual también la habría perdido el fiscal
nacional de investigaciones administrativas. Sin embargo, teniendo en
cuenta lo que dispone el art. 2º de la ley 21.383 para la remoción de los
fiscales adjuntos, no parece coherente que éstos, en su inamovilidad,
tengan una garantía mayor que la conferida al fiscal general. Sin embargo,
la Corte Sup., en un fallo, en voto mayoritario (con la disidencia de los
ministros Fayt, Belluscio y Petracchi), convalidó el decreto 265/1991, que
dispuso la destitución de su cargo del fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas, sin juicio político ni sumario previo(12).
El voto mayoritario entiende que los únicos funcionarios que gozan de la
inmunidad prevista en el art. 45, CN (actual art. 53 con texto reformado),
son los mencionados en la citada norma constitucional, ya que afirma que la
ley —de rango inferior a la Constitución— no puede crear más inmunidades
de las que contiene la Carta Magna. De otro modo —dice el mencionado
voto— se estaría vulnerando lo dispuesto por el art. 86, inc. 10, del texto
constitucional (actual art. 99, inc. 7º, con texto reformado).
Los mencionados votos en disidencia discrepan con el criterio de la
mayoría. Aunque sus argumentos tienen ciertas diferencias, pueden ser
resumidos en que sostienen que la inclusión del fiscal nacional —por medio
de una ley— en la nómina de funcionarios que pueden ser removidos por
juicio político (anterior art. 45, CN, actual art. 53), contribuye al
afianzamiento de las instituciones republicanas. Afirman también que no
cabe invocar el art. 86, inc. 10, CN (actual art. 99, inc. 7º), porque no se
puede seriamente sostener que el fiscal general sea uno de los empleados
de la Administración mencionados por él, no sólo por su jerarquía
institucional, sino por las mismas funciones de control que la ley le ha
asignado.
En relación a este trascendente tema, Adrián Ventura(13)opina que la
Fiscalía no integra el Poder Judicial, sino que es un organismo de la
Administración Pública.
A partir de la sanción de la ley 24.946, del Ministerio Público, la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas se incorporó al Ministerio
Público Fiscal (art. 3º, incs. c] y e], de dicha ley; ver parág. 830.b en el
quinto tomo).

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II.5.2.3. Control legislativo sobre la Administración
El Congreso, sin perjuicio de su función legislativa, tiene como misión
esencial la de controlar a los poderes Legislativo y Ejecutivo. Este objetivo
ha sido destacado especialmente por la doctrina actual, que rescata el
equilibrio de los poderes del Estado, poniendo el acento no tanto en la
acción legislativa del Congreso (que se ve cercenada permanentemente,
como se verá al analizar las atribuciones de este órgano), sino
fundamentalmente en su función de control(14).
Sagüés afirma que si el Congreso no controla al Poder Ejecutivo, nadie
puede suplirlo en su tarea específica de vigilancia de este poder(15). Sin
embargo, este autor admite, a continuación, que el Poder Judicial de algún
modo puede ocupar el lugar del Congreso faltante o renuente. No obstante
ello, el control judicial sobre el Poder Ejecutivo siempre es mucho más
limitado que el que puede ejercer el Congreso.
Siguiendo —parcialmente— a Sagüés, podemos diferenciar diversas
formas del control legislativo sobre el Poder Ejecutivo:
a) Por las actividades destinadas a recabar información: así, v.gr.,
mediante la llamada "interpelación parlamentaria" (ver comentario del art.
71), en virtud de la cual los ministros están obligados a asistir al recinto
cuando son llamados a rendir los informes que se les requieran sobre la
marcha de sus respectivos departamentos.
Una poderosa forma de control congresional sobre la Administración
Pública son las denominadas "comisiones investigadoras" del Congreso(16).
Si bien el texto constitucional nada expresa al respecto, varios fallos de la
Corte Sup. han reconocido al Congreso facultades de investigación, como
veremos en su momento.
También la doctrina ha aceptado la validez constitucional de las
facultades de investigación del Congreso, fundándose en precedentes de la
Corte Sup. de los Estados Unidos(17)y en la teoría de los poderes implícitos
del Congreso, que surgen del inc. 32 del art. 75, CN (ver parág. 651 del
cuarto tomo).
Reconocemos facultades amplísimas al Congreso, para investigar a los
otros poderes del Estado y a sus órganos subordinados, siempre que en
tales actividades no usurpen o invadan las funciones propias del Poder
Judicial, en especial en lo que respecta a las garantías constitucionales del
debido proceso, del derecho a la intimidad y del juez natural(18).
b) Por una actividad integradora con el Poder Ejecutivo: esto sucede
cuando el Congreso o una de sus cámaras debe prestar su concurso para la
realización de un acto complejo. Así, por ejemplo, esta forma de control se
da por medio del "acuerdo" que debe prestar el Senado para la designación

17
de ciertos funcionarios y magistrados. También en la creación de las
vacantes de la Administración Pública civil y militar y del Poder Judicial, lo
que le permite controlar la cantidad de agentes estipendiarios a cargo de la
Nación.
c) Por una actividad sancionadora: el principal control del Congreso sobre
la Administración Pública se halla en la competencia otorgada a aquél para
sustanciar el juicio político al presidente de la República, al vicepresidente y
a los ministros del Poder Ejecutivo (arts. 53, 59 y 60, CN). Esto implica un
control sobre la Administración Pública mediante el control sobre sus
cabezas visibles. Nos extenderemos sobre los alcances de este instituto al
analizar los correspondientes textos constitucionales.
El control legislativo sobre la Administración Pública se halla en una
progresiva decadencia. Esta crisis se debe a diversas causas, entre las
cuales podemos mencionar: sus dificultades técnicas, la falta de personal
idóneo en el Congreso, el hedonismo legislativo, la lealtad más fuerte hacia
el partido que hacia el pueblo que votó a los legisladores, la búsqueda de
ascenso en la carrera política por medio del partido político oficialista, la
hegemonía de un partido en el Poder Ejecutivo y en el Legislativo,
etcétera(19).
II.5.2.3.1. El comisionado parlamentario/Defensor del Pueblo
Un instrumento de control legislativo sobre la Administración Pública, que
ha tomado auge en los años recientes, es la figura del comisionado
parlamentario, defensor del pueblo u Ombudsman, como se lo conoce
popularmente, denominación esta proveniente de la terminología
escandinava.
El primer antecedente en el derecho comparado se encuentra en Suecia,
en una ley de 1809. Posteriormente aparece en la Constitución de Finlandia
de 1919, en la ley noruega de 1952 y en la Constitución de Dinamarca de
1963.
Fue adoptado posteriormente por Alemania, Nueva Zelanda, Reino
Unido, Francia, Portugal, España (Constitución de 1978) y en otros muchos
países.
Si bien todos los países mencionados tienen regímenes parlamentarios,
también algunos, con sistema presidencialista, como el caso de los Estados
Unidos, han incorporado la figura del comisionado parlamentario (más
propiamente debiera llamársele aquí "comisionado congresional" y
"comisionado legislativo"), no a nivel federal, pero sí a nivel estadual.
Salvando las lógicas diferencias y matices que tienen los diversos
sistemas, podemos decir que el comisionado parlamentario es un órgano
delegado del Poder Legislativo, que tiene por objeto controlar la eficiencia y

18
legitimidad del accionar de la Administración Pública, en especial en lo que
respecta a la protección de los derechos de los administrados. Para ello
tiene facultades de requerir información a las diversas dependencias de la
administración, pudiendo revisar documentación, exigir informes, etcétera(20).
Normalmente el cargo es ocupado por una persona que reúne ciertas
características previstas en la norma respectiva, designado por el Congreso
por un lapso determinado. No obstante su dependencia, en general no
recibe instrucciones ni directivas del Congreso.
Usualmente procede a instancia de denuncias efectuadas por los
administrados, pero también puede iniciar una investigación de oficio. Los
resultados de las investigaciones suelen expresarse en recomendaciones o
dictámenes que —generalmente— no tienen fuerza ejecutiva. Tales
informes se dirigen ya sea al Poder Legislativo, o bien a las propias
dependencias administrativas, o a ambos. En ellos se suele sugerir el
cambio de determinada práctica administrativa, la sanción de una ley o un
reglamento, su modificación o derogación, etc. En algunos sistemas se le
permite la iniciación de acciones penales, superponiéndose así con el
Ministerio Público.
En cuanto a sus resultados en el derecho comparado, son diferentes. Así,
en España, donde fue instituido por ley orgánica 3 del 6 de abril de 1981, y
puesto en marcha a fines de 1982, es interesante destacar que del informe
anual correspondiente al año 1983, presentado a las Cortes Generales(21),
de 30.763 denuncias efectuadas en dicho año (contra 2725 de Suecia o
2395 de Canadá, en el mismo período) fueron admitidas sólo 9785;
afirmando el mencionado informe que hay una grave desinformación en
amplios sectores de la población, en relación a sus derechos frente a la
Administración Pública.
En nuestro país, la doctrina se ha pronunciado en numerosos artículos
sobre este tema. Así, por ejemplo, Padilla se pronuncia afirmativamente(22).
Otros autores sostuvieron, en cambio, que es innecesario(23). En su contra
se alegan diversos argumentos; entre otros: el control del Congreso sobre la
Administración Pública, al que representa este funcionario, sería contrario al
sistema presidencialista, que se tornaría en un organismo burocrático más o
incluso que sus funciones pueden ser cumplidas por la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas. En nuestro medio se había constituido una
Asociación pro Ombudsman Argentino, como entidad civil sin fines de lucro,
gestionada por el citado profesor Miguel Padilla.
En nuestro derecho positivo, el Defensor del Pueblo, comisionado
parlamentario u Ombudsman, ha sido incorporado a las constituciones
provinciales, reformadas a partir de 1983, de La Rioja (art. 144), Salta (art.
124), Córdoba (art. 124), San Juan (art. 150), San Luis (art. 235) y Río

19
Negro (art. 167). Existe también un Ombudsman en la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 137), que también existía en el ámbito de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por ordenanza 40.831,
del 17 de octubre de 1985, con la función de "proteger los derechos,
intereses legítimos y difusos de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires,
contra las arbitrariedades, las desviaciones de poder y los errores
administrativos". Dicho funcionario dependía del Concejo Deliberante
porteño, mientras que la actual Constitución de la ciudad de Buenos Aires
establece que la Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad. Hasta la actualidad la actividad de este
órgano ha sido poco relevante en el mejoramiento de la defensa de los
derechos de los vecinos de la ciudad.
En el Congreso de la Nación se han presentado varios proyectos sobre la
materia. Algunos diseñan un Ombudsman con competencia en temas
generales: el de los senadores Eduardo Menem y Libardo Sánchez(24), el del
diputado nacional Jorge R. Vanossi(25)y el de la diputada nacional Díaz de
Agüero(26), entre otros.
Otros proyectos, en cambio, diseñan un comisionado para temas
específicos: el del exdiputado nacional Juan Manuel Casella, que crea
un Ombudsman militar(27); el del exdiputado nacional Ricardo Cornaglia, que
crea la Defensoría de la tercera edad(28); el de la exdiputada nacional Norma
Alberti, que crea la Defensoría del Niño(29), y uno del exdiputado nacional
Raúl Álvarez Echagüe, que crea el comisionado para la protección del
usuario de servicios públicos(30).
Ninguno de estos proyectos tuvo sanción del Congreso.
Nuestra opinión, brevemente fundada, respecto a la incorporación de
este instituto al derecho positivo argentino es discrepante por su eficacia
práctica.
Desde un enfoque teórico no parece tener sustento serio el ataque de
inconstitucionalidad contra una institución que pretende reforzar
el control sobre el poder, atento al axioma 2 descrito en el parág. III del título
preliminar, al cual nos remitimos.
En cuanto a su eficacia, tal como lo adelantamos, somos escépticos,
teniendo en cuenta las experiencias administrativas que han pretendido
modificar conductas malas pero enraizadas en la administración, y
terminaron convertidas en dependencias burocráticas.
Quienes pretenden la necesidad del Ombudsman parten de un criterio
erróneo, desgraciadamente muy afincado entre nosotros. Se piensa que el
ciudadano es un incapaz perpetuo para defender sus propios intereses, y

20
por ello debe estar asistido por el Estado todopoderoso que, curiosamente,
es el que lo asfixia y al mismo tiempo pretende protegerlo.
No nos oponemos a la creación de un defensor del pueblo, pero este
instituto no tendrá el efecto mágico de solucionar per se los numerosos
problemas que aquejan al ciudadano. Para ello es necesario andar otros
caminos. Así, es necesario reconocer a los habitantes la capacidad para
defender sus propios intereses; por ejemplo, otorgándoles una acción
judicial para la defensa de los intereses difusos de la comunidad a que
pertenecen (acción popular), la modificación del sistema electoral, de modo
tal que cada diputado sea un verdadero Ombudsman de sus electores,
quienes deberán tener un contacto directo con su representante, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto constitucional en
el art. 86 (ver parágs. 682/6 del cuarto tomo). Está legislado en las leyes
24.284 y 24.379.

II.5.2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia. Remisión

El control jurisdiccional del poder estatal se refiere fundamentalmente al
que se ejerce sobre el Poder Ejecutivo, o, más específicamente, sobre la
Administración Pública, dependiente de éste.
Este control se ejerce por medio de órganos especiales, que se integran
diversamente, según dos modelos distintos:
(i) En el sistema francés, tales órganos integran la administración. Se los
denomina administración jurisdiccional o de control, son teóricamente
independientes de la llamada administración activa, y pueden revocar los
actos de ésta no sólo por vicios de ilegalidad, sino también por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia.
(ii) En el sistema norteamericano, en cambio, el control es ejercido por el
Poder Judicial, en las causas en que el Estado es parte, ya sea como actor
o demandado. Sus facultades se limitan a investigar la legalidad,
constitucionalidad o validez del acto administrativo, pero no pueden
revocarlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, salvo que
exista una grosera arbitrariedad.
El sistema judicial ha sido adoptado explícitamente por
nuestra Constitución Nacional en diversas partes de su articulado (v.gr.,
arts. 1º, 23, 95, 100, etc.)(31), pero la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha incluido —en nuestro criterio irregularmente— el sistema francés
en virtud de una interpretación deformante del texto constitucional.

21
 Sin perjuicio de analizar el tema más profundamente al analizar el art.
108, CN, a cuyo comentario nos remitimos, cabe adelantar que el sistema
comprende dos grandes áreas de conflictos.
(i) En primer lugar el control de constitucionalidad (lato sensu) de los
actos de los otros dos poderes. En él se incluyen no sólo la defensa de los
derechos individuales, sino también la decisión de los conflictos entre los
poderes nacionales y de éste con los poderes locales.
(ii) El segundo, que podemos denominar "jurisdicción en materia
administrativa", tiene dos subclases: a) el control de los actos de la
Administración Pública, mediante las causas que se susciten entre ésta y
los administrados (jurisdicción contenciosoadministrativa); y b) la jurisdicción
contravencional administrativa, que resuelve los conflictos que se suscitan
en razón de la aplicación del poder de policía de determinada actividad, o
de control de un servicio público por parte de una dependencia
administrativa(32).
Los antecedentes y el desarrollo del control jurisdiccional en nuestro
derecho positivo, los desarrollaremos en el comentario del art. 108, CN.

II.5.2.5. El Ministerio Público. Breve noticia. Remisión

Otra forma de control del poder estatal se halla en el Ministerio Público.
Pese a la importancia de esta institución, que ha sido señalada por
diversos autores, entre ellos James Hamilton, hasta la reforma
constitucional de 1994 se seguía discutiendo en nuestro país su naturaleza,
sus funciones y su dependencia institucional.
No reseñaré la historia de la institución entre nosotros, por cuanto existen
excelentes trabajos sobre el particular(33).
En el orden nacional, las disposiciones legislativas que lo regulan están
dispersas en las leyes 27, 1893, 4055, 17.516, 18.345, 19.539, 23.774, en
los códigos de procedimientos, etcétera.
Todas estas disposiciones son confusas y hasta contradictorias. De ellas
no surgía claramente su dependencia orgánica.
El Ministerio Público está integrado por todos los agentes y procuradores
fiscales que actúan ante los tribunales federales de todo el país y los
tribunales de la Capital Federal, por los fiscales de Cámara y los
procuradores que actúan ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Su jefe es el procurador general de la Nación, que actúa ante la Corte.

22
 No se debe confundir esta institución con el cuerpo de abogados del
Estado, a cuyas funciones y estructuras hicimos referencia en el acápite
II.5.2.2.1 de este parágrafo.
Tampoco se incluyen en el Ministerio Público los fiscales y auditores de la
justicia militar, pese a que realizan funciones similares a las de sus pares
civiles.
En primer lugar es menester aclarar que el Ministerio Público representa
a la sociedad, no al Estado, y mucho menos aún al gobierno. Sus funciones
deben ser las de defender los intereses de la sociedad cuando éstos son
agredidos por los particulares o por el propio Estado (v.gr., cuando se afecta
la calidad de vida, a causa de una medida administrativa).
En segundo término, se debe tener presente que por el hecho de
representar a la sociedad el Ministerio Público no tiene el monopolio de la
defensa de los intereses difusos de ella. Al contrario, así como en las
acciones penales el titular de la vindicta pública debe compartir su rol con el
acusador privado, si lo hubiere, así también en las acciones extrapenales
debe compartir la defensa de los intereses difusos con cualquier ciudadano
que pretenda ejercer esa defensa por sí mismo.
En nuestro criterio, las funciones del Ministerio Público deben ser las
siguientes:
a) ejercer la titularidad de las acciones penales, sin perjuicio de la
concurrencia del querellante particular. Pretender sustituir a éste por el fiscal
es crear una presunción de incapacidad del ciudadano para defender sus
derechos, contraria al sistema republicano(34);
b) ejercer las acciones judiciales (penales o no) para la defensa de los
intereses difusos de la sociedad, sin perjuicio de la concurrencia de
cualquier ciudadano que pretenda ejercerla por sí. Respecto a la exclusión
de estos últimos, cabe el mismo comentario anterior;
c) asumir la representación (judicial o extrajudicial) de los ausentes e
incapaces.
Consideramos que el Ministerio Público no debía representar los
intereses patrimoniales del Estado (Fisco), como establecía la ley 17.516.
La representación del Fisco corresponde al cuerpo de abogados del Estado.
También entendemos que la designación de los miembros del Ministerio
Público no debe quedar en manos del Poder Ejecutivo, y que sus miembros
no pueden ser removidos por éste. Para nosotros, el mejor sistema es aquel
en el cual los miembros del Ministerio Público son elegidos directamente por
el pueblo, por un período determinado de años, de la misma manera que un
concejal o un diputado.

23
 La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto en el art. 120, CN.
Está reglamentado en la ley 24.946 (ver parág. 830 del cuarto tomo).

II.5.3. Los tribunales administrativos. Remisión

La cuestión de la existencia de los llamados "tribunales administrativos" y
su inserción constitucional, está íntimamente ligada al tema del control
jurisdiccional del poder, analizado sucintamente en el acápite II.5.2.4 de
este parágrafo. Dada su íntima relación con este tema, la analizaremos al
comentar el art. 109, CN (ver parág. 791 del quinto tomo).

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES O AXIOMAS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL
Algunos autores abordan el estudio del derecho constitucional partiendo
de admitir la validez a priori de ciertos principios fundamentales de aquél(35).
Estos principios generales son específicos del derecho constitucional, y
pueden ser —o no— el producto de un desarrollo particular de los llamados
"principios generales del derecho".
Sagüés —con muy buen criterio— afirma que es inconducente analizar la
naturaleza de ellos, esto es, si se derivan del derecho natural o del derecho
positivo. Según este autor, su existencia se acredita por la simple
constatación(36).
Se puede organizar el conocimiento acerca de algún tema, de modo tal
que ciertas sentencias de esa teoría estén ubicadas en la cúspide (axiomas)
y de ellas se deriven sentencias posteriores (teoremas) por medio de reglas
de deducción lógica. Los axiomas son indemostrables dentro del sistema.
Esta ordenación del conocimiento en sistemas deductivos basados en
axiomas y teoremas es lo que se denomina "conocimiento científico".
Para los lógicos y los epistemólogos, un sistema axiomático o sistema
deductivo es una estructura del conocimiento que parte de una pequeña
cantidad de axiomas, que se los tiene por ciertos sin ser probados, en forma
intuitiva, y que son irreductibles en otros. De ellos, y mediante las reglas de
deducción válidas del sistema en cuestión, se derivan todos los teoremas y
postulados de él(37).
Si tomamos a las distintas disciplinas jurídicas como verdaderos sistemas
axiomáticos, o como subsistemas del sistema genérico que sería el orden
24
jurídico positivo, es posible hacer la inferencia inversa para tratar de
despejar tales principios. Esta tarea está en sus comienzos, al menos en
nuestro medio, ya que la mayor parte de los autores, al efectuar el estudio
de una disciplina jurídica, prescinde de una estructuración sistemática
formal(38), cosa que sí se hace en otras áreas del conocimiento (v.gr., en las
ciencias matemáticas).
Volviendo a nuestro análisis, consideramos que —desde ese enfoque
epistemológico— estos principios específicos del derecho constitucional son
los axiomas del sistema normativo, esto es, el presupuesto del cual se
derivan todas sus normas y postulados.
Este planteo epistemológico es similar al que hemos efectuado para
elaborar nuestra teoría del orden jerárquico de los derechos individuales
(ver parág. 119).
En síntesis, tales axiomas o principios específicos son la cobertura
jurídica de valores que la sociedad considera fundamentales en cierto
momento histórico. Son propios del sistema normativo de que se trata; en
nuestro caso, de los que deben ser preservados en las difíciles relaciones
que existen entre el poder y la libertad.
Estos axiomas pueden estar o no expresados en una constitución
determinada. Tal circunstancia no cambia la vigencia de ellos si ésta se
desprende de las propias normas constitucionales (v.gr., implícitamente), o
bien de determinadas valoraciones efectuadas por la sociedad.
Haremos una breve reseña de tales principios, siguiendo la clasificación
que efectúa Sagüés en el trabajo citado más arriba, porque nos parece la
más ajustada a la estructura epistemológica del derecho constitucional
como sistema axiomático, aunque la modificaremos parcialmente, ya que en
ciertos aspectos no concordamos con este autor. Por coherencia semántica,
los denominaremos "axiomas" en lugar de "principios".

III.1. Axioma de fundamentalidad

Puede enunciárselo así: la Constitución contiene las normas esenciales
que determinan cómo debe ser la estructura del Estado. En otras palabras:
establece quiénes ejercen el poder, cómo se dividen las competencias que
emanan de éste y cuáles son las relaciones entre los "detentadores del
poder" entre sí y de éstos con los "destinatarios del poder". Como se podrá
apreciar más abajo, la enunciación de este principio se confunde con lo que
damos como definición de constitución formal.

25
 El derecho constitucional es la disciplina que estudia la estructura básica
del Estado, algo así como la ingeniería política de éste. Es por eso que en
algunas oportunidades nos referimos a él denominándolo "ingeniería
constitucional". Sagüés, en el trabajo que venimos siguiendo, hace derivar
de este principio varios subprincipios. Nos apartamos en esto de él, ya que
consideramos a algunos de éstos como axiomas independientes.
De este principio se derivan algunos teoremas. Nos referiremos al más
importante: el teorema de la supremacía. Otro es el teorema de generalidad
de las normas constitucionales, al cual haremos referencia infra (ver párr.
5.1 en este mismo parágrafo).

III.1.1. Teorema de la supremacía

Sagüés lo enuncia como un principio más. Creemos que se deriva del
principio de fundamentalidad. Afirma que las normas que integran la
constitución formal tienen jerarquía superior a las de las restantes normas
que integran el orden jurídico positivo del Estado. Esto se deriva del
carácter de fundamental que tienen tales normas, ya que —como afirmamos
recién— las normas constitucionales tienen la esencia de la estructura del
Estado y, en consecuencia, tal esencia no puede ser desnaturalizada por
una norma ordinaria.
Este teorema es el fundamento del poder constituyente, del carácter
rígido de las normas constitucionales y del control de constitucionalidad.
Analizaremos en profundidad estos temas al comentar el art. 31, CN.
En la actualidad, y más precisamente a partir del desarrollo del derecho
de la integración y del derecho internacional de los derechos humanos, este
teorema ha entrado en crisis y necesita una reformulación. En efecto, con la
existencia de organismos supranacionales a los cuales los Estados que
integran la comunidad trasfieren ciertos atributos de la soberanía, puede
darse el caso de que ciertas normas constitucionales tengan una norma de
jerarquía superior en el orden jurídico de la integración(39).

III.2. Axioma de garantización del espacio de la libertad

Este principio no está incluido en el trabajo de Sagüés. Lo incorporamos
como axioma porque, tal como lo hemos demostrado en el parág. II de este
título preliminar, a partir de la eclosión del "constitucionalismo clásico" —a

26
fines del siglo XVIII— el objetivo fundamental de toda constitución formal ha
sido el de proteger el espacio de la libertad, frente a los permanentes
embates del poder que trata permanentemente de reducirlo a su mínima
expresión. No reiteraremos las consideraciones efectuadas más arriba. La
enunciación del principio puede ser sintetizada diciendo que el objetivo
fundamental de la ingeniería constitucional es garantizar el espacio de la
libertad, buscando permanentemente limitaciones al poder, para evitar que
éste la avasalle. Este axioma está delineado claramente en el art. 16 de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(40).
De este principio se desprenden numerosos teoremas (subprincipios en
la terminología de Sagüés y Quiroga Lavié). Enunciaremos sólo los que
consideramos más importantes.

III.2.1. Teorema de la división de atribuciones

Es lo que doctrinalmente se conoce como "división de poderes" y fue ya
enunciado por Montesquieu, al afirmar que "sólo el poder detiene al
poder". Este teorema pretende evitar que el poder se concentre en una
misma mano, lo que implica el peligro cierto de su expansión a costa de la
reducción del espacio de la libertad. Volveremos sobre él al analizar las
características de la República (ver parág. 24).

III.2.2. Teorema de la especificidad de competencias de los órganos

En el derecho público la competencia de los órganos del poder es
específica, es decir que éstos están autorizados para ejercer sólo aquellas
atribuciones que les han sido conferidas expresamente por las normas, a
diferencia de lo que sucede en derecho privado con la capacidad de las
personas, las cuales pueden ejercer todos los actos jurídicos, excepto
aquellos respecto a los cuales tengan una prohibición expresa
(incapacidades de derecho y de hecho).
Este teorema es otra derivación lógica del principio que analizamos en
este parágrafo, ya que él es otra forma de limitar al poder, poniéndolo bajo
el control de las normas jurídicas, para evitar la ampliación de atribuciones
por la sola voluntad del órgano. Lamentablemente, en la práctica existen
numerosas dificultades para el respeto de él, ya que —por las razones

27
extrasistemáticas señaladas en el parág. IV de este título preliminar— con
frecuencia se viola.

III.2.3. Teorema de la indelegabilidad de las competencias

Otra derivación del principio que estamos analizando consiste en que las
competencias atribuidas a un órgano por la Constitución no pueden ser
delegadas por éste (delegante) en otro órgano (delegatario).
Si se acepta la delegación de competencias, se produce inevitablemente
la concentración del poder en una misma mano, con lo cual el objetivo del
principio que estamos analizando se enerva. Lamentablemente, este
teorema es violado frecuentemente en la práctica, ya que —también por
razones extrasistemáticas— es frecuente apreciar la delegación de
competencias, e incluso la asunción usurpatoria de competencias ajenas,
por parte —principalmente—del Poder Ejecutivo. Volveremos para tratar in
extenso este tema, al referirnos a la estructura de los diversos órganos del
poder y a las situaciones de emergencia.

III.2.4. Teorema de la responsabilidad

También se deriva del principio que estamos estudiando. Todo
funcionario público es plenamente responsable, civil, penal, administrativa y
—en algunos casos— políticamente, de las consecuencias de los actos en
los cuales participa. Éste es otro postulado derivado por la teoría tradicional
de la república, por lo cual nos referiremos in extenso a él al estudiar el art.
1º, CN (ver parág. 24).

III.2.5. Teorema del control

Ya nos hemos ocupado, en detalle, de las diversas clases de control del
poder y de sus implicancias constitucionales, en el parág. II.5 de este título
preliminar, a cuyas consideraciones nos remitimos.
Sin perjuicio de ello, y atento a la trascendencia del tema, es necesario
encontrar su fundamento epistemológico, lo que haremos en estos párrafos,
teniendo en cuenta el sistema axiomático que estamos describiendo.

28
 La distribución de las competencias que implica el ejercicio del poder es
otra derivación del axioma en análisis. Como ya hemos dicho, para que tal
distribución sea efectiva y debilite la energía de aquél, es necesario que
cada órgano que ejerce una porción de aquéllas esté habilitado para
controlar la actividad de los demás y ser —al mismo tiempo— controlado
por éstos. Esto es lo que en doctrina se conoce como los checks and
balances, o sea, el sistema de frenos y contrapesos.
Esto es de la esencia del sistema republicano, ya que significa que para
la realización de los actos más importantes del Estado es necesaria la
conjunción de distintas voluntades políticas y, además, el control recíproco
de los órganos que ejercen el poder, todo ello en beneficio del espacio de la
libertad.
Entre los tres poderes del Estado existe un complicado entramado de
relaciones recíprocas de diversa índole e importancia. Podemos
clasificarlas, muy simplificadamente, en relaciones de coordinación y de
control recíproco.
Dejando a un lado —por ahora— las relaciones de coordinación, las
cuales estudiaremos en detalle más adelante, los ejemplos de las relaciones
de control recíproco han sido analizados en el parág. II.5, de este título
preliminar, al cual nos remitimos. Sin perjuicio de ello, y aun a riesgo de ser
reiterativos, mencionaremos como ejemplos de control político: el juicio
político que el Senado puede incoar, previa acusación de la Cámara de
Diputados, al titular del Poder Ejecutivo, a sus ministros y a los magistrados
judiciales (arts. 53 y 59); el control de la recaudación fiscal y de la ejecución
del presupuesto, que ejerce el Congreso sobre el Poder Ejecutivo (art. 75,
inc. 8º), el derecho de vetar las leyes sancionadas por el Congreso,
atribuido al Poder Ejecutivo (arts. 80 y 83), el control de constitucionalidad y
de razonabilidad que tiene el Poder Judicial sobre los actos de los otros dos
poderes, etcétera.
Estas facultades de control recíproco (control político) tienden al equilibrio
de los poderes, es decir, a mantener una influencia prudente y moderada de
cada uno de ellos en la vida política e institucional del país, a fin de evitar el
predominio de uno de ellos sobre los demás, lo que —de suceder—
indefectiblemente trae aparejado el debilitamiento o hasta la anulación de la
división de poderes, al acumular uno de ellos una cada vez mayor masa de
poder, sustraído a los otros dos.
Cuando uno de los poderes —generalmente el Ejecutivo— asume
funciones que no le corresponden o cualquiera de ellos deserta de sus
deberes de control, se viola el teorema de control y —consecuentemente—
el principio de garantización del espacio de la libertad y el sistema
republicano se resiente.

29
 Vanossi ha acuñado un postulado harto significativo en este tema, que
puede ser enunciado así: "a mayor poder, mayor control"(41).
La introducción de los controles recíprocos de los poderes del Estado no
es una novedad que hubiera tenido su origen en el movimiento
constitucional clásico.
En épocas muy anteriores ya se fueron insinuando —y generaron acres
disputas y hasta guerras— las formas de control del poder del monarca, por
las asambleas legislativas. En este sentido es altamente ilustrativa la
historia institucional del Reino Unido, donde los barones primero y los
burgueses después, combatieron permanentemente por limitar el poder del
monarca, utilizando su institución más representativa: el Parlamento, el cual
—desde su nacimiento— fue un instrumento de control político.
Si bien la división funcional del poder político y su atribución a distintos
órganos, con el aditamento de los checks and balances, es una técnica de
control político, éste no se agota en ella.
Existen otros medios de control político, más informales; tales los que
efectúan los diversos grupos y factores de poder y de presión; por ejemplo,
las instituciones intermedias, los medios de comunicación social y su
influencia sobre la opinión pública, etcétera.
Al control político de los poderes del Estado debe unírsele,
necesariamente, la responsabilidad política de los gobernantes.
La responsabilidad de los funcionarios se conoció en Grecia, en Roma y
—en mayor o menor grado— en los distintos regímenes de gobierno que se
sucedieron en el mundo, aunque sea la responsabilidad del subordinado,
ante el dictador; tal el ejemplo de Loewenstein.
Pero la responsabilidad política como instrumento y consecuencia del
control político es una forma más sofisticada de aquélla y también es debida
al constitucionalismo inglés. Es una forma civilizada de control que sustituye
a la fuerza y a la violencia y hace más sutil la posibilidad de ejercer el
control sobre los órganos del gobierno.
La responsabilidad política, como consecuencia de la "relación fiduciaria"
—como la denomina De Vergottini(42)—, entre el Parlamento y el gabinete,
es típica del sistema parlamentario. En el sistema presidencialista aparece,
aunque atenuada, en el mecanismo del juicio político.

III.3. Axioma de la soberanía del pueblo

30
 Consiste en la afirmación a priori de que el pueblo, es decir, el conjunto
de ciudadanos (habitantes del Estado que tienen el ejercicio de los
derechos electorales), es el que ejerce el poder, no en forma directa, sino
por medio de sus representantes. Es uno de los pilares básicos del derecho
constitucional, a partir del siglo XVIII. Como se puede apreciar, no es un
axioma de tipo formal, sino de contenido, al igual que el anterior. Es por eso
que, al igual que éste, no tiene vigencia en todos los sistemas políticos
contemporáneos, pero sí la tiene en aquellos que han seguido los principios
del "constitucionalismo clásico", países a los cuales podemos englobar
como "occidente", aunque ésta no sea una referencia estrictamente
geográfica, sino política y cultural.
Este axioma tiene su desarrollo en el concepto de democracia, razón por
la cual nos referiremos a él en los parágs. 17 y 21, principalmente(43).

III.3.1. Teorema de la verificación permanente de la voluntad política de la

ciudadanía
La delegación del poder que el pueblo efectúa en sus representantes
(fundamento de la democracia representativa) siempre es provisoria y sujeta
a permanente revalidación ante el cuerpo electoral. Tal ratificación es más
fácil en algunos tipos de gobierno (las elecciones anticipadas en el sistema
parlamentario, las formas semidirectas, etc.) que en otros (las elecciones a
plazo fijo en los gobiernos presidencialistas). Pero con mayor o menor
intensidad, el cumplimiento de ese principio es esencial para determinar si
un Estado es verdaderamente democrático.

III.3.2. Teorema del modelo del Estado social de derecho

Sagüés(44)incorpora este teorema como uno de los principios específicos.
Creemos que es una de las consecuencias de este tercer axioma que
estamos analizando. Es un poco el resumen de él.
Su afirmación con categoría de teorema puede dar lugar a
controversias, mucho menores ahora que hace unos pocos
años. Expresamos esto porque la crisis del Estado marxista-leninista ha
probado —de alguna manera— la verdad de la tesis que él contiene. Esa
afirmación, antes de que se produjera tal crisis, hubiera sido en extremo
polémica, atento al carácter neutro o aséptico que muchos autores

31
pretendían dar al derecho constitucional, despojándolo de su elemento
axiológico, justamente para incluir en su campo de investigación al derecho
constitucional marxista, el cual pasará a ser un elemento de la paleontología
constitucional que nunca pudo asimilarse al constitucionalismo clásico o
social.
Cabe enunciarlo afirmando que toda constitución tiene como condición
necesaria, para ser considerada tal, el respeto a los principios republicanos
(ver parág. 17), democráticos (ver parág. 24) y de justicia social (ver
comentario del art. 14 bisde la CN). Esto implica —a contrario sensu— que
aquellas constituciones que no respeten estos contenidos (por ejemplo, las
constituciones de los ex países comunistas o de cualquier otro signo
autoritario) tienen una ilegitimidad axiológica. En otras palabras, siguiendo
el pensamiento de la Declaración de 1789, esos países no tienen
constitución, aunque hayan sancionado un texto normativo que presuma de
tal.

III.4. Axioma de totalidad

Este principio significa que la Constitución y —consecuentemente— el
derecho constitucional, abarcan un panorama jurídico completo de todas las
cuestiones atingentes a la sociedad política. Sagüés la denomina la
"macrovisión de la problemática comunitaria"(45).
En efecto, a diferencia de lo que sucede con las otras ramas del derecho
que regulan sectores parcializados de la vida social, el derecho
constitucional tiene la pretensión de englobar todos los aspectos jurídicos y
políticos fundamentales del funcionamiento del Estado.
Este principio de totalidad no debe desvirtuar al de fundamentalidad,
enunciado más arriba. En efecto, es común que en ciertas constituciones
contemporáneas, so pretexto de regular todos los aspectos de la vida social,
se incluyan en la constitución disposiciones que debieran estar reguladas en
normas ordinarias (v.gr., de derecho civil, laboral, procesal, penal,
previsional, etc.). Así sucede, por ejemplo, en las nuevas constituciones
provinciales de nuestro país.

III.5. Axioma de perdurabilidad o futuridad

32
 Las normas constitucionales tienen vocación de futuridad, de
permanencia o perdurabilidad. En otras palabras, tienen por objeto regular
el modelo de país, no sólo para la generación que las ha sancionado, sino
también para las siguientes.
Este principio pretende evitar las reformas imprevistas a las normas
esenciales del Estado, sin la necesaria meditación y discusión,
generalmente para paliar situaciones coyunturales de "emergencia", que
siempre se traducen en una ampliación del espacio del poder y la correlativa
disminución del de la libertad.
Es por ello que la reforma de las normas constitucionales tiene —
generalmente— un procedimiento distinto del que corresponde a las normas
ordinarias, agravado con mayores requisitos, a efectos de dificultarla.
También es consecuencia de ello que la textura de las normas
constitucionales sea más abierta, más genérica que la de las ordinarias,
para permitir su adaptación —dentro de ciertos límites— a los cambios que
puedan producirse a causa de nuevas situaciones no previstas por los
constituyentes.
De este principio y del de fundamentalidad cabe deducir por lo menos
dos teoremas, que analizaremos a continuación.

III.5.1. Teorema de generalidad de las normas constitucionales

Las normas constitucionales deben ser lo suficientemente amplias que
permitan adaptarlas para resolver las nuevas situaciones que se presenten.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho "que nadie ignora, después de
Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la
evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y
razonable interpretación de la intención de sus creadores"(46).
Es por ello que es técnicamente incorrecto incluir normas coyunturales (v.
gr., que fijen la duración de la jornada diaria de trabajo en determinado
número de horas), lo que —además— convierte en contradictorio al
sistema.

III.5.2. Teorema de funcionalidad

33
 La Constitución debe ser un instrumento eficaz para permitir el
funcionamiento del Estado y la obtención de los objetivos fundamentales de
éste.
Este teorema está íntimamente relacionado con el tema de los ajustes y
desajustes entre la constitución formal o normativa y la constitución real o
existencial de un país, el cual es analizado en los parágs. V y VI de este
título preliminar.
Es obvio señalar que la aplicación de este teorema no debe afectar al ya
enunciado axioma de garantización del espacio de la libertad, porque no es
lógico que —so pretexto de la eficiencia— se desvirtúe la finalidad principal
de las normas constitucionales, legitimando los abusos del poder.

III.5.3. Teorema de adaptabilidad

La interpretación de la Constitución debe permitir que sus normas se
adapten a las nuevas situaciones que se presenten, a los nuevos
requerimientos de la sociedad. Esto implica que cuando una norma
infraconstitucional presenta varias alternativas exegéticas, se debe elegir
una que encaje en la norma constitucional. Se puede declarar la
inconstitucionalidad de aquélla sólo cuando todas las opciones que brinda
sean inconstitucionales.

IV. CONSTITUCIÓN. DIVERSAS ACEPCIONES

El vocablo constitución ha sido utilizado en todas las épocas con
innumerables y distintos sentidos, a punto tal que cabe afirmar que con él
sucede lo que con tantos otros términos pertenecientes a las ciencias
sociales, de los cuales se ha usado y abusado: se desdibuja totalmente su
contenido. No obstante la dificultad semántica que tal circunstancia implica,
trataremos de rescatar sus acepciones fundamentales, con la aclaración de
que la doctrina no es pacífica al respecto, aunque todos coinciden en la
confusión y dificultad que el tema encierra(47). Ello no se debe a la falta de
rigor sistemático o conceptual en su análisis, sino a los intereses políticos
concretos de quienes invocan su nombre, como medio de obtener consenso
ante propios o extraños, a causa de la presunción de legitimidad que él aún
sigue brindando(48).

34
 Si bien no es posible reunir en un solo concepto totalizador las diversas
acepciones del vocablo constitución, se puede sí afirmar que todos ellos
giran en derredor del poder político(49)y del aparato que se sirve de él, esto
es, del Estado(50).
En un primer sentido, cuando decimos que determinado país
está constituido de tal o cual manera, estamos efectuando la descripción de
una realidad, un juicio similar al que hacemos cuando decimos que una
molécula de agua está constituida por dos átomos de hidrógeno y un átomo
de oxígeno. Esta afirmación responde a los interrogantes de: ¿quién ejerce
el poder?, ¿cómo se lo ejerce?, ¿cuáles son las relaciones entre quienes
ejercen el poder y entre éstos y los gobernados? Ésta es la
constitución real o material o existencial o social, etc. La variedad de los
rótulos es grande y éstos difieren según los autores. El estudio de
esta constitución fáctica (éste es otro de sus nombres) se efectúa
esencialmente recabando datos de la realidad social, política, económica,
etc., y empleando los métodos propios de las ciencias empíricas. Ella es
objeto de las ciencias sociales (sociología política y ciencia política, en
especial).
En otro sentido, el vocablo constitución designa a un conjunto de normas
jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el
poder político. En otras palabras, ellas establecen cómo debe ser (no cómo
necesariamente es) la estructura del Estado. Ésta es llamada, por los
diversos autores, constitución formal, normativa, política o
simplemente constitución sin ningún aditamento(51). Responde a los
interrogantes de: ¿quién debe ejercer el poder? (a los que hemos
llamado detentadores del poder(52)), ¿cómo debe ejercérselo?,
¿cuáles deben ser las relaciones entre quienes ejercen el poder, y entre
éstos y los gobernados? (a los que hemos llamado súbditos o destinatarios
del poder).
Si bien esta constitución es objeto de estudio de las disciplinas jurídicas,
más precisamente del derecho constitucional, y como tal su método es
típicamente deductivo, no por ello el jurista que se dedica a su estudio debe
limitarse al puro método jurídico, propio de estas disciplinas. Al contrario, el
derecho constitucional, más que ningún otro, exige un contacto estrecho del
estudioso con la realidad política, social y económica que lo circunda, ya
que de otra manera el análisis será un puro juego intelectual, sin
trascendencia alguna(53).
De lo expuesto hasta aquí, surge la sustancial diferencia entre ambos
conceptos. El primero denota un conjunto de hechos, de conductas, de
actitudes, que aparecen, trascurren y desaparecen en el mundo real. El
segundo, en cambio, denota un concepto puro, a lo sumo expresado en una
hoja de papel, que no contiene datos empíricos, ya que pertenece al

35
universo intelectual, de manera similar a la de una figura geométrica o un
número.
Carlos Pellegrini expresó en una oportunidad: "Tenemos instituciones
casi humanamente perfectas; pero no basta. Las constituciones —se ha
dicho— se escriben porque hay temor de que se olviden, y por eso vale más
una costumbre mediana que cien constituciones buenas. Esto es lo que hay
que tratar de fundar, establecer; crear hábitos que hagan una verdad de
nuestro gobierno propio, trayendo a la lucha al mayor número de
ciudadanos"(54).
Sería injusto omitir destacar la contribución de Hermann Heller al
esclarecimiento de este tema. Como bien señala Vanossi(55), Heller demostró
el correlato existente entre el mundo real y el mundo cultural, que es el
mismo que existe entre el mundo del ser y el del deber ser, entre la
normalidad y la normatividad. Este lúcido análisis metodológico separa a
Heller del puro normativismo de Kelsen y del puro decisionismo político de
Karl Schmitt, colocados ambos en los extremos opuestos y, por ende,
errados, al ignorar cada uno al otro.
En el análisis de Heller, la que hemos denominado constitución material
pertenece al ámbito de la "normalidad", y la constitución formal, al ámbito de
la "normatividad"(56).
Todo Estado tiene indefectiblemente una constitución real. Esta
afirmación, por obvia, casi no necesita demostración. Aunque no existiera
en él norma alguna escrita, siempre habría conductas ancestrales que se
reiteran permanentemente (es decir, costumbres constitucionales), las
cuales prescribirían cómo se ejerce el poder, quiénes lo ejercen y cuál es la
relación de éstos con sus destinatarios.
En cambio, no todo Estado tiene necesariamente una constitución
formal(57). Ésta fue producto de una lenta evolución histórica y adquirió
relevancia y prestigio a la sombra del movimiento filosófico y político que
decidió utilizarla para limitar el poder político, garantizando así un espacio a
la libertad individual. Con lo expuesto queda dicho que para nosotros la
costumbre constitucional no integra la constitución formal, sino que es la
constitución material, y que, por tanto, la constitución formal siempre es
escrita.
Los conceptos que estamos analizando no son nuevos. Platón, en La
República, esbozó una constitución ideal en la cual el Estado era gobernado
por los filósofos; Aristóteles inventarió ciento cincuenta y ocho
constituciones de diferentes polis griegas de su época(58). En Roma, bajo la
monarquía, y en especial durante la república y el imperio, se conocían y
comentaban normas y usos constitucionales.

36
 Pero, como lo adelantamos más arriba, la separación neta y tajante entre
ambos conceptos aparece con la irrupción de la corriente filosófica y política
que se dio en llamar individualismo y que dio fundamento teórico a la
Revolución Francesa.
A fines del siglo XVIII aparecieron las primeras constituciones escritas,
codificadas y rígidas (v. infra, parág. 17), que no sólo diseñan la estructura y
las relaciones de los órganos que ejercen el poder, sino que se
complementan con una parte dogmática en la cual se incluyen
declaraciones, derechos y garantías, con el objeto de abarcar la totalidad
del funcionamiento de la comunidad política. Coetáneamente apareció la
noción de "Estado de derecho", a la cual nos referiremos más adelante (v.
parág. 17). Entonces la constitución formal se sacraliza(59), y con la poderosa
contribución de la teoría del "contrato social", de Rousseau, adquiere una
neta distancia de la constitución material e incluso de las restantes normas
que integran el orden jurídico positivo estatal.
Aparece así el concepto de supremacía constitucional (ver comentario del
art. 31), según el cual la constitución formal es una "superley" que impone
limitaciones sustanciales al ejercicio del poder político, a cuyo efecto lo
fracciona (v. parág. 24, e), lo encierra mediante diversos artificios (v.gr.,
ampliando el catálogo de los derechos del hombre, a los que también
sacraliza y, por ende, otorga intangibilidad), perfeccionando las garantías
para la defensa de tales derechos y creando otras nuevas; demostrando, en
suma, gran desconfianza hacia el poder, traducida en el célebre axioma que
afirma que "el mejor gobierno es el que menos gobierna"; todo ello como
lógica reacción contra el absolutismo monárquico anterior.
Este criterio garantista tiene su paradigma en el art. 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, según el cual "toda
sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni
determinada la separación de poderes carece de constitución".
Este movimiento, que se conoce como "constitucionalismo clásico"(60),
para distinguirlo del "constitucionalismo social" (ver comentario del art. 14
bis), quitó a la costumbre el carácter de fuente del derecho constitucional, y
a causa de ello —como hemos señalado más arriba— permitió una neta
separación entre la constitución formal y la material.
Posteriormente, el cuestionamiento que sufrió esta escuela filosófica de
parte de algunos pensadores políticos(61), se tradujo en la redacción de
algunas constituciones de este siglo, en especial correspondientes a
Estados no democráticos (ver parág. 13)(62), que revalorizaron nuevamente
el papel del derecho consuetudinario como expresión de la "normalidad"
constitucional y de la relación dialéctica de las fuerzas sociales. Esto trajo
como consecuencia que perdiera algo de nitidez la neta separación

37
existente entre ambos conceptos. Sin embargo, y pese a tales ataques,
seguimos pensando que la clara separación entre "normalidad" y
"normatividad" tiene aún plena vigencia y es suficientemente poderosa para
distinguir entre lo que se hace y lo que se debe hacer.
Las relaciones entre la constitución material y la formal son muy fluidas.
Existe una recíproca interacción entre ellas. La primera condiciona
inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de lo fáctico, ya
que una norma constitucional divorciada de la realidad del poder no tendrá
vigencia. Tal es lo acontecido con nuestras constituciones de 1819 y 1826,
las cuales, pese a su técnica depurada (en algunos aspectos superior a la
que nos rige), no llegaron a tener vigencia por sufrir de la carencia
apuntada. No es sensato pretender redactar una constitución formal
técnicamente perfecta, sino la mejor posible. Alberdi decía que una
constitución "no es una inspiración de artista, un producto del entusiasmo;
es obra de la reflexión fría, del cálculo y del examen aplicados al estudio de
los hechos reales y de los medios posibles"(63).
Lo que venimos diciendo no significa, sin embargo, caer en el exceso
opuesto al anterior: pretender la sacralización de la normalidad
constitucional, ya que la legitimidad constitucional no se agota en esta
correspondencia entre norma y realidad política, económica y social, como
sostienen algunos pensadores, críticos del sistema democrático. Una
norma constitucional podrá tener vigencia si se adecua a la realidad, pero
su legitimidad proviene de que se ajuste a los principios del Estado de
derecho. Heller afirma que también se roba y se asesina con regularidad
estadísticamente previsible, sin que en ese caso la normalidad se convierta
en normatividad.
A la inversa, también la constitución formal influye en el
desenvolvimiento de la constitución material, aunque en menor medida que
a la inversa. Tenemos un claro ejemplo de ello en nuestra historia social.
Hasta 1853, nuestro país era predominantemente uniforme en su
composición étnica, conforme al sentimiento de xenofobia hacia todo lo que
no fuera español, arraigado ya en el período colonial. La Constitución de
1853 —siguiendo la inspiración de Alberdi— pone un acentuado énfasis en
el fomento de la inmigración europea, para colonizar y cultivar las grandes
extensiones mostrencas y trasformar así el desierto en tierras fértiles, sueño
obsesivo de los padres fundadores. Tal espíritu influyó sustancialmente en
la constitución material, ya que trasformó a un país étnicamente
homogéneo, en lo que fundadamente se dio en llamar (pese al lugar común
en que tal frase se ha convertido) el "crisol de razas".
Conforme a lo expuesto hasta aquí, pareciera que la constitución formal
debiera ser un correlato exacto de la constitución material, y viceversa.
Dicho de otro modo, la constitución normativa tendría que ser la traducción
38
—en el universo normativo— de lo que es la constitución material en el
universo de las conductas.
Sin embargo, esto no es así. La constitución real es esencialmente
dinámica, cambiante. Las conductas y los hechos que las condicionan están
en permanente trasformación. Si pudiéramos dar un símil, tendríamos que
referirnos al río de Heráclito de Efeso, el cual nunca es igual a sí mismo, ya
que las moléculas de agua que pasan en un instante, son distintas de las
que pasaron en el instante anterior y a las que pasarán en el instante
siguiente. Las relaciones reales de poder —dice Heller— se hallan en
constante movimiento y cambian a cada momento, no obstante lo cual no
dan lugar a un caos sino que engendran la unidad y ordenación del Estado.
La constitución formal, en cambio, es un concepto expresado en un
papel, producto intelectual del hombre, y, como tal, es esencialmente
estático. Tal como puede serlo una figura geométrica o un número. No
tienen existencia real. Los números, las figuras geométricas, los conceptos
y términos lógicos, los valores, son ideas que no tienen existencia en el
mundo real, sino sólo en el intelecto de quienes los piensan.
Estas diferencias esenciales nos demuestran que ese correlato exacto no
puede existir. Indefectiblemente se producen desfasajes entre ambos, ya
que la constitución material —como lo hemos señalado— se modifica
permanentemente, lo que la va alejando de continuo —en forma más o
menos gradual— de la norma constitucional. Es necesario entonces que
ésta se vaya adecuando a aquélla, aunque siempre e inevitablemente vaya
a su zaga. De otro modo, indefectiblemente, desembocaría en una grave
situación de crisis por desconstitucionalización. Este tema será analizado
más detenidamente al comentar el art. 30CN.

V. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES. PRINCIPALES

CLASIFICACIONES
Hemos dado ya un panorama de las diversas acepciones del vocablo
"constitución". Corresponde ahora reseñar los diversos tipos de
constitución, así como las principales clasificaciones que de ellos ha
efectuado la doctrina. Éstas se fundan en ciertas características que las
constituciones puedan o no tener.
a) Así, una constitución puede ser escrita o no escrita. Incluso puede
ser parcialmente escrita, como en el caso del Reino Unido y de Nueva
Zelanda, en el cual coexisten leyes constitucionales sancionadas por el
Parlamento, con costumbres constitucionales que también tienen fuerza

39
obligatoria. Las constituciones escritas pueden estar codificadas en un solo
cuerpo normativo organizado sistemáticamente, o bien dispersas en
diversas leyes constitucionales parciales (éste es también el caso del Reino
Unido y del Estado de Israel).
b) También las constituciones pueden ser rígidas, esto es, cuando su
reforma se efectúa por un procedimiento distinto del legislativo ordinario,
agravado ex profeso para dificultar su modificación, o bien flexibles, esto es,
cuando pueden ser reformadas por el mismo procedimiento utilizado para la
legislación ordinaria (tal es el caso también del Reino Unido), o incluso
cuando teniendo ese procedimiento agravado, no existe un sistema de
control de constitucionalidad que permita invalidar las normas o actos que
pudieran afectar a la supremacía constitucional (ver comentario del art. 31,
parág. 414 del tomo tercero) o bien cuando, aun teniendo el sistema de
control, éste no funciona, por defectos del órgano encargado de su ejercicio.
En estos casos, aunque se proclame la rigidez de la constitución, este
principio sólo es declamatorio, ya que ante la sanción de una norma
inconstitucional, v.gr., el dictado de un decreto-ley por el Poder Ejecutivo, no
hay forma de anularla y, por ende, en la práctica ésta tiene la misma
jerarquía que la constitución.
En las constituciones que son realmente rígidas, el poder
constituyente está nítidamente separado de los poderes constituidos. No
sucede así en las constituciones flexibles (ver comentario del art. 30).
c) Podemos mencionar también las
constituciones genéricas y analíticas (según la clasificación de Vanossi).
Las primeras tienen una gran laxitud en sus normas, lo que permite una
interpretación con mayor participación de las valoraciones y de la voluntad
del intérprete, pudiéndose torcer o desviar fácilmente la intención del
constituyente (v.gr., la Constitución de Filadelfia). Las analíticas, en cambio,
son detalladas en sus disposiciones y no permiten esa amplitud de la
interpretación. Entendemos que esta diferencia es correcta en teoría, pero
—en la práctica— el cumplimiento más o menos fiel de la norma
constitucional, dependerá de la buena o mala fe del intérprete final de ella,
antes que de su detallismo.
d) Alberdi las clasifica en constituciones definitivas y de transición. Este
criterio se relaciona con la mayor o menor perdurabilidad de sus
disposiciones para las futuras generaciones. Dicha vigencia temporal
depende del grado de correlación que la norma constitucional tenga con la
constitución fáctica, según lo hemos explicado más arriba.
Si bien las distintas clasificaciones difieren en los criterios elegidos como
base, cabe afirmar que todas ellas tienen puntos importantes de
coincidencia. Sustancialmente, giran en derredor de las relaciones entre la

40
constitución formal y la constitución material. Algunos autores incluso tratan
de unificar ambos conceptos, en un difícil sincretismo.
e) Siguiendo a De Vergottini, se puede también clasificarlas
en constituciones garantistas, constituciones tradicionales, constituciones
sociológicas y constituciones autoritarias(64). Las primeras son aquellas que
se nutren de los conceptos del ya citado art. 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (ver parágrafo anterior).
Son códigos constitucionales, cuyo fundamento es obtener una garantía del
espacio de la libertad frente al poder, limitando a éste. Son escritas y rígidas
y —como ya hemos dicho— se nutren de los principios filosóficos
del constitucionalismo clásico. Son el producto de un acto concreto y
diferenciado de poder: el ejercicio del poder constituyente. De lo expuesto
se aprecia claramente que este concepto asume una tajante diferenciación
entre la constitución formal y la constitución material, es decir, entre la
norma escrita y la costumbre constitucional.
Las constituciones tradicionales, en cambio, son el producto del devenir
histórico de un pueblo, al igual que su cultura, su idioma, sus tradiciones,
etc. Esta concepción está vinculada a la ideología conservadora, que
desconfía de las innovaciones revolucionarias e impuestas, otorgando
legitimidad, en cambio, a la vetustissima consuetudo, es decir, a la
costumbre constitucional prolongada, que se consolida justamente por
ello(65). Como se puede ver, en estas constituciones no existe una neta
diferenciación entre la constitución formal y la material. Antes bien, una de
las fuentes más importantes de la norma constitucional, en estos
casos, es la costumbre.
Las constituciones sociológicas son aquellas que toman rasgos de las
otras dos, pero no los esenciales, ni siquiera los más importantes. Así, como
las constituciones garantistas son codificadas, escritas e incluso rígidas,
pero no contienen garantías reales que permitan acotar el ejercicio del
poder y con ello asegurar un espacio a la libertad. Como las constituciones
tradicionales pretenden reflejar la estructura real del poder, pero no se
nutren en las tradiciones ni tienen la legitimación que viene del consenso de
una larga consuetudo sino que, al contrario, han sido impuestas por un acto
concreto de poder que muchas veces es dictado autoritariamente.
Para algunos autores partidarios de esta concepción, la constitución de
un país es simplemente el producto de una ecuación: "La constitución es la
suma de los factores reales de poder que rigen a un país (...), se toman
estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da
expresión escrita y a partir de este momento, incorporados a un papel, no
son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en
derecho"(66). Las constituciones sociológicas, aunque sean escritas, más que
formales, son proyectos o programas de gobierno. Este tipo de
41
constituciones había encontrado cálida acogida en el materialismo histórico
y en la aparentemente perimida dialéctica marxista(67).
Finalmente, la constitución autoritaria suele tomar aspectos de las tres
anteriores, es decir, puede ser escrita o tradicional, rígida o flexible,
codificada o no. Lo que la destaca, y en esto se asemeja a las
constituciones sociológicas, es que es el producto de la decisión unilateral
de un grupo que se erige en soberano, usurpando el poder constituyente,
que pertenece únicamente al pueblo (ver comentario del art. 30)(68).
Quiroga Lavié agrega una quinta categoría, que denomina "constitución
dialéctica"(69), sobre la base del concepto de Heller, mencionado más arriba.
Creemos que esta quinta categoría puede subsumirse en la tercera.
f) Loewenstein tiene su propia clasificación, que pone el acento, más que
ninguna otra, en la relación existente entre la norma constitucional y la
realidad del poder. Según este autor, las constituciones escritas se
clasifican en normativas, nominales y semánticas. Las primeras son
aquellas que realmente son "vividas" por las comunidades a las cuales
rigen. Las segundas son aquellas que, si bien son formalmente válidas, no
se adecuan a la estructura real del poder (v. parágrafo anterior) y, por ende,
no tienen vigencia efectiva, aun cuando tienen una función educativa. La
tercera categoría, finalmente, está formada por aquellas normas que
formalizan la estructura de poder real, en beneficio exclusivo de quienes lo
ejercen(70).
Entendemos que la categoría de constitución semántica de Loewenstein
está incluida en los conceptos sociológico y autoritario, mencionados más
arriba.
g) Como se puede apreciar de la breve reseña efectuada, las diversas
categorías de constitución están en una íntima relación con las
concepciones del Estado y con las ideologías existentes acerca de
los fines que él debe perseguir.
Así, Schmitt señala que con frecuencia se designa como verdadera o
auténtica constitución, por razones políticas, a la que responde a un cierto
ideal. Cada partido en lucha reconoce como verdadera constitución sólo a
aquella que se corresponde con sus postulados políticos. Dice este autor
que para lo que él llama el "liberalismo burgués", sólo hay constitución
cuando están garantizadas la propiedad privada y la libertad personal; para
una concepción marxista, ésta era una seudo constitución reaccionaria,
fachada jurídica de la dictadura capitalista(71).
Según ello, la concepción garantista, imbuida del pensamiento liberal,
entiende que el objetivo fundamental de la constitución es el de restringir el
ejercicio del poder, evitando la invasión del espacio de la libertad. La
tradicional, de origen conservador, sin renegar de tales principios, privilegia

42
al espíritu del pueblo como medio idóneo para obtener similares objetivos.
Pretende conservar ese espíritu definido en "las viejas y sabias costumbres
que hemos heredado de nuestros mayores y que debemos trasmitir a
nuestra posteridad, como una propiedad que pertenece esencialmente al
pueblo de este reino sin referencia a ningún derecho más general o
anterior"(72).
Las concepciones sociológica y autoritaria, por distintos caminos,
confluyen en la misma consecuencia: entender a la constitución no como
una limitación al poder, sino todo lo contrario, como un refuerzo de éste, que
acentúa la juridicidad de su ejercicio discrecional, el cual en estos casos,
más que discrecional, deviene en arbitrario. Esta concepción está
perfectamente plasmada en el axioma del fascismo italiano: "todo por el
Estado, nada sin el Estado, nada fuera del Estado"(73).
Conforme a las pautas que hemos esbozado, consideramos que nuestra
Carta Magna es escrita y codificada, racional normativa y genérica(74). En
cuanto a su pretendida rigidez, entendemos que no es tal. En efecto, pese a
que en ella está netamente separado el ejercicio del poder constituyente del
de los poderes (órganos) constituidos, la práctica inconstitucional de los
distintos gobiernos, tanto de facto, como de jure, convalidada por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha trasformado a
nuestra Constitución Nacional en flexible.
Existen numerosos ejemplos de lo que estamos afirmando. Así, cabe
mencionar: la creación de un llamado "estado de emergencia" no previsto
en la Constitución Nacional, que amplía el espacio del poder, en forma
expresamente prohibida por la norma; la anulación de la disposición prevista
en el art. 109 de ella, que prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de
funciones judiciales; la violación del sistema republicano, mediante el
ejercicio de funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo, por medio
de los denominados "decretos-leyes", etc. Todo ello será analizado en
detalle en el comentario de los respectivos textos constitucionales.

VI. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES
La interpretación de las normas tiene por objeto desentrañar el verdadero
significado de éstas, en los casos dudosos. En párrafos anteriores
señalamos que no existe un correlato exacto entre la constitución material y
la formal, ya que la constitución material se modifica permanentemente, lo
que la va alejando de continuo —en forma más o menos gradual— de la
norma constitucional.
43
 Por ello, existen formas de solucionar las disonancias señaladas. Este
tema está íntimamente relacionado con los métodos de interpretación de la
norma constitucional, y con las llamadas —eufemísticamente— "mutaciones
constitucionales".
No nos detendremos en el análisis detallado de los distintos métodos de
interpretación de la norma jurídica constitucional, porque esto es más propio
de una teoría general del derecho, o bien de una teoría constitucional, antes
que de este tratado. Sin embargo, creemos que es necesario expresar
algunas ideas al respecto, fundamentalmente para dejar en claro nuestra
posición en relación a ciertos postulados comúnmente aceptados por la
doctrina y la jurisprudencia.
Como hemos señalado más arriba, la norma jurídica constitucional es
objeto de estudio —fundamentalmente del derecho constitucional—. Por ser
tal, los métodos de interpretación utilizados por el jurista son los propios de
las ciencias jurídicas, con los cuales se pretende encontrar la norma
(premisa general) en la cual se encuadre la solución del caso concreto. En
tal sentido, se aplican en la interpretación de las normas constitucionales los
métodos clásicos: exegético, sistemático, histórico, dinámico, etc.,
estudiados por la teoría jurídica general.
Pero el jurista que se dedica a investigar el alcance y la extensión de la
norma constitucional no se limita a los puros métodos deductivos. Al
contrario, el derecho constitucional, más que ningún otro, exige un contacto
estrecho del estudioso con la realidad política, social y económica que lo
circunda, ya que de otra manera el resultado de su análisis será una pura
especulación intelectual, sin trascendencia alguna en la realidad.
Más aún, en esta materia esta cuestión se complica mucho más que en
cualquier rama del derecho, porque están en juego cuestiones políticas, que
alejan —muy a menudo— la decisión jurisprudencial y la opinión doctrinal,
de la verdadera télesis de la norma, para responder a ideologismos o bien a
necesidades coyunturales de quienes ejercen el poder(75).
Si se trata honestamente de prescindir de tales "variables
extrasistemáticas" (para denominarlas en un lenguaje neutro e incluso
eufemístico), es menester en todos los casos de duda aplicar en primer
lugar los axiomas del derecho constitucional, que hemos analizado en el
parág. III de este título, y de sus respectivos teoremas, para que esta
disciplina sea coherente consigo misma. De otra manera, además de
cometer una injusticia en el caso concreto, se llegará a aceptar un sistema
autocontradictorio.
La Corte Sup., in re "Gobierno Nacional v. Prov. de Buenos Aires", dijo:
"Esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la
interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación.
44
Pues nadie ignora, después de Marshall, que se trata de normas destinadas
a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de
acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus
creadores. Las consecuencias contrarias genéricas más evidentes de ese
tipo de interpretación jurídica importarían la paralización de la acción
gubernativa y del progreso de la República, comprometiendo la satisfacción
de las necesidades más ineludibles (...). Tal intención no puede atribuirse a
los constituyentes ni a los legisladores inmediatos porque no cabe
imputarles, en la práctica de la interpretación judicial, imprevisión, como no
cabe atribuirles injusticia, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corte"(76).
Existe aún otra complicación adicional. Hemos visto en el parág. III, párr.
1.1, el teorema de la supremacía. También expresamos allí que en virtud de
él, las disposiciones y términos constitucionales son más abiertos o —si se
quiere— menos precisos y concretos que los de cualquier norma de rango
inferior.
Esta amplitud autoriza una interpretación de tales disposiciones con un
mayor margen de elaboración personal del intérprete. Ello permite incluir en
la norma constitucional a las nuevas situaciones que se presenten, y que
quizá no habían sido previstas por los constituyentes. Para dar un ejemplo
de ello, el art. 99, inc. 12, CN, establece que el presidente de la República
es el comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la
Nación. La circunstancia de que no esté nombrada la Fuerza Aérea (por
razones obvias), no impide interpretar esta norma en sentido amplio, y
asignar al presidente la jefatura de todas las fuerzas armadas y de
seguridad de la Nación.
Ello no significa que —cuando el texto constitucional sea claro— se
pueda torcer o enervar su significado, en aras a presuntos motivos de
conveniencia, de necesidad o de emergencias nacionales. Estos
fundamentos, que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan muy a
menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto constitucional, no
implica en los hechos una interpretación de la norma, sino más
precisamente la creación de una norma nueva y la derogación de la escrita,
en forma extraconstitucional. En otras palabras, el ejercicio usurpador del
poder constituyente.
La Corte —en el fallo parcialmente trascrito más arriba— sostuvo que la
piedra de toque del método interpretativo de las normas constitucionales es
"la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores".
Claro está que el quid de la cuestión es determinar qué es lo que se
puede considerar una interpretación discreta y razonable. Lo cierto es que
tal criterio jurisprudencial rechaza terminantemente las alternativas que

45
impliquen lisa y llanamente desconocer la intención de los constituyentes.
También es cierto que la propia Corte Suprema ha infringido muchas veces
ese sano límite impuesto a la interpretación de las normas.
De todo lo expuesto se desprende que la interpretación de las normas
constitucionales tiene un relieve mucho mayor que el que tiene el mismo
tema en otras disciplinas jurídicas. En efecto, del método que se utilice
puede depender el cambio del modelo del Estado con todas las
repercusiones que ello trae aparejadas.
Es por ello que insistimos tanto en la necesidad de respetar el sentido
claro de las normas, evitando el ejercicio subrepticio del poder constituyente
por quienes no son sus titulares legítimos.
La Corte Sup. se ha ocupado reiteradas veces del tema de la
interpretación constitucional.
Así, en el caso "Peralta, Luis, y otros v. Estado Nacional s/amparo"(77),
ese tribunal afirmó que "su interpretación auténtica no puede olvidar los
antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de
realidad argentina, a fin de que dentro de su plasticidad y generalidad que le
impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de
intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política de la Nación
(...); la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente
de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no
contemplados con anterioridad (...). La propia Constitución argentina (...) se
ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema
flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias
futuras (...); las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin
consideración a las nuevas condiciones (...). La Constitución debe ser
interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante (...) la voluntad
soberana de la Nación".
Como se puede apreciar de la lectura de estos párrafos, se anteponen a
las prescripciones constitucionales, que están diseñadas para limitar al
poder, presuntas necesidades de realpolitik, y conceptos abstractos como la
"voluntad soberana de la Nación" (de quienes pretenden ser sus oráculos,
en realidad). Pero lo cierto es que por medio de estas consideraciones se
llega hasta destruir —en el caso concreto— la división de poderes, que es
uno de los teoremas fundamentales que garantizan el espacio de la libertad.
En suma, esto no es "interpretación" de la norma constitucional, sino
creación de una norma distinta, por vía jurisprudencial, es decir, usurpatoria
del poder constituyente.
Lo mismo ocurrió en el fallo "Massa"(78)de 2006, donde, con invocación
de la emergencia, se omitió aplicar la protección constitucional del
derecho de propiedad y se convalidó la que fue sin dudas la violación

46
 más masiva y más grosera a ese derecho en toda la historia argentina:
nos referimos a la conversión a pesos ("pesificación") de depósitos a
plazo fijo hechos originariamente en moneda extranjera y a la
reprogramación de la fecha de devolución originariamente pactada por
las partes.
En síntesis, en la interpretación se aprecia la eterna lucha entre
la realpolitik y la virtù, duelo tremendo descrito por Maurice Joly, en su
excelente obra Diálogos en el infierno entre Maquiavelo y
(79)
Montesquieu . Este libro fue publicado por primera vez en Bruselas en
1864, durante el segundo imperio francés, es decir, en la dictadura de
Napoleón III. Tiene méritos suficientes para haber sido un clásico de la
ciencia política. Por razones que no es del caso analizar aquí, no lo fue,
permaneciendo ignorado por mucho tiempo.
Por boca de Maquiavelo, Joly analiza con singular lucidez, las astucias y
artimañas del déspota que pretende perpetuar e hipertrofiar su poder
absoluto, bajo la falsa máscara de una república democrática. El imaginario
diálogo entre los dos desaparecidos titanes de la literatura política, tiene una
asombrosa actualidad y refleja la dramática lucha entre la realpolitik y la
república, entre la emergencia o necesidad como fuente de derecho
paraconstitucional y la virtú; en suma: entre el poder y la libertad.
Estas "mutaciones" constitucionales de la jurisprudencia, aceptada por
cierta doctrina, se encolumnan detrás de la actitud de Maquiavelo, en contra
de la soberanía del pueblo, convirtiendo al sistema constitucional en
autocontradictorio.
La ampliación permanente de las facultades reglamentarias de los
poderes públicos, convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, ha producido diversas consecuencias disvaliosas, que
consideramos urgente e imprescindible corregir; en primer lugar, ha
minimizado las garantías constitucionales de los derechos individuales; en
segundo término, ha alterado la estructura del poder, de modo tal que las
relaciones de los órganos gobernantes entre sí y las de éstos con los
gobernados, tal como se dan en la constitución material, son muy distintas a
las que aparecen dibujadas en la constitución formal. En tercer término, y
esto es mucho más grave, ha modificado la mentalidad del hombre común,
quien "ha perdido de vista" la medida de sus derechos(80).
En relación a las llamadas "mutaciones constitucionales"(81), diremos
que "Son aquellas que incorporan o sustraen disposiciones constitucionales
a través de la interpretación del texto constitucional por la jurisprudencia
(...). Este tipo de mutación es el más peligroso, por ser el menos evidente, el
más sutil, incluso llega a ser subrepticio. Por tener tal carácter no permite
visualizar claramente las modificaciones sustanciales de la constitución
formal (...). Su uso se trasforma en abuso, convirtiéndose en escamoteos al
47
sujeto titular del poder constituyente, es decir, al pueblo. Encubren
verdaderas usurpaciones al ejercicio de ese poder"(82).
"Si se efectúa una investigación de las líneas jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia, sobre ciertas materias que están íntimamente
relacionadas con el ejercicio del poder (...), puede apreciarse que el criterio
subyacente de los fallos es esencialmente político, antes que jurídico y
tiende a apuntalar las medidas de los otros dos poderes, aunque éstas sean
claramente inconstitucionales. Para eso se recurre a ingeniosas
construcciones, muchas veces importadas de sistemas jurídicos que poco o
nada tienen que ver con el nuestro"(83).
En síntesis, insistimos en que la interpretación constitucional debe
ceñirse en primer lugar a la intención del legislador constitucional. Si ésta no
surge claramente o resulta anacrónica, el intérprete debe remitirse a los
axiomas (principios, como los llaman otros autores) y teoremas
fundamentales del derecho constitucional. Los hemos analizado en el parág.
III de este título preliminar. Ya sea que se acepten éstos u otros, lo
fundamental es que la interpretación no fuerce el sentido que surge de la
norma, para acomodarla a criterios políticos o económicos, de
emergencia (realpolitik), extrasistemáticos en suma, que desnaturalizan
indefectiblemente el sistema de derechos y garantías que la ingeniería
constitucional está llamada a proteger.

PREÁMBULO

Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en

Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la
componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la
unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad,
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino; invocando la protección de Dios, fuente de
toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución
para la Nación Argentina.

1. CONCEPTO Y OBJETIVOS

48
 El Preámbulo es un breve prólogo a la Constitución, que tiene
fundamentalmente dos objetivos.
El primero de ellos apunta a explicitar el fundamento de la legitimidad del
nuevo orden constitucional que se sanciona.
El otro está dibujado, precisa y sucintamente, por Juan Bautista Alberdi
en nota al último capítulo de las Bases, donde expresa: "Los estatutos
constitucionales, lo mismo que las leyes y las decisiones de la justicia,
deben ser motivados. La mención de los motivos es una garantía de verdad
y de imparcialidad, que se debe a la opinión y un medio de resolver las
dudas ocurridas en la aplicación por la revelación de las miras que ha tenido
el legislador, y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer.
Conviene, pues, que el Preámbulo de la Constitución argentina exprese
sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la
Constitución, vendrá a ser la antorcha que disipe la oscuridad de las
cuestiones prácticas, que alumbre el sendero de la legislación y señale el
rumbo de la política del gobierno"(1).
Analizaremos ambos objetivos a continuación.

2. FUNDAMENTOS DEL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL

El fundamento jurídico y político que legitima el nuevo orden
constitucional expresado en nuestra Carta Magna, se halla en la voluntad de
las provincias que "componen" a la Nación Argentina, de organizarse como
comunidad política soberana, mediante la sanción de la Constitución (ver
parág. 25).
Tal voluntad fue una constante en nuestra historia, acreditada
fundamentalmente por numerosos tratados interprovinciales, a los cuales el
Preámbulo denomina genéricamente "pactos preexistentes"(2).
El derecho público sinalagmático argentino, como denomina Demicheli a
esta intrincada trama de lazos interprovinciales(3), abarca un extenso período
que va desde 1811 hasta 1860. El recordado autor uruguayo ha
contabilizado y clasificado más de un centenar de tratados y pactos
interprovinciales de carácter estrictamente institucional.
Un inspirador e impulsor de este derecho sinalagmático —que fue
creciendo a despecho de los intentos centralistas de los porteños— fue Dn.
José Gervasio de Artigas, caudillo de la Banda Oriental(4), quien en sus
famosas Instrucciones del año XIII, a los diputados orientales, preconiza el
método del "pacto recíproco" de las provincias, para la organización y
constitución del Estado nacional.

49
 Escapa al objeto de esta obra analizar en detalle toda esa enorme masa
de acuerdos y pactos interprovinciales. Por ello, sólo mencionaremos
brevemente a los clásicos, los cuales, según la doctrina mayoritaria, han
echado las bases de la etapa paleoconstitucional argentina.
El más importante de ellos, por supuesto, es el Pacto Federal del 4 de
enero de 1831.
Muchas cosas cabría decir sobre este tratado(5). Algunos autores
entienden que el Pacto Federal fue una especie de constitución
rudimentaria que organizó un Estado nacional, al cual se dio en llamar
"Confederación Argentina"(6). Discrepamos con esta posición. El Pacto
Federal no significó, en modo alguno, que las provincias se desprendieran
de sus atributos de soberanía(7). Éstas sólo delegaron en una Comisión
de Diputados, ciertos aspectos de las relaciones exteriores y los poderes de
guerra conexos con ellos (conf. arts. 15 y 16 del Pacto)(8).
El último inciso del citado art. 16 preveía la futura convocatoria de un
Congreso General para dictar la Constitución. Al decir de Táu Anzoátegui,
en él está encerrado el meollo de la cuestión constitucional argentina(9).
Luego de Caseros, las cuatro provincias litorales suscribieron, el 6 de
abril de 1852, el Protocolo de San Benito de Palermo. En él —entre otros
temas— se decide convocar a la Comisión creada por el art. 15 del Pacto
Federal de 1831, la que se había extinguido al poco tiempo de nacer. En los
considerandos del citado Protocolo se efectúa una muy sucinta y excelente
reseña histórica constitucional argentina, que parte desde la Declaración de
la Independencia en 1816. En ella se aprecia claramente la permanente
voluntad de las provincias de constituir e integrar un Estado nacional, cuya
partida de nacimiento sería la norma que debía dictar ese anhelado
Congreso General.
En lugar de los diputados que debían enviar los gobiernos provinciales
según el Protocolo de Palermo, son los propios gobernadores quienes
acudieron a San Nicolás de los Arroyos en mayo de 1852, y firmaron el 31
de ese mes y año el Acuerdo que sería el fundamento directo de
la legitimidad del Soberano Congreso General Constituyente de Santa Fe.
El acuerdo de San Nicolás de los Arroyos basa su propia legitimidad en el
Pacto Federal de 1831, al cual —en su art. 1º— reconoce como "ley
fundamental de la República".
Esta invocación pretendía salir al cruce de eventuales cuestionamientos,
respecto a la legitimidad del poder constituyente del cual estaría investido el
futuro Congreso de Santa Fe. En efecto, la pregunta era si una simple
conferencia de gobernadores tenía facultades para ejercer la voluntad
constituyente originaria, determinando la oportunidad de la reunión del
Congreso y el modo de elección de sus integrantes(10).

50
 De aquí, entonces, la necesidad de enlazar al Acuerdo de San Nicolás
con el Pacto Federal de 1831, como si aquél fuera una consecuencia
natural de éste y, más aún, señalar que el Acuerdo no es otra cosa que la
ejecución concreta de los objetivos fijados en 1831.
En otras palabras, se pretendió dejar establecido que el Soberano
Congreso General Constituyente de Santa Fe y su obra, la Constitución
Nacional, fueron ambos la consecuencia y el producto del Pacto Federal de
1831(11).
Inspirados en la experiencia desgraciada —pero útil— de los fracasos de
los seis congresos y asambleas anteriores, los firmantes del Acuerdo de
San Nicolás introducen varias cláusulas esenciales en éste.
En primer lugar, el Congreso se integró en forma igualitaria, a razón de
dos diputados por cada provincia (art. 5º). Se apartó así de los sistemas que
fijaban la cantidad de diputados sobre la base de la población, los cuales —
utilizados en los congresos y asambleas anteriores— habían dado
preponderancia injusta a las provincias más pobladas, fundamentalmente a
Buenos Aires.
En segundo término, el art. 6º del Acuerdo contiene una disposición
esencial. Los diputados no tendrán condicionamientos ni restricciones en el
desempeño de su mandato, "fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo
de los diputados el sancionar con su voto lo que creyeren más justo y
conveniente, sujetándose a lo que la mayoría resuelva sin protestas ni
reclamos".
De la lectura del texto trascrito se puede apreciar que si bien el Pacto
Federal —en virtud del Protocolo de Palermo y del Acuerdo de San
Nicolás— es el fundamento de la legitimidad del Congreso de Santa Fe y de
su obra, la Constitución Nacional, ni aquél ni éstos condicionaron el
contenido de ella, el cual surgió como acto de pura creación soberana —es
decir, sin limitación formal ni material alguna— del Congreso(12).
La provincia de Buenos Aires rechazó el tratado pretextando que éste
había otorgado despóticos y arbitrarios poderes al director provisorio de la
Confederación. Se abre así, luego de los conocidos hechos de armas del 11
de septiembre de 1852, el ciclo de la secesión provincial que se cerraría en
1860. Los motivos ocultos de este rechazo deben ser buscados por otros
rumbos, fundamentalmente en la pérdida, para la provincia, de las rentas de
la Aduana de Buenos Aires(13)(ver parágs. 47 y 98).

3. OBJETIVOS ENUMERADOS EN EL PREÁMBULO

51
 Como expresa Alberdi en el párrafo trascrito más arriba, el Preámbulo
establece los grandes fines a que apunta la Constitución. Los analizaremos
a renglón seguido.
a) "Constituir la unión nacional". Al independizarse de España, el antiguo
Virreinato del Río de la Plata había nacido a la vida de la comunidad
internacional como Estado soberano. No obstante ello, a partir de 1820,
disueltas las autoridades nacionales y a pesar del Pacto Federal de 1831,
las provincias argentinas no integraban un Estado nacional. Al contrario, las
crueles guerras civiles que asolaron al territorio patrio durante esas
décadas, demostraron irrefutablemente que ese permanente anhelo de
integrar un Estado nacional no podía cristalizarse por numerosas causas,
que no es del caso analizar aquí.
Lo cierto es que ese deseo ferviente de constituir la unión nacional, es
decir, de reunir en un mismo país a los ciudadanos de todas las provincias
argentinas —algunas de ellas perdidas ya irremisiblemente—, se concretó
en 1853 y, con la incorporación del Estado de Buenos Aires, se perfeccionó
en 1860.
b) "Afianzar la justicia". Se pretendía que la Constitución que se
sancionaba, contribuyera a consolidar la vigencia del valor justicia, en las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados y de éstos entre sí, ya
que la vigencia de este valor es condición necesaria para que la vida social
sea posible.
La frase en análisis también refirma la destacada jerarquía que reconoce
la Constitución a la función judicial, la cual otorga en exclusividad —
mediante la administración de justicia— a uno de los tres poderes del
Estado.
Esta pretensión de separar a la administración de justicia de los avatares
de la política, aparece ya en los primeros instrumentos de nuestra historia
patria(14). Esta preocupación por la independencia del Poder Judicial es una
constante histórica que se mantiene incólume, con la excepción del período
en el cual la Legislatura de Buenos Aires otorgó al gobernador Juan Manuel
de Rosas la suma del poder público. Aquélla se ve reflejada en el propio
texto constitucional, en los arts. 23, 29 y 109, entre otros (ver sus
comentarios).
c) "Consolidar la paz interior". Las crueles luchas civiles que asolaron el
territorio argentino, una vez acabada la guerra de la independencia, habían
destruído también las más elementales normas de convivencia social. Así
se había caído en odios fratricidas, en venganzas absurdas, en suma, el
"canibalismo ideológico"(15). Los padres fundadores pretendieron desterrar
toda esa barbarie definitivamente, con la vigencia de la CN.

52
 Lamentablemente, esa enfermedad que es el sectarismo fanático, ahora
llamado eufemísticamente "fundamentalismo", no ha podido ser
desarraigada del cuerpo social, por diversas causas que no es del caso
analizar aquí. En sincero y leal cumplimiento de los principios
constitucionales está el embrión de la fraterna convivencia entre los
argentinos, que es deber de todos, pueblo y gobierno, hacer germinar
y florecer.
d) "Proveer a la defensa común". Se menciona en esta frase uno de los
objetivos esenciales que tiene todo Estado, esto es, el de la preservación de
su identidad política y de la seguridad de su pueblo, frente a eventuales
agresiones extranjeras. Si bien esta actividad está a cargo tanto de los
gobernados como de los gobernantes, se ejecuta fundamentalmente por
medio de las fuerzas armadas, que son el instrumento que la CN pone a
disposición del gobierno para que éste cumpla aquella misión.
e) "Promover el bienestar general". Este objetivo da su razón de ser al
Estado, ya que la finalidad última de éste es la obtención del bien común.
Ese bien común tiene un amplio alcance, cuyo análisis riguroso escapa
obviamente al objeto de esta obra. Sólo agregaremos que no se agota en el
hecho de facilitar la obtención de mayores riquezas, sino que incluye,
fundamentalmente, la satisfacción de las necesidades de salud, espirituales,
culturales, de educación, etc., de la población.
f) "Asegurar los beneficios de la libertad". Éste es el objetivo más
trascendente de todos los enunciados en el Preámbulo. Es la adhesión
plena del Estado argentino al principio según el cual el individuo es el fin y el
Estado es sólo un medio. En el parág. III hemos enunciado cuál es la
relación existente entre la libertad y el poder, y cómo éste trata
permanentemente de avanzar sobre el espacio de aquélla, tratando de
reducirla permanentemente. El enunciado que estamos analizando
reconoce tácitamente esta lucha y da un mandato expreso a los órganos del
gobierno, para que eviten que se produzca ese avasallamiento. Si bien
varios artículos ratifican expresamente esta tesitura (v.gr., arts. 1º, 19, 29,
etc.), conviene recordar que todo el texto constitucional está imbuido de tal
espíritu.
Sin perjuicio de extendernos en el análisis del tema inagotable e
inagotado de la libertad, de su esencia, de sus límites, de su carácter de
condición necesaria para la vida del hombre, al analizar el texto del art.
19, CN (ver su comentario)(16), creemos oportuno trascribir algunas líneas de
un breve pero medular trabajo de Bidart Campos: "La convivencia en
libertad y la organización política de la libertad, tienen un nombre:
democracia (...). La democracia coloca en el centro de la organización
política a la persona humana (...) porque toma en cuenta su dignidad (...) El

53
constituyente ha dado por cierto —y elemental— que la libertad surte
beneficios (...); los beneficios de la libertad no quedan asegurados a favor
de quienes, por el estancamiento social, se ven privados de acceder al
disfrute de la libertad y de gozar el bien que ella produce"(17).

4. ALCANCE DE LOS OBJETIVOS

El Preámbulo continúa previendo cuál es el alcance de los objetivos
mencionados más arriba y quiénes son sus destinatarios.
a) "Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Los beneficios a obtener
con el cumplimiento de las metas señaladas más arriba se extienden no
sólo a la generación de argentinos contemporáneos de los padres
fundadores, sino también a las futuras generaciones, lo que implica una
expresa toma de decisión respecto a la futuridad del texto constitucional(18).
Es también una generosa e infrecuente invitación(19)a todos los hombres,
cualquiera que sea su país de origen, para que —con el solo requisito de la
buena voluntad de acogerse a ella— se radiquen en el territorio argentino y
construyan en él su futuro y el de sus hijos. A ellos se les promete la
igualdad de derechos civiles con los nativos del país.
La inserción de este principio humanista y universalista en el Preámbulo
es debida a la influencia de Alberdi. Al respecto es ilustrativo el siguiente
párrafo debido a su pluma: "Pero si el desierto, si la soledad, si la falta de
población es el mal que en América representa y resume a todos los demás,
¿cuál es la política que conviene para concluir con el desierto? Para poblar
el desierto son necesarias dos cosas capitales: abrir las puertas de él para
que todos entren, y asegurar el bienestar de los que en él penetran: la
libertad a la puerta y la libertad dentro. Si abrís las puertas y hostilizáis
dentro, armáis una trampa en lugar de organizar un Estado. Tendréis
prisioneros, no pobladores; cazaréis unos cuantos incautos, pero huirán los
demás. El desierto quedará vencedor en lugar de vencido"(20).
b) Termina el Preámbulo con una invocación a Dios (que es a la vez una
plegaria), a Quien se le reconoce el atributo de ser "fuente de toda razón y
justicia", es decir, la medida o referencia de todo lo que es recto y justo. A Él
se le implora protección, no sólo para el instrumento que los padres
fundadores daban a la Nación, sino también para que, por medio de éste, Él
guíe a la República hacia un destino de grandeza.
c) "Ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la
Nación Argentina". Este párrafo final es la manifestación de voluntad

54
concreta que adopta el Soberano Congreso, sancionando el texto
normativo. Es el equivalente de la parte dispositiva de una ley o decreto, y
da fuerza obligatoria a los ahora 129 artículos que integran nuestra Carta
Magna.

5. ALCANCE JURÍDICO DEL PREÁMBULO

La doctrina no es pacífica en cuanto al alcance y valor del Preámbulo. Se
discute si éste puede ser considerado como una cláusula operativa o si, al
contrario, sólo tiene un valor programático.
Sostiene Quiroga Lavié(21)que mientras el formalismo no reconoce valor
jurídico al Preámbulo sino meramente simbólico, el decisionismo, en
cambio, le reconoce valor de norma jurídica(22).
El Preámbulo no contiene cláusulas operativas, esto es, aquellas que
reconocen al titular del derecho la facultad de exigir coactivamente
conductas o abstenciones concretas, a determinadas personas o al propio
Estado (ver parágs. 10 y 11). No obstante ello, la amplitud de sus
enunciados permite fundar una sentencia con base en él, de la misma
manera en que puede hacérselo, por ejemplo, con respecto a algunas de
las declaraciones (v.gr., arts. 1º, 2º, etc.)(23).
Así, en reiteradas oportunidades la Corte Suprema echó mano del
Preámbulo para fundar sus sentencias. De la enorme cantidad de fallos
que lo aplican(24), consideramos que merece destacarse "Nordensthol v.
Subterráneos de Buenos Aires"(25)de 1985, en el cual se discutía la
constitucionalidad de una ley(26)que, invocando una situación de
emergencia, derogaba los convenios colectivos de trabajo del personal
de empresas del Estado. El debate quedó reducido a si la ley de
referencia podía razonablemente afectar los derechos adquiridos por
medio de convenios colectivos de trabajo en el marco de la emergencia.
Luego de realizar un análisis de proporcionalidad ente los medios
elegidos y el fin perseguido, concluyó que la norma era inconstitucional
por violar el art. 14 bis de la Carta Magna. En su razonamiento incluyó
una frase llamativa: "Las grandes metas de la política del Estado están
fijadas en el Preámbulo de la Constitución. La acción del poder político
estatal para lograr esas metas no es revisable judicialmente en cuanto
decisión política. Pero como ésta necesariamente, debe instrumentarse
mediante normas jurídicas... (e)sto no es otra cosa que contrastar la
validez del instrumento jurídico empleado para la consecución de lo que
se considera un bien social en un momento dado".

55
6. JURISPRUDENCIA
"El Preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes
conferidos al gobierno general o alguno de sus departamentos. Él no puede
conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la extensión de
algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún poder
implícito"(27).
"El valor del Preámbulo, como elemento de interpretación, no debe ser
exagerado. Sería, desde luego, ineficaz para dar a la norma a que se aplica
un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Sólo constituye un
positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no
aparece en aquella norma, nítido y definitivo"(28).
"La Constitución Nacional es individualista, pero debe entenderse tal
calificación en el sentido de que se reconocen al hombre derechos
anteriores al Estado, de los cuales éste no puede privarlo (arts. 14 y ss.).
Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y libre
contratación, no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes
reglamentarias. De su Preámbulo y de su contexto se desprende el
concepto de que la Constitución se propone el bienestar común, el bien
común de la filosofía jurídica clásica"(29).
"En virtud de los preceptos citados en el precedente considerando 9, del
propósito de 'asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino' enunciado en el Preámbulo y en el entendimiento de
que el juramento de la carta fundamental importó, como se dijo en Fallos
296:372, la seguridad de que no serían alteradas las declaraciones,
derechos y garantías consagradas en la Constitución Nacional"(30).
"Una de las características esenciales del régimen republicano consiste
en garantizar a todos los gobernados la administración de justicia,
independientemente de sus posibilidades materiales. Ello es una derivación
razonada del principio de igualdad ante la ley consagrado
constitucionalmente, así como del mandato de afianzar la justicia contenido
en el Preámbulo de la Carta Magna"(31).
"Que las particularidades circunstanciales de esta causa,
precedentemente expuestas, comprometen al tribunal, en su específica
misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales, a ponderar aquellas circunstancias a fin de evitar que la
aplicación literal e indiscriminada de normas procesales conduzca a

56
vulnerar el derecho sustancial, a desinteresarse de la consideración de un
medio probatorio que se muestra como decisivo para la solución de la causa
y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente
justa en el caso concreto; todo lo cual, por lo demás, va en desmedro del
propósito de 'afianzar la justicia' enunciado en el Preámbulo de
la Constitución Nacional"(32).
"Todas las instituciones y reparticiones del Estado se encuentran también
vinculadas por el propósito inspirador del dictado de la Constitución que
tanto vale como su propia razón de ser integrado por los enunciados del
Preámbulo, entre éstos el de 'afianzar la justicia'. Por consiguiente, aquellos
poderes e instituciones han de brindar toda su asistencia a los órganos del
Poder Judicial, para que éstos puedan hacer efectivos los derechos y
garantías instituidos por el citado estatuto"(33).

PARTE PRIMERA

CAPÍTULO ÚNICO - DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

7. CONCEPTO
Al igual que todas las inspiradas en el constitucionalismo clásico —el cual
tuvo su origen a fines del siglo XVIII y floreció durante el XIX (ver parágs. I y
II)— nuestra Constitución está dividida en dos partes. La primera de ellas,
denominada también parte dogmática, contiene una serie de preceptos de
diversa naturaleza jurídica. Éstos, en su conjunto, tienden a colocar un
dique de contención al poder, tratando de limitarlo, de confinarlo, para evitar
que se desboque y desmesure, usurpando así el espacio de la libertad (ver
parág. III).
Cabe afirmar, entonces, que esta parte primera es un baluarte de la
libertad (ver parág. II).

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 Además perfila todo un proyecto o modelo de país, mediante el diseño
del conjunto de los derechos civiles, políticos y sociales (éstos introducidos
con posterioridad) reconocidos en el texto constitucional, modelo, éste, que
los redactores de la Constitución quisieron dejar a la posteridad.
La doctrina diferencia, conceptualmente, las declaraciones, los derechos
y las garantías(1).
Las declaraciones son afirmaciones expresas incluidas en la
Constitución, que implican la adopción de determinada postura en relación a
cuestiones políticas fundamentales. A título de ejemplo, podemos señalar: la
forma de Estado (art. 1º); la situación del culto católico (art. 2º); las
disposiciones respecto a la seguridad social (art. 14 bis, tercer párrafo); el
principio de legalidad (art. 19); etcétera.
Según la definición clásica, los derechos son facultades o
prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya sean éstos
individuos o grupos sociales (ver parágs. 8 y 9). Tales facultades, al recibir
la investidura jurídica que implica su reconocimiento constitucional, otorgan
al sujeto activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya
sea frente a los demás individuos o grupos, ya sea frente al propio Estado.
Ejemplos típicos de derechos explícitos se encuentran en los arts. 14, 14
bis, 15, 16, 17, 19, 20, etc. Los derechos implícitos están enumerados en el
art. 33 (ver su comentario). Tenemos serias dudas en el sentido de que los
derechos puedan ser definidos (al menos algunos de ellos) como
facultades. Nos referimos especialmente a los que se hallan en la cúspide
del orden jerárquico (ver parág. 119).
Las garantías —en sentido estricto— son aquellos mecanismos o
instrumentos especiales, que la Constitución crea para amparar y asegurar
el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de éstos. Así
podemos señalar como garantías explícitas las contenidas en el art. 18 (ver
su comentario) y en el segundo y tercer párrafo del art. 43 Las
garantías implícitas surgen del art. 33 y son, entre otras, el amicus curiae.
Si bien la clasificación expuesta más arriba es aceptada por la doctrina
tradicional, consideramos que, maguer la sencillez de sus enunciados, no
es lógicamente rigurosa.
En sentido amplio, todos los derechos subjetivos y todas las garantías
son declaraciones, ya que todos ellos implican la adopción de una postura
contraria al hecho disvalioso de la desmesura del poder.
De igual manera, las garantías son también derechos (instrumentales), y
—en el mismo sentido amplio— la forma republicana de Estado (art. 1º) es
también una garantía.
Linares diferencia cuatro acepciones del vocablo garantías: a) una
estrictísima, que comprende sólo los procedimientos judiciales sumarios y
58
reglas procesales, como los recursos de habeas corpus, de amparo,
derecho a no declarar contra sí mismo, etc.; b) una estricta, que involucra,
además, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad, tales
como la demanda y excepción de inconstitucionalidad, el recurso
extraordinario, etc.; c) una amplia, que incluye también las garantías que
surgen de la parte orgánica de la Constitución (v.gr., la división de poderes,
la renovación y elegibilidad de los funcionarios, la publicidad de los actos de
gobierno, etc.); d) una amplísima, comprensiva de todas las instituciones
constitucionales, incluso la constitución escrita y la inclusión expresa de una
declaración de derechos en ella(2).
Lo que nos interesa destacar —más allá de clasificaciones cuya utilidad
es al menos dudosa— es que todo ese conjunto de medidas, englobadas
bajo el rótulo común de la primera parte de la CN, dibujan un proyecto de
país en el cual se privilegia a la dignidad humana en sentido amplio y a su
primera y fundamental consecuencia: la libertad. Para conseguirla, ese
arsenal normativo se dirige a evitar que el poder se desboque, usurpando
un espacio que corresponde a aquélla.

8. ANTECEDENTES Y DERECHO COMPARADO. DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DE LA
INTEGRACIÓN HUMANITARIA
a) Los más importantes antecedentes históricos de las declaraciones de
derechos (aunque no los más antiguos) se encuentran en Inglaterra. Así,
cabe citar, entre otros: la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de
1677, la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rights de 1689, el Act of
Seattlement de 1700. Muchos de estos instrumentos fueron otorgados —al
menos teóricamente— como concesión graciosa del monarca (aunque a
veces no fue tan gracioso para éste concederlos, ya que le fueron
arrancados).
También, aunque con menor peso en la historia del constitucionalismo
comparado, cabe citar como antecedentes las cartas forales españolas y
sus instituciones anexas; v.gr., el Justicia Mayor de Aragón.
A partir de las primeras constituciones y cartas de las colonias que luego
integrarían los Estados Unidos de América (por ej., Virginia, Maryland, etc.),
y fundamentalmente a partir de la Constitución de la primera República
Francesa, las declaraciones de derechos figuran en todas las constituciones
escritas y codificadas, no ya como concesión (voluntaria o impuesta) del
príncipe, sino como reconocimiento de ciertos derechos y garantías de la
libertad y dignidad humanas, que están más allá de toda potestad terrenal y
59
cuyo respeto es condición necesaria (aunque no suficiente) para la
legitimidad de cualquier sistema de gobierno.
b) Además de la actividad propia de los gobiernos de los distintos países,
la comunidad internacional fue interviniendo —cada vez más
intensamente— en la sanción de diversos tratados y convenciones
internacionales que tienen por objeto reforzar las salvaguardias de los
derechos personales(3).
En las últimas décadas, esencialmente inspirados en los horrores
cometidos por los gobiernos de diversos países contra su propia población o
contra minorías raciales, se ha ido afianzando en la comunidad internacional
la idea de que el respeto de los derechos fundamentales de la persona —o
derechos humanos, como se los denomina pleonásticamente— forma parte
del orden público internacional. Frente a esta afirmación van cediendo
insensible pero inexorablemente ciertos principios derivados de la
concepción clásica del Estado soberano: en especial el de la no
intervención(4).
Así, a partir de 1990 ha habido pronunciamientos judiciales en algunos
países (Estados Unidos, Francia, y España concretamente) que se
atribuyeron jurisdicción para juzgar y condenar a Estados extranjeros o a
sus gobernantes por crímenes aberrantes cometidos en el territorio de éstos
contra ciudadanos de aquéllos. También se han creado tribunales
internacionales para juzgar a gobernantes que violaron los derechos
humanos, v.gr., el Tribunal Internacional para Yugoslavia(5).
A mérito de estos avances de la ética y merced a las instancias de los
organismos internacionales, se ha ido elaborando una nueva categoría de
tratados o convenios multilaterales, cuyo objetivo no es regular las
relaciones entre Estados, ni tender a la integración económica o política,
sino imponer a los Estados firmantes standards mínimos obligatorios de
garantización de los derechos fundamentales de sus propios habitantes.
Los sujetos activos de estos tratados no son los Estados firmantes, sino
los individuos que habitan en ellos. En dichos tratados se prevé incluso la
existencia de tribunales supranacionales, ante los cuales un Estado
signatario puede ser demandado por incumplimiento de las obligaciones
que ha asumido respecto a sus propios habitantes(6).
Por supuesto que todo este avance es muy lento y lleno de
imperfecciones, porque choca con la resistencia de muchos gobiernos a
autolimitar su poder no ya ante sus propios órganos constitucionales, sino
ante la comunidad internacional.
Estos tratados van formando una nueva rama del derecho que se
diferencia del derecho internacional clásico, ya que éste se dirige a regular
las relaciones entre Estados soberanos. Por analogía con los tratados de la
60
integración, ya que ambos implican trasferencia (parcial) de ciertos atributos
de la soberanía a organismos supranacionales, preferimos llamarlo
"derecho de la integración humanitaria".
Mencionaremos sólo algunos de estos tratados y convenciones(7).
En 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Ese mismo año fue aprobado el Convenio para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio (dec.-ley 6286/1956)(8).
En 1954 se firmó en Nueva York la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas (ley 19.510).
En 1956 se firmó en Ginebra la Convención Suplementaria, sobre la
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud (dec.-ley 7672/1963).
En 1957 se firmó —también en Ginebra— el Convenio sobre la abolición
del trabajo forzoso (ley 14.932).
En 1965 se aprobó la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (ley 17.722).
En 1966 fueron aprobados dos pactos internacionales de derechos
humanos (uno sobre derechos económicos, sociales y culturales, y el otro
sobre derechos civiles y políticos) y el Protocolo Facultativo, los cuales
entraron en vigencia en 1976 al haber sido ratificados por diez países. Tanto
los pactos como el protocolo facultativo contienen diversas garantías en
relación al respeto de los derechos que ellos reconocen. Se admite inclusive
la denuncia individual ante los organismos internacionales fiscalizadores
(ley 23.313).
En 1968 se aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
En 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre Represión y
Castigo del Crimen de Apartheid (ley 23.221).
En 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179).
En 1984 se aprobó la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.338).
También se ha dictado una importante cantidad de tratados y convenios
similares, en los ámbitos regionales. Mencionaremos los más importantes.
En el año 1948, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos
aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

61
 El 27 de noviembre de 1969, una Conferencia Interamericana aprobó
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como "Pacto
de San José de Costa Rica" (ley 23.054).
En 1985, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos
aprobó, en Cartagena de Indias, la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.
En el ámbito de las Comunidades Europeas existen también tratados y
convenciones humanitarias. En 1950 se firmó en Roma el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el
cual, entre otras cosas, crea la Comisión Europea de Derechos Humanos y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 19), con facultades para
recibir demandas —incluso de particulares— contra los Estados partes que
violen sus disposiciones.
Finalmente, en el ámbito regional africano, la Asamblea de Jefes de
Estado de la Organización de la Unidad Africana, en 1987, firmó en Nairobi
la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos(9).
c) En nuestro derecho patrio existen también ilustres antecedentes que
reconocieron la jerarquía trascendente de los derechos y garantías
individuales. Así, podemos mencionar: el decreto sobre seguridad individual,
del 23 de noviembre de 1811; el decreto sobre libertad de imprenta, del 26
de octubre de 1811; el decreto sobre libertad de vientres, del 2 de febrero
de 1813; el decreto sobre libertad de los esclavos de países extranjeros, del
4 de febrero de 1813; la ley que declara extinguidos los títulos de nobleza
(El Redactor, nro. 9, del 29/5/1813); la ley que prohíbe los tormentos y
ordena su destrucción a manos del verdugo en la Plaza Mayor, "antes del
feliz día 25 de mayo" (El Redactor, nro. 9, del 29/5/1883); el decreto que
extingue la mita y el yanaconazgo, y declara que los indios son "hombres
perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los demás
ciudadanos" (El Redactor, nro. 4, del 20/3/1813). El art. 3º de las
Instrucciones de Artigas a los diputados orientales (13 de abril de 1813)
establece que se "promoverá la libertad civil y religiosa en toda su extensión
imaginable".
Esas declaraciones de derechos, que se reiteran en todos nuestros
estatutos, reglamentos, constituciones y tratados anteriores a 1853, son
incluidos luego en la CN que nos rige; específicamente en su primera parte,
integrada por los primeros treinta y cinco artículos.
La Constitución de Filadelfia de 1787, que al decir del miembro
informante del Congreso de Santa Fe, José B. Gorostiaga, fue el molde
sobre el cual se basó la nuestra(10), no contenía —en su versión original— un
capítulo sobre declaraciones, derechos y garantías.

62
 Al contrario, sus siete artículos (capítulos) se refieren a la organización de
los tres poderes del gobierno federal, a las relaciones de éste con los
gobiernos estaduales, al método a utilizar para realizar la reforma
constitucional, etc. Las declaraciones de derechos se incorporaron a
posteriori, como enmiendas a la Constitución, las diez primeras a partir de
1791(11).
Descartado el modelo norteamericano, en lo que a declaraciones,
derechos y garantías se refiere, es obvio que los padres fundadores se
inspiraron en Alberdi. Éste, en su proyecto de constitución(12), incorpora una
primera parte integrada por treinta y nueve artículos. Ella incluye
disposiciones generales (cap. I), los derechos y garantías individuales (cap.
II), los derechos de los extranjeros (cap. III), y las garantías públicas, de
orden y de progreso (cap. IV).

9. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

La doctrina clasifica generalmente a los derechos subjetivos en civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, teniendo en cuenta la materia
sobre la cual recae(13).
a) Derechos civiles: Estos derechos están ínsitos en el concepto de
persona y son inseparables de él. Los sujetos activos, es decir, los titulares
de ellos, son, en principio, las personas físicas. Sin embargo, por extensión,
se reconocen estos derechos también a las llamadas "personas jurídicas",
es decir, a entes formados por varios seres humanos, en los cuales éstos
gozan de la titularidad de esos derechos en forma compartida con todos los
integrantes de la institución.
Algunos de esos derechos, sin embargo, son atribuidos exclusivamente
al ser humano. Tal son los casos de los derechos a la dignidad y a la vida.
b) Derechos políticos: Son los que la Constitución reconoce sólo a las
personas integrantes de la comunidad política argentina (excepcionalmente
a los extranjeros) y que tienen por objeto participar en el gobierno del
Estado.
c) Derechos económicos: Son aquellos que tienen
contenido directamente patrimonial. Hasta hace unas décadas se los
consideró como una subcategoría de los derechos civiles, que se
subdividían en personales y patrimoniales. Posteriormente, la doctrina les
ha otorgado una categoría separada de aquéllos.

63
 En el derecho constitucional comparado se han dado todas las variables
posibles, en cuanto al mayor o menor énfasis de los derechos patrimoniales
y su gran influencia en el modelo del país que se pretende obtener.
En un extremo del espectro, el liberalismo individualista otorga protección
constitucional superlativa a la propiedad privada, a punto tal de ponerla en
un rango superior a los derechos personales e incluso personalísimos.
En el otro estaban las constituciones inspiradas en el marxismo, algunas
de las cuales llegaron a proscribir la propiedad privada. Según el cambio del
mapa político en el este, es decir, en los países que han abandonado el
sistema comunista, este criterio parece estar en vías de extinción.
Las constituciones decimonónicas se adscribieron al criterio liberal. La
legislación civil del siglo pasado daba al derecho de propiedad casi el
carácter de un atributo de soberanía sobre la cosa.
Nuestra Constitución, como todas las de su época, se inspiró en esa
doctrina. Por ello puso especial énfasis en trazar las características del
derecho de propiedad, al cual le consagra el art. 17 y menciona en los arts.
14 y 20. Pero no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los
derechos personales.
La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó también en la
regulación constitucional del derecho de propiedad. A partir del presente
siglo, los sistemas políticos democráticos, todos los cuales aceptan la
propiedad privada, van incorporando algunas restricciones de tipo social en
el ejercicio de este derecho, con un sentido profundamente humanístico(14).
d) Derechos sociales: Son los que la Constitución reconoce a las
personas físicas, no ya consideradas como individuos, sino en relación a su
pertenencia a ciertas categorías sociales. El ejercicio de tales derechos se
realiza en ciertos ámbitos particularmente sensibles a la sociedad, por las
consecuencias y repercusiones que acarrean. Se los suele subdividir en
derechos del trabajador, derechos gremiales y derechos de la seguridad
social (ver comentario del art. 14 bis). Una parte de la doctrina —en
cambio— entiende que estos últimos forman parte de los derechos de
tercera generación (ver parágrafo siguiente).
Serán estudiados al comentar el art. 14 nuevo de la CN.
e) Derechos culturales: Es una categoría reciente, incluida principalmente
en diversos tratados internacionales. Son muy difíciles de definir. Un
concepto aceptable de ellos sería el que los identifica con los derechos a la
educación, a la ciencia y a la cultura, al progreso intelectual, en suma.
Como estimamos que forman parte de los derechos civiles, los
estudiaremos al analizar esa categoría.

64
10. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN(15)

La doctrina en su mayoría pretende sustituir la clasificación clásica de los derechos fundamentales (civiles y políticos por un lado, y
económicos, sociales y culturales por el otro), por derechos de primera y segunda generación, en atención al orden cronológico en que han
sido reconocidos.

A estos grupos se agregó, a fines del siglo XX, otro, denominado de tercera generación, que se refiere entre otros a los derechos a una
mejor calidad de vida, a un medioambiente sano, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz (16), a la autodeterminación, a la integridad
territorial, al patrimonio cultural y artístico y los derechos de los consumidores y usuarios etc., algunos de ellos no bien perfilados y
desarrollados todavía, ya que se trata de especies nuevas. Como se advierte, algunos de ellos estarían otorgados indistintamente a las
personas o a los pueblos y, en cambio, otros serían privativos de estos últimos.

No nos atraen particularmente las clasificaciones si no tienen un

propósito útil. Creemos que sí la tiene la última categoría, dado que no
existe aún otro rótulo que agrupe a todo el grupo de derechos que la
componen. Por ello, nos referiremos ahora a esta nueva categoría.
Este grupo de derechos responde a los cambios profundos que se
produjeron en la comunidad internacional y en las relaciones entre sus
integrantes. Se advierte, aún en agraz, un nuevo rumbo a las relaciones
entre los Estados, en las que se está poniendo cada vez más el acento en
la justicia y en la solidaridad, antes que en el frío egoísmo de los intereses
de cada uno. El estudio de estos derechos es de difícil abordaje, ya que no
están categorizados con rigor sistemático y su elaboración se halla todavía
en construcción(17).
a) El derecho a una mejor calidad de vida y a un medioambiente sano. La
ecología y el derecho constitucional
El derecho a una mejor calidad de vida es de relativamene reciente data,
aunque no por ello está desprotegido constitucionalmente en nuestro país,
atento a lo que dispone el art. 41, CN. Comprende varios aspectos que
analizaremos brevemente(18).
• El primero de ellos es en la defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales, y —consecuentemente— el desarrollo de las disciplinas
auxiliares de la ecología. Éstos son aspectos relativamente nuevos del
derecho constitucional, si bien tienen ya consagración en varios textos
constitucionales; por ejemplo, en la Constitución de España de 1978 (arts.
45 y 46), en las constituciones provinciales de nuestro país reformadas a
partir de 1983, y en la Constitución Nacional, el art. 41. La necesidad de
protección del medio ambiente humano como asunto de interés político
surgió en las últimas décadas del siglo XX. Se produjo a causa de la
enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países
industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como
consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es
deseable. Ni siquiera lo es desde un punto de vista estrictamente

65
económico, ya que si el desarrollo dilapida los recursos naturales, sobre
todo los no renovables, no habrá actividad económica en un futuro no muy
lejano. Hay que procurar un desarrollo que tenga en cuenta la preservación
de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como
autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia
las futuras.
En los foros internacionales se exige a los países desarrollados la ayuda
económica y tecnológica necesaria para que los países en desarrollo
puedan adoptar procedimientos industriales limpios, que eviten la
degradación de los recursos. Esta exigencia se funda en la responsabilidad
histórica de esos países desarrollados, los que desde antaño han
arramblado con el ecosistema, so pretexto de colonizar.
• El segundo es el desarrollo económico duradero y no perjudicial. Esto
significa que la actividad económica no sólo debe procurar dividendos
materiales, sino que debe evitar dañar los recursos naturales, para que este
desarrollo pueda continuarse en el futuro. Eso exige una planificación
previa.
Para hacer efectivos estos derechos es necesario encarar una política
enérgica y global. En el derecho interno se debe reformar la legislación
vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El
Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante
el dictado de normas que impongan a las industrias nocivas la preservación
de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigos, llegándose
incluso hasta la modificación del Código Penal para incorporar los delitos
ecológicos.
En cuanto a los medios instrumentales para hacer efectivos estos nuevos
derechos, ellos son los de la democracia participativa. Todas las
reglamentaciones a dictar deben tener el consenso de la sociedad, ya sea
mediante audiencias públicas, descentralización del control hacia las
instituciones intermedias y los grupos de interés público, etc. Un medio
fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es la acción para
demandar judicialmente a los responsables de estas violaciones. Dicha
acción debe ser reconocida a cualquier ciudadano.
Esto último significa que cada individuo tiene derecho a exigir la
intervención judicial contra las violaciones al equilibrio ecológico, contra los
ataques irracionales a las especies animales o vegetales, que pongan en
peligro la perpetuación de ellas o que de cualquier modo afecten al medio
ambiente actual o futuro, ya sea que estas violaciones las realice el Estado
o un particular.
En este aspecto es fundamental el reconocimiento de la protección
judicial de los derechos de incidencia colectiva o sea, la institucionalización

66
de la llamada "acción popular", a fin de defender aquellos objetivos. A este
tema nos referiremos unos párrafos más adelante; para un mayor desarrollo
de este tema, ver parágs. 455 y ss. del tercer tomo.
• El tercer aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho
a la seguridad social.
En nuestra Constitución este grupo de derechos está incorporado como
tercer párrafo del art. 14 bis, es decir, como parte de los denominados
"derechos sociales". Los consideramos como una parte de los derechos de
tercera generación, ya que tienen por objeto el mejoramiento de la calidad
de vida de sus titulares. Cualquiera que sea el carácter de estas
disquisiciones doctrinales, corresponde que analicemos este grupo de
derechos al comentar el art. 14 bis, siguiendo la metodología constitucional.
b) Derecho al desarrollo y al progreso social. Derecho a la paz
Otro aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho al
desarrollo y al progreso. Éste tiene por sujetos titulares, tanto a los
individuos particulares, como a los grupos étnicos y pueblos, ya sea que
integren o no un Estado soberano(19).
Esa indefinición del sujeto colectivo, titular de este derecho, es un
inconveniente en su nítido perfil. La fuente formal más importante de este
derecho en agraz, lo forman documentos emanados de organismos
internacionales.
Se ha dicho que el presupuesto del desarrollo es la paz y que el
subdesarrollo provoca muchos de los conflictos actuales que pueden llegar
hasta el estado de guerra.
Cuando en los documentos internacionales se habla del derecho al
desarrollo y al progreso estos conceptos no se limitan a su contenido
económico, sino que se incluyen también el desarrollo social, cultural y
espiritual.
El objetivo de este nuevo derecho es el de trasformar las estructuras
políticas, económicas, sociales y culturales de la comunidad internacional, a
fin de facilitar la redistribución de los recursos y mejorar el nivel de vida de
los países más atrasados en tal sentido(20).
Como expresamos al comienzo de este acápite, el sujeto activo del
derecho al desarrollo es tanto el individuo como las personas colectivas, ya
sean los pueblos organizados en Estados soberanos, las minorías étnicas,
los pueblos o naciones sin territorio propio, etc. En otras palabras, es tanto
un derecho individual del hombre, como un derecho colectivo de los
pueblos, lato sensu.

67
 Según Hitters, el derecho al desarrollo es la síntesis de todos los
derechos humanos y su afirmación implica el avance más trascendente en
este campo desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre(21).
El derecho al desarrollo tiene su fundamento, para nosotros, en el
derecho a la dignidad, tanto de la persona humana individualmente
considerada, como de los pueblos. También se funda en la solidaridad
internacional, la cual —aunque tenuemente aún— se va instalando como
uno de los pilares del nuevo orden internacional que se está afirmando en el
mundo actual, una vez superadas —esperamos que definitivamente— las
tensiones propias de la guerra fría que existía entre la democracia y el
totalitarismo comunista, felizmente desaparecido.
c) Documentos internacionales
A continuación haremos una breve referencia a los principales tratados,
convenios y declaraciones de carácter internacional que se refieren a estos
derechos "de tercera generación"(22):
1. Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Se refiere al derecho
al desarrollo y al progreso económico y social de los pueblos, en su
Preámbulo y específicamente en el art. 55.
2. Carta de la Organización de Estados Americanos. En su Preámbulo y
en el art. 2º afirma como objetivo de la Organización el favorecimiento del
desarrollo económico, social y cultural.
3. Declaración de Filadelfia de 1944. Afirma que todo ser humano tiene
derecho de alcanzar su progreso material y su desarrollo espiritual.
4. Declaración del 14 de diciembre de 1960. Establece que la sujeción de
pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjera constituye
una denegación de los derechos fundamentales y reconoce a todos los
pueblos el derecho a la libre determinación.
5. Resolución del 14 de diciembre de 1962. Establece que el derecho de
los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos
naturales debe ser ejercida en interés del desarrollo nacional y del bienestar
del pueblo respectivo. Esta misma declaración establece que la cooperación
internacional en el desarrollo económico de los países en vías de desarrollo,
debe favorecer el desarrollo nacional independiente de esos países y debe
respetar la soberanía de éstos sobre sus riquezas y recursos naturales.
6. Declaración de la Conferencia de la Unesco del 4 de noviembre de
1966. Establece que toda cultura tiene una dignidad y un valor que deben
ser respetados y que todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar
su cultura.
7. Declaración del 11 de diciembre de 1968. Establece que todos los
pueblos y todos los seres humanos tienen derecho a vivir con dignidad y a

68
gozar de los frutos del progreso social, que tiene como bases: la libre
determinación de los pueblos, la no injerencia, la coexistencia pacífica, la
paz, etcétera.
8. Declaración del 11 de diciembre de 1969. Establece varios principios
fundamentales del derecho de la integración humanitaria, algunos de los
cuales resumimos —muy sucintamente— a continuación: (i) El progreso
social y el desarrollo se fundan en el respeto a la dignidad y el valor de la
persona humana. (ii) Todos los pueblos y todos los seres humanos tienen
derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del progreso social. (iii)
El derecho a la libre determinación, a la no injerencia, y a la integridad
territorial de cada país. (iv) El incremento de la participación del pueblo en la
vida económica, social, cultural y política de los países.
9. Declaración 199/82. Establece que el derecho al desarrollo es un
derecho inalienable del hombre.
10. Resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986,
denominada Declaración del Derecho al Desarrollo. Se compone de un
Preámbulo de diecisiete párrafos y diez artículos. A continuación
resumiremos sus principales disposiciones. En el Preámbulo se establece
que "el desarrollo es un proceso económico, social, cultural y político global
que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y
de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y
significativa en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que
de él se derivan". De lo expuesto se puede apreciar que este documento
considera que el desarrollo de los pueblos y de los individuos debe ser
integral, y no sólo limitado a la esfera económica. El art. 1º establece que el
derecho al desarrollo es un derecho inalienable de los seres humanos y de
los pueblos. Se reitera en él que el desarrollo es económico, social, cultural
y político. Se afirma que el desarrollo es un marco dentro del cual "puedan
realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades
fundamentales". El segundo parágrafo de este artículo establece que el
derecho al desarrollo implica el derecho de los pueblos a la libre
determinación. El art. 2º establece que la persona humana es el sujeto
central del desarrollo y su beneficiario. El art. 3º impone a los Estados el
"deber primordial" de crear condiciones nacionales e internacionales
favorables para la realización del derecho al desarrollo. En él se tiende a la
creación de un nuevo orden económico internacional, basado en la igualdad
soberana, la interdependencia, el interés común y la cooperación de todos
los Estados. El art. 4º se ocupa de los países en desarrollo, declarando que
se debe adoptar una acción destinada a un desarrollo más rápido de éstos,
por medio de la cooperación internacional. El art. 5º rechaza las violaciones
masivas de los derechos de los pueblos y de los seres humanos, tales como
el apartheid, el racismo, discriminación, colonialismo, dominación y

69
ocupación extranjera, agresión, injerencia extranjera, amenazas de guerra,
etc. El art. 6º establece un principio que consideramos esencial: "todos los
derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes", concepto reiterado en el primer párrafo del art. 9º. Esto
significa que no se puede —por ejemplo— predicar la plena libertad
económica y al mismo tiempo aceptar la represión de los derechos civiles,
sociales y políticos en aras de la primera (como pretenden algunos partidos
políticos en nuestro país), o viceversa. El concepto de libertad es integral y
no puede parcializarse. El art. 7º se refiere al derecho a la paz y la
seguridad internacionales, al desarme general, cuya promoción es deber de
todos los Estados. El art. 10 pretende la adopción de medidas concretas,
políticas, legislativas y de otra índole, tanto en los planos nacional e
internacional para asegurar el pleno ejercicio y la consolidación progresiva
del derecho al desarrollo. Como hemos señalado más arriba, esta
resolución es uno de los documentos liminares del derecho al desarrollo de
los pueblos, y si bien no es aún operativa, está marcando un rumbo
indeleble a la comunidad internacional. Éste se irá consolidando por medio
de avances progresivos, lenta, pero inexorablemente.
Lamentablemente, todos estos nobles principios no son —por el
momento— exigibles coactivamente, dado que no se han incorporado al
derecho interno de cada Estado, ni están plasmados en tratados
internacionales self executing. Pero su adopción por el organismo máximo
de las Naciones Unidas implica un importante paso hacia adelante, ya que
en un futuro no muy lejano seguramente irán convirtiéndose en normas
consuetudinarias y adquiriendo ejecutividad, a medida que las
circunstancias del progreso cultural y jurídico del mundo vayan haciéndolo
viable.

11. OTRAS CLASIFICACIONES

Los derechos también pueden ser clasificados por su operatividad (v.
parág. 15) o por su carácter explícito o implícito (ver parág. 117).

12. RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. REMISIÓN

Estudiaremos este tema, junto con el llamado "poder de policía", al
analizar el art. 28, y allí nos remitimos (parágs. 384 y ss. del tercer tomo).

70
13. ÁMBITO PERSONAL DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Sin perjuicio de profundizar el análisis del ámbito personal de cada
derecho en particular al analizar cada uno de ellos, corresponde señalar que
si bien en principio tales derechos se les reconoce a los seres humanos, por
extensión —en muchos casos— se les otorga también a las personas
jurídicas, es decir, a los entes formados por varias personas físicas, que en
tales casos comparten la titularidad de aquéllos (ver parág. 14).
La doctrina tradicional estudia a los derechos reconocidos en la parte
primera de la Constitución, con un enfoque casi exclusivamente
individualista. Así, se refieren a ellos designándolos como "derechos
individuales": Joaquín V. González(23); Carlos Sánchez Viamonte(24); Juan A.
González Calderón(25); Germán J. Bidart Campos(26).
Si bien en principio la atribución de la titularidad de los derechos y
garantías corresponde al individuo, no se agota, sin embargo, en ella.
Es indiscutible que los derechos y garantías, expresa o implícitamente
reconocidos en la parte primera de la Constitución, pueden y deben ser
ejercidos fundamentalmente por los individuos. Coincidimos con Bidart
Campos(27)en que las constituciones de los países que pertenecían al ex
bloque marxista, al atribuir la titularidad de los derechos a ciertas
entelequias (v.gr., el proletariado, el pueblo trabajador, los obreros y
campesinos, etc.), en realidad anulaban tales derechos, impidiendo su
ejercicio a los individuos de carne y hueso.
Pero la vigencia efectiva de ciertos derechos y garantías no se agota
plenamente en el solo y exclusivo ejercicio de ellos por parte de los
individuos, sino que éstos pueden ser compartidos comunitariamente por
ciertos grupos o categorías de individuos.
Ya el propio Alberdi reclamaba el establecimiento de "garantías públicas
y progreso y engrandecimiento"(28)en un primer atisbo de la cuestión. Mitre,
al discutirse en la Convención Provincial de Buenos Aires el texto del
artículo que se incorporaría a la Constitución (luego de la reforma de 1860),
con el nro. 33, dijo: "el derecho moderno no sólo legisla para el individuo,
sino para el pueblo como entidad colectiva, no sólo legisla para la soberanía
individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y
que (...) tiene derechos distintos y distinto modo de legislar"(29).

71
14. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. INTERESES DIFUSOS
ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Lo expresado en el párrafo anterior nos introduce en la categoría de
aquellos derechos cuya titularidad no corresponde a los individuos (o al
menos no solamente a ellos), sino que es ejercida (exclusivamente o en
forma compartida con los individuos) por ciertos grupos sociales, más o
menos amplios, más o menos difusos o, incluso, por toda la sociedad.
Como señala certeramente Quiroga Lavié, la cuestión fundamental
respecto a estos derechos, a los cuales denomina "derechos colectivos o
sectoriales"(30), estriba en la determinación del sujeto de ellos; cuestión, ésta,
que no tenía solución expresa en el texto constitucional antes de la reforma
constitucional de 1994 aunque estaba en agraz en cierta jurisprudencia y en
los autores que se ocuparon del tema.
La doctrina administrativista tradicional niega acción judicial para la
protección de los "intereses difusos", denominación (deficiente e
incompleta) con que se rotula a los que hemos denominado derechos
colectivos o sectoriales. Los argumentos en que se funda son —en nuestro
criterio— endebles y se centran —fundamentalmente— en la afirmación
dogmática de que en nuestro derecho positivo no existe la llamada "acción
popular"(31).
Discrepábamos totalmente con esta posición estrecha. Para fundar
nuestra discrepancia, nada mejor que trascribir algunos párrafos del
medular fallo de 1ª instancia firme, dictado en autos "Katan, A. y otros v.
Gobierno Nacional(32), verdadero leading case en el tema:
"Si toda vez que un habitante quisiera protección para sus eventuales
derechos, estuviera necesitado de invocar un específico derecho subjetivo,
el grueso de la legalidad administrativa quedaría fuera de su alcance, aun
en la hipótesis de que el perjuicio fuera cierto e irreversible. En nuestro
derecho, hasta que aparece la ley de procedimientos administrativos, la
doctrina y la jurisprudencia negaron la existencia de una acción genérica
que contemplara el perjuicio de la situación que se identifica como interés
legítimo. Realmente se convirtió en axioma la carencia de protección para la
tutela del interés legítimo, salvo en casos de excepción. Así, la Corte
Suprema, alguna vez, señaló que, 'en materias regidas especialmente por
leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de
derecho común que admite acción en juicio para la defensa de todo derecho
o interés legítimo' (Fallos 120:193). Empero, la vida cambiante de nuestro
mundo invita a repensar la cuestión. Hoy ya no es dudoso —por ejemplo—
que la ley 19.549 supone un nuevo régimen de impugnación al acto
administrativo que consagra el criterio de que el juez puede conocer acerca
de la legalidad del acto administrativo. Así, si la norma permite que el

72
trámite pueda iniciarse por quien invoque un derecho subjetivo o un interés
legítimo (art. 30, RLNPA), no se justifica cercenar la legitimación para obrar
reduciendo la posibilidad a quien invoque un derecho subjetivo. Puede
decirse que el ordenamiento ha consagrado la protección judicial del interés
legítimo por lo menos para los actos de alcance particular y para la
impugnación de actos de alcance general. Los miembros de los Estados
modernos, los habitantes de las grandes comunidades, fácilmente, casi sin
protestas, han visto concretar ante sus ojos los mayores atentados jurídicos
en el orden económico. Un ministro de economía, con fundamento
puramente técnico, corta y raja la hacienda pública; es decir, lo que
pertenece a toda la comunidad, comprometiendo al porvenir del país sin
que, aparentemente, violente la constitución o las leyes orgánicas. Alberto
Alas, en enero de 1881, en el prólogo a la versión española de 'La lucha por
el derecho', de Ihering, dijo: 'Lo primero que se le hace al pueblo con su
soberanía es ponérsela donde no la vea; como voto, el ciudadano es tan
soberano como cualquier otro; pero como hombre ni siquiera es dueño de sí
mismo'. (...) El derecho procesal es la herramienta que sirve para defender
las garantías y derechos que otorga la Constitución a los habitantes del
país. Si la herramienta no sirve o es inadecuada se hacen ilusorios esos
derechos que la misma Constitución y las leyes superiores pretenden
asegurar. Por eso no creo que pueda dudarse en otorgar a entidades y
personas que defienden el derecho de todos, legitimación para actuar en
juicio promoviendo acciones en beneficio de intereses de la comunidad que
se relacionan con el medio ambiente".
En sentido concordante con los conceptos trascritos in extenso en el
párrafo anterior, en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal
celebrado en Wurzburg, en la ex Alemania Federal, en 1983(33), era criticado
el criterio de la jurisprudencia que con un espíritu conservador mantiene su
apego a la idea de que el pleito es de interés privado. Ello es erróneo, ya
que los conceptos, estructura y métodos son inadecuados para cubrir los
nuevos intereses que no son ni privados ni públicos, sino sociales. Allí se
dijo que, en relación a la defensa de los intereses difusos, la representación
tradicional, inclusive la de los ministerios públicos, no se presta para
promover el amparo ni la tutela de los intereses de la fauna, de la flora, de
las riquezas arqueológicas, históricas, etcétera.
Como lo hemos adelantado, la corriente jurisprudencial tradicional,
mayoritaria en nuestro país, aun después de la reforma de 1994, es
contraria a reconocer legitimación procesal a las instituciones intermedias
para cuestionar la validez constitucional de normas que afecten a los
intereses difusos por ellas defendidos, pretextando que al no haber
derechos subjetivos lesionados (de la institución representativa), no hay

73
causa judicial y, por ende, la decisión tornaríase en una "cuestión
abstracta"(34).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
reconocido, desde hace ya tiempo, la legitimación procesal de las
asociaciones, para impugnar actos administrativos que perjudiquen los
intereses de sus integrantes(35).
En nuestra jurisprudencia nacional, en cambio, se ha negado tal
posibilidad. La negación proviene de un enfoque exclusivamente
jusprivatista para encarar la defensa de los derechos. Ello es un lamentable
error.
Este criterio estrecho se afirmó desde antiguo, en las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia. Debemos remontarnos hasta la causa "Cullen v.
Llerena"(36), en la cual se introdujeron por primera vez las denominadas
"cuestiones políticas no judiciables", y se elaboró un concepto insuficiente
de causa judicial.
En dicha causa, en su voto en disidencia, el ministro Luis V. Varela dijo:
"Si la Constitución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales,
en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí
donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y
esta jurisdicción que la Constitución acuerda a los tribunales federales, nace
de la materia en litigio, y no de la condición de las partes que están en el
pleito (...). Cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo están en conflicto
con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra,
siempre surgirá una causa judicial".
En efecto, no se puede adoptar el mismo criterio para legitimar a las
partes, v.gr., en un desalojo, que en la defensa del medio ambiente. Así,
Bidart Campos ha dicho: "Al interponerse entre el hombre y el Estado, las
organizaciones como cuerpos intermedios están llamadas a impedir que el
poder del Estado se desmesure y se agigante; están destinadas a
contenerlo, a participar en el proceso de decisiones del poder, a actuar
como contrapoderes sociales que moderen y amortigüen al poder
político"(37).
Es necesario aceptar en forma amplia la acción judicial para asegurar la
protección de los intereses legítimos o difusos en cabeza de los individuos y
—sobre todo— de las instituciones intermedias. Ello permitirá a éstos
provocar e incluso acompañar al control de legitimidad de los poderes del
Estado, colaborando eficazmente en el mantenimiento de la supremacía
constitucional.

74
 Ese criterio restrictivo y arcaico de la jurisprudencia parece estar en
vísperas de un feliz cambio. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha
expresado:
"Que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas
sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva
vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este
esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es
especialmente así si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter
deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia, y no a turbarla"(38).
Más adelante ese mismo fallo afirma lo siguiente:
"En fecha relativamente cercana se admitió sin cortapisa alguna que bajo
la forma del amparo se pudiesen articular acciones directas de
inconstitucionalidad (conf. I-173.XX, 'Incidente promovido por la querella
s/inconstitucionalidad del decreto 2125/67').
"Que sentado ello, cabe afirmar que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986
halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de
inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el
momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones
impugnadas resultan, o no, clara, palmaria o manifiestamente violatorias de
las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger"(39).
Tales consideraciones no pueden ser consideradas aún como el
reconocimiento pleno de la viabilidad de la "acción popular", esto es, la
consagración de la protección judicial de los intereses difusos. Sin embargo,
conforman un trascendente paso en tal dirección, ya que —por medio de
ellas— la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la existencia de la
"acción declarativa de inconstitucionalidad", en el nivel nacional por medio
de la acción de amparo, lo que hasta hace pocos años era aún rechazado
por la jurisprudencia de ese tribunal(40).
Es imprescindible ampliar los criterios tradicionales de legitimación
procesal, a fin de dar cabida a la protección judicial de los intereses difusos.
El amparo es un medio idóneo como forma intermedia entre la clásica
acción privada y la acción popular(41). Esto parece estar aceptado por la
recién citada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Un fallo de la Corte Suprema de Justicia ha continuado en la senda
correcta, ya que reconoce la protección judicial de ciertos intereses
legítimos de trascendencia, aunque los sigue denominando,
inexplicablemente, derechos subjetivos.
Nos referimos al fallo in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel v. Sofovich,
Gerardo y otros s/amparo"(42). En uno de los párrafos del voto mayoritario se
expresa: "Se destacan aquí los denominados intereses ideológicos, que son

75
aquellos que buscan la afirmación de principios morales o religiosos (p.
1734) y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la
revisión judicial (standing, p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no
supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza suficiente
fuerza y compromiso en la persona que la invoca (...). Debe advertirse —
con relación al caso planteado— que se trata de un derecho subjetivo de
carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere (...) una
ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente".
Comentando este fallo, en un trabajo de excelente factura, Quiroga Lavié
afirma que "el reconocimiento de las acciones públicas en cabeza de todos
los ciudadanos de cara a la defensa de los derechos de la sociedad cuando
estén conculcados, importa caminar de la sociedad pasiva que hemos sido,
a la sociedad activa, de plena participación (...), y se inserta en el nuevo
modelo de la sociedad organizacional. Dicho modelo no es válido solamente
para el sistema económico, sino también para el sistema político, donde los
ciudadanos deberán ser convocados a participar cotidianamente para la
resolución de los asuntos que les conciernen y deben ser escuchados
cuando de la formación de la opinión pública se trata"(43).
Otros fallos han continuado esa línea jurisprudencial, por ejemplo:
a) En "Verbitsky"(44), de 2005, la Corte admitió un hábeas corpus
correctivo pluriindividual interpuesto por una ONG a favor de un grupo de
personas (los detenidos de la provincia de Buenos Aires), para que se
mejoren sus condiciones de detención, ampliando así el carácter
individual que tradicionalmente tenía la figura. Entendemos que no
corresponde hablar de un hábeas corpus "colectivo" porque no se
interpuso en favor de un número indeterminado de personas o de una
categoría abstracta de sujetos, dado que el número de personas
beneficiadas por él estaba perfectamente determinado, por estar todos
ellos detenidos en las cárceles de la provincia demandada. Preferimos
utilizar el término "colectivo" para las acciones relativas a aquellas
categorías donde la cantidad de miembros es indeterminada, por
ejemplo: los católicos (como en "Ekmekdjian v. Sofovich"), los afectados
por la tala de un bosque, los fumadores, etcétera.
b) En "Halabi"(45), de 2009, la Corte afirmó que con esa sentencia
estaba creando las acciones de clase no patrimoniales en las que se
ejercen "derechos de incidencia colectiva referidos a intereses
individuales homogéneos" y afirmó que el efecto de esa sentencia
era erga omnes. Sin perjuicio de esa afirmación del tribunal, no
encontramos ninguna diferencia entre el derecho que ejercía Halabi y el
que invocaba Ekmekdjian en el caso analizado más arriba. Ambos se
presentaban a título personal pero ejerciendo un derecho que también
era titularizado, al mismo tiempo, por otros sujetos que se encontraban

76
 en sus mismas condiciones (en un caso, los afectados en sus
telecomunicaciones y en el otro, los afectados por las ofensas a la
religión católica) y en ambos casos, el acogimiento de la acción
implicaba la satisfacción del derecho del actor y de todo un grupo
humano que era titular de derechos homogéneos con el del actor.

15. OPERATIVIDAD Y PROGRAMATICIDAD DE LOS DERECHOS

Hemos dicho más arriba (ver parág. 7) que el reconocimiento que la CN
hace de los derechos subjetivos, otorga al titular de éstos la facultad de
exigir coactivamente su cumplimiento. El sujeto activo puede recurrir a la
justicia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que
es la sustancia de su derecho.
En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusula constitucional:
es esa capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su
derecho, en forma coactiva si fuera necesario.
En cambio, una disposición constitucional es programática cuando la
prerrogativa o facultad que ella otorga no basta para otorgar al beneficiario
de ella la protección jurisdiccional contra quienes pretendan desconocerla.
La operatividad de una cláusula constitucional puede provenir de ella
misma (ésta se denomina operatividad propia o self executing), o bien
requerir el dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en
operatividad, es decir, que provoque su paso de la "potencia" a la "acción".
A esta última se la llama "operatividad adquirida, impropia o derivada"(46).
Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando una
norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial al titular del
beneficio reconocido en ella.
Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos
explícita o implícitamente en la Constitución tengan operatividad propia, es
decir que el titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional,
fundándose únicamente en el propio texto constitucional, sin necesidad de
aguardar la aparición de esa norma inferior que le conceda operatividad
derivada.
Pero ello no es siempre así. Veremos por qué.
Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías a
los individuos frente al Estado pueden ser clasificadas en dos categorías(47).

77
 Una de ellas impone a éste determinadas abstenciones (prestaciones
de non facere). Las otras, en cambio, le exigen la entrega de alguna
cosa (dare) o la realización de determinado hecho (facere)(48).
Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las constituciones
decimonónicas en forma de declaraciones de derechos, son las cláusulas
prohibitivas hacia el Estado, es decir, aquellas que imponen al poder un
"recorte" de su espacio, un límite o valladar a su expansión. Esto es lógico
si se piensa que las cláusulas de este tipo tuvieron su causa histórica en las
reacciones contra las demasías del poder absoluto y en la lucha del Estado
llano contra la monarquía, tratando de ocupar un espacio garantizado de
libertad (ver parág. II del título preliminar). El aparato estatal, con su riesgo
permanente de avance sobre el espacio de la libertad mediante la
desmesura del poder, era el Leviatán que debía ser aherrojado. Así, en el
célebre caso "Marbury vs. Madison"(49)la Corte Suprema de los EE.UU. dijo
que "la diferencia entre un gobierno con poderes restringidos y otro con
facultades ilimitadas, está abolida si esos límites no confinan a la persona a
la que se impone (al órgano)".
Éste es el contenido del segundo axioma que hemos estudiado en el
parág. III del título preliminar.
El objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores
de la civilización occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el
siglo XIX, en el movimiento denominado "constitucionalismo clásico", fue
siempre (claro que con éxito diverso) confinar, apresar, aherrojar al poder
estatal. Para ello se trataba de limitar su espacio, mediante la prohibición de
determinadas conductas (obligaciones de non facere).
La aparición —en las primeras décadas de este siglo— del
"constitucionalismo social"(50)cambió el rol del Estado. Desde entonces, la
cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los más eficaces medios
de limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la
intervención del Estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato
estatal liberal o "Estado gendarme" limitado y pequeño, desaparece para
dar paso a un Estado planificador, intervencionista y providencial (51).
Volveremos a estudiar más profundamente este tema al analizar el art. 14
bis (ver parág. 181 del segundo tomo).
Las nuevas obligaciones que se ponen a cargo del Estado, no consisten
ya en abstenciones sino, al contrario, en conductas positivas, en
prestaciones de dare o de facere.
Ahora bien, las cláusulas constitucionales que imponen abstenciones
(típicas del constitucionalismo clásico) tienen "operatividad propia", ya que
su incumplimiento (o sea, la realización de la conducta prohibida) trae
aparejada, per se, la coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para

78
indemnizar los daños causados, o ambas cosas a la vez(52). La protección
judicial del titular del derecho lesionado es imperativa. Las disposiciones de
los arts. 14, 16, 17 y 18 de la CN son ejemplos típicos de prohibiciones
(obligaciones de non facere) dirigidas contra el Estado. No interferir en el
derecho de transitar, no interferir en la libertad de cultos, no arrestar a
persona alguna (salvo los funcionarios que estén autorizados para ello), no
confiscar la propiedad privada, etcétera.
En cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen al Estado la
realización de determinados hechos (obligaciones de dare o facere)
aparecen —como expresamos más arriba— con la incorporación de las
cláusulas sociales a la CN.
No obstante ello, en el texto de nuestra Carta Magna anterior a 1949 y
1957 ya existían cláusulas programáticas. Así, v.gr., la obligación impuesta
al Congreso de establecer el juicio por jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y 118)
es una disposición de este tipo, que hasta ahora —como es notorio— no ha
sido cumplida.
Pero el núcleo principal de cláusulas programáticas se incorpora con la
reforma de 1949, en especial en el art. 37 de ella. Luego de que ésta se
dejara sin efecto, aparece nuevamente en 1957, con la inclusión del art. 14
bis y en numerosas cláusulas incorporadas por la reforma de 1994.
Según la doctrina mayoritaria, los titulares de los derechos reconocidos
por dichas cláusulas no pueden exigir ser juzgados por un jurado o reclamar
a su empleador la participación en las ganancias de la empresa, etc., hasta
tanto sean sancionadas las normas respectivas que le otorguen
operatividad(53).
Como hemos señalado más arriba, el art. 37 de la CN de 1949 incorporó
a la Carta Magna los denominados "derechos del trabajador". De la lectura
de ese extenso artículo se aprecia que no se pone en cabeza del Estado
una concreta prestación de dar o de hacer, de modo tal que la ausencia de
ésta traiga aparejada la posibilidad de exigir su cumplimiento coactivo.
En dicho texto se hace referencia a la protección de la sociedad, de la
comunidad, del estímulo al esfuerzo, etc., pero como declaraciones
genéricas. Ha sido criticado por un sector prestigioso de la doctrina. Así,
Bielsa y Vanossi(54)las denominan expresiones literales sin valor
jurídico, porque carecen de contenido. No otorgan derechos ni imponen
obligaciones. Sostiene Vanossi que es de pésima técnica adornar los textos
con disposiciones cuyo único efecto es despertar expectativas políticas.
El art. 14 bis —incorporado en 1957— está redactado en términos
similares en cuanto a su generalidad y se le efectuaron similares críticas.

79
 Sin embargo, no todas las disposiciones de este artículo son
programáticas. Así, por ejemplo, el derecho de huelga y la veda a la
superposición de los aportes jubilatorios, tienen operatividad propia, porque
encierran una prohibición al Estado (obligación de non facere) consistente
en no interferir en el ejercicio del derecho de huelga y en no percibir más de
un aporte por cada seguro social.
Como hemos adelantado más arriba, la doctrina tradicional desvaloriza,
de alguna manera, a las cláusulas programáticas, so pretexto de que la
vigencia de los derechos que ellas reconocen requiere de la "buena
voluntad" del Estado para adquirir operatividad, por medio del dictado de
una norma reglamentaria(55).
Bidart Campos sostiene que cuando un órgano del Estado omite cumplir
un mandato constitucional (v.gr., establecer el seguro social integral, legislar
sobre participación en los beneficios de la empresa, instaurar el juicio por
jurados, etc.) se produce una violación constitucional por omisión. En ese
caso, se pregunta si el órgano judicial puede subsanar la omisión
inconstitucional, dictando el reglamento que se le reclama al Estado.
Coincidimos absolutamente con este criterio. Si bien ello —en principio—
afectaría la división de poderes, una vez comprobada la carencia —
inconstitucional— de operatividad de la norma, el magistrado podría intimar
al órgano moroso a dictarla, e incluso integrar la laguna normativa aplicando
una ley análoga, o los principios generales del derecho, sólo para el caso
concreto bajo su examen(56).
Aun quienes niegan acción judicial a las cláusulas programáticas, deben
admitir que éstas tienen —no obstante ello— un valor trascendente. En
primer término, estas cláusulas contienen pautas de interpretación que son
incorporadas por el Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un código
axiológico constitucional que marca una dirección orientadora en la
búsqueda de criterios para la solución de los casos concretos. Además, y
esto es fundamental, cuando una cláusula programática adquiere
operatividad, en virtud de la aparición de una norma especial (legal,
reglamentaria o convencional), aquélla extiende sobre ésta un manto
especial de validez o protección constitucional. En virtud de ello, la norma
inferior no podría ser derogada, lisa y llanamente, porque la norma que la
derogase sería inválida, al contradecir el mandato de la cláusula
constitucional que adquirió operatividad derivada(57).
Esto no significa, por supuesto, que la norma legal o convencional que
otorga operatividad, adquiera carácter pétreo. Puede ser modificada, por
supuesto, pero no simplemente derogada o enervada.
Tomemos dos ejemplos para demostrar lo que afirmamos. La ley que
incorporó el divorcio vincular al derecho argentino y estableció la patria

80
potestad compartida, podría ser derogada por otra ley sin que hubiera lesión
constitucional. En cambio, si se sancionaran leyes que establecieran el
juicio por jurados, o la participación en las ganancias de la empresa, estas
normas no podrían ser luego derogadas lisa y llanamente, porque la ley
derogatoria sería inconstitucional.
En relación a la operatividad y programaticidad de los derechos, el ya
citado fallo, in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel v. Sofovich, Gerardo y otros
s/amparo"(58), también contiene una definición. En uno de los párrafos del
voto mayoritario, se expresa: "Una norma es operativa cuando está dirigida
a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
Esto significa que, tanto a nivel constitucional, como al de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, el juez debe investigar si —para
el cumplimiento de la norma— es o no necesario el dictado de una ley. Creo
que esta definición ratifica, tácitamente, la distinción mencionada más
arriba, entre obligaciones de facere y de non facere.

TABLA DE CONCORDANCIAS ENTRE LA NUMERACIÓN ANTERIOR DEL TEXTO CONSTITUCIONAL Y LA NUEVA, A PARTIR DE LA
REFORMA DE 1994(1)

NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
Arts. 1 a 35 Capítulo primero. Declaraciones, derechos y garantías. Sin cambios
Inexistente Capítulo segundo. Nuevos derechos y garantías. Nuevo
Interrupción del orden democrático. Sanciona con inhabilitación
perpetua a quienes participen de un golpe de Estado y a quienes
Inexistente Art. 36. Nuevo
colaboren en cargos políticos. Corrupción. Inhabilita a quienes
incurran en delitos dolosos contra el Estado.
Derechos políticos. Garantiza el ejercicio de los derechos políticos.
Sufragio universal, secreto y obligatorio. Igualdad real de
Inexistente Art. 37. Nuevo
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos.
Partidos políticos. Son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y actividades son libres. El Estado
Inexistente Art. 38. Nuevo
contribuye a su sostenimiento. El destino de su patrimonio debe ser
público.
Iniciativa popular. Los ciudadanos pueden presentar proyectos de
Inexistente ley ante las cámaras del Congreso con un número de firmas no Art. 39. Nuevo.
superior al 3 % del padrón. La ley reglamentará este derecho.
Consulta popular vinculante y no vinculante. Instituye el referéndum
Inexistente Art. 40. Nuevo.
consultivo obligatorio y el plebiscito no vinculante y no obligatorio.
Inexistente Derechos al medio ambiente. Derecho a un ambiente sano, Art. 41. Nuevo.

81
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
utilización racional de los recursos naturales, prohibición de
importar residuos peligrosos o radiactivos.
Derechos del consumidor. Derecho a la protección de la salud,
seguridad e intereses económicos del consumidor. Educación para el
Inexistente Art. 42. Nuevo.
consumo, defensa de la competencia y control de los monopolios,
marcos regulatorios y control eficaces de los servicios públicos.
Acción de amparo. Acción rápida contra todo acto u omisión que
afecte en forma actual o inminente derechos y garantías. La
protección de algunos intereses difusos es exclusiva del defensor del
pueblo, no de los particulares. Hábeas data. Toda persona tiene
derecho a tomar conocimiento de sus datos que consten en registros
Inexistente Art. 43. Nuevo.
públicos o privados destinados a dar informes y de exigir su
rectificación, en caso de falsedad o discriminación. No se afectará el
secreto de las fuentes de información periodísticas. Hábeas corpus.
Se incluye expresamente el habeas corpus con las características que
ya tiene en la legislación respectiva.
Composición del Congreso. Se sustituye la frase "Capital Federal" Art. 44. Con leves
Art. 36 modificaciones (*).
por "ciudad de Buenos Aires".
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.
Composición de la Cámara de Diputados. Se agrega la frase "de la Art. 45. Con leves
Art. 37 modificaciones (*).
ciudad de Buenos Aires... en caso de traslado".
Art. 38 Diputados para la primera legislatura. Art. 46. Sin cambios.
Art. 39 Diputados para la segunda legislatura. Censo. Art. 47. Sin cambios.
Art. 40 Calidades exigidas para ser diputado. Art. 48. Sin cambios.
Art. 41 Ley general para la elección de diputados. Art. 49. Sin cambios.
Art. 42 Diputados: duración del mandato y renovación parcial. Art. 50. Sin cambios.
Art. 43 Vacancia de diputados. Art. 51. Sin cambios.
Competencia privativa de la Cámara de Diputados: contribuciones y
Art. 44 Art. 52. Sin cambios.
reclutamiento de tropas.
Juicio político. Incluye al jefe de gabinete y excluye a los jueces de los tribunales
Art. 45 inferiores a la Corte Suprema entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio Art. 53. Modificado.
político.

Composición del Senado. Se agrega un senador más (tres en lugar de

dos). Se reemplaza "ciudad de Buenos Aires", en lugar de "capital
federal". Los senadores son elegidos directamente, no por las
Art. 46 legislaturas provinciales. Se establece que dos senadores Art. 54. Modificado.
corresponden al partido que obtuvo más votos y el tercero al
segundo partido en cantidad de votos: Se incluye una cláusula
transitoria para la primera elección.
Art. 47 Requisitos para ser elegido senador. Art. 55. Sin cambios.
Duración del mandato de los senadores. Renovación parcial. Se
Art. 48 reduce el período del mandato de nueve a seis años y la renovación Art. 56. Modificado.
por tercios de tres a dos años. Se incluye una cláusula transitoria.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.
Art. 49 Vicepresidente de la Nación: presidente del Senado. Art. 57. Sin cambios.

82
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN

Derechos de importación y exportación. Suprime el segundo párrafo

Art. 75, inc. 1.
Art. 67, inc. 1 del inciso, que resultaba anacrónico, dada la existencia de una sola
Modificado.
moneda de curso legal.

Incluye las contribuciones (impuestos) indirectas como facultad

concurrente de la Nación y las provincias. Establece que las
contribuciones (impuestos) directas son coparticipables. La ley-
convenio se hará sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Art. 75, inc. 2.
Art. 67, inc. 2
provincias, con criterios equitativos, solidarios, e igualdad de Modificado.
oportunidades. No habrá trasferencia de servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos. En el organismo fiscal (D.G.I.)
tendrán representación las provincias.

El Congreso establece y modifica las asignaciones de recursos

Inexistente coparticipables con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de Art. 75, inc. 3. Nuevo.
los miembros de cada cámara.

Art. 75, inc. 4. Con

Art. 67, inc. 3 Empréstitos. Se suprimió la frase "de dinero".
leve modificación.

Art. 50 Presidente provisorio del Senado. Se cambia "ejerza" por "ejerce". Art. 58. Modificado (*).

Art. 51 Juicio político: el Senado es el tribunal. Art. 59. Sin cambios.

Art. 52 Juicio político: efectos del fallo. Art. 60. Sin cambios.

Estado de sitio: acuerdo del Senado para declararlo en caso de

Art. 53 Art. 61. Sin cambios.
ataque exterior.

Vacancia de una plaza de senador. Se contradice con el nuevo texto

Art. 54 Art. 62. Sin cambios.
del art. 54, que establece la elección directa de los senadores.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.

Período de sesiones ordinarias de las cámaras. Se amplía el período

Art. 55 Art. 63. Modificado.
de sesiones ordinarias desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.

Art. 56 Competencias privativas de las cámaras. Quórum. Art. 64. Sin cambios.

Art. 57 Cámaras: sesiones simultáneas. Art. 65. Sin cambios.

Art. 58 Cámaras: reglamento, poderes disciplinarios. Art. 66. Sin cambios.

Art. 59 Juramento de senadores y diputados. Art. 67. Sin cambios.

Art. 60 Legisladores: inmunidad de opinión. Art. 68. Sin cambios.

Art. 61 Legisladores: inmunidad de jurisdicción penal. Art. 69. Sin cambios.

Art. 62 Legisladores: desafuero. Art. 70. Sin cambios.

Art. 63 Cámaras: pedidos de informes a los ministros del Poder Ejecutivo. Art. 71. Sin cambios.

Art. 64 Legisladores: prohibición de recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo. Art. 72. Sin cambios.

Eclesiásticos regulares y gobernadores de provincia: inhabilidad

Art. 65 Art. 73. Sin cambios.
para ser legisladores.

Art. 66 Legisladores: remuneración. Art. 74. Sin cambios.

83
 NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN

Art. 75, con numerosas

Art. 67 Atribuciones del Congreso. modificaciones y
agregados.

Art. 75, inc. 5. Sin

Art. 67, inc. 4 Uso y enajenación de las tierras de propiedad nacional.
cambios.

Sustituye la expresión "Banco Nacional" por "Banco Federal", y

Art. 75, inc. 6.
Art. 67, inc. 5 "billetes" por "moneda". En el Banco Central deberán estar
Modificado.
representadas las provincias.

Art. 75, inc. 7. Sin

Art. 67, inc. 6 Deuda interior y exterior.
cambios.

Presupuesto. Incluye la frase "conforme a las pautas establecidas en

Art. 75, inc. 8.
Art. 67, inc. 7 el inciso 2". Esto significa que en el presupuesto se debe tener en
Modificado.
cuenta el régimen de coparticipación de impuestos.

Art. 75, inc. 9. Sin

Art. 67, inc. 8 Subsidios a las provincias.
cambios.
Navegación de los ríos interiores. Se suprimió el último párrafo: "sin
Art. 75, inc. 10.
Art. 67, inc. 9 que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada Modificado (*).
provincia al tiempo de su incorporación".
Art. 75, inc. 11. Sin
Art. 67, inc. 10 Fijar el valor de la moneda.
cambios.
Códigos de fondo. Se agrega la frase "en cuerpos unificados o
Art. 75, inc. 12. Con leve
Art. 67, inc. 11 separados" y se sustituye el vocablo "ciudadanía" por modificación (*).
"nacionalidad".
Comercio interjurisdiccional. Se suprime la frase "marítimo y Art. 75, inc. 13. Con leve
Art. 67, inc. 12 modificación(*).
terrestre".
Art. 75, inc. 14. Con leve
Art. 67, inc. 13 Postas y correos. Se suprime la palabra "postas". modificación (*).

Art. 75, inc. 15. Sin

Art. 67, inc. 14 Límites de la Nación y de las provincias, crear otras nuevas.
cambios.
Seguridad de las fronteras. Se suprime el segundo párrafo:
Art. 75, inc. 16.
Art. 67, inc. 15 "conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión Modificado (*).
de ellos al catolicismo".
Pueblos indígenas argentinos. Garantiza el respeto a su identidad y
Inexistente el derecho a una educación bilingüe, reconoce la posesión y Art. 75, inc. 17. Nuevo.
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Art. 75, inc. 18. Sin
Art. 67, inc. 16 Cláusula de la prosperidad.
cambios.
Cláusula del desarrollo humano. Proveer el desarrollo humano, el
progreso económico con justicia social, generación de empleo,
Inexistente equilibrar el desarrollo desigual de provincias y regiones, igualdad Art. 75, inc. 19. Nuevo.
de oportunidades, educación pública gratuita y autonomía y
autarquía de las universidades nacionales.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.

84
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
Establecer tribunales inferiores, empleos, pensiones, honores,
Art. 75, inc. 20. Con leve
Art. 67, inc. 17 amnistías. Se altera la frase "Corte Suprema", en lugar de "Suprema modificación (*).
Corte".

Admitir o desechar la renuncia del presidente o vicepresidente. Se

Art. 75, inc. 21.
Art. 67, inc. 18 suprime el segundo párrafo: "hacer el escrutinio y rectificación de Modificado (*).
ella".

Tratados y concordatos. Establece que los tratados y concordatos

tienen jerarquía superior a las leyes. Enumera varios tratados de
derechos humanos a los cuales les otorga jerarquía constitucional, Art. 75, inc. 22.
Art. 67, inc. 19
complementarios de los derechos reconocidos por la Constitución. Modificado.
Establece un régimen especial para su denuncia y para la
incorporación de otros nuevos al texto constitucional.

Art. 67, inc. 20 Admitir otras órdenes religiosas además de las existentes. No aparece. Se derogó (*).

El Congreso debe promover medidas que garanticen igualdad real de

oportunidades y de trato, en particular respecto de los niños,
mujeres, ancianos y discapacitados. Regímenes de seguridad social e
Inexistente Art. 75, inc. 23. Nuevo.
integral para el niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización de la enseñanza elemental. También se incluye
a la madre desde el embarazo hasta la finalización de la lactancia.

El Congreso podrá aprobar tratados de integración que deleguen

atribuciones a organismos supranacionales para la integración. Estos
Inexistente tratados tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de los Art. 75, inc. 24. Nuevo.
tratados con países de Latinoamérica tiene un trámite distinto de los
restantes.
Art. 75, inc. 25. Sin
Art. 67, inc. 21 Declaración de guerra y hacer la paz.
cambios.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.
Se suprimen las patentes de corso, se delega en el Ejecutivo dictar Art. 75, inc. 26.
Art. 67, inc. 22 Modificado (*).
reglamentos de presas.
Fijar las fuerzas armadas y dictar reglamentos militares. Suprime la
Art. 75, inc. 27.
Art. 67, inc. 23 frase "de línea de tierra y mar", y "reglamentos y ordenanzas" se Modificado (*).
reemplaza por "normas".
Art. 67, inc. 24 Reunión de las milicias. No aparece. Derogado (*).

Art. 75, inc. 28. Sin

Art. 67, inc. 25 Introducción de tropas extranjeras y salida de las nacionales.
cambios.
Art. 75, inc. 29. Sin
Art. 67, inc. 26 Estado de sitio por conmoción interior.
cambios.
Legislación exclusiva en capital federal y establecimientos de
utilidad pública nacionales. Aclara que la legislación del Congreso
Art. 75, inc. 30.
Art. 67, inc. 27 en los establecimientos de utilidad nacional en territorio provincial
Modificado.
no impide el ejercicio de los poderes de policía provincial y
municipal en ellos.
Intervención federal. El Congreso dispone la intervención federal y
Inexistente aprueba o revoca la intervención decretada durante su receso por el Art. 75, inc. 31.
Poder Ejecutivo.

85
 NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
Art. 75, inc. 32. Sin
Art. 67, inc. 28 Poderes implícitos o residuales.
cambios.
Delegación legislativa. Se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
Inexistente Art. 76.
de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegación.
Iniciativa legislativa. Sustituye el último párrafo del artículo por la
Art. 68 frase "salvo las excepciones que establece esta Constitución". Esto Art. 77. Modificado.
porque agrega varias a las anteriores del art. 44.
Art. 69 Trámite de los proyectos de ley. Art. 78. Sin cambios.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.

Faculta a las cámaras del Congreso a delegar en sus comisiones

Inexistente Art. 79. Nuevo.
internas la aprobación en particular de los proyectos de ley.

Promulgación. Agrega un segundo párrafo que admite el veto

Art. 70 parcial de las leyes cuando la parte que se promulgue tenga Art. 80. Modificado.
autonomía normativa.

Suprime la segunda insistencia de la cámara revisora en el trámite de

Art. 71 Art. 81. Modificado.
los proyectos de ley.

La voluntad de las cámaras debe ser expresa. No se admite la

Inexistente Art. 82. Nuevo.
sanción tácita o ficta.

Art. 72 Veto del Poder Ejecutivo. Art. 83. Sin cambios.

Art. 84. Con leve

Art. 73 Fórmula para la sanción de las leyes. Se suprime la palabra "etc.".
modificación.

Inexistente Capítulo sexto. De la Auditoría General de la Nación. Nuevo.

Crea la Auditoría General de la Nación, con autonomía funcional. El

presidente del organismo será designado por el Congreso a
Inexistente propuesta del partido político de oposición con mayor número de Art. 85. Nuevo.
legisladores. Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y
auditoría de la administración pública.

Inexistente Capítulo séptimo. Del defensor del pueblo. Nuevo.

Órgano independiente para la defensa de los derechos humanos y

Inexistente garantías. Es designado por las 2/3 partes de los miembros presentes Art. 86. Nuevo.
de cada cámara del Congreso.

Art. 74 Poder Ejecutivo de la Nación. Art. 87. Sin cambios.

Art. 75 Acefalía. Art. 88. Sin cambios.

Requisitos para ser elegido presidente y vicepresidente. Suprime el

Art. 76 Art. 89. Modificado.
requisito de pertenencia a la comunión católica apostólica romana.

Duración del mandato de presidente y vicepresidente. Reduce el

Art. 77 término de seis a cuatro años y admite la reelección inmediata por un Art. 90. Modificado.
segundo período.
Art. 78 Terminación del mandato. Sustituye el término de seis años por Art. 91. Modificado.

86
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN

cuatro años.

Art. 79 Sueldo del presidente y vicepresidente. Incompatibilidades. Art. 92. Sin cambios.

Juramento del presidente y vicepresidente. Suprime la obligación de

Art. 80 jurar por Dios y los Santos Evangelios, sustituyéndolos por "sus Art. 93. Modificado.
creencias religiosas".

Forma de elección del presidente y vicepresidente. Reemplaza la

Art. 81 elección indirecta (por juntas electorales) por la elección directa con Art. 94. Sustituido.
doble vuelta (balotaje).

La elección debe hacerse dentro de los dos meses anteriores a la

Art. 82 Art. 95. Sustituido.
conclusión del mandato del presidente en ejercicio.

La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas más

Art. 83 Art. 96. Sustituido.
votadas, dentro de los 30 días de realizada la primera.

Si la fórmula más votada hubiera obtenido el 45 % del total de los

Art. 84 Art. 97. Sustituido.
votos afirmativos, no hay segunda vuelta.
Si la fórmula más votada hubiera obtenido el 40 % del total de los
Art. 85 votos afirmativos y hubiere una diferencia mayor de 10 puntos con Art. 98. Sustituido.
la segunda fórmula, tampoco hay segunda vuelta.

Atribuciones del Poder Ejecutivo. Se agrega la frase "jefe de

gobierno", y se sustituye la frase "tiene a su cargo la Art. 99, inc. 1.
Art. 86, inc. 1
administración...", por "es el responsable político de la Modificado.
administración...".

Art. 99, inc. 2. Sin

Art. 86, inc. 2 Atribuciones del Poder Ejecutivo. Decretos reglamentarios.
cambios.
Art. 86, inc. 3 Jefatura local de la Capital Federal. Suprimido.
Promulgación de las leyes. Se agregan dos párrafos nuevos. Faculta
al Poder Ejecutivo a dictar decretos-leyes en acuerdo general de
ministros. Están prohibidos en materia penal, tributaria, electoral y
Art. 99, inc. 3.
Art. 86, inc. 4 de partidos políticos. El jefe de gabinete debe someterlos a la
Modificado.
Comisión Bicameral Permanente, dentro de los diez días de su
sanción. Una ley especial regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso.
Se subdivide la atribución de nombrar jueces. A los miembros de la Corte Suprema los
nombra el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. A los jueces inferiores los nombra Art. 99, inc. 4.
Art. 86, inc. 5 a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura. Para los jueces mayores de 75 Modificado.
años de edad se requiere acuerdo cada cinco años.

Art. 99, inc. 5. Sin

Art. 86, inc. 6 Indulto.
cambios.
Jubilaciones, retiros, licencias. Se sustituye la frase "goce de Art. 99, inc. 6.
Art. 86, inc. 7 Modificado (*).
montepíos" por "pensiones".
Art. 86, inc. 8 Derechos del patronato. Suprimido (*).

Art. 86, inc. 9 Pase de las bulas, breves, etc. Suprimido (*).

Nombramientos. Se incluye al jefe de gabinete y a los embajadores

Art. 99, inc. 7.
Art. 86, inc. 10 entre los funcionarios cuyo nombramiento y destitución corresponde Modificado (*).
al Poder Ejecutivo.

87
 NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
Art. 99, inc. 8. Con leves
Art. 86, inc. 11 Apertura de las sesiones ordinarias del Congreso. modificaciones (*).

Art. 99, inc. 9. Sin

Art. 86, inc. 12 Sesiones de prórroga y extraordinarias.
cambios.
Recaudación e inversión de rentas. Supervisa al jefe de gabinete en Art. 99, inc. 10.
Art. 86, inc. 13
la recaudación e inversión de las rentas de la Nación. Modificado.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.

Firma de tratados, concordatos, etc. Se suprime la frase "de paz, de Art. 99, inc. 11.
Art. 86, inc. 14 Modificado (*).
comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad".
Art. 99, inc. 12.
Art. 86, inc. 15 Se reemplaza "fuerzas de mar y tierra" por "fuerzas armadas". Modificado (*).

Empleos militares. Se reemplaza la frase "del Ejército y Armada" Art. 99, inc. 13.
Art. 86, inc. 16 Modificado (*).
por "fuerzas armadas".

Disposición de las fuerzas. Se reemplaza "fuerzas militares Art. 99, inc. 14.
Art. 86, inc. 17 Modificado (*).
marítimas y terrestres" por "fuerzas armadas".

Declaración de guerra. Se reemplaza la frase "concede patentes de Art. 99, inc. 15.
Art. 86, inc. 18 Modificado (*).
corso y cartas de", por "ordena".

Art. 99, inc. 16. Sin

Art. 86, inc. 19 Estado de sitio por ataque exterior.
cambios.

Informes. Se incluye al jefe de gabinete entre los funcionarios a los Art. 99, inc. 17.
Art. 86, inc. 20
que el Poder Ejecutivo puede pedir informes. Modificado.

Ausencia de la Capital. Se reemplaza la ausencia de la Capital por la

Art. 99, inc. 18.
Art. 86, inc. 21 ausencia del territorio nacional, y las "graves razones de servicio Modificado (*).
público" por "razones justificadas".
Art. 99, inc. 19. Con
Art. 86, inc. 22 Nombramientos en comisión. leves modificaciones (*).

Intervención federal. Decreta la intervención federal a una provincia

Inexistente Art. 99, inc. 20. Nuevo.
en receso del Congreso, debiendo convocarlo simultáneamente.

Ministros y ley de ministerios. Incluye al jefe de gabinete y suprime Art. 100, primer
Art. 87
el número de ministerios (ocho) del texto anterior. párrafo. Modificado.

Inexistente Atribuciones del jefe de gabinete. Ejerce la administración del país. Art. 100, inc. 1. Nuevo.

Atribuciones del jefe de gabinete. Expide reglamentos e

Inexistente Art. 100, inc. 2. Nuevo.
instrucciones con el refrendo del ministro del ramo.
(*) Esta modificación no fue discutida expresamente por la Convención.
Atribuciones del jefe de gabinete. Efectúa los nombramientos de los
Inexistente empleados de la administración, salvo los que corresponden al Art. 100, inc. 3. Nuevo.
presidente.
Atribuciones del jefe de gabinete. Ejerce las funciones que le
Inexistente Art. 100, inc. 4. Nuevo.
delegue el presidente de la Nación.
Atribuciones del jefe de gabinete. Coordina y prepara las reuniones
Inexistente Art. 100, inc. 5. Nuevo.
de gabinete y las preside en ausencia del presidente.
Atribuciones del jefe de gabinete. Envía al Congreso los proyectos
Inexistente Art. 100, inc. 6. Nuevo.
de ley de presupuesto y de ministerio, previa aprobación del Poder

88
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
Ejecutivo.
Atribuciones del jefe de gabinete. Hace recaudar las rentas de la
Inexistente Art. 100, inc. 7. Nuevo.
Nación y ejecuta el presupuesto.
Atribuciones del jefe de gabinete. Refrenda los decretos
Inexistente reglamentarios de las leyes y los que dispongan sesiones de prórroga Art. 100, inc. 8. Nuevo.
o extraordinarias del Congreso.
Atribuciones del jefe de gabinete. Concurre a las sesiones del
Inexistente Art. 100, inc. 9. Nuevo.
Congreso con voz y sin voto.
Atribuciones del jefe de gabinete. Presenta una memoria detallada
Art. 100, inc. 10.
Inexistente del estado de la Nación, al iniciarse las sesiones ordinarias del
Nuevo.
Congreso.
Atribuciones del jefe de gabinete. Informa a las cámaras, Art. 100, inc. 11.
Inexistente
verbalmente o por escrito, a solicitud de éstas. Nuevo.
Atribuciones del jefe de gabinete. Refrenda los decretos que
Art. 100, inc. 12.
Inexistente impliquen el ejercicio de facultades legislativas delegadas por el
Nuevo
Congreso.
Atribuciones del jefe de gabinete. Refrenda con todos los ministros
Art. 100, inc. 13.
Inexistente los decretos-leyes. Somete estos decretos a la Comisión Bicameral
Nuevo.
Permanente en el plazo de diez días de su sanción.
El jefe de gabinete no puede desempeñar simultáneamente otro Art. 100, párrafo final.
Inexistente
ministerio. Nuevo.
Debe concurrir una vez por mes al Congreso. Puede ser interpelado
Inexistente y removido (moción de censura) por el voto de la mayoría absoluta Art. 101. Nuevo.
de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Art. 88 Responsabilidad ministerial. Art. 102. Sin cambios.
Art. 89 Resoluciones ministeriales. Art. 103. Sin cambios.
Art. 90 Informes al Congreso. Art. 104. Sin cambios.
Art. 91 Incompatibilidades ministeriales. Art. 105. Sin cambios.
Art. 92 Concurrencia a las sesiones del Congreso. Art. 106. Sin cambios.
Art. 93 Sueldo de los ministros. Art. 107. Sin cambios.
Art. 94 Poder Judicial. Composición. Art. 108. Sin cambios.
Art. 95 Prohibición de ejercer funciones judiciales al Poder Ejecutivo. Art. 109. Sin cambios.
Art. 96 Inamovilidad de los jueces. Art. 110. Sin cambios.
Art. 97 Requisitos para ser miembro de la Corte Suprema. Art. 111. Sin cambios.
Art. 98 Juramento. Art. 112. Sin cambios.
Reglamentos de la Corte. Suprime la palabra "económico", lo que
Art. 99 Art. 113. Modificado.
implica que la Corte no puede dictar reglamentos de este tipo.
Crea el Consejo de la Magistratura que tiene a su cargo la selección
Inexistente de los magistrados y la administración económica y financiera del Art. 114. Nuevo.
Poder Judicial. Presenta una terna vinculante al Poder Ejecutivo para

89
NUMERACIÓN NUEVA
TEMA Y MODIFICACIONES
ANTERIOR NUMERACIÓN
la designación de jueces inferiores a la Corte Suprema.

Establece el procedimiento de remoción de los jueces inferiores a la

Inexistente Corte Suprema, por un jurado de enjuiciamiento, integrado por Art. 115. Nuevo.
legisladores, jueces y abogados.

Competencia del Poder Judicial. Se reemplaza la frase "inciso 11 del Art. 116. Con leves
Art. 100
artículo 67", por "inciso 12 del artículo 75". modificaciones.

Art. 101 Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia. Art. 117. Sin cambios.

Art. 102 Juicio por jurados. Art. 118. Sin cambios.

Art. 103 Traición contra la Nación. Art. 119. Sin cambios.

Inexistente Sección cuarta. Del Ministerio Público. Nueva.

El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía

funcional y autarquía financiera. Está integrado por un procurador
Inexistente general, un defensor general y los demás miembros que la ley Art. 120. Nuevo.
establezca. Gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.

Art. 104 Provincias. Poderes no delegados. Art. 121. Sin cambios.

Art. 105 Autoridades provinciales. Art. 122. Sin cambios.

Constituciones provinciales. Se incluye en un segundo párrafo el

Art. 106 tema de la autonomía municipal, cuyos alcances deben ser reglados Art. 123. Modificado.
en las respectivas constituciones provinciales.

Las provincias pueden crear regiones. Pueden también celebrar

convenios internacionales que no sean incompatibles con la política
Inexistente Art. 124. Nuevo.
exterior y no afecten el crédito exterior de la Nación. Les
corresponde el dominio originario de los recursos naturales.

Tratados interprovinciales. Se agrega un segundo párrafo: Las

provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar los
Art. 107 Art. 125. Modificado.
organismos de seguridad social de sus empleados públicos y de los
profesionales.
Poderes delegados. Se suprime la frase final: "Ni admitir nuevas Art. 126. Con leves
Art. 108
órdenes religiosas". modificaciones.
Art. 109 Ataques de una provincia contra otra. Art. 127. Sin cambios.
Art. 110 Gobernadores de provincia. Art. 128. Sin cambios.
La ciudad de Buenos Aires tendrá autonomía legislativa,
jurisdiccional y administrativa. El jefe de gobierno será elegido
Inexistente Art. 129. Nuevo.
directamente por el pueblo de la ciudad. El Congreso convocará a
los habitantes (¿¿??) para elegir una convención constituyente local.

90
 LA FORMA DE GOBIERNO Y DE ESTADO

Art. 1º. —
La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, según lo establece la presente Constitución.

16. NOCIONES GENERALES. NACIÓN

Este primer artículo contiene una de las declaraciones solemnes a que hicimos
referencia en el parág. 7, y establece los principios básicos que le dan un perfil político
definido al Estado argentino.
No obstante su parquedad, en él se encuentran —en agraz— casi todos los temas
fundamentales que serán desarrollados en los restantes artículos.
Antes de comenzar su análisis creemos conveniente efectuar una precisión
terminológica.
En el texto normativo, al igual que en el Preámbulo y que en otros artículos, se
utiliza la frase "Nación Argentina".
En casi todos los casos (no en éste), la frase mencionada reemplazó —a partir de
la reforma de 1860— a la que se había empleado en 1853, y que era "Confederación
Argentina" (ver título preliminar, nota 1).
Entendemos que la frase "Nación Argentina" tiene diversos significados, según el
contexto en que esté ubicada, como veremos a continuación.
El concepto de Nación es objeto de estudio de la ciencia política(1)y, por tanto,
trasciende al campo jurídico en sentido estricto. Según su significado clásico,
"Nación" puede ser definida como una comunidad humana cuyos integrantes
participan de rasgos comunes que los diferencian de otros grupos: raza, lengua,
religión, hábitos, pasado histórico, etc., y tienen la voluntad de compartir un futuro(2).
En nuestra Constitución, el término está utilizado con tres acepciones distintas. La
primera como sinónimo de pueblo, en los arts. 14, 16, 18 (1ª parte), 44, 49, 55, 99
(inc. 12) y 119. La segunda como sinónimo de Estado argentino o de su territorio, en
los arts. 1º, 4º, 9º, 13, 35, 18 (2ª parte), 45, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 73, 75 (incs. 1º,
2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12, 14, 15, 28, 29, 30), 85, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 97, 98, 99
(incs. 1º, 2º, 8º, 10, 12, 13, 14, 16, 18), 104, 108, 109, 110, 111, 112, 115 y 116. La
tercera como sinónimo de gobierno federal, en los arts. 35, 53, 75 (inc. 32), 78, 84, 99
(incs. 6º, 13), 100, 126 y 128. Esta ambigüedad del término le hace perder claridad.
Por eso, cuando en el texto normativo se utiliza el vocablo Nación, su significado
preciso debe ser desentrañado en cada caso y en su contexto respectivo. Es por ello
que, en una reforma constitucional, aconsejábamos reemplazar el término en cuestión
por el que corresponda según el significado estricto que se le quiera dar, ya sea

91
"Pueblo Argentino", "República Argentina" o "Gobierno Federal" lo que no se hizo en
la reforma de 1994.
Retomando el análisis del art. 1º, como afirmamos al comienzo de este parágrafo,
en él se establecen las características fundamentales de la estructura del poder (3), en
el Estado argentino.
Dicha estructura se basa en tres elementos fundamentales: a) la democracia
representativa, b) la república, y c) el federalismo.
Como introducción al análisis de los temas indicados, nos referiremos —
previamente— a las formas de Estado y de gobierno.

17. FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

No pretendemos analizar en profundidad este tema, dado que ello excedería al
objeto de esta obra, tal como informamos en la advertencia del título preliminar. Al
respecto, nos remitimos a la nutrida bibliografía existente sobre el particular(4).
Las trascendentes cuestiones relativas a la esencia del poder político, a sus
límites, al modo de ejercerlo, a su eficacia, a su justificación ética, han preocupado al
hombre en forma permanente desde la antigüedad clásica hasta nuestros días. Es
harto conocida la sistematización que hace Aristóteles sobre las formas de gobierno,
la cual se basa en el análisis de quienes ejercen el poder:
PURAS IMPURAS

GOBIERNO DEL PUEBLO DEMOCRACIA DEMAGOGIA

GOBIERNO DE ALGUNOS ARISTOCRACIA OLIGARQUÍA

GOBIERNO DE UNO MONARQUÍA AUTOCRACIA

En el panorama doctrinal actual coexisten distintas clasificaciones, cuyo análisis se

complica en virtud de la diversidad terminológica con que se manejan los autores que
han estudiado en profundidad el tema.
La distinción misma entre "formas de gobierno" y "formas de Estado" encierra una
primera cuestión a debatir. Creemos que tal diferenciación es —en el fondo—
meramente semántica, ya que la forma en que se estructura el gobierno(5)influye
fundamentalmente en el perfil del Estado, por lo que tal diferencia podría ser
suprimida, sin mayor daño para la exposición.
Más aún, hay autores que entienden que esas expresiones deben ser sustituidas
por las de "sistemas políticos" y "regímenes políticos"(6). Afirma Pérez Guilhou que en
las expresiones sistemas políticos y regímenes políticos se ha buscado dar una
respuesta más acabada sobre la manera o modalidad de ejercer el poder (7). Si bien
algunos autores utilizan ambas expresiones como sinónimos(8), el maestro mendocino
considera que el concepto de régimen político es más amplio que el orden
constitucional, ya que englobaría a la norma constitucional y a la realidad del poder (9).

92
Sistema político, en cambio, sería la forma más abstracta y pura, para definir a un
conjunto coherente de estructuras, que responde a las siguientes preguntas: ¿quién
es el sujeto de la actividad política? ¿Cómo se estructuran los gobernantes?(10).
Estos conceptos son la suma de la constitución formal y la material (ver parág. IV),
lo cual no nos parece conveniente, aunque no dejamos de reconocer que tales
cuestiones están sobre el tapete y aún no se ha dicho sobre ellas la última palabra.
De cualquier manera, no nos extenderemos en este análisis para no desviarnos del
objeto de esta obra. En lo sucesivo, si bien utilizamos —con reservas— tales
conceptos (esto es: formas de Estado, formas de gobierno, sistemas políticos,
regímenes políticos), en el análisis nos apartamos —siquiera parcialmente— de los
autores contemporáneos.
Los distintos tipos de Estado o sistemas políticos deben ser clasificados según la
mayor o menor intensidad con que se manifiesta —en cada sistema— la relación de
mando y obediencia, es decir, el poder político. Para analizar las formas de gobierno,
en cambio, nos atendremos a la distribución de las funciones emanadas de aquel
poder, entre los diversos órganos que lo ejercen. En el fondo, las caracterizaciones en
uno y otro sentido son interdependientes, ya que la intensidad en la relación de
mando y obediencia depende de cómo se distribuya el poder entre los diversos
órganos, y viceversa.
Conforme al primer criterio, los Estados pueden ser clasificados
en democráticos y no democráticos.
Es muy difícil dar una clara y neta definición de democracia(11), razón por la cual
trataremos de dar algunos de sus elementos denotativos.
Los Estados democráticos se caracterizan por tener una serie de pautas que los
diferencian de los no democráticos: la primera es una limitación sustancial del primer
término de la relación mando-obediencia (el poder), en beneficio del segundo término
de ella (la libertad). El fundamento de su legitimidad reside en el segundo y tercer
axioma, que hemos estudiado en el parág. III del título preliminar. De estos axiomas
se deriva un principio que para nosotros es fundamental y cuya existencia denota
realmente al Estado democrático: la verificación permanente de la voluntad política de
la ciudadanía, que ya hemos analizado en el lugar indicado.
Otra característica del Estado democrático, cuya ausencia denota al Estado no
democrático, es el pluralismo ideológico. El pueblo debe tener la posibilidad de elegir
entre diversos proyectos que le son presentados por los distintos partidos políticos, ya
sea desde el gobierno, ya desde la oposición(12). Esto es imposible en un sistema de
partido único, en el cual el pensamiento político está uniformado y la disidencia
prohibida.
Lord Balfour expresó en Inglaterra, alrededor del año 1900, que "nuestro sistema
político presupone un pueblo que está unido en sus convicciones fundamentales y por
ello nos podemos permitir discutir unos con otros"(13); en otras palabras, existe un
pluralismo político y respeto recíproco de mayorías y minorías, porque hay una
solidaridad en lo fundamental, la cual no es otra cosa que el concepto de patria que
tenía Renan.
Otra pauta fundamental del Estado democrático es el respeto de los derechos de la
minoría(14). Lord Acton había expresado que "la demostración más segura para juzgar
si un país es realmente libre es la dosis de seguridad de que gozan las minorías''(15).

93
Reiterando este concepto, sostiene Sartori que "es el respeto y la salvaguarda de los
derechos de la minoría lo que mantiene el dinamismo y la mecánica de la democracia.
En resumen, los derechos de la minoría son la condición necesaria del proceso
democrático mismo"(16).
El Estado democrático no se agota en lo expuesto. También el ejercicio del poder
estatal debe estar limitado —con la mayor precisión posible— en el espacio que este
poder tiene asignado. Se trata así de evitar que se desmesure. Para ello existe un
catálogo de frenos y contrapesos, que se ha ido gestando y perfeccionando a lo largo
de la historia. Esta estructura estatal es denominada también Estado de
derecho o Estado constitucional(17). Estos conceptos se refieren al segundo y tercer
axioma del título preliminar.
Nos parece oportuno introducir aquí una lúcida reflexión de Sartori. Afirma este
autor que "sostener que la democracia es algo más que el liberalismo es cierto a
medias y es falso a medias. Es verdad si queremos decir que la democracia es más
en el sentido social; pero en general es falso si pretendemos decir que es más que el
liberalismo en el sentido político. El Estado democrático es el Estado constitucional
liberal; esto significa que la democracia política se funde con el liberalismo y ha sido,
en buena parte, sustituida por él".
Podríamos seguir explayándonos a lo largo de muchas páginas en un tema tan
interesante. Pero sólo daremos una síntesis de la cuestión, afirmando que la
democracia existe cuando la relación entre los gobernados y el gobierno se rige por el
principio de que el Estado está al servicio de los ciudadanos, y no al revés, de que el
gobierno existe para el pueblo, y no viceversa(18).
Bajo el rótulo de "Estados no democráticos", agrupamos a todos aquellos que se
hallan en una ancha franja que va desde la autocracia hasta el totalitarismo de
derecha o izquierda. Es muy difícil dar una caracterización genérica de este grupo,
dadas las imprevisibles e innumerables variantes que cabe encontrar en él. Como
hicimos con el Estado democrático, nos parece preferible dar algunas pautas que
permitan identificarlos.
En primer lugar, los Estados no democráticos carecen de los criterios que
identifican a los Estados democráticos y que mencionamos más arriba. Pero también
puede identificárselos por otras características, cuando esas carencias están
camufladas.
El fundamento real de su legitimidad no se halla en la titularidad de la soberanía
ejercida por el pueblo, aunque a veces así se lo pregone, e incluso se lo exprese en
textos constitucionales. Al contrario, el poder real es ejercido por un grupo, cuya
fuente de poder suele ser la fuerza y cuyos intereses son distintos de los de la
mayoría de la población.
También es común que no existan limitaciones serias a la desmesura del poder, ya
que, al no funcionar el sistema de frenos y contrapesos propios del Estado
democrático, el poder tiende a concentrarse en la menor cantidad de detentadores
posible(19).
Incluimos en este grupo a los ex Estados marxistas, a los que están bajo
regímenes militares y —en general— a todos aquellos en los cuales no aparecen
todas las notas ya mencionadas de la democracia o bien del sistema republicano (ver
parág. 24), aun cuando formalmente sus normas constitucionales las consagren.

94
 En síntesis, para nosotros, los términos Estado democrático, Estado de derecho,
Estado constitucional o república, denotan un mismo concepto: aquellos Estados en
los cuales se cumplen los axiomas segundo y tercero del título preliminar, es decir,
que el poder se halla efectivamente limitado y, por ello mismo, garantizado el espacio
de la libertad(20). Con esto decimos que la definición de democracia no se agota en su
significado etimológico de "gobierno del pueblo"(21). Nadie —ni siquiera el pueblo—
puede ejercer el poder ilimitada o despóticamente, sin caer en la autocracia(22).
Según el modo en que se distribuyen las competencias (o funciones derivadas del
poder) entre los diversos órganos que integran el gobierno, aparecen las
distintas formas de gobierno.
En la revista que efectuaremos sobre los modos de distribución del poder, nos
limitaremos a las formas de gobierno que pueden adoptar los Estados democráticos,
ya que en los otros la distribución de competencias no es sistematizable por su gran
variedad e innumerables combinaciones.
Analizaremos las formas de gobierno según el modo en que se distribuyen
orgánicamente las funciones del poder, y según su distribución territorial. Conforme a
esto último, los Estados pueden ser federales, confederales y unitarios (ver parág.
24)(23).
Si ponemos la vista en la distribución funcional u orgánica, los gobiernos pueden
ser: parlamentarios, presidenciales o directoriales(24).

18. SISTEMA PARLAMENTARIO

a) El gobierno parlamentario tiene como nota distintiva el intento de establecer un
equilibrio entre la asamblea legislativa (parlamento) y el gobierno (Poder Ejecutivo o
gabinete), de modo tal que ninguno de ellos pueda obstruir la acción del otro, y ambos
compartan las decisiones políticas fundamentales (competencias coordinadas). No
existe "separación de poderes", en sentido estricto, sino "coordinación de poderes".
Es así, entonces, que las relaciones entre el gabinete (Poder Ejecutivo) y el
parlamento (Poder Legislativo) son fluidas porque existe un intercambio permanente
de energía política entre ellos, conforme a las reglas de juego establecidas (25). La
norma fundamental es la de la relación fiduciaria, esto es, que el gobierno depende
del parlamento para desarrollar su gestión, o, en defecto del apoyo de éste, debe
recurrir al pueblo para que éste arbitre y dirima el conflicto. Ello significa que el
parlamento tiene (a veces sólo en teoría) preeminencia, ya que el gabinete es un
desprendimiento de aquél. Las normas constitucionales prevén métodos para
solucionar los conflictos entre los poderes.
b) La segunda característica del sistema parlamentario es la nítida separación de
las jefaturas del Estado y del gobierno. El jefe del Estado es un magistrado estable
que está por encima del gobierno y del parlamento, los cuales miden sus fuerzas
permanentemente. Su rol es ajeno a los ajetreos políticos y —por ello mismo— carece
de poder político. Inviste la representación de la comunidad política soberana ante la
comunidad internacional. El cargo de jefe de Estado puede ser hereditario (rey), como

95
en el caso de España, Holanda, Suecia, Bélgica, etc., o electivo (presidente) en las
repúblicas parlamentarias —v.gr., Italia, Francia, Alemania, etc.—.
El jefe del gobierno, en cambio, es el primer ministro, jefe del gabinete (ejecutivo
colegiado), y responde a la corriente política que es mayoría en la asamblea
legislativa (ya sea ejercida por una fuerza política única o bien por una coalición de
partidos). Su mantenimiento en el poder depende de que mantenga el respaldo
parlamentario(26).
c) De las anteriores surge la tercera nota característica del sistema parlamentario:
los métodos para la solución de los conflictos de poderes son sencillos, están
incorporados al sistema y funcionan eficientemente. En el sistema parlamentario
existen "fusibles" que permiten evitar el "cortocircuito" político; cuando hay una
sobrecarga de tensión en el sistema. Estos fusibles son la "moción de censura" y la
"disolución anticipada de la asamblea legislativa". La moción de censura es
consecuencia directa de la ruptura de la relación fiduciaria entre el gobierno y el
parlamento, y consiste en la posibilidad de éste de provocar la dimisión total o parcial
del gabinete cuando discrepa con el criterio de éste sobre el manejo de la cosa
pública. Es una expresión de la responsabilidad política del gobierno frente al
parlamento.
La disolución anticipada de la asamblea es la contramedida que tiene el gobierno
para hacer frente a la presión que el parlamento puede ejercer sobre él, mediante la
moción de censura(27). Es una especie de provocatio ad populum, por la cual, ante un
conflicto entre los dos poderes políticos, se requiere el arbitraje del soberano, a
efectos de resolver tal conflicto. Si el cuerpo electoral elige una nueva asamblea de
composición similar a la anterior, el gobierno sale perdidoso y debe ceder el espacio
político. Si, al contrario, la composición de la nueva asamblea difiere y favorece al
gobierno, éste es el que habrá salido ganancioso y consolidará su posición,
neutralizando las presiones. Todo ello es aplicación del teorema a que hicimos
referencia más arriba, de la verificación permanente de la voluntad del electorado.
d) La cuarta característica del sistema parlamentario también surge de las
anteriores: el equilibrio del sistema es dinámico y elástico. El fiel de la balanza política
se vuelca a veces hacia el parlamento (asamblea fuerte y gobierno débil) y otras hacia
el gabinete (la inversa) (28). Si bien este equilibrio es inestable, refleja la realidad de las
fuerzas políticas de ambos órganos y —por tanto— es coherente con el apoyo que
tenga cada fuerza en la opinión pública. Por ello es muy difícil, si no imposible, que se
produzca un cortocircuito en el sistema.
e) Hay una quinta nota distintiva en el sistema parlamentario: El sistema
presidencial corresponde siempre a una república; el parlamentario, en cambio, puede
pertenecer a una república o bien a una monarquía constitucional. Esta diferencia no
es trivial en absoluto, ya que la persona del monarca suele tener un prestigio político,
cultural y social (difícil de explicar en términos republicanos) que contribuye en forma
esencial a la legitimidad del sistema político y —por tanto— a su estabilidad(29).

19. SISTEMA PRESIDENCIAL

96
 El sistema presidencial, en cambio, no pone el acento en la coordinación de
poderes (funciones) sino en su separación. A diferencia de lo que sucede en el
sistema parlamentario, en el cual el Ejecutivo es un desprendimiento de la asamblea
legislativa, en el presidencial el Poder Ejecutivo es elegido directamente por la
ciudadanía y tiene cierta preeminencia sobre el legislativo, con mayor o menor
intensidad, según los casos.
Este modelo hizo su aparición en el derecho constitucional comparado, con la
Constitución de los Estados Unidos, sancionada en Filadelfia en 1787. Al ser copiado
el modelo original por numerosas constituciones, en especial en los países
americanos, aparecen diversas variantes del sistema. En algunas de ellas la
distribución de funciones (formas de gobierno) y la relación de mando-obediencia,
difieren sensiblemente del modelo. Más aún en algunos países, el vocablo
"presidente" designa al autócrata de un Estado no democrático, encubierto bajo una
falsa apariencia de Estado constitucional(30).
a) La nota más característica del modelo presidencial clásico es la neta, clara y
rígida separación de los tres poderes constituidos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En
él hay tres órganos relativamente independientes entre sí, a cada uno de los cuales se
le otorga fundamentalmente, una de las funciones derivadas del poder: 1) órgano (o
Poder) Legislativo: dicta las normas generales que imponen conductas en forma
abstracta a determinadas categorías de personas (leyes en sentido material); 2)
órgano (o Poder) Ejecutivo: aplica las leyes en los casos no
contenciosos, fundamentalmente destinados a la prestación de los servicios públicos
(Administración Pública) a cargo del Estado; 3) órgano (o Poder) Judicial: también
aplica las leyes, pero sólo lo hace en los casos contenciosos (llamados también
causas, pleitos o litigios), es decir, en los que se controvierten los intereses de dos o
más partes, para resolverlos conforme al derecho vigente.
b) La segunda característica del sistema presidencial es la unificación de las
jefaturas del Estado y de la administración en una misma magistratura que es el
presidente de la República, titular del Poder Ejecutivo.
En el sistema presidencial, a diferencia de lo que ocurre en el parlamentario, el
Congreso no tiene preeminencia sobre el Ejecutivo, ya que éste es elegido
(directamente, en la mayoría de los casos) por el pueblo. No obstante ello, el sistema
de frenos y contrapesos admite influencias y presiones recíprocas entre los poderes,
que a veces pueden llegar a ser controles para solucionar los conflictos que puedan
suscitarse entre ellos. Por supuesto que nos referimos a influencias y presiones
legítimas, es decir, aceptadas por la norma constitucional.
Hay que contabilizar, además, las extraconstitucionales provenientes de causas
varias (v.gr., de influencias partidarias, de grupos de presión, o factores de poder, de
la prensa, etc.).
Respecto a las primeras, a título de ejemplo, mencionaremos las siguientes:
i) El Poder Legislativo influye y ejerce el control sobre los otros dos, por medio de:
el juicio político a los integrantes de ambos poderes (ver comentario art. 53); la
autorización para efectuar gastos futuros (ley de presupuesto); la aprobación de los ya
efectuados (ver comentario del art. 75, inc. 8º); la creación de tribunales (art. 108);
acuerdos para la designación de jueces (en el caso de los de la Corte Suprema con
los dos tercios de sus miembros), de diplomáticos y de cargos jerárquicos en las

97
fuerzas armadas (art. 99, incs. 4º, 7º y 13); conceder amnistías (art. 75, inc. 20);
puede sortear el veto presidencial con los dos tercios de sus miembros (art. 83);
etcétera.
ii) El Poder Ejecutivo influye en la actividad del Legislativo, mediante: el veto (ver
comentario de los arts. 80 y 83). También suministra a los otros dos poderes el auxilio
de la fuerza pública —cuya titularidad tiene— para hacer cumplir las decisiones de
éstos. Esta dependencia puede convertirse en una forma de presión sobre los otros
dos poderes. También, mediante el indulto (ver comentario del art. 99, inc. 5º); la
iniciativa legislativa (art. 77), la convocatoria a sesiones extraordinarias o prórroga de
las ordinarias (art. 63), la designación de jueces (en el caso de los inferiores con base
en la terna preparada por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo del Senado y
en el caso de los de la Corte, como ya se dijo, con acuerdo de los dos tercios del
Senado (art. 99, inc. 4º), indultar o conmutar penas (art. 99, inc. 5º), etcétera.
iii) El Poder Judicial controla a los otros dos poderes por medio de su función
político-jurídica más importante: el control judicial de constitucionalidad.
En los sistemas presidenciales es nota común a todas sus variantes (aunque con
distintos matices) la preeminencia de la figura y del rol del presidente (el titular del
Poder Ejecutivo) sobre los otros poderes.
En efecto, el presidente es —a la vez— jefe del Estado, jefe de la administración y
la cabeza más visible del gobierno, el cual —a diferencia de lo que sucede en el
parlamentarismo— está integrado por los tres poderes. El presidente tiene en sus
manos una enorme masa de funciones, no sólo aquellas que le otorga la Constitución,
sino también otras de las cuales se ha apoderado por una consuetudo deformante,
admitida por la desidia o el consentimiento expreso o tácito de los otros dos poderes.
a) La tercera característica del sistema presidencial se refiere a los métodos para
resolver los conflictos entre los órganos. Debido a la rígida separación de poderes, los
métodos de solución de los conflictos son muy esclerosados, es decir, duros, mucho
menos ágiles que en el sistema parlamentario, e incluso a veces no existen. No hay
moción de censura, ni disolución de la asamblea con elecciones anticipadas. Por ello,
dichos conflictos pueden llegar a deteriorar seriamente la estabilidad institucional del
sistema constitucional mismo, provocando "cortocircuitos" en el sistema político, a
falta de los "fusibles" que permitan superar sin deterioros las sobrecargas de tensión
política(31).
Es por eso que en el sistema presidencial los medios para evitar ese peligro deben
buscarse más en la sociología y en las ciencias políticas que en el derecho
constitucional.
Tales conflictos se solucionan fácilmente, por ejemplo, cuando el partido al cual
pertenece el presidente tiene a la vez mayoría en el Congreso.
De no darse esa circunstancia, la eficacia del sistema corre peligro y puede llegar a
ser enervada mediante las prácticas del obstruccionismo sistemático.
Este método, que exacerbado puede llegar a paralizar el funcionamiento del
aparato estatal, es denominado por la doctrina "filibusterismo"(32). Haro, da una
definición del filibustering como obstruccionismo abusivo de la oposición, que es la
contrapartida del "canibalismo" en el oficialismo o partido que ejerce el gobierno.

98
Afirma certeramente este autor que ambas formas son muestra elocuente de un
subdesarrollo cultural y de inmadurez política.
En relación al filibusterismo, en 1921 el entonces presidente de la República,
Hipólito Yrigoyen, remitió al Congreso Nacional un proyecto de ley para resolver los
conflictos de poderes, en cuyo mensaje se quejaba amargamente del nivel de
deterioro de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo(33).
El filibusterismo fue una de las causas principales que motivaron el derrocamiento
del presidente Arturo U. Illia, en 1966, por un golpe militar. El Congreso (en cuyas
cámaras el partido que había llevado al poder al presidente era minoría) se negaba
sistemáticamente a tratar todos los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo,
incluyendo el del presupuesto nacional.
Entendemos que el sistema presidencial está más expuesto que el parlamentario a
las fracturas institucionales, ya que carece de los "fusibles" que tiene éste para
solucionar los conflictos interórganos. Por ello, creemos que el sistema presidencial
necesita de tres condiciones esenciales para poder funcionar con razonable eficiencia:
i) el cumplimiento del ya citado teorema de la "verificación permanente de la
voluntad política de la ciudadanía", para lo cual deben efectuarse elecciones en
períodos relativamente cortos (v.gr., renovaciones parciales de las cámaras
legislativas);
ii) una desarrollada (en extensión y en intensidad) cultura política de la ciudadanía,
que le permita distinguir dónde hay legítima discrepancia y dónde hay
obstrucción contumaz. El sistema presidencial necesita mucho más que el
parlamentario, de un gran nivel de esa cultura política, para funcionar eficazmente;
iii) un sistema electoral que permita las coaliciones programáticas partidarias, como
medio de superar situaciones de obstrucción, como las ya señaladas. En principio,
esto es posible con el sistema de repartición proporcional. Sin embargo, esta
afirmación puede ser cuestionable, ya que la representación proporcional implica la
multiplicidad de partidos y no garantiza las coaliciones políticas para gobernar, cuando
la oposición es "salvaje", como sucede en nuestro país.
Sobre este tema, Sartori afirma que "no es seguramente fortuito que todas las
democracias continentales europeas hayan abandonado (o no hayan adoptado
nunca) el sistema de distrito uninominal y se hayan decidido por sistemas electorales
de representación proporcional. Si la premisa del poder del pueblo se desarrolla con
rigor deductivo, se sigue que: a) la verdadera representación es la proporcional; b) el
parlamento debe ser la sede real de la soberanía representativa; y c) los gobiernos
deberían ser solamente ejecutivos"(34).
Pese a la opinión de tan importante politólogo, seguimos creyendo en el sistema
electoral por circunscripción uninominal, como garantía de la real y eficaz
representatividad de los legisladores y de su relación con sus electores (ver
comentario del art. 38).
Así y todo, consideramos que el sistema presidencial no tiene los "fusibles" ni los
mecanismos necesarios para solucionar un conflicto de poderes.
Ampliaremos este comentario en el parág. 21, donde trataremos los posibles
sistemas mixtos.

99
 d) La cuarta característica del sistema presidencial es consecuencia de la anterior.
Al no existir "fusibles", es decir, métodos ágiles para la solución de los conflictos, el
equilibrio del poder es formal y se basa en la norma constitucional, más que en la
realidad política, lo que es una de las causas eficientes de las rupturas
constitucionales ocurridas en los países latinoamericanos, con harta frecuencia
lamentablemente. En nuestro país, como señalamos más arriba, el "filibusterismo
político" provocó la caída de muchos presidentes constitucionales.

20. SISTEMA DIRECTORIAL

El sistema de gobierno directorial es el menos desarrollado de los tres, ya que los
únicos casos bien definidos que aparecen en el derecho constitucional comparado
son: el de la Confederación Helvética, cuya Constitución de 1848 lo incorporó, y el de
la República Oriental del Uruguay, que lo tuvo vigente en dos oportunidades
(1917/1933 y 1951/1966).
Se parece al sistema parlamentario en la integración colegiada del Poder Ejecutivo,
pero se diferencia de él, acercándose al presidencial, en la independencia existente
entre ambos poderes.
El Poder Ejecutivo colegiado está a cargo de un Directorio o Consejo, cuya
presidencia es ejercida en forma rotativa o por elección. Como ya dijimos, este
Consejo no debe confundírselo con el gabinete —propio del sistema parlamentario—,
ya que su estabilidad no depende del voto de confianza de la Asamblea Legislativa(35).

21. SISTEMAS MIXTOS

En algunas constituciones actuales se han diseñado sistemas que tienen algunos
ingredientes del presidencialismo y otros del parlamentarismo. Suele denominárselos
"presidencialismo atenuado" o "semiparlamentarismo", o similares. Los podemos
englobar bajo el rótulo de sistemas mixtos.
Hay varios ejemplos de estos sistemas en el derecho constitucional comparado.
Sabsay(36), analiza exhaustivamente tres casos del derecho constitucional
comparado: Finlandia, Francia y Portugal.
En Finlandia, la Constitución explicita las funciones del presidente, con o sin
refrendo ministerial. Respecto del Consejo de Ministros, en cambio, pareciera que el
constituyente hubiera dejado el problema del deslinde a la práctica política y al
comportamiento de las instituciones.
En Francia la Constitución regula los roles del presidente y del primer ministro en
títulos separados. Sin embargo, existen "zonas grises" sobre las facultades del
presidente, en materia de relaciones exteriores y defensa, principalmente. Estas
cuestiones pueden producir rozamientos cuando el presidente y el primer ministro no
pertenecen al mismo partido político. Es el caso de la denominada "cohabitación".

100
 En el caso de Portugal la Constitución es detallista y cuidadosa en esta cuestión.
Las atribuciones de los distintos órganos del Poder Ejecutivo están prolijamente
enumeradas en varios artículos. Pese a la preocupación del constituyente, la práctica
ha suscitado problemas y ha determinado el peso de cada órgano según la
personalidad de quienes los ocupan.
En relación a los países de nuestra América latina, daremos algunas
características de dos países de la región: la República Oriental del Uruguay y la
República del Perú.
La Constitución uruguaya de 1967, que sigue a sus antecedentes de 1934 y 1942,
establece la relación fiduciaria de los ministros del Poder Ejecutivo con el Congreso,
no así la del presidente de la República, obviamente.
Establece también la moción de censura y su contramedida, esto es, la disolución
anticipada de la Asamblea Legislativa.
Respecto de la primera, crea un procedimiento (que nos parece algo complicado)
por el cual, si la Asamblea aprueba esa moción, los ministros censurados están
obligados a renunciar.
El presidente de la República puede neutralizar la moción de censura aprobada por
la Asamblea Legislativa y mantener al censurado en su cargo, apelando al pueblo
soberano. En efecto, si así lo decide, en el mismo acto debe disolver las cámaras y
convocar a elección de cargos legislativos.
Este sistema tiene la ventaja de proporcionar un método para la solución de los
conflictos de poder entre el Legislativo y el Ejecutivo, el cual —como ya hemos
señalado— no existe o es muy difícil en el sistema presidencial. Ello permite canalizar
institucionalmente las tensiones políticas, capitalizando la energía vivificadora de ellas
y neutralizando al mismo tiempo sus efectos dañosos, evitando así la eventual quiebra
del sistema. El árbitro final de estos conflictos es el único que tiene verdadera
legitimidad para resolverlos: el pueblo soberano (ver parág. III del título preliminar,
tercer axioma).
Es por todo ello que, en un anteproyecto de Constitución Nacional que pertenece al
autor(37), había organizado un sistema similar al uruguayo.
La Constitución del Perú adopta también algunos ingredientes del
parlamentarismo. Así crea una suerte de Gabinete o Consejo de Ministros, presidido
por el presidente del Consejo de Ministros, cargo que es una versión sui generis del
primer ministro, aunque con funciones mucho más restringidas que las de éste. Tal
funcionario es designado por el presidente de la República.
Esta Constitución también incorpora la moción de censura (individual o colectiva) y
la disolución anticipada de la asamblea legislativa.

22. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

El término democracia ha sido tan usado y atormentado en todas las épocas, que
se puede afirmar sin hesitaciones, que ha perdido gran parte de su contenido, debido
justamente al abuso que se ha hecho de él(38).

101
 No haremos un análisis histórico del concepto(39)ni tampoco nos embarcaremos en
la apasionante tarea de profundizar su significado actual(40), porque ello excede a los
objetivos de esta obra.
Ya hemos adelantado más arriba (parág. III del título preliminar y parág. 17) que la
democracia como forma de Estado tiene sustento en el axioma de la soberanía del
pueblo. Hemos expresado también que, para nosotros, Estado democrático y Estado
de derecho son términos sinónimos.
La democracia como estilo de vida, en cambio, tiene un contenido
fundamentalmente ético, que va más allá del jurídico(41).
Actualmente, la doctrina ha adicionado al vocablo democracia el
adjetivo social, con el cual se apunta a una visión integradora del concepto, que ya no
se limita a la libertad de, sino que llega hasta la libertad para(42).
Volviendo al análisis del art. 1º de nuestra CN, vemos que, en su texto, éste se
refiere a la "forma representativa". Aunque no la mencione, este artículo alude a la
democracia, como pauta fundamental que da forma al Estado argentino.
En cuanto al alcance o extensión del concepto debemos recordar que existen dos
tipos de democracia: la directa o pura y la indirecta o representativa.
La democracia directa se da en aquellos Estados en los cuales el titular de la
soberanía, es decir, el conjunto de los ciudadanos (el pueblo) ejerce directamente el
poder, reunido en asamblea. Obviamente, este sistema era practicable en las polis
griegas, las cuales tenían un territorio y una comunidad pequeños(43). Actualmente
subsisten algunas instituciones basadas en la democracia directa sólo en ciertos
cantones suizos (landsgemeinde), pero son escasamente significativas(44).
La democracia indirecta o representativa tiene como característica esencial la de
que el titular primigenio de la soberanía delega el ejercicio de ésta en sus
representantes, esto es, en personas que ejercen las funciones del poder, en nombre
y representación del pueblo. Como hemos adelantado en el parág. 17, entendemos
que la consecuencia fundamental de la democracia representativa es el teorema del
tercer axioma estudiado en el parág. III del título preliminar, esto es, el de la
verificación permanente de la voluntad política del pueblo. Ello implica que la
delegación de funciones en los representantes es siempre provisoria y sujeta a
permanente ratificación. El consenso que el soberano otorga a los gobernantes, debe
ser comprobado con la mayor frecuencia posible. En otras palabras, ningún
funcionario o magistrado, en principio, tiene un mandato irrevocable para ejercer el
poder(45).
Esto se ve más claramente en los sistemas parlamentarios, en los cuales la moción
de censura y las elecciones anticipadas son medios claros de verificación del
consenso.
En los sistemas presidenciales, en cambio, el principio aparece atenuado, ya que
—como señalamos más arriba— no existen aquellos métodos. Tiene aplicación, sin
embargo, en las elecciones parciales para la renovación de las diversas
magistraturas. En los sistemas presidenciales atenuados o mixtos como los hemos
denominado (ver parág. 21), justamente se trata de fortalecer este principio, tomando
algunos elementos del sistema parlamentario, que así lo corroboran.

102
 En síntesis, el art. 1º, CN, se adhiere al sistema de la democracia representativa.
Asimismo, el art. 22 de nuestra Carta Magna es una consecuencia de tal principio y
nos remitimos a su comentario para ampliar los conceptos expuestos hasta aquí.
Un concepto estrechamente vinculado al de democracia representativa es el
de participación. Ésta puede tener por objeto controlar el ejercicio del poder,
presionarlo o colaborar con él, o todas estas cosas a la vez. No nos detendremos en
su análisis pormenorizado, porque ello excedería al objeto de esta obra(46). Nos
limitaremos a afirmar que la participación del pueblo en la cosa pública no debe
limitarse a la emisión periódica del sufragio. Hoy más que nunca es necesario que el
ciudadano asuma su responsabilidad de participar, ya sea en forma personal o
mediante las instituciones intermedias.
En tal sentido, hemos dicho hace tiempo que la "mayoría silenciosa debe asumir su
rol en la democracia, participando y controlando el ejercicio del poder, ejerciendo en
suma las prerrogativas y responsabilidades del ciudadano; porque la democracia es
fundamentalmente un estado de ánimo que requiere una adaptación mental de todos
los habitantes del país, y ésta sólo se obtiene a través de una participación política
prolongada y generalizada"(47).
Haro afirma que entre participación y democracia existe una relación muy íntima, a
punto tal que según este autor cordobés, es verificable la afirmación de que "a mayor
participación, mayor vigencia democrática", pues "sólo en tanto los miembros de la
sociedad participen en la concreción de los objetivos políticos de la misma, habrá una
democratización en las relaciones de poder; en cambio, una pobre o nula participación
será el factor decisivo para la instauración de un sistema autocrático"(48).

23. FORMAS SEMIDIRECTAS

Para completar el análisis del principio representativo, nos referiremos a las
"formas semidirectas". Éstas aparecieron en el derecho constitucional comparado a
fines del siglo XIX, en los Estados Unidos y en Europa(49).
Consisten en mecanismos o procedimientos mediante los cuales, en alguna
medida, el pueblo participa directamente en la elaboración de ciertos actos de
gobierno. Son consecuencia de la lógica reacción contra la total delegación del poder,
requisito básico de la democracia representativa. Su objetivo es rescatar —siquiera
parcialmente— las pautas éticas de la democracia directa desdibujadas por la
indirecta, la cual limita el rol del ciudadano al de un pasivo receptor de ideas y —cada
tanto— de sufragante.
En nuestro país, varias constituciones provinciales prevén algunas formas
semidirectas. Así, las de Buenos Aires, Mendoza, las de las nuevas provincias, y las
recientemente reformadas, admiten el referéndum para la reforma de la Constitución
y, en algunos casos, para las leyes ordinarias y las ordenanzas municipales. A partir
de la reforma constitucional de 1994, también están previstos en la Constitución
Nacional (arts. 39 y 40, ver parágs. 449 y ss. del tercer tomo).
Sartori, afirma que la democracia de referéndum, como él la llama, es objetable
porque establece un mecanismo de decisión de suma cero, es decir que la mayoría lo

103
gana todo y las minorías lo pierden todo. Afirma que "en el universo de las grandes
dimensiones la pura y simple suma de las preferencias singulares puede producir
consecuencias globales contrarias a las intenciones individuales"(50).
Nosotros nos enrolamos con la doctrina que no ve incompatibilidad alguna de las
formas semidirectas con la democracia representativa. En este sentido coincidimos
con Friedrich cuando afirma que en la moderna democracia se complementan los
procesos plebiscitarios y representativos, por lo cual la pugna entre la democracia
representativa y la plebiscitaria es errónea. Afirma este autor que contraponer ambos
tipos de democracia tiene sólo importancia teórica, no práctica(51).
En el mismo sentido, hace varias décadas se suscitó una gran discusión doctrinal,
en la cual se contraponía la democracia representativa tal como se la veía entonces,
con la entonces incipiente democracia de partidos. Tal discusión doctrinal ha quedado
superada con el tiempo y la contraposición actualmente ha devenido en vetusta.
En otras palabras, las formas de democracia semidirecta son instrumentales del
derecho a la participación y están incluidas, al igual que éste, en el art. 33, CN, sin
perjuicio, como se dijo, de los arts. 39 y 40 de la misma.
Por supuesto que ciertas formas semidirectas no son aplicables en determinados
casos, esto es, cuando su aplicación fuera incompatible con los mecanismos
procesales previstos en la Constitución.
Esto es lo que analizaremos a continuación, en una breve reseña de las principales
formas semidirectas clásicas.
a) Referéndum: Es el proceso destinado a consultar a la ciudadanía, a efectos de
convalidar (en caso de resultado afirmativo) determinados actos de gobierno,
especialmente de carácter legislativo.
El referéndum puede ser: ante legem o post legem, consultivo o de veto, facultativo
u obligatorio, constitucional, legal o municipal.
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que sería plenamente válido, además de
muy saludable, establecer un procedimiento de referéndum para el control de la
"legislación de segundo grado", que es tan abundante y asfixiante, a punto tal que
toda la vida del individuo está regida por ella, como veremos más adelante. Así, sería
muy conveniente que se regulara legalmente un procedimiento de referéndum post
legem (denominado también veto popular) para las famosas "circulares" del Banco
Central, las resoluciones de la AFIP, de las secretarías de Estado y ministerios, las
ordenanzas municipales, etcétera.
b) Plebiscito: Se diferencia del referéndum en que es esencialmente consultivo y su
objeto no es una norma jurídica, sino que la consulta versa sobre temas políticos,
trascendentes para la vida del país. Es una especie del referéndum consultivo o de
opción. Le son aplicables las consideraciones anteriores.
Pensemos en lo útil que es este mecanismo para que el soberano tome decisiones
sobre temas fundamentales, como lo fue el plebiscito sobre la cuestión del Canal de
Beagle, dispuesto por el decreto 2272/1984(52), el análisis de la cuestión militar, la
negociación y pago de la deuda externa, etcétera.
c) Iniciativa popular: Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano, un grupo de
ciudadanos o una institución intermedia, proponen motu proprio la sanción de un
proyecto de ley. Se diferencia del referéndum ante legem en que en éste el

104
pronunciamiento del pueblo es requerido por los órganos del Estado. En la iniciativa
popular, en cambio, la participación de los peticionantes es espontánea.
López(53)entiende que se diferencia del derecho de peticionar consagrado en el art.
14, CN, en que en éste no se pone efectivamente en marcha "el ejercicio del poder".
Según este autor, la iniciativa es un caso de "petición imperativa". Entendemos que tal
distinción es más aparente que real. En principio, nuestro derecho de peticionar se
acomoda perfectamente al concepto de iniciativa popular. Para explicar esto,
debemos distinguir las situaciones según quién sea el órgano ante el cual se ejerce el
derecho de petición.
La petición ante el Poder Judicial implica el ejercicio del derecho a la jurisdicción,
consagrado por el art. 18, CN (ver su comentario), y es siempre una petición
imperativa.
Si se peticiona ante la Administración Pública (Poder Ejecutivo, lato sensu), el
órgano interpelado tiene obligación de contestar (arts. 28 y 29 de la ley 19.549) y, por
tanto, también es una "petición imperativa".
Si la petición se efectúa ante una de las cámaras del Congreso —v.gr.,
presentando un anteproyecto de ley, de resolución, etc.—, puede verse forzada a
hacerlo por presiones de algún grupo de poder(54)o para cumplir compromisos
electorales. La cantidad de proyectos de leyes que los particulares presentan ante las
mesas de entrada de las cámaras, es tan importante que los expedientes que se
forman con ellos tienen numeración separada e individualizada con la
letra P (particular). La presidencia de cada cámara remite tales proyectos a las
respectivas comisiones para su estudio, al igual que los proyectos presentados por los
legisladores o por el Poder Ejecutivo.
Las cámaras tampoco tienen obligación de tratar todos los proyectos presentados
por los legisladores o remitidos por el Poder Ejecutivo y, de hecho, así sucede(55).
No obstante ello, consideramos que sería oportuno incluir disposiciones
específicas en los reglamentos de las cámaras, al respecto.
d) Recall: Es el mecanismo por el cual se puede destituir a los funcionarios
públicos, por decisión popular expresada mediante el sufragio. Es una consecuencia
del teorema de la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía, a
que hicimos referencia reiteradamente más arriba.
Creemos que se podría instrumentar, mediante una ley, un procedimiento
de recall para todos los funcionarios, excepción hecha de aquellos cuya forma de
remoción esté expresamente prevista en la Constitución, esto es: el presidente de la
República, el vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los magistrados
judiciales (arts. 45, 52 y concs., CN) y legisladores (art. 58, CN). La Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo prevé en su art. 67 (ver p. 655 del quinto tomo).
Respecto a los funcionarios de la Administración Pública, el recall no puede ser
considerado una intromisión en las atribuciones que el art. 99, inc. 7º, le otorga al
presidente, ya que sus facultades discrecionales pueden ser acotadas y limitadas por
ley. Así lo hizo, v.gr., el estatuto del personal civil de la Administración Pública,
limitando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo para remover a sus agentes, ya que
para la ruptura del contrato de empleo público (cesantía o exoneración) se debe
acreditar la comisión de ciertos hechos graves, mediante un sumario.

105
 e) Acción popular: Consiste en admitir la legitimación procesal activa en cabeza de
cualquier ciudadano para cuestionar judicialmente la constitucionalidad o legitimidad
de un acto de alguno de los poderes del Estado o de un particular, aunque no se vea
afectado directamente un derecho subjetivo del actor.
Existen diversos matices, ya que para la legitimación causal se puede requerir la
titularidad de un interés difuso, o bien sólo el interés simple de cualquier ciudadano.
Hemos analizado el tema en el parág. 14, y a él nos remitimos.
Creemos que es indispensable instrumentar legislativamente tal mecanismo, como
una forma efectiva —e indispensable— para el control del poder. Con el fallo
"Halabi"se ha dado un paso en ese sentido.

24. REPÚBLICA
El segundo adjetivo con que el art. 1º, CN, califica al sistema de gobierno de la
Nación Argentina es el de republicano.
De la palabra "república" se ha abusado, de la misma manera como se maltrató y
vació de contenido al vocablo "democracia".
"República" deriva del término griego politeia, utilizado por Aristóteles para
designar al sistema opuesto a la monarquía y a la aristocracia. Para este filósofo, ésas
eran las tres formas puras de gobierno. La república surge así con un contenido
residual.
Al trasladarse el concepto a los pensadores latinos, pasa a ser res publicae (cosa
pública) y su extensión se amplía excesivamente, volviéndose ambigua, ya que se
utilizó para denotar también a los sistemas aristocráticos; por ej., la "Serenísima
República de Venecia".
Algunos autores identifican a la "república" con la "demo-cracia"(56). Sartori, en
cambio, entiende que históricamente hablando ambos conceptos se habían disociado
hasta tal punto que el concepto de república había llegado a ser la antítesis de
democracia(57).
Afirma Sartori que tal desvalorización del término "democracia" durante un largo
período de la historia de las ideas políticas, demuestra el hundimiento definitivo y
memorable de las democracias antiguas. Cuando ese vocablo reaparece, denota un
concepto distinto. La democracia moderna significa que el disenso, la diversidad y las
partes no son incompatibles con el bien común, a diferencia de lo que sucedía en
las polis griegas y en la civitas romana(58).
Como lo afirmamos en parágrafos anteriores, en principio para nosotros pueden
identificarse los términos "democracia" y "república". Sin embargo, es necesario hacer
una precisión semántica.
En la actualidad, la democracia denota el cumplimiento del tercer axioma del
derecho constitucional, y es vista comúnmente como una "forma de Estado" (ver
parágs. III y 17). La república, en un sentido puramente formal, responde a una
distribución funcional del poder, es decir, a un sistema político o forma de gobierno,
que puede no ser democrático.

106
 Es así que lamentablemente es común utilizar el término "república" en un
escamoteo sofístico, para rotular a Estados autoritarios que nada tienen de
republicanos; v.gr., la ex Unión de Repúblicas Soviéticas, la República Popular China,
las repúblicas teocráticas árabes, etc. En virtud de ello, es necesario aclarar que hoy
pareciera que no toda república es democrática.
Además, si utilizamos el vocablo república en un sentido puramente formal, ésta
sería una especie del Estado democrático, el cual puede ser monárquico (monarquía
constitucional) o republicano. Pero estas especies no tienen diferencias sustanciales
en la estructura del poder, ya que en ambos casos se dan las connotaciones del
Estado democrático (ver parág. 17). La diferencia estriba casi exclusivamente en que
en la monarquía constitucional el rol de jefe de Estado es vitalicio y hereditario (el rey);
en cambio, en la república es temporal y electivo (presidente).
Sin embargo, y pese a todo lo expuesto, queremos destacar el significado primero
y fundamental del vocablo "república". Es la res publicae, la cosa de todos, en la cual
todos (es decir, el pueblo) tienen derecho a decidir. En este sentido, insistimos en lo
expresado en parágrafos anteriores, rescatando el concepto ético, sustancial, no
puramente formal de la república como sinónimo del Estado de derecho, Estado
democrático o Estado constitucional.
En tal inteligencia, y para denunciar a los regímenes políticos que se esconden
falsamente detrás del rótulo republicano, analizaremos a continuación las notas que la
doctrina considera típicas del sistema republicano, aunque consideramos que todas
ellas son aplicables (con la sola excepción ya mencionada del rey) a las monarquías
constitucionales contemporáneas.
a) Todo cargo público surge del sufragio. Ya nos hemos referido al sufragio al
analizar el significado de la democracia representativa (v. el tercer axioma del parág.
III del título preliminar, y parág. 22). Expresamos entonces que la única forma legítima
de expresión de la voluntad política soberana del pueblo es el sufragio. Éste no puede
ser reemplazado por manifestaciones populares, huelgas, encuestas, planteos
militares, medidas de fuerza, etcétera.
Nuestra Constitución prevé la elegibilidad por medio del sufragio para las
principales magistraturas: presidente de la República y vicepresidente (arts. 94 y ss.) y
legisladores (arts. 45 y 54).
Sin embargo, hay ciertas categorías de funcionarios cuyos cargos (aparentemente)
no son electivos. Así, por ejemplo, los magistrados judiciales, los ministros del Poder
Ejecutivo y los demás agentes de la administración.
Esta circunstancia no modifica lo dicho más arriba, ya que en tales casos la
elección también es indirecta, porque la designación la realiza un funcionario electivo;
a diferencia de lo que sucede con la monarquía, en la cual el rey y algunos otros
funcionarios ocupan el cargo por derecho hereditario.
b) Responsabilidad de la función pública. Hemos dicho más arriba (v. tercer axioma
del parág. III del título preliminar y parág. 17) que los representantes son depositarios
del poder y gobiernan en nombre de sus mandantes o representados, es decir, de la
ciudadanía.
Como toda persona que maneja negocios o bienes ajenos, aquéllos están sujetos
a diversas responsabilidades por las desviaciones, irregularidades, faltas o delitos que

107
puedan cometer en el cumplimiento de su gestión. Estas responsabilidades deben ser
sensiblemente agravadas si se tiene en cuenta que el ejercicio del poder, por su
propia naturaleza, tiende a desorbitarse (ver teorema 2.4 del parág. III del título
preliminar).
La responsabilidad de los funcionarios alcanza a todas las jerarquías, desde el más
modesto empleado hasta los que invisten las más altas funciones. Esto es así en los
tres poderes del Estado. Aun a despecho de algunos dictámenes administrativos que
justificaron graves irregularidades cometidas por altos funcionarios, con la pueril
excusa de que la gran cantidad de asuntos sometidos a su consideración impedía a
éstos conocer la materia que decidían. Cuando más alto es el cargo, mayor y más
grave es la responsabilidad del funcionario.
Tal responsabilidad es de varios tipos:
i) Política: Es la que tienen el presidente y vicepresidente, los ministros del Poder
Ejecutivo, los magistrados judiciales, ante el Congreso (art. 53 de la CN), y los
legisladores ante su propia Cámara (art. 66 de la CN).
ii) Administrativa: Es la que tienen todos los restantes funcionarios (incluidos los
ministros del Poder Ejecutivo), ante sus superiores jerárquicos.
iii) Penal: Es aquella en que pueden llegar a incurrir todos los funcionarios, tanto
los que tienen responsabilidad política como administrativa, por la comisión de
determinados delitos (v.gr., arts. 246 a 274 del CPen.).
iv) Civil: Alcanza a todos los funcionarios la obligación de indemnizar los perjuicios
que causaren por irregularidades en el ejercicio de sus funciones, tanto sea a los
particulares (art. 1°, ley 26.944) como al propio Estado (arts. 130 y 131 y concs. de la
ley 24.156, Ley de Contabilidad de la Nación)(59).
c) Periodicidad de los cargos. En principio, las personas que ocupan los órganos
que constituyen los poderes del Estado, deben renovarse periódicamente. En nuestra
Constitución hay una excepción: los magistrados judiciales, quienes son inamovibles
mientras dure su buena conducta (art. 110, CN). Tal excepción tiene como objetivo
sustraer a los magistrados de los avatares de las lides políticas y garantizar así su
independencia frente a los otros poderes. De todos modos, esta inamovilidad no es
absoluta porque cede ante la inconducta del magistrado (art. 115, CN). Entendemos
que tal inconducta está relacionada con sus funciones de juez y no alcanza a su vida
privada. Al comentar el art. 110, CN, nos extenderemos en este tema con mayor
profundidad.
Los funcionarios de carrera o de escalafón también tienen permanencia,
denominada en este caso "estabilidad propia" (ver comentario del art. 14 bis). Esta
perdurabilidad tampoco afecta el principio general más arriba enunciado, ya que se
trata de funcionarios no políticos, subordinados a los titulares de los tres poderes del
Estado, que no tienen (al menos en teoría) capacidad de decisión propia.
d) Publicidad de los actos del gobierno. Éste es un requisito esencial de todos los
actos emanados de cualquier órgano del Estado.
Publicidad, en este contexto, significa que tales actos deben ser comunicados a la
opinión pública, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de tomar conocimiento
de aquéllos, de su contenido, de su gestación y de su concreción, para ejercer el
control del poder que les compete (ver teorema 2.5 del parág. III del título preliminar).

108
El acto que no ha sido dado a publicidad, salvo estrictas excepciones, no puede
generar derechos ni obligaciones.
No se puede concebir un régimen republicano en el cual este principio cardinal no
sea respetado inexorablemente, ya que los derechos de participación y de control son
inviables si no están acompañados de un eficaz derecho a la información.
La propia Constitución prevé la comunicación a la prensa de los resultados de
determinados actos (arts. 83 y 99, inc. 3º), dando así un claro ejemplo de la
importancia que concede a la publicidad amplia de los actos de gobierno.
El principio de la publicidad es, entonces, la regla. Excepcionalmente, en algunos
casos en los cuales están comprometidos los derechos de particulares o la defensa
nacional, es válido apartarse de este postulado (v.gr. arts. 19 y 21 de la CN). Pero
como toda excepción, éstos deben ser interpretados restrictivamente.
Veamos cómo se aplica el principio de publicidad, en los tres poderes del Estado.
i) En la Administración Pública los actos deben ser públicos. Discrepamos con la
limitación que establece el art. 38 del dec. 1759/1972 para tomar vista de los
expedientes administrativos, para las partes y sus letrados. La redacción de ese texto
reglamentario no se compadece con el principio enunciado. De igual modo, es
inconstitucional la excesiva amplitud del art. 2º, inc. c), de la ley 19.549 y del citado
art. 38 del dec. 1759/1972, para calificar como "reservadas o secretas" a
determinadas actuaciones administrativas. Tal reserva sólo se justifica si se da alguno
de los supuestos señalados más arriba.
Existen normas específicas que también establecen restricciones en la publicidad
de las constancias de registros oficiales, a las cuales consideramos contrarias al
principio que estamos analizando. Así, los arts. 43 y 44 de la ley 17.417 y el art. 21 de
la ley 17.801 (Registro de la Propiedad Inmueble) limitan la publicidad de los actos
registrados a los titulares de un interés legítimo. Disposiciones similares —que
igualmente criticamos— contienen diversas normas reguladoras de otros registros
(v.gr., Registro Público de Comercio, Registro Nacional de Buques, de Automotores,
de Aeronaves, de Asociaciones Civiles, etc.). Sí se justifica, en cambio, la limitación
de la publicidad en los registros de antecedentes personales (v.gr., Registro del
Estado Civil, Registro Nacional de las Personas, Registro de Reincidencia, etc.).
La reserva es utilizada con frecuencia en dos áreas de la Administración Pública:
las relaciones exteriores y las fuerzas armadas. Esto se justifica en tanto y en cuanto
tales actuaciones reservadas puedan afectar específicamente a las relaciones con
otros Estados (v.gr., la solución de conflictos) o a la defensa nacional (v.gr.,
adquisición de equipos bélicos).
Varios legisladores presentaron oportunamente un proyecto de ley estableciendo
un plazo máximo para la vigencia de los documentos depositados en el Archivo
General de la Nación(60). Lamentablemente, dichos proyectos no fueron tratados por el
Congreso.
Actualmente el tema está regido por el dec. 1172/2003, que aprobó, en su
Anexo VII, el "Reglamento General del Acceso a la Información Pública Para El
Poder Ejecutivo Nacional", aplicable en el ámbito de los organismos, entidades,
empresas, sociedades, dependencias, todo otro ente que funcione bajo la
jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional y a las organizaciones privadas a las que
se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional,

109
 así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación
esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia,
concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o
la explotación de un bien del dominio público. El art. 4º del reglamento establece
que la finalidad del Acceso a la Información Pública es "permitir y promover una
efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información completa,
adecuada, oportuna y veraz".
Lamentablemente, la experiencia recogida desde la sanción de ese decreto
hasta la fecha demuestra que en todo aquello que comprometa el accionar de
funcionarios de alta jerarquía o que pueda demostrar hechos de corrupción, las
previsiones del decreto no se cumplen y ha habido casos en los cuales, el
particular que solicitaba ese acceso debió acudir a la justicia a fin de poder ejercer
su derecho. Por ejemplo, en los autos "CIPPEC v. Ministerio de desarrollo
Social"(61)del 26/3/2014, "Gil Lavedra, Ricardo v. Ministerio de Planificación"(62)del
14/10/2014 y "Gil Lavedra, Ricardo Rodolfo v. Estado Nacional - Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos - Inspección General de Justicia"(63)de la misma
fecha.
ii) En lo que respecta al Poder Judicial, el art. 125, inc. 1º, del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, y el art. 63 del Reglamento para la Justicia Nacional,
establecen la publicidad del proceso, salvo en casos especiales (art. 64 del
Reglamento para la Justicia Nacional). En materia penal, las actuaciones también son
públicas en el plenario, salvo que afecten la moral, el orden público o la seguridad (art.
363, Código Procesal en Materia Penal, aprobado por ley 23.984).
iii) En cuanto al Poder Legislativo, los reglamentos de las cámaras prevén que sus
sesiones serán públicas, salvo que por resolución especial se les dé carácter secreto
(art. 31, Reglamento de la Cámara de Diputados y correlativo del Reglamento del
Senado). Las reuniones de las comisiones están reservadas a sus integrantes, al
personal de asesores y auxiliares y a las personas citadas especialmente. Sin
embargo, el secretario de cada una de éstas debe efectuar un resumen del acta de
las sesiones y ponerlo a disposición de la prensa (art. 92 del Reglamento de la
Cámara de Diputados, y correlativo del Reglamento del Senado).
En principio, la opinión pública tiene amplio conocimiento del desarrollo de las
sesiones plenarias y del contenido y trámite de los proyectos presentados por
legisladores o particulares, por medio de los diarios de sesiones de ambas cámaras y
de otras publicaciones complementarias (v.gr., Trámite Parlamentario, Gaceta
Parlamentaria, Orden del Día, etc.).
Mención aparte merecen las llamadas "leyes reservadas o secretas" y las sesiones
secretas(64)de las cámaras, en especial las del Senado. Respecto a su
constitucionalidad hay opiniones doctrinales en favor y en contra.
La publicidad de las leyes es ahora un requisito explícito en nuestra Constitución
(art. 99, inc. 3º). Aun antes de la reforma de 1994 era también obligatorio, ya que el
significado del vocablo promulgación no se limitaba a la aprobación del Poder
Ejecutivo, sino que se incluía en él la obligación de hacer conocer la ley al pueblo (65).
El secreto o reserva de las leyes sólo puede ser aceptado en muy contados casos,
cuando en ellas estén comprometidos los intereses fundamentales de la Nación.

110
 Menos aún se puede aceptar el carácter secreto de normas generales de rango
inferior a la ley (decretos o resoluciones), atento a lo dispuesto por el art. 2º del CCiv.
y art. 11 de la ley 19.549.
Aunque son los que con más frecuencia abusaron de este vicio, estimamos que de
ningún modo se puede aceptar que un gobierno de facto (ver apéndice) pudo dictar
actos legislativos o administrativos "secretos", ya que la anomalía mencionada más
arriba, está agravada en estos casos por la ausencia de la intervención de los
representantes del pueblo en su trámite.
Según una publicación especializada, desde 1891 hasta 1951 fueron
dictadas veintitrés leyes secretas o reservadas, sancionadas todas por el Congreso
federal. En cambio, desde 1967 hasta 1981 hubo noventa y ocho leyes
secretas, emanadas todas ellas de gobiernos de facto(66).
En cuanto a las sesiones secretas de las cámaras, también coincidimos con
Sagüés acerca de su más que dudosa constitucionalidad, pese a lo decidido por la
Corte Suprema de Justicia, en el caso "Lino de la Torre" (ver comentario del art. 58).
En efecto, la autorización que otorga el citado art. 58 de la CN a las cámaras, para
dictar su reglamento interno, no autoriza para fundar en él la validez de las sesiones
secretas, ya que tales reglamentos deben ajustarse a los principios republicanos
consagrados en los arts. 1º, 5º y 33 de la Carta Magna(67).
Fundamentalmente estábamos en total desacuerdo con el carácter secreto que
tenían las sesiones del Senado para prestar acuerdos al Poder Ejecutivo, en los casos
en que éstos son exigidos por la Constitución Nacional (magistrados judiciales,
empleados superiores del servicio exterior y oficiales superiores de las fuerzas
armadas), de la misma manera que las sesiones secretas de la Comisión de Acuerdos
de esa Cámara. A partir de la reforma constitucional de 1994, tales sesiones son
públicas y debieran tener el desarrollo de las audiencias públicas, en las cuales se
autoriza a los asistentes a que se anoten en un registro especial, para hacer
preguntas a los candidatos sobre sus convicciones, su actuación pública, etc., e
incluso a objetar a alguno de ellos, si tuvieren pruebas de algún hecho que lo haga
indigno del cargo para el cual ha sido propuesto.
Las sesiones para prestar tales acuerdos eran públicas en nuestro país, hasta que
Domingo F. Sarmiento presentó un proyecto para trasformarlas en secretas, el cual
fue aprobado luego de arduas discusiones y en votación dividida. Dicho proyecto tenía
antecedentes en el reglamento del Senado de los Estados Unidos, pero en ese país
luego fue abolido y las sesiones, tanto de la Comisión de Acuerdos como del plenario,
son públicas.
Estimamos que ellas deberían consistir en un verdadero examen de la idoneidad
de los candidatos para cuyo nombramiento se pide el acuerdo. Tal examen debería
ser rendido ante la comisión respectiva, en sesión pública, y sus resultados, así como
el veredicto fundado sobre él, deberían estar al alcance de la opinión pública.
Ése es el sistema actualmente vigente en los Estados Unidos de América, país en
el cual existe un fuerte control de la opinión pública sobre los acuerdos que presta el
Senado(68). Incluso se han dado casos (no excepcionales) de propuestas del Poder
Ejecutivo, que fueron desestimadas luego de exhaustivos exámenes del candidato, en
los cuales participaron los ciudadanos anotados para ello. Éste es un ejemplo más de
verdadera práctica republicana.

111
 e) División de poderes. Hemos adelantado ya (ver el teorema 2.1 del parág. III del
título preliminar) que en los Estados republicanos el poder puede ser distribuido de
diversos modos. Expresamos también que tanto en el sistema parlamentario como en
el presidencial (ver parágs. 18 y 19), existen diversos órganos a quienes se les
otorgan determinadas funciones del poder (órgano legislativo, órgano ejecutivo y
órgano judicial).
Tales órganos —denominados poderes— están estructurados de tal suerte que
cada uno de ellos tiene asignada —principalmente— una de esas funciones y en su
accionar presiona o controla (a veces) a los otros dos poderes. Incluso cuando una
norma constitucional otorga excepcionalmente a un poder una competencia que es
propia de otro (v.gr., art. 99, inc. 3º, estas excepciones no pueden fundar una
interpretación analógica para justificar casos no previstos (ej., la intervención federal,
art. 6º, CN). Esto es incoherente con el teorema 2.1 y —por ende— con el segundo
axioma mencionado en el parág. III del título preliminar.
Tradicionalmente se estudia la separación de poderes como nota distintiva de la
república (históricamente así lo fue); pero en la actualidad, no es patrimonio exclusivo
de ella. También está presente en las monarquías parlamentarias. El antecedente
doctrinal de la separación de los poderes está en Montesquieu, quien lo tomó
(desarrollándolo) de Locke, diseñando la clásica teoría de los frenos y contrapesos.
Así, dice el escritor francés: "Es una eterna experiencia que todo hombre que tiene
poder se inclina a abusar de él y va hasta donde encuentra límites. Para que no se
pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de las cosas el poder frene
al poder"(69).
¿Cómo se consigue esto?: a) imputando cada una de las funciones del poder a un
órgano relativamente independiente de los otros dos; b) implementando un sistema
por el cual los tres se controlen recíprocamente: el teorema del control o de los checks
and balances. Así lo asumió implícitamente la Constitución de Filadelfia y
expresamente la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789,
en su art. 16.
Pese a la opinión de prestigiosos autores que niegan la vigencia actual de tal
principio(70), no renegamos de él. Pensamos que su prosapia y su linaje conservan
todo su esplendor no obstante dos siglos de existencia. No se ha propuesto nada
mejor hasta ahora para limitar al poder evitando su desborde. No por otra cosa, tanto
las constituciones decimonónicas como las actuales lo han asumido expresa o
implícitamente, atribuyendo una esfera propia de competencia a cada uno de los
órganos (poderes), los cuales no pueden invadir el ámbito propio de cada uno de los
otros. Si bien esto no es tan nítido en los sistemas parlamentarios (71)como en los
presidenciales, lo cierto es que todo lo que se haga para limitarlo o eliminarlo
redundará en una reducción del espacio de la libertad.
Ya hemos visto más arriba (ver parágs. 18 y 19) cómo juega este teorema de la
división de poderes en los sistemas parlamentario y presidencial. Ampliaremos con
más detalle el análisis de las funciones del poder, al comentar las disposiciones
pertinentes en la parte orgánica de la Constitución.

112
25. FEDERALISMO
Hemos expresado más arriba (ver parág. 17) que las formas de gobierno apuntan a
la manera en que las funciones emanadas del poder se distribuyen entre los órganos
del Estado. Según la distribución territorial del poder, el gobierno puede ser
confederal, federal o unitario(72).
a) El Estado confederal es aquel que está integrado por entidades cuasi
soberanas, que se unen bajo un órgano común, el cual tiene competencia sólo para
muy limitados asuntos (relaciones exteriores, guerra y paz), y no
tiene imperium directo sobre los ciudadanos de los Estados confederados, sino sólo
por medio de los gobiernos de éstos. Los Estados miembros de la Confederación se
reservan el derecho de ratificar las decisiones del órgano confederal, de rechazarlas e
incluso de separarse de aquélla (derecho de secesión). Tal era el caso —para
algunos autores— de la llamada "Confederación Argentina" a partir de la firma del
Pacto Federal del 4 de enero de 1831, hasta la sanción de la Constitución en 1853.
b) En el otro extremo del espectro se halla el Estado unitario. En él no existen
entidades políticas parciales que lo integren. No hay Estados o provincias autónomas
que se den sus propias normas e instituciones, ni —por supuesto— materias
reservadas a éstas. Todas las circunscripciones, departamentos, regiones o distritos
son meras divisiones administrativas del Estado central.
En ciertos casos los ciudadanos de estas regiones o distritos pueden incluso elegir
autoridades locales de carácter administrativo (intendentes, alcaldes, juntas
departamentales, etc.), las que tienen atribuciones para atender los asuntos locales,
pero sin autonomía política. Tal es el caso de la República Oriental del Uruguay y de
las Provincias Unidas del Río de la Plata, en las abortadas constituciones de 1819 y
1826.
c) Fluctuando entre ambas figuras están los Estados regionales, a los cuales
haremos mención más adelante.
d) También en una zona intermedia se hallan los Estados federales, a los cuales
nos referiremos a continuación.
Según el art. 1º, CN —que estamos comentando—, la Nación Argentina adopta
para su gobierno el sistema federal. Esto significa que además de la división orgánica
o funcional (ver parágrafo anterior), las funciones del poder están
distribuidas territorialmente en órganos regionales, los cuales ejercen un poder
parcelado sobre una porción del territorio nacional. A estas entidades así formadas se
las denomina provincias en nuestra Constitución. Coexisten junto con el Estado
federal en un plexo de relaciones de diverso tipo, como veremos más adelante.
Martínez Peroni efectúa una interesante comparación entre el federalismo
argentino y el norteamericano. Dice este autor que —a diferencia de los Estados
Unidos— la unidad política del gobierno forma parte de nuestra tradición
constitucional. El federalismo argentino es una unidad descentralizada, mientras que
el estadounidense es una "unión de soberanías aisladas e independientes desde su
fundación". Agrega que en Norteamérica federarse fue unirse, mientras que en
nuestro país federarse fue "desligarse hasta cierto grado"(73).
Si bien es muy difícil dar una definición de federalismo que comprenda a todos los
entes que integran el universo del concepto, ya que cada caso concreto es distinto e

113
incluso, aun en un mismo Estado federal, la estructura real del poder no es estática
sino dinámica, es decir, fundamentalmente cambiante(74).
Sí se pueden dar las pautas básicas de ese concepto. Para esto seguimos a
Castorina de Tarquini(75), con ciertas modificaciones de su esquema:
i) La primera nota del federalismo es la existencia de dos órdenes de gobierno.
Preferimos expresar que existen dos sistemas normativos de distinto nivel en el cual
uno de ellos (el provincial o estadual) está subordinado —en principio— al otro (el
federal).
ii) La segunda nota es que la Constitución (nacional) es una ley de participación. La
norma constitucional federal es la que distribuye las competencias entre ambos
sistemas y establece los límites de los respectivos ámbitos de cada uno.
iii) La tercera nota es la descentralización del poder político. Esto es consecuencia
de lo expresado en las dos anteriores. En otras palabras, el sistema normativo federal
tiene validez en todo el territorio del Estado, los sistemas normativos provinciales, en
cambio, sólo en una porción de éste, la que corresponde a la respectiva provincia.
iv) La cuarta nota distintiva consiste en que el juego de ambos sistemas normativos
es un medio de cohesión de diversas zonas geográficas con distintas particularidades.
En efecto, la existencia misma de esos dos niveles de sistemas normativos permite un
margen amplio para superar los conflictos que normalmente aparecen entre el
gobierno central y los provinciales. El permanente juego de las fuerzas centrípetas y
centrífugas existentes entre ambos, brinda una solución mucho más flexible y sencilla
(a veces) que en los sistemas unitarios.
Schmitt, en cambio, opina que estos dos niveles producen diversas antinomias.
Una de ellas, la más difícil, es que la coexistencia de ambos sistemas normativas
provoca una vinculación recíproca en diversas gradaciones que producen una
situación de equilibrio difícil, que ha de conducir a muchos conflictos que deberán ser
resueltos, no sin peligro(76).
v) La que para nosotros sería la quinta nota, y quizá la más importante, es la
necesidad de permanentes garantías de respeto recíproco de cada sistema a las
atribuciones propias del otro(77). En efecto, si se produce un avance significativo del
sistema federal sobre los sistemas provinciales (que es lo más frecuente), o a la
inversa, se rompe el equilibrio de que hablaba Schmitt y puede producirse, o bien la
ruptura del Estado federal, o bien su trasformación en Estado unitario, o ambas cosas
(parcialmente) al mismo tiempo. Como hemos expresado más arriba, las relaciones
entre ambos sistemas son esencialmente dinámicas y resultantes de las fuerzas
centrípeta y centrífuga, que son magnitudes vectoriales de sentido contrario y tienden
a anularse recíprocamente.
También sobre este apasionante tema podríamos seguir el análisis, pero debemos
dejarlo aquí, para no desnaturalizar el objetivo de esta obra.
Corresponde ahora estudiar el modelo argentino.
En el Preámbulo de la Constitución se invoca la "voluntad y elección de las
provincias" que componen a la Nación Argentina(78), para organizarse todas ellas en un
Estado que las abarcara, mediante el dictado de la tan anhelada y tan demorada
Constitución.

114
 Algunas de estas provincias históricas aparecieron como rudimentarias
descentralizaciones administrativas, en el período hispánico. La Real Ordenanza de
Intendentes, dictada por Carlos III en 1782, dividió al recién creado Virreinato del río
de la Plata, en ocho intendencias: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del
Tucumán, Paraguay, La Plata, Potosí, La Paz y Puno(79).
Con posterioridad a la Revolución de Mayo, las circunscripciones territoriales de
aquellas intendencias virreinales se fueron fraccionando. Así, por ejemplo, en 1813 se
separó de la Intendencia de Córdoba la región Cuyana. La Rioja se separó en 1816.
En 1814 se separó de la Intendencia de Buenos Aires la Provincia Oriental, creada
por decreto de ese año.
También en 1814 se crearon las provincias de Entre Ríos, Corrientes y Misiones y
se dividió en dos la Intendencia de Salta, formándose las provincias de Salta y del
Tucumán, todas por decreto del director supremo.
Posteriormente, y hasta 1820, se fueron desgajando de sus troncos las restantes
provincias por resolución de sus respectivos cabildos: Catamarca, Santiago del
Estero, San Juan, Santa Fe, etc. Jujuy se separó de Salta en 1834.
Estas provincias son las que a partir de 1820 se obligaron entre sí y al mismo
tiempo manifestaron su voluntad de asociarse para integrar un Estado federal que las
abarcara. Tal voluntad se expresó en los numerosos tratados interprovinciales
anteriores a Caseros.
Este deseo de asociación definitiva se cristalizó en 1853, mediante la sanción de
la Constitución Nacional. Ésta adoptó —con ciertas modificaciones— el modelo
federal diseñado en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787,
cerrando así un período de casi cuarenta años de cruentas luchas civiles con el cual
se ahondó, sin resolverse ni dirimirse, el antagonismo entre Buenos Aires y las
provincias(80).
Ese sistema federal, no obstante que, según la opinión de los padres fundadores,
fue "vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos"(81), tiene
diferencias importantes con su modelo a punto tal que podemos afirmar que es un
federalismo atenuado o, como lo define Alberdi, "un gobierno mixto, consolidable en la
unidad de un régimen nacional pero no indivisible como quería el Congreso de 1826,
sino divisible y dividido en gobiernos provinciales limitados, como el gobierno central,
por la ley federal de la República(82).
Dice el mismo autor, citando a Mariano Moreno, que "el gran principio de esta clase
de gobierno se basa en que los Estados individuales, reteniendo la parte de soberanía
que necesiten para sus negocios interiores, ceden a una autoridad suprema y
nacional la parte de soberanía que llamaremos eminente para los negocios generales;
en otros términos, para todos aquellos puntos en que deben obrar como nación"(83).
De la masa de funciones que las provincias hayan cedido al gobierno central
dependerá el mayor o menor acento en el sistema federal, ya que —como hemos
dicho más arriba— no existe un federalismo arquetípico, sino tantos modelos como
Estados federales.
Así, a título de ejemplo, mencionaremos que la Constitución Nacional ha creado
una categoría de leyes denominadas "de derecho común" en el primer párrafo del art.
75, inc. 12. Éstas integran la legislación de fondo, es decir, los códigos civil, comercial,

115
etc., que son dictados por el Congreso federal, pero que son aplicados, en principio,
por los poderes judiciales provinciales (ver comentario de ese inciso).
Si afinamos el análisis, advertiremos que, además de lo dicho, el Código Civil
traía notas al pie, redactadas por el codificador, que orientaban la interpretación de
las normas por parte de los tribunales, acotando así aún más la autonomía de los
tribunales provinciales.
Ello implica un significativo cercenamiento de las atribuciones provinciales, ya que
se les quita a las provincias una porción importante de la materia legislable. Si
comparamos en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de 1787,
comprobamos que en ésta no existe este tipo de leyes. El Congreso estadounidense
sólo dicta leyes federales y locales. El "derecho común" es creado allí por las
legislaturas estaduales.
Resumiendo lo dicho hasta ahora, el sistema federal argentino supone una
distribución territorial de competencias, de modo tal que a) existe un gobierno central
o federal, que ejerce su poder sobre todo el territorio nacional, y su esfera de
competencia apunta a los asuntos que interesan a la Nación toda; b) existen
gobiernos locales o provinciales que ejercen sus atribuciones sobre el territorio de sus
respectivas provincias y éstas se limitan a los asuntos de interés local, a los "negocios
interiores" al decir de Alberdi(84).
En nuestro caso concreto, las provincias históricas se desprendieron de su
soberanía, depositándola en el gobierno federal, quien la ejerce a nombre del pueblo
argentino todo, pero manteniendo su personería política mediante una característica
que tienen los Estados locales que componen el Estado federal, es decir, sus
autonomías.
El término autonomía es político y se aplica a los entes que están capacitados para
crear sus propias instituciones, es decir, tienen ejercicio de poder constituyente para
crear órganos que dicten sus propias leyes, que las apliquen para resolver conflictos o
bien para administrar servicios públicos, y para elegir a las personas que los
integrarán. Estas atribuciones están coordinadas con el sistema normativo federal. La
autonomía es un grado menor que la soberanía, y es más amplia que la autarquía, ya
que ésta se limita a la facultad de administración(85).
Las relaciones jurídico-políticas entre el Estado federal y los Estados provinciales
están determinadas con precisión en nuestra Constitución. Ellas son de cuatro
tipos: de subordinación, de participación en la formación de la voluntad federal, de
exclusión y de concurrencia(86). Analizaremos cada una a continuación.

26. RELACIONES DE SUBORDINACIÓN

Están previstas en los arts. 5º, 6º, 31 y 128, CN (ver sus comentarios). Se fundan
en la circunstancia ya mencionada más arriba de que el sistema normativo federal
tiene prelación sobre los sistemas normativos provinciales.
Las constituciones provinciales deben seguir las pautas fundamentales fijadas en
la Constitución Nacional. Las normas provinciales no pueden contener disposiciones

116
contrarias a las normas federales (claro está, siempre que éstas se mantengan en su
esfera de competencia), y a las autoridades de las provincias se las considera
agentes delegados del gobierno federal, para la aplicación de las normas y de las
políticas de éste.
En síntesis, existe un ámbito federal en el cual las provincias están obligadas a
aceptar la uniformidad de regulación y de ejecución impuestas por el Estado central.
Profundizaremos el análisis de estas relaciones en el comentario de los citados
arts. 5º, 31 y 128, CN.

27. RELACIONES DE PARTICIPACIÓN

Las provincias participaron primigeniamente en la creación del Estado federal, al
firmar y jurar la Constitución (ver parág. 2).
También se reservaron el derecho a participar permanentemente en la formación
de la voluntad federal en el Senado, ya que éste está integrado por representantes de
cada provincia. Tal representación es igualitaria (art. 54, CN). Profundizaremos el
análisis de este tema al comentar dicho texto constitucional.

28. RELACIONES DE EXCLUSIÓN

Existen ámbitos en los cuales el Estado central a veces, y otras las provincias,
tienen competencia exclusiva y excluyente y, por ende, ésta no puede ser interferida
por él o las otras, respectivamente. Analizaremos separadamente tales categorías.
a) Exclusión federal. Según el art. 121, CN, las provincias conservan todo el poder
no delegado al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación (ver su comentario).
Este principio significa que la regla es la competencia excluyente del Estado
provincial. El Estado federal tiene competencia como excepción a dicha regla.
Veamos cuáles son las consecuencias de este principio.
El ámbito de competencia provincial es residual. Comprende a toda la masa de las
funciones del poder, que no hayan sido delegadas expresamente al gobierno
central, ya sea en la propia Constitución o en pactos especiales.
Para conocer la amplitud de estas facultades residuales se impone obviamente
conocer cuáles funciones han sido delegadas al gobierno central.
A lo expuesto cabe agregar la prohibición muy especial prevista en el art. 32, la
que analizaremos en su oportunidad (ver su comentario).
Además de los "poderes no delegados" a que se refiere el citado art. 121, pueden
existir "poderes reservados expresamente", los cuales están mencionados en el
párrafo final de ese artículo, agregado en la reforma de 1860. Hay que distinguir
ambas categorías. En efecto, los poderes no delegados son comunes a todas las

117
provincias argentinas. Los "poderes reservados expresamente", en cambio, sólo
podrían corresponder a un territorio extranjero que se incorporara por un pacto
especial a la República Argentina. En él, ese territorio podría reservarse poderes
distintos, cambiando así la relación: Estado federal-provincial, que surge del juego de
los arts. 121, 75, 99, 116, etc. (ver parág. 111). El único antecedente histórico al
respecto es el que surge de la reincorporación del Estado de Buenos Aires, mediante
el Pacto de San José de Flores, del 11 de noviembre de 1859, en el cual dicho Estado
ser reservó la propiedad de sus bienes, entre otros recaudos(87).
b) Exclusión provincial. Corresponde a la masa de funciones que las provincias han
delegado al gobierno central.
Fundamentalmente, tal delegación se halla en los arts. 75, 99, 116 y 117, CN.
Además de éstos, existen otros artículos que prevén funciones delegadas al
gobierno central y, por ende, prohibidas a los gobiernos provinciales: arts. 2º, 4º, 21,
23, 24, 26, 27, 30, 47, 49, 53, 60, 61, 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 99, 118 (in
fine), 103 (in fine) y 126.
La exclusión territorial aparece en el art. 75, inc. 30, CN.
Profundizaremos el análisis de esta categoría de relaciones al comentar los textos
constitucionales indicados.
c) Exclusión intraprovincial. Cada provincia tiene su ámbito de competencia
reservado, que le permite oponerse no sólo a las interferencias del Estado federal,
sino también contra las de las otras provincias. Dicho ámbito se centra en el ejercicio
de sus instituciones, ya sea en su propio territorio o incluso extraterritorialmente. Esta
reserva está protegida expresamente en los arts. 6º, 7º, 8º y 127, CN (ver sus
comentarios). Así, por ejemplo, cuando una provincia pretende arrestar a un
funcionario o magistrado de otra que tenga inmunidad de jurisdicción conforme a la
constitución de esta última, aun cuando el funcionario esté en el territorio de la
primera(88).
d) Excepciones a la exclusión. Existen algunos casos en los cuales la regulación
de una materia de competencia federal, se otorga excepcionalmente a las provincias,
o viceversa.
Así, el art. 75, inc. 2º, otorga una facultad impositiva de excepción al gobierno
federal, en materia de impuestos directos (ver parágs. 62 y ss.). El art. 126, en
cambio, permite a las provincias —a contrario sensu— dictar los códigos de fondo,
entretanto el Congreso federal no los hubiese dictado. Las autoriza también a armar
buques de guerra y levantar ejércitos en caso de invasión exterior (ver su comentario).
También estimamos que un gobernador de provincia puede dictar un decreto
reglamentario de una ley nacional, en tanto el Poder Ejecutivo nacional no lo haya
hecho, en virtud de lo dispuesto por el art. 128 de la CN (ver su comentario).

29. RELACIONES DE CONCURRENCIA

La Constitución prevé ciertos ámbitos en los cuales, tanto el Estado federal como
los Estados provinciales, pueden ejercer idénticas atribuciones al mismo tiempo.

118
 a) Concurrencia expresa. Son las previstas en los arts. 41, 75, inc. 18, y 125 (ver
sus comentarios).
b) Concurrencia implícita. El ámbito de los llamados "poderes concurrentes" ha
sido ampliado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en
materia impositiva. Se funda en la frase "las demás contribuciones...", incluida en el
art. 4º. En ellas la doctrina y la jurisprudencia han fundado la teoría de los poderes
impositivos concurrentes (federal y provincial), en especial para crear impuestos
internos. Analizaremos en profundidad este tema en los parágs. 62 y ss.

30. GARANTÍAS DE ACATAMIENTO A LAS RELACIONES RECÍPROCAS

Hemos expresado en el parág. 25 que es una nota esencial del federalismo la
necesidad del respeto recíproco de cada sistema normativo (el federal y los locales)
de sus respectivas atribuciones. Este respeto está —de algún modo— garantizado en
la Constitución Nacional, especialmente en sus arts. 5º y 6º (ver parágs. 75 y ss.),
aunque tales garantías son deficientes, por ser unilaterales.
En efecto, si bien el art. 6º prevé el modo de asegurar las atribuciones del Estado
federal, reprimiendo las alteraciones provenientes de algún gobierno provincial,
mediante la intervención federal, no prevé, en cambio, un remedio para evitar la
alteración de estas relaciones, causadas por el gobierno federal en contra de alguna
provincia, salvo la acción que pueda tener la provincia perjudicada ante la Corte
Suprema de Justicia, de limitado alcance y eficacia por ser —justamente— ésta, uno
de los poderes del gobierno federal.
Ampliaremos estos conceptos al analizar los arts. 5º y 6º (ver parágs. 75 y ss.).

31. DERECHO FEDERAL

Sin perjuicio de extendernos sobre el tema al comentar el art. 75, inc. 12,
consideramos oportuno dar una descripción de lo que —conforme a una fórmula
acuñada desde antiguo por la jurisprudencia— se entiende por derecho federal.
Ya hemos dicho que nuestro federalismo es distinto del modelo estadounidense
(ver parág. 25). En él existen materias cuya legislación ha sido delegada por las
provincias al Congreso federal.
El universo de normas jurídicas dictadas en nuestro país puede ser clasificado en
las siguientes categorías:
a) Normas locales. Son las dictadas por las legislaturas provinciales y el Congreso
federal cuando este último actúa "como si fuera la legislatura" de la Capital Federal
(art. 75, inc. 30), salvo —para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— lo dispuesto
por el art. 129, CN.
b) Normas de derecho común. Son los códigos de fondo previstos en el primer
párrafo del art. 75, inc. 12. Si bien son creados por el Congreso federal, son aplicados

119
—en principio— por los jueces provinciales, salvo casos especiales en que puede
llegar a corresponder su aplicación a los tribunales federales, ya sea por el lugar o por
las personas comprometidas en la causa (ver comentarios del art. 75, inc. 12, y del
art. 116).
c) Normas sinalagmáticas interprovinciales. Son los "tratados parciales" a
que se refiere el art. 125, CN, es decir, los firmados entre dos o más provincias.
d) Normas sinalagmáticas intrafederales. Son los tratados celebrados entre una o
más provincias con el gobierno federal, o con algún organismo dependiente de éste.
De estos tratados han surgido organismos de gran trascendencia, tales como el
Consejo Federal de Inversiones, la Corporación Financiera Regional del Nordeste SA,
la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, el Cinturón Ecológico Área
Metropolitana SA, etcétera(89).
De ellos han surgido también las llamadas "leyes-convenio", en materia impositiva,
de unificación y simplificación de trámites judiciales, etc. Éstas tienen la estructura de
un tratado entre el gobierno federal —o un organismo de éste— y una o más
provincias, al cual se van adhiriendo las demás.
Sobre las leyes-convenio en materia de coparticipación impositiva y su dudoso
linaje constitucional, ver parág. 64.
e) Normas sinalagmáticas provinciales-internacionales. En esta categoría se hallan
los tratados de una o más provincias con entidades o Estados extranjeros, previstos
en el art. 124, CN. Antes de la reforma constitucional de 1994, había autores que no
aceptaban la posibilidad de que una provincia celebrara un tratado de este tipo(90). Si
bien es cierto que la conducción de las relaciones internacionales corresponde al
gobierno federal, esto no era óbice para que una provincia celebrara un tratado con un
Estado u organismo extranjero, no de carácter político, sino para el cumplimiento de
las finalidades previstas en el actual art. 125, CN, ya que —no habiendo una
prohibición expresa— tal facultad figuraba entre los poderes reservados a ellas(91).
Claro está que dichos tratados no podían ni pueden interferir con la política exterior
del gobierno federal, lo que se preserva con el conocimiento (no aprobación) previo de
éste, que exige el art. 124, CN(92).
f) Normas federales. Son las leyes que dicta el Congreso federal, con exclusión de
las normas locales, de los códigos de fondo y de las leyes complementarias de éstos.
No es posible definir a las leyes federales a la manera aristotélica, por género
próximo y diferencia específica. Esta imposibilidad está implícitamente reconocida por
la doctrina, que no ha podido dar un concepto comprensivo, en tal sentido(93).
Por eso, utilizamos la definición por exclusión o residual, que es rigurosamente
lógica en tanto el conjunto de los individuos que integran el universo en el cual se
halla la categoría a definir sea limitado, lo cual se produce —justamente— en este
caso.
Así, dentro del universo "normas que dicta el Congreso nacional", está la categoría
que queremos definir: "normas federales".
Si graficamos dicho universo representándolo como un círculo y dentro de él
adjudicamos sendas porciones de ese círculo a los distintos tipos de normas que dicta
dicho Congreso, tenemos el siguiente diseño:

120
 Las leyes locales (A) son las que dicta el Congreso como legislatura de la Capital
Federal dejando a salvo el régimen del art. 129, para la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, y de los establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30, CN).
Las leyes de derecho común (B) son los códigos de fondo y sus normas
complementarias (art. 75, inc. 12, primer párrafo, CN).
La categoría que queremos definir, es decir, las leyes federales (C), son las que
restan excluyendo las dos anteriores, es decir, las que no son ni locales ni de derecho
común.
Entonces podemos terminar este parágrafo afirmando que el "derecho federal" está
integrado por el conjunto de normas descritas en los puntos d) y f), mencionados más
arriba.

32. SITUACIÓN ACTUAL DEL FEDERALISMO

Como hemos señalado en el parág. 25, las relaciones entre el gobierno central y
los gobiernos locales en un Estado federal son dinámicas y dependen del juego de las
fuerzas centrípetas y centrífugas que actúan permanentemente sobre ambos sistemas
normativos.
Sin perjuicio de analizar el tema en cada uno de los tópicos correspondientes, es
necesario mencionar que en nuestro país los respectivos espacios de poder de los
gobiernos provinciales y del gobierno federal se han ido modificando
permanentemente, por numerosas causas. Así, al amparo de interpretaciones
jurisprudenciales y prácticas políticas deformantes, se ha convalidado una sensible
reducción del ámbito del poder de las provincias, a punto tal que pensamos que se ha

121
destruido —o poco menos— el sistema federal, claramente dibujado en la
Constitución Nacional.
Según Ramella, las causas del acrecentamiento del poder central y de la
consecuente reducción del poder de las provincias, pueden ser clasificadas en tres
categorías: a) las que responden a causas naturales; b) las que tienen origen en la
corrupción del sistema; y c) las originadas en la inoperancia de los propios gobiernos
provinciales(94).
No nos extenderemos en un análisis pormenorizado de las causas políticas,
sociales, culturales, económicas, etc., que han provocado y provocan el permanente
avance del poder central sobre los gobiernos locales(95). Sin embargo, haremos
algunas reflexiones sobre el tema, para no desnaturalizar el propósito de esta obra.
Así, por ejemplo, la expropiación de bienes del dominio público provincial, la
usurpación de facultades impositivas provinciales, la apropiación de los recursos
naturales (ver actual art. 124, segundo párrafo, CN) de las provincias por el gobierno
central, el ejercicio por parte de organismos federales de la policía de seguridad e
higiene del trabajo, etc.; la federalización de los establecimientos adquiridos por la
Nación en territorio provincial (ver comentario del art. 75, inc. 30) y muchos otros
avances, han sido convalidados por la Corte Suprema de Justicia, basándose —entre
otros fundamentos— en la teoría de los poderes concurrentes y en la preeminencia
del art. 31, CN. Todo ello ha llevado a las provincias a depender de la buena
disposición de la tecnoburocracia del gobierno central, es decir, de Buenos Aires, lo
que ya Artigas había denunciado y repudiado en las famosas instrucciones a los
diputados orientales de 1813(96).
Este fenómeno se debe en parte al rol planificador que ha ido adquiriendo el
Estado, el cual requiere, cada vez más, una dirección unificada para satisfacer ciertas
necesidades, las que si bien son legítimas, so pretexto de su satisfacción, legitiman la
destrucción de los diques constitucionales.
Así, Zweigert(97)dice que "el ciudadano no desea que servicios tales como
comunicaciones, educación, vivienda, hospitales, electricidad, etc., varíen en calidad
de una entidad federativa a otra, (que) el sector público tiene ahora a su cargo tareas
y responsabilidades que difícilmente pueden ser sufragadas por las entidades
federativas, como en el caso de la educación, contaminación del aire y del agua, etc.,
(que) mientras más numerosas son las funciones económicas y sociales del gobierno,
necesario es realizar una planeación de las mismas y la planeación por propia
definición tiende a la uniformidad y a la centralización de las decisiones".
Un ejemplo típico de lo que venimos diciendo se produjo a mediados del año 1991,
con el incidente producido entre la provincia de Río Negro y el gobierno federal.
Consistió en el apoderamiento de dieciséis millones de dólares, pertenecientes al
tesoro nacional (depositados en el banco provincial), por parte del gobernador de la
provincia de Río Negro, para afectarlo al pago de obligaciones de la provincia,
alegando que el gobierno federal era deudor de ésta por una suma superior(98).
El hecho en sí tiene varias lecturas. Si nos limitamos a verlo desde una óptica
estrictamente penal, estaríamos privándolo de su verdadera perspectiva, ya que —
obviamente— no puede asimilarse la decisión del gobierno provincial de incautarse de
esos fondos, instrumentada en un decreto firmado por el gobernador y refrendado por

122
sus ministros, e incluso pendiente de ratificación legislativa, con el robo de esos
mismos fondos, que podría haber perpetrado un particular.
El aspecto que nos interesa analizar es el institucional, porque el conflicto es la
punta de un iceberg, consistente en la falta de cumplimiento por parte del gobierno
central de expresas disposiciones constitucionales relativas al sistema federal. Este
conflicto, que se produjo entre el gobierno de la provincia de Río Negro y el gobierno
federal, no es sino la resultante —hasta cierto punto previsible— de la situación
sucintamente descrita más arriba.
Más aún, no es ésta la primera rebelión provincial. Al contrario, como lo hemos
señalado en su oportunidad(99), la Legislatura de la provincia del Neuquén había
sancionado la ley 1611, la que —entre otras cosas— reivindicaba el dominio y la
jurisdicción provincial sobre el subsuelo de la provincia y los hidrocarburos que se
hallaren en él, prohibiendo a las empresas del Estado nacional conceder permisos
para la explotación de ellos.
Dicha norma —además— facultaba al gobernador a "tomar las medidas necesarias
tendientes a controlar o impedir que salgan de su territorio", los recursos extraídos sin
la autorización de la legislatura (art. 8º). Esa ley pasó casi inadvertida y no creó el
revuelo de la medida tomada por el gobernador rionegrino, porque no se aplicó. Sin
embargo, es un antecedente importante de este conflicto, porque se refiere a otro
controvertido tema: el de la propiedad de los recursos naturales, que fue resuelto en la
reforma constitucional de 1994 en favor de las provincias (art. 124, segundo párrafo,
CN).
Sin embargo, no fue ése el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
cual había decidido que los hidrocarburos eran del dominio de la Nación, por el solo
fundamento —harto discutible— de que, al no existir (antes de la reforma de 1994)
norma expresa en la Constitución Nacional, debía aceptarse lo que decidiera el
Congreso federal en la materia(100).
De lo expuesto y de otros ejemplos que sería excesivo enumerar, se desprende
que existen, más o menos larvados, numerosos agravios provinciales por diversas
violaciones del sistema federal, los cuales pueden llegar a generar conflictos tanto o
más perniciosos como el que nos ocupa.
César E. Romero ha sostenido que es difícil o imposible desmontar el Estado
centralizado y absorbente. Debe partirse de esa realidad para crear los diques que
contengan el avance, con un enfoque realista(101).
Lo cierto es que urge una redefinición del federalismo, para evitar que las
provincias queden reducidas a meros distritos administrativos. Sobre este tema, Frías
ha dicho: "El modelo federal argentino seguirá sustentándose en la autonomía de las
provincias y en la descentralización político-administrativa de los municipios. Pero, en
adelante, a la intervención creciente del gobierno central en áreas provinciales debe
corresponder la participación de las provincias en la administración federal"(102).
Pareciera que en las últimas décadas se está revirtiendo —al menos
parcialmente— esa tendencia hacia la centralización de las atribuciones en el
gobierno federal. En efecto, desde la asunción del gobierno constitucional en 1983,
el Estado nacional se ha ido desprendiendo de innumerables entes y dependencias y,
en consecuencia, de diversas atribuciones que tenía a su cargo, ya sea
privatizándolas o bien devolviéndolas a las provincias(103).

123
 Esto se aprecia en materia de educación (ley 24.049), en las leyes de emergencia
económica (leyes 23.696 y 23.697), de desregulación (dec.-ley 2284/1991),
hidrocarburos (ley 26.197 de 2006), etc. Pero, el gobierno nacional no se ha
desprendido, en cambio, de la recaudación de los impuestos directos, los cuales —por
supuesto— sigue percibiendo.
No podemos imaginar cómo harán las provincias para hacerse cargo de este
conjunto de atribuciones que les devuelve el gobierno federal, sin los
correspondientes recursos(104).

33. ESTADOS REGIONALES

En la mayoría de los países existen distintas regiones geográficas que tienen
características específicas que las diferencian de otras (étnicas, lingüísticas,
históricas, etc.). Si bien éste es un fenómeno generalizado, puede apreciárselo más
claramente en aquellos países que han tenido un pasado feudal y son el resultado de
la unión de reinos o señoríos feudales, antaño independientes. Tal es el caso de los
países del continente europeo.
Por cierto que en el derecho constitucional comparado estas diferencias regionales
se han resuelto de distintos modos. Uno de ellos es el Estado federal a que nos
hemos referido en los parágrafos anteriores.
En otros casos, sin llegar a constituir entidades autónomas propias del Estado
federal, a tales regiones se les otorgan poderes locales que pueden ejercer —en
principio— sin injerencia del gobierno central, lo que les da un parentesco cercano o
lejano, según los casos, con el Estado federal(105).
Si es difícil definir geográficamente a una región(106), obviamente no será fácil
definirla jurídicamente o más precisamente para el derecho constitucional comparado.
Es por eso que la aproximación que haremos puede ofrecer numerosos reparos, si la
juzgamos con un estricto criterio jurídico, pero sirve para dar una idea aproximada de
un Estado regional, con la salvedad ya apuntada respecto a los sistemas federales, de
que tampoco en este caso existen modelos ideales, sino Estados concretos.
El Estado regional, aparición relativamente reciente en los sistemas políticos
comparados, podría conceptualizarse como una situación intermedia entre el Estado
unitario puro, y el Estado federal. Se asemeja al Estado unitario en que no existen
Estados o provincias autónomas, es decir, con poder constituyente de segundo grado,
con capacidad de darse sus instituciones y regirse por ellas. Se asemeja, en cambio,
al Estado federal en que las regiones ejercen ciertos poderes que surgen de la
descentralización de las facultades ejecutivas y legislativas del gobierno central. Estas
atribuciones las adquieren por delegación de la Constitución Nacional, y son
establecidas —generalmente— por una ley del parlamento central.
En otras palabras, las regiones tienen un ámbito menor de competencias que el
que tienen los Estados provinciales, integrantes de una federación. Aunque aquéllas
tienen sus órganos ejecutivo y legislativo, no tienen —en cambio— un poder judicial
regional. Insistimos en que estas afirmaciones no tienen carácter absoluto, ya que

124
estos procesos son esencialmente dinámicos y cambiantes, y en ellos actúan
permanentemente fuerzas centrífugas y centrípetas que los alejan y los acercan(107).
Históricamente los Estados regionales no se han constituido —como los Estados
federales— por la unión voluntaria de provincias o Estados locales, que retuvieron el
poder no delegado al gobierno central, sino que —generalmente— han sido unificados
bajo la hegemonía de algún rey o señor feudal, vencedor de sus vecinos rivales.
Atento a la diversidad de los enfoques de cada país, que hemos señalado más
arriba, daremos ejemplos de Estados regionales, haciendo una breve referencia a
España e Italia.
a) La Constitución española de 1978, en su título VIII, se refiere a las
"comunidades autónomas", integrada cada una por varias provincias que comparten
características propias que las distinguen. Tales comunidades tienen determinados
poderes locales atribuidos por la propia Constitución, en una suerte de catálogo de
facultades reservadas al gobierno local(108). Las regiones tienen delegadas facultades
ejecutivas y legislativas, no así las judiciales, las cuales —como hemos dicho— son
ejercidas por la administración de justicia nacional.
b) La Constitución italiana de 1947, en su título V, reconoce y enumera a las
regiones que tienen poderes y funciones propios. Tales regiones tienen un ámbito de
competencia que les reconoce la propia Constitución (el cual es más amplio para
ciertas regiones que para otras), gobernándose por un Consejo regional de carácter
ejecutivo, y una Junta que tiene ciertas atribuciones legislativas. Tampoco tienen
atribuciones judiciales(109).
En nuestro criterio, el mayor o menor ámbito de funciones no es un criterio cierto y
preciso para diferenciar a los Estados regionales de los Estados federales, ya que —
como dijimos más arriba— las relaciones entre el gobierno central y los gobiernos
locales (sean éstos regionales o integrantes de un Estado federal) responden a
variables económicas, políticas, sociales, etc., que en modo alguno permiten la
cristalización de las fuerzas centrífugas y centrípetas que actúan permanentemente
sobre tales relaciones. Estimamos que la diferencia entre ambos sistemas pasa —
como hemos dicho más arriba en este mismo parágrafo— por el ejercicio o no del
poder constituyente de segundo grado.

34. JURISPRUDENCIA
"Las provincias pueden autorizar la construcción de líneas férreas siempre que no
salgan de sus propios límites; y no tiene importancia el punto de saber si ellas
empalman o no con un ferrocarril nacional a fin de resolver a quién corresponda
concederlas, una vez que esas concesiones no son más que el uso de la facultad que
reconoce a las provincias el art. 4º de la ley 2873, y que es concurrente con la que
tiene el gobierno nacional para la construcción de sus propias líneas. El uso de
aquella facultad por las provincias en nada obstaculiza el derecho de jurisdicción que
corresponde a la Nación en los ferrocarriles nacionales, si la línea, de cuya concesión
se trata, tuviese ese carácter"(110).

125
 "El poder provincial de otorgar privilegios —negado por algunos— ha sido también
reconocido por la Corte en varios casos, aunque con criterio restrictivo, como
corresponde: porque tratándose de privilegios siempre odiosos, y en especial de
aquellos cuyo uso puede afectar intereses o derechos de otros, deben recibir una
interpretación restrictiva, en el sentido de no estorbar el derecho de terceros emanado
de la Constitución Nacional, como "también en el de no privar a los poderes públicos
de sus facultades de hacer nuevas concesiones administrativas, de legislar con fines
análogos"(111).
"Pudiendo ser la expropiación necesaria o conveniente para la defensa nacional,
reglamentación del comercio o conducente a la prosperidad del país, no es dudoso
que el Congreso, en uso de las facultades que le confiere el art. 67, incs. 9, 12, 13, 16,
27, 28, y otros de la misma Constitución, está habilitado para adquirir directamente
dentro del territorio de las provincias las propiedades cuyo uso sea indispensable a los
fines indicados, o para autorizar la adquisición a concesionarios"(112).
"La Constitución federal de la República se adoptó para su gobierno como nación
(Fallos 7:373) y ha querido hacer un solo país para un solo pueblo, pero no se ha
propuesto hacer una nación centralizada"(113).
"La unidad nacional es el objetivo esencial de la Constitución. Nunca puede ser
atentatorio al régimen autónomo de las provincias el ejercicio legítimo por la Nación
de las facultades que le han sido expresamente delegadas en aquélla, por más que
tales facultades deban ejercitarse en el territorio mismo de los Estados autónomos"(114).
"De acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra Constitución, los poderes
de la soberanía se encuentran divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos
provinciales: los del primero revisten la calidad de supremos y absolutos y se aplican
en todo el territorio de la República, es decir, aun dentro del perteneciente a las
propias provincias; los segundos presentan los mismos caracteres, pero únicamente
pueden ser ejercitados dentro de los límites territoriales de la provincia"(115).
"Nunca puede ser atentatorio al régimen autónomo de las provincias el ejercicio
legítimo por parte de la Nación de las facultades que le han sido expresamente
delegadas por más que deban ellas ejercitarse en el propio territorio de los Estados
autónomos"(116).
"La expresión 'constituir la unión nacional' contenida en el Preámbulo de la
Constitución, no puede tener un alcance contrario a la forma federal de gobierno ni
privar a las provincias de potestades que conservan con arreglo al art. 104 de la
Constitución y que son inherentes al concepto jurídico de autonomía"(117).
"Las facultades conservadas por las provincias, por importantes y respetables que
sean, no justifican la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común
de los demás Estados autónomos y de la Nación toda, ni permiten el aislamiento y la
segregación de alguno de ellos en la empresa de su realización conjunta"(118).
"Las provincias, en virtud de su autonomía, tienen dentro de sus poderes
reservados, la plena potestad normativa correspondiente a su calidad de Estados, y
no de divisiones administrativas de la Nación. Pueden darse sus propias instituciones
y regirse por ellas y legislar sobre sus bienes públicos"(119).
"En el sistema representativo republicano de gobierno, adoptado por la
Constitución y que se funda en el principio de la división de poderes, el legislador no
puede delegar en el Poder Ejecutivo facultades que son, por esencia, indelegables, ni

126
el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglamentaria, puede sustituirse al
legislador"(120).
Conviene citar también un dictamen del procurador general de la
Nación: "Creo importante distinguir, ante todo, entre el informe de los servicios de
seguridad en sí y el hecho de hacer jugar a éste como requisito autónomo en la
designación o promoción de los agentes públicos. Ello así, porque mientras parece
altamente razonable el riguroso secreto que cabe guardar en el ámbito de la actividad
de los servicios de seguridad y en la elaboración y archivo de los informes pertinentes,
tal razonabilidad, en cambio, cede cuando se trata de hacer pesar el contenido del
informe de mentas a los efectos de impedir, como ocurre en el caso de autos, el
ascenso del agente afectado por los alcances de aquél. En la esfera de la seguridad
parece propio que prime el secreto y el sigilo, mas en la del natural proceder
administrativo es principio esencial, e insoslayable, de nuestro sistema republicano el
de la publicidad de los actos, así como lo es la improcedencia e intrascendencia del
levantamiento de cargos que afecten a la persona del empleado público sin el marco
imprescindible de un sumario administrativo previo reglado, y la imposibilidad también
de nítida raigambre constitucional, de privar al imputado del no menos insoslayable
ejercicio del derecho de defensa. 3) No hay que —es mi opinión— confundir y mezclar
esferas diferentes. Una hace al orden, a la seguridad del Estado. La otra corresponde
a la libertad, a los derechos y garantías de los ciudadanos y de los habitantes. Me
refiero en ambos casos, por supuesto, al sistema político democrático constitucional,
cuya esencia y cuyo perfil están dados por nuestra Constitución histórica. Por
supuesto que el sistema político democrático constitucional puede y debe arbitrar los
medios e instrumentos conducentes a su defensa. Esa facultad y esa necesidad han
sido reiteradamente puestas de manifiesto por esta Corte. En Fallos 243:504, se
expresó —en ese caso con referencia al art. 23 de la Constitución— que uno de los
fines de tal norma 'es permitir que la democracia sea capaz de practicar su
autodefensa y de asegurar la supervivencia de las formas políticas que le dan vida', y
se señaló, además, que 'uno de los datos más reveladores y angustiosos de la
realidad contemporánea es el de que, comúnmente, el presupuesto fáctico del
despotismo se encuentra en la debilidad del sistema democrático que lo antecede'. En
Fallos 253:133 —y esta vez no sólo con referencia al art. 23, sino invocando los incs.
21 y 24 del art. 67, y el inc. 18 del art. 86—, dijo el tribunal que 'entre los bienes
jurídicos cuya tutela justifica la restricción de esos derechos (alusión a los derechos
que la Constitución consagra), se encuentra la defensa del Estado democrático, esto
es, la preservación de las instituciones vigentes —fundamentalmente, de las aludidas
en el art. 1º de la Constitución— contra todo aquello que las desconozca, afecte o
amenace'. En el caso registrado en Fallos 278:287, dijo el procurador general al
dictaminar: 'Si se acepta que la democracia como forma de vida y como principio
orientador de las garantías constitucionales es, a pesar de sus imperfecciones, el
sistema que mejor asegura la libertad, la igualdad y el respeto de los derechos
esenciales, cabe preguntar si tal sistema es tan fuerte por su propia naturaleza como
para tolerar sin mengua todas las actividades encaminadas a socavar sus bases
fundamentales. En una palabra, corresponde decidir si es admisible que se haga uso
de la libertad preconizada por la democracia aun para ensayar destruirla, o si, por el
contrario, es dable limitar aquella libertad justamente en miras a su propia
preservación. Es evidente que el Estado democrático puede y debe defenderse
precisamente para asegurar la defensa permanente de los valores que está llamado a

127
tutelar'. 'En síntesis, el sistema democrático constitucional, para evitar lo que ha sido
llamado su «suicidio de hecho», no debe dejar de adoptar medidas defensivas so
pretexto de fidelidad incondicional a sus propios principios. Pero, a la par, para
impedir lo que ha sido denominado su «suicidio dialéctico», no debe negarse a sí
mismo en su concreto comportamiento'. 'Así entendida, la defensa del sistema
democrático constitucional debe ser amplia y firme, pero no excesiva ni arbitraria, bajo
pena de que se produzca el «suicidio dialéctico». El sistema debe actuar de tal modo
que se pueda seguir reconociéndolo. Y para ello, la nota típicamente por excelencia
está dada por el sometimiento del poder al derecho, uno de cuyos rasgos básicos lo
constituye precisamente el debido proceso legal. 4) Es propio del debido proceso legal
que la suerte existencial de un ciudadano no puede depender del exclusivo resorte de
un informe secreto, sin poder enterarse a ciencia cierta de qué se lo acusa
concretamente y sin que se le permita defenderse libremente' (...). El agente público
—el ciudadano en general— debe estar siempre salvaguardado de arbitrariedad
alguna y nunca puede ver frustrado su legítimo derecho por acusaciones o
declaraciones abstractas y mucho menos secretas, respecto de las cuales no puede
defenderse, pues ello implicaría exponerlo a posibles abusos de la autoridad pública
que quedarían al margen de todo control. La aplicación de los principios enunciados al
efectuar un adecuado balance entre los intereses relativos a la seguridad del Estado y
los derechos del ciudadano en mi entender no permite admitir la validez de una suerte
de inhabilitación para el ejercicio de un cargo como la que aquí se produce en virtud
de un informe secreto producido por los organismos de seguridad dependientes del
Poder Ejecutivo. Lo contrario importaría reconocer la posibilidad, negada por la
Constitución, de que dichos órganos del Poder Ejecutivo aplicaran penas a través de
procesos secretos y mediante actos dictados con menores exigencias que las que se
imponen a los mismos fines a los órganos del Poder Judicial, respecto de los cuales la
propia Constitución brinda seguridades especiales relativas a su independencia".
Fallo de la Corte: "Buenos Aires, mayo 8 de 1984. Considerando: (...) Que por los
fundamentos del dictamen del procurador general, que esta Corte Suprema comparte
y hace suyos en razón de brevedad, corresponde acoger los remedios planteados y
descalificar la sentencia como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina sobre
arbitrariedad. En efecto, los agravios del recurrente se vinculan directamente con
el art. 18 de la Constitución Nacional, que lleva implícita la garantía en virtud de la
cual, a quien se le atribuye una conducta ilícita debe contar, al menos, con la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Cabe aclarar, no obstante, que este
resultado se alcanza sin abrir juicio sobre la solución que en definitiva corresponda
acordar al problema planteado"(121).

EL CULTO

Art. 2º.—
El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

128
35. RELACIONES ENTRE LA IGLESIA Y EL ESTADO
Las relaciones entre el poder espiritual y el poder temporal o político, esto es, entre
la Iglesia y el Estado, pueden asumir las más variadas formas en los sistemas
políticos comparados(1). Éstas van desde el Estado teocrático que aparece en las
civilizaciones tempranas (aztecas, incas, Egipto, Israel, etc.) e incluso actualmente en
ciertos países musulmanes (v.gr., Irán), hasta la absoluta arreligiosidad estatal, esto
es, una actitud de total prescindencia y abstención del poder político en el plano
religioso, limitándose aquél a garantizar la libertad de cultos(2).
La Constitución de los Estados Unidos, a partir de su primera enmienda, aprobada
en 1791, adopta la postura de neta separación, ya que impide al Congreso sancionar
alguna ley en relación al establecimiento de una religión oficial, así como también
prohíbe restringir el ejercicio de la libertad religiosa(3). Esto ha sido descripto como una
actitud "saludablemente neutral" de la sociedad civil en materia religiosa.
Claro está que ello no implica que la población norteamericana no sea religiosa. Al
contrario, el poder religioso es allí muy fuerte, aunque existe un pluralismo religioso
muy diversificado(4). Según Corwin, la primera enmienda ha sido interpretada de dos
distintas maneras: una de ellas afirma que puede haber relaciones entre las iglesias y
el Estado, ya que lo que la Constitución prohíbe es el trato preferencial otorgado a una
religión o una secta por el gobierno, es decir, darle a una de ellas favores o ventajas
que se le niegan a las otras. Esta opinión cuenta con el apoyo de Story y Cooley(5). La
otra posición fue formulada por Jefferson. En ella se interpreta que el propósito de la
primera enmienda es levantar un muro divisorio entre las iglesias y el Estado(6).
El art. 2º, CN, apartándose de los antecedentes históricos coloniales y del derecho
patrio, adopta una tesitura intermedia, según la cual no se otorga a la Iglesia Católica
Apostólica Romana el rol de religión oficial del Estado, pero se le reconoce
un status de privilegio, es decir, una posición preferente a la de los demás cultos, sin
que ello implique coartar la libertad religiosa.
Así, la doctrina ha acuñado una feliz fórmula, según la cual nuestra Constitución
consagra la libertad de cultos pero no la igualdad de cultos(7). En tal sentido, la Iglesia
Católica tiene una personalidad pública reconocida y garantizada por la propia
Constitución, situación, ésta, que no se aplica a ningún otro culto religioso.
Las fuentes sociológicas e históricas de esta norma son obvias: se fundan en el
hecho de que la gran mayoría del pueblo argentino profesó —desde el período
hispánico—, y profesa aún, la religión Católica Apostólica Romana(8).
Hay quienes sostienen que la Iglesia Católica no necesita ni el sostén ni la
protección del Estado para la divulgación de su credo, mucho menos después del
Concordato con la Santa Sede de 1967(9).
Es necesario hacer algunas precisiones respecto al texto del artículo que estamos
analizando.
El obligado a sostener el culto católico es el gobierno federal. No lo son las
provincias ni los particulares. Se deja claramente establecido que ni el Estado ni la

129
Nación asumen una religión oficial, ya que, como se dijo en las discusiones del
Congreso Constituyente, el Estado y la Nación son personas morales (jurídicas) y por
esa causa no pueden tener religión.
El verbo "sostener", utilizado en el artículo, fue claramente explicado por el
diputado convencional por Santa Fe, Juan E. Seguí, quien, en la sesión del Congreso
del 21 de abril de 1853, dijo que la Comisión de Negocios Constitucionales "se había
fijado únicamente en el culto y observado que el que se ejerce por la mayor parte de
los argentinos es el Católico Apostólico Romano, y había impuesto al gobierno federal
la obligación de sostenerlo a costa del Tesoro nacional con toda majestad, pompa y
decoro. Que en este deber estaba incluida la declaración de que la Religión Católica
Apostólica Romana es la de la mayoría o casi totalidad de los hijos de la República
Argentina y comprendía también la creencia del Congreso Constituyente sobre la
verdad de ella; pues sería un absurdo obligar al gobierno federal al sostenimiento de
un culto que simbolizase una quimera (...) Que el respeto y veneración de los
habitantes de la República (hacia el culto católico) estaban comprendidos en el deber
que se imponía al gobierno de sostenerlo"(10).
Conforme a lo expuesto, el verbo "sostener", en primer lugar, significa el
reconocimiento de que la católica es la religión que profesa la mayoría del pueblo
argentino. En segundo término implica la protección que el gobierno debe brindarle,
sin detrimento de la libertad de cultos y, fundamentalmente, el otorgamiento de un
subsidio financiero para los gastos de la Iglesia Católica, en nuestro país.
Bidart Campos discrepa con este último criterio. González Calderón y Zarini, si bien
admiten que el verbo "sostener" implica apoyo financiero, afirman que éste no es el
más importante, sino que el verbo "sostener" implica una adhesión espiritual al
catolicismo, sin que se llegue a la situación de religión oficial del Estado(11).
El Congreso federal, en cumplimiento del mandato constitucional, ha dictado
numerosas leyes por las cuales se han sufragado gastos de diversas dependencias
eclesiásticas y asignado sueldos al clero seglar. V.gr., leyes 85, 99, 165, 176, 180,
219, 295, 508, 545, 3932, 4703, etcétera.
La cuestión de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado argentino no se
agota con el análisis efectuado al art. 2º. Existen en la Constitución otras normas que
complementan el tema, las cuales comentaremos en su oportunidad.
Para finalizar con el análisis del art. 2º, CN, cabe señalar que Bidart Campos
entiende que este artículo es uno de los "contenidos pétreos" de la CN(12). Según este
autor, integra un núcleo de tradiciones, creencias y valores que son asumidos por la
mayoría de la sociedad y que no pueden ser desconocidos por los constituyentes. El
tema de los contenidos constitucionales pétreos y de la posible inconstitucionalidad
material de una reforma constitucional, será analizado al comentar el art. 30, CN,
aunque desde ya adelantamos que no estamos de acuerdo con esta tesitura.

36. JURISPRUDENCIA
"Siendo innegable la preeminencia consignada en la Constitución Nacional en favor
del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos, no se

130
puede sostener, con su texto, que la Iglesia Católica constituya un poder político
dentro de nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil, como
las relativas al matrimonio. Las disposiciones de la Iglesia Católica no pueden tener
efectividad en el país, ni ser promulgadas en él, sin el pase del Poder Ejecutivo con
acuerdo de la Corte Suprema, requiriéndose una ley del Congreso cuando contengan
disposiciones generales y permanentes. Inspirada siempre en el mismo espíritu, la
Constitución ha reservado también al Congreso la admisión, dentro del territorio de la
Nación (art. 67, inc. 20), de otras órdenes religiosas a más de las existentes, lo cual
contribuye a evidenciar que la Iglesia no es considerada como un poder político"(13).
"Todas las relaciones de la Iglesia con el Estado están bajo el imperio y jurisdicción
de los poderes nacionales (arts. 2º y 67, incs. 10 y 20; 86, incs. 8 y 9)" (14).
"No existe en la Constitución precepto o disposición alguna que haya limitado el
derecho impositivo de la Nación o de las provincias en beneficio de los bienes o de las
adquisiciones de la Iglesia. La Iglesia, como entidad de derecho público reconocida
por la Nación, no puede pretender otras exenciones ni privilegios que aquellos que le
han sido expresamente otorgados, y la de exoneración del impuesto sucesorio
establecido por ley, ni se halla expresamente concedida ni puede decirse
comprendida implícitamente siquiera en la segunda cláusula de la Constitución"(15).
"Los poderes provinciales no pueden legislar, ni ejercer actos de jurisdicción, de
manera que alteren o modifiquen las relaciones ya existentes entre la Iglesia y el
Estado, o que se creen otras nuevas (arts. 2º, 67, incs. 19 y 20; 86, incs. 8 y 9)"(16).
"Ningún Estado ni el gobierno federal pueden, abierta o secretamente, participar en
los asuntos de cualquier organización o grupos religiosos, o viceversa. En palabras de
Jefferson, la cláusula contra la religión oficial fue un intento de erigir 'un muro de
separación entre la Iglesia y el Estado' ('Reynolds vs. United States', supra, 98 US, p.
164)"(17).
"El Estado tiene una política afirmativa que considera que esos grupos (en el caso
se trataba de grupos religiosos) tienen una beneficiosa y estabilizadora influencia en
la vida de la comunidad y encuentra a esa clasificación (el Estado de Nueva York
había otorgado exenciones impositivas a dichos grupos) útil, deseable y de interés
público"(18).
"Nosotros somos un pueblo religioso cuyas instituciones presuponen un Ser
Supremo. Nosotros garantizamos la libertad de creencias como una elección (...).
Nosotros no leemos en la declaración de derechos una filosofía de hostilidad hacia la
religión"(19).
"No constituyen cuestión justiciable, que habilite la vía extraordinaria del art. 14 de
la ley 48, las sanciones impuestas por la Iglesia Católica en el ámbito de su
competencia (...). La configuración de faltas en que incurrió el apelante en su carácter
de sacerdote católico y las sanciones disciplinarias aplicadas por el Obispo,
constituyen decisiones privativas de la jurisdicción de la Iglesia (...). El acuerdo entre
la Santa Sede y la República Argentina, aprobado por ley 17.032, garantiza a la
Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su jurisdicción en el ámbito de su
competencia. 1 1. En la medida en que la aplicación del código de derecho canónico
no suscite cuestiones que interesen al orden público nacional o que lesionen
principios consagrados por la Constitución Nacional, no corresponde la intervención o
la tutela por parte del Poder Judicial de la Nación"(20).

131
 LA CAPITAL FEDERAL DE LA REPÚBLICA

Art. 3º.—
Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la ciudad que se declare
Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o
más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.

37. LA CUESTIÓN CAPITAL

a) El proceso histórico del largo conflicto entre los intereses del interior y los
defendidos por el centralismo porteño ha sido prolijamente analizado por la doctrina.
En virtud de ello y de que el análisis detallado del tema excede al objeto de esta obra,
nos remitimos a los autores que lo han hecho con gran profundidad(1), sin perjuicio de
efectuar algunos comentarios al respecto.
b) Buenos Aires, capital histórica del Virreinato, pretendió asumir, desde el
momento mismo de la emancipación, el papel de hermana mayor y tutora de los
pueblos que lo integraban(2).
Tal fue la génesis de ese pleito inacabable entre porteños y provincianos; el cual,
en última instancia, tenía (y tiene aún) como cuestión fundamental la pretensión de
preeminencia porteña y la resistencia de las provincias a aceptarla. Ésta generó una
permanente fuerza centrífuga que llegó a comprometer, en algún momento, la
integridad territorial argentina.
José Gervasio Artigas intuyó con gran lucidez el peligro que significaba la atracción
centrípeta de Buenos Aires para la unidad nacional. En sus ya citadas "instrucciones"
del año XIII a los diputados orientales establece "que precisa e indispensable sea
fuera de Buenos Aires donde resida el sitio del gobierno de las Provincias Unidas"(3).
Lo cierto es que este conflicto permanente, causado por la pretensión hegemónica
de Buenos Aires sobre el resto del país, provocó la secesión de importantes
fracciones del territorio del antiguo Virreinato del Río de la Plata, que no se integraron
a la nueva nación surgida en 1810(4). Dicha pretensión porteña se mantuvo —con
altibajos— hasta la organización nacional y aun hasta nuestros días, aunque algo más
atemperada(5).
c) El texto del art. 3º, según fue proyectado por la Comisión de Negocios
Constitucionales del Congreso de Santa Fe, decía: "Las autoridades que ejercen el

132
gobierno federal residen en la ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la
Confederación por una ley especial".
El diputado por Santa Fe, Leiva, se opuso a este texto demostrando gran lucidez.
Sostuvo que la determinación del asiento del gobierno federal no debía efectuársela
en la Constitución, dado que ello le quitaría elasticidad al texto constitucional. Dijo que
"mañana quizá convendría situarla (a la Capital Federal) en otro (punto) más central
de la República (...), o porque convenga colocarla más a la inmediación de la parte
poblada de la República para que la influencia del Poder nacional, estando más
inmediata, fuese más eficaz, para atender activamente a las necesidades y al
progreso de los pueblos"(6).
Lamentablemente, Leiva quedó solo en la discusión. Sus razones no fueron
escuchadas. Más aún, fue groseramente agraviado por otros diputados en el curso del
debate. Es así que el texto fue sancionado tal como había sido propuesto(7).
El mismo Congreso Constituyente discutió y sancionó en sus sesiones del 3 y 4 de
mayo de 1853 la ley de capitalización de la ciudad de Buenos Aires(8).
d) Como es sabido, la Legislatura de la provincia de Buenos Aires no ratificó el
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, pretextando que daba poderes dictatoriales a
Urquiza(9). Los hechos bélicos de septiembre de 1852 tuvieron como consecuencia la
secesión de dicha provincia, la cual no envió sus diputados al Congreso de Santa
Fe(10). Al contrario, en abril de 1854 la legislatura provincial sancionó la Constitución
del Estado Soberano de Buenos Aires, manteniendo viva, sin embargo, la esperanza
de una futura reunión con las provincias hermanas.
La secesión del Estado de Buenos Aires obviamente impidió el cumplimiento del
art. 3º, CN, y de la ley de capitalización del 4 de mayo de 1853.
Por ello, el 13 de diciembre de 1853 el Congreso Constituyente sancionó una ley
que disponía que "la capital provisoria de la Confederación será la ciudad capital de
provincia donde fijare su residencia el gobierno federal por todo el tiempo que en ella
residiere" (art. 1º). El art. 2º de dicha norma establece que será federalizada toda la
provincia cuya capital se halle en el caso del artículo anterior. El art. 3º dice que la ley
"no tiene carácter permanente y será revisada por las cámaras legislativas"(11).
Dado que Urquiza, en agosto de 1853, había instalado su gobierno en la ciudad de
Paraná conforme al art. 2º de la Ley de Capital Interina, mencionada más arriba, se
federalizó toda la provincia de Entre Ríos(12). Tal federalización es conformada por
leyes de marzo de 1854 de la Legislatura provincial(13).
Por ley de 1858, el Congreso Federal redujo la federalización al territorio de la
ciudad de Paraná, volviendo la provincia de Entre Ríos al ejercicio de su autonomía y
al goce de sus propias instituciones.
e) Al reintegrarse el Estado de Buenos Aires al seno de la República, en virtud del
Pacto de San José de Flores(14)se convocó a la Convención provincial que debía
revisar la Constitución sancionada en 1853(15). En esta Convención se debatió
minuciosamente el tema de la Capital Federal. En efecto, el despacho de la Comisión
especial(16)en lo que se refiere al art. 3º del texto constitucional en revisión, sostiene
que a causa de la intangibilidad del territorio provincial garantizada en el art. V del
Pacto de San José de Flores, la Capital Federal debía estar necesariamente fuera del

133
territorio de Buenos Aires. Por ello aconseja reformular el artículo sugiriendo el texto
del art. 3º que sería luego aprobado, y que está actualmente vigente.
En el prolongado debate planteado en la Convención provincial revisora, se
observa que todos los diputados intervinientes tienen el común objetivo de evitar que
la ciudad de Buenos Aires sea sustraída a la provincia. Tal es la causa de la inclusión
de un nuevo requisito en la norma constitucional: la cesión por parte de la legislatura
provincial del territorio que haya de federalizarse(17).
La Convención Nacional ad hoc aprobó —con ligeras variantes— las reformas
sugeridas por la Convención provincial(18)y el texto del art. 3º fue sancionado tal como
lo querían los porteños, para garantizar la intangibilidad del territorio de su provincia.
Entretanto, las autoridades nacionales seguían residiendo en la ciudad de Paraná,
federalizada desde 1853.
f) El triunfo de Mitre en Pavón provocó la disolución del gobierno federal.
Reconstituido éste a partir de las elecciones convocadas por el gobierno de facto, el
Congreso se instaló en Buenos Aires, en junio de 1862(19).
En esa oportunidad, el encargado del Poder Ejecutivo nacional (Mitre) dirigió un
oficio al Congreso en el cual propone "determinar lo que corresponde por lo que
respecta a la Capital de la República, con arreglo al art. 3º de la Constitución
Nacional"(20). En dicho mensaje pide que se consulten equitativamente las ventajas de
la Nación "y los intereses legítimos de la Provincia que ha sido primera en los
sacrificios" (se refiere obviamente a la de Buenos Aires), ofreciendo la contribución
eficaz del pueblo de Buenos Aires en aras a la consolidación nacional. Dicha
contribución puede llegar incluso hasta ofrecer el territorio de aquella provincia.
Este mensaje causó gran revuelo y hostilidad en los legisladores porteños. Incluso
apresuró la presentación de varios proyectos de ley referidos a la capital de la
República. En uno de ellos se elegía a San Nicolás de los Arroyos(21)manteniendo
transitoriamente las autoridades nacionales en la ciudad de Buenos Aires. Otro
proyecto presentado por el senador Vélez Sarsfield, declaraba Capital al pueblo de
San Fernando(22). Un tercer proyecto de los senadores Alsina, Carril, Elizalde y Cullen,
proponía que el Senado se constituyera en comisión, que cada senador propusiera
una capital y que luego se votara entre las diversas propuestas(23).
El senador Navarro presentó otro proyecto en el cual no se resolvía la cuestión
capital, sino que se establecía provisoriamente el asiento de las autoridades
nacionales en la ciudad de Buenos Aires(24).
La discusión parlamentaria de estos proyectos se tradujo en extensos alegatos
constitucionales de desigual calidad. En ellos, si bien se advierten varias tendencias,
una resulta clara y nítida: el rechazo de la federalización de Buenos Aires(25).
En julio de 1862 el Senado aprobó otro proyecto por el cual se difería para el año
siguiente la determinación definitiva de la Capital. Además se federalizaba
íntegramente a la provincia de Buenos Aires por tres años y se establecía que por ese
plazo la sede provisoria de las autoridades nacionales sería la ciudad de Buenos
Aires(26).
Dicho proyecto fue ampliamente debatido por la Cámara de Diputados de la
Nación, en las sesiones de agosto de 1862(27). En los debates tuvieron participación
protagónica los diputados Elizalde (por la mayoría, aconsejando la aprobación) y

134
Gorostiaga (por la minoría), que se oponía a la federalización de la provincia. Alsina,
Mármol y otros diputados se resistían ferozmente a la federalización integral de la
provincia.
En medio de tan arduos debates, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de
alternativa, tomado del de Rivadavia de 1826. En él se declara Capital Federal al
municipio de la ciudad de Buenos Aires, omitiéndose la federalización integral de la
provincia y conservando ésta sus bancos y establecimientos públicos(28).
Luego de tantas y tan extensas discusiones, el 20 de agosto se sancionó el
proyecto ya aprobado por el Senado, como ley 12.
La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires debía consentir la cesión, tal como
lo prescribe el art. 3º, CN. Al ser recibido en el Senado de la provincia el oficio del
Poder Ejecutivo adjuntando la ley promulgada(29), la Comisión especial aconsejó el
rechazo de la ley 12, centrando su crítica en la circunstancia de que se federalizaba
todo el territorio de la provincia. Luego de ásperos debates, en los cuales tuvieron
participación especial el senador Frías y el ministro de Gobierno (que lo era a la vez
de la provincia y de la Nación), tanto el Senado como la Cámara de Diputados de la
provincia negaron el acuerdo requerido por el texto constitucional citado(30).
Ante tal negativa, el general Mitre, encargado del Poder Ejecutivo nacional, dirigió
a la Legislatura provincial un nuevo oficio, solicitándole que "bajo las inspiraciones
tranquilas del patriotismo" cooperase para resolver la cuestión de la Capital de la
República.
Tal requerimiento fue contestado por la Legislatura provincial mediante una minuta
(aprobada por la Cámara de Diputados el 24 de septiembre de 1862 y por el Senado
el 25 de octubre de ese año) en la cual se propone al gobierno federal un
compromiso, mediante el cual la ciudad de Buenos Aires sería residencia provisoria
de las autoridades nacionales, hasta tanto el Congreso dictase la ley de Capital
permanente. Asimismo, las autoridades provinciales continuarían residiendo en
Buenos Aires, si no creyesen conveniente trasladarse a otro punto(31).
Sobre la base de tales condiciones, impuestas por la legislatura porteña, se aprobó
la ley 19. El Senado de la Nación lo hizo el 30 de septiembre y la Cámara de
Diputados el 1 de octubre.
Pero la cuestión no estaba resuelta. Ya en el debate legislativo de la que sería más
tarde la citada ley 19, se aprecian distintos puntos de vista sobre la propiedad de las
instituciones y establecimientos de la ciudad(32), tema, éste, que fue germen de futuros
conflictos.
El problema quedaba en pie. Las autoridades nacionales "cohabitaban" con las
provinciales en la ciudad de Buenos Aires, siendo consideradas por éstas como
huéspedes molestos.
Así las cosas, ambas cámaras del Congreso nacional sirvieron muchas veces de
caja de resonancia de las inquietudes, que aparecían intermitentemente, provocadas
por el conflicto latente. Por ejemplo, en varios proyectos presentados en esa época(33);
en otro de los diputados Piñero y otros, del año 1869, en el cual se declara Capital de
la República a la Villa de Fraile Muerto(34); el de Madariaga(35), el de Montes de Oca(36),
etcétera.

135
 g) En 1867 fueron dictadas dos nuevas leyes al respecto. Por la ley 216 se
agradece a las provincias de Córdoba y Santa Fe (únicas que dieron respuesta a un
requerimiento del Congreso) "el ofrecimiento patriótico" de sus respectivas capitales
para asiento definitivo de la Capital Federal.
La ley 294, elaborada sobre la base de varios proyectos anteriores (entre ellos el
ya citado de Montes de Oca), declara Capital Federal de la República a la ciudad del
Rosario, nacionalizándose todos los establecimientos y propiedades públicas del
territorio federalizado(37).
Dicha ley fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de las facultades
del art. 72, CN. El mensaje que fundamenta el veto dice: "sin la residencia del
gobierno nacional en la ciudad de Buenos Aires, la más rica, la más inteligente y la
más poblada de la República, habría sido imposible en tales circunstancias, mantener
el crédito interior y exterior"(38).
h) En 1871, por ley 462, se declara Capital Federal el territorio al margen del río
Tercero (Córdoba), en las cercanías de Villa María. Nuevamente el Poder Ejecutivo
vetó esta ley, remitiendo otro mensaje al Congreso firmado también por Sarmiento, en
el cual se alega como excusa el costo de la construcción de los edificios públicos en
un lugar semidesértico, "alejado de los centros comerciales"(39).
i) En 1872, puesta otra vez sobre el tapete la cuestión Capital, se volvió a debatir
un proyecto del senador Granel que designaba Capital Federal al Rosario, y otro del
diputado Rawson fijándola en la margen derecha del río Paraná, entre Arroyo del
Medio y Pavón.
El proyecto de Granel fue sancionado en 1873 como ley 620. Por tercera vez el
presidente de la República, Domingo Faustino Sarmiento, vetó dicha ley. La excusa
era entonces "las débiles mayorías de las cámaras, que no consiguen los 2/3 para
insistir enervando el veto presidencial"(40).
Posteriormente se discutieron varios proyectos que insistían en el Rosario, en
Córdoba y en la margen del río Paraná y arroyo Pavón, pero ninguno logró sanción
legislativa.
j) Finalizando el período de su mandato presidencial, Avellaneda requirió al
Congreso la sanción de una ley de federalización definitiva de Buenos Aires. El
proyecto —entre otras cosas— provocó el alzamiento de las milicias porteñas en
1880, encabezadas por el gobernador de Buenos Aires, Dr. Carlos Tejedor. Ante tal
situación, el presidente Avellaneda expidió un decreto fechado en Chacarita el 4 de
junio de 1880, en el cual, atento al estado de insurrección del gobernador de la
Provincia, designaba al pueblo de Belgrano residencia provisoria de las autoridades
nacionales(41). Instaladas las autoridades en su nueva sede, se produjo una grave
resistencia de los legisladores, que se manifestó por su persistente ausencia, que no
permitía formar quórum a las cámaras. Ante esta situación, la Cámara de Diputados
—en minoría— el 30 de junio de 1880 declaró la vacancia de los cargos y convocó a
elecciones(42).
En el ínterin, el senador Pizarro presentó un nuevo proyecto de ley, el cual
establece que hasta tanto se dicte la ley de Capital permanente, la sede provisoria del
gobierno federal es el pueblo de Belgrano, en tanto no se disponga su traslado a
"cualquier otro punto del territorio argentino"(43).

136
 Las hostilidades cesaron con la renuncia del gobernador Tejedor y la asunción del
vicegobernador Dr. José M. Moreno, con quien el Poder Ejecutivo nacional llegó a un
acuerdo de paz(44).
k) En julio de 1880, el Congreso ratificó el estado de sitio y la intervención federal a
la provincia de Buenos Aires, decretados anteriormente por el Poder Ejecutivo
nacional(45).
Pero el tema de la Capital Federal seguía siendo una cuestión insoluble y
protagónica de la política argentina, y ello tenía obviamente repercusiones en el
Congreso.
El Senado, en su sesión del 27 de julio de 1880, aprobó una minuta presentada por
el senador Dardo Rocha, en la cual se requiere al Poder Ejecutivo nacional que
informe si es posible la federalización de la ciudad de Buenos Aires(46). En la misma
sesión se dio media sanción, con modificaciones, al proyecto del senador Pizarro al
que se hizo referencia más arriba.
Dicho proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados al día siguiente(47).
La candente cuestión seguía inquietando a los legisladores, a tal punto que en los
debates de la sesión del 24 de agosto de 1880, el senador Pizarro dio una
interpretación curiosa y singular al art. 3º de la Constitución, con el obvio deseo de
cortar el nudo gordiano del litigio por la Capital.
Según el mencionado legislador, el Congreso podía declarar a la ciudad de Buenos
Aires como Capital Federal sin necesidad de la cesión previa de su Legislatura. Para
fundar su posición, divide el art. 3º de la CN en dos partes. Sostiene que la primera
faculta al Congreso para hacer la declaración. Respecto a la segunda, referida a la
cesión "del territorio que haya de federalizarse", sostiene que esta frase no se refiere
a la ciudad capital en sí, sino a los territorios aledaños a ésta, que fuera necesario
anexarle a posteriori. Agrega que la ciudad de Buenos Aires no pertenece a la
provincia homónima por haber sido Capital de la Nación desde 1810. Por ello,
concluye, no es necesaria la cesión de su legislatura(48).
En esa misma fecha tuvo entrada en el Senado el mensaje y proyecto de ley del
Poder Ejecutivo nacional, por el cual se declara Capital de la República al municipio
de la ciudad de Buenos Aires, previa cesión de la legislatura. Dice el mensaje que "la
Capital en Buenos Aires es el voto nacional porque es la voz misma de la tradición, la
Capital en Buenos Aires nada innova ni trastorna, sino que radica lo existente". Más
adelante agrega que con "la ciudad de Buenos Aires en Capital definitiva de la
República, daremos influencia permanente (...) al grupo de hombres que vive en la
esfera más culta, más espaciosa y más elevada"(49).
El proyecto fue informado in extenso por el miembro de la Comisión especial,
senador Dardo Rocha, el cual —entre otros conceptos— afirmó que "no hay una gran
nacionalidad en la historia que no esté ligada a una gran ciudad".
El senador Pizarro; por su parte, presentó otro proyecto de ley similar, pero en el
cual se omite toda referencia a la cesión de la legislatura provincial, en concordancia
con su singular interpretación del art. 3º de la CN, a la cual hicimos referencia más
arriba(50).

137
 El Senado dio media sanción al proyecto remitido por el Poder Ejecutivo nacional,
en su sesión del 13 de septiembre, y la Cámara de Diputados (como revisora) lo
aprobó en su sesión del 20 de septiembre.
Entretanto, varios senadores habían presentado otro proyecto de ley, en el cual se
daba plazo hasta el 30 de noviembre a la Legislatura de Buenos Aires, para ceder el
territorio de la ciudad de Buenos Aires, para Capital de la República.
Si tal cesión no se hubiera efectuado en ese lapso, el proyecto establecía que se
declaraba la necesidad de la reforma del art. 3º de la CN, a efectos de fijar en él la
Capital permanente(51). Fue aprobado por el Senado en la sesión del 18 de septiembre
y por la Cámara de Diputados (en revisión) en la misma sesión en que se aprobó la
ley que declara capital al municipio porteño.
La ley de capitalización lleva el nro. 1029, siendo promulgada por el Poder
Ejecutivo el 21 de septiembre de 1880.
l) En la Legislatura porteña se discutió largamente el proyecto de ley por el cual la
provincia debía ceder el territorio del municipio de la ciudad de Buenos Aires, que
había sido declarado Capital de la República. En tales sesiones asumen relevancia
las opiniones del diputado Leandro N. Alem, quien en largas exposiciones sostuvo
que la legislatura bonaerense estaba constitucionalmente inhabilitada para
pronunciarse acerca del proyecto en cuestión. Dice Alem que la capitalización de
Buenos Aires sería tanto como entronizar el despotismo de un gobierno central
fuerte, ya que "si en su mano tiene y centraliza la mayor suma de elementos vitales y
de fuerzas eficaces, la República dependerá de su buena o mala intención (...). La
dictadura sería inevitable siempre que un mal gobernante quisiera establecerla,
porque no habría otra fuerza suficiente para controlarlo"(52). El proyecto fue
sancionado, no obstante, en noviembre de 1880(53).
m) Nos hemos detenido largamente en el relato de los vaivenes legislativos de la
cuestión Capital, con el propósito de dar un panorama fiel de la larga y desgastante
lucha entre los intereses provincianos y porteños. Pretendimos señalar también
algunas opiniones que fueron proféticas y otras que —al contrario— resultaron
erradas.
La tremenda fuerza de esta lucha llegó a provocar que dirigentes políticos, de
ideas similares a veces, se agredieran con insólita vehemencia; y que otros —de cuya
honestidad no cabe dudar— hayan negado sus opiniones anteriores.
Con los proyectos de constituciones unitarias, los intereses porteños lucharon a
todo trance para imponer a la ciudad de Buenos Aires como Capital. Al aprobarse el
proyecto federal, en cambio, los porteños se negaron furiosamente a entregar su
ciudad a la Nación. Esta aparente contradicción no fue casual, como tampoco lo fue la
actitud diametralmente opuesta de las provincias.
Lo cierto es que en 1880 no se cerró el ciclo de la cuestión Capital. Si bien
cambiaron de aspecto, las tensiones y las deformaciones estructurales causadas por
las fuerzas centrífugas existentes entre Buenos Aires y el interior, mantienen una
vigencia dramática y se aprecian a simple vista, en la enfermedad macrocefálica
argentina. Ello está bien analizado en los fundamentos de la ley 19.610, cuyo texto se
trascribe en el parág. 39.

138
38. EL TRASLADO DE LA CAPITAL FEDERAL A VIEDMA-CARMEN DE
PATAGONES
Durante la presidencia del Dr. Raúl Alfonsín, el tema de la Capital Federal volvió al
primer plano de la opinión pública. Como expresan Crescenzi y Thompson(54), la
federalización de Buenos Aires acentuó el proceso de centralización política y
económica, a punto tal que el régimen federal consagrado en la Constitución, quedó
desvirtuado completamente, para convertir a las provincias en meras delegaciones del
poder central, produciéndose lo que Alem ya preanunciaba en 1880.
Para revertir tal situación, el Poder Ejecutivo nacional, en 1986, remitió al Congreso
nacional (al Senado como cámara iniciadora) un proyecto de ley que disponía el
traslado de la Capital Federal a las márgenes del curso inferior del río Negro, en
jurisdicción de las provincias de Buenos Aires y Río Negro. El mensaje de elevación
de dicho proyecto, que tiene fecha del 8 de julio de 1986, examina las consecuencias
de tipo político, jurídico, económico y social que ha tenido la cuestión Capital, y se
propone "romper con la combinación de dos procesos de concentración que,
seguramente por su mutua interacción causal, se han desarrollado simultáneamente:
el proceso de concentración económica en el área del Río de la Plata por un lado, y,
por otro, el proceso de concentración de poder en la administración federal y sus
dependencias que están asentadas en la ciudad de Buenos Aires".
El proyecto fue tratado en el Senado, con despacho mayoritario y varias
disidencias (totales y una parcial), a partir del 18 de marzo de 1987, y luego de un
arduo y extenso debate fue aprobado en la sesión del 25 de marzo de 1987, por 24
votos a favor y 17 por la negativa.
El proyecto con media sanción del Senado pasó a la Cámara de Diputados, la que
comenzó a tratarlo, con despacho de comisiones (con disidencias), y luego de un
también extenso y arduo debate fue aprobado por 148 votos afirmativos y 17
negativos, siendo promulgado por el Poder Ejecutivo nacional, como ley 23.512(55). El
texto de ella figura en el parágrafo siguiente.
Esta iniciativa del entonces presidente de la República, Raúl Alfonsín, fue
duramente criticada por los partidos de oposición, principalmente por el Justicialismo y
la Unión de Centro Democrático, alegando, entre otras cosas, que se trataba de una
obra "faraónica" y que el país no estaba en condiciones de gastar en ella el dinero que
se había calculado costaría la construcción de la nueva capital. La Unión Cívica
Radical, que entonces era el oficialismo, contestó que no se trataba de un gasto sino
de una inversión a largo plazo, que cambiaría la estructura económica, política y
social del país.
Lamentablemente, dicho proyecto quedó sólo en tal. El tiempo dará su veredicto
certero, como sucede siempre, sobre cuál de las dos posturas era la correcta. La ley
23.512 no fue expresamente derogada, sino que cayó en desuetudo(56).

39. LEYES RELATIVAS A LA CUESTIÓN DE LA CAPITAL FEDERAL

139
 A continuación trascribiremos las principales leyes que se ocuparon de este
trascendente tema, dejando a un lado los numerosos proyectos y leyes vetadas, que
fueron mencionados en los parágrafos anteriores.
Ley 1029
Art. 1º.— Declárase Capital de la República al municipio de la ciudad de Buenos
Aires bajo sus límites actuales.
Art. 2º.— Todos los establecimientos y edificios públicos situados en el municipio
quedarán bajo la jurisdicción de la Nación, sin que los municipales pierdan por esto su
carácter.
Art. 3º.— El Banco de la Provincia, el Hipotecario y el Montepío permanecerán bajo
la jurisdicción y propiedad de la Provincia, sin alteración a los derechos que a ésta
correspondan.
Art. 4º.— La provincia mantendrá igualmente la administración y propiedad de sus
ferrocarriles y telégrafos, aunque empiece su arranque en el municipio de la ciudad,
conservando asimismo la propiedad de los demás bienes que tuviese en él.
Art. 5º.— La Nación tomará sobre sí la deuda exterior de la Provincia de Buenos
Aires, previos los arreglos necesarios.
Art. 6º.— El gobierno de la Provincia podrá seguir funcionando sin jurisdicción en la
ciudad de Buenos Aires, con ocupación de los edificios necesarios para su servicio,
hasta que se traslade al lugar que sus leyes designen.
Art. 7º.— Mientras el Congreso no organice en la Capital la administración de
justicia, continuarán desempeñándola los juzgados y tribunales provinciales con su
régimen presente.
Art. 8º.— Esta ley sólo regirá una vez que la Legislatura de Buenos Aires haya
hecho la cesión competente, prestando conformidad a sus cláusulas, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 3 de la Constitución Nacional.
Art. 9º.— Comuníquese.
Belgrano: septiembre 21 de 1880.
Ley 1030
Art. 1º.— Si hasta el 30 de noviembre próximo, la Legislatura de la Provincia de
Buenos Aires no hubiese hecho la cesión de que habla la ley de Capital de la
República, el Poder Ejecutivo convocará una Convención Nacional a objeto de
reformar el art. 3 de la Constitución, designando en él la Capital permanente de la
República y a más el art. 104 de la misma, en su segunda parte.
Art. 2º.— La Convención se reunirá en la ciudad de Santa Fe, el 1 de febrero del
año próximo de 1881, y se compondrá de un número de convencionales igual al de
diputados que manda cada provincia al Congreso nacional.
Art. 3º.— Las elecciones se verificarán el último domingo de diciembre, con
sujeción a la ley nacional de elecciones y de conformidad en cuanto a los términos
que ella señala, a la ley de 22 de julio del presente año.
Art. 4º.— Para ser elegido convencional se requieren las mismas condiciones que
las establecidas para ser diputado al Congreso, no siendo incompatible el cargo de

140
convencional con el de miembro de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la
Nación, o de las provincias.
Art. 5º.— Los convencionales gozarán de la compensación de setecientos
cincuenta pesos fuertes por una sola vez; además el viático, en la proporción que lo
reciben los miembros del Congreso.
Art. 6º.— Queda autorizado el Poder Ejecutivo para hacer los gastos que exija el
cumplimiento de la presente ley.
Belgrano, 21 de septiembre de 1880.
Ley 1031
Art. 1º.— Queda sin efecto la ley de 28 de julio del corriente año, por la que se
declara al pueblo de Belgrano Capital provisoria de la República.
Art. 2º.— Mientras no se dicte la ley de Capital definitiva, las autoridades
nacionales residirán en la ciudad de Buenos Aires.
Art. 3º.— Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones del Congreso, en Belgrano, 20 septiembre 1880.
Ley de la provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre de 1880
Art. 1º.— A los efectos del art. 3 de la Constitución de la Nación, la Legislatura de
la Provincia cede el territorio del municipio de la ciudad de Buenos Aires, que ha sido
declarado Capital de la República, por la ley nacional de septiembre 21 de 1880.
Art. 2º.— Queda facultado el P.E. para celebrar con el gobierno nacional los
arreglos necesarios al cumplimiento de esta ley, debiendo someterlos a la aprobación
de la Legislatura.
Art. 3º.— Mientras el H. Congreso no dicte leyes de impuestos para la ciudad, ésta
abonará las contribuciones generales y municipales que actualmente paga, con
excepción del impuesto para alcoholes y tabacos, que sólo se cobrará hasta el 31 de
diciembre.
Ley 2089
Art. 1º.— En virtud de la cesión correspondiente, hecha por la provincia de Buenos
Aires por ley de 28 del corriente, los partidos de Flores y Belgrano quedan
comprendidos en el municipio de la Capital de la Nación.
Art. 2º.— La composición del Congreso, por lo que hace a la representación que
corresponde a la expresada Provincia, no será alterada por esta sanción.
Art. 3º.— Las deudas que tengan los municipios de Flores y Belgrano pasarán a
cargo de la Nación.
Art. 4º.— La provincia de Buenos Aires conservará el dominio de las propiedades
que le pertenezcan dentro del territorio cedido.
Art. 5º.— La Nación reconocerá las concesiones de terrenos hechas a particulares
por la Provincia, para la fundación del pueblo de Belgrano.
Art. 6º.— El Poder Ejecutivo procederá en la debida oportunidad a fijar la línea
divisoria, debiendo hacerse a costo de la Nación una calle de cien metros de ancho
cuando menos, en el mismo límite del territorio cedido(57).

141
 Art. 7º.— El Poder Ejecutivo celebrará con el gobierno provincial las estipulaciones
del caso, y dará cuenta al Congreso del uso que hiciere de esta autorización.
Art. 8º.— Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones del Congreso Argentino, a 28 de septiembre de 1887.
Ley (de facto) 19.610 (sanc. y prom. 3/5/1972; BO, 11/5/1972)
Considerando: Que, con miras a realizar una armónica integración nacional y
superar una de las causas que conspira contra el mejor desenvolvimiento espiritual,
económico y cultural de la Nación, se debe determinar la factibilidad del traslado de la
Capital de la República al interior.
Que no resulta necesario recurrir a las razones que antaño fundamentaron las
distintas propuestas de traslado de la Capital de la República, pues en el sentir del
país —que es el de su pueblo todo— existe conciencia de la necesidad de superar
ese marcado desequilibrio y coadyuvar al crecimiento integral de la Nación, a fin de
lograr el deseado desarrollo armonioso en sus distintas regiones geográficas.
Que no puede ni debe ocultarse que la hoy Capital Federal constituye, desde hace
siglos, la parte principal en el complejo comercial del país y que el proceso de
desconcentración recibirá, sin duda, un impulso significativo si la autoridad nacional se
proyecta en y hacia el resto del país.
Que la materialización del traslado independizará al gobierno nacional de las
gravitantes influencias insertas en el marco de la gran ciudad.
Que la creación de una nueva sede política para el poder central hará concluír,
asimismo, una estéril disputa que ha encontrado en la cuestión Capital un motivo de
explicación a la continua y cada vez mayor postergación del interior.
Que este cambio rectamente entendido, servirá para romper un círculo vicioso que
inmoviliza las grandes energías nacionales y, por encima de toda otra consideración,
la nueva capital constituirá la suma y síntesis de las parcialidades que componen la
sociedad argentina, marcando el ocaso definitivo de la desunión y del
empobrecimiento de la mayoría de un todo inescindible y comunicará nueva vitalidad
al ser nacional.
Que, desde esta perspectiva, su concreción constituye en sí misma una
estimulante empresa de fe, unión y porvenir.
Por todo ello, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 5 del Estatuto de la
Revolución Argentina, el presidente de la Nación Argentina, en acuerdo general de
ministros, sanciona y promulga con fuerza de ley(58):
Art. 1º.— Declárase la necesidad de determinar la conveniencia, oportunidad y
factibilidad de trasladar la Capital de la República a otro lugar del territorio nacional.
Art. 2º.— El Poder Ejecutivo nombrará una comisión nacional para estudiar la
cuestión en todos sus aspectos, la que deberá producir dictamen antes del 31 de
diciembre próximo.
Art. 3º.— La presente ley será refrendada por los señores ministros en acuerdo
general.
Art. 4º.— Comuníquese, etc.
Ley 23.512 (sanc. el 27/5/1987; prom. el 8/6/1987; BO, 12/6/1987)

142
 Art. 1º.— Declárase Capital de la República, una vez cumplido lo dispuesto por el
art. 5, a los núcleos urbanos erigidos y por erigirse en el área de las actuales
ciudades de Carmen de Patagones (provincia de Buenos Aires) y Viedma y Guardia
Mitre (provincia de Río Negro), con el territorio comprendido en las cesiones
dispuestas por las leyes 10.454, de fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia de
Buenos Aires, y número 2086, de fecha 10 de julio de 1986 de la provincia de Río
Negro, que en conjunto constituyen el área de la nueva Capital Federal. El territorio
cedido por la provincia de Buenos Aires es el que se delimita a continuación: al N.E. y
hacia el S.E. la línea que separa las parcelas 367 aa, 367 u, 367 y, 367 w, 367 gg,
367 y, 367 z, correspondientes a la circunscripción VI, de la calle que la deslinda de la
circunscripción V, ambas del partido de Patagones; desde su intersección con el eje
de la zona del Ferrocarril General Roca (vértice norte) hasta su intersección con la
parcela 370 f de la circunscripción VI. Desde este punto y hacia el S.O., por la línea
que separa esta parcela de la calle que deslinda las mencionadas circunscripciones
hasta su intersección con la prolongación del deslinde entre las parcelas 226 a, de la
circunscripción V y la parcela 370 f de la circunscripción VI. Desde este punto y con
rumbo S.E., la línea que marca el deslinde entre las parcelas 226 a, 226 b, 226 c,
correspondientes a la circunscripción V y las parcelas 370 f, 370 c, 370 d, 370 e, de la
circunscripción VI, hasta el Océano Atlántico. Desde ese punto por el S.O., la costa
marítima hasta su intersección con el límite interprovincial de Buenos Aires y Río
Negro, en la desembocadura del río homónimo. Desde este punto y hacia el N.O., el
límite entre las provincias de Buenos Aires y Río Negro hasta su intersección con la
prolongación de la línea divisoria entre las parcelas 61 b y 42 de la circunscripción II.
Desde este punto y con rumbo N. E. por el deslinde de las parcelas 61 b, 41 b, 41 a,
32 a, 29 a, 22 a, con las parcelas 42, 32 b, 24 a, hasta su intersección con el paralelo
terrestre 40° 35' 30". Desde este punto hacia el E., el mencionado paralelo hasta su
intersección con el límite N.E. El territorio cedido por la provincia de Río Negro es el
que se delimita a continuación. Costado Norte: Se lo describe en tres tramos: Primer
tramo: A partir del centro del Río Negro, en la prolongación del costado norte de la
fracción E de la sección sexta, se seguirá en dirección al Este por el Norte de los lotes
pastoriles números dos, tres, cuatro y cinco, hasta interceptar la línea trazada por el
ingeniero don Juan Pirovano en el año 1881 como límite entre la provincia de Buenos
Aires y las tierras nacionales, conocida como Meridiano Quinto Oeste de Buenos
Aires, la que corresponde al meridiano de sesenta y tres grados veintitrés minutos
veinte segundos oeste de Greenwich. Son sus linderos al norte: los lotes veintidós,
veintitrés, veinticuatro y veinticinco de la fracción C de la misma sección. Segundo
tramo: La del citado meridiano que conforma el costado Este de los lotes cinco, seis y
quince de la mencionada fracción y sección, prolongándose hasta el cauce del río
Negro, lindando con tierras de la provincia de Buenos Aires. Tercer tramo: Desde el
punto arriba indicado se continuará hacia el sudeste la línea sinuosa del cauce del río
Negro en la parte que delimita con la provincia de Buenos Aires, hasta su
desembocadura en el mar Argentino en el Océano Atlántico. Costado Sudeste y Sur:
La línea marítima desde la desembocadura del río Negro hasta enfrentar la línea
central divisoria del lote quince de la fracción F de la sección primera a uno (I a 1),
lindando con el golfo de San Matías en el Océano Atlántico. Costado Oeste: También
se describe en tres tramos: Primer tramo: A partir del último punto mencionado se
seguirá hacia el norte por la línea divisoria de los lotes quince, seis y cinco de la
fracción F de la sección I a 1 ya citadas, hasta interceptar el costado sur del lote
veinticinco de la fracción E de su misma sección; donde se cuadrará hacia el Oeste

143
para luego tomar la línea quebrada que forma el costado suroeste de las propiedades
de Modesto lturburúa y de Julia Andreu y Herrero, hasta alcanzar el costado oeste del
mencionado lote pastoril veinticinco, en donde se tomará rumbo al norte hasta un
punto ubicado a cien metros del eje del canal principal de riego del Valle Interior. Son
sus linderos, la mitad oeste de los lotes citados, quince, seis y cinco, ángulo sudoeste
del lote veinticinco, parte del veinticuatro y del diecisiete de su misma fracción.
Segundo tramo: A partir del punto extremo norte de la descripción anterior se trazará
una línea sinuosa paralela al eje del proyectado canal de riego, a una distancia de
cien metros del mismo, en la zona de secano, hasta interceptar el centro del río
Negro. Son sus linderos: parte de los lotes pastoriles veinticuatro, diecisiete de la
fracción E de la sección I a 1, y parte de los lotes dos y uno de la sección segunda y
de los lotes diecisiete a cuatro de la sección tercera, ambas de la margen sur del río
Negro. Tercer tramo: La línea que forma el centro del cauce del río Negro entre el
punto de intersección citado anteriormente y el punto de partida de este deslinde,
lindando con el sector sur del río Negro.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para proceder de común acuerdo con los
gobiernos de las provincias de Río Negro y de Buenos Aires al deslinde y
demarcación del territorio que se federaliza.
Art. 2º.— Habiéndose dispuesto la cesión de los territorios enunciados en el art. 1
mediante la ley 10.454, de fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia de Buenos
Aires, y la ley 2086, de fecha 10 de julio de 1986, de la provincia de Río Negro,
considérase cumplido lo dispuesto en el art. 3 de la Constitución Nacional.
Art. 3º.— Hasta que se haya cumplido lo dispuesto en el art. 5 coexistirán en el
territorio al que se refiere el art. 1, la jurisdicción federal para todo lo concerniente al
traslado e instalación de la Capital, y las jurisdicciones locales para todo lo que no se
refiera a ello. En consecuencia, con la salvedad señalada y sin perjuicio de lo
dispuesto por los arts. 4 y 7, continuarán rigiendo en dicho territorio los ordenamientos
legales y administrativos locales, manteniendo ambas provincias y las
municipalidades de Viedma, Guardia Mitre y Carmen de Patagones sus facultades
jurisdiccionales y el dominio sobre sus bienes, en cuanto no se opongan a las
disposiciones de la autoridad nacional concernientes al traslado e instalación de la
Capital, comprendiéndose en ello la realización de obras, expropiación y afectación de
tierras, formulación de planes urbanísticos y de asentamiento poblacional, y todo lo
demás conducente a cumplir los objetivos de esta ley.
Art. 4º.— Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a convenir con los gobiernos de las
provincias de Río Negro y Buenos Aires y de las municipalidades de Viedma, Guardia
Mitre y Carmen de Patagones la trasferencia:
a) de los bienes de dominio público;
b) de los bienes de dominio privado;
c) del uso de bienes del dominio público o privado de los Estados provinciales y de
los municipios para la instalación de las autoridades nacionales;
d) de los registros y demás antecedentes inmobiliarios, catastrales e impositivos,
relativos a los bienes situados en el territorio; y
e) de las deudas y créditos de las citadas municipalidades y de los gobiernos
provinciales concernientes al territorio que se federaliza.

144
 Art. 5º.— El Poder Ejecutivo nacional, previa conformidad de ambas cámaras del
Congreso y de la Corte Suprema de Justicia, declarará habilitados los locales e
instalaciones suficientes, aptos para el desempeño de las autoridades, que en virtud
de la Constitución Nacional, ejercen el gobierno federal. A partir de ese momento, el
territorio del art. 1 será la Capital de la República y las autoridades se constituirán en
su nueva sede. Con aquella declaración se operará la plena federalización del área
delimitada en el art. 1 a todos los efectos institucionales, legales y administrativos,
cesando en consecuencia las potestades jurisdiccionales provinciales y municipales.
Sin embargo, si aún no se ha organizado la nueva justicia nacional ordinaria,
subsistirá hasta que ello ocurra la competencia de los tribunales provinciales
existentes.
Art. 6º.— La ciudad de Buenos Aires continuará siendo Capital de la República
hasta cumplirse lo dispuesto en el art. 5. A partir de ese momento la ciudad de
Buenos Aires, con sus límites actuales, constituirá una nueva provincia, debiéndose
convocar para su organización una Convención Constituyente.
El Poder Ejecutivo, el Congreso nacional y el gobierno municipal, continuarán
ejerciendo sus actuales poderes constitucionales y de gobierno de la ciudad de
Buenos Aires hasta la instalación de las nuevas autoridades provinciales.
Art. 7º.— Decláranse de utilidad pública y sujetos a expropiación inmediata o
diferida u ocupación temporánea, aquellos bienes de propiedad privada situados en el
territorio del art. 1 que resulten necesarios para el establecimiento de la nueva Capital
Federal, como asimismo todos aquellos cuya razonable utilización sobre la base de
planes o planos y proyectos específicos convenga material o financieramente al
mismo efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas
concretamente en la ejecución del programa que motiva esta declaración, o que
hagan al desarrollo integral o asentamiento de población en el área.
Art. 8º.— Los gastos que irrogue el establecimiento de la nueva Capital Federal
serán solventados con recursos provenientes de Rentas Generales en la partida
correspondiente del presupuesto nacional y con recursos provenientes de la ejecución
de la presente ley.
En ningún caso los gastos que demande el cumplimiento de esta ley y la
instalación de la nueva Capital Federal podrán afectar los fondos y recursos que
corresponda percibir a las provincias por cualquier concepto, tales como los derivados
de la coparticipación impositiva federal, regalías, fondos especiales destinados a
programas de desarrollo provinciales, Fondo Nacional de la Vivienda y otros similares
creados o a crearse con los mismos fines.
Art. 9º.— Los agentes de la Administración Pública nacional que revistan en
organismos cuyo traslado se disponga como consecuencia de la sanción de la
presente ley, no podrán ser trasladados sin su expreso consentimiento, manteniendo
en todo caso la garantía de estabilidad. Los agentes que no acepten el traslado serán
reubicados en otros organismos en la forma y plazos que determine la
reglamentación.
Art. 10.— El Poder Ejecutivo nacional presentará al Congreso de la Nación para su
aprobación dentro del plazo de un año a partir de la sanción de la presente, un plan
nacional, que vinculado con los fines tenidos en cuenta para el traslado de la Capital y
sin perjuicio de otros objetivos, contenga obras y medidas que sirvan a la integración

145
territorial, al equilibrio demográfico, la reforma y descentralización administrativa, así
como al desarrollo patagónico y de las otras regiones del país, al aprovechamiento del
litoral marítimo y la explotación de los recursos naturales. Asimismo informará
anualmente al Congreso sobre el desenvolvimiento de dicho plan.
Art. 11.— Dentro de los treinta días de promulgada esta ley el Poder Ejecutivo
nacional nombrará una Comisión Honoraria que deberá efectuar una amplia consulta
para recibir sugerencias con el fin de adoptar un nombre para la nueva Capital de la
República. El Poder Ejecutivo fijará el plazo en que deba serle elevada la propuesta a
los fines indicados.
Art. 12.— Cumplidos los requisitos previstos en el art. 5, quedarán derogadas
las leyes 1029, 1585 y 2089.

40. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CAPITAL FEDERAL

Los párrafos siguientes se refieren al régimen de la Capital Federal, haciendo
abstracción de la circunstancia actual de que la misma se encuentra situada en la
Ciudad de Buenos Aires. En efecto, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene un
régimen constitucional especial previsto en el art. 129, CN (ver parág. 857 del quinto
tomo). Por ello, las consideraciones siguientes son de aplicación sólo en el caso
hipotético de que la Capital Federal se trasladara a un punto geográfico distinto de la
Ciudad de Buenos Aires.
La Capital Federal de la República tiene un status jurídico diferente que el resto del
territorio nacional.
Los ciudadanos que la habitan tienen sus representantes en la Cámara de
Diputados de la Nación (art. 45, CN; ver su comentario).
Si bien los ciudadanos residentes en la Capital están representados en la Cámara
de Diputados de la Nación dicho distrito no tiene la autonomía política de que gozan
las provincias, las cuales se dan sus propias instituciones y eligen sus autoridades
locales (art. 5º, ver parágs. 72 y ss.; y art. 122, ver su comentario).
Por ello, y atento a que los ciudadanos residentes en la Capital Federal no eligen a
las autoridades locales, la Constitución ha debido prever quiénes ejercen el gobierno
del distrito.
El Congreso cumple las funciones de Legislatura local (art. 75, inc. 30, CN; ver su
comentario).
En cuanto al Poder Judicial local, la Constitución nada dice al respecto (arts. 108 a
117; ver sus comentarios). Al contrario, el art. 116, en su último párrafo, se refiere a
los "vecinos de las provincias" para determinar ciertos casos de jurisdicción federal,
omitiendo inexplicablemente a los vecinos de la Capital Federal. De igual manera, las
primeras leyes orgánicas de los tribunales nacionales no previeron una justicia local
para la Capital Federal(59). Ésta se regía por el art. 7º de la ley 1029 (ver parág. 39), el
cual prescribía que, hasta tanto el Congreso organizara la administración de justicia
en la Capital, continuarían desempeñándola los tribunales provinciales. En 1886 se
dictó la ley 1893, que organiza los tribunales de la Capital Federal. Éstos tenían

146
carácter local, es decir que se asimilaban a los provinciales, y coexistían con los
federales que funcionaban en el distrito federal.
El art. 94, in fine, de la CN, reformada en 1949, federalizó a todos los tribunales de
la Capital Federal. De allí en adelante, y más precisamente a partir de la sanción de
la ley 13.998, todos los jueces de la Capital Federal, de cualquier fuero, son jueces
nacionales. Esta calidad se mantuvo no obstante la derogación de la reforma
constitucional de 1949 y del reemplazo de la ley 13.998 por el dec.-ley 1285/1958.
No obstante lo expuesto, en la Capital se sigue diferenciando —incorrectamente—
a ciertos juzgados con el rótulo de federales (art. 32 del dec.-ley 1285/1958) cuando
en realidad todos lo son, y sólo se puede aceptar la existencia de distintos fueros, en
razón de la especialización de las materias, pero no por el carácter federal de algunos
tribunales.
En síntesis, con la salvedad apuntada al comienzo de este parágrafo, para
la ciudad de Buenos Aires, la Capital Federal es un distrito meramente administrativo
que no tiene autonomía política, y, por tanto, no se da sus propias instituciones, sino
que se rige por las instituciones creadas en la Constitución Nacional. Incluso sus
ciudadanos no eligen a quienes los gobiernan (al menos a los más importantes), sino
que quienes ejercen el gobierno local son las autoridades que integran los poderes
nacionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que actúan, entonces, en el ámbito de la
Capital Federal, con el doble carácter de autoridades nacionales y locales.

41. MUNICIPIO DEL DISTRITO FEDERAL

También en este parágrafo es de aplicación la circunstancia apuntada, en el
comienzo del anterior, respecto al carácter especial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. En efecto, el régimen municipal de la Capital Federal, analizado en el
presente, sería de aplicación sólo en el caso de que la Capital Federal se ubicara
fuera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Hemos visto en el parágrafo anterior que los ciudadanos residentes en la Capital
Federal no eligen a sus autoridades locales, sino que tales roles están atribuidos al
Congreso federal y al Poder Judicial de la Nación.
Ahora bien, el Congreso tiene como función primigenia la atención de los negocios
que atañen a la Nación y, por ende, no puede materialmente atender también los
asuntos domésticos de la Capital Federal.
Es por eso que una gran parte de las competencias que corresponden a esa
autoridad han sido delegadas, por ella, en funcionarios locales.
El Congreso había delegado parte de las atribuciones que le corresponden como
legislatura local, en el ex Concejo Deliberante(60).
Vemos así que en el distrito federal existirían las autoridades típicas de los
municipios. Pero no se debe confundir el régimen del municipio de la Capital Federal,
con el que el art. 5º, CN, impone a las provincias, como uno de los requisitos sine qua
non para garantizar la autonomía política de éstas (ver parág. 75). Los municipios de

147
provincias tienen jerarquía constitucional, y ello les da carácter de entidad primaria
con personería política (ver parág. 73).
La Constitución Nacional, en cambio, no prevé expresamente un régimen para el
municipio de la Capital Federal.
En la reforma constitucional de 1994, se suprimió, en nuestro criterio
incorrectamente, el inc. 3º del anterior art. 86, CN, que establecía que el presidente de
la Nación era el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Tal supresión sólo es
correcta en tanto ésta siga estando en la ciudad de Buenos Aires, pero no lo es si se
cambia su ubicación. Para prever este caso, debiera mantenerse el carácter de jefe
ejecutivo inmediato y local de la Capital Federal, en el presidente de la República,
para el caso mencionado.
De cualquier manera, el municipio de la Capital Federal existió —con caracteres
propios— desde la sanción misma de la Constitución, aunque sus distintos regímenes
legales fueron poco estables, al menos en los primeros tiempos.
La primera ley para el municipio del distrito federal fue aprobada por el propio
Congreso de Santa Fe, el 6 de mayo de 1853(61). En ella no se preveía un
departamento ejecutivo. Al poco tiempo, es decir, en 1860, se dictó una nueva ley que
reemplazaba a la anterior, y que también establecía un régimen municipal provisorio
para la Capital Federal. Veinte años después, luego de la capitalización de la ciudad
de Buenos Aires, se sancionó la ley 1129, que derogó a la anterior y estableció el
primer régimen municipal que pretendió ser definitivo, aunque fue reemplazada poco
tiempo después, es decir, en 1882, por la ley 1260, que es la primera en la que
aparece el intendente municipal como titular del departamento ejecutivo de la
Municipalidad. Esta ley —con numerosas modificaciones— continuó en vigencia hasta
1972, año en que fue sustituida por la ley de facto 19.987, que es la que rigió hasta la
sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver parág. 858
del quinto tomo).
El municipio de la Capital tenía autarquía territorial y, por ende, personería jurídica
propia (art. 1º de la ley de facto 19.987).
La delegación de funciones propias del Congreso nacional, en su rol de legislatura
local(62), a que hicimos referencia al comienzo de este parágrafo, se hallaba en el art.
2º de la ley, el cual delimitaba el ámbito de competencia municipal: la policía
urbanística, la cultura, la recreación, el fomento de las artes, la salud pública, la
bromatología, la ecología, las construcciones, la limpieza urbana, la comercialización,
el tránsito, las obras viales, etcétera.
Los órganos del gobierno municipal eran: el Concejo Deliberante, el intendente
municipal, los concejos vecinales y la Justicia Municipal de Faltas.
El Concejo Deliberante estaba integrado por los concejales, que eran funcionarios
elegidos por el voto directo de los vecinos del municipio (incluyendo a los extranjeros,
bajo ciertos requisitos). Era el órgano legislativo municipal, y a las normas
sancionadas por él se las denominaba ordenanzas.
El intendente era designado directamente por el presidente de la República. Era el
órgano ejecutivo municipal y a sus actos se los denominaba decretos.
La Justicia Municipal de Faltas estaba integrada por los jueces de la instancia, la
Cámara de Apelaciones y el Ministerio Público. Tenían como función el juzgamiento

148
de las contravenciones a las normas de policía municipal. Aquí se planteaba un
problema de índole constitucional. Si se consideraba al municipio de la Capital
Federal como una mera descentralización territorial del gobierno central, los órganos
de la justicia de faltas eran meros tribunales administrativos, y por ello no podían
dictar sentencias definitivas, sin revisión judicial (v. comentario del art. 109). Por
carecer de este requisito, la justicia de faltas era, entonces, inconstitucional. Ésta era
la opinión del autor(63). Para quienes —en cambio— consideraban que el municipio
capitalino tenía rango constitucional obligatorio, al igual que los municipios de
provincias(64), los tribunales de faltas encarnarían al Poder Judicial municipal y, por
ende, no habría lesión al art. 109, CN, ya que en tal caso el municipio de la Capital
cumpliría el recaudo de la división tripartita de poderes, isomórficamente con el
Estado federal y con los Estados provinciales.

42. JURISPRUDENCIA
"La ley de federalización del territorio de la Capital, en su art. 30, establece que la
provincia de Buenos Aires, en su capacidad política, tendrá las facultades que le
otorga la Constitución, y no ha creado en su favor un derecho especial referente a la
legislación y gobierno de su Banco''(65).
"Los acuerdos celebrados entre la provincia de Buenos Aires y la Nación con
motivo de la federalización de la ciudad de Buenos Aires como Capital de la
República, fueron definitivos e inhabilitan a dicha provincia para iniciar acciones a
título de antigua propietaria del municipio y con motivo de la cesión que de él se
hizo"(66).
"Los arts. 3º y 13 de la Constitución Nacional sólo requieren la intervención de las
legislaturas provinciales para la cesión del territorio destinado a Capital de la
República y para la formación de nuevas provincias con territorios de las ya
existentes. Se necesita el consentimiento de las provincias para disponer de territorios
situados en ellas, con destino a desmembraciones políticas (arts. 30 y 13 de
la Constitución Nacional)"(67).
"En la cesión del territorio que según el art. 30 de la Constitución Nacional debía de
federalizarse, comprendíase, no sólo el derecho de legislar, y hacer cumplir las leyes,
o sea, la jurisdicción, sino también, en el caso de cesión de un municipio, todos los
bienes afectados al cumplimiento de las funciones públicas inherentes al orden
municipal según la legislación imperante en ese momento"(68).
"El gobierno de la Capital Federal —cuyo jefe inmediato es el presidente de la
Nación— se halla organizado como uno de orden local propio e independiente, a
semejanza de las provincias, de acuerdo con la legislación que dicte el Congreso"(69).
"La Capital Federal está organizada en lo judicial como un gobierno propio e
independiente y de jurisdicción amplia y completa en todo lo que es régimen local"(70).
"La Municipalidad de la Capital Federal no es un poder; ni una de las entidades
autónomas que integran el sistema republicano, representativo, federal, adoptado por
la Constitución Nacional"(71).

149
 "Cualquiera que sea la inteligencia atribuida a los preceptos constitucionales
relativos al régimen de la Capital Federal y la naturaleza y alcance de la subordinación
en que su gobierno está, respecto del gobierno nacional, es innegable la existencia de
la administración municipal con fuentes de recursos distintas de las del Tesoro
nacional"(72).
"La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires constituye, a los fines de la
jurisdicción, un organismo con autoridades y recursos propios distinto de la Nación" (73).
"De las referencias generales a bienes raíces de propiedad municipal contenidas
explícita o implícitamente en la Constitución y leyes de la provincia anteriores a la
cesión a la Nación de los municipios de Flores y Belgrano; de la ley provincial de
ejidos de 3 de noviembre de 1870, y de la ley orgánica municipal de la provincia de 16
de marzo de 1866, se infiere que los terrenos que constituían los ejidos de los
municipios de Flores y Belgrano, al igual que los de los demás municipios de la
Provincia de Buenos Aires, dejaron de ser bienes provinciales para convertirse en
municipales. En tales condiciones, los inmuebles que formaban parte de los
expresados municipios de Flores y Belgrano quedaron comprendidos en la cesión que
se hizo a la Nación en virtud de la ley nacional 2089, de 29 de septiembre de 1887, y
ley provincial de 28 del mismo mes y año"(74).
"La cesión efectuada por la provincia de Buenos Aires a la Nación del territorio que
había de federalizarse, no sólo comprendía la propiedad pública de los bienes
respectivos, sino también su dominio privado virtual para el caso de que las
autoridades nacionales a cuya jurisdicción entraran, produjeren un acto de
desafectación a su respecto"(75).
"En la cesión del territorio que según el art. 30 de la Constitución Nacional debía
federalizarse, comprendíanse todos los bienes afectados al cumplimiento de las
funciones públicas inherentes al orden municipal según la legislación imperante en
ese momento: calles, plazas, edificios públicos, cementerios, mercados y otros
establecimientos de esta naturaleza indispensables a la existencia de aquél, así como
el ejido, entendiéndose por tal el terreno que se encuentra a la salida de las ciudades
o pueblos, de uso común a todos los vecinos, cuya extensión debe ser la que señalen
las leyes"(76).
"La ley 1029, sobre capitalización del municipio de la ciudad de Buenos Aires,
definida como una ley-contrato, asegura a la provincia de Buenos Aires derechos que
alcanzan a la exención de afectaciones fiscales con respecto al telégrafo provincial y
que no pueden ser alterados sin su previo consentimiento. El art. 40 de la ley, por el
cual la provincia mantiene la administración y propiedad de sus ferrocarriles y
telégrafos, importa atribuir al vocablo 'administración' un sentido especial que no es
otro que el de gobierno, pues el concepto común de administración va implícito en el
reconocimiento de la titularidad de la provincia en la propiedad de todos sus bienes
sitos dentro del municipio"(77).

150
 EL TESORO NACIONAL

Art. 4º.—
El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional,
formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación
de tierras de propiedad nacional; de la renta de Correos; de las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los
empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nación o para empresas de utilidad nacional.

43. EL TESORO NACIONAL

El art. 4º, CN, enumera los recursos, o sea, las fuentes de financiamiento legítimo,
de las cuales puede disponer el gobierno federal para obtener el flujo de dinero
necesario a fin de hacer frente a los gastos o erogaciones derivados de su
funcionamiento y del cumplimiento de los objetivos de bien común que le fija la propia
Constitución.
Como primera aproximación, podemos afirmar que tales recursos pueden ser
clasificados en ordinarios y extraordinarios(1).
a) Recursos financieros ordinarios son los corrientes, o sea, los que percibe
regularmente el Estado y sirven para atender a sus erogaciones ordinarias o
comunes.
Pertenecen a esta primera categoría: los derechos de importación y exportación, el
producto de la venta o locación de las tierras fiscales, los ingresos por los servicios
que presta el correo, y las contribuciones —excepto las directas (ver parág. 62)— que
equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso a la población. b) Los recursos
financieros extraordinarios, en cambio, son aquellos a los cuales sólo
excepcionalmente puede recurrir el gobierno federal para hacer frente a situaciones
de emergencia.
En esta segunda categoría se hallan: los empréstitos y operaciones de crédito que
decrete el Congreso, y las contribuciones directas. Retomaremos esta clasificación
más adelante (ver parág. 62).
Otra clasificación importante de los recursos financieros enumerados en el art. 4º,
según la fuente de procedencia de ellos, es la que los divide en recursos tributarios y
recursos no tributarios.
Hasta ahora nos hemos referido a los recursos financieros expresamente
mencionados en el art. 4º, CN. En la realidad existen otros recursos no previstos en el
texto constitucional, pero que tienen un rol fundamental en el Tesoro nacional. A ellos
nos referiremos más adelante (ver parágs. 69 y ss.).

151
44. POTESTAD TRIBUTARIA. CONCEPTO. LÍMITES. RECURSOS FINANCIEROS
TRIBUTARIOS. OBJETIVOS. CLASES
Los recursos financieros tributarios son aquellos cuya creación implica el ejercicio
de la potestad tributaria o poder impositivo del Estado(2).
Esa potestad consiste en la facultad constitucional de crear unilateralmente tributos
que se imponen a los sujetos sometidos a la jurisdicción estatal, y la de percibirlos. Tal
potestad es un atributo de la soberanía, inherente a la facultad de gobernar, ya que no
hay posibilidad de ejercerla sin recaudar los fondos necesarios para el mantenimiento
del aparato estatal. El ejercicio de ese poder genera un conjunto de ternas de carácter
político, jurídico y hasta filosófico y ético, ya que existen deberes y derechos
recíprocos entre el gobierno y los contribuyentes, es decir, aquellos individuos a cuyo
cargo se halla la obligación de pagar los tributos.
Por supuesto que esta potestad está limitada por la Constitución (ver parágs. 51 y
ss.). Sin embargo, los límites al poder tributario del Estado no son sólo
constitucionales (o jurídicos lato sensu), sino también de otro orden. Así, por ejemplo,
existen limitaciones económicas y financieras cuando la onerosidad del gravamen
produce efectos que malogran los objetivos económicos o financieros buscados por el
Estado con dicho tributo, a punto tal que éstos se malogran y la imposición produce
consecuencias indeseables (3).
También existen límites políticos, socioculturales, etc., ya que los tributos, al influir
sobre las conductas de los contribuyentes, puede llegar a modificar el modo de vida
de ciertas clases sociales, e incluso puede provocar movilizaciones masivas en contra
de la norma, que se traducirán —en el mejor de los casos— en voto castigo a los
responsables, a la hora del sufragio. Recuérdese que la Carta Magna de 1215 tuvo
como causa directa los excesos del rey Juan en materia tributaria, lo que provocó la
sublevación armada de los barones contra el poder real.
La existencia de tales limitaciones fue aceptada, con ciertas reservas, por la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el leading case "Mac Culloch
vs. Maryland"(4), en el cual dicho tribunal dijo:
"El poder de imponer contribuciones sobre las personas y sus bienes es esencial a
la existencia misma del gobierno y puede ser legítimamente ejercido sobre los objetos
a que es aplicable con la máxima amplitud con que el gobierno pueda desear
aplicarlo. La única garantía contra el abuso de este poder se halla en la estructura del
propio gobierno. Al imponer una contribución, la legislatura actúa sobre sus electores.
Esto importa, en general, una garantía insuficiente contra la imposición errónea y
opresiva. Por lo tanto, el pueblo de un Estado otorga a su gobierno el derecho de
imponer contribuciones sobre el mismo y sobre sus bienes, y como las exigencias del
gobierno no pueden ser limitadas, no establece ningún límite al ejercicio de este
derecho, confiando en el interés del legislador, en la influencia de los electores o de
sus representantes, para protegerse contra su abuso (...) El poder de imponer
involucra el poder de destruir".
Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha sentado principios similares,
confiando en la existencia de limitaciones políticas. Así, ha expresado:

152
 "La facultad de establecer impuestos es esencial e indispensable para la existencia
del gobierno, pero ese poder cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia
imponible o a la cuantía, envuelve necesariamente la posibilidad de destruir que lleva
en su entraña, desde que existe un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o
institución tolerará el peso de un determinado tributo"(5).
El tributo consiste comúnmente en una prestación obligatoria, generalmente en
dinero, a cargo del sujeto pasivo (contribuyente) a favor del Estado (Fisco) que genera
relaciones de derecho público(6).
Los tributos pueden ser clasificados de numerosas formas, atendiendo a diversos
factores. Seguiremos la clasificación tradicional tripartita, adoptada por gran parte de
la doctrina y que ha servido de base al Modelo de Código Tributario para América
latina OEA-BID. Conforme a ella podemos dividir a los tributos en: impuestos, tasas y
contribuciones(7).
La Constitución, en cambio, utiliza indistintamente los términos "contribuciones"
(arts. 4º, 16 y 20) y "derechos" (arts. 4º, 67, inc. 2º, y 108) como sinónimo de tributos.
a) En el impuesto, el pago exigido al contribuyente no tiene como contrapartida un
derecho a una contraprestación fiscal concreta y diferenciada, imputada a él en su
específico carácter de tal (v.gr., impuesto al valor agregado, a las ganancias, etc.)(8).
b) En la tasa, en cambio, el pago del contribuyente se efectúa a cambio de una
contraprestación diferenciada a cargo del Estado, que beneficia individualmente a
aquél en su carácter de tal. Esta prestación está referida a un servicio público
(v.gr., tasa de justicia, tasa de correos, de obras sanitarias, etc.)(9).
La Corte Suprema de Justicia ha reconocido la naturaleza tributaria de las tasas y
ha expresado que dicho tributo debe corresponder a una efectiva e individualizada
prestación de un servicio relativo a un bien (también individualizado) del
contribuyente(10).
c) En la contribución especial la prestación a cargo del contribuyente también tiene
como contrapartida un beneficio, pero éste se adquiere, indirectamente, por una
actividad estatal no dirigida individualmente al contribuyente (v.gr., contribución de
pavimentos, contribución de aguas corrientes, etc.). En algunos casos es difícil
distinguir a las contribuciones de las tasas.
Los objetivos del tributo pueden ser fiscales o extrafiscales. En efecto, el tributo
puede crearse no sólo como fuente de ingresos para sostener el Tesoro nacional y
afrontar con su producido los gastos del Estado, sino que puede servir para obtener
finalidades extrafiscales, por ejemplo de planificación económica, para desalentar
determinada actividad, o —al contrario— como fuente de financiación para el fomento
de determinadas actividades industriales.
La Corte Suprema de Justicia ha reconocido expresamente estas posibilidades.
Así, ha dicho:
"Los propósitos fundamentales de una contribución no siempre son de orden fiscal
(...); no es posible definir y caracterizar en términos precisos y en general la
naturaleza y estructura legal de un impuesto, derivándola de la proporción cuantitativa
con que el gravamen recae sobre la materia imponible, porque si se aplicara
indistintamente a todas las contribuciones fiscales el concepto genérico de que un
impuesto degenera en exacción o confiscación cuando alcanza una parte sustancial

153
de la propiedad o a la renta de varios años de capital gravado, se arribaría a la
conclusión de que son inconstitucionales la mayor parte de los impuestos internos, de
los derechos aduaneros y, naturalmente, de los impuestos prohibitivos que, por
razones de diversa índole, pueden oponerse a la introducción al país de determinados
productos, de todo lo cual se induce que la legitimidad o defectibilidad legal de un
impuesto no pueden deducirse del examen aislado de uno solo de los factores que
concurren a su creación, sino que es necesario contemplarlo en la amplitud de sus
constitutivos orgánicos, como carga pública que gravita sobre la propiedad privada y,
a la vez, como recurso fiscal que responde a las necesidades primordiales del
gobierno, a la remuneración de los servicios públicos prestados al contribuyente y, en
muchos casos, a las exigencias y previsiones de la política financiera y económica del
Estado"(11).
Este argumento prueba más de lo que pretende, ya que de él se desprende —
justamente— la inconstitucionalidad de los impuestos que el propio fallo indica.
Volviendo al texto constitucional en análisis, los recursos tributarios enumerados
por él son los siguientes: los derechos de importación y exportación, la renta de
correos y las demás contribuciones que imponga el Congreso. El primero y la última
son impuestos. La renta de correos, en cambio, es una tasa.
Analizaremos ésta en primer término, para estudiar luego los impuestos.

45. RENTA DE CORREOS

En la sesión del Congreso de Santa Fe del 22 de abril de 1853 el miembro
informante, José B. Gorostiaga, dijo que la renta de correos, "en lugar de ser una
renta que produjese algo a la Nación, le demandaba considerables gastos en el
sostén de postas y caminos"(12). Ello es así, ya que el art. 67, inc. 13, CN, hoy art. 75,
inc. 15, le impone al Congreso el arreglo y establecimiento de dichas postas y correos
(v. su comentario).
El servicio público de las comunicaciones epistolares y telegráficas, según las
prescripciones constitucionales, debe ser prestado fundamentalmente por el Estado.
Sin perjuicio de ello, existen empresas privadas que mediante contratos de concesión
de servicio público, también trasportan correspondencia y encomiendas, con tarifas
aprobadas por la autoridad de aplicación. Los conflictos entre estas empresas y la ex
Encotel (Empresa Nacional de Correos y Telégrafos) eran frecuentes, por razones de
competencia. Entendemos que no es menester la prestación monopólica del servicio
por la empresa estatal (harto deficiente, por cierto), sino que pueden coexistir con las
empresas concesionarias privadas. Lo que no aceptamos es la privatización total del
servicio como se hizo, en función de lo dispuesto por el artículo que estamos
analizando y el art. 75, inc. 14, ya citado.
Las tasas que la exempresa estatal percibía por dichos servicios estaban
destinadas a financiar el mantenimiento de ellos. El Congreso en una primera etapa
fijaba por ley las tarifas postales y telegráficas (v.gr., leyes 16, 530, 573, 622, 744,
1360, 1544, 3343, 8766, 10.222, 11.025).

154
 Posteriormente, debido al fenómeno inflacionario, la fijación de tarifas había sido
delegada a la órbita de la Administración Pública.
Las postales no fueron excepción a ello (v.gr., ley 13.476, decs. 521/1959,
640/1960, y el art. 20, inc. 2º, del Estatuto de Encotel aprobado por dec. 1111 del
9/2/1973).
Consideramos que tal delegación de la facultad tributaria es inconstitucional,
porque es contraria al teorema 2.3 analizado en el parág. III del título preliminar, a
cuya descripción nos remitimos.

46. IMPUESTOS. CLASIFICACIÓN

El art. 4º, CN, menciona a los derechos de importación y exportación y a las demás
contribuciones que imponga el Congreso a la población.
Debemos detenernos en la clasificación de los impuestos tal como ésta surge del
texto constitucional(13).
En primer término, a los impuestos se los clasifica en directos e indirectos. Los
primeros son aquellos en los cuales el contribuyente de jure se identifica con el
contribuyente económico o real; es decir, que su onus no puede ser trasladado por
aquél (v.gr., impuesto a las ganancias, a los patrimonios, etc.).
Los impuestos indirectos, en cambio, son aquellos en los cuales el
contribuyente de jure traslada el pago efectuado, de tal suerte que la persona que en
definitiva lo paga (contribuyente económico o real) es un tercero (v.gr., impuesto al
valor agregado, impuestos internos, etc.).
A su vez, los impuestos indirectos se subdividen en externos e internos.
Los primeros, como su nombre lo indica, son los que la Constitución denomina
"derechos de importación y exportación".
Los segundos son los que comúnmente son conocidos como impuestos al
consumo y a las transacciones.
Los analizaremos a continuación.

47. DERECHOS DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN. TARIFAS. ZONAS

FRANCAS (REMISIÓN)
Los derechos de importación y exportación son los denominados impuestos
indirectos externos. Con ellos se grava el paso de las mercaderías y productos a
través de las fronteras políticas del Estado. La importación consiste en el ingreso en el
país, y la exportación, en cambio, es el egreso de aquéllas hacia el extranjero.
Los términos "importación", "despacho a plaza" y "nacionalización", aplicados a
mercaderías de procedencia extranjera, en la técnica aduanera son sinónimos y se los
utiliza para designar al acto jurídico consistente en la liquidación y pago del impuesto

155
o derecho de importación que corresponda. Con ello la mercadería gravada queda
sometida al mismo tratamiento que los productos nacionales.
Estos derechos o impuestos a la importación y exportación —
llamados también derechos o impuestos aduaneros— han tenido un rol trascendente
en la historia argentina del siglo pasado. Vinculados directamente con la política
económica, pueden ser utilizados como instrumento del proteccionismo, o bien, en un
marco librecambista, como mera fuente de recursos financieros para el Tesoro
nacional.
En 1822 la provincia de Buenos Aires creó los derechos aduaneros, que serían
percibidos por la Aduana del puerto de Buenos Aires.
En 1835, durante el gobierno de Rosas, la Legislatura de Buenos Aires dictó la
famosa ley de aduanas. Las tarifas previstas en esta ley rompían con la tradicional
política librecambista, protegiendo a las artesanías del interior(14)frente a la
competencia extranjera. El bloqueo anglo-francés y las presiones de los ganaderos y
saladeristas porteños, motivó que las antiguas tarifas a las mercaderías en tránsito
para las provincias del interior, fueran nuevamente puestas en vigencia.
Si bien la Constitución Nacionalizó los derechos aduaneros, la secesión de la
provincia de Buenos Aires de hecho impidió que ingresaran en el Tesoro nacional las
rentas de la Aduana de Buenos Aires, que eran las únicas significativas (15).
Tales rentas se nacionalizaron con el reintegro de Buenos Aires al seno de la
República, a consecuencia del Pacto de San José de Flores. Sin embargo, aun luego
de Pavón y hasta fines del siglo XIX, la fuente de recursos —casi única— del Tesoro
nacional seguía siendo los derechos de exportación e importación. Por ello, y pese a
las duras críticas de los defensores del librecambismo, la política fiscal se subordinó,
una vez más, al esquema que rigió desde la emancipación(16).
La tarifa aduanera es la expresión monetaria del impuesto aduanero.
Las tarifas específicas son aquellas que gravan a la mercadería según su calidad,
peso, medida, etc., aplicándose un porcentaje o suma fija por cada unidad de medida.
Las tarifas ad valorem, en cambio, toman como base el precio de la mercadería,
independientemente de sus calidades particulares(17).
El régimen tarifario aduanero es muy complejo, ya que además de las generales,
existen numerosos tipos de tarifas especiales, ya sea de preferencia o de recargo,
originadas, por ejemplo, en tratados internacionales.
Las mercaderías, así como los porcentajes del precio que éstas deben tributar
(tarifas ad valorem), se hallan agrupadas, según el tipo y características de aquéllas,
en: secciones, capítulos, partidas, subpartidas, ítems, etc., en diversos catálogos;
v.gr.: Nomenclatura Arancelaria de Derechos de Importación (NADI), Nomenclatura
Arancelaria de Derechos de Exportación (NADE), etc. Tales catálogos son
modificados permanentemente, abriendo las llamadas "posiciones arancelarias", ya
sea refundiendo varias en una o dividiendo una en varias, etcétera.
Volveremos sobre el tema al analizar el art. 75, inc. 1º, CN.
A partir de la creación de la Unión Aduanera en el ámbito del Mercosur (en
realidad, Unión Tarifaria), en la VII reunión del Consejo del Mercado Común, realizada
en la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre de 1994, la fijación de los
derechos arancelarios de importación y exportación ha sido delegada en los

156
organismos del ente supranacional mencionado, habiendo renunciado los cuatro
países integrantes del citado Mercado Común a sus facultades impositivas en esa
materia.
Sin perjuicio de ocuparnos de ella al comentar el art. 10, CN (ver parág. 102), al
cual nos remitimos, haremos una breve reseña de las denominadas zonas
francas. Éstas son porciones del territorio nacional (a veces incluso de países
limítrofes), delimitadas por ley o por tratados (en el caso de que involucre a tales
países), que están eximidas del cumplimiento de las disposiciones aduaneras y
fiscales vigentes en el resto del territorio nacional, fundamentalmente de los derechos
de importación y exportación.

48. IMPUESTOS INTERNOS

Hemos aclarado más arriba que a los impuestos indirectos se los clasifica en
externos (derechos aduaneros) e internos (por oposición a aquéllos).
Sin embargo, la doctrina y la legislación denominan "impuestos internos" a un
sector parcializado de éstos: los llamados impuestos al consumo, que gravan la venta
de las mercaderías. El tributo es pagado por el productor o fabricante, quien lo
recarga sobre el precio de aquéllas, razón por la cual el impuesto en definitiva es
soportado por el consumidor.
Estos impuestos han sido criticados como violatorios del principio de
proporcionalidad (ver parág. 53), pues afectan más gravemente a las personas de
menores recursos, ya que si la misma suma es pagada por personas de distinta
capacidad económica, puede ser muy onerosa para los de menores recursos e
irrisoria para los otros.

49. OTROS IMPUESTOS INDIRECTOS

Además de los derechos de importación y exportación y de los impuestos internos
(en sentido estricto, conforme lo expresado en el parágrafo anterior), existen otros
impuestos indirectos, tales como el impuesto a las ventas, el impuesto al valor
agregado, a los automotores, a los actos jurídicos, etcétera(18).
Todos ellos tienen la misma característica apuntada en el parágrafo anterior, esto
es, la posibilidad de trasladar el impuesto por quien lo paga (contribuyente de
jure), hasta el destinatario final (consumidor en el IVA o el comprador en el impuesto a
los automotores, etc.), denominado comúnmente contribuyente de facto. Adolecen del
vicio de inconstitucionalidad mencionado en el parágrafo anterior.

50. IMPUESTOS DIRECTOS

157
 Hemos expresado más arriba cuál es la característica diferencial de los impuestos
directos, esto es, la imposibilidad de su traslado por parte de quien lo paga, hacia
el contribuyente de facto (v. parágs. 46 y ss.).
El impuesto directo, en general, es más justo y satisface —a diferencia del
impuesto indirecto— el principio de proporcionalidad (v. parág. 53), ya que grava
hechos que exteriorizan la aptitud económica específica de cada contribuyente, es
decir, su capacidad contributiva personal. Así, por ejemplo, el impuesto a las
ganancias será tributado en proporción a las rentas imponibles que perciba cada
contribuyente.
En nuestro país los más importantes impuestos directos son: el impuesto a las
ganancias (exréditos), al patrimonio, los inmobiliarios, etcétera(19).
Es importante agregar que el impuesto directo es un tributo "personalizado", ya que
atiende a las características propias de cada contribuyente, a diferencia del impuesto
indirecto, que es "despersonalizado", ya que —como hemos dicho en el parágrafo
anterior— las circunstancias económicas del contribuyente son irrelevantes.
Es por ello que para tributar un impuesto directo el contribuyente debe
confeccionar planillas especiales —que en nuestro país son muy engorrosas— y que
en la jerga técnica se las denomina "declaraciones juradas". Su presentación ante el
organismo recaudador (AFIP) obliga a los más modestos contribuyentes —incluso— a
recurrir a los servicios de gestores o profesionales especializados, cuando lo lógico
sería que en esos casos los formularios e instrucciones fueran de sencilla inteligencia,
de tal modo que el propio contribuyente pudiera confeccionarlos, como sucede en
otros países más desarrollados que el nuestro.
Por el mismo motivo, los impuestos indirectos, en cambio, se pagan, en gran parte
de los casos, mediante el uso de estampillas o timbrados.

51. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE REGULAN LA POTESTAD

TRIBUTARIA
Hemos expresado más arriba que el Estado tiene la facultad constitucional de
imponer unilateralmente tributos a cargo de las personas que están sujetas a su
jurisdicción.
Tal potestad tributaria es un atributo de la soberanía y —como todas las funciones
del poder— tiene sus límites en la propia Constitución.
Tales límites han sido afirmados por la doctrina y la jurisprudencia como principios
esenciales —esto es, como axiomas— del derecho tributario. En otras palabras, todo
impuesto, para ser constitucionalmente válido, debe respetar escrupulosamente estos
principios.
Por ello, el legislador cuando decide la creación de un tributo debe armonizar
necesariamente los fines fiscales o extrafiscales que se persiguen con él, con los
axiomas, principios y teoremas constitucionales.
Analizaremos a continuación los principios constitucionales que rigen y limitan la
potestad tributaria del Estado.

158
 Ellos son: legalidad, igualdad, equidad, no confiscatoriedad, razonabilidad, finalidad
y realidad económica (20).

52. LEGALIDAD FISCAL

Este principio puede ser enunciado, brevemente, con la frase "no hay impuesto sin
representación", que acuñó el derecho anglosajón a partir de la Carta Magna de
Runnimede, que le fue arrancada al rey Juan Plantagenet (Juan sin Tierra) por los
barones ingleses en 1215(21). La fundamentación teórica del principio de legalidad
fiscal ha sido descrita por Locke, afirmando que el pago de las cuotas necesarias para
el funcionamiento debe ser hecho con el consentimiento de todos los que deben
pagar, o bien de la mayoría de ellos, dado por esta misma o bien por
sus representantes, porque no existe el derecho de propiedad de una persona si otra
puede apropiarse de esa cosa cuando le plazca(22).
En una formulación moderna el principio de legalidad se expresa en la forma en
que lo establece el art. 17, CN (ver su comentario), es decir: "sólo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el art. 4º".
Nótese que la oración es terminante en el sentido de que solamente las leyes
formales(23), es decir, las emanadas del Congreso (y en su caso de las legislaturas
provinciales), pueden crear tributos.
Este principio es una aplicación específica al derecho tributario del postulado —
más genérico— de legalidad, consagrado por el art. 19, CN (v. su comentario), el cual
—a su vez— se deduce del segundo axioma enunciado en el parág. III del título
preliminar, y de sus teoremas.
El teorema 2.3 del citado parágrafo impide también que el Congreso delegue la
potestad tributaria en otros órganos; por ejemplo, en el Poder Ejecutivo o en órganos
de la Administración Pública, etcétera.
Hay autores que estiman que sobre la base de una "ley marco" que establezca los
principios fundamentales— puede delegarse la función de integrar el sistema
tributario, ya sea determinando elementos fundamentales del hecho imponible,
creando exenciones o recargos, fijando tarifas, avalúos, porcentajes, etc.(24). No
estamos de acuerdo con esta tesitura. Pensamos que el Poder Legislativo no puede
delegar su atribución de crear impuestos, sin violar los arts. 17 y 19, CN, y —
fundamentalmente— el principio de la división de poderes.
Además, tales atribuciones ejercidas por el Poder Ejecutivo mediante los
denominados "reglamentos delegados" (ver comentario del art. 76) o, incluso, por
órganos subordinados a éste, han formado una inmensa maraña de decretos y
resoluciones de casi imposible manejo, no sólo para el hombre común, sino incluso
para el especialista. Éste es sólo un aspecto del impacto de la tecnología sobre el
derecho público y de la lucha de la tecnoburocracia por el ejercicio del poder.
Todo ello ha sido causa —entre otras cosas— de la hipertrofia del Poder Ejecutivo,
en detrimento de los otros dos poderes del Estado. De este tema nos ocuparemos
más adelante (ver comentario del art. 19).

159
 Lo cierto es que la mayoría de las leyes impositivas sólo establecen pautas
genéricas, delegando en el Poder Ejecutivo la determinación de aspectos esenciales
de las obligaciones tributarias.
Como lo hemos adelantado, somos totalmente contrarios a tal legislación
delegada(25). Los motivos de rapidez, de conocimientos técnicos especializados, etc.,
que usualmente son invocados para justificar estos avances de la tecnoburocracia,
son pueriles y fácilmente rebatibles. Además, el principio de legalidad en la creación
de los tributos debe ser escrupulosamente respetado y ninguna causa —real o
ficticia— justifica su violación, que se basa en el teorema 2.3 que hemos analizado en
el parág. III del título preliminar y en los claros, precisos y terminantes mandatos de
los arts. 17 y 19, CN. Por todo ello, estos principios no pueden estar sujetos a
interpretación deformante. Volveremos a tratar más profundamente este tema al
comentar el art. 19, CN.
A nuestro entender el Poder Legislativo solo podría delegar en el Ejecutivo la
facultad de establecer exenciones impositivas, dentro de pautas precisas establecidas
en la ley, porque en tal caso se presenta una limitación al poder tributario, es decir,
una ampliación del espacio de la libertad, y toda medida o acto que implique una
ampliación de éste tiene validez constitucional, por aplicación del segundo axioma
estudiado en el parág. III del título preliminar.
El principio de legalidad tiene como consecuencia lógica la prohibición de la
analogía en la interpretación de las normas tributarias(26). En otras palabras, no se
puede extender el gravamen aplicándolo a una situación o un hecho que no esté
expresamente previsto en la ley, aunque la télesis legal sea la misma o similar.
La aplicación jurisprudencial de este principio sufrió una evolución, que —con más
precisión— podríamos definir como involución.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia había sostenido la plena vigencia del
principio de legalidad y la indelegabilidad de las atribuciones legislativas, la prohibición
de la analogía en la interpretación de las normas tributarias, etcétera(27).
En lo que se refiere específicamente a la delegación de las atribuciones
congresionales, la Corte Suprema afirmó que "el Congreso no puede delegar en el
Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ése
un principio uniforme admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del
sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por el
art. 29"(28).
En algunas ocasiones aceptó, sin embargo, la delegación al Poder Ejecutivo de la
determinación de algunos elementos de la relación tributaria(29).
Al declinar la confianza en el sistema republicano, por las diversas causas a que
nos hemos referido más arriba, también declina el criterio jurisprudencial defensivo del
principio de legalidad(30).
Es así que —al amparo de la jurisprudencia cada vez más permisiva de la Corte
Suprema— se vienen produciendo numerosos casos de violaciones al principio de
legalidad tributaria (entre los últimos, v.gr., dec.-ley 560/1989, dec.-ley 35/1990, dec.-
ley 173/1990, dec.-ley 435/1990, dec.-ley 2733/1990, acordada 77 del 18/12/1990 de
la Corte Sup., circular 539 del Banco Central, etc.). Castellanos afirma que el principio

160
de legalidad es letra muerta en los ordenamientos nacionales, a punto tal que se ha
legitimado la trasferencia de la facultad de crear tributos del Poder Legislativo al Poder
Ejecutivo, analizando los numerosos casos de delegación producidos a nivel nacional
y provincial(31).
Esta situación de ilegalidad se agrava con la invocación de la situación de
emergencia y necesidad(32).

53. IGUALDAD FISCAL

Este postulado está expresamente enunciado en el art. 16, CN, que reza "la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".
Sin perjuicio de analizar el concepto de igualdad, en el comentario del art. 16 (v. su
comentario) adelantamos que él no significa la identidad aritmética del monto del
tributo para todos los contribuyentes. Al contrario, conforme al principio acuñado
desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia, "igualdad fiscal" significa que se debe
dar a las personas el mismo trato en las mismas condiciones. En otras palabras, no se
puede aplicar una suma igual a personas con distinta capacidad económica (tal el
caso de los impuestos al consumo), porque el tributo, que sería leve para unos, podría
ser excesivamente oneroso para otros(33). Por ende, la base del tratamiento impositivo
se funda en la capacidad contributiva(34).
No obstante lo dicho, en ciertos casos en los cuales el impuesto tiene un fin
extrafiscal (v.gr., de fomento o de desaliento a determinada actividad), la
jurisprudencia ha aceptado que la potestad tributaria se aparte de la capacidad
contributiva, siempre que tales discriminaciones no sean arbitrarias o estigmatizantes,
es decir, hostiles hacia determinadas personas(35).
Una consecuencia inmediata del principio de igualdad fiscal es la generalidad
fiscal. Esto significa que nadie que tenga la capacidad contributiva prevista en la ley,
puede ser eximido de pagar el tributo. Así como el art. 16, CN, veda la discriminación
arbitraria en perjuicio del contribuyente, prohíbe también privilegiar a ciertas personas
o categorías de personas, con exenciones o beneficios fiscales, en detrimento de
otras(36). El límite es, también en este caso, el de la razonabilidad. En otras palabras, el
tratamiento más beneficioso a ciertas categorías de contribuyentes es aceptable sólo
cuando se funda en razones de programación económica, social o política(37).
Algunos autores incluyen como principio constitucional tributario autónomo el de la
proporcionalidad(38). Entendemos que éste es una derivación concreta del criterio de
igualdad fiscal, elaborado por la jurisprudencia. En efecto, la frase "proporcionalmente
a la población" que contiene el art. 4º, CN, no se refiere al número de habitantes, sino
a la riqueza gravada. Cada contribuyente debe pagar en proporción a su capacidad
contributiva y el tributo debe ser proporcionado a ella.
Una variante de la proporcionalidad es la progresividad. Según ésta, la alícuota o
porcentaje del impuesto se va elevando a medida que se aumenta el capital
imponible. En la simple proporcionalidad, la tasa alícuota del impuesto es siempre la
misma, cualquiera que sea el monto del capital gravado (v.gr., una tasa del 10 % del
capital imponible). En el impuesto progresivo, en cambio, se establecen varias

161
categorías de capital imponible (v.gr., de $ 10.000 a 500.000; de $ 500.001 a
1.000.000; de $ 1.000.001 a 10.000.000, etc.) y para cada categoría siguiente se
incrementa la tasa (v. gr., 10 % para la primera, 15 % para la segunda, etc.).
La constitucionalidad del impuesto progresivo ha sido aceptada por la
jurisprudencia de la Corte, debido a que no es una discriminación arbitraria u hostil,
sino basada en el hecho objetivo de una mayor capacidad económica(39).
También la Corte ha aceptado la constitucionalidad de alícuotas distintas, según se
trate de contribuyentes presentes o domiciliados fuera del país(40), o de los
gravámenes progresivos a los latifundios(41), etcétera(42).
La Corte Suprema de Justicia no ha aceptado la constitucionalidad de diversas
normas que establecían, por ejemplo, una discriminación en perjuicio del productor
independiente de vino frente a las sociedades cooperativas(43), entre otros casos(44).

54. RAZONABILIDAD O EQUIDAD FISCAL. NO CONFISCATORIEDAD

El art. 4º, CN, hace referencia a "las demás contribuciones que equitativa(mente)
imponga el Congreso General".
No basta entonces que los tributos sean creados por ley, que sean generales,
proporcionalmente iguales y uniformes. Es necesario, además, que el resultado
concreto del gravamen sea justo y razonable; es decir, que no imponga una carga tal
al contribuyente, que le impida o dificulte seriamente mantener su patrimonio o
beneficiarse con él o con el fruto de su trabajo. Por aplicación de este principio, son
inconstitucionales a aquellos impuestos que gravan determinados bienes —o conjunto
de bienes— con total prescindencia de la capacidad de producir frutos civiles que
ellos tengan. Tal sería el caso de un impuesto inmobiliario que, por su onerosidad, en
épocas de bajos alquileres obligara al propietario a enajenar el bien.
El principio de equidad fiscal está íntimamente relacionado con el tema de la no
confiscatoriedad de los tributos(45).
El término confiscación, utilizado en el art. 17, CN, ha sufrido variantes importantes
en su interpretación y alcances. A ellas nos referiremos al comentar el citado artículo.
No obstante ello, adelantaremos brevemente el análisis de este principio, en relación
a la potestad tributaria.
Según algunos autores, la no confiscatoriedad de los tributos no es una garantía
constitucional expresa(46). Ella surgiría implícitamente, por aplicación de la citada
prohibición del art. 17.
Creemos que —como lo hemos sostenido en este mismo parágrafo— la
prohibición de la confiscación en los tributos es una aplicación concreta del principio
de equidad fiscal. En efecto, es una flagrante violación a la equidad la actitud del
Estado de apropiarse de una parte sustancial del patrimonio del contribuyente, más
allá de lo que se considera legítimo (confiscatorio), so pretexto del ejercicio del poder
tributario.
El núcleo de este principio estriba en determinar en qué casos se puede considerar
que un tributo es confiscatorio.

162
 La jurisprudencia de la Corte Sup. considera que un impuesto es confiscatorio
cuando su tasa es irrazonable, vulnerando así no sólo el art. 17 ya citado, sino
también el art. 28, CN.
El principio general estriba en que se considera confiscatorio un impuesto cuando
éste absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado(47).
La cuestión es determinar, entonces, cuándo se puede considerar que el tributo
absorbe una parte sustancial del monto imponible.
En este planteo ya hay una primera dificultad: gravar el capital productor de
riquezas (rentas) implica que el Estado transfiere las fuentes productoras de los
particulares para financiar el gasto público, con lo cual se está retirando el capital
necesario para el circuito productivo. Ya Alberdi era contrario a gravar los capitales,
sosteniendo que lo que se debía gravar es la renta(48).
No existen reglas claras que permitan definir cuándo un impuesto es irrazonable en
relación a su tasa, ya que si bien la Corte Sup. ha fijado límites aritméticos en muchos
casos, estableciendo que —por encima de ellos— las tasas son confiscatorias, en
otros casos, en cambio, ha aceptado tasas similares, rechazando el ataque de
inconstitucionalidad.
Trataremos de dar una visión de estos casos agrupándolos por categorías de
impuestos(49).
a) Impuestos inmobiliarios. En estos casos la Corte ha considerado confiscatorio el
impuesto cuando éste absorbe más del 33 % del capital o la renta imponible(50). En
relación al capital este límite nos parece excesivo, ya que si se tiene en cuenta que
los impuestos son anuales, se debiera aceptar que —en el breve período de tres
años— el impuesto consumiría el valor total del inmueble.
Por lo expuesto más arriba, coincidimos con García Belsunce en que el impuesto
es confiscatorio cuando afecta el capital —cualquiera que sea su tasa— o más del 33
% de su renta(51).
Una cuestión relacionada íntimamente con el tema que estamos analizando, es la
posibilidad de gravar la renta potencial del inmueble, en lugar de su renta real.
Teniendo en cuenta que estos impuestos tienen fines extrafiscales (alentar la
productividad en los inmuebles rurales, solucionar el déficit habitacional en los
urbanos, etc.), la Corte Sup. ha afirmado que no es inconstitucional el impuesto sobre
la renta potencial, ya que —de otro modo— se estaría premiando la falta de
explotación o la deficiente, castigando —en cambio— a los contribuyentes que
explotan eficientemente su propiedad(52). Claro está que este principio no debiera ser
aplicado —como se hizo— en aquellos casos en que la renta real es inferior a la
potencial, no por culpa del titular del capital imponible, sino por un hecho del príncipe,
como sucedió —por ejemplo— con los alquileres de inmuebles, cuyos desalojos
estaban congelados por ley(53).
García Belsunce, en su trabajo ya citado, es contrario a la fijación de un tope
numérico, para determinar la tasa límite del impuesto razonable, afirmando que la
confiscatoriedad está dada por un conjunto de circunstancias de hecho que rodean la
situación de la propiedad inmobiliaria, su valor en el mercado, su rendimiento real y
potencial, los costos de explotación, etcétera(54).

163
 b) Impuesto a la trasmisión gratuita de bienes. Era un tributo que gravaba la
trasmisión de bienes a título gratuito, ya sea mortis causae (el antiguo impuesto
sucesorio) o bien por actos entre vivos (donaciones, anticipos de herencia, etc.).
Actualmente no tiene vigencia a nivel nacional, pero sí en algunas provincias,
como la de Buenos Aires.
Hubo diversos pronunciamientos de la Corte Sup. que consideraron confiscatorio al
impuesto sucesorio cuando éste insumía porciones considerables del monto imponible
(50 %, 45 %, 36 %, etc.)(55), fijándose finalmente su límite razonable en el 33 % del
caudal que recibía el heredero, legatario o donatario. Hasta este límite llegaban las
escalas progresivas previstas en las sucesivas leyes modificatorias de este gravamen,
deteniéndose en él. La jurisprudencia de la Corte convalidó el recargo por ausentismo,
aplicable a aquellas personas beneficiarias de actos gratuitos, que no tuvieran su
domicilio real en el país, estableciendo un trato diferente entre éstas y las que sí lo
tienen, pero siempre con el tope máximo del 33 %(56).
c) Impuestos a las ganancias o a los réditos. No ha habido decisiones
jurisprudenciales que hayan declarado inconstitucionales —por ser confiscatorias— a
las tasas aplicadas por el antiguo impuesto a los réditos, su reemplazante el impuesto
a las ganancias o el ex impuesto a los beneficios extraordinarios(57).
Sin embargo, ha habido algunos fallos que se pronunciaron obiter dictum sobre
este tema. Así, dijo la Corte que dado que los impuestos a los réditos y de emergencia
no inciden sobre el capital, sino sobre las ganancias de él, previa deducción de los
valores de adquisición no amortizados, no se ve afectado el principio de no
confiscatoriedad(58).
En un caso en el cual se discutía la constitucionalidad de un aporte obligatorio
sobre honorarios profesionales a la Caja Forense de la provincia del Chaco, la Corte
Suprema de Justicia dijo que no se podía acoger el agravio de confiscatoriedad de él,
pues no se había demostrado que éste absorbiera una parte sustancial de la renta
sobre la cual se había calculado dicho aporte, el que ascendía al 20 % de tales
honorarios(59).
La línea jurisprudencial —que no se agota en los fallos mencionados, sino que
tiene también otros pronunciamientos en relación a impuestos locales a las
actividades lucrativas— es contradictoria, ya que —en algunos casos— adopta el
límite del 33 % de la renta y en otros —v.gr., impuesto a los réditos o ganancias—
admitiría superar ese tope(60).
d) Impuestos internos (al consumo). Impuestos indirectos. En estas categorías, la
Corte Sup. ha rechazado invariablemente la impugnación de confiscatoriedad,
basándose en los fines extrafiscales de tales impuestos y en que ellos se trasladan al
consumidor, quien es el que —en definitiva— tributa dichos impuestos(61). Este planteo
es también discutible, y coincidimos con la crítica que efectúa García Belsunce(62). En
efecto, no se trata aquí de discutir los fines fiscales o extrafiscales de tales impuestos,
o si se trasladan o no, sino si éstos exceden o no el límite de la equidad que exige
el art. 4º, CN(63).
e) Contribución de mejoras. Es un tributo que tiene como hecho generador los
beneficios que obtiene el contribuyente a consecuencia de una obra pública. Debe
estar destinado a la financiación de la obra en cuestión(64).

164
 La Corte Sup. ha establecido que la contribución de pavimentos no debe exceder
al beneficio especial que recibe la propiedad afectada, único valor que se puede
cobrar al dueño de ella, sin incurrir en confiscatoriedad(65). En otro caso, en cambio,
afirmó que la contribución (de la provincia de Santa Fe) no era confiscatoria porque su
monto representaba la octava parte del valor del inmueble, es decir, casi tres años de
su renta(66), prescindiendo en este caso del valor agregado al inmueble por la obra
pública.
En otra causa consideró confiscatoria a la contribución de mejoras, porque ésta
insumía la mayor parte del valor del inmueble afectado y toda la renta que podía
producir durante 36 años, mientras que había incrementado su valor sólo en un 12
%(67).
f) Tasas. En las tasas retributivas de servicios, García Belsunce entiende —y
coincidimos con él— que la capacidad contributiva individual debe ser tenida en
cuenta para la fijación de una tasa retributiva de servicios(68). Claro está que es difícil
establecer tasas "personalizadas", para cada usuario, pero —por lo menos— se debe
fijar ciertos criterios objetivos que demuestren capacidad contributiva. Esto sucede en
algunos casos (v.gr., obras sanitarias, tasa de justicia, etc.) en los cuales se atiende al
consumo, o bien al valor del bien o del pleito. En otros casos, en cambio (v.gr., tarifas
postales), se atiende exclusivamente al costo del servicio, con prescindencia de la
capacidad económica del usuario, con lo que se incurre en violación al principio de
igualdad, ya que se trata en igual forma a los desiguales (ver comentario del art. 16).
El citado autor entiende que cuando el monto de una tasa excede
irrazonablemente el costo del servicio prestado, el usuario está habilitado para oponer
la excepción de falta de causa parcial, ya que se financiarían otros servicios, y no el
correspondiente a la tasa tributada(69).
Para sintetizar, siquiera parcialmente, lo expuesto hasta aquí, vale la pena recordar
que la Corte Sup. ha establecido que un impuesto es confiscatorio cuando insume una
porción sustancial del capital o renta gravados. Si bien el concepto de "porción
sustancial" es de difícil cuantificación, la Corte ha establecido que en algunos casos el
límite está más allá del 33 % del capital o renta imponibles(70).
Coincidimos con García Belsunce en que el porcentaje del 33 % es alto, si se
aplica directamente al capital que no pudo dar frutos, provocando así una sustancial
reducción de él. No lo sería, en cambio, cuando éste se aplica a los frutos civiles del
capital que los produce. Asimismo, dentro de ese porcentaje hay que incluir todos los
tributos, en los casos de múltiple imposición(71).

55. RAZONABILIDAD FISCAL

Los principios de igualdad y equidad fiscal, con todas sus implicancias —la
generalidad fiscal, la proporcionalidad, la progresividad, la no confiscatoriedad—,
pueden subsumirse en el concepto genérico de razonabilidad, el cual será
analizado in extenso al comentar el art. 28 (ver su comentario).

165
 No obstante ello, hemos mantenido el criterio de analizar separadamente los
principios tradicionales (bien que agrupando varios) para facilitar la comprensión del
tema y para seguir la línea jurisprudencial de la Corte Sup.
En este concepto de razonabilidad es interesante mencionar dos fallos del máximo
tribunal que establecieron una pauta sanamente moral, en la percepción de
los impuestos, a la vez que un tope a la verdadera voracidad fiscal de las normas
impositivas.
La Corte rechazó la acumulación de accesorios de sendas deudas vencidas, cuyo
cobro perseguía Obras Sanitarias de la Nación, en virtud de la pretensión de aplicar
conjuntamente las disposiciones de las leyes 20.324 y 21.281. Tales accesorios
acrecentaban la deuda, en un solo año, en más de un 58 % de la deuda original, a
valores constantes, lo cual no sólo es excesivo sino que repugna a elementales
principios morales que rechazan la usura, aun como castigo a deudores morosos.
Afirmó la Corte en estos fallos que los accesorios fijados en la ley 20.324 devienen en
inconstitucionales cuando se pretende aplicarlos sobre el capital actualizado conforme
a la ley 21.281. Es conveniente señalar, además, que admitió el recurso de queja por
denegación del extraordinario interpuesto por la ejecutante, en sendas ejecuciones
fiscales, lo cual tampoco es usual en la jurisprudencia de la propia Corte(72).

56. FINALIDAD DEL TRIBUTO

Los impuestos deben ser utilizados para "proveer a los gastos de la Nación", según
reza el artículo que estamos analizando. El art. 75, inc. 2º, CN, en cambio, establece
objetivos más amplios: la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado.
Si bien en principio la finalidad del tributo es proveer de fondos al Tesoro nacional
para solventar los gastos del aparato estatal, puede también tener fines extrafiscales
de regulación económica o social (ya sea de fomento o de disuasión de determinadas
actividades), siempre que ellos atiendan a un objetivo de bien común y que la
discriminación o los privilegios otorgados sean razonables. Así, se dan casos de
impuestos que están afectados a destinos específicos, para fomento de determinadas
actividades. Son los denominados fondos especiales; por ejemplo, Fondo Nacional de
la Marina Mercante, Fonavi, etc. Tales afectaciones especiales no violan este principio
constitucional, en tanto que las actividades a que van dirigidas redunden,
razonablemente, en beneficio del interés general(73).
El dec.-ley 2284/1991, sobre cuya inconstitucionalidad formal nos hemos
pronunciado oportunamente(74), derogó varios de estos fondos especiales.

57. REALIDAD ECONÓMICA

Este principio ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Sup., como norma
de imputación de efectos jurídicos a las actividades económicas.

166
 La aplicación de ese criterio a la potestad tributaria significa que los tributos deben
gravar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles, con prescindencia de las
formas o modalidades que hayan querido darles los contribuyentes(75).
El criterio está recogido en el art. 12 de la ley 11.683, que establece: "Para
determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos,
situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o
establezcan los contribuyentes. Cuando éstos sometan esos actos o situaciones o
relaciones, a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el
derecho privado ofrezca para configurar adecuadamente la cabal intención económica
y efectiva de los contribuyentes, se prescindirá en la consideración del hecho
imponible real de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas y se considerará la
situación económica real como encuadrada en las formas y estructuras jurídicas que
el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los
contribuyentes"(76).
Estimamos que este principio es correcto en tanto sirva para "descorrer el velo" de
una realidad encubierta bajo formas falsas. Pero no se debe llevar el principio a
extremos arbitrarios, so pretexto de combatir las simulaciones; v.gr., estableciendo
presunciones legales juris et de jure respecto a la naturaleza jurídica de ciertos
actos(77).
Además, y esto es fundamental, entendemos que el principio de la realidad
económica debe jugar no sólo en beneficio del Fisco, sino también en el del
contribuyente, cuando así corresponda. En efecto, suelen darse casos en los cuales
los contribuyentes se ven perseguidos administrativa o judicialmente por los
organismos recaudadores, en virtud de situaciones tributarias formales que no son
demostrativas de la realidad económica. En estos casos, el fisco hace caso omiso del
principio que estamos analizando, perjudicando indebidamente a los contribuyentes.

58. CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. HECHO IMPONIBLE. RELACIÓN TRIBUTARIA

a) A lo largo de esta exposición hemos utilizado en varias oportunidades la frase
"capacidad contributiva", y corresponde que expliquemos su significado. Ese concepto
se elabora a partir de los principios constitucionales que enmarcan y acotan al
derecho tributario, a los cuales nos hemos referido más arriba, muy especialmente a
los de equidad y razonabilidad fiscal. Así, podemos afirmar que la capacidad
contributiva de una persona es el límite máximo con que el patrimonio de ésta puede
ser gravado tributariamente, sin que se violen los principios constitucionales de
igualdad, equidad y razonabilidad fiscal.
Si bien el concepto no está incorporado expresamente a nuestra Carta Magna(78),
su jerarquía constitucional surge de los arts. 4º, 16, in fine, y 75, inc. 2º, de aquélla (v.
sus comentarios).
El concepto de capacidad contributiva está relacionado íntimamente con las
necesidades mínimas de una persona y de su familia, pues no puede exigírsele a
nadie que contribuya a los gastos públicos cuando sus ingresos o rentas le alcanzan

167
sólo a cubrir sus necesidades elementales. Es por eso que este concepto es difícil de
determinar.
Existen diversas disposiciones legales que son inconstitucionales, porque
directamente prescinden de la capacidad contributiva de las personas, para la
graduación del impuesto. Así, por ejemplo, el art. 88 de la ley del impuesto a las
ganancias establece que a los efectos de la determinación del gravamen no son
deducibles los gastos personales y de sustento del contribuyente y su familia, aunque
otros artículos de esta norma admiten ciertas deducciones irrisorias. En la medida en
que estas deducciones admitidas no satisfagan las condiciones de subsistencia del
contribuyente, afectan la capacidad contributiva de éste y, por tanto, contrarían a los
principios de razonabilidad y equidad, por lo cual devienen en inconstitucionales.
La Corte Sup. ha aceptado, en algún fallo, que todo impuesto tiene que
corresponder a la capacidad contributiva y que la determinación de ella se puede
hacer por motivos distintos de la sola medida económica de esa capacidad(79).
b) Otro concepto íntimamente relacionado con el anterior es el de "hecho
imponible", que puede ser definido como cualquier hecho natural o humano, al cual la
ley le otorga la aptitud de generar una relación tributaria.
El Congreso es el órgano que ejerce la potestad tributaria y, por ende, el que debe
merituar la oportunidad y conveniencia política, económica, social, etc., del diseño de
los diversos tributos que gravan a la población. Por ello, a él le corresponde
determinar los requisitos del hecho imponible. No obstante la discrecionalidad que se
le reconoce, ésta está limitada por la capacidad contributiva de cada persona.
En otras palabras, la potestad legislativa para definir el hecho imponible está
limitada por el principio de razonabilidad (v. parág. 55).
c) "Relación tributaria" es el vínculo jurídico creado por la ley (obligación ex
lege) cuyo sujeto activo es el Estado (Fisco) y cuyo sujeto pasivo es el contribuyente,
es decir, la persona obligada al pago del tributo.

59. CONTROL JUDICIAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA

Hemos dicho más arriba (v. parág. 44) que la potestad tributaria consiste en la
capacidad para crear y percibir tributos. La creación de éstos está a cargo del
Congreso (v. parág. 52) y la percepción —en el orden federal— a cargo del Poder
Ejecutivo, por medio de sus dependencias específicas.
Ahora bien, también el Poder Judicial tiene intervención en la actividad tributaria
estatal. Cuando se suscita una controversia(80)entre el Fisco y un contribuyente relativa
a la aplicación de algún tributo, es el Poder Judicial quien determina, mediante el
respectivo proceso, los límites y alcances de la potestad tributaria. Se ve claramente
aquí la neta separación de las tres funciones estatales: el Congreso crea el tributo, el
Poder Ejecutivo lo recauda y el Poder Judicial controla tales actos, resolviendo las
causas que se suscitan como consecuencia de aquéllos.
Debido a que la potestad tributaria genera una relación ex lege, irresistible para el
contribuyente, que es el sujeto pasivo de ella(81), el Poder Judicial debe ser muy

168
cuidadoso y prolijo al decidir los litigios en los cuales se ventila una relación tributaria.
Debe investigar cuidadosamente si en el caso se han respetado todos los principios
constitucionales analizados. Por ello, consideramos de dudoso linaje constitucional a
todos los mecanismos procesales que, so pretexto de abreviar y facilitar el trámite
judicial del cobro de impuestos y perseguir a los evasores, limitan la competencia de
los jueces para conocer en el caso, reduciéndolos, en muchos casos, al subalterno y
poco digno rol de expedidores de embargos y órdenes de allanamiento en menoscabo
de su honrosa y digna función de proteger los derechos constitucionales de los
habitantes.
La voracidad del Fisco por allegar más y más fondos a las siempre exhaustas
arcas del Estado, para pagar la deuda externa y solventar los gastos del aparato
estatal, no sólo se manifiesta en la creación de nuevos impuestos y en el incremento
de las alícuotas de los existentes, sino en las nuevas formas de presión y amenaza
jurídicas y psicológicas sobre los contribuyentes, so pretexto de evitar la evasión
fiscal. Todo ello implica permanentes avances en el espacio del poder y el
consecuente retroceso en el espacio de la libertad y consecuentemente en lesión
constitucional.
Incluso últimamente, ya ni siquiera se permite la intervención judicial de control, en
ciertos casos, como veremos más abajo. Por ello y lo expresado en el segundo
axioma del parág. III del título preliminar, repudiamos toda cláusula que faculte al
Fisco a hacerse justicia por mano propia. Entre ellas está, por ejemplo, la facultad de
cortar por sí y ante sí la prestación de un servicio público, ante el no pago de una
tasa, sin recabar una decisión judicial previa.
Así, por ejemplo, en la ley 11.683, de procedimiento tributario, se faculta a la
Dirección General Impositiva a disponer clausuras como sanción a contravenciones
fiscales de menor entidad; v.gr., no expedición de boletas de compra, falta de
contestación a requisitorias fiscales, no concurrencia a citaciones, etc. (ver art. 40, por
el art. 29, inc. 4º, de la ley 24.073).
Se pretende contraponer dos principios, como si fueran incompatibles entre sí: la
necesidad de respetar las normas constitucionales, que tienen como objetivo
fundamental la garantización del espacio de la libertad de los individuos, y por el otro
el de mejorar la eficiencia de la recaudación fiscal (deseo plausible, por supuesto). Lo
inconcebible es que se contrapongan uno con otro y que —en definitiva— se
sacrifique el principio garantista de la libertad, en aras de la eficiencia, la que a la
postre no resulta tal.
La realidad siempre demuestra que cada vez es mayor la hipertrofia de funciones
del Poder Ejecutivo: la delegación cada vez más intensa de funciones legislativas, el
dictado cada vez más frecuente de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia
(decretos-leyes), la absorción de funciones judiciales, como veremos en su
oportunidad(82).
Persistiendo en el camino de sacrificar el control judicial en aras de una pretendida
eficiencia en el cobro de los créditos fiscales, la Corte Sup., en un fallo(83), ha
expresado que las soluciones judiciales que favorecen la evasión impositiva o la
demora en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, son dañosas y deben ser
evitadas por los jueces. Este criterio es peligroso en extremo, ya que implica hacer
prevalecer un objetivo de supuesta eficiencia administrativa por sobre las garantías
constitucionales. Este fallo olvida que tales garantías no tienen por objeto mejorar la

169
eficiencia del Estado, sino robustecer el espacio de la libertad del hombre (ver parág.
III del título preliminar, acáp. 2) y que —por ello— cuando hay un conflicto entre la
eficiencia del Estado y el axioma de garantización del espacio de la libertad, debe
prevalecer este último.
Todo ello va desdibujando cada vez más sensiblemente el principio fundamental y
axiomático del Estado de derecho: el teorema de la división de poderes (parág. III,
2.1, del título preliminar), consagrado en los arts. 1º, 18, 19, 29, 95, y muchos otros de
la Constitución Nacional.
Además de las normas constitucionales vulneradas, entendemos que se vulnera
también el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, que dice que "toda persona
tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de (...) la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden fiscal (...) o de cualquier otro carácter". Esto implica admitir la posibilidad de
que un contribuyente argentino planteara, ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la lesión a sus derechos y garantías emergentes del Pacto,
provocada por las normas tributarias, convalidadas por la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia, y así podría, eventualmente, llevar a nuestro país ante los
estrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es en este contexto económico, político y social, donde se desenvuelve el control
judicial de la potestad tributaria del Estado, lo que nos dice bien a las claras de la
dificultad de él para servir a su objetivo principal: la protección del contribuyente,
frente a los abusos del Fisco.
Volviendo al núcleo de nuestro análisis, mencionaremos que si bien existen
numerosas normas procesales de carácter federal y local en materia impositiva, la
más importante es la ya citada ley 11.683, sancionada en 1932 y que ha sido objeto
de numerosísimas reformas desde esa fecha hasta la actualidad. Esta ley establece
cuál es el procedimiento administrativo y judicial para la percepción de los impuestos
nacionales.
a) No nos corresponde efectuar aquí un análisis de dicha norma. Nos limitaremos a
enumerar los principios que regulan la función del control judicial de la potestad
tributaria. Éstos fueron acuñados desde antiguo por la jurisprudencia y algunos han
tenido recepción legal: No revisión judicial de la oportunidad, del acierto o de los
efectos económicos del tributo. La jurisprudencia ha sostenido que el control judicial
se debe limitar a comprobar si —en el caso concreto— el tributo aplicado es o no
violatorio de alguno de los principios constitucionales analizados más arriba,
estándole vedado al juez merituar la oportunidad, el acierto o las consecuencias
económicas de la aplicación del tributo en cuestión.
Este criterio es una aplicación específica de los principios según los cuales el
Poder Judicial no debe invadir la zona reservada a los otros dos poderes y el que
establece la presunción de legitimidad de los actos del Estado. Sin perjuicio de
discrepar con la amplitud que se le otorga a tales postulados, cuya crítica haremos
más adelante, advertimos que en muchos casos en los cuales se discute la equidad
del impuesto o su razonabilidad, es inevitable que el juez incursione en esa zona que
—teóricamente— le estaría vedada.

170
 b) Solve et repete. Según este principio, el contribuyente no puede discutir la
validez constitucional de un tributo, antes de pagarlo. En otras palabras, debe primero
pagar el impuesto cuestionado y luego iniciar un juicio contra el Fisco, reclamando la
devolución del importe. Tal principio es consecuencia del criterio de la Corte Sup.
(ahora en revisión, felizmente), según el cual —en el orden nacional— el control de
constitucionalidad es viable sólo por la vía indirecta (ver comentario del art. 116 y
nuestra discrepancia con este criterio).
Lo absurdo de tal mecanismo, que es además un semillero de pleitos, provocó —
bien que tardíamente— que se modificara la ley 11.683, mediante la ley 15.265,
creándose un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales(84)denominado
Tribunal Fiscal. A partir de entonces y mediante la elección de las acciones y recursos
ante ese organismo, se puede obviar el pago del impuesto reclamado. Sin embargo, si
la "sentencia" del Tribunal Fiscal es adversa al contribuyente, la apelación ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo se concede al solo
efecto devolutivo (salvo en el caso de las multas), lo que permite al Fisco iniciar la
ejecución fiscal, con lo cual se viola también el art. 109, CN.
La Corte Sup. ha aceptado diversas excepciones a este principio(85): cuando en la
ejecución fiscal se causa un agravio de imposible o tardía reparación(86), en casos en
los cuales claramente se ha excedido el ejercicio de las facultades impositivas(87), en
casos de gravedad institucional(88), etcétera.
c) Pago bajo protesto. Este criterio exigía la reserva de derechos,
contemporáneamente al pago del tributo, cuando el contribuyente pretendía reclamar
la devolución(89). Tal principio es también absurdo, ya que implica aceptar el
consentimiento implícito o tácito del agraviado, para legitimar la lesión de los derechos
de éste proveniente de una actitud ilegítima del Fisco.
Con la creación del Tribunal Fiscal ha sido prácticamente enervado tal recaudo, ya
que al no exigirse el pago previo como requisito del cuestionamiento del impuesto, es
innecesario formular reserva alguna.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en un fallo plenario,
estableció que la protesta previa no es requisito para la repetición de impuestos
municipales(90).
d) Empobrecimiento correlativo del contribuyente. A partir de 1973, la Corte Sup.
introdujo —sorpresivamente— un nuevo requisito para la procedencia de la acción por
repetición de impuestos. El contribuyente debía probar —además de los restantes
recaudos— que no había podido trasladar a un tercero la suma pagada al fisco. En
otras palabras, debía demostrar que la había absorbido y, consecuentemente, que
había sufrido un empobrecimiento real(91).
El fundamento de este requisito lo basó la Corte en los arts. 784 y ss. del CCiv.,
asimilando la repetición del pago de un impuesto cuestionado, a la repetición de lo
pagado sin causa.
No es éste el lugar ni el momento de extendernos en el análisis del insólito enfoque
civilista en que se fundó tal recaudo(92). Sólo diremos que la prueba de un hecho
negativo —la no traslación del tributo— se convierte muchas veces en la
clásica diabollica probatio.

171
 Spisso ha condensado acertadamente todas las críticas que ha merecido este
nuevo requisito introducido de oficio, casi se podría decir furtivamente, por la Corte
Suprema de Justicia(93).
e) In dubio pro contribuyente. Según este criterio, cuando existe una razonable
duda acerca de los alcances o la inteligencia de una norma tributaria, de todas las
soluciones posibles debe escogerse aquella que beneficie al contribuyente. El
fundamento de esta afirmación se halla en el segundo axioma que hemos analizado
en el parág. III del título preliminar. En efecto, si todo acto o medida que afiance o
amplíe el espacio de la libertad tiene, en principio, validez constitucional, su contrario
—es decir, el acto que restrinja o limite dicha libertad— es la excepción y, por tanto,
debe ser interpretado restrictivamente.
Además, teniendo en cuenta que la relación tributaria le es impuesta al
contribuyente por el Fisco, como obligación ex lege (v. parág. 58), la duda
interpretativa que pueda surgir se debe imputar al Estado, que es quien dictó la norma
oscura. Luego, éste no puede pretender un beneficio de su error, por aplicación del
viejo pero siempre vigente principio ético-jurídico: nemo auditur turpitudinem suam
vocatur.
No obstante lo expuesto, hay autores que niegan la vigencia del principio
analizado; el cual —por otra parte— no se ha cristalizado legislativamente, ni ha
tenido pacífica recepción jurisprudencial(94).

60. DOBLE O MÚLTIPLE IMPOSICIÓN

A menudo se dan casos de superposición de tributos, ya sean nacionales,
provinciales o municipales. Esto sucede no sólo cuando se gravan distintas
manifestaciones de capacidad contributiva (sobre el mismo hecho u objeto
económico), sino también cuando el Fisco nacional y el provincial —e incluso el
municipal— gravan la misma manifestación de capacidad contributiva, es decir que se
produce una superposición de distintos tributos, originados en la misma o en distintas
jurisdicciones sobre la misma manifestación de capacidad contributiva(95).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es uniforme en el sentido de que
la doble o múltiple imposición no es per se inconstitucional(96).
García Belsunce, con buen criterio, estima que el tema de la múltiple imposición
debe ser analizado en cada caso cuidadosamente, ya que gravando con diversos
tributos al mismo hecho económico, se puede llegar fácilmente a violar el principio de
razonabilidad en que se basa la no confiscatoriedad del impuesto, cuando —entre
todos los tributos— se insume una parte sustancial —o incluso todo— del capital o la
renta imponible(97).
La jurisprudencia no ha buscado ninguna salvaguardia para preservar al
contribuyente de esta posibilidad de confiscación más sutil, pero no menos real. Al
contrario, en algunos fallos se ha rechazado la posibilidad de calcular los distintos
gravámenes que pesan sobre el patrimonio del contribuyente(98).

172
 En otros precedentes, en cambio, se ha admitido —bien que tangencialmente—
que la doble imposición sería una sobretasa "en tanto no se exceda el límite que fija el
concepto de confiscatoriedad"(99).
Según Spisso, el límite máximo del 33 %, establecido por la Corte Sup. para
algunos impuestos (ver parág. 54), debe aplicarse no sólo a todos los gravámenes,
sino incluso a los casos de doble o múltiple imposición, ya que si es confiscatorio un
impuesto que insume más del 33 % de la riqueza gravada, la situación no cambia
cuando en lugar de uno son varios los impuestos que recaen sobre ella(100).
Coincidimos plenamente con este autor.
La declaración de inconstitucionalidad, por confiscatorios, de dos o más impuestos
que gravan la misma materia imponible, trae aparejados problemas conexos, como:
¿cuál impuesto debe ser declarado inconstitucional?, ¿uno de ellos o todos
proporcionalmente?, ¿qué juez debería decidirlo, si hubiera superposición de
impuestos nacionales y provinciales o municipales?
Una solución podría ser la de pedir la declaración de inconstitucionalidad del último
o de los últimos impuestos que hayan afectado la confiscatoriedad de la riqueza. Otra
sería la de descontar, de todos los tributos en cuestión, un porcentaje prorrateado de
modo tal que —entre todos ellos— no excedan del porcentaje máximo aceptado por la
jurisprudencia.
Éstas y las otras cuestiones planteadas no tienen hasta el momento decisión
jurisprudencial.

61. DERECHO PENAL TRIBUTARIO

Una nueva especialidad ha surgido dentro de la órbita del derecho penal, o del
derecho fiscal, según la posición que asuma el observador. Estimamos que es una
nueva especialidad del derecho penal y que son plenamente aplicables todas las
garantías de éste.
Ponerse en la situación contraria, esto es, considerar al derecho penal tributario
como una especialidad del derecho fiscal, sería muy peligroso, ya que implicaría
trasladar todas las arbitrariedades y violaciones constitucionales aceptadas por el
derecho tributario al campo de la libertad individual, que es uno de los más
importantes y sagrados derechos humanos, inmediatamente inferior a la dignidad y a
la vida, según la teoría del autor de esta obra sobre el orden jerárquico de los
derechos (ver parág. 119).
Si bien desde hace algunas décadas las normas impositivas, previsionales,
aduaneras, cambiarias, etc., habían establecido infracciones castigadas con multa,
muchas veces más cuantiosas que las fijadas en el propio CPen.(101), no se había
previsto la sanción privativa de la libertad individual, hasta las últimas reformas de
estas leyes.
En efecto, a partir de la sanción de la ley 23.771 se aumentaron sustancialmente
las sanciones establecidas en la ley 11.683 para las contravenciones tributarias y se
crearon nuevas figuras penales que incluyen penas privativas de la libertad individual.

173
Así, el art. 2º de dicha ley crea el delito de defraudación fiscal, al cual se reprime con
pena de prisión de seis meses a seis años.
La ley 23.771 fue luego sustituida por la ley 24.769, modificada por la ley
26.735, donde se observa que los mínimos de las escalas en general son de dos
años de prisión.
Aquel máximo de seis años de prisión nos está indicando ya una violación
constitucional. En efecto, si comparamos la defraudación fiscal con otros delitos, tales
como las lesiones graves, el homicidio culposo, el robo, la sedición, etc., que tienen la
misma pena máxima, se puede apreciar que se iguala un derecho patrimonial del
Fisco, con otros derechos mucho más importantes, como lo son la vida, la salud física,
la integridad corporal, etc. Al violarse el orden jerárquico de los derechos humanos, se
está afectando el art. 28, CN (ver parág. 119).
Lamentablemente, esta ley adolece de innumerables defectos que vician de
inconstitucionalidad a muchas de sus disposiciones, por ser violatorias de diversas
garantías penales, tales como la razonabilidad, la igualdad, el principio de non bis in
idem, y otros que sería largo enumerar aquí(102).
Lo que sí podemos afirmar a ciencia cierta, es que en la redacción de esta ley —
como era previsible— pudo más el afán recaudador del Fisco que la preservación de
las garantías constitucionales de los contribuyentes, lo que traerá —a no dudarlo—
nuevos abusos(103), nuevas fuentes de corrupción y, en última instancia, se desdibujará
aún más el diseño republicano y democrático de nuestra Constitución Nacional. Es de
desear que la Corte Suprema de Justicia reaccione contra esta nueva embestida y
asuma decididamente el rol que le corresponde, defendiendo la constitucionalidad del
sistema, en lugar de colaborar con los planes económicos del gobierno de turno(104).

62. DISTRIBUCIÓN DE LA POTESTAD TRIBUTARIA ENTRE EL ESTADO

FEDERAL Y LAS PROVINCIAS
Hemos analizado ya las distintas categorías de tributos, tal como están clasificadas
en la Constitución (ver parágs. 46 y ss.). Corresponde ahora estudiar el modo en que
nuestra Carta Magna ha distribuido la potestad de crear y percibir tales tributos, entre
el Estado federal (Fisco nacional) y los Estados provinciales o locales.
La distribución de competencias surge principalmente de los arts. 4º, 9º, 75, incs.
1º y 2º, y arts. 121 y 122, CN.
a) Los impuestos directos (v. parág. 50) corresponden en principio a la potestad
tributaria de las provincias. Ello surge del art. 121, CN. Excepcionalmente, cuando se
presenten las especiales circunstancias previstas en el inc. 2º del art. 75, el Fisco
nacional puede crear impuestos directos por un tiempo determinado. El alcance de
tales circunstancias será analizado al comentar dicho inciso. Por ahora, baste
recordar que se trata de situaciones extraordinarias, las cuales, por ser tales, justifican
que el Fisco nacional desplace —temporariamente— la competencia de los Fiscos
provinciales.

174
 Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el primer párrafo del inc.
2º del art. 75, CN, es contradictorio con los siguientes, ya que si bien en él se
mantiene el criterio de la competencia excepcional del gobierno federal para los
impuestos directos, de inmediato se afirma que los mismos son coparticipables, dando
las pautas de la futura ley de coparticipación (ver parágs. 582 y ss. del cuarto tomo).
b) Como hemos expresado más arriba, a los impuestos indirectos se los clasifica
en internos y externos (v. parág. 46).
Los impuestos indirectos externos (v. parág. 47) le corresponden siempre y
únicamente al Estado federal. Ello surge de los arts. 4º, 9º, 75, inc. 1º, y 126, CN.
Los impuestos indirectos internos (v. parágs. 48 y 49) corresponden, en forma
concurrente, al Estado federal y a las provincias. Esto no está expresamente
establecido en el texto constitucional, sino que surge del concepto de los "poderes
impositivos concurrentes" que ha sido elaborado por la jurisprudencia(105).
El tema de las facultades concurrentes en materia de impuestos indirectos
internos, había sido ventilado en 1894 en la Cámara de Diputados de la Nación, al
debatirse un proyecto de ley sobre impuestos al consumo. El diputado Mantilla
argumentó que la frase "y de las demás contribuciones...", que expresa el art. 4º, CN,
se refería a los impuestos directos, los cuales, como recurso excepcional, admite el
art. 75, inc. 2º. Sostenía este legislador que al no haber referencia expresa a los
impuestos indirectos internos, por aplicación del actual art. 121, éstos eran del resorte
exclusivo de las provincias; quedándole al Fisco nacional sólo los derechos aduaneros
(arts. 4º y 75, inc. 1º) y los impuestos directos por tiempo limitado (art. 75, inc. 2º).
El Dr. Terry, a la sazón ministro de Hacienda, rebatió la tesis del diputado Mantilla,
sosteniendo que la mencionada frase del art. 4º se refería a otros tipos de impuestos,
distintos del mencionado en el art. 75, inc. 2º.
Lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado pacíficamente la tesis
de los poderes concurrentes en materia de impuestos indirectos internos.
El siguiente esquema permite visualizar lo expresado hasta ahora.

CATEGORÍA ESTADO FEDERAL PROVINCIAS

Excepcionalmente y por tiempo limitado, art. 75, Primigeniamente

IMPUESTOS DIRECTOS
inc. 2º, primer párrafo. art. 121.

EXTERNOS arts. Exclusivamente Nunca, arts. 4º,

IMPUESTOS 4º y 75 y 126 inc. 1º. 9º.
INDIRECTOS
INTERNOS Concurrentemente, art. 4º.

63. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 ADECUÓ LA NORMA

CONSTITUCIONAL A LA REALIDAD FISCAL
La reforma constitucional de 1994 adecuó el inc. 2º del actual art. 75, a la realidad
fiscal, es decir que la reforma se limitó a consagrar una práctica que desnaturalizó el

175
sistema federal, quitándoles definitivamente a las provincias el manejo de sus
impuestos directos (ver parág. 582 del cuarto tomo).
Antes de dicha reforma, conforme al inc. 2º del anterior art. 67, los impuestos
directos eran, en principio, de competencia de las provincias. Pero tal mandato
constitucional no se cumplía: el gobierno federal, por diversas razones, había
avasallado el sistema federal en relación a la potestad tributaria de las provincias,
como en tantos otros aspectos. La doctrina, desde muy antiguo, era unánime en
señalar ese avance centralista sobre las autonomías provinciales. Sólo
mencionaremos algunos autores, de entre todos los que se han ocupado de este
tema.
Rivarola había sostenido, hace ya muchos años, que mientras los factores unitarios
se han mantenido y acentuado enormemente, los federativos se han atenuado,
desvanecido, esfumado(106).
Vanossi afirmaba que la gravitación de los partidos políticos nacionales en el
desdibujamíento del sistema federal ha sido decisiva, ya que al imponer la disciplina
partidaria a los legisladores, aun en contra de los intereses de las provincias que
éstos representan, de alguna manera, impiden a éstos el ejercicio pleno de su
representación(107).
Según Oszlak(108)la Constitución Nacional consagra una fórmula de distribución de
la potestad impositiva entre la Nación y las provincias, que confirmó el arreglo de
hecho existente entre la burguesía porteña (que controlaba la principal aduana) y la
del interior. Tal acuerdo fue coherente con el proceso de expansión económica
iniciado en la época. Sin embargo, tuvo como consecuencia la extrema dependencia
del Tesoro nacional de la tributación aduanera(109).
Ya en este siglo, cuando la expansión de la infraestructura del Estado federal trajo
como consecuencia el incremento de los gastos públicos, la renta aduanera no
alcanzó para financiarlos y por ello se buscó nuevos recursos, aun a costa de allanar
el ámbito de competencia provincial.
Este hecho comenzó primero tímidamente y fue adquiriendo cada vez más
intensidad. La potestad tributaria provincial fue muy afectada por este fenómeno.
Poco a poco los gravámenes más importantes fueron legislados y recaudados por
el Estado federal. Así, cabe afirmar que el debilitamiento de las autonomías
provinciales ha tenido como una de sus causas fundamentales el cambio del rol del
Estado en la actividad económica, social, cultural, etcétera.
Es en materia fiscal donde más crudamente se aprecia el desfallecimiento del
sistema federal(110).
En 1932 se sancionó la ley 11.682, que creaba el impuesto a los réditos por un
período de diez años. Con dicho plazo se pretendió cumplir el recaudo exigido por el
entonces art. 67, inc. 2º, CN, ya que se trataba de un típico impuesto directo (ver
parág. 50). De allí en más, se fue prorrogando ininterrumpidamente por períodos
sucesivos, hasta que en 1973 fue reemplazado por el impuesto a las ganancias (ley
20.628,art. 105).
En forma similar, el Congreso federal fue creando otros impuestos directos,
desnaturalizando el carácter excepcional que tenían éstos para el Tesoro nacional
(ver parág. 43), convirtiéndolos en fuente de recursos ordinarios(111).

176
 Sin que la enunciación sea exhaustiva, diremos que el gobierno federal legisla y
recauda —en forma permanente— numerosos impuestos directos que debían estar
reservados a las provincias; v.gr., impuestos a las ganancias, a la tierra libre de
mejoras, a los capitales y patrimonios, etc. No nos extenderemos en su enunciación,
ya que su contenido y denominación son objeto de cambios permanentes en las
diversas leyes impositivas modificatorias, que son sancionadas con una abundancia y
velocidad pasmosas.
Las provincias —por ello mismo— ven su potestad tributaria limitada a los
impuestos inmobiliarios, de sellos, de radicación de automotores, a la trasmisión
gratuita de bienes (esporádicamente) y otros de menor importancia.
Este absoluto desfasaje entre la norma constitucional y la realidad era la más
grande trasgresión al federalismo, ya que se violaba el pacto de unión al que las
provincias se sometieron sin renunciar a su autonomía, privándoselas de los recursos
financieros indispensables para poder mantener sus instituciones y cumplir sus fines
específicos.
De nada vale declamar el respeto a las autonomías provinciales, si se condena a
las provincias a solicitar los subsidios del gobierno federal, para poder hacer frente a
sus gastos ordinarios. No hay federalismo real sin recursos financieros suficientes y
propios, a disposición de las provincias.
El argumento que pretende fundamentar esta invasión a la potestad tributaria de
las provincias por parte del gobierno federal, se basa en el incremento que han
tomado las oficinas federales, a partir de la asignación de nuevas funciones, en
materia económica, social, etc., todo lo cual exige una mayor participación del
gobierno federal en la recaudación fiscal. Aunque esto sea cierto, es un argumento
fáctico y no sirvió para fundar un apartamiento de las claras disposiciones que tenía
la Constitución Nacional antes de la reforma constitucional de 1994 en el tema.
Ante las numerosas críticas que se alzaron contra tal usurpación, la
tecnoburocracia, siempre alerta, ideó un procedimiento para convalidar, mediante la
supuesta conformidad de las provincias, ese obvio avasallamiento al principio federal.
Nos referimos a las diversas "leyes-convenio" de coparticipación federal. Tales
normas, como veremos más abajo, pretendieron legitimar la desviación de la
distribución de competencias fiscales prevista en la Constitución, mediante el
consentimiento de las provincias, olvidando que las autonomías provinciales no
pueden ser renunciadas porque atañen a la esencia del sistema de gobierno de
nuestro país. Por eso tales delegaciones de potestades tributarias provinciales, en el
gobierno federal, eran inconstitucionales(112)antes de la reforma constitucional.
Por ello, si se pretende realmente restablecer el sistema federal, como se proclama
permanentemente, es necesario corregir tales anomalías. De otra manera, el
federalismo es poco más que una declamación hueca de sentido.
Estas desviaciones provocan además otros agravios constitucionales; por ejemplo,
la doble o múltiple imposición, que ya hemos analizado en el parág. 60.

64. LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA

177
 Las numerosas críticas que suscitó el avance del gobierno federal sobre los
provinciales, en cuanto a la potestad tributaria, así como la superposición de los
impuestos provinciales y los federales que dicho avance trajo aparejada, provocaron
la aparición de la coparticipación federal de impuestos.
Se inició en 1934, con la ley 12.139, de unificación de impuestos internos, y la ley
12.147, de prórroga del impuesto a los réditos. En ellas la Nación unilateralmente
participó a las provincias del producido de dichos impuestos. Posteriormente fueron
sancionadas otras nuevas leyes que ampliaron la masa de los impuestos
coparticipables. Por supuesto que los plazos de vigencia de sistema fueron
prorrogados sucesivamente (en forma coherente con nuestro concepto vernáculo de
la "emergencia intemporal o permanente"), hasta que el sistema fue estructurado
orgánicamente por la ley 20.221, que rigió hasta que fue sustituida por la ley 23.548.
Estas dos últimas leyes establecieron un sistema técnicamente más sofisticado, pero
—a nuestro criterio— no por ello menos violatorio del sistema impositivo establecido
en la Constitución Nacional.
Las provincias se integran a este sistema de coparticipación mediante la adhesión
expresa a él. Hay que aclarar que tal adhesión es prácticamente compulsiva, dadas
sus circunstancias(113).
La adhesión de la provincia supone delegar (parcialmente) en el Estado federal la
potestad tributaria de ésta, tanto para legislar el tributo como para percibirlo. Ello
significa que la provincia se inhibe de ejercer su propia potestad tributaria en la
materia delegada. A cambio de esto participa —en los porcentajes previstos en la
ley— del producido de la recaudación del impuesto en cuestión. Reiteramos que estas
adhesiones no legitiman el apartamiento de los preceptos constitucionales, ya que,
como afirma Bidart Campos, "la competencia que la Constitución adjudica no puede
alterarse por acuerdo de partes, ya que la rigidez impide que la voluntad de esas
partes [en el caso son el Estado federal y las provincias] introduzcan modificaciones
que desfiguren el reparto constitucional"(114).
Con relación a este tema, Pedro J. Frías afirma con certeza que la Nación ha
asumido, por delegación de las provincias, no la recaudación y administración de los
impuestos coparticipados (lo que no sería objetable), sino que ha asumido las
facultades impositivas provinciales, ya que el Estado nacional modifica alícuotas, crea
o suprime tributos, etcétera(115).
La ley 23.548 dibujó un sistema convencional de distribución del producido de
todos los impuestos creados o a crearse, con varias excepciones establecidas en el
art. 2º. Del producto de los impuestos incluidos en el sistema, según el art. 3º de la
ley, la Nación recoge el 42,34 %, el conjunto de las provincias se reparte el 54,66 %,
un 2 % se reparte entre las provincias de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa
Cruz y el 1 % restante va a un fondo de aportes del Tesoro nacional a las provincias.
El art. 9º de la norma reconoce su origen en el art. 9º de las derogadas leyes
14.788 y 20.221, claro que agravando aún más las obligaciones y prohibiciones
impuestas a las provincias que se adhieran al sistema. El texto legal actual no se
limita a evitar que las provincias ejerzan su poder impositivo local en materias
incluidas en la ley, sino que prohíbe a las provincias adheridas la creación de
determinados impuestos locales (v.gr., incs. b], c], d] y e], del art. 9º de la ley), entre
otras obligaciones.

178
 En síntesis, el gobierno federal no sólo prohíbe a las provincias crear diversos
impuestos, sino que aun va más allá, determinando sustancialmente la política
provincial, al imponerles un criterio único para legislar los escasos impuestos que no
le fueron prohibidos o detraídos por el Fisco nacional.
A diferencia de su antecedente, la ley 20.221, la ley 23.548 no contiene disposición
alguna sobre la denuncia del régimen de coparticipación, por alguna de las provincias.
Este silencio no se puede tomar como renuncia a reasumir el poder impositivo
provincial, denunciando el convenio, máxime teniendo en cuenta la tácita
reconducción del sistema, prevista en el art. 15 de la ley. Claro está que la
provincia que denuncie el sistema no podía disponer de la masa de impuestos
directos recaudados en su territorio, los que continuarían siendo percibidos por el
gobierno federal, con lo cual quedaría cautiva del sistema, en la práctica.
En relación a la Comisión Federal de Impuestos mencionada en el art. 10 de la
ley(116), entendemos que ni siquiera la representación provincial prevista convalidaba la
inexcusable intromisión del gobierno federal en el diseño de la política impositiva local.
Sin embargo, es interesante destacar que —según lo disponía el art. 11, inc. d), de la
ley— los contribuyentes podían solicitar a dicha comisión que se declare que hay
oposición entre gravámenes nacionales y locales. Si éstos fueran declarados en
pugna, según el art. 14 de la ley, los contribuyentes afectados podrán reclamar judicial
o administrativamente ante los respectivos fiscos, la devolución de lo pagado, sin
necesidad de recurrir previamente ante la Comisión.
El art. 16 de la ley 23.548 contenía una sanción pecuniaria para las provincias que
no se adhirieran al sistema, la cual en los hechos implicaba una erogación de tal
magnitud que impide a cualquier provincia desvincularse de él. Aun cuando alguna
quisiera hacerlo, arriesgándose a pagar tales cantidades, no recuperaría por ello su
poder fiscal para imponer y recaudar en su jurisdicción alguno de los impuestos
directos previstos en el art. 2º de la ley. En tal caso el gobierno federal invocaría
seguramente la facultad del inc. 2º del art. 75CN, cerrando así el dogal.
Damos por descontado que esta centralización del sistema impositivo pretende
alcanzar objetivos lícitos; por ejemplo, mantener una política coherente en materia
fiscal, uniformar regulaciones impositivas diferentes, todo ello con miras al
"bienestar general" que menciona el art. 75, inc. 2º, CN. Pese a ello, creemos que no
es válido invocar el bien común para cohonestar esta usurpación de poderes en favor
del gobierno federal, ya que los fines nacionales también se cumplen desde las
provincias, porque sus atributos tienen ejecución local, pero destino nacional.
Como se expresó más arriba, la reforma constitucional de 1994 convalidó esta
violación del federalismo, al legitimar el sistema de coparticipación federal. De más
está decir que la ley a que se refieren el segundo y el cuarto párrafo del inc. 2º del art.
75, CN, aún no ha sido dictada.

65. OTROS RECURSOS FINANCIEROS DEL TESORO NACIONAL

Hemos analizado hasta aquí los recursos fiscales mencionados en el art.
4º, CN (impuestos, tasas y contribuciones).

179
 Resta ahora examinar los restantes recursos no tributarios (la venta y locación de
tierras de propiedad nacional y los empréstitos) y los recursos que, sin estar
expresamente mencionados en el art. 4º, han cobrado una importancia trascendente
en la formación del Tesoro nacional. Nos referimos a la emisión de papel moneda y a
los recursos de las empresas del Estado.
Los analizaremos en ese orden.

66. VENTA O LOCACIÓN DE TIERRAS DE PROPIEDAD NACIONAL

El art. 4º, CN, entre los recursos del Tesoro, menciona al producto de la venta o
locación de las tierras de propiedad del Estado nacional.
Estos bienes son los del dominio privado del Estado(117), enunciados en el art. 2342
del CCiv. El núcleo principal lo forman las tierras existentes dentro de los límites
territoriales de la República, que carezcan de dueño.
Este principio, de añeja data, determina que el Estado no debe probar su dominio,
sino quien debe hacerlo es el particular que lo invoca. Por ello, si éste no logra
acreditarlo, las tierras corresponden al Estado por no tener dueño conocido (bienes
mostrencos o res nullius)(118).
El deslinde entre las tierras de propiedad nacional y las de propiedad provincial
mencionadas en el art. 125, CN (ver su comentario), se efectúa según ellas estén
dentro o fuera de los límites provinciales. Así, la ley 38 nacionalizó todos los territorios
existentes fuera de los límites o posesiones de las provincias.
También el Estado nacional puede tener bienes inmuebles en territorios
provinciales, adquiriéndolos de la provincia o de los particulares, por compra o cesión,
en el primer caso, y por compra, cesión o expropiación, en el segundo.
Son también tierras fiscales las de propiedad de personas que mueren sin
herederos (sucesiones vacantes) que estén fuera de los límites de los territorios
provinciales.
El gobierno federal ha utilizado frecuentemente este recurso financiero para allegar
fondos al Tesoro nacional.
Así, por ejemplo, la ley 1018 dispuso la enajenación de tierras de frontera, la ley
1298 ratificó la venta de tierras sobre la frontera norte de Santa Fe; también han
autorizado sendas ventas de tierras fiscales las leyes 1552, 1825, 1828, 1840, 1843,
2099, 2154, 2157, 2211, 2619, 2783, 3057, 5684, 6057, 6829, etcétera.
El dec.-ley 14.577/1956 establece el régimen de enajenación y locación de las
tierras fiscales. Determina las condiciones para ser adjudicatario de predios fiscales
rurales y urbanos, la fijación del precio, las restricciones al dominio, etc. El art. 20
preceptúa que los fondos que provengan del arrendamiento y enajenación de tierras
fiscales, se transferirán mensualmente a las provincias, municipalidades o comisiones
de fomento, según corresponda. Las respectivas escrituras deben ser otorgadas ante
la Escribanía General del Gobierno de la Nación (art. 64 del dec.-ley 23.354/1956(119),
Ley de Contabilidad de la Nación).

180
 Es necesario destacar que —en muchos casos— las tierras fiscales fueron
entregadas a particulares en donación como recompensa a servicios prestados al país
(v.gr., leyes 269, 1498, 1628, 1806, 1096, 2177, 2315, 2358, 3918, 4192, 4505, 5947,
etc.). Tales donaciones son inconstitucionales, ya que no está entre las facultades del
Congreso el efectuarlas, salvo que sea con el objeto de colonizar tales tierras,
conforme lo establece el inc. 18 del art. 75, única situación en que estaría justificada la
donación. Nótese que en este caso la finalidad no es la de allegar fondos al Tesoro
nacional, sino que se trata de un caso de planificación con objetivos económicos,
sociales o geopolíticos y que, por ello, el aspecto financiero pasa a ocupar un lugar
secundario.
Las tierras fiscales, en tanto pertenezcan al dominio privado del Estado, pueden
ser adquiridas por un particular, por cualquiera de los modos de adquisición del
dominio, incluso por usucapión(120).

67. EMPRÉSTITOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO

a) Empréstito es el contrato de préstamo de dinero cuyo mutuario es el Estado.
Éste se obliga, como en todo contrato de mutuo (oneroso), a devolver el capital en los
plazos y con las modalidades estipuladas, y a pagar determinado interés.
El crédito público es un concepto más amplio que el de empréstito. Podemos
definirlo como la actividad del Estado tendiente a obtener en préstamo bienes de
propiedad de terceros. También se denomina crédito público a la confianza que
genera cierto Estado en el mercado financiero internacional o interno.
Los modos de obtener esos préstamos son múltiples y pueden ser denominados
genéricamente "operaciones de crédito", como las llama el art. 4º, CN.
El empréstito es uno de esos modos, el más importante y de uso más frecuente,
pero no el único.
Nuestra Constitución visualiza al crédito público como un recurso extraordinario (v.
parág. 43), ya que autoriza al gobierno a recurrir al empréstito únicamente para
satisfacer los motivos que ella expresa, esto es: a) urgencias de la Nación: una
situación de emergencia que, para afrontarla financieramente, requiere de medios no
ordinarios; v.gr., inundaciones, guerra, epidemias, etc.; b) empresas de utilidad
nacional: esto es, grandes obras públicas, de colonización, de avance tecnológico,
etcétera.
La justificación del empréstito como recurso extraordinario es obvia. En el primer
caso, el Fisco no puede hacer frente a la situación con los recursos ordinarios del
Tesoro. En el segundo, el empréstito significa la anticipación de recursos futuros y,
por ende, el traslado del gasto a futuros ejercicios fiscales. En otras palabras, el
empréstito no es un verdadero ingreso fiscal, sino un traslado de la financiación de un
gasto público a las futuras generaciones(121).
Su fundamento, en el caso de las emergencias, es la solidaridad, y en el de las
empresas de utilidad nacional es un principio de justicia distributiva, ya que todas las
generaciones que se beneficiarán con la obra deben soportar su costo(122).

181
 b) En la actualidad, la utilización masiva e indiscriminada del crédito público
mediante el empréstito, ha desvirtuado los claros preceptos constitucionales descritos.
Así, se utilizan empréstitos de renovación automática y prácticamente permanentes,
mediante la cotización de títulos en las bolsas de valores, para solventar los gastos
ordinarios de la administración; incluso sin la autorización previa, que en cada
oportunidad debe otorgar el Congreso (v. comentario del art. 75, inc. 4º, CN). Es usual
que las dependencias estatales "paguen" a sus proveedores (deuda flotante) con
títulos de la deuda pública, trasformando una deuda administrativa en financiera, en
franca y clara violación de los preceptos constitucionales analizados (salvo que se
pueda demostrar que el suministro de útiles de oficina sea una "empresa de utilidad
nacional"). Volveremos sobre este tema en el parágrafo siguiente.
Del mismo modo, la ley 23.982, al crear un título para pagar la deuda interna del
Estado consolidándola, entre sus numerosos vicios constitucionales tiene el de haber
recurrido a un empréstito forzoso(123), sin que se dé alguno de los dos supuestos del
art. 4º, in fine,CN.
c) Los empréstitos pueden ser clasificados de diversos modos, a saber:
i) Empréstitos externos o internos. En los primeros se recurre a mercados
extranjeros y, por ende, las condiciones del contrato son mucho más gravosas para el
Estado que en los segundos. Así, v.gr., se estipula el pago en una plaza extranjera y
en moneda extranjera. Incluso es frecuente que el Estado argentino se someta a las
leyes y jurisdicción extranjeras, con renuncia a la inmunidad de jurisdicción que —en
principio— tiene todo Estado soberano(124)conforme a las normas clásicas del derecho
internacional.
Esta particularidad pasó inadvertida durante muchos años para la sociedad
argentina, hasta que esos bonos entraron en default y fueron ejecutados ante un
juzgado de Nueva York (a cargo del juez Thomas Griesa) que, entre 2013 y la
fecha en que escribimos esta actualización, embargó bienes del Estado argentino
en el exterior, prohibió pagos a otros acreedores, etcétera.
Estas cláusulas tienen otra consecuencia muy importante. En los empréstitos
externos el Estado argentino no puede establecer moratorias unilaterales,
prorrogando per se los plazos o sencillamente no pagando, sin contar con el acuerdo
de los acreedores, como sí lo hace con la deuda pública interna, en los casos del
dec.-ley 36/1990(125)y la ley 23.982, por ejemplo.
En el empréstito interno el Estado recurre al mercado nacional y las condiciones
del préstamo son distintas, en cuanto a ley y jurisdicción aplicables y moneda de
pago. Contando con la aquiescencia del Poder Judicial, que lo ha legitimado, se han
dado numerosos casos de verdaderas confiscaciones, que son irresistibles para los
acreedores perjudicados, porque éstos están sometidos a las leyes y tribunales
argentinos, lo cual —como hemos expresado— no sucede en los empréstitos
externos.
Lo expresado hasta aquí nos permite explicar el significado de la política de
nacionalización de la deuda pública, es decir, que ésta implica recurrir a los
empréstitos internos exclusiva o preferentemente, y —a la inversa— la
desnacionalización de la deuda pública implica financiarla preferentemente con
empréstitos externos.

182
 Sin perjuicio de referirnos a ello cuando corresponda al análisis de cada punto,
adelantamos nuestra opinión en el sentido de que gran parte de las cláusulas de los
empréstitos externos, en especial de aquellos contratos con entidades
financieras internacionales (Fondo Monetario Internacional, Eximbank, Banco
Interamericano de Desarrollo, etc.) son contrarias a expresos preceptos
constitucionales, al someter a la República Argentina a leyes y jurisdicciones
extranjeras.
ii) Empréstitos voluntarios y forzosos. Los voluntarios, como su nombre lo indica,
pueden ser aceptados o no por las personas a quienes van dirigidos. Éste es el único
verdadero empréstito, porque surge de la libre voluntad de las partes.
Los empréstitos forzosos, en cambio, son impuestos obligatoriamente a los
destinatarios. Se asemejan a los tributos en cuanto a la coacción con que se
acompañan, aunque se diferencian de éstos en la promesa del reembolso y en el
pago de un interés(126).
En el parágrafo siguiente nos referiremos a los recientes casos de empréstito
forzoso.
iii) Empréstitos con garantías o sin garantías: A efectos de facilitar la colocación de
los empréstitos en los mercados financieros, a veces se suele otorgar diversas
garantías: de pago, de estabilidad monetaria, de seguridad del reintegro, etc. Esto lo
hacen los países poco confiables para la comunidad internacional. Al contrario, los
países que tienen buen crédito público no suelen otorgar garantías adicionales.
Hasta parece absurdo que un país tenga que prometer a sus acreedores
externos que realizará "juego limpio" en su trato con éstos. Ello implica reconocer que
normalmente no lo hace con aquellos otros acreedores a quienes no lo ha prometido.
Incluso tal promesa no es —por sí sola— garantía alguna de que el promitente hará
honor a ella, si no hay una presión externa, lo suficientemente poderosa, que lo
obligue a hacerlo. Tal es lo que sucede —lamentablemente— con nuestro país. Esto
puede ser apreciado claramente en el distinto trato que tienen los acreedores internos
y externos del Estado argentino.
iv) Empréstitos autorizados legislativamente o administrativamente. Conforme a
una (mala) práctica, los empréstitos a largo y mediano plazo son autorizados por ley.
Los de corto plazo, utilizados como recursos ordinarios para financiar la deuda flotante
o administrativa, en cambio, son autorizados por la Secretaría de Hacienda, en virtud
de una delegación legal permanente(127).
En ambos casos se efectivizan mediante la emisión de títulos circulatorios. En ellos
se establece el valor del certificado y las condiciones del contrato, tales como los
plazos de amortización y de pago de intereses, las garantías (si las hubiere), la
legislación y jurisdicción aplicables, etcétera.

68. EL AHORRO FORZOSO. EL CANJE DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS POR

BONOS DE LA DEUDA EXTERNA Y LA CONSOLIDACIÓN DE LA DEUDA
PÚBLICA INTERNA

183
 En el parágrafo anterior hemos sostenido que —en la práctica— han quedado
desvirtuadas las disposiciones constitucionales relativas a los empréstitos públicos.
En efecto, en épocas recientes hemos visto cómo se han violado claras disposiciones
constitucionales que protegen los derechos patrimoniales de los habitantes del país,
en general, y de los acreedores internos del Estado argentino, en especial.
Estas disposiciones también resultan odiosas no sólo por su flagrante
inconstitucionalidad, sino porque se aprecia la diferencia de trato, ya señalada, con los
acreedores externos del Estado. En efecto: mientras que a los habitantes de nuestro
país se les imponen empréstitos forzosos, ya sea obligándolos a tributar
contribuciones especiales, o bien congelando sus créditos contra el Estado, sin
siquiera respetar a aquellos créditos que tienen carácter alimentario, con condiciones
abusivas y claramente leoninas; a los acreedores externos, en cambio, se les pagan
intereses usurarios, sin discutir los montos de la deuda, ni el origen (en muchos casos
espurio) de ésta, aceptando condiciones humillantes para cualquier Estado soberano,
tales como la directa intervención en el manejo interno de la economía del Estado.
Veremos a continuación algunos de los casos más notorios de este manejo arbitrario
de la deuda pública interna.
a) Los casos del ahorro obligatorio. En primer lugar mencionaremos a los dos
casos del denominado "ahorro forzoso", que se aplicaron en los años 1984/5 y
1988/9, en virtud de las leyes 23.256 y 23.549 (título I), respectivamente.
Estas leyes no han sido el primer caso de un empréstito forzoso en nuestro país.
Para no remontarnos demasiado en el tiempo, basta recordar el "Empréstito Nueve de
Julio", sancionado bajo la administración del presidente José M. Guido, siendo
ministro Álvaro Alsogaray, que se impuso obligatoriamente a todos los empleados
públicos y acreedores del Estado, en pago de sueldos y créditos. No obstante ello,
nos ocuparemos del ahorro obligatorio, por estar más cercano en el tiempo.
Por medio de la ley 23.256 se impuso a los contribuyentes la obligación de
depositar a la orden de la DGI las sumas correspondientes a un porcentaje de las
ganancias netas, correspondientes a los ejercicios fiscales de 1984 y 1985.
Dichas sumas serían reintegradas, más un interés igual al que pagara la Caja
Nacional de Ahorro y Seguro para los depósitos de ahorro común, dentro de los
sesenta meses de la fecha de cada depósito.
La ley 23.549 creó —para los períodos fiscales 1988 y 1989— un nuevo régimen
de ahorro obligatorio. En este caso la obligación de tributar no se limitaba a un
porcentaje de la renta correspondiente, sino que en ciertos casos se debía tributar un
porcentaje sustancial (40 %) del capital determinado conforme a las prescripciones de
la ley del impuesto al patrimonio neto.
Esta norma legal también establecía que el reintegro de las sumas ahorradas se
efectuaría en el plazo de sesenta meses de la fecha de cada depósito, con el mismo
interés de la ley anterior, los cuales se capitalizarían mensualmente.
Estas dos leyes fueron duramente y casi unánimemente cuestionadas como
inconstitucionales, por la doctrina especializada(128).
Los argumentos contra su validez son numerosos. No pretendemos agotar el tema,
dada la naturaleza de esta obra. Sólo mencionaremos los más importantes,
resumiendo los numerosos aportes doctrinales efectuados sobre el particular.

184
 En primer lugar, muchos autores coinciden en que el empréstito forzoso no es un
empréstito propiamente dicho, ya que no tiene su fundamento en el "crédito público",
esto es, en la credibilidad del Estado. Se afirma que el empréstito que prevé la
Constitución Nacional es necesariamente una operación contractual, nunca impuesta.
Por ello, consideran algunos que el empréstito forzoso es una requisición de dinero,
otros que se trata de un verdadero impuesto, el cual, sumado a los porcentajes del
impuesto a las ganancias y a los patrimonios, superaba con mucho los topes máximos
aceptados por la jurisprudencia.
Para otros autores se trata de una figura atípica, un recurso no previsto en el art.
4º, CN, que estaría "disfrazada" de empréstito, pero que se acerca más al impuesto.
En efecto, de las disposiciones legales que lo regularon, y del principio de la "realidad
económica", previsto en el art. 12 de la ley 11.683, se aprecia que no se trata de un
empréstito.
Entendemos que el ahorro forzoso tiene validez constitucional. Se trata de un
empréstito forzoso, especie que está admitida por la Constitución Nacional (ver parág.
67).
Sin perjuicio de esa validez in genere de los empréstitos forzosos, entendemos que
los regímenes de "ahorro obligatorio" instituidos por las leyes 23.256 y 23.549 fueron
inconstitucionales; no por el solo hecho de ser una especie de empréstito forzoso,
sino por las circunstancias de su recaudación y devolución, previstas en las normas
citadas.
i) Ambos regímenes de ahorro obligatorio establecían tributos en forma retroactiva,
esto es, sobre los resultados de períodos fiscales ya vencidos, con los impuestos
pagados, lo cual incurre en la afectación de derechos adquiridos, lesionando así las
disposiciones del art. 17, CN (ver su comentario).
ii) La negativa a permitir la deducción de los quebrantos acumulados es
inconstitucional, ya que implicó la derogación retroactiva de disposiciones de las leyes
impositivas que permitían deducir esos quebrantos en un período de cinco años.
iii) Las presunciones que —sin admitir prueba en contrario— consagran una
capacidad de ahorro determinada, son violatorias del principio de razonabilidad (art.
28, CN; ver parág. 54) y el de igualdad (art. 16, ver parág. 53), ya que impide probar
las distintas circunstancias del contribuyente, lo cual permite sobrepasar la capacidad
contributiva de éste.
iv) Ambas normas preveían la devolución del mismo monto nominal prestado al
Estado en un plazo de cinco años (sesenta meses), al que sólo se adicionaban los
intereses a la tasa pagada por la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para los depósitos
en caja de ahorro común. Ésta es la más grave violación de las normas
constitucionales, puesto que —atento a la tremenda inflación acaecida en el país— la
devolución de la misma cantidad de dinero, aun incrementándose los intereses,
implicó una lisa y llana confiscación, en lo que respecta a la diferencia (sideral) entre
el valor nominal y el valor real del presunto crédito.
v) Las rigurosas obligaciones impuestas al contribuyente por las leyes que
establecieron los dos regímenes del ahorro obligatorio, en ciertos casos se
superponían con impuestos que insumían mucho más allá del porcentaje máximo
admitido por la jurisprudencia, como límite al impuesto confiscatorio (ver parág. 54).
Incluso sobre la base del juego de las presunciones legales juris et de jure sobre la

185
capacidad contributiva, que puede ser falsa en la realidad, han obligado a algunos
contribuyentes a descapitalizarse vendiendo sus bienes para hacer frente al tributo, o
bien tener que endeudarse para hacer frente al pago, justamente por no tener la
capacidad contributiva que les atribuía la norma.
vi) La jurisprudencia ha sido en general contraria a aceptar la inconstitucionalidad
del ahorro obligatorio. Así, la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, rechazó los
argumentos mencionados más arriba, en relación al art. 4º de la ley 23.256, es decir,
respecto a la confiscatoriedad por la devolución de moneda envilecida; dijo que ella se
sustenta en un perjuicio "que no surge de autos haberse verificado ya, de modo que
sobre ella no puede existir aún controversia, sin perjuicio de su eventual planteo
futuro"(129).
La sala 1ª de la misma Cámara limitó su declaración de inconstitucionalidad
únicamente en relación al sistema de ajuste previsto en el citado art. 4º de la ley
23.256, sosteniendo que "el menoscabo sufrido (...) por el impacto inflacionario
padecido, configura un hecho de tanta notoriedad, vale la pena reiterarlo, que toda
controversia en cuanto a su certeza deviene irrazonable". Agrega ese tribunal que en
virtud de las pautas legales, el contribuyente pierde aproximadamente un 97 % de su
crédito. Por ello, y siendo confiscatorio y —por lo tanto— lesivo del derecho de
propiedad garantizado en el art. 17, CN, declara la inconstitucionalidad del sistema de
ajuste mencionado(130).
La C. Fed. Rosario, por su parte, sostuvo que el sistema de ahorro obligatorio es
inconstitucional, recogiendo la mayoría de los argumentos doctrinales expuestos más
arriba(131).
La Corte Sup., si bien hasta ahora no se ha pronunciado sobre el fondo de la
cuestión, en cambio, en una acción de amparo, rechazó el recurso extraordinario
interpuesto por el actor, fundándose en que la discusión de la constitucionalidad de la
ley 23.256, del dec. 2073/1985 y de la res. DGI 2756, no siendo manifiesta la
inconstitucionalidad de las normas citadas, no puede ser analizada en la vía sumaria
del amparo, en virtud de lo dispuesto por el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 (132).
b) El caso de la congelación de los depósitos a plazo fijo. Por decreto-ley 36/1990,
el Poder Ejecutivo nacional dispuso —entre otras cosas— que las entidades
financieras reintegraran a sus titulares el importe de los depósitos en caja de ahorros,
a plazo fijo, etc., vigentes al 28/12/1989, en Bonos Externos serie 1989, en lugar de
hacerlo en efectivo, como había sido pactado al efectuarse tales depósitos (art. 1º del
mencionado decreto-ley). Establece también varias excepciones a esta prescripción.
Esta norma, de sustancia legislativa, dictada por un Poder Ejecutivo de
jure, generó una nutrida oposición doctrinal, la que ha sido casi unánimemente
adversa a su constitucionalidad(133).
La C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, en su sentencia de fecha 3 de abril de 1990,
dictada en la causa "Peralta, Luis Arcenio v. Estado nacional s/amparo", había
declarado la inconstitucionalidad del mencionado dec. 36/1990.
El voto de la mayoría funda su declaración de inconstitucionalidad en varios
argumentos, de los cuales rescatamos los siguientes:
En primer lugar, entiende que para que los decretos-leyes, es decir, las normas de
sustancia legislativa dictadas por el Poder Ejecutivo por razones de necesidad y
urgencia, puedan modificar normas sancionadas por el Congreso y tener

186
permanencia, necesitan la ratificación de éste, lo que no se ha producido en el caso
del mencionado dec.-ley 36/1990.
El decreto-ley en cuestión grava con un empréstito forzoso a los ahorros de los
actores, el cual insume la casi totalidad de ellos, canjeándoles el dinero invertido por
títulos de deuda pública, que aún no se han emitido, a los cuales asigna un valor
teórico muy inferior al que resultará de la cotización en la plaza financiera.
El empréstito forzoso creado por el dec.-ley 36/1990 a los pequeños ahorristas, con
total abstracción de su capacidad económica, viola el principio de igualdad frente a las
cargas públicas, que requiere considerar la condición y magnitud de las riquezas de
las personas que deben soportarlas. Hay que diferenciar categorías distintas —según
la capacidad patrimonial— para que la carga sea razonable.
El plazo de diez años que se impone a los pequeños ahorristas por medio de este
empréstito forzoso, excede en mucho a los establecidos en relación a otros
acreedores del Estado —para solucionar la misma emergencia— en otras normas, lo
que evidencia su irrazonabilidad.
Finalmente, la manifiesta ilegitimidad y arbitrariedad del decreto-ley cuestionado
surge del hecho de que por las modestas sumas de los ahorros de los actores y
siendo razonable la necesidad que ellos invocan, la imposibilidad de acceder a tales
ahorros les causaría un daño grave e irreparable.
En general estamos de acuerdo con los considerandos de la sentencia
mencionada, que declaró la inconstitucionalidad del dec.-ley 36/1990.
Lamentablemente, la Corte Sup., al resolver el recurso extraordinario interpuesto
por el Estado nacional (por el Banco Central, más precisamente) contra la sentencia
de Cámara, la revocó, rechazando la acción de amparo y convalidando así la validez
del dec.-ley 36/1990. En su muy extensa sentencia del 27 de diciembre de 1990,
dictada en la misma causa(134), la Corte sostuvo la constitucionalidad formal y material
del citado dec.-ley 36/1990, basándose —entre otros— en los siguientes argumentos.
Respecto de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia (o decretos-
leyes), luego de refirmar la vigencia del axioma de la división de atribuciones,
explicado en esta obra en el parág. III, acáp. 2.1, del título preliminar, la sentencia
afirma que la "división de poderes" no puede llegar hasta desmembrar al Estado. Que
atento a ello, afirma la Corte, el dictado del dec.-ley 36/1990 no implica
necesariamente decretar su invalidez por razón de su origen.
Este razonamiento parte de un error. No es lo mismo "desmembrar al poder" que
"desmembrar al Estado". Al poder se lo desmiembra o divide, justamente para
salvaguardar al Estado de derecho. Es cierta la afirmación de la Corte de que cada
departamento (órgano) no puede actuar aisladamente. Es por eso que la división de
poderes tiene anexado todo un sistema de frenos y contrapesos, como ya vimos
antes (checks and balances), que evita —justamente— que cada departamento
trabaje aisladamente. Pero de esto no se sigue que —so pretexto de no desmembrar
al Estado— uno de los poderes pueda usurpar las funciones de los otros, asumiendo
facultades extraordinarias anatemizadas por el art. 29, CN.
Afirma más adelante el fallo que la realidad viviente de cada época perfecciona el
espíritu permanente de las instituciones de cada país y que la Constitución es un
instrumento de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y

187
circunstancias. También discrepamos con el carácter absoluto con que se formula
esta afirmación. La interpretación de una norma para adecuarla a la realidad puede
hacerse cuando hay varias alternativas válidas y posibles para ello, pero no justifica
que se violente un claro texto constitucional, haciéndole decir lo contrario de lo que
realmente dice. Hacer esto es tanto como crear un sistema constitucional paralelo,
quitándole a la constitución escrita su carácter rígido, de superley, y usurpando el
ejercicio del poder constituyente a su único titular legítimo: el pueblo.
En cuanto a la constitucionalidad material del dec.-ley 36/1990, entendemos que
no es más defendible que la formal.
Afirma la Corte que es deber fundamental del gobierno preservar el bienestar
general y la unión nacional y que el citado decreto-ley apunta a ello. Sin perjuicio de
preguntarnos si el concepto de bien común o bienestar general está correctamente
utilizado en este caso y cuál es su definición precisa(135), nos provoca recelo que se
pretenda preservar el bienestar general y la unión nacional, poniendo la carga de ello
en una categoría de habitantes (los afectados por el dec.-ley 36/1990), y no sobre
toda la población, como exige el párrafo final del art. 16, CN (ver su comentario).
Afirma Kaufman, con lucidez y agudeza, que "dicha tradición endémica [se refiere a
la mansa actitud de la sociedad de tolerar los excesos del ejercicio del poder] vuelve a
manifestarse apenas la percepción de una crisis nacional borra nuestras superficiales
ideas iluministas y asoman nuestras subyacentes creencias irracionales de que el
gobierno debe hacer 'lo que sea' para solucionar una crisis, y que es la profundidad de
la crisis la que determina la drasticidad de las medidas a adoptar, sin que límite
normativo alguno pueda impedir el accionar fundamental"(136).
Podríamos seguir analizando los distintos argumentos expuestos en la sentencia,
pero tal detalle no corresponde al objetivo de esta obra.
Hemos llegado a la situación actual de virtual quiebra del Estado —de verdadera
emergencia económica—, entre otras causas, porque los distintos gobiernos han
ejercido el poder desmesuradamente en las últimas décadas, con la anuencia de la
Corte Suprema de Justicia, qué convalidó tales desmesuras fundándose en la teoría
de los poderes de emergencia. Podemos preguntarnos, entonces: ¿Hubiéramos
llegado a esta situación de emergencia si el Poder Judicial no se hubiera prestado a
convalidar ese desmesurado intervencionismo estatal, negando la teoría de los
poderes de emergencia? ¿Queremos curar el daño con mayores dosis del mismo
veneno?(137).
c) El caso de la "consolidación" de la deuda pública interna. Otro notorio caso del
manejo arbitrario de la deuda pública interna por parte del gobierno nacional lo
encontramos en la ley 23.982.
Dicha norma es una notoria y flagrante violación de los arts. 14 y 17, CN. También
ha violado el art. 21, inc. 2º, PSJCR, el cual establece: "Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones
de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley".
Pasaremos una rápida revista a sus principales disposiciones, y exponiendo
nuestro criterio a su respecto.

188
 El art. 1º de la ley 23.982 consolida, y pone a cargo del Estado nacional, las
obligaciones vencidas o de causa o título anterior al 1 de abril de 1991, consistentes
en el pago de sumas de dinero, cuando hubiese mediado controversia judicial, incluso
existiendo pronunciamiento judicial firme o acto administrativo de igual carácter
anterior a su sanción, etc. Se excluyen las deudas corrientes y las indemnizaciones
por expropiaciones. Este último párrafo fue vetado parcialmente por el decreto de
promulgación.
El art. 2º aclara la disposición anterior, expresando que las obligaciones
comprendidas en ella son aquellas a cargo del Estado nacional, Administración
Pública central o descentralizada, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
empresas del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria,
etcétera.
El art. 3º de la ley establece que las sentencias judiciales y los actos
administrativos firmes, acuerdos transaccionales, etc., que reconozcan la existencia
de las obligaciones alcanzadas por la consolidación, tendrán carácter meramente
declarativo, limitándose al reconocimiento del derecho y declara que la única vía para
su cumplimiento es la establecida en la misma ley.
El art. 4º dispone el levantamiento inmediato, sin sustanciación alguna, de todas
las medidas ejecutivas o cautelares dictadas en juicio, contra las entidades
beneficiarias de la consolidación.
Los arts. 5º y ss. establecen un complicado procedimiento para hacer efectivo el
crédito consolidado, que parte de la presentación de una liquidación de él, que debe
ser aprobada por el Tribunal de Cuentas o el organismo de control interno,
equivalente. Una vez aprobada dicha liquidación, los organismos deudores formularán
los requerimientos de créditos a la Subsecretaría de Hacienda, que los atenderá
exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el Congreso en la ley de
presupuesto de cada año, según el orden cronológico y conforme a la prelación
dispuesta en la propia ley.
El pago de las deudas consolidadas queda supeditado a la buena (o mala)
voluntad de la Secretaría de Hacienda, es decir, del deudor, y —en última instancia—
del Congreso nacional, aunque es obvio que las partidas que se incluyan en cada
proyecto de ley de presupuesto, elevado por el Poder Ejecutivo al Legislativo, no
tendrán —obviamente— corrección alguna de este último, aunque la demora sea sine
die.
La moratoria de 16 años que se establece en el art. 9º de la ley, como plazo
máximo para el pago de las deudas consolidadas, no se compadece absolutamente
con una situación de emergencia económica. Claro está que tales plazos excesivos ya
han sido aceptados por la Corte Sup., en el caso "Peralta", al que hicimos referencia
en el acápite anterior. Este excesivo lapso también viola el art. 27 del PSJCR, el cual
—entre otras cosas— establece que la suspensión de los derechos debe hacerse por
el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación.
Todo esto significa lisa y llanamente la confiscación parcial del crédito o —a lo
sumo— una moratoria por un plazo de 16 años en favor del Estado deudor, quien —
incluso— se ha subrogado como tal en deudas de otras personas jurídicas, sin el
consentimiento del acreedor.

189
 No se ve cómo se pueda compaginar tal situación con las disposiciones de los arts.
14 y 17, CN.
Nótese —incluso— que de la defectuosa redacción de la ley pareciera que la
aprobación definitiva de la liquidación de la deuda no depende ya del juez (cuando
hay conflicto, obviamente), sino del Tribunal de Cuentas o del correspondiente
organismo de control interno. En otras palabras, se deja supeditado a la voluntad de
una de las partes la determinación del monto del crédito.
La alternativa de cobro que ofrecen los arts. 10 y ss. de la ley 23.982 no modifica
los vicios constitucionales de la norma. En efecto, suscribir bonos del Estado, ya sea
en moneda argentina o en dólares, a la par, es decir, por su valor nominal, implica una
confiscación parcial del crédito igual al monto de la diferencia existente entre el valor
real y el valor nominal de tales bonos.
El art. 16 de la ley efectúa una declaración que pretende sustentar la validez de
ella, en la situación de emergencia económica por la cual atraviesa el país.
Entendemos que tal emergencia no puede servir para dar validez a la norma. Como
hemos expresado más arriba, esta afirmación crea un sistema constitucional paralelo,
integrado por la jurisprudencia deformante de la Corte Suprema de Justicia, que
desconoce las claras disposiciones de la Constitución Nacional, en especial la del art.
23 de la misma(138), el que contiene la única emergencia reconocida por la Ley
Fundamental.
La novación prevista en el art. 17 de la norma legal en estudio, también implica la
violación de los derechos adquiridos por el titular del crédito, al serle impuesta sin su
consentimiento.
En síntesis, la ley 23.982 establece un sistema similar al del dec.-ley 36/1990, pero
mucho más sofisticado y perfeccionado. Contiene todos los vicios de
constitucionalidad mencionados en el acápite anterior (salvo los formales, en relación
al origen de la norma). Es del caso suponer que la Corte Sup., así como convalidó la
constitucionalidad del dec.-ley 36/1990, también convalidará la de esta ley. Pero
nuestra opinión —y la doctrina mayoritaria— seguirá siendo contraria a su validez,
dado que forma parte de un sistema constitucional paralelo al de la Constitución
Nacional, que se funda no en el axioma de la soberanía del pueblo(139), sino en el
ejercicio del poder constituyente, usurpado por los poderes constituidos.
d) El caso de la "pesificación". A principios de 2002, mediante el dec. 214/2002
del presidente interino Eduardo Duhalde, dictado con apoyo en la ley de
emergencia 25.561, se dispuso la conversión a pesos de todas las obligaciones
pendientes de pago expresadas en dólares estadounidenses. La medida afectó
principalmente a los depósitos a plazo fijo y en caja de ahorro en dólares que la
ciudadanía tenía en los distintos bancos del sistema financiero argentino.
Asimismo, se disponía la reprogramación de esos depósitos mediante su canje por
bonos a largo plazo, que oscilaba (según el monto) entre los 10 y los 15 años. No
sólo se alteraba la sustancia de lo depositado, ya que el valor del dólar al cual se
hacía la conversión ($ 1,40 por cada dólar) era inferior al real, sino que además, se
afectaba su libre disponibiliad.
Lamentablemente, la Corte Sup., luego de la seguidilla de juicios políticos que
se iniciaron en 2003 y 2004 y que hicieron cambiar su mayoría, convalidó, en una
secuela de fallos, esa medida claramente inconstitucional.

190
 i) La primera decisión de la Corte fue adoptada en julio de 2004 y tendió a
llevarle tranquilidad a los bancos. En efecto, en el fallo "Cabrera" rechazó los
llamados "amparos de segunda generación" es decir aquellos en los que se
reclamaba la diferencia entre los depósitos que los ahorristas habían retirado de
los bancos a razón de $ 1,40 por cada dólar depositado, y el valor del dólar en el
mercado libre(140). Para así decidir, el Máximo Tribunal dejó de lado: (i) que la
Constitución es de orden público y que no admite acuerdo en contrario; (ii) que,
según su propia jurisprudencia, la regla que establece que nadie puede cuestionar
la constitucionalidad de un régimen normativo después de haberse sometido a él
admite una excepción clara y categórica: cuando el acogimiento a ese régimen era
el único camino para ejercer un derecho(141); (iii) que el consentimiento de los
ahorristas que retiraron el dinero a razón de $ 1,40 estaba viciado por las
circunstancias de hecho que rodearon al acto (principalmente por actuar en estado
de necesidad). La doctrina se expidió mayoritariamente en contra del fallo(142).
ii) En octubre del mismo año, pocos días antes de que el Ministro de Economía
emprendiera un viaje a los Estados Unidos de América para renegociar el pago de
la deuda externa en default con los acreedores internacionales, la Corte dictó el
fallo "Bustos"(143). La Corte eligió un caso donde el depósito era de más de un
millón de dólares (entre más de trescientos mil amparos donde los montos
reclamados eran de unos pocos miles). Ese elevado importe permitió que el Dr.
Zaffaroni conformara la mayoría, emitiendo un voto por el cual convalidaba la
"pesificación" en casos superiores a los ciento cuarenta mil dólares. Según ese
voto, la medida era inconstitucional en caso de depósitos inferiores a U$S 70.000;
era más o menos inconstitucional en depósitos de entre esa suma y U$S 140.000
y era válida por encima de esa suma(144). Así se logró una ajustada mayoría, con
una enorme disparidad de fundamentos: para los Dres. Maqueda y Belluscio el
amparo no era la vía adecuada para ventilar en reclamo; para el Dr. Boggiano
tampoco, pero eso no le impidió expedirse sobre el fondo de la cuestión y afirmar
que si bien las normas eran ab initio inconstitucionales, ese vicio fue saneado por
las sucesivas modificaciones y la flexibilización del "corralón"(145). Para la Dra.
Highton el dólar era una moneda comprada a precio vil y por lo tanto no merecía
protección constitucional(146). En varios de los votos se pueden leer citas del funesto
fallo "Peralta", referido más arriba. El Dr. Fayt, pese a que en su momento firmó el
fallo recién nombrado, votó en disidencia, declarando la inconstitucionalidad de la
"pesificación". La doctrina se expidió casi unánimemente en contra de ese fallo(147)y
los tribunales inferiores siguieron resolviendo las causas relativas al "corralón" y a
la "pesificación" como si el fallo "Bustos" jamás hubiera existido. Pocos fallos en la
historia del Máximo Tribunal fueron tan ignorados por los tribunales inferiores
como éste: los amparos siguieron prosperando tanto en primera instancia como en
casi todas las Cámaras Federales del país. Evidentemente se cumple aquí el
precepto según el cual cuando un tribunal no respeta sus propios precedentes, sus
fallos no serán acatados por los tribunales inferiores(148). En otras palabras: el
efecto horizontal de la jurisprudencia de la Corte (es decir la continuidad de la
jurisprudencia, o stare decisis), influye en el efecto vertical (o sea, el acatamiento
por los tribunales inferiores).
iii) En diciembre de 2004 llega a la Corte el caso "Yacuiba SA"(149)sobre
"pesificación" de depósitos judiciales. Allí el tribunal revocó una sentencia que
había ordenado a la entidad bancaria que se abstuviera de aplicar la ley 25.561,

191
 bajo el argumento de que no estaban debidamente tratados los agravios de la
recurrente "en orden a que omitió declarar la invalidez constitucional de tales
disposiciones". Evidentemente, si el a quo había ordenado al banco que se
abstuviera de aplicar esas normas, la declaración de inconstitucionalidad de ellas
estaba implícita en esa orden, pero con esa excusa, la Corte declaró que la
sentencia era arbitraria y omitió expedirse sobre el fondo del asunto. Nuevamente,
con un malabarismo procesal, la Corte convalida sin convalidar, es decir: revoca
una sentencia que prohibía "pesificar" por razones formales, pero el resultado
implícito es la convalidación de la "pesificación".
iv) En abril de 2005 la Corte falló en el caso "Galli", donde convalidó
expresamente la "pesificación" de los bonos de deuda pública dispuesta
unilateralmente por el Estado. Ya no se trataba del Estado que se entrometía en
un contrato entre particulares (ahorristas y bancos) para atenuar los efectos de
una crisis económica; sino del propio Estado que le decía a sus acreedores: "mi
deuda se pagará en pesos y no en dólares". Vale aclarar que muchos de ellos
eran tenedores forzosos de esos bonos, porque no los habían comprado en el
mercado para especular con ellos(150), sino que les habían sido dados en pago de
deudas del Estado. La sentencia está plagada de citas doctrinarias (especialmente
norteamericanas, de la década de 1930) y de referencias al fallo "Peralta"(151), pero
el art. 17, CN, que protege el derecho de propiedad, brilla por su ausencia en la
mayoría de los votos emitidos. El voto de la Dra. Argibay es particularmente
interesante: afirma que si los tenedores de bonos accionaron judicialmente en vez
de haber aceptado el canje ofrecido por el Estado, deben soportar las
consecuencias de ello. En otras palabras: quien confía en la justicia y plantea una
inconstitucionalidad, es castigado. Poco tiempo después de este fallo, la Sra.
Ministro afirmó que uno de los trabajos que enfrenta ahora el tribunal es
"demostrar que no somos una Corte adicta"(152).
v) En diciembre de 2006 la Corte coronó su actuación en este tema con el
dictado del fallo "Massa"(153), donde lisa y llanamente declaró la validez
constitucional de la "pesificación", forzando la interpretación de algunas normas
que formaban parte del plexo normativo que había dispuesto esa medida.
Concretamente, duplicó de oficio la tasa de interés que, en forma indicativa y no
obligatoria, disponía una de esas normas (aun cuando ello estaba fuera del objeto
de la litis) para practicar un cálculo según el cual el importe oportunamente
depositado a plazo fijo en dólares, convertido a pesos, más un "coeficiente de
estabilización de referencia" (CER) que fijaba la reglamentación, más ese interés
duplicado artificialmente por la Corte, daba un resultado parecido (aunque no
igual) al valor del dólar en el mercado libre de cambios.
Podríamos seguir extendiéndonos en el análisis de estas patologías
constitucionales, pero consideramos innecesario hacerlo para demostrar cuánto ha
avanzado el proceso de desconstitucionalización en nuestro país, y cuán cerca
estamos de afirmar que el poder se ha desbocado nuevamente, ante la pasividad de
la ciudadanía y de los órganos encargados de controlarlo.

69. RECURSOS FISCALES NO PREVISTOS EN EL ART. 4º, CN

192
 Hasta aquí hemos estudiado los recursos enumerados en el art. 4º, CN.
Desde hace algunas décadas se han ido incorporando otros recursos no previstos,
pero que han adquirido fundamental importancia, como medio de ingresar fondos en
el Tesoro nacional.
A continuación nos referiremos brevemente a ellos(154).
a) Emisión monetaria. A partir del momento en que en nuestro país se declaró la
inconvertibilidad del papel moneda, la cantidad del circulante depende de la voluntad
del gobierno federal.
Es frecuente que la tesorería obtenga fondos suplementarios para cubrir el déficit
presupuestario, o incluso disponibilidades transitorias (deuda flotante) de diversos
modos previstos en varias normas: v.gr., adelantos transitorios del Banco Central (art.
29, ley 20.539); emisión de títulos de deuda (art. 33, ley 11.672, y arts. 52 y ss., ley
24.156, ya citada, etc.), cuenta de regulación monetaria (arts. 2º, 3º y 5º, ley 21.572),
etc. Éstos y otros más, son recursos que implican emisión monetaria no autorizada en
la forma requerida por la Constitución Nacional y, por ende, ilegítima(155).
Estos recursos no son genuinos, ya que de uno u otro modo implican consumo
anticipado de ingresos no percibidos y —por ende— incrementan a su vez el déficit
fiscal, comprometiendo los futuros ingresos. Además son un escamoteo para encubrir
—siquiera temporariamente— el verdadero desfasaje entre los ingresos y egresos.
A partir de la sanción de la ley 23.928, pareciera que la intención del gobierno
federal fue evitar esa creación de medios de pago espurios, ya que el art. 4º de la
norma citada establecía textualmente: "En todo momento, las reservas de libre
disponibilidad del Banco Central de la República Argentina en oro y divisas
extranjeras, serán equivalentes a por lo menos el ciento por ciento de la base
monetaria". En el mismo sentido, el art. 6º de la misma ley establecía que "los bienes
que integran las reservas mencionadas en el artículo anterior constituyen la prenda
común de la base monetaria, son inembargables y pueden aplicarse exclusivamente a
los fines previstos en la presente ley. La base monetaria en australes está constituida
por la circulación monetaria, más los depósitos a la vista de las entidades financieras,
en el Banco Central de la República Argentina, en cuenta corriente o especiales".
De las disposiciones trascritas y de otras de la misma ley, pareciera desprenderse
que —a partir de la vigencia de ésta— sería ilegal utilizar los recursos de creación de
aquellos medios de pago inflacionarios. Obviamente, nuestro deseo es que las
disposiciones mencionadas sean efectivas y eficaces, pero esto no depende de la
voluntad del Congreso, sino de las posibilidades económicas y del desarrollo del
país(156).
b) Recursos de la propia actividad económica del Estado. Hasta ahora, ha sido un
valor entendido que el rol del Estado había cambiado sustancialmente, en relación al
que tenía asignado en la Constitución Nacional.
Nuestro país, a partir de la década de los años 30 y, fundamentalmente, a partir de
los años 40, vio crecer a un Estado cada vez más gigantesco, el cual pasó a ocupar
un papel protagónico en la actividad económica. Fueron nacionalizadas las empresas
de servicios públicos, de trasportes, y hasta empresas comerciales tradicionalmente
en manos de la actividad privada(157). En tal sentido, el art. 40 de la Constitución
reformada en 1949, estableció la propiedad estatal de todos los servicios públicos, de
los hidrocarburos y de otros recursos económicos. Coherentemente con este texto, el

193
art. 4º de esa Constitución agregaba a los recursos previstos en el texto tradicional la
siguiente frase: los recursos "de la propia actividad económica que realice, servicios
que preste".
Es por eso que —al menos hipotéticamente— podría darse el caso de que el
Tesoro nacional pudiera percibir recursos producidos por la actividad económica que
el Estado o sus empresas comerciales pudieran generar.
Un tema anexo al presente es la cuestión relativa a la ubicación presupuestaria de
tales ingresos y egresos. Esto es, si las entidades a que hacemos referencia pueden
constitucionalmente aprobar sus presupuestos independientemente del presupuesto
nacional. Esto será analizado al comentar el art. 75, CN.
En los últimos años se ha producido una revisión del concepto que venimos
analizando en este acápite. La actividad económica y empresaria del Estado es
crónicamente deficitaria. Las empresas del Estado, no sólo no producen recursos ni
prestan eficientes servicios públicos, sino que consumen una parte sustancial del
presupuesto nacional, privando de recursos necesarios a otras áreas fundamentales
de la actividad estatal, tales como la educación, salud, seguridad, asistencia social,
etcétera.
La tendencia predominante a partir de la mitad de la década de 1980, no sólo en
nuestro país, apunta a redimensionar el Estado, volviéndolo hacia sus objetivos
primarios, prescindiendo de distraer recursos en actividades económicas malas y
caras, que puedan estar en manos de los particulares.
Así hemos visto la paradoja de un gobierno perteneciente al mismo partido que
nacionalizó la mayor parte de las actividades económicas y creó la mayoría de las
empresas estatales en las décadas de los años 40 y 50 (ferrocarriles, teléfonos,
electricidad, trasporte, navegación, aeronavegación, IAPI, DINIE, Fabricaciones
Militares, Somisa, Afne, etc.), que luego las privatizó, con un costo económico, ético y
social muy alto, y que luego las volvió a estatizar.

70. JURISPRUDENCIA
"La facultad del Congreso nacional para imponer contribuciones no tiene otra
limitación que la determinada por la misma ley fundamental, que se la ha delegado
como un desprendimiento de la soberanía, y para crear las rentas necesarias a la vida
de la Nación. Sólo el Congreso impone las contribuciones nacionales (arts. 4º, 17 y 67
de la Constitución Nacional)"(158).
"Del art. 4º de la Constitución Nacional no se infiere que los impuestos hayan de
recaer siempre exclusivamente sobre las rentas, y no sobre los capitales. El impuesto
del 5 % sobre las entradas brutas de los teatros, establecido por una ordenanza
municipal, no es inconstitucional"(159).
"El acto de desposesión de la tierra pública (tierra fiscal) es facultad del Congreso
(arts. 67, inc. 4, y 4º de la Constitución Nacional)"(160).
"La proporcionalidad que consagra el art. 4º de la Constitución Nacional se refiere
a la población, y no a la riqueza o al capital, precepto que no debe considerarse

194
aisladamente, sino en combinación con las reglas expresadas en los arts. 16 y 67, inc.
20, de la misma"(161).
"En general los impuestos internos, nacionales y provinciales, pueden ser
constitucionalmente establecidos por la Nación y por las provincias en ejercicio de sus
facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de
orden institucional, derivándose ese poder de la inteligencia atribuida a la cláusula del
art. 4º de la Constitución"(162).
"Nuestra ley fundamental, en sus arts. 4º, 17 y 67, consagra la máxima de que sólo
el Congreso impone las contribuciones nacionales y estas disposiciones han de
entenderse como base inmutable también para los gobiernos de provincia, con
referencia a las propias legislaturas, toda vez que los Estados provinciales deben
conformar sus instituciones a los principios de la Constitución Nacional, expresa o
virtualmente contenidos en ella (arts. 5º, 31, 33 y 106, Constitución Nacional)"(163).
"Los arts. 4º y 67, incs. 10 y 20, de la Constitución Nacional no tienen aplicación
cuando se trata de fijar la naturaleza y alcance de los poderes del Congreso como
legislatura local, en lo concerniente al modo de constituir el Tesoro municipal"(164).
"Las provincias tienen el poder de crear impuestos y de elegir la materia imponible
sin más límites que los establecidos en la Constitución Nacional, entre los cuales no
se halla la existencia de un impuesto nacional análogo, salvo que éste tuviera el
carácter de exclusivo según la Constitución"(165).
"En tanto no exista extralimitación de su jurisdicción territorial, es de exclusiva
incumbencia de las provincias crear impuestos, elegir los objetos imponibles y
determinar las formalidades de su percepción, sin que los tribunales de justicia
puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes,
mientras no sean contrarios a la Constitución Nacional"(166).
"El principio de que las leyes impositivas provinciales no pueden válidamente
contener disposiciones que contraríen las de los códigos comunes de la Nación,
admite excepciones que no desvirtúen su esencia, a fin de no menoscabar la facultad
de las provincias para formar su Tesoro público mediante la creación y aplicación de
los impuestos locales"(167).
"La superposición de impuestos nacionales y provinciales no comporta, por sí sola,
violación constitucional, la cual existiría si uno de los gravámenes estuviera fuera de
los límites de la potestad fiscal de la autoridad que lo estableció. Pero entonces la
habría, no por el hecho de la coexistencia, sino por la transgresión de las normas
constitucionales que determinan el ámbito de las respectivas facultades impositivas de
la Nación y de las provincias"(168).
"La doble imposición —nacional y provincial—, con ser una anomalía económica,
no siempre comporta por sí sola violación constitucional"(169).
"La superposición de un legítimo impuesto provincial respecto de otros de la misma
especie de distintas jurisdicciones, no es inconstitucional"(170).
"La circunstancia de que el gravamen establecido por una municipalidad de
provincia, como es el destinado para el arreglo y conservación de caminos, coincida
con un impuesto provincial, no basta por sí sola para declarar su invalidez
constitucional"(171).

195
 "Para resolver el posible antagonismo entre la facultad impositiva nacional y la del
gobierno estatal, es necesaria la demostración de su efectiva interferencia con
aquellas facultades"(172).
"Corresponde desestimar la impugnación de inconstitucionalidad fundada en la
superposición de gravámenes nacional y municipal, si la sentencia apelada, con
fundamentos suficientes, declara que ellos se refieren a servicios distintos que
responden a finalidades diversas"(173).
"Las normas generales del derecho civil, en cuanto expresión de principios
comunes de justicia, pueden integrar el ordenamiento impositivo"(174).
"Las disposiciones basadas en el principio de la realidad económica deben
merecer una interpretación judicial particularmente cuidadosa. Ello es así en razón de
que, al funcionar en la práctica como impeditivas de la evasión total o parcial de los
impuestos, revisten gran importancia dentro de la política financiera de la Nación y de
las provincias"(175).
"La interpretación de las leyes impositivas requiere, como la de toda norma legal, la
determinación del alcance jurídico de sus preceptos, lo cual importa el esclarecimiento
de la voluntad del legislador a fin de que ella se cumpla de manera razonable y
discreta. Tal principio no obsta a la proscripción de la extensión analógica de las
cargas tributarias ni al carácter restrictivo de sus exenciones"(176).
"Las normas impositivas no deben interpretarse con el alcance más restringido que
su texto admita, sino en forma tal, que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con
los principios de una razonable y discreta interpretación"(177).
"La interpretación de las leyes impositivas debe ser restrictiva en cuanto a las
exenciones y privilegios establecidos por ellas"(178).
"En caso de duda la interpretación de la exención de impuestos ha de ser
restrictiva y resuelta en forma adversa a quien la invoca"(179).
"El silencio o la omisión en materia impositiva no debe suplirse por vía de
interpretación analógica para imponer un gravamen"(180).
"Las excepciones a las leyes impositivas deben ser interpretadas restrictivamente
y, en todo caso, ser consecuencia de textos claros e inequívocos, que no susciten
duda razonable"(181).
"Las exenciones a las leyes impositivas deben interpretarse restrictamente"(182).
"Las exenciones impositivas son de interpretación estricta y deben aparecer al
margen de toda duda razonable; criterio aplicable con mayor razón cuando se alega
una excepción que importaría restringir la facultad de crear gravámenes y reglar su
modo de percepción ejercida por las provincias"(183).
"No es admisible la aserción de que las leyes fiscales deban interpretarse a favor
del contribuyente, en resguardo del derecho de propiedad, porque la facultad estatal
impositiva también tiene base constitucional"(184).
"Las exenciones impositivas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable
intención del legislador en cuanto tal o de la necesaria implicancia de la norma que la
establezca. Fuera de tales supuestos, corresponde la estricta interpretación de las
cláusulas respectivas, así como es impertinente la aplicación analógica de las cargas
impositivas"(185).

196
 "Si bien las leyes impositivas no deben interpretarse extensivamente, su aplicación
ha de ser tal que concuerde con sus términos y con su espíritu"(186).
"Es improcedente la interpretación extensiva de las leyes que consagran
regímenes de excepción"(187).
"En materia tributaria debe prescindirse de la denominación dada al gravamen y
atender a su naturaleza"(188).
"La facultad otorgada a la Dirección General Impositiva para dictar resoluciones
con carácter obligatorio, no significa que los jueces carezcan de atribuciones para
verificar si se apartan del texto legal y adoptar un criterio distinto cuando tal
interpretación resulte no ajustada a la ley, pues dichos criterios interpretativos no
tienen alcance legal cuando el Congreso de la Nación no delega sus funciones en el
organismo administrativo"(189).
"En tanto no exista extralimitación de su jurisdicción territorial, es de exclusiva
incumbencia de las provincias crear impuestos, determinar los objetos imponibles y
fijar las formalidades de su percepción, sin que los tribunales de justicia puedan
declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, mientras no
sean contrarios a la Constitución Nacional"(190).
"El Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas económicos y
rentísticos según su conveniencia o eficacia, sino simplemente la de pronunciarse
sobre su conformidad o no con los principios fundamentales de los arts. 4º, 16, 67,
inc. 2, de la Constitución Nacional"(191).
"3) Que mediante la ley 23.256 se creó un complejo régimen denominado de
ahorro obligatorio, conforme al cual se instituyó una obligación legal de contribuir
mediante sumas que se estimaron ahorradas (art. 4º) y que serían posteriormente
reintegradas".
"Que no es necesario decidir a cuál categoría responde la obligación de pagar que
considera inconstitucional, sino tan solo si la reglamentación que de ella ha hecho el
Congreso de la Nación se adecua a los principios que la Constitución contiene".
"7) Que no cabe duda que la Constitución Nacional atribuye al Congreso el poder
tributario (arts. 4º, 17 y 67, inc. 2), el cual mientras sea ejercido de acuerdo con
determinados requisitos y condiciones, no puede merecer objeción jurídica alguna. En
particular el hecho de prever la devolución de todo o parte del importe ingresado no
plantea inconsistencia o incompatibilidad alguna con normas constitucionales que no
lo prohíben".
"8) Que el nomen juris o definición que formula el legislador no tiene valor
vinculante (Fallos 234:717; 278:104; 249:37 y 307:147), excepto que de la referencia
a tal definición se extraigan consecuencias concretas de orden normativo, pues sólo
en tal supuesto es menester atenerse al correspondiente enunciado".
"En efecto, el empréstito como forma jurídica de hacerse de recursos ha sido
encuadrado en las reglas del mutuo (...), o sea, préstamos de dinero sobre la base del
crédito o confianza en el Estado (...). Nada impediría recurrir a una modalidad de
empréstito que, aunque no tenga por fuente la libre voluntad de los contratantes,
participa de las características esenciales de aquéllos en cuanto integran la deuda
pública, que debe arreglar el Congreso de la Nación".

197
 "10) Que del análisis precedente surge que el instituto creado por ley 23.256 no
ofrece en principio reparos de índole constitucional en cuanto a su establecimiento,
sea cual fuere su categoría financiera"(192).
"5) Como es fácil observar, las partes, si bien están de acuerdo en tipificar el
ahorro obligatorio instituido por la ley 23.256 como un empréstito forzoso, discuten, en
cambio, la inserción dentro del marco constitucional de este instituto admitido como un
instrumento financiero compulsivo (o anómalo) utilizado por el Estado para la
obtención de fondos. Empero, el tema no resulta agotado, pues la controversia a nivel
doctrinario se mantiene con relación a la naturaleza jurídica de dicho recurso del
crédito al que se lo califica de distintas maneras: empréstito tubular, impuesto
empréstito, empréstito requisición, figura típica adicional, y tributo con promesa de
devolución (...) De todas maneras, considero que a esta altura de los acontecimientos
resulta ocioso entrar a discernir la naturaleza jurídica del ahorro obligatorio a la luz de
la tesis coincidente esgrimida por los litigantes y de los aportes doctrinarios
apuntados, a fin de desentrañar su validez desde el punto de vista constitucional
cuando, precisamente, el examen de uno de los puntos alegados por la
actora, concerniente al modo de restitución de las sumas ingresadas a las arcas
fiscales, permite arribar al mismo resultado pretendido en el escrito de inicio, sobre la
base de un planteo global de inconstitucionalidad del régimen".
"Resulta indudable que la finalidad de la modificación así establecida [se refiere a
la ley 23.549, art. 44] tendiente a aniquilar la erosión que venía padeciendo el valor de
las sumas depositadas frente a la insuficiencia de las tasas nominales de interés
capitalizadas anualmente según el texto anterior, y siempre con miras a su restitución
integral, no se compadeció con la realidad, pues la referida tasa, aun capitalizable
mensualmente, se mantuvo por debajo de los índices inflacionarios generando un
efecto corrosivo sobre el valor real de los ahorros, como es de pública notoriedad".
"En tales condiciones, considero que el sistema de ajuste contemplado en el art. 4º
de la ley 23.256 y su modificación, tradujo en la hipótesis de autos efectos
confiscatorios, lesivos del derecho de propiedad garantizado por la Constitución
Nacional (art. 17)"(193).
"La división de poderes no debe interpretarse en términos que equivalgan al
desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actúe
aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la
integración de las provincias y la Nación, sino también el armonioso desenvolvimiento
de los poderes nacionales".
"El valor mayor de la Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que
antes de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el
país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra práctica, realista, que
significó encontrar la fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones
contradictorias y belicosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los
antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad
argentina".
"La Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer imposible o
inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación. Bien
entendido que, cuando los principios rectores de aquélla sean desconocidos, los
jueces sabrán hallar más que obstáculos, muros infranqueables a la desmesura de los
poderes que pretendan ejercerse".

198
 "Que puede reconocerse la validez constitucional del decreto 36/1990 dictado por
el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones
fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política
económica involucrados; y 2) porque —y esto es de público y notorio— ha mediado
una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas
súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece
concebible por medios distintos a los arbitrados".
"Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de
medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede 'sin violar ni
suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de
límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos
adquiridos'. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de
excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas
de gobierno que conceptualice útiles para llevar un alivio a la comunidad".
"Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o
remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial,
fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el
cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre
el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto".
"Con el dictado del decreto 36/1990 no resulta menoscabo de la propiedad
protegida por el art. 17 de la Constitución Nacional, porque no hay violación cuando
por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de
los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y
sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que
pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la
necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, también
está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo
de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y
financiero".
"El decreto 36/1990 no ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley"(194).
"El régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros
fiscales debe ser examinado con particular estrictez. Uno de los peores males que el
país soporta —como es notorio y ha sido enérgicamente denunciado por los órganos
políticos del Estado— es el gravísimo perjuicio social causado por la ilegítima
afectación del régimen de los ingresos públicos que proviene de la evasión, o bien de
la extensa demora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. En la medida en
que su competencia lo autorice, los jueces tienen el deber de contribuir a la
eliminación o en todo caso a la aminoración de esos dañosos factores y comprender
que son disvaliosas las soluciones que involuntariamente los favorecen"(195).

LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

199
 Art. 5º.—
Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.

71. CONSTITUCIONES PROVINCIALES: ANTECEDENTES

Con bastante anticipación a la consolidación definitiva del Estado argentino, las
provincias que lo integrarían fueron dándose sus propias constituciones. El ejercicio
de este poder constituyente originario provincial(1)no estuvo limitado jurídicamente,
dado que no existía una autoridad federal que le marcara pautas, tal como sí lo hace
el art. 5º, CN. Ello permitió que las provincias fueran delineando sus instituciones
propias, con total independencia de criterio, las unas de las otras. No corresponde
efectuar aquí un análisis pormenorizado de esos antecedentes del constitucionalismo
provincial(2), pero —sin embargo— mencionaremos brevemente los más importantes.
a) La primera constitución provincial es la de la Banda Oriental, sancionada en
1813 a instancias de José Gervasio de Artigas(3). Esta carta abrió el camino al
constitucionalismo provincial argentino, el cual se enroló en la línea republicana
democrática y federal, inspirada por el mencionado caudillo oriental.
b) En 1819, la provincia de Santa Fe sancionó su Estatuto Provisorio, bajo la
inspiración de Estanislao López. Es la única carta provincial que no consagra la
división de poderes, aunque reconoce el principio de la soberanía del pueblo.
c) En 1820, la República del Tucumán, formada en ese entonces por las provincias
de Santiago del Estero, Tucumán y Catamarca, sancionó su constitución, la cual se
inspiró en la frustrada Constitución Nacional de 1819(4).
d) En enero de 1821 se sancionó la "Constitución de la República federal de la
Provincia de Córdoba", inspirada en la constitución oriental de 1813 y en la del Estado
de Massachusetts, integrante de los Estados Unidos de América.
e) En ese mismo año sancionaron sus constituciones otras provincias argentinas.
En mayo los "Pueblos unidos de Cuyo" (Mendoza, San Juan y San Luis) sancionaron
una constitución que es a la vez un pacto y una liga; en agosto las provincias de Salta
y Jujuy, también sancionaron una constitución conjunta de sólo quince artículos, con
los tres poderes del gobierno comunes a ambas; en diciembre dictó su constitución la
provincia de Corrientes (que se había separado poco antes de Entre Ríos) imbuida de
los principios artiguistas.
f) En 1822 sancionó su constitución la República de Entre Ríos, también federal, la
que se declaró soberana pero reconociéndose parte de las Provincias Unidas.

200
 g) Siguiendo el ejemplo del litoral, las restantes provincias que estaban unidas a
otras, se fueron separando y dictando sus propias constituciones, adquiriendo así
personalidad política: Catamarca sancionó su constitución en 1823, San Juan aprobó
la famosa "Carta de Mayo" (que no es propiamente una constitución, sino una
declaración de derechos y garantías) en 1825(5). La Banda Oriental sancionó una
nueva constitución en 1825; Santiago del Estero en 1830; San Luis en 1832, Jujuy en
1835. Mendoza tuvo su primera constitución en 1854(6). La Rioja sancionó su primera
constitución en 1855(7).
h) Buenos Aires no tuvo una constitución codificada, sino varios reglamentos
orgánicos dispersos (v.gr., las leyes de 1821 y 1823). La Junta de Representantes de
la provincia elaboró en 1833 un proyecto de Constitución que no fue aprobado, pero
que sirvió de antecedente a la Constitución de 1854, sancionada durante el período
en que el Estado de Buenos Aires estuvo separado de la Confederación Argentina.
Estas primeras constituciones provinciales, regionales algunas, forman los
antecedentes —toscos a veces— del derecho público provincial argentino, cuyos
principios fundamentales recoge nuestra Constitución Nacional. Los Estados que ellas
diseñaban eran soberanos, aunque todos reconocían la necesidad de una futura
unión bajo el sistema federal. Es de destacar que otra característica común de
aquéllas es la gran preponderancia que otorgan al Poder Ejecutivo, en cuya
denominación se notan resabios independentistas: así, el titular del Poder Ejecutivo
en Tucumán, Cuyo y Córdoba tenía el título de Presidente de la República; en Santa
Fe de Caudillo; en Entre Ríos era el Supremo Entrerriano; en las restantes se
denominaba Gobernador, que es la que finalmente se generalizó.
Al decir de Bidart Campos(8), estas cartas provinciales no alcanzaron la
trascendencia histórica e institucional que tuvieron los pactos interprovinciales. No es
de esa opinión Demicheli(9), quien destaca la jerarquía de la obra cumplida por las
provincias y la noción clara y precisa que tuvieron sus principios jurídicos que
delinearían el futuro derecho público provincial argentino, recibido luego en
la Constitución Nacional.

72. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL

ARGENTINO
Hemos visto más arriba (v. parág. 26) que entre el Estado federal y los Estados
provinciales existen —entre otras— relaciones de subordinación, de éstos con
respecto a aquél.
El art. 5º, CN, es un claro ejemplo de lo que hemos expresado.
Dicho texto constitucional impone a cada provincia —como obligación fundamental
y primigenia— el dictado de su propia constitución provincial.
Este requerimiento es coherente con el sistema federal adoptado por el art. 1º y es
uno de los atributos de la autonomía que tienen las provincias (v. parág. 25).
Ahora bien, si el orden jurídico federal tiene prelación sobre los órdenes jurídicos
provinciales, es lógico entonces que este poder constituyente provincial (10)esté limitado

201
y pautado por la Constitución Nacional, en tanto esos límites no impliquen enervar las
autonomías provinciales.
Por ello, el art. 5º no se limita a imponer a las provincias la obligación de dictar su
propia constitución, reconociéndoles por ese mismo acto el ejercicio del poder
constituyente provincial. Más allá de ello, también establece los requisitos
fundamentales que tales cartas deben cumplir, a efectos de preservar la coherencia
entre los principios esenciales del derecho constitucional y los del derecho público
provincial argentino. De tal manera, y sin perjuicio de que el derecho público de cada
provincia recoja las peculiaridades que surgen de su propia geografía, de su historia,
de su cultura, de su organización política, económica, etc., la Constitución
Nacional asegura la total coincidencia de los puntos esenciales del pacto federativo, lo
cual permite asegurar un trato igualitario a todos los habitantes del territorio argentino,
cualquiera que sea su lugar de origen o de radicación.
Sin perjuicio de extendernos más adelante sobre el tema, con lo que llevamos
expuesto se ve que el poder constituyente provincial —aun el originario— tiene las
limitaciones que le impone la Constitución Nacional. Es el caso de ejercicio de un
poder constituyente derivado, y, obviamente, tiene una limitación de doble nivel:
nacional y provincial.
Como expresamos más arriba, el art. 5º diseña los principios fundamentales de
nuestro derecho público provincial, al imponer varios requisitos condicionantes al
ejercicio del poder constituyente provincial. Los analizaremos a continuación.
a) Sistema representativo y republicano. Ya hemos explicado el significado de la
democracia representativa y de la república (ver parágs. 22 y 24).
En tal sentido, las constituciones provinciales deben reconocer la soberanía del
pueblo, y adoptar los mecanismos necesarios para asegurar la electividad de los
funcionarios, la división de poderes, la periodicidad de los cargos, la responsabilidad
de los funcionarios y la publicidad de los actos del gobierno provincial.
Cabe afirmar que estos requisitos se cumplen en todas ellas, con algunos rasgos
diferenciales provenientes de las propias características de cada una. Así
mencionaremos, a título de ejemplo, los arts. 1º, 2º, 45 y ss., 55 y ss., 106 y ss., 148 y
ss. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires(11).
En los artículos mencionados se afirma la adhesión expresa al sistema
representativo, republicano y federal, agregan incorrectamente algunas constituciones
provinciales, teniendo en cuenta que el sistema federal es un adjetivo del Estado
nacional, no de los Estados provinciales.
Los tres poderes clásicos son la Legislatura (Poder Legislativo), el gobernador
(Poder Ejecutivo) y el Poder Judicial.
Las legislaturas provinciales son —en algunas provincias— bicamerales, esto es,
están integradas por dos cámaras (Senado y Cámara de Diputados). En otras, en
cambio, son unicamerales, integradas sólo por la Cámara de Diputados o de
Representantes, como se la denomina en algunas provincias.
Tienen legislaturas bicamerales, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Entre Ríos,
Mendoza, Salta, Santa Fe y San Luis(12).

202
 Tienen legislaturas unicamerales: Chaco, Chubut, Córdoba, Formosa, Jujuy, La
Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, Santa Cruz, Santiago del
Estero, Tierra del Fuego(13), Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Entre las obligaciones que impone a las provincias el art. 5º que estamos
analizando, no se incluye la de tener una legislatura bicameral. Este requisito es
necesario en un Estado federal (ver comentario del art. 36), no así en un Estado
unitario o en una provincia, ya que si bien en estos casos puede existir el
bicamarismo, éste no es imprescindible(14).
b) Inclusión de los principios, declaraciones y garantías establecidos en
la Constitución Nacional. Además de organizar sus poderes conforme al sistema
representativo y republicano, las constituciones provinciales deben incluir en su
articulado una parte dogmática, en la cual estén mencionados las declaraciones,
derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Nacional.
Pensamos que —teniendo la Constitución Nacional vigencia en todo el territorio
argentino— es sobreabundante exigir a las provincias que reiteren la parte dogmática
de ella en sus respectivas constituciones provinciales. Más aún, creemos que este
requisito se cumple acabadamente si tales constituciones provinciales se remitieran a
la primera parte de la Constitución Nacional, o —incluso— sin remisión expresa.
Sin embargo, las constituciones provinciales no sólo contienen tales declaraciones,
derechos y garantías, sino que los han mejorado, ampliado y modernizado, ya sea
incorporando disposiciones nuevas o bien detallándolas más aún. Podemos
mencionar el derecho de reunión, el amparo, la responsabilidad expresa y amplia de
los funcionarios, las garantías penales, las cláusulas económicas y sociales,
la protección judicial de los intereses difusos, etc.(15). De esa manera, cabe afirmar, sin
temor a errar, que los principios del derecho público provincial son más avanzados
que los de la Constitución Nacional, en la protección del espacio de la libertad. Incluso
en algunos casos se podría afirmar que se han excedido en tal tarea(16).
c) Asegurar la administración de justicia. Este recaudo podría parecer
sobreabundante, por cuanto está incluido en el primero. Como señalamos más arriba
(v. parág. 24, c]), la existencia de un Poder Judicial independiente es requisito
esencial del sistema republicano.
Sin embargo, consideramos conveniente esa reiteración para resaltar —aún más si
cabe— la importancia fundamental que tiene el servicio de la administración de
justicia para la convivencia civilizada, ya que es el único medio de desterrar el uso de
la violencia privada, de la venganza, en suma. Así lo entendieron los primeros
gobiernos patrios, quienes se preocuparon, desde un comienzo, en separar a la
administración de justicia de los avatares políticos(17).
De tal manera, las constituciones provinciales organizan un Poder Judicial,
encabezado por un Tribunal Supremo(18), y los demás tribunales inferiores creados por
la ley, que —en general— comprenden a las cámaras de apelaciones y a los juzgados
de primera instancia(19).
También las constituciones provinciales tienen en general disposiciones especiales
para la justicia de paz, que en algunos casos todavía es lega, es decir que está
integrada por magistrados no letrados.
En cuanto a las atribuciones del Poder Judicial, también en este aspecto las
constituciones provinciales son más avanzadas que la Constitución Nacional. Así, por

203
ejemplo, incluyen la demanda de inconstitucionalidad o acción declarativa directa y la
acción contenciosoadministrativa, ambas ante el Tribunal Superior de la provincia.
En cuanto a la designación de los jueces, en algunas constituciones el método es
idéntico al previsto por la Constitución Nacional, esto es, designación por el Poder
Ejecutivo, previo acuerdo del Senado (por ejemplo, Constitución de Corrientes, art.
142), o bien por el Superior Tribunal a propuesta en terna del colegio de abogados
(por ejemplo, Constitución de Chubut, art. 169), o bien por el Consejo de la
Magistratura, previo concurso (constituciones de Santiago del Estero, San Juan, Río
Negro, San Luis, Tierra del Fuego y Formosa)(20).
d) Asegurar el régimen municipal. Este tema será analizado en el parágrafo
siguiente.
e) Asegurar la educación primaria. Continuando con el comentario de las
obligaciones que el art. 5º, CN, pone a cargo de las provincias, corresponde también
analizar el tema de la educación primaria, lo que haremos a continuación del
parágrafo siguiente.

73. MUNICIPIOS PROVINCIALES

a) Antecedentes. El municipio tiene hondo arraigo en nuestro país. En el período
hispánico fue el núcleo social primario con atribuciones de poder. Se personificó en
los cabildos. Desde ellos emergió una fuerza centrípeta, que se irradió a sus zonas de
influencia, configurando lo que luego serían las provincias argentinas(21).
En palabras de Echeverría, el "distrito municipal será la escuela donde el pueblo
aprenda a conocer sus intereses y sus derechos, donde adquiera costumbres cívicas
y sociales, donde se eduque paulatinamente para el gobierno de sí mismo o la
democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas ilustrados; en él se derramarán los
gérmenes del orden, de la paz, de la libertad, del trabajo común encaminado al
bienestar común; se cimentará la educación de la niñez, se difundirá el espíritu de
asociación, se desarrollarán los sentimientos de patria y se echarán los únicos
indestructibles fundamentos de la organización futura de la República"(22).
Por su parte, Alberdi, en un proyecto de Constitución para la provincia de
Mendoza(23), se refiere a los municipios reconociéndoles el carácter de comunidad
política primaria, con facultades para gobernar los intereses locales del vecindario, sin
injerencias del gobierno central ni del provincial, en materia de policía, justicia,
instrucción, beneficencia, caminos, población y mejoras materiales de todo género. En
igual sentido se pronunciaron Domingo F. Sarmiento, fray Mamerto Esquiú, José
Manuel Estrada y otros pensadores argentinos(24).
La Constitución Nacional fue dictada bajo el influjo de tales principios, y es por eso
que entre los requisitos que deben incorporar las constituciones provinciales se
incluye el régimen municipa1(25).
Como antecedente cercano a la norma fundamental, cabe citar el decreto del
director provisorio de la Confederación del 2 de septiembre de 1852, que organiza la
Municipalidad de Buenos Aires en los límites de sus once parroquias. Crea dos
departamentos: el deliberativo, a cargo de un Concejo compuesto por 22 miembros,
204
elegidos por los vecinos, y el ejecutivo, a cargo de un presidente, elegido por el
director provisorio de la Confederación, de una terna propuesta por el Concejo.
También es un antecedente digno de tener en cuenta la ley orgánica de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires del 6 de mayo de 1853, sancionada por
el propio Congreso Constituyente de Santa Fe, pocos días después de sancionar
la Constitución Nacional. La comisión que preparó el proyecto, en su mensaje afirma
la esperanza de que ella fuera tomada como modelo para todos los municipios de la
Confederación(26).
b) Naturaleza jurídico política. La naturaleza jurídico-política de los municipios de
provincia antes de la reforma constitucional de 1994, era controvertida. En nuestro
derecho público, los conceptos de autonomía y autarquía indican distinto grado de
descentralización, es decir, de mayor o menor lasitud en los lazos jurídicos e
institucionales que ligan al ente con un poder central. Así, el Estado confederal es un
conjunto de Estados que no han renunciado a su soberanía, tradicionalmente definida
como la ausencia de una autoridad superior al propio Estado(27), que se unen para
ciertos y determinados asuntos (guerra, relaciones exteriores)(28). En la otra punta del
espectro se halla el Estado unitario, en el cual no existen (o casi) entidades
descentralizadas del poder central. Entre ambos extremos existe una amplia gama de
conceptos intermedios, entre los cuales cabe incluir la región, la autonomía y la
autarquía (ver parág. 33).
Parte de la doctrina entendía que las municipalidades eran entidades autónomas,
es decir, verdaderos Estados locales, que se dan sus propias normas, tanto las que
organizan el gobierno municipal, como las de rango inferior a éstas, y cuyos
habitantes (es decir, los vecinos) eligen a sus propias autoridades(29). La autonomía es
un concepto fundamentalmente político.
Otros autores entendían, en cambio, que los municipios eran meras entidades
autárquicas, esto es, que su independencia de los poderes provinciales se limitaba a
la elección de las autoridades comunales, no así al dictado de las normas locales, al
menos con la amplitud de las entidades autonómicas. Era una expresión común para
esta postura, afirmar que los municipios son meras "descentralizaciones
administrativas" del Estado provincial(30). A diferencia de lo que sucede con la
autonomía, la autarquía es un concepto de derecho administrativo.
Varias constituciones provinciales consagran expresamente el principio de la
autonomía municipal (Chubut, Río Negro, Neuquén, Misiones, Formosa, Santiago del
Estero, Córdoba, entre otras).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sufrido
fluctuaciones al respecto.
• En 1870 la Corte afirmó enfáticamente la independencia de los poderes
provinciales, considerando que el régimen municipal era de competencia exclusiva del
gobierno provincial(31).
• En 1911 la Corte acuñó el concepto de la autarquía del municipio, al afirmar que
éstos eran "delegaciones de los mismos poderes provinciales circunscritas a fines y
límites administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen
provincial y sujetas a su propia legislación"(32).

205
 • En 1929, si bien no modifica el criterio sobre el carácter autárquico de los
municipios, la Corte los considera como "órganos de gobierno" y los define como
"entidades esenciales", en virtud de lo preceptuado por el art. 5º de la Constitución
Nacional(33).
• En 1930 se reitera el concepto de autarquía municipal (si bien en esta
oportunidad el fallo se refiere al municipio del Distrito Federal, cuyo régimen es
absolutamente distinto del de los municipios de provincia (ver parág. 40), aunque
refirmando la jerarquía constitucional de la institución municipal(34).
• En 1944, la Corte destacó que el alcance y límites de las facultades municipales
surgen de la constitución y de las leyes provinciales, materia ajena al gobierno federal.
Además, interpretando el significado del concepto "régimen municipal", incluido en
el art. 5º, CN, sostuvo que consiste en reconocer al municipio como requisito esencial
para hacer efectiva la autonomía provincial, y no importa la fijación de un sistema
económico-financiero, al cual deba ajustarse la organización municipal, ya que ello es
atribución propia de los poderes locales (arts. 104, 105 y 106, CN)(35).
En 1986, ratifica el criterio de la autarquía municipal(36). Pero esa misma Corte
Suprema, con fecha 21 de marzo de 1989, cambió el criterio, reconociendo la
autonomía de los municipios. En el fallo "Martínez Galván de Rivademar, Ángela v.
Municipalidad de Rosario"(37), la Corte afirmó:
"7. Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las
municipalidades, a partir de Fallos 114:282, esta Corte se pronunció claramente en
favor del primer término de esa alternativa.
"8. Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja, en el momento
actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la
jurisprudencia de esta Corte. En primer lugar, como bien señala la procuradora fiscal
en su dictamen, ella de ningún modo podría ser afirmada con carácter uniforme para
todo el territorio de la Nación, ya que a partir de 1957 diversas constituciones
provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de los municipios, que puede
ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena,
cuando no alcanza a esa atribución".
El fallo que estamos comentando hace un análisis comparativo entre los caracteres
de los municipios y los de los entes autárquicos, señalando las diferencias entre
ambos (origen constitucional de unos y legal de los otros, el carácter de legislación
local de las ordenanzas municipales, la personalidad necesaria de los municipios y el
carácter contingente de los entes autárquicos, etc.)(38).
Afirma, asimismo, que la intromisión de una autoridad extraña en los municipios,
aunque sea la provincial, podría llegar a impedir a aquéllos el desempeño de su
cometido, por ejemplo causándoles el desorden administrativo o la ruina económica,
fijando remuneraciones al personal municipal que algunas comunas no puedan
afrontar.
• Posteriormente, en el fallo dictado en la causa "Municipalidad de Rosario v. Prov.
de Santa Fe", la Corte Sup., en su nueva integración, recortó algo la amplitud que la
sentencia anteriormente citada había reconocido a la autonomía municipal(39). En la
causa —iniciada por la municipalidad de Rosario contra la provincia de Santa Fe— la
actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de varios decretos y leyes
provinciales que crearon un "Fondo de Asistencia Educativa" al cual deben contribuir

206
los municipios de la provincia con el 10 % de sus rentas anuales. La actora solicitaba
también la devolución de las sumas retenidas, que ascendían a más de cinco mil
millones de australes, sin actualización, intereses y costas.
El voto mayoritario de la Corte recuerda que en la causa "Rivademar" había
afirmado que las leyes provinciales no pueden privar a los municipios de las
atribuciones mínimas para desempeñar su cometido (énfasis agregado), mediante
diversas restricciones o imposiciones capaces de desarticular las bases de su
organización funcional.
Según este voto mayoritario, el alcance y límites de las facultades municipales
"surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia
y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación". Más adelante expresa que
el art. 5º, CN, "en manera alguna les ha prefijado un sistema económico-financiero [a
las provincias] al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se
encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales".
En virtud de estas y otras consideraciones, y teniendo en cuenta que la actora no
había demostrado que estaba en peligro la subsistencia del municipio, sino que lo
menciona sólo como amenaza, decide rechazar la demanda.
La disidencia de los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi, en cambio, sostiene que
en la causa "Rivademar" el Alto Tribunal había abandonado su anterior jurisprudencia
que definía a las municipalidades como entes autárquicos provinciales, atribuyéndoles
a partir de él la condición de autónomos. Que en coherencia con aquella doctrina,
afirman los disidentes que las normas cuestionadas en la presente causa quitan a la
libre disposición del municipio ciertas partidas, lo que implica la asunción por la
autoridad provincial de funciones que corresponden a la administración directa de los
intereses municipales, lesionando la personalidad y atribuciones municipales. Por
tales consideraciones, sostienen que se debe admitir la demanda.
Como se aprecia de la comparación de ambos fallos y de la lectura de la disidencia
del segundo, hay un cambio en el criterio de "Municipalidad de Rosario v. Prov. de
Santa Fe", en relación a "Rivademar". En éste, y conforme al criterio amplio de
autonomía, se afirma que la intromisión de una autoridad extraña en los municipios,
aunque sea la provincial, podría llegar a impedir a aquéllos el desempeño de su
cometido. En el segundo fallo, en cambio, ya se exige la demostración de que ese
peligro sea un daño concreto, con lo cual se está restringiendo considerablemente la
amplitud del criterio del caso "Rivademar". En estos como en otros casos, la Corte ha
actuado con un criterio esencialmente político antes que jurídico o constitucional,
adecuando un criterio jurisprudencial a las necesidades del ejercicio del poder(40).
c) Nuestra postura. Con respecto a la discusión entre la autonomía y la autarquía,
en relación con el régimen municipal adherimos a la doctrina que veía en los
municipios una entidad política.
Como hemos explicado en capítulos anteriores, la autonomía implica la aptitud del
ente de organizarse y darse sus propias instituciones (ver parág. 25), esto es, de
ejercer el poder constituyente, capacidad esta que —en principio— no tienen los
municipios.
No obstante ello, no se los podía considerar meras dependencias burocráticas del
gobierno provincial, desde el momento que están mencionados expresamente en
el art. 5º, CN, y tienen —como sostuvo la Corte en el fallo "Rivademar" ya

207
mencionado— atribuciones que superan largamente a las de los entes autárquicos.
Por ejemplo, el dictado de normas de sustancia legislativa (ordenanzas municipales)
en el ámbito de su competencia.
Además, las autoridades municipales son elegidas por los vecinos del distrito, sin
injerencia del gobierno provincial. Esto también excede en mucho al concepto de la
mera autarquía territorial(41).
En suma, los municipios eran entidades políticas, pero —en principio— no eran
autonómicas, porque los órganos del gobierno municipal estaban diseñados en las
constituciones provinciales y en las respectivas leyes orgánicas, dictadas por las
legislaturas provinciales.
La reforma constitucional de 1994 cortó la polémica al reconocer expresamente la
autonomía municipal en el art. 123, aunque dejando a las constituciones provinciales
la regulación de su extensión.
A partir de la reforma de 1921 de la Constitución de la provincia de Santa Fe, se
previó una clase especial de gobierno municipal, los llamados municipios de
convención. Éstos están regidos por estatutos orgánicos sancionados por
convenciones elegidas por los vecinos, quienes ejercen de este modo un
poder constituyente de tercer grado. Dicha reforma se suprimió en 1935 por la
intervención federal en la provincia(42).
Tal antecedente ha servido de inspiración a otras constituciones provinciales que
—con posterioridad— adoptaron el sistema. Así, las provincias de Chubut (arts. 219 y
ss.); Formosa (art. 141, inc. f]); Misiones (art. 170); Neuquén (arts. 186 y ss.); Río
Negro (arts. 176 y 177); y Santiago del Estero (art. 204 y ss.), prevén un tipo especial
de municipio denominado de primera categoría o autónomo, según la cantidad de su
población. A esta clase de municipios se les otorga un poder constituyente de tercer
grado, es decir, la capacidad de dictar su propia carta orgánica mediante una
convención ad hoc elegida por el cuerpo electoral. En algunos casos esta carta debe
ser aprobada por la legislatura(43).
En estos casos se puede afirmar, con ciertas reservas, que el municipio es
realmente una entidad autónoma, aunque no en el sentido estricto que se da a este
término en derecho constitucional.
Se debería utilizar otra denominación como adjetivo calificativo de los municipios,
que sirva para distinguirlos de los meros entes descentralizados de la Administración
Pública, sin que esto implique darles la misma jerarquía que a las provincias.
d) Características comunes en la organización. En cumplimiento del mandato
constitucional, las constituciones provinciales han organizado los regímenes orgánicos
de sus municipios, los cuales, si bien tienen peculiaridades propias en cada provincia,
asumen ciertas características comunes, a saber:
i) Clasificación de los municipios en varias categorías, según su población: En
general, los municipios coinciden con los partidos, departamentos o ejidos. Se dividen
en municipios de primera, segunda, etc., categoría, conforme a su población. En
algunas constituciones los partidos de menor población están a cargo de comisiones
de fomento.
ii) División de poderes. Se crean dos departamentos, el Ejecutivo, a cargo del
intendente municipal, y el Deliberativo (legislativo), a cargo de un Concejo. A los actos

208
del primero se los denomina decretos municipales; los del segundo, ordenanzas
municipales. En general no se prevé una justicia municipal, ya que la justicia de faltas
es provincial. Entendemos que se debiera crear un departamento judicial, con una
justicia de faltas independiente y con estabilidad(44).
iii) Poder impositivo municipal. Se otorga a las comunas la capacidad de crear y
recaudar ciertos impuestos, tasas de servicios y contribuciones de mejoras. Los
recursos fiscales son una parte (la más importante) de los ingresos con que se forma
el tesoro municipal, que es la masa de dinero que necesitan las comunas para hacer
frente a los gastos derivados de su funcionamiento y del cumplimiento de sus fines
propios. Zarza Mensaque los clasifica en recursos de propia jurisdicción y los de otra
jurisdicción. Entre los primeros, y como ingresos corrientes, incluye a los tributarios,
esto es, a los derivados del poder impositivo municipal(45).
iv) No dependencia del gobierno provincial. Diversas constituciones contienen
cláusulas que prohíben al gobierno provincial inmiscuírse en la actividad de las
autoridades comunales, previendo la intervención provincial en el municipio, sólo para
ciertos casos taxativamente enumerados.
v) Formas de democracia semidirecta. Muchas constituciones provinciales prevén
el referéndum, la iniciativa popular y el recall, aplicables en el nivel municipal.
vi) Ámbito de competencias municipales. Si bien los enunciados son variados,
podemos resumirlos en los siguientes: poder de policía edilicia, de abastecimiento,
sanitaria, urbanismo, espectáculos públicos, de moralidad, de servicios públicos
locales, de la vía pública, de cementerios, de bromatología, etcétera.
vii) Resta mencionar algunos breves conceptos sobre dos entes
interjurisdiccionales que si bien no están directamente en jurisdicción comunal, tienen
mucho que ver con el régimen municipal. Nos referimos al Mercado Central de la
Ciudad de Buenos Aires y al Cinturón Ecológico del Área Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE). El primero es una entidad creada por un convenio celebrado entre
el gobierno federal, el de la provincia de Buenos Aires y el de la exmunicipalidad del
Distrito Federal, aprobado por la ley de facto 17.422. Concentra todos los mercados
existentes en un área de 60 km de la Capital Federal.
El segundo es fruto de un convenio entre el gobierno de la provincia de Buenos
Aires y el del exmunicipio de la Capital Federal, aprobado por ley 20.705. Estos dos
emprendimientos cooperativos no han tenido —hasta ahora— ningún seguimiento en
municipios del interior del país, pese a que podrían ser un antecedente importante
para una eventual organización metropolitana(46).

74. EDUCACIÓN PRIMARIA

El último requisito impuesto a las constituciones provinciales es el de asegurar la
educación primaria. El texto sancionado en 1853 completaba el concepto con la
frase educación primaria gratuita.
La Convención del Estado de Buenos Aires que revisó en 1860 el texto
constitucional aprobado en 1853, aconsejó la supresión del vocablo "gratuita". El

209
fundamento de tal supresión está expresado en el informe de la comisión
examinadora, designada en el seno de la Convención provincial, la cual expresó:
"Poner por condición a la difusión de la instrucción primaria, que ella ha de ser
precisamente gratuita, es lo mismo que encerrar su difusión dentro de límites muy
mezquinos, puesto que esa cláusula importa tanto como prohibir a las provincias
establecer contribuciones especiales para costearlas, o dar leyes para imponer a los
pudientes la obligación de costear la de sus hijos, y es por aquí por donde ataca el
principio de la soberanía provincial, sin ventaja alguna para la comunidad; y por el
contrario, con perjuicio evidente de la misma educación. Además de esto, la Comisión
ha tenido presente que la instrucción primaria es en Buenos Aires donde ha recibido
un verdadero impulso, colocándose a la vanguardia de toda la América del Sur a este
respecto, y que esto abona en favor de su legislación sobre la materia, debiendo
principalmente sus mayores adelantos a las últimas leyes que han llamado al pueblo a
concurrir a los gastos de la educación. Por lo tanto, la supresión de la palabra gratuita,
además de ser el resultado de un principio, salva el porvenir de la educación y con
ella las leyes que la impulsan, y que tienen la sanción del pueblo más competente en
la materia; siendo por otra parte falso que pudiese existir una educación gratuita,
desde que sus gastos se han de cubrir con el dinero de los contribuyentes que forma
el tesoro público"(47).
De la lectura del párrafo transcripto surge que la motivación del constituyente no
apuntaba a suprimir la gratuidad de la enseñanza para el educando. Por otra parte, no
hay modo de asegurar en forma integral la educación sino mediante la gratuidad, ya
que para los grupos menos pudientes el costo de ella suele ser un obstáculo
insalvable.
El desarrollo de la educación primaria obligatoria es una obligación primigenia de
las provincias. Pero también el Estado federal debe garantizarla, tal como se lo
impone el art. 75, inc. 18, CN (ver parág. 176).
Tal responsabilidad ha sido ejercida en forma concurrente por el gobierno federal y
las provincias por medio de organismos especiales; v. gr., el Consejo Nacional de
Educación (leyes 1420, 4874, etc.) y los Consejos Generales de Educación
(provinciales) estableciendo la educación primaria, obligatoria y gratuita (ver parág.
176).
Conforme a las disposiciones de la ley 24.049, el gobierno federal ha transferido
todos los establecimientos de educación primaria y secundaria de su jurisdicción, a las
provincias, así como los recursos humanos y naturales afectados a ellos. Esta idea se
basó en el objetivo de reducir el gasto público del Estado federal.
La instrucción primaria no sólo se imparte por medio de las escuelas oficiales
provinciales y nacionales, sino también por institutos privados autorizados, que
otorgan títulos reconocidos oficialmente. Sobre ellos el Estado tiene el poder de
policía en orden a los planes de estudio y a la eficiencia de la enseñanza impartida en
ellos.
En cumplimiento del mandato que estamos analizando, las constituciones
provinciales han incluido en sus textos disposiciones sobre educación e instrucción
pública que tienen ciertos principios comunes, a saber: educación primaria, común,
gratuita y obligatoria (algunas constituciones prevén la laicidad) y la creación de un
organismo rector (Consejo Provincial de Educación o Dirección General de Escuelas).

210
 En algunas constituciones provinciales se prevé que los recursos financieros para
la educación no deben ser inferiores al 25 % del presupuesto provincial.

75. GARANTÍA FEDERAL

El art. 5º, CN, en su párrafo final, establece que "bajo estas condiciones, el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
Esta "garantía federal", como se la ha dado en llamar(48), tiende a preservar las
autonomías provinciales ante el ataque de particulares, de otras provincias o de
potencias extranjeras. En tales casos, el gobierno federal debe acudir en auxilio de las
autoridades provinciales afectadas. Disposiciones similares hay en la Constitución de
Filadelfia (sección 4ª, art. IV) y en la de la Confederación Helvética (arts. 5º y 6º).
Cabe preguntarse si existe alguna garantía federal a las provincias, cuando el
ataque a su autonomía proviene de alguno de los órganos del propio gobierno federal.
Hemos visto, más arriba (ver parág. 32), que nuestro sistema federal está en crisis a
causa de las continuas intromisiones que los poderes provinciales sufren del gobierno
federal. ¿Cuál es, entonces, el remedio que tienen las provincias para evitar tal
usurpación? No es la secesión, por cierto, ya que la República Argentina es
indestructible(49).
La respuesta debería estar en la representación que tienen las provincias en el
Senado de la Nación (arts. 44 y 54, CN; ver sus comentarios), por cuanto los
senadores representan a sus provincias y deberían defender la autonomía de éstas.
Sin embargo, la realidad política nos enseña que por encima de la lealtad a sus
provincias, los senadores ponen —en la generalidad de los casos— la lealtad al
partido político al cual pertenecen. A ello se agrega el efecto pernicioso de los largos
períodos de facto, en los cuales el Poder Legislativo es ejercido por tecnócratas que
ninguna vinculación tienen con las provincias.
En virtud de lo expuesto, cabe afirmar que la garantía que el último párrafo del art.
5º otorga a las provincias, en relación a posibles abusos o desmesuras del propio
gobierno federal, es una mera declaración lírica que no tiene una instrumentación
eficaz, dependiendo su cumplimiento de la buena (o mala) voluntad del propio
gobierno federal; la cual —según lo demuestran permanentemente los hechos— es
escasa o nula.
Por ello, esta cláusula juega un rol importante cuando se trata de mantener a las
autoridades provinciales en los carriles constitucionales (el correctivo es la
intervención federal), pero no tiene eficacia cuando, a la inversa, el correctivo debería
ser aplicado al gobierno central.

76. REVISIÓN DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES POR EL CONGRESO

NACIONAL (SUPRIMIDA EN 1860)

211
 El art. 5º, CN, tal como fue sancionado en 1853, incluía el siguiente párrafo: "Las
constituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su
promulgación".
Esta oración fue suprimida en la reforma de 1860, a instancias de la Convención
del Estado de Buenos Aires. El fundamento de su supresión se halla en el informe de
la Comisión examinadora designada en el seno de esa Convención, el cual, en su
parte pertinente, dice:
"En cuanto a la facultad que se da por la Constitución al Congreso de examinar y
de aprobar o reprobar las constituciones provinciales, a la que se refiere el art. 5º y los
arts. 64 en el inc. 29 y 103, que son correlativos, además de las razones ya indicadas
en el citado nro. 6 de 'El Redactor', la comisión debe añadir algo que es fundamental;
y es que en una federación constituida sobre las bases de la Constitución argentina,
cada provincia debe tener el derecho de usar de su soberanía en el límite que le es
propio, dándose aquellas leyes que juzgue más convenientes para su felicidad; y que
si esas leyes pueden en algún caso estar en contradicción con la Constitución
general, sólo cuando llega ese caso caen bajo el veto del único poder que tiene
autoridad para anularlas, que es la Corte federal; poder establecido para definir los
límites de las dos soberanías. Mientras la ley provincial no se pone en pugna con la
ley nacional, aquélla no sale del círculo de la soberanía provincial que le dio vida, y
por lo tanto no puede a título de facultad preventiva, constituírse al Congreso en
árbitro del círculo que debe recorrer la soberanía local, para evitar un caso que no ha
llegado y pueda no llegar nunca. Por último, siendo la facultad del Congreso limitada
al solo efecto de ver si las constituciones locales están conformes con la Constitución
general, según se dice en el inciso 28 del art. 64, a la vez que tal facultad no tiene
limitación alguna en el art. 5º y en el 103 que le es correlativo y habiendo sucedido ya
que el Congreso, al examinar una Constitución, ha legislado en nombre de una
provincia, suplantando a la representación de su soberanía, es evidente que tal
prescripción es atentatoria a los principios fundamentales de la asociación federativa,
en que la personalidad federativa es que la personalidad política de los pueblos no
puede ser eliminada, sino en todo aquello que corresponde al modo de ser exterior de
cada Estado; ya sea respecto del extranjero o de otro Estado, o respecto de la
Nación"(50).
Estimamos que los argumentos del citado informe son lo suficientemente claros, lo
que hace innecesario agregar otros comentarios de nuestra parte.

77. PÁRRAFO AGREGADO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949

(SUPRIMIDO EN 1957)
La reforma constitucional de 1949, derogada en 1957 (ver comentario del art. 30),
había agregado un párrafo al art. 5º, a continuación de la educación primaria,
incluyendo un nuevo requisito. Dicho párrafo decía: "y por la cooperación requerida
por el gobierno federal a fin de hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten".

212
 Este párrafo era innecesario si se tiene en cuenta que el art. 103 (actual 128)
establecía que los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación (ver su comentario).
La única explicación del agregado es el deseo de acentuar, aun más si cabe, la
dependencia de las provincias hacia el gobierno central, en especial en materia de
planificación económica y social, en la cual las enormes competencias otorgadas a
aquél, desdibujaban aun más —si ello era posible— el sistema federal.

78. JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha tenido oportunidad de
pronunciarse en numerosas oportunidades, respecto al alcance del art. IV, secc. 4ª,
de la Constitución de Filadelfia. Así, ha dicho en "Minor vs. Happersett"(51)que
"La garantía es de una forma republicana de gobierno. Ningún gobierno en
particular es designado como republicano, ni tampoco en manera alguna la forma
exacta que debe ser garantizada está determinada. Aquí, como en otros casos de
interpretación constitucional, estamos obligados a acudir a otras partes del
instrumento para saber lo que él se propone. La garantía necesariamente implica el
deber de los Estados de proveerse de un gobierno. Todos los Estados tenían
gobiernos cuando la Constitución fue adoptada. En todos, el pueblo participaba, en
alguna medida, en esos gobiernos por medio de sus representantes. Ellos fueron
aceptados precisamente tales cuales eran, y se puede presumir, pues, que existían tal
como los Estados tenían el deber de proporcionárselos. Entonces, tenemos una
prueba inequívoca de lo que es una forma republicana en el sentido del término
empleado en la Constitución".
En "Luther vs. Borden"(52), la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dijo
que corresponde al Congreso el poder de hacer efectiva la garantía federal a los
Estados, ya sea reservándose el derecho de decidir en cada caso si un Estado tiene o
no forma republicana de gobierno, ya sea autorizando al presidente por medio de una
ley general para intervenir en los casos de "violencia doméstica" a requisición de la
legislatura o del gobernador, o en otros que exijan la acción ejecutiva de aquél, como
cuando se obstruye el cumplimiento de las leyes federales.
En "Pacific States Telephone and Telegraph Company vs. the State of Oregon"(53),
ese mismo tribunal declaró que, conforme a su antigua jurisprudencia, reiterada desde
"Luther vs. Borden", "la cuestión de determinar si un Estado tiene o no forma
republicana de gobierno es una cuestión política de competencia del Parlamento y,
por lo tanto, ajena al Poder Judicial". Dicho criterio lo reiteró en diversos fallos
posteriores.
En cuanto a los pronunciamientos de nuestra Corte Sup., mencionamos a
continuación los más importantes.
"La autonomía provincial, merecedora del más esmerado respeto, reconoce límite
en los derechos y garantías constitucionales"(54).
"Las municipalidades no son las entidades autonómicas, base del gobierno
representativo republicano federal"(55).

213
 "Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales,
circunscritas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto como
entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5º, Constitución
Nacional), para lo cual ejercen también facultades impositivas y coextensivas en la
parte de poder que para este objeto les otorguen las constituciones y leyes
provinciales, en uso de un derecho primordial de autonomía"(56).
"El art. 5º de la Constitución Nacional se refiere al régimen municipal en las
provincias y no rige respecto de la Capital, sometida a la legislación exclusiva del
Congreso y a la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo"(57).
"El art. 5º de la Constitución Nacional —aparte de consagrar una exigencia
impuesta a las provincias para el goce de su autonomía— no impide que el régimen
establecido para el gobierno y administración de las municipalidades contemple la
existencia de recursos ante los tribunales de justicia contra las decisiones
administrativas"(58).
"El régimen legal de los municipios provinciales no es cuestión regida por la
Constitución y las leyes de la Nación, sino propia del ordenamiento jurídico provincial
en los términos de los arts. 104 y ss. de la Constitución Nacional, con la sola reserva
del art. 5º"(59).
"El sistema económico-financiero a que deba ajustarse el régimen comunal de las
provincias, no ha sido prefijado por la Constitución sino que entra en la órbita de las
facultades propias de aquéllas"(60).
"La determinación del sistema económico-financiero a que deberá ajustarse la
organización municipal, según resulta de los arts. 104 y siguientes de la Constitución
Nacional, pertenece al ámbito de las facultades de los gobiernos locales"(61).
"El hecho de que se obligue a una municipalidad a solventar sus deudas no implica
un ataque al régimen municipal que la Constitución ha instituido"(62).
"Las provincias, a semejanza de lo que ocurre en el orden nacional, tienen
facultades para organizar la jurisdicción y competencia de sus propios tribunales
dictando sobre el particular las leyes que correspondan. Las cuestiones referentes a la
organización interna de los poderes públicos de las provincias son extrañas a la
jurisdicción de la Corte Suprema, por ser de incumbencia exclusiva de las
autoridades provinciales, o del gobierno federal en los casos previstos en los arts.
5º y 6º de la Constitución Nacional"(63).
"Los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia son
definidos por un juicio político o por otros medios creados por sus respectivas
constituciones"(64).
"El respeto a la autonomía de las provincias requiere que se reserven a los jueces
locales las causas en que lo sustancial del litigio verse sobre aspectos propios de la
jurisdicción provincial"(65).
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia de un tribunal superior que omite
pronunciarse sobre la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el poder
ejecutivo provincial respecto de una ley local, pues con tal proceder resultó
convalidada la indebida asunción de funciones judiciales por parte del gobierno
provincial, en violación de lo estatuido en los arts. 5º y 95 de la Constitución
Nacional"(66).

214
 "La dilucidación de la compatibilidad de las instituciones provinciales con lo
dispuesto en el art. 5 de la Constitución Nacional envuelve una cuestión de naturaleza
política, vedada como tal a los tribunales de justicia"(67).
"Lo atinente a la interpretación y aplicación de normas locales —constitucionales o
legales—, e incluso su recíproca incompatibilidad, es materia ajena al recurso
extraordinario. La invocación de los arts. 5º, 17, 31 y 106 de la Constitución
Nacional no altera la índole no federal del asunto"(68).
"En las condiciones que expresa el art. 5º de la Constitución Nacional, el gobierno
federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, pero ello
debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de
las instituciones de una provincia al territorio de la otra"(69).
"Los privilegios e inmunidades de que gozan los miembros de una legislatura
provincial con relación a la competencia de los tribunales de la misma provincia, están
inmediatamente regidos por la Constitución y leyes locales, y no por el art. 5º de
la Constitución Nacional"(70).
"Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia
contenida en el art. 5º de la Constitución Nacional, dirigida a las provincias,
consistente en asegurar su 'régimen municipal', se traduce en la necesidad de
implementar, en cada jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que lo
diferencie del resto de la administración provincial, y dotado de atribuciones
suficientes para llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos comunales.
Pero la cláusula constitucional no importa una definición en cuanto al grado de
independencia que debe acordársele, quedando reservado a la discreción del
constituyente o del legislador provinciales, la determinación del modo e intensidad que
revestirá la descentralización. En resumen, el municipio provincial es una institución
necesaria, pero su configuración resulta atribución privativa del orden local, pudiendo
escoger la provincia entre un régimen autárquico o autonómico, con las múltiples
facetas que cada uno de éstos puede adoptar"(71).
"Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las
constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el
concepto de autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen
constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas, la existencia de
una base sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales
entidades, la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución
asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos, el carácter de
legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas, el
carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los
municipios (art. 146, inc. 1°, del Código Civil y Comercial), frente al carácter posible o
contingente de los entes autárquicos, al alcance de sus resoluciones, que comprende
a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo a las personas
vinculadas, como en las entidades autárquicas, la posibilidad de creación de
entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad
autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella y la elección popular de
sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas"(72).

215
 "En lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, éstas surgen de la
Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y
conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no violen los
principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional (...).
La Constitución Nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal,
como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias (art. 5º),
pero en manera alguna les ha prefijado un sistema económico-financiero al cual
deban ajustar la organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita
de las facultades propias locales (...). La necesaria existencia de un régimen municipal
impuesta por el art. 5º de la Constitución Nacional, determina que las leyes
provinciales no sólo deben imperativamente establecer los municipios, sino que no
pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su
cometido. Si tales entes se encontrasen sujetos en estos aspectos a las decisiones de
una autoridad extraña, ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica
mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de
su organización funcional"(73).

LA INTERVENCIÓN FEDERAL

Art. 6º.—
El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por
la sedición, o por invasión de otra provincia.

79. INTERVENCIÓN FEDERAL. CONCEPTO

El art. 6º, CN, es un apéndice o continuación del anterior, ya que establece la única
forma en que el gobierno federal está facultado para suspender —excepcional y
transitoriamente— la autonomía provincial, que el art. 5º garantiza.
Esta atribución excepcional del gobierno federal es conocida en doctrina
como intervención federal(1).
La intervención federal es un acto complejo, de naturaleza política, emanado del
gobierno federal, por el cual se limita o suspende temporariamente y en forma
coactiva la autonomía provincial, a fin de cumplir alguno de los objetivos previstos en
el art. 6º, CN(2).

216
 Decimos que es un acto complejo porque tiene varias etapas: a) el pedido o
requisitoria (en algunos casos); b) la declaración; c) la ejecución.
La naturaleza política del acto ha sido reconocida pacíficamente por la
jurisprudencia y por la doctrina(3). Discrepamos con el criterio que entiende que tales
actos políticos no son justiciables(4).
Uno de los principales antecedentes del art. 6º, CN, se halla en el Pacto Federal
del 4 de enero de 1831(5).
El art. 13 de dicho tratado establece que si alguna de las provincias confederadas
fuera atacada por otra provincia "o por otro cualquier poder extraño", las restantes la
auxiliarían con cuanto recurso estuviera en su poder. La dirección de las fuerzas
militares estaría a cargo de la Comisión Representativa, creada por el art. 15. Como
es sabido, en los años 1831 y 1832 todas las provincias argentinas se adhirieron al
Pacto Federal. Por ende, el auxilio a cargo de fuerzas militares confederadas fue un
instrumento de garantía recíproca de las provincias, cuando la "libertad e
independencia" de alguna de ellas estuviera amenazada o afectada.
Posteriormente, el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, en su art. 14, estipula
que si se diera el caso de que la paz interior de la República fuera turbada por
hostilidades entre una u otra provincia o sublevaciones internas en alguna de ellas, el
encargado de las Relaciones Exteriores (el general Justo José de Urquiza) estaría
autorizado para emplear "todas las medidas que su prudencia y acendrado
patriotismo le sugirieran para restablecer la paz sosteniendo (a) las autoridades
legalmente constituidas; para lo cual los demás gobernadores prestarán su
cooperación y ayuda en conformidad al tratado del 4 de enero de 1831". Vemos
en ambos textos el germen de la intervención federal "protectora", es decir, de aquella
que tiene por objeto socorrer a las autoridades provinciales amenazadas o
agraviadas.
El proyecto de constitución de Alberdi, en su art. 5º, autorizaba la intervención
federal "sin requisición de las autoridades provinciales, al solo efecto de restablecer el
orden perturbado por la sedición"(6).
El texto del art. 6º, CN, tal como fue sancionado en 1853, se mantuvo en la línea
de los antecedentes citados: la intervención federal apuntaba exclusivamente a
restablecer el orden perturbado por la sedición o atender a la seguridad nacional,
amenazada por un ataque exterior.
La redacción actual del texto que estamos analizando fue propuesta por la
Convención del Estado de Buenos Aires de 1860, a sugerencia de su Comisión
Examinadora(7). El informe de ésta, al respecto, dice:
"La intervención del poder general en las provincias, con requisición de parte o sin
ella, es un deber o un derecho. En el primer caso es una obligación que deriva de la
garantía de que habla el art. 5º de la Constitución: el gobierno federal garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. En el segundo caso es una facultad
que el gobierno federal ejerce por derecho propio: 1) toda vez que una o más
provincias falten a las estipulaciones del compromiso, como, por ejemplo, si alguna de
ellas pretendiese establecer la forma monárquica, o perpetuar el poder (violencia
interior) contra los principios de la democracia, etc.; 2) toda vez que la seguridad
nacional así lo exija, como, por ejemplo, invasión exterior o amago de ella, sedición
extendida a más de una provincia, hostilidades entre dos o más provincias. Así que,

217
aun cuando esta facultad no está explícitamente declarada en la Constitución de los
Estados Unidos, ella deriva implícitamente de la garantía y de la naturaleza misma del
poder nacional, que es a la vez tutelar en lo que toca a los Estados, y árbitro en lo que
es de su propia competencia".
Sigue diciendo el informe de la Comisión Examinadora de la Convención del
Estado de Buenos Aires:
"La Constitución argentina, separándose del texto norteamericano en el art. 6º, ha
creado la confusión, no distinguiendo lo que es protector, de lo que es represivo,
creyendo sin duda sus autores dar por este medio más vigor al poder general. La
experiencia ha demostrado todo lo contrario y ha puesto de manifiesto cuánto peligro
hay para las libertades provinciales y para la estabilidad del poder central, en esa
confusión de derechos y obligaciones, que deben definirse con precisión, para evitar
en lo futuro causas disolventes de la asociación".
Más adelante acota: "La Comisión, redactando el artículo en términos más latos, se
ha limitado a distinguir genéricamente en qué casos debe ejercerse el derecho de
intervención y en cuáles está obligado el gobierno general a intervenir, a requisición
de la provincia"(8).
Vemos, así, que so pretexto de disipar confusiones y proteger las autonomías
provinciales, se introduce paradójicamente una nueva especie de intervención (que el
informe denomina "represiva") que —en la práctica— ha tenido efectos totalmente
contrarios a los que preveía el citado informe de la Comisión Revisora, ya que ha sido
el método más usado por el gobierno federal para avasallar las autonomías
provinciales.
Analizando, entonces, el texto del art. 6º, CN, se aprecia que contiene dos tipos de
intervención federal, que se distinguen tanto por sus causas como por sus efectos. La
doctrina ha clasificado a los casos provistos en el art. 6º de diversas formas (9).
Preferimos catalogarlas bajo los rótulos que les dio el trascrito informe de la
Comisión designada por la Convención provincial de 1860.
Ha habido diversos intentos de reglamentar legislativamente la intervención
federal. Es así que en 1869 fueron dictadas dos leyes que reglamentaban la
intervención federal en las provincias. Ambas leyes fueron vetadas —no por
casualidad— por el Poder Ejecutivo nacional.
Analizaremos a continuación en particular ambos tipos de intervención, la
protectora y la represora.

80. INTERVENCIÓN PROTECTORA

Comprende varios casos:
a) La que se efectúa a requerimiento de las autoridades provinciales, cuando éstas
estuvieran amenazadas o hubieran sido depuestas por sedición interna (violencia
doméstica) o por invasión de otra provincia. Esto último es calificado por la propia
Constitución como acto de guerra civil, sedición o asonada (ver art. 127 y su

218
comentario). Este tipo de intervención es denominada también a requisición,
reconstructiva o conservadora.
b) Para repeler invasiones exteriores. En este caso el gobierno federal procede de
oficio o motu proprio, ya que está en juego la existencia misma de la República, ante
el ataque de una potencia extranjera, típico casus belli.
En el primer caso, el gobierno federal está obligado a auxiliar a las autoridades
provinciales requirentes, sosteniéndolas con todo el peso de las fuerzas militares y de
seguridad que están bajo su mando.
Está obligado a hacerlo, también, ante una invasión exterior, haya habido o no
requerimiento de la provincia, ya que es resorte federal establecer el curso de acción
y los medios para repelerla.
En una futura reforma constitucional debieran definirse claramente los casos de
sedición que justifiquen la intervención federal, a fin de evitar que una interpretación
excesivamente amplia de esa figura pueda molestar el libre juego de las instituciones
provinciales. Lamentablemente, esto no se hizo en la reforma constitucional de 1994
debido a las prohibiciones previstas por la ley 24.309.
En ambos casos de intervención protectora, el alcance de ella debe ser limitado
para no alterar el funcionamiento de las autoridades provinciales, ya que justamente el
objeto de la medida federal es protegerlas. Debe limitarse —en principio— a un auxilio
militar, que se traduce en la remisión de una fuerza armada a la zona de conflicto, sin
que ésta afecte a ningún poder provincial(10). Las autoridades provinciales deben ser
restituidas a su pleno ejercicio del poder o mantenidas en él; no se justifica que el
interventor federal las reemplace o deponga(11).
Es por ello que antes de la reforma constitucional de 1994, los casos de
intervención protectora podían ser dispuestos por el Poder Ejecutivo nacional, en su
carácter de comandante en jefe de las fuerzas armadas (ver parág. 83), pero bien
entendido que esta intervención consiste simplemente en penetrar en el territorio
provincial con las fuerzas militares o policiales necesarias, sin interferir con las
autoridades provinciales. Si fuera necesario removerlas total o parcialmente, se
requiere ley del Congreso (art. 75, inc. 31, CN).
Corresponde analizar cuáles son las autoridades provinciales legitimadas para
requerir la intervención militar.
Entendemos que cualquiera de los tres poderes puede efectuar la requisitoria,
máxime si se tiene en cuenta que, por las circunstancias propias de la emergencia, no
son exigibles todos los recaudos que corresponden a un acto emitido en tiempos
normales.
En principio, estimamos que esta competencia corresponde a las autoridades
superiores de cada poder. En nuestra opinión, las autoridades provinciales
legitimadas para requerir la intervención en el orden de prelación que se indica son: la
Legislatura provincial, el presidente de ella, el gobernador, el vicegobernador, el
Tribunal Superior de Justicia provincial, la mayoría absoluta de los ministros del Poder
Ejecutivo provincial.
En caso de que no existiera otra autoridad superior a ellos, creemos que también
podrían hacerlo un ministro del Poder Ejecutivo provincial, un diputado o un juez de un
tribunal inferior(12).

219
 Entendemos que no es necesario que el acto de la requisitoria sea formal y
completo. Es suficiente que de él surja, indudablemente, la voluntad de recabar el
auxilio federal.

81. INTERVENCIÓN REPRESIVA

Es la que está prevista en la primera parte del art. 6º, CN. Su objetivo es "garantir
la forma republicana de gobierno".
Como señalamos más arriba (ver parág. 79), ni en los antecedentes, ni en el texto
primitivo del art. 6º, se preveía esta causal de intervención federal.
Ella fue incorporada a la norma constitucional en la reforma de 1860, a sugerencia
de la Convención provincial, la cual pretendió con ella asegurar las "libertades
provinciales". Como ya hemos señalado, esta causa, por la amplitud y ambigüedad de
sus términos, paradójicamente es la que ha sido usada con más frecuencia por el
gobierno federal, muchas veces para quitar de en medio a las autoridades
provinciales políticamente rebeldes o simplemente opositoras.
A diferencia de los casos anteriores, esta intervención tiene por objeto sustituir —
total o parcialmente— a las autoridades locales.
Para que una situación pueda ser catalogada como alteración de la forma
republicana y justificar así la intervención federal, debe tratarse en principio de una
conducta habitual, que afecte seriamente a alguno de los principios incluidos en el art.
5º, CN (ver parágs. 72 a 74)(13).
Así, creemos que no justificaría la intervención federal un conflicto entre el
gobernador y la Legislatura de una provincia, si él puede resolverse por alguno de los
canales previstos en la constitución provincial. En tales casos debe primar el libre
juego de los poderes locales, y la intervención federal sería un agente extraño y
desestabilizador.
Se justificaría la intervención, en cambio, si alguno de los poderes provinciales, con
una conducta contumaz, pretendiera usurpar funciones que no le competen y esta
situación no fuera corregida por los otros. Así, si la Legislatura pretendiera ejercer el
poder constituyente, modificando la constitución provincial sin seguir el método de
reforma prescrito por ésta. De igual manera sería procedente la intervención, ante la
comprobación de una grave y habitual interferencia de uno de los órganos sobre los
otros, de modo tal que llegara a afectarse seriamente el equilibrio de los tres poderes,
previsto en la Constitución. También si se produjera una sistemática violación de los
derechos individuales por actos de alguna de las autoridades, y esto no fuera
corregido en sede local(14).
Excepcionalmente un hecho aislado puede justificar la intervención, pero éste debe
ser de tal gravedad que por sí solo impida la continuidad institucional en la provincia y
siempre que la alteración que él provoque no pueda solucionarse por los medios
previstos en la Constitución provincial. Tal sería el caso, por ejemplo, de la
convención constituyente provincial(15)o el colegio electoral, en su caso, si alguno de
los poderes provinciales impidiesen su normal funcionamiento, o bien si no pudieran
cumplir su cometido.

220
 Entendemos que la ley que dispone la intervención federal debe indicar precisa y
concretamente las causas de ella, no pudiendo suplir este recaudo con declaraciones
genéricas tales como "garantir la forma republicana de gobierno" u otras fórmulas
similares, que generalmente se usan para cubrir situaciones violatorias de la télesis
constitucional.
En cuanto a la autoridad facultada para disponer la intervención federal, nos
remitimos al parág. 83.
Esta causal ha sido la más utilizada en la larga historia de las intervenciones
federales en nuestro país desde el primer decreto del 11 de noviembre de 1853, que
nombró a una comisión cerca de los gobiernos de Córdoba, Santiago, Tucumán,
Salta, Catamarca y Jujuy(16).

82. INTERVENCIÓN ANTICIPADA

Si bien este tipo de intervención no figura en el art. 6º, CN, en nuestra historia
constitucional se produjo un caso concreto de intervención federal anticipada, que nos
obliga a estudiarla como una categoría separada, lo cual no implica afirmar su validez
constitucional, por supuesto.
En las postrimerías del gobierno de jure, cuyo Poder Ejecutivo estaba a cargo del
Dr. Arturo Frondizi, habiendo triunfado en los comicios del 18 de marzo de 1962 los
candidatos peronistas en varias provincias, se dispuso por dec. 2542/1962(17), la
intervención federal en ellas, como tentativa de parar el golpe de Estado en marcha.
Esta tentativa —como es sabido— fue inútil, porque al poco tiempo el gobierno de
jure fue derrocado por un grupo de militares golpistas.
Lo cierto es que esta intervención se decretó prescindiendo de las causales
previstas en el art. 6º, CN, aunque en sus considerandos se invocó repetidamente la
defensa de la forma republicana de gobierno, frente a la subversión. Con ella se
impidió la asunción de las autoridades provinciales electas (art. 3º), so pretexto de que
existían vínculos inmediatos entre el proceso subversivo que la intervención trataba
de remediar y el acto electoral "cuyo resultado ha venido a intensificar y a provocar la
exteriorización de los propósitos de agresión que aquél contiene", según reza su
penúltimo considerando. Obviamente es un típico caso de nuestra patología
constitucional, que no sirve como antecedente para el análisis del instituto que
estamos estudiando(18).

83. AUTORIDAD COMPETENTE

El art. 6º, CN, no explicita a cuál de los poderes del gobierno federal le
corresponde disponer la intervención federal.
Antes de la reforma constitucional de 1994, en general, la doctrina había entendido
que competía al Congreso nacional disponer la intervención federal a una provincia(19).

221
La jurisprudencia, a partir del conocido leading case "Cullen v. Llerena", sostuvo el
mismo criterio, reiterado en otros posteriores, entre ellos en el caso "Orfila".
El sustento de esta tesis se hallaba en el inc. 28 del exart. 67. Según la
interpretación generalizada de este texto, todo poder que la Constitución
atribuía genéricamente al gobierno federal, sin especificar a cuál de los poderes se le
otorga, corresponde al Congreso de la Nación(20). Además, en las cámaras del
Congreso están representadas primigeniamente: la soberanía del pueblo (Cámara de
Diputados) y las autonomías provinciales (Senado)(21).
Creemos que antes de la reforma constitucional de 1994 para determinar a qué
poder competía la declaración de la intervención, se debía distinguir según se tratara
de la protectora (v. parág. 80) o de la represiva (v. parág. 81).
En el primer caso, tratándose de auxiliar militarmente a las autoridades
provinciales, o de rechazar (también militarmente) una invasión extranjera, la
intervención en el territorio provincial (no en sus autoridades) podía ser dispuesta por
el Poder Ejecutivo, quien en su carácter de comandante en jefe de las fuerzas
armadas (art. 99, inc. 12) dispone de dichas fuerzas, las organiza y distribuye según
las necesidades de la Nación (art. 99, inc. 14). Pero bien entendido que esta
intervención consiste simplemente en penetrar en el territorio provincial sin interferir
con sus autoridades legítimas.
Si se trata, en cambio, de una intervención represiva, el objeto de ésta es
justamente sustituir —total o parcialmente— a las autoridades locales. En este caso,
dada la gravedad y trascendencia de la medida, que en los hechos implica el
allanamiento de la autonomía provincial, pensaba que correspondía únicamente al
Congreso nacional decretar la intervención federal.
Nuestra historia institucional registra numerosas intervenciones federales (en su
casi totalidad de carácter represivo) utilizadas muchas veces con fines partidistas
subalternos.
Así desde la ley 8, dictada por el Congreso de Paraná en 1858, que intervino la
provincia de Catamarca, hasta la ley 20.718, dictada en 1974, que intervino a la
provincia de Mendoza, todas lo fueron con el objeto declarado de "restablecer la plena
vigencia de la forma representativa y republicana de gobierno", se sancionaron
aproximadamente más de cien leyes que dispusieron intervenciones federales. Varias
de ellas fueron dictadas por el gobierno de facto del período 1966/73. En estos casos
no se trató, en rigor de verdad, de verdaderas intervenciones federales.
No obstante lo expresado más arriba, respecto a la competencia del Congreso
para decretar la intervención federal, el Poder Ejecutivo ejerció esta función en
numerosas oportunidades, generalmente alegando el receso del Congreso, y siempre
inconstitucionalmente, excusándose en la salvaguardia de la forma republicana de
gobierno(22).
La reforma constitucional de 1994 terminó con la cuestión al atribuir esta
competencia al Congreso (art. 75. inc. 31) y al Poder Ejecutivo, durante el receso de
aquél (art. 99, inc. 20), debiendo convocarlo para su tratamiento.

222
84. ALCANCE DE LA INTERVENCIÓN
En los parágrafos anteriores hemos expresado que —en nuestra opinión— cabe
distinguir los alcances de la intervención, según se trate de la protectora o de la
represiva.
En el primer caso se debe intervenir sólo el territorio provincial, sin afectar el
funcionamiento de las instituciones locales (ver parág. 80).
En la intervención represiva, en cambio, el objetivo es sustituir total o parcialmente
a las autoridades provinciales para "garantizar la forma republicana de gobierno".
La sustitución de las autoridades locales puede extenderse a los tres poderes
provinciales y a las autoridades municipales, o bien limitarse sólo a alguno de ellos.
Su extensión depende del acto (en nuestro criterio únicamente una ley del Congreso)
que la declare. Así, por ejemplo, la ley 14.127 intervino al Poder Judicial de la
provincia de Corrientes; el dec. 2676/1949 intervino (a nuestro juicio
inconstitucionalmente) a la provincia de Santa Fe, a los efectos de renovar el Poder
Ejecutivo de esa provincia. Posteriormente, por dec. 7346/1949 se intervino también el
Poder Legislativo de ella. El decreto 4600/1951 intervino a la provincia de Salta para
reorganizar su Poder Judicial. El dec. 19.357/1959 intervino al Poder Judicial de la
provincia de Córdoba.
Como hemos dicho, el alcance de la intervención, esto es, la amplitud de la esfera
de competencia de las autoridades federales que sustituirán a las locales, depende de
la ley que decreta la intervención. En general las leyes no especifican —como
debieran— los límites de estas facultades, limitándose a fórmulas genéricas, tales
como "restablecer el orden público", "restablecer la forma republicana de gobierno",
"reorganizar el Poder Legislativo", "reorganizar los poderes públicos", "garantizar el
funcionamiento de la Legislatura", etcétera.
Sería de sana política que tales fórmulas ambiguas fueran reemplazadas por
términos más precisos y concretos, en los que se establezcan los límites de las
atribuciones de las autoridades de la intervención. Existen sólo dos antecedentes en
este sentido. Ellos son muy pobres como esclarecimiento del tema, en primer lugar
porque corresponden a un gobierno de facto y, por ende, no se trata de verdaderas
intervenciones, y en segundo término, porque se limitan solamente a delegar
facultades legislativas en el interventor federal. Nos referimos a las leyes de
facto 19.094 y 19.156 (ver parág. 85).
En síntesis, estimamos que en los casos de intervención federal represiva, la ley
que la disponga debiera indicar cuál es el poder o los poderes provinciales que deben
ser intervenidos, y que es necesaria una nueva ley para ampliar la intervención a otro
poder que no lo hubiera sido antes. También creemos que la ley debiera establecer un
plazo de duración a la intervención, e indicar concretamente los límites de las
facultades del interventor federal.
De cualquier manera, existe un límite establecido en la propia Constitución, ya que
so pretexto de reorganizar la forma republicana de gobierno no se pueden afectar los
principios, derechos y garantías previstos en nuestra Carta Magna.

223
85. EL INTERVENTOR FEDERAL
La ejecución del acto declarativo de la intervención es llevada a cabo por un
conjunto de funcionarios ad hoc, cuyo jefe recibe el nombre de "interventor federal".
Este funcionario es designado por el Poder Ejecutivo nacional. El equipo que lo
asiste y asesora se integra con un gabinete de ministros designados por el propio
interventor y con otros funcionarios auxiliares.
Si bien el interventor federal reemplaza a las autoridades locales y, por ende, se
halla en la cúspide del orden institucional provincial, es un delegado o comisionado
del presidente de la República y por ello es funcionario nacional. No representa en
principio a la provincia intervenida, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.
Sus poderes son transitorios. Sus actos deben respetar las normas provinciales, en
tanto éstas no colisionen con las normas federales que determinaron la intervención.
En nuestra opinión, el interventor federal (en la intervención represiva) tiene un
doble carácter: representa al gobierno federal, pero es también una especie de
representante promiscuo de la provincia intervenida, hasta tanto se reorganicen los
poderes locales. Por ello debe ser responsable de sus actos ante los organismos de
control, nacionales o provinciales según el caso.
Para determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del interventor
federal, se debe distinguir si éstos son actos ordinarios de la administración provincial
o actos que exceden a los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe
responder por ellos. En el segundo, en cambio, la responsabilidad corresponde al
Estado federal(23).
Como hemos señalado más arriba, la extensión de las atribuciones del interventor
depende del acto que declara la intervención. Si se interviene el Poder Ejecutivo
provincial, el interventor hace las veces de gobernador; si se interviene el Poder
Legislativo provincial, el interventor reemplaza a la Legislatura, pudiendo dictar
decretos-leyes; si se interviene el Poder Judicial de la provincia, el interventor puede
remover los jueces actuales (éstos pierden su inamovilidad) y designar a otros, pero
no puede ejercer funciones judiciales por sí mismo (v. gr., art. 29, CN).
Dado su carácter transitorio y por no ser autoridad elegida por el pueblo, esto es,
no ser depositario de la autonomía provincial, creemos también que el interventor no
puede disponer de los bienes del dominio provincial público o privado, ni crear nuevos
impuestos, otorgar concesiones con privilegios especiales ni autorizar pagos, salvo los
ordinarios de la administración, ni contraer empréstitos o reconocer deudas judicial o
extrajudicialmente, salvo las ordinarias de la administración.
Teniendo en cuenta que se trata de funcionarios de excepción y temporarios su
gestión debe limitarse al mínimo imprescindible para cumplir el objetivo fijado, en el
menor tiempo posible. Lamentablemente, este principio pocas veces se tiene en
cuenta en la práctica y es así que se prorrogan innecesariamente las intervenciones
por motivos espurios.
El interventor federal y su equipo de funcionarios son responsables sólo ante el
gobierno federal, y no ante los órganos de control provinciales, según la jurisprudencia
uniforme. Estimamos que no es así, ya que dado su doble carácter de representante
del gobierno federal y representante promiscuo de la provincia, debe responder a los

224
controles nacionales o provinciales, según corresponda. De otro modo, se consagra
su impunidad en todo lo que corresponda a los actos de administración ordinaria.
Si bien la declaración de intervención federal es una cuestión política no justiciable
(v. parágrafo siguiente), los actos de ejecución emanados de los funcionarios de la
intervención, sí son susceptibles de control judicial.
Por lo expuesto más arriba, si se trata de actos ordinarios cuyo dictado hubiera
correspondido a las autoridades provinciales, entendemos que su juzgamiento
compete a la justicia local o federal, según corresponda por las cosas o las personas.
En cambio, si se trata de actos que trasciendan a aquéllos, siempre corresponde su
juzgamiento a la justicia federal.

86. DISCUSIÓN SOBRE LA CONVENIENCIA DE REGLAMENTAR EL ART. 6º, CN

El Congreso nacional, en ejercicio de los poderes concedidos en el actual inc. 32
del art. 75, dictó en 1869 dos leyes que reglamentan las intervenciones federales, a fin
de limitar el rol del Poder Ejecutivo a los casos de intervención protectora. Ambas
leyes fueron vetadas por el Poder Ejecutivo nacional ejercido, a la sazón, por
Domingo F. Sarmiento(24).
Más tarde fueron presentados numerosos proyectos de ley en ambas cámaras del
Congreso nacional para reglamentar el art. 6º, sin obtener —hasta ahora—, ninguno
de ellos, sanción legislativa.
Creemos que sería oportuno que el Congreso insistiera en esa tesitura y —
ejerciendo sus poderes implícitos— dictara una ley general, que limitara las facultades
del Poder Ejecutivo a los casos de intervención protectora y estableciera pautas
genéricas para el desempeño de los interventores federales en los casos de
intervención represiva(25).
Por supuesto que esta reglamentación no es condición suficiente para asegurar la
vigencia efectiva del sistema federal, pero puede contribuir a ella.
Consideramos que la ley debe establecer claramente que el Poder Ejecutivo
nacional no puede decretar la intervención federal, al menos en los casos de
intervención represiva (ver parág. 83), tal como abusivamente lo ha hecho a lo largo
de nuestra historia institucional. Como hemos sostenido más arriba, consideramos un
principio indiscutible que —cuando se trata de sustituir o remover total o parcialmente
a las autoridades provinciales— el art. 75, inc. 32, CN, denominado de los "poderes
residuales", otorga esta atribución exclusivamente al Congreso nacional, en el cual
están representadas las autonomías provinciales y el pueblo soberano.
También consideramos que la ley debiera establecer los límites de las facultades
del interventor federal.

87. JURISPRUDENCIA

225
 "La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la
Constitución la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su
naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la
Nación; y así está reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin
contestación ni oposición de ningún género: todos los casos de intervención en las
provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el
Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial. Los
precedentes de los Estados Unidos están en un todo conformes con esta doctrina
constante de sus gobiernos, establecida por las decisiones de sus tribunales y
enseñada por los comentadores de su Constitución"(26).
"Si, como queda demostrado, la materia, es decir, la intervención, es del resorte de
los poderes políticos, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el
departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquéllos para decidir
tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones. Así, cuando se dicta
la ley como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones
constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de
los poderes que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por
sí mismo, cuando ejerce las facultades que ella le confiere respectivamente" (27).
"Que este poder de intervenir en el territorio de las provincias ha sido
implícitamente conferido al Congreso. Es a éste a quien le corresponde decidir qué
género de gobierno es el establecido en el Estado, si es republicano o no, según las
normas de la Constitución, si está asegurada o bastardeada la administración de
justicia, si existe régimen municipal, si se imparte la educación primaria, para enunciar
todas las condiciones generales y especiales expresadas en el art. 5º (...). El poder
conferido al gobierno de la Nación por los arts. 5º y 6º presupone la posesión de todos
los medios necesarios y propios para llevarlo a ejecución de acuerdo con la regla del
art. 67, inc. 28, y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Esta Corte ha declarado,
en efecto, que para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitución a
cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se
encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más convenientes
para el desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de
las limitaciones impuestas por la misma Constitución. Por eso en el último apartado
del art. 67 faculta al Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes enumerados en los incisos
precedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al gobierno nacional"(28).
"El interventor es sólo un representante nacional, al efecto de cumplir una ley del
Congreso, y sujetándose a las instrucciones que de aquél reciba. Su nombramiento
no toma origen en disposición alguna provincial, y sus actos no están sujetos ni a las
responsabilidades, ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus
propios gobernantes, sino a aquellas que el poder nacional en cuyo nombre funciona,
le imponga (...). Resulta de estos principios que cualquiera que fuese la extensión de
las facultades que el presidente acordase al interventor que lo representa, ellas serían
siempre ejercidas en nombre y por autoridad del gobierno federal, y no en nombre de
la provincia. Si el acto del interventor nacional, que motiva la demanda, afecta a la
provincia, no es cuestión que deba resolverse en este momento, ni su solución es
necesaria en el caso ocurrente. Pero lo que está fuera de duda es que, sea cual fuere
el carácter o la naturaleza de ese acto, él no hace del interventor nacional el

226
representante de la provincia para estar en juicio ante esta Suprema Corte, y, por lo
tanto, no puede motivar una acción ante su jurisdicción originaria"(29).
"El hecho de que los interventores no sean funcionarios legales de las provincias,
en cuanto su designación emana del gobierno nacional, y sus atribuciones como sus
responsabilidades se relacionan con el poder que representan, y no con los poderes
locales, sólo implica que la función activa de dichos agentes federales no puede
extenderse más allá de los límites que les asignan la Constitución y la ley; pero ello no
obsta al ejercicio de sus funciones de representantes necesarios del Estado
intervenido mientras se organizan los poderes locales. Esa representación necesaria
emerge, además, de la propia economía de la Constitución: las provincias, al delegar
en la Nación las facultades requeridas para hacer efectivas las garantías que ella
consagra, han delegado implícitamente en el poder federal, si bien por excepción, los
atributos inherentes a su soberanía, con el objeto de restablecer el funcionamiento
regular de las instituciones locales. Las medidas meramente conservatorias, ejercidas
con un criterio limitado, no están, pues, en pugna con la misión que el poder federal
ejerce por medio de los interventores cuando éstos se circunscriben a representar a la
provincia en el caso de ser demandada por hechos producidos por los representantes
legítimos de ellas"(30).
"Si el derecho federal que fundamenta a la intervención es contradictorio con el
derecho local, prevalece el primero"(31).
"La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la
Constitución la permite o prescribe, es un acto político por su naturaleza, cuya
verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, y sus
decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, ni
pueden contestarse las facultades de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo como
sobre la forma de sus deliberaciones, así cuando se dicta la ley como cuando se
resuelve sobre cualquier asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es
una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres poderes que
forman el gobierno aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejerce las
facultades que ella les confiere respectivamente, por lo cual no compete a la Corte
Suprema examinar la interpretación y aplicación que las cámaras del Congreso hayan
dado al art. 6º de la Constitución"(32).
"La intervención de una provincia o municipalidad no extingue la personalidad de la
una o de la otra"(33).
"El interventor nacional en una provincia no representa a esa provincia. El
interventor es sólo un representante directo del presidente de la República, que obra
en una función nacional, en representación de él, al efecto de cumplir una ley del
Congreso y sujetándose a las instrucciones que de él reciba. Su nombramiento no
toma origen en disposición alguna provincial y sus actos no están sujetos ni a las
responsabilidades, ni a las acciones que las leyes locales establezcan respecto de
sus propios gobernantes, sino a aquellos que el poder nacional, en cuyo nombre
actúa, le imponga. Cualquiera que fuese la extensión de facultades que el presidente
otorgase al interventor en una provincia, ellas serían siempre ejercidas en nombre y
por autoridad del gobierno federal, y no en nombre de la provincia"(34).
"Los actos de los interventores federales tienen el mismo valor que los de las
autoridades de las provincias, cuando no exceden las facultades propias de la

227
administración. Los interventores federales no son funcionarios legales de las
provincias, ya que su designación emana del gobierno nacional, pero ello no obsta
para que sustituyan en lo pertinente a la autoridad local, lo cual lleva implícita la
facultad de proveer a las necesidades de orden económico, social y administrativo
emergentes del desenvolvimiento de resortes locales, que no se paralizan en sus
funciones por el hecho de encontrarse acéfalas algunas de las autoridades que las
provincias se dan en uso y ejercicio de sus propias instituciones"(35).
"Los actos del interventor federal no están sujetos a las responsabilidades ni a las
acciones que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes, sino
a los que le imponga el poder nacional en cuyo nombre actúa"(36).
"Los actos de los interventores federales tienen el mismo valor que los de las
autoridades de la provincia cuando recaen sobre materias comprendidas en las
facultades que les son delegadas"(37).
"El patrimonio de la provincia no es responsable de los actos producidos por el
interventor federal o por el gobierno de la Nación cuando tales actos no se ajustan a la
ley o a la Constitución. En consecuencia, corresponde rechazar la demanda contra la
provincia que persiga la nulidad de las resoluciones aduaneras que liberaron de
derechos y recargos la introducción de automotores destinados al servicio de
taxímetros de la ciudad de Córdoba, de conformidad con el convenio celebrado entre
la Dirección Nacional de Aduanas y el interventor federal"(38).
"La actuación de los interventores federales, en el orden local, no pierde ese
carácter por razón de invocarse el origen de su investidura. En consecuencia, la
impugnación de los actos del interventor como contrarios a normas locales es ajena a
la competencia originaria de la justicia federal"(39).
"Corresponde a la justicia federal conocer en la causa en la cual se cuestiona, a
raíz de actos cumplidos con motivo de sus funciones, la responsabilidad penal de los
gobernadores provinciales designados con arreglo al art. 9º del Estatuto de la
Revolución Argentina"(40).

LOS ACTOS PÚBLICOS PROVINCIALES

Art. 7º.—
Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en
las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma
probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

228
88. ACTOS PÚBLICOS PROVINCIALES
Si bien el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones (ver parág. 75), ello no significa que esa garantía sea de tal amplitud que
permita a la provincia afectar a los ordenamientos jurídicos ajenos a ella.
Ya hemos visto (ver parágs. 25 a 29) que entre el orden jurídico federal y los
provinciales y de éstos entre sí, existen relaciones muy complejas.
Cada provincia tiene capacidad para generar su propio derecho interno, pero tal
capacidad tiene múltiples limitaciones(1). Algunas son derivadas del derecho federal, y
otras del respeto a las autonomías de las restantes provincias. El artículo que
analizamos plantea, justamente, una limitación permanente a las competencias de
cada provincia, fundada en los efectos extraterritoriales que se le reconocen a los
actos públicos de cada una de ellas, los cuales deben ser considerados válidos en
todas las demás.
El antecedente del texto constitucional que analizamos, se encuentra en el art. IV,
sección 1ª, de la Constitución de Filadelfia, de redacción similar a la de nuestro art. 7º.
El proyecto de Alberdi(2)establecía en su art. 6º que "los actos públicos de una
provincia gozan de entera fe en las demás", omitiendo la segunda parte del artículo,
que fue tomada directamente de los antecedentes ya citados de la Constitución de los
Estados Unidos.
Esta cláusula ha tenido diversas alternativas en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos(3), pudiéndose afirmar, como resumen de la línea
jurisprudencial predominante que, donde la ley o la política del "Estado foro" es
esgrimida como una defensa en juicio promovido de acuerdo con la ley de otro Estado
o territorio, o donde una ley de otro Estado es esgrimida como defensa en un juicio o
en procedimientos con arreglo a la ley local, el conflicto debe resolverse no asignando
efecto automático a la cláusula de la fe y el crédito cabales (art. IV, secc. I, de la
Constitución de Filadelfia), lo cual obligaría a los tribunales de cada Estado a
subordinar sus propias leyes a las de otros, sino apreciando el interés gubernamental
de cada jurisdicción y procediendo en consecuencia(4). Esta doctrina confiere a la
Corte Suprema norteamericana una función arbitral en la decisión de los casos en los
cuales se aplica. Cabe afirmar que tal cláusula ha sido escasamente desarrollada en
doctrina, pese a los casos judiciales que provocó(5).
En nuestro país, en cambio, no ha sido objeto de mayores controversias, ya que el
derecho común es de alcance nacional, a diferencia de lo que sucede en los Estados
Unidos(6).
La extraterritorialidad automática que este artículo otorga a los actos públicos
locales, hace innecesaria —en principio— la concertación de tratados interprovinciales
(ver art. 125 y su comentario) o de las cláusulas de reciprocidad de las leyes
provinciales para regular este tema.
Los "actos públicos" a que se refiere el art. 7º son los que emanan de cualquier
autoridad provincial, ya sea dependiente del Poder Ejecutivo (Administración Pública
centralizada o autárquica), del Poder Legislativo (leyes, resoluciones, etc.), los

229
"procedimientos judiciales", es decir, obviamente, a los actos del Poder Judicial. Se
aplican asimismo a los emanados de las autoridades municipales.
Se debe incluir también en el concepto los actos dictados por las "personas
jurídicas públicas no estatales" (ver comentario del art. 99, inc. 2º) y, en general, a
todos aquellos que —por delegación— ejercen de algún modo cierto poder estatal o
son depositarios de la fe pública (v.gr., escribanos públicos, contadores públicos,
concesionarios de servicios públicos, bancos, tribunales arbitrales, bolsas de valores,
etc.).
Consideramos que —en cambio— este artículo no es aplicable a las empresas
comerciales de las provincias o a las empresas o corporaciones interprovinciales de
derecho privado.
El Congreso federal, en cumplimiento de las facultades previstas en el último
párrafo del artículo, ha dictado la ley 44 y su modificatoria, la ley 5133. Ambas fueron
derogadas por el dec.-ley 14.983/1957 actualmente vigente, que establece los
requisitos de autenticación de los actos públicos y procedimientos judiciales. Dicho
texto dice así:
Art. 1º.— Serán tenidos por auténticos los actos y decretos de los poderes
ejecutivos de cada provincia y los actos y leyes de sus respectivas legislaturas,
siempre que se hayan publicado en la forma que cada una de dichas provincias
hubiere adoptado para su promulgación y ejecución.
Art. 2º.— Serán igualmente tenidos por auténticos los actos, procedimientos
judiciales, sentencias y testimonios y demás documentos emanados de organismos
provinciales, que se hallaren legalizados conforme a las reglamentaciones que al
efecto dicte cada provincia.
Art. 3º.— La legalización de los instrumentos públicos, certificados, copias y demás
documentos emanados de organismos y oficinas de la Nación, como así los actos,
procedimientos judiciales, sentencias, testimonios y documentos de los tribunales de
Justicia de la Nación, estará a cargo de las autoridades que determine la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la que reglamentará el procedimiento que debe
observarse en la materia.
Los documentos legalizados de acuerdo al presente artículo, serán tenidos por
auténticos en todo el territorio de la Nación.
Art. 4º.— Los actos públicos, procedimientos, sentencias y demás documentos de
que se habla en los artículos anteriores, autenticados en la forma que en ellos se
determina, merecerán plena fe y crédito y surtirán tales efectos ante todos los
tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación, como por uso y costumbre
les corresponde ante los tribunales y autoridades de la provincia de donde proceden.
Art. 5º.— Lo dispuesto en el presente decreto-ley no obsta a la aplicación del art.
44, inc. b), de la ley 12.990, ni a la del art. 57 del decreto 26.655/51, relativos a la
legalización de los documentos notariales por el Colegio de Escribanos.
Art. 6º.— Deróganse las leyes 44 y 5133 y cualquier otra disposición que se
oponga al presente decreto-ley.
Art. 7º.— El presente decreto-ley será refrendado por el excmo. señor
vicepresidente provisional de la Nación y los señores ministros secretarios de Estado
en los departamentos de Educación y Justicia, Guerra, Marina y Aeronáutica.

230
 Art. 8º.— Comuníquese, etc. — Aramburu. Rojas. Salas. Majó. Hartung.
Landaburu.
Por su parte, la ley de facto 17.009, sustituida por la ley de facto 22.172, regula el
sistema de oficios y comunicaciones entre tribunales de distintas jurisdicciones
provinciales. Si bien esta ley se limitó a ratificar un convenio interprovincial abierto a la
adhesión de todas las provincias (art. 125, CN), podría haber sido sancionado por el
gobierno federal simplemente, en virtud del art. 7º de la Norma Fundamental.
El texto de la ley de facto 22.172 es el siguiente:
Art. 1º.— Apruébase el convenio celebrado con fecha 9 de octubre de 1979, entre
el Poder Ejecutivo nacional, representado por el señor ministro de Justicia, y el Poder
Ejecutivo de la Provincia de Santa Fe, sobre comunicaciones entre tribunales de
distinta jurisdicción territorial, cuyo texto se anexa y forma parte integrante de la
presente.
Art. 2º.— Conforme a lo acordado en el punto tercero del convenio que se aprueba
por esta ley, sus normas entrarán en vigencia a los treinta días de publicada la última
ley ratificatoria.
Art. 3º.— La multa prevista en el art. 11 del convenio será actualizada
semestralmente por el Ministerio de Justicia de la Nación de acuerdo con la variación
sufrida durante ese período por el índice de precios al por mayor, nivel general que
publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos. La primera actualización se
practicará el 1 de abril de 1980. Los fondos provenientes de dichas multas, cuando
sean aplicadas por los tribunales nacionales, ingresarán en la cuenta "Infraestructura
Judicial" creada por la ley de tasas judiciales 21.859.
Art. 4º.— Si otras provincias adhieren al convenio a que se refiere esta ley, sus
disposiciones se aplicarán, respecto de ellas, a partir de los diez días del depósito de
una copia de la ley de adhesión en el Ministerio de Justicia de la Nación, quedando
derogadas, con relación a ellas, las leyes 17.009, 20.081 y 21.642. El Ministerio de
Justicia de la Nación hará saber la adhesión a las demás provincias en las que rija el
convenio.
No regirá esta última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas
vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al cual se
dirige el oficio.
Si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia tuvieran su asiento tribunales de
distintas competencias en razón de la cantidad, tramitará el oficio en el tribunal
competente según las leyes locales.
Art. 5º.— El Poder Ejecutivo nacional gestionará la adhesión de las demás
provincias al convenio que se aprueba por la presente.
Art. 6º.— [De forma].
Las prescripciones del art. 7º, CN, son operativas. Se aplican aun cuando el
Congreso no hubiere dictado la ley a que hace referencia el último párrafo de él.
Incluso cuando aun habiéndola dictado como ha sido el caso, según hemos referido
más arriba, se tratare de actos no previstos en la norma.
Resta preguntarnos si esta extraterritorialidad automática que reconoce el art. 7º a
los actos públicos provinciales, es absoluta. En otras palabras: ¿puede una autoridad

231
provincial desconocer, o limitar al menos, algún acto público o procedimiento judicial
de otra provincia?
Ya hemos visto más arriba que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos no ha sido muy firme en esta materia.
Dejando a un lado el aspecto formal, esto es, cuando la negativa se funde en el
hecho de que el acto carezca de algún requisito formal previsto en las leyes
pertinentes, pensamos que una provincia podría negarse a reconocer efectos a un
acto de otra, cuando éste lesionara los principios consagrados en la Constitución
Nacional.
También puede una provincia desconocer validez a los actos de otra cuando éstos,
por sus efectos, pudieran llegar a afectar los principios de la Constitución provincial de
la primera o a su orden público provincial, por ejemplo, si se violaran las normas
relativas a la jurisdicción ratione loci o ratione personae.
De igual manera cuando los actos de una provincia interfieran unilateralmente en el
libre ejercicio de las instituciones de otra provincia (v.gr., si una provincia solicita a
otra el arresto y la extradición del gobernador o de un miembro de la legislatura de la
provincia requerida).
De cualquier modo, un conflicto de este tipo llegaría al conocimiento y decisión de
la Corte Sup. (arts. 117 y 127; ver su comentario), por lo cual la última palabra la
tendría siempre el gobierno federal.
Los arts. 186 a 189 de la ley de facto 9020 de la provincia de Buenos Aires
plantean una cuestión interesante. Establecen que los actos notariales otorgados en
otra jurisdicción, que deban tener efectos legales en la provincia (v.gr., compraventa
de inmuebles ubicados en jurisdicción provincial), para poder ser inscritos en los
respectivos registros deben ser protocolizados en un registro notarial provincial.
Esta ley tiene su antecedente en los arts. 189 a 192 de la ley provincial 8585, que
imponían obligaciones similares. Dicha ley fue derogada poco tiempo después de su
sanción (ley de facto 8641), en cuyo mensaje de elevación se hacía referencia a la
inconstitucionalidad de aquellos artículos.
Posteriormente, la Legislatura de la provincia de Buenos Aires sancionó la ley
10.191, que deroga el art. 190 de la ley 9020 ya citada, el cual establecía —como
excepción— el reconocimiento de la extraterritorialidad de los actos de otra
jurisdicción, en casos de reciprocidad.
Asimismo, el art. 8º de la ley 21.212, dictada por el Congreso nacional, como
legislatura de la Capital Federal (ver com. del exart. 67, inc. 27), contiene limitaciones
similares.
Este tipo de disposiciones son doblemente violatorias del art. 7º, CN. En primer
lugar, porque afectan la unidad del territorio argentino consagrado por la Constitución,
a los efectos de eliminar barreras jurisdiccionales y asegurar así la libre circulación de
mercaderías, papeles, noticias, comunicaciones, servicios, personas, etc. Esta unidad
está reconocida no sólo en el art. 7º sino también en los arts. 8º, 9º, 10, 11 y 12 (ver
parágs. 98 a 110) y en el art. 75, inc. 13 (ver su comentario). En segundo término,
porque invaden una competencia que sólo le corresponde al Congreso nacional y las
legislaturas provinciales no pueden ejercerla, so pena de usurpar un poder que han
delegado expresamente (arts. 7º, 31, 126 y concs., CN).

232
 Disposiciones legales similares han sido declaradas inconstitucionales por la Corte
Suprema de Justicia en varias causas(7).

89. JURISPRUDENCIA
"Que, en efecto, por el art. 7º citado los redactores de la Constitución Nacional,
convirtiendo en norma de derecho político un principio de derecho internacional
privado, declararon que los actos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás, dándole al Congreso la facultad de determinar por leyes
generales cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos y efectos
legales que producirán. En ejercicio de tal facultad constitucional, el Poder Legislativo
sancionó las leyes 44 y su complementaria la 5133, expresándose por la primera en el
art. 4º que los actos públicos, procedimientos, sentencias y demás documentos de
que se habla en los artículos anteriores autenticados en la forma que en ellos se
determina, merecerán tal fe y crédito y surtirán tales efectos ante todos, los tribunales
y autoridades dentro del territorio de la Nación como por uso y ley les corresponda
ante los tribunales y autoridades de la provincia de donde procedan (Fallos, t. 142, p.
37) (...). Que interpretando tales leyes esta Corte ha declarado que ellas no se
refieren sólo a las formas extrínsecas de los actos. Ha dicho que el respeto debido a
estas prescripciones de la ley y de la Constitución exige que se les dé también los
mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanasen (Fallos,
t. 17, p. 286), porque lo contrario importaría admitir que los tribunales de otra provincia
o los federales tienen facultad de variar los actos o procedimientos judiciales pasados
ante otros tribunales competentes (Fallos, t. 136, p. 359) (...). Que aquel instrumento
emanado de autoridad competente no produciría en cualquier punto del país los
efectos que por su naturaleza le corresponden en el lugar de su otorgamiento, si
hubiera necesidad de protocolizarlo, es decir, incorporarlo al registro de un escribano
mediante un nuevo instrumento público desde que esta diligencia no aumentaría en
un ápice la plena fe que ya le corresponde al testimonio de declaratoria de herederos
conforme a las disposiciones del tít. III, sección 2ª, del Código Civil y arts.
7º, Constitución Nacional, y 4º, ley 44"(8).
"El art. 81 de la ley 4195 de la provincia de Buenos Aires (84 de la ley vigente en
1939), que exige el requisito de la protocolización de los actos sucesorios o
testamentarios expedidos por tribunales de otras jurisdicciones previo pago de los
impuestos pertinentes, es violatorio de los arts. 7º de la Constitución Nacional y 4º de
la ley federal 44"(9).
"Que esta Corte Sup. ha declarado reiteradamente (Fallos, t. 189, p. 392, y los allí
citados) que los arts. 858, C. Pr. de la provincia de Buenos Aires, y 54, inc. 3, ley
4195 de la misma, en cuanto exigen la previa protocolización de las hijuelas
expedidas por tribunales de otra jurisdicción, como son los de la Cap. Fed. y el pago
de los impuestos respectivos, son violatorios de los arts. 7º de la Constitución
Nacional y 4º, ley 44"(10).
"El respeto debido al art. 7º de la Constitución y a su ley reglamentaria exige no
solamente que se dé entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos

233
judiciales de otra debidamente autenticados, sino que ordena que se les atribuyan los
mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanan"(11).
"El art. 7º de la Constitución y sus leyes reglamentarias no pueden entenderse en
el sentido de otorgar a los actos realizados en una provincia efectos extraterritoriales,
capaces de alterar la legislación dictada por las otras provincias en uso de sus propias
facultades constitucionales"(12).
"Las conclusiones admitidas por la autoridad fiscal pertinente, ante un juez
determinado, respecto de la extensión del derecho del causante sobre un inmueble
situado fuera de la jurisdicción de ambos, con miras a la liquidación de un gravamen
de su competencia —el hereditario en la sucesión del causante—, no son obligatorias
en la jurisdicción provincial de la radicación del inmueble, donde ha de fijarse el
pertinente impuesto sucesorio local. Tampoco obliga al fisco provincial la tasación
practicada en jurisdicción nacional"(13).
"No se vulnera lo prescrito en el art. 7º de la Constitución al decidir que la sociedad
constituida en la provincia de Córdoba, donde publicó el contrato social y la
modificación por la cual establece su sede principal en la provincia de Santa Fe, debe
publicar completos en esta última ambos instrumentos. Lo dispuesto implica
reconocer la autenticidad del acto y, por otra parte, tiene en vista la información y
seguridad de terceros que puedan operar con la sociedad en la provincia donde radica
su sede principal, ejercitándose así, de modo razonable, facultades derivadas del
poder de policía"(14).
"La sentencia dictada por un juez local produce en todo el territorio de la República
efectos que no pueden ser alterados por los jueces y autoridades nacionales"(15).
"Los preceptos del art. 7º de la Constitución Nacional y de sus leyes reglamentarias
presuponen procedimientos o resoluciones judiciales pronunciadas por jueces o
tribunales que tengan jurisdicción sobre las cosas y las personas a que afecten y que
se trate de actos judiciales, que no importen una extralimitación de facultades en lo
relativo a la competencia"(16).
"La resolución recaída en una información sumaria tramitada ante la justicia
ordinaria por la cual se declara que una extranjera naturalizada es argentina de origen
por haber nacido en el país, no goza de la fe y crédito que establece el art. 7º de
la Constitución Nacional Esta ampara, en cambio, la resolución del tribunal federal
que otorgó la carta de ciudadanía sobre la base de la comprobación de la extranjera
de la interesada"(17).
"No vulnera el art. 7º de la Constitución la sentencia que, reconociendo
expresamente autenticidad y eficacia, en lo que le es propio, a la declaratoria de
herederos dictada por un tribunal provincial, le niega valor probatorio a efecto de
acreditar la filiación legítima de los recurrentes en otro juicio sucesorio, sustanciado en
la Capital Federal. Se trata, en el caso, de la comprobación de hechos que tienen
impuesta por la ley una prueba determinada y estricta, y no de la materia regida por
aquella disposición constitucional"(18).
"Las autoridades judiciales exhortadas no pueden observar el cumplimiento de la
rogatoria aduciendo la posible violación de un derecho de defensa, violación que, de
existir, debería invocarse por el interesado ante el juez de la causa"(19).

234
 "La resolución por la cual el juez de un concurso autoriza al síndico a actuar en
papel simple con cargo de oportuna reposición, se halla amparada por el art. 7º de la
Constitución y tiene fuerza de cosa juzgada en todo el país, por lo cual ningún juez del
mismo puede negarse a diligenciar un exhorto en esas condiciones, a pretexto de que
deban pagarse los impuestos que establece la ley local"(20).
"El juez exhortado debe cumplir la rogatoria expedida de conformidad con el art.
7º de la Constitución Nacional y las disposiciones de las leyes reglamentarias, sin que
ello importe renuncia a su jurisdicción —si le correspondiera— y sin perjuicio de que
los interesados hagan valer sus derechos en la forma que establecen las leyes"(21).
"De acuerdo con la fe que merecen los procedimientos judiciales de una provincia
en las demás, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 7º de la Constitución
Nacional, art. 4º de la ley 44,ley 5133, dec.-ley 14.983/1957, y art. 5º del convenio
sobre trámite uniforme de exhortos (ley 17.009), el Juzgado en lo Civil y Comercial de
La Plata debe cumplimentar el exhorto del Juzgado nacional en lo civil que solicita la
inscripción de una declaratoria de herederos, previo pago del impuesto
correspondiente, respecto de la mitad indivisa de un inmueble situado en la Provincia,
así como del acto judicial que declaró que el dominio de ese inmueble corresponde
por partes iguales al causante y a uno de los herederos. El fisco provincial no puede
oponerse a ello y exigir el previo pago del impuesto a la trasmisión gratuita sobre el
total de dicho bien, alegando que no fue parte en el incidente tramitado para excluír la
mitad indivisa del inmueble"(22).

LOS CIUDADANOS DE LAS PROVINCIAS

Art. 8º.—
Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. La extradición de los
criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias.

90. CIUDADANÍA Y NACIONALIDAD

Ya hemos analizado brevemente el concepto de Nación (ver parág. 16). Allí
expresamos que el término trasciende a la dimensión jurídica aunque nuestra
Constitución lo usa con demasiada frecuencia, con distintos significados.
Tampoco es exacto y preciso el texto constitucional cuando se refiere al ciudadano.

235
 La Constitución argentina no lo define, a diferencia de la de los Estados Unidos,
que sí lo hace(1). La nuestra da las pautas, en el art. 75, inc. 12 (ver su comentario),
para la legislación respectiva que debe dictar el Congreso.
Doctrinariamente, es necesario distinguir entre nacionalidad y ciudadanía.
Nacional o "argentino", sin más aditamento, es toda persona que integra la
comunidad política argentina, ya sea por haber nacido en el país, o por su
incorporación voluntaria a ella (es decir, por naturalización; ver parág. 92).
Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino que goza de los derechos políticos
activos y pasivos, es decir, que puede votar y ser elegido. La nacionalidad es el
género y la ciudadanía una especie. Si bien todo ciudadano es argentino, no todo
argentino es ciudadano.
Así, por ejemplo, los argentinos nativos que en razón de su edad (menores) o de
su sexo (las mujeres, antes de obtener el voto femenino) no pueden ejercer derechos
políticos. De igual modo, aquellos a quienes se les ha privado de aquéllos o
suspendido su ejercicio, no son ciudadanos en sentido estricto, aunque sean
nacionales. Si bien tienen derecho a la protección diplomática del país y a la
repatriación, carecen de los derechos de participar en el gobierno.
No obstante lo expuesto, la Constitución utiliza el término "ciudadano" como
sinónimo de argentino, en los arts. 8º, 20, 21 y 75, inc. 12; y en sentido estricto, en los
arts. 48, 55, 87 y 89(2).

91. CRITERIOS PARA ADJUDICAR LA NACIONALIDAD

En el derecho comparado coexisten dos principios para adjudicar la nacionalidad:
el jus soli y el jus sanguinis. Los países que tradicionalmente han dependido de la
inmigración para integrar su población (los americanos), adoptaron el principio del jus
soli, según el cual la nacionalidad de un individuo está determinada por el lugar de su
nacimiento. Los países de emigración, en cambio, mantuvieron el del jus
sanguinis, según el cual la nacionalidad de un individuo está dada por la de sus
padres.
No obstante lo expresado en el párrafo anterior, cabe destacar que raramente la
legislación de un país se adscribe estrictamente a uno de estos principios excluyendo
totalmente al otro. Las diferentes leyes de nacionalidad incorporan elementos de
ambos, enfatizando uno u otro en diferentes grados. La mayoría de los países
europeos siguen el principio del jus sanguinis(3). Nuestra Constitución, si bien no
definió al ciudadano, según el criterio jurisprudencial y doctrinal uniforme, se adscribe
al jus soli, en el inc. 12 del art. 75, cuando hace referencia al "principio de la
ciudadanía natural", aunque no excluye al extranjero que pretenda integrarse a la
comunidad política argentina, permitiéndole adquirir la ciudadanía por naturalización
(ver parág. 92).
Existen en nuestro derecho constitucional dos casos de nacionalidad fundados en
el jus sanguinis: uno de ellos es el de los hijos de argentinos nativos que —habiendo
nacido en el extranjero— opten por la nacionalidad argentina (ver parág. 92). El otro
es el caso del art. 89CN (ver su comentario)(4).

236
92. CATEGORÍAS DE NACIONALIDAD
La primera ley del Congreso nacional que reglamentó la nacionalidad y ciudadanía,
fue la ley 346. Su texto fue modificado y complementado, entre otras, por las leyes
16.569, 16.801, 17.692 y 20.835.
Este sistema legal había sido derogado por la ley de facto 21.795, que si bien
mejoró en algunos aspectos la técnica legislativa de la anterior, fue objeto de duras
críticas de parte de la doctrina, por haber sido sancionada sin consulta, casi
subrepticiamente, y por tener disposiciones contrarias a la Constitución. Sin embargo,
hubo algunos autores que la consideraron apropiada(5).
Recogiendo las críticas, el Congreso nacional, por ley 23.059, derogó la ley de
facto 21.795 y restituyó en plena vigencia a la ley 346, y sus modificatorias. En el art.
3º de la primera se declararon inválidas y sin ningún efecto las pérdidas o
cancelaciones de la nacionalidad o ciudadanía argentina producidas durante la
vigencia de las leyes 21.795 y 21.610.
Conforme a la ley 346 hay dos clases de ciudadanos argentinos:
a) argentinos nativos (art. 1º): son los nacidos en territorio argentino, cualquiera
que sea la nacionalidad de sus padres (con excepción de los hijos de diplomáticos
extranjeros residentes en la República), los hijos de argentinos nativos que —
habiendo nacido en el extranjero— optaren por la ciudadanía de origen de sus
padres(6), los nacidos en las legaciones o buques de guerra de la República; los
nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la
Plata y que residiendo en el territorio de la Nación, manifiesten su voluntad en tal
sentido(7); los que nazcan en mares (o espacio aéreo) neutros en buques o aeronaves
mercantes bajo pabellón argentino;
b) argentinos por naturalización (art. 2º): son los extranjeros mayores de 18 años
que residiesen en la República durante dos años continuos y manifestasen ante el
juez federal su voluntad de serlo.
Esta categoría será analizada al comentar el art. 20 y allí nos remitimos.

93. PÉRDIDA O SUSPENSIÓN DE LA CIUDADANÍA

La derogada ley de facto 21.795 incluía diversos casos de pérdida y cancelación
de la nacionalidad y ciudadanía, algunos de los cuales fueron criticados
acerbamente(8).
Según la ley 346, la nacionalidad nativa no puede perderse, pero sí pueden
perderse o suspenderse los derechos políticos que emergen de ella(9).
a) Los derechos políticos se pierden (art. 8º, ley 346) para quienes hayan aceptado
una nacionalidad extranjera (salvo que exista un tratado de doble nacionalidad con
nuestro país; por ejemplo: Italia y España), los que hayan aceptado empleos u

237
honores (v.gr., condecoraciones) de gobiernos extranjeros sin permiso del Congreso,
los quebrados fraudulentos y los que hayan merecido pena infamante o de muerte. En
tales circunstancias, sólo el juez electoral puede rehabilitar el ejercicio de los derechos
políticos (art. 9º de la ley 346, modif. por ley 20.835).
b) Los derechos políticos se suspenden: en razón de la edad (art. 7º, ley 346) o de
la falta de discernimiento o por estar cumpliendo el servicio militar, o enrolado en una
fuerza de seguridad. También hay incapacidades previstas en las leyes electorales.
A diferencia de la pérdida, prevista en el art. 8º de la ley 346, la suspensión es
siempre transitoria y finaliza cuando cesa la situación que la ha originado, sin
necesidad de la rehabilitación política que prevé el art. 9º de la ley 346.
El contenido de los derechos y deberes políticos, esto es, de los atribuidos al
ciudadano, los estudiaremos al comentar los arts. 21 y 22, por lo que allí nos
remitimos.

94. UNIDAD DE NACIONALIDAD

Es un principio aceptado en el derecho internacional que un individuo debe tener
una nacionalidad, y sólo una.
Sin embargo, la aplicación unilateral e indiscriminada del jus soli y del jus
sanguinis que hace cada país, es causa frecuente de que determinadas personas
tengan doble o múltiple nacionalidad, o que —al contrario— no tengan
ninguna (apatridia).
Esto provoca desventajas (o ventajas en algunos casos) a los interesados, quienes
pueden verse comprometidos por exigencias de lealtades distintas y a veces
contradictorias.
La República Argentina ha solucionado tales problemas con los países que
contribuyeron, con mayor aporte inmigratorio, a incrementar nuestra población:
España e Italia, mediante sendos convenios bilaterales de doble nacionalidad, los
cuales trascribimos a continuación.
Ley 18.957 (BO, 30/3/1971)
Art. 1º.— Apruébase el "Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y
España", suscrito en Madrid el día 14 de abril de 1969.
Art. 2º.— Comuníquese, etc.
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y España
Su excelencia el presidente de la República Argentina y su excelencia el jefe del
Estado español.
En el deseo de estrechar los vínculos que unen a los dos países y de ofrecer
mayores facilidades para que sus nacionales lleguen a ser, respectivamente,
españoles o argentinos, conservando su nacionalidad de origen, rindiendo con ello
tributo al linaje histórico y a la existencia de un sustrato comunitario entre la República
Argentina y España, han acordado suscribir un Convenio de Nacionalidad...

238
 Art. 1º.— Los argentinos y los españoles de origen podrán adquirir la nacionalidad
española y argentina, respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por
la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes, manteniendo su
anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a esta
última.
Las personas que se acojan a las disposiciones del presente Convenio quedarán
sometidas a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad, y en ningún
caso a la legislación de ambas partes contratantes simultáneamente.
La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo, se determinará con
arreglo a las leyes del país de origen y se acreditará ante las autoridades
competentes, mediante la documentación que éstas estimen necesaria.
Art. 2º.— Los argentinos que adquieran la nacionalidad española y los españoles
que adquieran la nacionalidad argentina, deberán inscribirse en los registros que
determine el país cuya nacionalidad hayan adquirido. A partir de la fecha de
inscripción, gozarán de la condición de nacionales en la forma regulada por la ley de
cada país.
Dicha inscripción será comunicada a la otra parte contratante por vía diplomática o
consular, dentro del término de 60 días de efectuada. La suspensión del ejercicio de
los derechos políticos en el país de origen, regirá a partir del momento en que se
produzca la comunicación precedentemente aludida.
Art. 3º.— Para las personas a que se refieren los artículos anteriores, el ejercicio
de los derechos públicos y privados, y en especial la protección diplomática y el
otorgamiento de pasaportes y todos los derechos políticos, civiles, sociales y
laborales, se regirán por las leyes del país que otorga la nueva nacionalidad.
Por la misma legislación se regulará el cumplimiento de las obligaciones militares,
entendiéndose como cumplidas las satisfechas en el país de origen.
Art. 4º.— El traslado de domicilio al país de origen de las personas acogidas a los
beneficios del presente convenio implicará automáticamente la recuperación de todos
los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las personas que
efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifestarlo así ante las autoridades
competentes de los respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el cambio
en los registros que se mencionan en el art. 2º, y se librarán las comunicaciones
pertinentes, a los efectos previstos en el citado artículo.
En el caso de que una persona que goce de la doble nacionalidad traslade su
residencia al territorio de un tercer Estado, se entenderá por domicilio a los efectos de
determinar la dependencia política y la legislación aplicable, el último que hubiere
tenido en el territorio de una de las partes contratantes.
A los efectos del presente Convenio, se entiende por domicilio el constituido con la
intención de establecer en él la residencia habitual. La prueba de la constitución
del domicilio en el territorio de las partes contratantes, será requisito indispensable
para reclamar la nueva nacionalidad y para readquirir el pleno goce de la de origen.
Art. 5º.— Los argentinos y los españoles que con anterioridad a la vigencia de este
Convenio hubiesen adquirido la nacionalidad española o argentina respectivamente,
podrán acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de origen, declarando

239
que tal es su voluntad, ante las autoridades encargadas de los registros previstos en
el art. 2º.
Las disposiciones del Convenio les serán aplicables desde la fecha de la
inscripción, sin perjuicio de los derechos adquiridos según el régimen anterior.
Art. 6º.— Los argentinos en España y los españoles en Argentina, que no se
acojan a los beneficios que les concede el presente Convenio, continuarán disfrutando
de los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones española y argentina,
respectivamente.
Art. 7º.— Ambos gobiernos se comprometen a establecer, recíprocamente,
procedimientos especiales tendientes a abreviar los trámites para el otorgamiento de
la nueva nacionalidad.
Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas necesarias para adoptar las
medidas conducentes a la mejor y uniforme aplicación de este Convenio, así como las
eventuales modificaciones y adiciones que se estime convenientes.
Especialmente lo harán para resolver, en futuros convenios, los problemas que
planteen la seguridad social, la validez de los títulos profesionales o académicos y la
doble imposición.
Art. 8º.— Las disposiciones del presente convenio serán aplicadas en cuanto no se
opongan de modo expreso a las normas constitucionales vigentes en los países
signatarios.
En circunstancias excepcionales, podrá suspenderse su vigencia, sin que ello
altere la situación jurídica de las personas que, previamente, se hubiesen acogido a
las disposiciones del mismo.
Art. 9º.— El presente convenio será ratificado por las partes contratantes y se
canjearán en Buenos Aires los respectivos instrumentos de ratificación.
Entrará en vigor a partir del día en que se canjeen las ratificaciones y continuará
vigente hasta que una de las partes contratantes anuncie oficialmente a la otra, con
un año de antelación, la intención de hacer cesar sus efectos.
Ley 20.588 (BO, 7/2/1974)
Art. 1º.— Apruébase el Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y la
República Italiana firmado en Buenos Aires el 29 de octubre de 1971, cuyo texto
forma parte integrante de la presente ley.
Art. 2º.— Comuníquese, etc.
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana
Su Excelencia el señor presidente de la República Argentina, y su Excelencia el
señor presidente de la República Italiana, en el deseo de estrechar los vínculos que
unen a los dos países y de ofrecer mayores facilidades para que sus nacionales
lleguen a ser, respectivamente, italianos o argentinos, han acordado suscribir un
Convenio de Nacionalidad:
Art. 1º.— Los argentinos y los italianos nativos podrán adquirir la nacionalidad
italiana y argentina, respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las partes contratantes manteniendo su anterior
nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a esta última.

240
 Las personas que se acojan a las disposiciones del presente convenio quedarán
sometidas a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad y, en ningún
caso, a la legislación de ambas partes contratantes simultáneamente.
La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo, se determinará con
arreglo a las leyes del país de origen y se acreditará ante las autoridades
competentes, mediante la documentación que será acordada por las partes por vía
diplomática.
Art. 2º.— Los argentinos que adquieran la nacionalidad italiana y los italianos que
adquieran la nacionalidad argentina deberán inscribirse en los registros que determine
el país cuya nacionalidad hayan adquirido. A partir de la fecha de inscripción, gozarán
de la condición de nacionales en la forma regulada por la ley de cada país.
Dicha inscripción será comunicada a la otra parte contratante, por vía diplomática o
consular, dentro del término de sesenta días de efectuada. La suspensión del ejercicio
de los derechos inherentes a la nacionalidad anterior regirá a partir del momento en
que se produzca la comunicación precedentemente aludida.
Art. 3º.— Para las personas a que se refieren los artículos anteriores, el ejercicio
de los derechos públicos y privados, la protección diplomática y el otorgamiento de
pasaportes y todos los derechos políticos, civiles, sociales y laborales, se regirán por
las leyes del país que otorga la nueva nacionalidad.
Por la misma legislación y los acuerdos vigentes en la materia entre los dos países
se regulará el cumplimiento de las obligaciones militares, entendiéndose como
cumplidas las satisfechas en el país de origen.
Art. 4º.— El traslado de domicilio al país de origen de las personas acogidas a los
beneficios del presente convenio implicará automáticamente la reasunción de todos
los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las personas que
efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifestarlo así ante las autoridades
competentes de los respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el cambio
en los registros que se mencionan en el art. 2º y se librarán las comunicaciones
pertinentes, a los efectos previstos en el citado artículo.
En el caso de que una persona que se haya acogido a los beneficios del presente
convenio traslade su residencia al territorio de un tercer Estado, se entenderá por
domicilio, a los efectos de determinar la dependencia política y la legislación aplicable,
el último que hubiera tenido en el territorio de una de las partes contratantes.
A los efectos del presente convenio se entiende por domicilio el constituido con la
intención de establecer en él la residencia habitual. La prueba de la constitución del
domicilio en el territorio de las partes contratantes será requisito indispensable para
reclamar la nueva nacionalidad y para readquirir el pleno goce de la de origen.
Art. 5º.— Los argentinos y los italianos que con anterioridad a la vigencia de este
convenio hubiesen adquirido la nacionalidad italiana o argentina, respectivamente,
podrán acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de origen, declarando
que tal es su voluntad, ante las autoridades encargadas de los registros previstos en
el art. 2º.
Las disposiciones del convenio les serán aplicables desde la fecha de la
inscripción, sin perjuicio de los derechos adquiridos según el régimen anterior.

241
 Art. 6º.— Los argentinos en Italia y los italianos en la Argentina, que no se acojan a
los beneficios que les concede el presente convenio, continuarán disfrutando de los
derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones italiana y argentina,
respectivamente, y de los acuerdos en vigor.
Art. 7º.— Ambos gobiernos se comprometen a facilitar los trámites para el
otorgamiento de la nueva nacionalidad.
Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas necesarias para adoptar las
medidas conducentes a la mejor y uniforme aplicación de este convenio, así como las
eventuales modificaciones o adiciones que se estime convenientes.
Especialmente lo harán para resolver, en futuros convenios, los problemas que
planteen la seguridad social, la validez de los títulos y especializaciones profesionales,
los títulos de estudio o académicos y la doble imposición.
Art. 8º.— Las disposiciones del presente convenio serán aplicables en cuanto no
se opongan de modo expreso a las normas constitucionales vigentes en los países
signatarios.
En circunstancias excepcionales podrá suspenderse su vigencia, previa consulta
entre las partes, sin que ello altere la situación jurídica de las personas que,
previamente, se hubiesen acogido a las disposiciones del mismo.
Art. 9º.— El presente convenio será ratificado por las partes contratantes y se
canjearán en la ciudad de Roma los respectivos instrumentos de ratificación.
Entrará en vigor a partir del día en que se intercambien los instrumentos de
ratificación y tendrá duración indefinida, salvo denuncia de cualquiera de las partes
comunicada por lo menos con un año de antelación.

95. CIUDADANOS DE LAS PROVINCIAS

Volviendo al análisis del art. 8º, CN, vemos que de él pareciera surgir una categoría
especial: la de ciudadano provincial, que parecería ser una especie dentro del género
ciudadanía argentina.
El antecedente de esta disposición se encuentra en los arts. 10 y 11 del Pacto
Federal de 1831, los cuales establecen que cada provincia signataria dará a los
naturales de las otras, el mismo trato que a sus propios hijos, salvo para el ejercicio
de la primera magistratura provincial, si las leyes exigieran ser nativo de la provincia
respectiva.
Debemos recordar que, dada la estructura federal de la República (ver parág. 25),
existen en ella dos niveles políticos distintos: el federal y el provincial. Esto significa
que un ciudadano en cualquier punto del país tiene dos categorías de derechos
políticos: los nacionales y los provinciales(10). Ejerce sus derechos políticos y debe
cumplir sus deberes cívicos en los dos ámbitos.
Debe entonces considerarse cuál es el alcance del primer párrafo del art. 8º, CN,
en virtud de estas consideraciones.

242
 No obstante la claridad del texto, su inteligencia ha traído algunas dificultades(11).
Interpretado a la luz de sus antecedentes, que son —como hemos dicho— los arts. 10
y 11 del Pacto Federal de 1831, se aprecia que la Constitución pretende que ninguna
provincia cercene o limite los derechos políticos provinciales en razón del nacimiento.
En otras palabras, un mendocino residente en Córdoba puede elegir y ser elegido
para cualquier cargo de los tres poderes de la provincia de Córdoba, sin que la
Constitución de ésta pueda reservar estos cargos a sus naturales (ni siquiera el de
gobernador, como lo admitía el Pacto Federal de 1831).
Esto no significa que las constituciones provinciales no puedan exigir requisitos
especiales (tales como la residencia) para ser candidato a los cargos locales, de la
misma manera que los exigen los arts. 40, 47 y 76 para los diputados y senadores
nacionales, pero en ellos no se puede incluir el del nacimiento.
En concordancia con ello, las constituciones provinciales establecen —entre otros
requisitos— un período de residencia en la provincia para quienes no hayan nacido en
ella, para que éstos puedan aspirar a los cargos legislativos o al Poder Ejecutivo
provincial.
En relación con este tema, cabe recordar el fallo de la Corte Sup. que desconoció
la inmunidad invocada por Exequiel Tabanera, senador provincial de Mendoza, cuya
prisión preventiva había decretado un magistrado de la Capital Federal. Sostuvo la
Corte que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto fuera de los
límites de la respectiva provincia, ya que los "privilegios e inmunidades" de que habla
el art. 8º son los inherentes al título de ciudadano argentino, no a los de los
legisladores. A la luz del antecedente ya citado del art. 8º, esto es, el art. 10 del Pacto
Federal de 1831, el criterio de la Corte en el caso Tabanera nos parece erróneo,
porque si una provincia reconoce inmunidades a sus legisladores debe
necesariamente reconocer ese mismo privilegio a los de las otras provincias(12).
Volveremos a estudiar más detalladamente el tema de la extraterritorialidad de las
inmunidades de los funcionarios y magistrados provinciales, al ocuparnos de las
inmunidades parlamentarias (arts. 68 a 70, CN)(13).
Algunos autores afirman que en nuestra Constitución no existe la ciudadanía
provincial, a diferencia de la de los Estados Unidos que sí reconocería este doble nivel
de ciudadanía(14). Discrepamos con este criterio. Como hemos dicho más arriba,
existen dos y hasta tres niveles de ejercicio de los derechos políticos. Por tanto, si por
ciudadanía entendemos la atribución de derechos y deberes políticos, es obvio que
existen por lo menos dos niveles de ciudadanía distintos.

96. EXTRADICIÓN RECÍPROCA DE CRIMINALES

El segundo párrafo del art. 8º tiene como antecedente al art. 7º del Pacto Federal
de 1831(15), el cual dispone que las provincias signatarias no darán asilo a ningún
criminal que venga huyendo "por delito, cualquiera que sea", y se obligan a ponerlo a
disposición del gobierno que lo reclame.
Esto significa que una provincia debe entregar inmediatamente, a la requirente, la
persona requerida.

243
 Aun cuando el texto se refiere a los criminales, se incluye en la cláusula a todos
aquellos que sean reclamados, cualquiera que sea su situación procesal.
Esta disposición es complementaria de la del art. 7º, CN, y allí debiera estar
incluida.
El art. 7º, al igual que el 8º y los siguientes 9º, 10, 11 y 12 (ver parágs. 98 y ss.),
establecen importantes limitaciones a las autonomías provinciales, haciendo
prevalecer la unidad del territorio nacional por sobre las divisiones provinciales, en
relación a las materias que dichas normas regulan.
Todos ellos tienen como objetivo común la eliminación de las barreras provinciales
que pudieran entorpecer el desarrollo de una comunidad argentina, por encima de los
intereses localistas.
El Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal (que fue
reemplazado por el nuevo Código Procesal Penal aprobado por ley 23.984), en sus
arts. 675 y 676 establecía algunos principios para la extradición de personas
procesadas o condenadas, que se encontraran en territorio provincial. Los códigos
procesales provinciales también tienen normas específicas para los casos de
extradición requerida por otras provincias.
No obstante lo expuesto, entendemos que una provincia en casos excepcionales
puede razonablemente negarse a conceder la extradición de un requerido; v.gr., si
éste estuviera enjuiciado o cumpliendo pena en la provincia requerida, si fuera
reclamado por varias provincias (se le entrega a aquella en la cual cometió el delito
más grave). También pensamos que puede negarse cuando el requerido fuera
funcionario de la provincia requerida que tuviera inmunidad, ya que en este caso la
requirente estaría interviniendo en la autonomía de la provincia requerida.

97. JURISPRUDENCIA
"La ciudadanía por naturalización no se impone a ningún extranjero. Ella es el
resultado de un acto voluntario del interesado; se obtiene, como una gracia, por los
trámites establecidos en la ley"(16).
"Los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de la República son
argentinos, cualquiera que fuere la nacionalidad de los padres, excepto los hijos de
los ministros extranjeros y miembros de las legaciones residentes en el país"(17).
"La ley 346 no admite la doble nacionalidad. La obtención de la ciudadanía
argentina implica la pérdida de la nacionalidad de origen"(18).
"El extranjero que al cumplir 18 años de edad tiene dos de residencia en el país, se
halla en condiciones de obtener la carta de ciudadanía. No puede pedir la ciudadanía
el extranjero menor de 18 años"(19).
"Para obtener la carta de ciudadanía debe probarse la calidad de extranjero y la
identidad del solicitante, en la forma que determinan los arts.
79, 82, 83 y 85 del Código Civil"(20).
"Para obtener la ciudadanía argentina por naturalización es necesario que los
extranjeros que la soliciten hayan residido dos años continuos en la República, cuyo

244
término puede acortarse, alegando y probando servicios prestados a la Nación (art.
20, Constitución Nacional; art. 2º, ley 8 oct. 1869)"(21).
"La residencia en la República que exigen la Constitución y la ley de ciudadanía
para que los extranjeros puedan obtener la naturalización, debe ser actual en el
momento de pedirla y constituye una condición sine qua non"(22).
"El hijo de padres argentinos nacido en el extranjero es ciudadano argentino si
prefiere la nacionalidad de origen a la de nacimiento"(23).
"Se reputa ciudadano argentino el nacido en el extranjero de padres argentinos
durante la expatriación (art. 12, ley 8 de octubre 1869)"(24).
"A los efectos del art. 1º, inc. 2, de la ley 346, basta que uno de los padres sea
argentino nativo, con independencia de la nacionalidad del otro"(25).
"Los hijos de argentinos nacidos en el extranjero pueden formular su opción por la
ciudadanía de origen por medio de apoderado ante el juez federal del último domicilio
real de sus padres en la República Argentina, pues el art. 1º, inc. 2, de la ley 346 no
exige que el interesado se halle en el país"(26).
"El que ha nacido en país extranjero siendo sus padres ciudadanos argentinos por
naturalización, carece del derecho de optar por la ciudadanía argentina, que el art. 1º,
inc. 2, de la ley 346 sólo otorga a los hijos de argentinos nativos" (27).
"La persona adoptada como hija por un matrimonio uno de cuyos cónyuges sea
argentino, no puede obtener por opción la ciudadanía de este último a tenor del art.
1º, inc. 2, de la ley 346"(28).
"Aunque la ley 346 no determina la edad del optante, el art. 2º, inc. 2, establece
que el extranjero sólo puede manifestar su deseo de adoptar la ciudadanía argentina
a los 18 años, condición que es válida igualmente para el caso de opción, porque sólo
en aquella edad se suponen en el agente el discernimiento y la responsabilidad
necesaria para adoptar esa determinación"(29).
"La prueba del nacimiento en el extranjero es también necesaria en el caso de
opción por la ciudadanía de origen"(30).
"La demostración legal de la calidad de extranjero, a falta de las partidas de
nacimiento, requiere la información supletoria que autoriza el art. 85 del Código Civil.
Esa información es primaria y esencial en la materia y se encuentra comprendida en
la expresión del art. 1º de la ley 346, que alude, no sólo a la gratuidad de las cartas de
ciudadanía, sino también a las actuaciones para obtenerla"(31).
"El requerimiento de informes a los organismos de seguridad, a los efectos de
decidir las causas sobre ciudadanía, se ajusta a las disposiciones de la ley 346 y su
reglamentación"(32).
"No basta para denegar la concesión de la ciudadanía la circunstancia de que se la
haya solicitado por un móvil que, como el de conseguir trabajo con mayor facilidad o
alguna ocupación menos fatigosa, no es incompatible con una recta disposición para
cumplir los deberes que la adopción de ella impone"(33).
"La incapacidad para el trabajo no es circunstancia que obste al otorgamiento de la
ciudadanía cuando, como en el caso, la recurrente se encuentra debidamente asistida
en su subsistencia por sus familiares, es una mujer que ingresó al país hace 38 años
y ha observado desde entonces correcto comportamiento"(34).

245
 "La solicitud de una pensión a la ancianidad no obsta a la pretensión del solicitante
de obtener, a los 67 años de edad, su carta de ciudadanía si reúne los demás
requisitos legales"(35).
"No es procedente la oposición del Ministerio Público a la concesión de la
ciudadanía fundada en que el causante no ha justificado su entrada legal al país, si de
las constancias de la causa resulta que ello ocurría cuando el interesado contaba
cinco años de edad. En tales condiciones, no cabe imputarle responsabilidad por el
incumplimiento de las disposiciones reglamentarias vigentes"(36).
"El contenido ético de la exigencia del decreto reglamentario de la ley 346, 'haber
observado conducta irreprochable' (art. 10, inc. b), expone al solicitante, en caso de
no satisfacerla, a una indudable descalificación ante sí y ante los terceros, al mismo
tiempo que extrema el celo con que el tribunal de la causa debe pronunciarse en
materia que tan sustancialmente atañe a la personalidad humana"(37).
"Si bien el art. 10, inc. b), del decreto del 19 de diciembre de 1931, reglamentario
de la ley 346, requiere para obtener la ciudadanía haber observado conducta
irreprochable y permite el examen de todo el lapso de radicación del solicitante, no
puntualiza las notas del concepto de reprochabilidad, ni impone un juicio de
reprobación ética con prescindencia de la posible adaptación útil a la sociedad política
a que dicho solicitante pretende incorporarse. Tal precepto no constituye negación de
la posibilidad de arrepentimiento y de la redención humanos, ni impide a los jueces
estimarlos comprobados a través de una larga vida honesta posterior a la falta
acriminada, para otorgar la ciudadanía"(38).
"La circunstancia de mediar entre los antecedentes del peticionante condenas o
sanciones distintas de las enumeradas en el art. 10, inc. d), del decreto reglamentario
de la ley 346, permite a los tribunales la valoración de las circunstancias del caso, a
fin de resolver la existencia o inexistencia de la conducta 'irreprochable' en los
términos del inc. b) de dicha norma; ello con amplitud en la admisibilidad de la
prueba, y, correlativamente, autorizado y prudente rigor en el juzgamiento"(39).
"La circunstancia de que hayan trascurrido los plazos establecidos por la ley para
la prescripción de la pena y la reincidencia, no impide la denegación de la carta de
ciudadanía solicitada por quien fue condenado por alguno de los delitos a que se
refiere el decreto del 19 de diciembre de 1931, reglamentario de la ley 346"(40).
"Corresponde denegar la ciudadanía a quien resulte condenado criminalmente por
haber cometido alguno de los delitos mencionados en el art. 10 del decreto
reglamentario de la ley 346, cualquiera que sea el tiempo de la condena y el
trascurrido desde que se dictó el fallo"(41).
"La mención de los delitos por los cuales se haya impuesto condena, hecha en
el decreto del 19 de diciembre de 1931, tiene el carácter de una calificación moral de
quienes los han cometido, formulada desde el punto de vista de lo que se entiende
que ha debido ser la conducta de quienes soliciten el honor de la ciudadanía
argentina. A los efectos del otorgamiento de la carta de ciudadanía no corresponde
considerar infamante la condena a dos meses de prisión en suspenso, dado lo
dispuesto en los arts. 26 y 27 del Código Penal y la circunstancia de que a causa del
tiempo trascurrido y la conducta observada por el interesado, debe tenerse como no
pronunciada la condena"(42).

246
 "Corresponde denegar la carta de ciudadanía a quien fue condenado a tres meses
de prisión en suspenso como autor del delito de contrabando. No obsta a ello que se
haya resuelto en otro sentido un caso disímil, como es el de la condena a dos meses
de prisión en suspenso por el delito de agresión"(43).
"La condena criminal por el delito de hurto reiterado inhabilita para obtener la
ciudadanía argentina, porque su significación prueba una irregularidad de conducta
que se opone a la calificación de 'irreprochable', que también exige la reglamentación
de la ley 346"(44).
"La condena por participación en quiebra fraudulenta aunque haya sido
pronunciada en forma condicional no impide la denegación de la carta de ciudadanía
solicitada por quien fue objeto de la sanción. No obsta a ello el tiempo trascurrido
desde la comisión del delito o desde el cumplimiento de la pena"(45).
"Procede anular la carta de ciudadanía obtenida por un extranjero mediante
actuaciones falsas, ocultación, engaño o fraude"(46).
"Procede declarar perdida la ciudadanía adquirida por naturalización a quien dejó
trascurrir el plazo a que alude la ley 11.386, sin enrolarse nuevamente"(47).
"Corresponde cancelar la carta de ciudadanía otorgada a quien maliciosamente
radicó el pedido respectivo ante un juez que no era de su domicilio real, aunque se la
hubiere otorgado con conocimiento del hecho referido"(48).
"Procede la cancelación de la carta de ciudadanía si ésta fue obtenida con fraude o
por razón de la conducta posterior del ciudadano que justifique su revocación o
cuando mediare renuncia, expresa o tácita, de la nacionalidad adquirida por
naturalización"(49).
"Corresponde a los jueces conocer del pedido de readquisición de la ciudadanía
por naturalización formulada por quien la perdió por causales distintas de las del art.
8º de la ley 346, sin que sea menester requerir al Congreso nacional la disposición
legal expresa de rehabilitación determinada por el art. 9º de la misma ley"(50).
"La disposición del art. 8º de la Constitución Nacional se refiere a los privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadano argentino, únicos que ella reconoce y a
quienes otorga iguales prerrogativas y derechos, cualquiera que sea el punto de la
Nación en que se encuentren"(51).
"La cláusula 2a del art. 8º de la Constitución Nacional no consagra una reciprocidad
convencional supeditada a la observancia o al cumplimiento de una de las partes, sino
una obligación constitucional preceptiva e ineludible, que importa, en cierto modo, una
limitación a las soberanías locales impuestas por intereses superiores de justicia y
seguridad social, y que habrá de cumplirse siempre, aun en los casos a que alude el
juez exhortado, mediante el ejercicio de los recursos legales correspondientes"(52).
"Es un deber de las autoridades de los diversos Estados que forman la Nación
prestarse recíproca ayuda para la represión de los delitos, no solamente por ser
asunto que interesa en sumo grado a la sociedad en su conjunto, sino también porque
ello guarda armonía con el espíritu que inspira la Constitución Nacional"(53).
"La extradición de criminales es de obligación recíproca entre las provincias. El
fundamento de solidaridad en la realización de la justicia impide la interpretación
restrictiva del art. 8º de la Constitución Nacional"(54).

247
 "Las disposiciones del Código de Proc. Criminales se limitan a reglamentar el art.
8º de la Constitución Nacional sin otro alcance que el de facilitar su aplicación y
cumplimiento y deben ser interpretadas en sentido amplio y comprensivo tanto de los
casos de prisión como de los de simple detención"(55).
"Habiéndose desentendido del conocimiento de la causa el juez exhortado, por
hallarse aquélla radicada en el tribunal de apelación a causa del recurso concedido a
la defensa, corresponde que la extradición sea requerida a dicho tribunal"(56).
"Si media exhorto judicial requiriendo la extradición, no es admisible que la
detención del acusado importe violación del art. 18 de la Constitución Nacional por
falta de orden de juez competente. La demora en el envío de la custodia para su
traslado no autoriza a declarar la procedencia del hábeas corpus, pues mientras no se
resuelva la extradición, la consideración de ese punto resulta inoficiosa"(57).
"Entre los privilegios parlamentarios, la Constitución Nacional consagra el de
excepción de arresto y el previo desafuero en el procedimiento criminal en favor de los
miembros del Congreso, sin que se encuentre en ella disposición alguna que autorice
a dar a los privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros
de sus legislaturas, la misma eficacia y alcance de aquéllos en todo el territorio de la
República. En las condiciones que expresa el art. 5º de la Constitución Nacional, el
gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones,
pero ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el
imperio de las instituciones de una provincia al territorio de la otra"(58).
"La falta en la Constitución Nacional de preceptos
concretos referentes a legisladores, gobernadores, ministros o jueces provinciales
iguales a los que mencionan los arts. 45, 52, 61 y 62, no tiene el significado de excluir
a aquéllos de esas inmunidades o privilegios, pues la Nación no podrá predeterminar
a las provincias el número, calidad y alcance de fueros y funcionarios aforados, que
cada una de ellas, según sus necesidades, sus tradiciones y su soberana voluntad,
quisiera consagrar siempre dentro de los principios enunciados en el art. 5º, ya que
era suficiente que este artículo dijera, como dice en forma clara y precisa, que
conformada la Constitución local al sistema representativo, republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional..."(59).
"El criterio sustentado por la Corte Suprema en relación a las inmunidades alcanza
también a los gobernadores, legisladores, ministros y jueces provinciales, pues no es
concebible que pudieren ser arrestados por magistrados nacionales sin violentar la
estructura republicana"(60).

LAS ADUANAS

248
 Art. 9º.—
En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las
cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.

98. ADUANAS
Cabría pensar que la Aduana es una institución inocua, limitada a las
aparentemente ingenuas funciones de percepción de los impuestos de importación y
exportación de mercaderías. Sin embargo —en nuestra opinión—, ha sido el eje
central de la historia política argentina del siglo XIX, a partir de la independencia.
El artículo que comentamos pretendió dar una solución definitiva a la "cuestión de
las aduanas", la cual —como hemos expresado— fue una de las principales causas
de las guerras civiles que asolaron a nuestro país antes de la sanción de la
constitución.
Además —si ello fuera poco— la "cuestión de las aduanas" también motivó la
secesión del Estado de Buenos Aires del resto de la Confederación Argentina, desde
1852 hasta 1859. En efecto, la Legislatura porteña no ratificó el Acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos —desautorizando así al gobernador Vicente López— con la
excusa de que tal acuerdo otorgaba poderes dictatoriales a Urquiza. La causa real de
tal decisión debe buscarse en la nacionalización de la Aduana de Buenos Aires, que
la ratificación del Acuerdo y la posterior jura de la Constitución traerían aparejada.
La Aduana es una dependencia u oficina estatal encargada de controlar la entrada
y salida de mercaderías al y del territorio nacional ("importación" y "exportación") y de
cobrar los impuestos que corresponden por ese ingreso o egreso, llamados
"aranceles aduaneros" o "derechos de importación y exportación"(1).
Una vez declarada la independencia de la antigua metrópoli, las diversas aduanas
existentes en el territorio del que fue Virreinato del Río de la Plata (Córdoba, Charcas,
Buenos Aires, etc.) se mantuvieron en funcionamiento, administradas por las
provincias en cuyo territorio se hallaban, las cuales continuaron percibiendo las rentas
que aquéllas producían.
Las aduanas provinciales eran motivo de permanentes querellas, de desunión y de
represalias entre las provincias, las que pretendían proteger a la producción local, de
la competencia de las mercaderías provenientes de las provincias hermanas. Esta
protección egoísta se efectuaba ya sea mediante la aplicación de derechos
diferenciales a las mercaderías de otras provincias (lo que encarecía su precio frente
al producto local y provocaba represalias, en el mejor de los casos), o bien mediante
un gravamen sobre las mercaderías que "salían" de la provincia, tributo, éste, que no
pagaban las que se consumían en territorio provincial. Todo ello provocaba una
verdadera anarquía impositiva interprovincial, impidiendo la consolidación de la unión
nacional.
La Aduana de Buenos Aires estaba instalada en el puerto de paso obligado de las
mercaderías que se trasportaban desde y hacia el interior, las que tributaban —por
ese solo paso— importantes derechos arancelarios. Esta Aduana era la más

249
productiva de todas y de ella dependía, en su casi totalidad, el presupuesto de la
provincia de Buenos Aires. De lo expuesto se deduce claramente que las
provincias hermanas subsidiaban los gastos de la provincia de Buenos Aires, con los
derechos que pagaban las mercaderías en tránsito.
Tal estado de cosas generaba inevitablemente tensiones(2), a punto tal que
podemos asegurar que las luchas entre federales y unitarios que ensangrentaron al
país hasta ya bien entrada la segunda mitad del siglo XIX, se debieron principalmente
a esta causa.
El gobernador de la provincia de Corrientes, don Pedro Ferré, pretendió
nacionalizar las aduanas, cuando redactó el proyecto de lo que luego sería aprobado
y conocido como Pacto Federal de 1831(3). Rosas no aceptó la tesitura de Ferré y
luego de una áspera discusión entre los plenipotenciarios de ambas provincias —
Buenos Aires y Corrientes—, esta última no firmó el Pacto en ese momento(4), pese a
haber sido una de sus promotoras (ver parág. 2, notas 82 y 85).
El Pacto Federal significó un tímido avance sobre tal estado de cosas. En su art. 9º
se limitó a establecer que las mercaderías que se importen o exporten de una
provincia a otra, pagarán los derechos como si fueran importadas por los naturales de
la provincia a donde o de donde se exporten o importen.
Lo cierto es que las aduanas provinciales subsistieron hasta la sanción de la
Constitución, constituyendo verdaderas fronteras interiores que impedían la creación
de un verdadero sentimiento de la Patria Grande, más allá de cada provincia. Estas
barreras artificiales fueron causa importante del sensible retraso de la unidad
nacional. Además encarecían enormemente el costo de las mercaderías que
circulaban por el territorio argentino.

99. ADUANAS NACIONALES

El art. 9º, CN, suprime las aduanas provinciales y otorga exclusivamente al
Congreso la función de fijar los derechos o aranceles aduaneros. Sobre este tema nos
hemos explayado en el parág. 47 y a él nos remitimos. Como dijimos entonces, al
reingresar el Estado de Buenos Aires a la Confederación, el art. VIII del Pacto de San
José de Flores establece que la Aduana de Buenos Aires pasará a la Nación. Sólo
entonces comienzan a ser derrotados los intereses porteños, al menos formalmente.
Son normas correlativas del artículo que comentamos, el art. 75, incs. 1º y 10. El
primero establece la competencia del Congreso para legislar sobre aduanas
exteriores y establecer los derechos de importación; el segundo lo faculta a crear o
suprimir aduanas (ver sus respectivos comentarios).

100. JURISPRUDENCIA
"Los arts. 9º, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional responden al propósito de
desterrar un sistema impositivo feudal que venía desde la colonia, y se prolongó y

250
agravó después de la independencia, constituyendo una causa de aislamiento, de
querellas y luchas entre las provincias, poniendo una valla a la formación y
constitución de la Nación"(5).
"Los arts. 9º y 10 de la ley suprema han sido inspirados por el evento de que se
crearan aduanas interiores por las provincias o por el Congreso para coexistir con las
exteriores, y tiene por objeto hacer imposible todo derecho de importación o
exportación fuera de los cobrados por las aduanas nacionales. Una demanda por
cobro indebido de tales derechos constituye un caso regido por la Constitución, y en
ese concepto es de competencia de la justicia nacional"(6).
"Las provincias pueden gravar con impuestos las mercaderías que han introducido
de otra y que se encuentran ya incorporadas a su riqueza general; pero, desde el
momento en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias en
perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen local, sale de su propia esfera
de acción y afecta al comercio interprovincial, cuya reglamentación ha sido atribuida al
Congreso de la Nación. En consecuencia, es violatoria de los arts. 9º y 10 de
la Constitución Nacional una ley provincial que grave la venta de determinado
producto fabricado en otra provincia con impuesto mayor que el que se cobra al
similar fabricado en la propia"(7).
"Una provincia no puede gravar operaciones realizadas fuera de su territorio, pues
en tal caso actuaría más allá de su potestad jurisdiccional, invadiría otras
jurisdicciones, afectaría la circulación territorial e impondría reglas al comercio
interprovincial. Por ello, el impuesto establecido por una provincia sobre productos
que son objeto de venta o negocio fuera de la propia jurisdicción es violatorio de
los arts. 9º, 19, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución Nacional"(8).
"El impuesto de sellos exigido por una provincia sobre boletos de compraventa
celebrados fuera de su territorio, que instrumentan la adquisición de mercaderías
producidas y localizadas en dicha provincia, pero que deben entregarse en puertos
nacionales para ser exportadas, y cuyo precio se abona fuera de su jurisdicción,
incide directamente en el comercio exterior y, por tanto, es violatorio de los arts. 9º,
10, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución Nacional"(9).

LA CIRCULACIÓN DE BIENES

Art. 10.—
En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de
producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas
clases, despachadas en las aduanas exteriores.

251
101. ADUANAS EXTERIORES
Hemos dicho que el artículo anterior suprime las aduanas provinciales. El art.
10, CN, por su parte, prohíbe las aduanas interiores, es decir, aquellas que —como
expresamos supra— existían en el interior del territorio nacional y estaban destinadas
a controlar y gravar él tráfico comercial interprovincial. En síntesis: las únicas aduanas
permitidas por el texto constitucional son las exteriores, y éstas únicamente deben ser
administradas por el gobierno federal.
Este artículo complementa y perfecciona al anterior, ya que no sólo se les quita a
las provincias el manejo de sus viejas aduanas, sino que además se establece una
unión aduanera absoluta en el territorio de todas ellas, al establecer que las únicas
aduanas admisibles son las exteriores, es decir, aquellas que están destinadas a
controlar y gravar el tráfico internacional. Generalmente tales aduanas están en las
fronteras internacionales del país, pero podrían no estarlo, por cuanto el concepto es
político más que geográfico. En ese sentido un aeropuerto que atiende vuelos
internacionales tiene su aduana, aunque esté en el interior del territorio nacional.
La lógica consecuencia de la supresión de las aduanas interiores es, como dice el
artículo, la libre circulación de las mercaderías por todo el territorio nacional, tanto de
las fabricadas en el país, como de las "despachadas a plaza" o "nacionalizadas", es
decir, de las mercaderías extranjeras que fueron importadas legalmente.
Volveremos sobre el particular al analizar el artículo siguiente.

102. ZONAS FRANCAS

Son porciones del territorio nacional (a veces, incluso, con países limítrofes),
delimitadas por ley o por tratados (en el caso de que involucre a tales países), que
están eximidas del cumplimiento de las disposiciones aduaneras y fiscales vigentes
en el resto del territorio nacional, fundamentalmente de los derechos de importación y
exportación.
La creación de zonas francas pretende estimular y promover a ciertas actividades
económicas a realizarse en la zona o bien en su hinterland. Por cierto que la actividad
económica promovida tiene como objetivo la exportación de productos con valor
agregado por esa actividad económica.
Las actividades que pueden desarrollarse en una zona franca, son —entre otras—
las siguientes: a) depósito de mercaderías en tránsito, b) procesos de trasformación
de materias primas o insumos intermedios para su reexportación, c) desarrollo
tecnológico autónomo, d) desarrollo de áreas de frontera.
Si los productos así elaborados se consumen en la zona franca o se reexportan,
con o sin valor agregado, no tributan los derechos aduaneros. Si, al contrario, se
destinaran al mercado interno del país, ellos deben tributar los derechos de
importación como cualquier otro producto importado.

252
 Es oportuno recordar que en diversas oportunidades fueron sancionados
regímenes especiales de promoción de ciertas zonas del país, en virtud de los cuales
determinadas porciones del territorio argentino adquirieron las características de
zonas francas (de libre importación y exportación) y estaban separadas del resto del
país, por verdaderas aduanas interiores.
En nuestro país, el antecedente más antiguo de zonas francas es la ley 5142 del
año 1907, que dispuso zonas francas en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y
Entre Ríos.
El dec.-ley 9924/1957, derogado por el dec.-ley 6123/1963(1), creó una zona franca
al sur del paralelo 42° de latitud sur.
El ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego tuvo varios regímenes de zona franca.
En 1956, por dec.-ley 7101/1956 se creó una zona franca que lo abarcaba. Fue
modificado por el dec.-ley 6254/1958 y luego por la ley de facto 16.450 y fue regulado
finalmente por la ley de facto 19.640.
Esta última, destinada a promover al ex Territorio Nacional de la Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, establecía un área franca y un área aduanera
especial, exceptuando de derechos a las mercaderías que se importaren a dichas
zonas. En nuestra opinión, los arts. 16 y 18 del texto legal citado, al establecer
derechos aduaneros para las mercaderías "que se importen" al territorio continental,
desde la zona franca o área aduanera especial, son contrarios a los arts. 10 y 11 por
establecer derechos de tránsito y aduanas interiores.
Parte de la doctrina es crítica con estos regímenes de promoción. Así, Spisso
expresa que "los abusos originados en la aplicación de los regímenes de promoción,
más allá de los ilícitos originados en sobre facturaciones y en otras maniobras, fueron
de todo orden, llegando incluso a que las autoridades de aplicación, (...) impulsaran el
emplazamiento desenfrenado de nuevos establecimientos industriales sin mayores
justificaciones económicas"(2). A ello agréguese en el caso de las zonas francas, los
riesgos de un deficiente control en la aduana interior.
Agregamos a estas críticas otra de tipo constitucional. La existencia de zonas
francas impone, por su propia naturaleza, la creación de aduanas interiores que
deben controlar el ingreso en el territorio nacional de productos producidos o
manufacturados en la zona. Esto es contrario al art. 10, CN, que prohíbe las aduanas
interiores.

103. JURISPRUDENCIA
"El art. 10 de la Constitución Nacional no ha tenido más propósito que el de prohibir
a la Nación el establecimiento de aduanas que no sean exteriores, y a las provincias
la creación de impuestos con motivo de la extracción de efectos locales a otros puntos
del territorio nacional o de importación de esos efectos procedentes de otras
provincias o territorios, sin tomar en cuenta los impuestos que graven la circulación
dentro de la misma provincia a los valores que constituyen su riqueza pública. El
comercio local, en cuanto no se trate de las relaciones de derecho privado regidas por
el Código de Comercio, es de incumbencia de los poderes provinciales y puede

253
constituir legítimamente una fuente de recursos para los gastos públicos. Son válidos
los impuestos locales al comercio exclusivamente interno. Es prohibido a las
provincias imponer un gravamen sobre la exportación"(3).
"La explicación de los principios constitucionales relativos a la prohibición de
aduanas interiores y de obstruir el comercio interprovincial, debe buscarse en nuestra
propia tradición. Las aduanas interiores y los impuestos relativos al tránsito, a la
extracción y a la introducción, tenían por objeto defender la producción local frente a
la competencia de las otras provincias y crear recursos para el erario. El gravamen
local, que no significa una traba o una carga al comercio interprovincial, sino tan sólo
el ejercicio del derecho de gravar la riqueza local, debe considerarse constitucional. Al
interpretar las disposiciones constitucionales, no debe menoscabarse el derecho de
las provincias a formar su tesoro público con la contribución de su riqueza, cuya forma
más inmediata es su población y su capacidad de consumo"(4).
"El sistema adoptado por la Constitución Nacional en materia de circulación
territorial y de comercio interprovincial y exterior consiste en crear un solo territorio
para un solo pueblo. Lo que la Constitución Nacional suprimió por su art. 10 no fue
sólo la aduana provincial, sino también la aduana interior, cualquiera que fuere el
carácter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la circulación de
mercaderías la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que
formaban parte de las antiguas instituciones argentinas. Las provincias no se hallan
autorizadas para dictar leyes y reglamentos que importen trabar o perturbar, de
cualquier modo, la libre circulación territorial o que puedan menoscabar el derecho de
reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación. Cada provincia recupera
su plena capacidad impositiva a partir del momento en que las mercaderías, géneros
o productos introducidos a su territorio llegan a confundirse y mezclarse con la masa
general de bienes de la provincia, y ello así a condición de que, aun después de
producida la incorporación de valores, el impuesto no establezca distinciones entre los
bienes introducidos y los ya existentes en el territorio"(5).

LOS DERECHOS DE TRÁNSITO

Art. 11.—
Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados
de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los
derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
trasporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su
denominación, por el hecho de transitar el territorio.

254
104. CIRCULACIÓN DE BIENES
Los arts. 10 y 11, CN, establecen los límites del poder impositivo federal y los de
los fiscos locales en relación a la circulación de mercaderías y productos, a través del
territorio nacional.
Para ello es necesario precisar el significado del término "circulación", ya que es de
singular trascendencia para determinar tales límites.
En primer término es menester recordar que, como hemos expresado más arriba,
estos artículos pretenden eliminar las barreras interiores que, antes de la sanción de
la Constitución, parcelaban el territorio nacional.
En otras palabras, las mercaderías que circulan en él no pueden ser gravadas.
Esto está suficientemente clarificado en la prohibición terminante de los "derechos de
tránsito", o cualquier otro, cualquiera que sea su denominación, que se apliquen a las
mercaderías por el mero "hecho de transitar el territorio argentino".
Esta prohibición de gravar impositivamente protege no sólo al tránsito de
mercaderías (incluyendo al ganado), sino también a los medios en los cuales éstas se
trasportan, esto es, los carruajes, buques o bestias, según el vocabulario arcaico que
utiliza la Constitución.
Vemos entonces que lo que no puede ser gravado es el tránsito, o sea, el traslado
de mercaderías, ganado o medios de trasporte, de un punto geográfico a otro del
país.
La Corte Sup. había definido las categorías de los derechos aduaneros en el fallo
"Trasportes Vidal"(1), que se cita in extenso en el parág. 107. Afirma allí que los
impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el "impuesto o derecho de
tránsito", el más enérgicamente vetado por la Constitución, que consistía en un
impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de
otra provincia y destinado a una tercera; b) el de "extracción" de los productos,
impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola "saca" de ellos,
destinados a otra provincia; c) el de "introducción" o también llamado de importación,
que tenía dos grados de imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía
del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincia.
La clasificación anterior no resuelve la cuestión de la constitucionalidad de los
derechos de tránsito. Existen casos más o menos sutiles en los cuales, si bien la
circulación territorial no está embarazada directamente por el impuesto, puede verse
afectada indirectamente por él. Es necesario, entonces, determinar cuáles son los
límites fuera de los cuales aparece la posibilidad de perjuicio o afectación.
Este punto es de primordial interés para las provincias, ya que, cuando la
interpretación del órgano que deba aplicar el gravamen es más propensa a considerar
afectada la circulación territorial, más se verá limitado el poder impositivo local, y
viceversa.
La jurisprudencia de nuestra Corte Sup. ha seguido una línea muy sinuosa en este
sentido, aunque pareciera afirmarse en los últimos tiempos.

255
 En primer lugar es menester distinguir la "circulación económica" de los bienes,
de la territorial o geográfica a la cual ya hemos aludido.
Si bien —como hemos visto— los arts. 9º, 10 y 11 impiden gravar el tránsito de
mercaderías, esta prohibición no alcanza al intercambio comercial de ellas. En otras
palabras, el Fisco provincial puede gravar una mercadería no producida en la
provincia, cuando ella se incorpora al mercado local, siendo objeto de intercambio, de
transacciones, de comercio, en suma(2).
Para fijar el momento en el cual cesa la circulación geográfica y comienza la
circulación económica, no hay un criterio jurisprudencial lineal, sino casuístico. Así la
Corte ha dicho en algunos casos que aquél se produce cuando la mercadería se pone
en venta(3)o bien cuando se rompen las cubiertas o envases originales(4)o cuando se
fracciona la mercadería trasportada a granel, etcétera.
Se ha considerado inconstitucionales a los derechos "diferenciales", que gravaban
en forma más onerosa a las mercaderías provenientes de otras provincias, por ese
solo hecho(5).
Un capítulo importante en estos casos dificultosos, lo constituyen los impuestos
provinciales aplicados a la venta de mercaderías cuyo proceso industrial se realiza en
distintas jurisdicciones provinciales. En un primer momento, la Corte Sup. fulminó con
la inconstitucionalidad a los gravámenes locales que se aplicaban sobre ventas de
mercaderías elaboradas fuera del territorio de la provincia(6).
En los casos "Quebrachales Fusionados", "Bunge y Born SA" y "La Blanca SA"(7), la
Corte Suprema negó las facultades impositivas provinciales para gravar ventas al
exterior.
Un cambio sustancial se produce en la jurisprudencia a partir del fallo "Indunor
Arg."(8), seguido luego de los fallos "Bovril" e "Impresit Sideco"(9). En estos casos, la
Corte Suprema sostuvo que la incidencia que un tributo local pueda tener en el
destino ulterior de los productos no es causa de inconstitucionalidad, en la medida en
que aquél no perjudique o estorbe la entrada o salida de ellos de determinada
jurisdicción provincial, con independencia de que su consumo o elaboración se
efectúe dentro o fuera de esa jurisdicción(10).
Discrepamos totalmente con este cambio jurisprudencial. Sin perjuicio de evaluar
los argumentos de peso que incluyen tales pronunciamientos, entendemos que ellos
pueden servir de lege lata, esto es, como fundamento a una futura reforma
constitucional, pero no para desvirtuar claras disposiciones constitucionales como
éstas.
En efecto, las sutiles diferencias que establecen los fundamentos de los fallos
citados en último término, son de tan difícil comprobación en la práctica que pueden
tornarse en la denominada diabolica probatio. Asimismo, es demasiado sutil distinguir
entre el hecho imponible que es la producción y la venta del producto, sosteniendo
que el impuesto no grava la venta, sino que se limita a tomarla como índice del valor
de la mercadería y que, en tales condiciones, no importa violación del orden
constitucional en tanto el gravamen no perturbe la libre ejecución del acto de venta o
lo supedite a determinadas exigencias.
En otras palabras, aunque dialécticamente se sostenga lo contrario, se está
gravando en realidad la venta de la mercadería, no su producción.

256
 Respecto al transporte, la Corte Sup. sostuvo que la prohibición de los derechos de
tránsito (arts. 10 y 11, CN) no impide que el contrato de trasporte de personas o cosas
pueda ser gravado por las provincias cuando se lo realice dentro de su jurisdicción(11).
Éstas no pueden gravar, en cambio, al trasporte interprovincial o internacional(12)y
tampoco a las agencias de viajes y auxiliares de dicho trasporte(13).
Sin embargo, luego cambia su jurisprudencia y a partir del caso "Trasportes Vidal"
citado en el parág. 107, afirma que la protección que le brindan los preceptos
constitucionales sólo alcanza a preservar el comercio interprovincial de los
gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que
encarezcan su desenvolvimiento, al extremo de dificultar o impedir la libre circulación
territorial. A contrario sensu, mientras los tributos provinciales no sean discriminatorios
o no dificulten la libre circulación territorial pueden gravar al trasporte
interjurisdiccional. Se puede apreciar que también en este caso se relativiza una clara
prohibición constitucional (la de los arts. 10 y 11) con construcciones sutiles, que no
tienen otro fundamento que consideraciones de tipo político o económico.
De lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que las claras prohibiciones de
los arts. 10 y 11, CN han quedado poco menos que en letra muerta, por la
interpretación deformante que ha hecho de ellos la Corte Suprema de Justicia de la
Nación(14).
Esta situación se consolidó a partir de la sanción de la ley 22.006, de
coparticipación federal(15), en la que se incluyó la facultad provincial de gravar el
trasporte interjurisdiccional(16). En el ya citado fallo "Trasportes Vidal SA"(17), la Corte
Sup. aceptó la validez constitucional de un impuesto local que gravaba al trasporte
interjurisdiccional, en tanto éste no esté en situación desventajosa (por superposición
tributaria de varios fiscos locales) con relación al que se realiza dentro de los límites
provinciales.
En un fallo posterior, la Corte Sup., al juzgar una infracción del fisco provincial al
régimen de coparticipación federal, creando pretorianamente derecho contrario a la
norma constitucional expresa, aceptó la validez del tributo local(18).
Como síntesis final podemos resumir el tema (si ello es realmente posible)
expresando que los impuestos locales son constitucionalmente válidos en tanto el
hecho imponible (ver parág. 58) no se centre en el tránsito de la mercadería por el
territorio argentino. El intercambio, compraventa de bienes o de servicios, etc., puede
ser gravado, siempre que no exista un tratamiento discriminatorio hacia esos bienes o
servicios, por el hecho de provenir de o de ir hacia otra jurisdicción.
En un plenario de la C. Nac. Civ., dicho tribunal expresó que no es contrario a
la Constitución Nacional que la Municipalidad de Buenos Aires grave con el impuesto
a los ingresos brutos al trasporte interjurisdiccional. El voto de la mayoría (en forma
impersonal) analiza detalladamente la evolución de la jurisprudencia sobre el tema(19).
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, es necesario agregar también que el
análisis de este artículo está íntimamente ligado al de la cláusula comercial del art. 75,
inc. 13, CN, a cuyo comentario nos remitimos.

257
105. AGREGADOS INTRODUCIDOS EN LA REFORMA DE 1949
En el art. 11 del texto constitucional aprobado en 1949 se había sustituido la
palabra "carruajes" por "vehículos", agregándose a continuación de ésta la frase
"ferrocarriles o aeronaves". Lo obvio del agregado nos excusa de todo comentario.

106. PEAJE
Un tema íntimamente relacionado con el art. 11, CN, es el relativo al peaje.
Podemos definirlo como el arancel que se paga por el uso de una vía de
comunicación, ya sea camino, puente, canal, etc.(20). Esta definición —como es obvio
en un tema tan polémico— no es pacífica.
La doctrina se divide entre quienes lo consideran un impuesto, una tasa o una
contribución especial(21). Entendemos que —en principio— se trata de una tasa por
cuanto se paga por la utilización de la obra pública en cuestión, pero si no existe la vía
alternativa (ver infra), nos hallamos ante un impuesto disfrazado de tasa.
Confrontando estos conceptos con lo que dispone el art. 11, CN, pareciera que —
prima facie— el peaje es inconstitucional. Si bien así lo han calificado algunos
autores, la doctrina en general lo acepta como válido, cuando en él se cumplen ciertos
recaudos(22).
Entendemos que el peaje no es violatorio del art. 11, CN, en tanto cumpla las
siguientes condiciones: a) se utilice como modo de financiar la obra pública (carretera,
puente, canal, túnel, etc.); b) exista un medio de comunicación alternativo al de la obra
arancelada, que sea razonablemente apto; c) que haya sido establecido por ley (arts.
4º y 17, CN).
El primer recaudo nos dice que no se puede aplicar el sistema de peaje a una ruta,
puente o canal construido con anterioridad, con fondos públicos y que estuviera ya en
uso. Tal es lo que se ha hecho con varias rutas nacionales (v.gr., la ruta 2), lo que
consideramos inconstitucional.
El requisito individualizado en la letra b) también es esencial. Debe existir otra vía
alternativa a la arancelada, que sea razonablemente apta, aun cuando su calidad sea
inferior. Esto significa que tal alternativa no debe superar, ya sea por el excesivo
alargamiento del trayecto, por el mal estado de la ruta o puente o por cualquier otro
motivo, un porcentaje razonable del costo del peaje, el cual podemos fijar —por
analogía con la jurisprudencia que fija el límite de la confiscación en ciertos tributos—
en el 33 % del costo del peaje. Si la vía alternativa excede de ese porcentaje,
estaríamos ante una violación del art. 11, CN, ya que —en tal caso— se estaría
cobrando un derecho "por el hecho de transitar el territorio". Tal es el caso, en nuestra
opinión, de los varios puentes y del túnel que cruzan el río Paraná.
En algunos fallos de la Corte Sup.(23), se desbaratan estos recaudos, al afirmar que
no es necesario acreditar la existencia de vías alternativas para convalidar la
constitucionalidad del peaje. El voto de la minoría, en cambio, sostiene que la
existencia de vías alternativas es un elemento a considerar cuando el peaje implica
una tasa por el uso de un servicio, no así en el caso de que se trate de un impuesto

258
disfrazado, porque en este caso sería inconstitucional, haya o no vía alternativa.
Discrepamos rotundamente con los fundamentos de la mayoría, que nos parecen
absolutamente inconsistentes. Tampoco nos satisface totalmente el planteo de la
minoría aunque morigera la violación constitucional que admite la mayoría.
Los consids. 14 a 18 del voto mayoritario basan su rechazo del recurso —
fundamentalmente— en que la Constitución no previó el sistema de peaje y, por tanto,
tampoco la cuestión de las vías alternativas. Con este argumento, la Corte sostiene
que todo lo relativo al peaje no afecta el derecho a transitar el territorio consagrado en
el art. 11, ya que la prohibición de este artículo estaba dirigida a las provincias.
No nos extenderemos en un análisis detallado del fallo, que no corresponde a esta
obra. Sin embargo, agregaremos que —como es frecuente en los fallos del Tribunal
Supremo— al seguir discutibles construcciones teóricas se ignoran claras
afirmaciones de la letra constitucional. En efecto, aun cuando la Constitución de 1853
no haya previsto el sistema de peaje, la claridad de la frase "cualquiera sea su
denominación" inserta en el art. 11, veda la imposición de cualquier contribución,
incluyendo al peaje, sin la existencia de los recaudos que hemos mencionado. Por
supuesto, la Corte omite toda referencia a esa frase, incurriendo, en cambio, en largas
consideraciones más o menos ingeniosas para fundar su omisión. De la misma
manera que —por ejemplo— en sus fallos se ignora la clarísima frase "En ningún
caso..." incluida en el art. 95 (ver su comentario), para admitir la llamada "jurisdicción
administrativa", que dicha frase prohíbe claramente.
Este criterio jurisprudencial resulta inconstitucional, además, porque es contrario al
axioma 2 que hemos desarrollado en el parág. III del título preliminar.
La ley (de facto) 17.520 reglamentó un tipo de concesión de obras públicas
especial, a ser financiado con el cobro de peaje. Hasta donde conocemos, este
sistema hasta ahora no ha tenido mayor incidencia en el desarrollo de las obras
públicas.
La tendencia del Poder Ejecutivo desde 1990 de privatizar la mayor parte de los
servicios prestados hasta entonces por el Estado, ha incidido en la proliferación de
concesiones de peaje. Es así que, como es un hecho público y notorio, se ha
concedido una importante cantidad de kilómetros de rutas nacionales y se piensa
continuar haciéndolo.
Estas concesiones, otorgadas generalmente en forma, por lo menos, desprolija,
han suscitado numerosas resistencias de los usuarios, de las entidades intermedias
de las zonas afectadas y de los partidos políticos de oposición, alegándose que no se
han cumplido los recaudos para que el peaje sea constitucionalmente válido,
fundamentalmente que los concesionarios del peaje no sólo no han construido las
rutas (se trata de rutas antiguas construidas por el Estado), sino que además no
invierten en el mantenimiento de ellas. A esto se agrega que no existen, en muchos
casos, vías alternativas y que los costos del peaje aumentan continuamente,
contrariando disposiciones legales expresas, tales como las que prohíben las
indexaciones(24).

107. JURISPRUDENCIA

259
 "Es repugnante al art. 10 y correlativos de la Constitución Nacional la ley de una
provincia que impide sacar de su territorio, para otros puntos del país, los productos
de su actividad sin el pago previo del gravamen que establece"(25).
"El impuesto a la producción o por traslación de haciendas de un punto a otro
dentro de los límites de una provincia, no lesiona la libre circulación interprovincial de
efectos o el trasporte de ellos de una provincia a otra"(26).
"No es repugnante a la Constitución Nacional el impuesto a la producción
establecido por las leyes de una provincia, en tanto y cuanto aquél no se haga
efectivo sobre los productos destinados a la exportación o a la circulación
interprovincial"(27).
"Una demanda por cobro indebido de los derechos de tránsito (importación y
exportación) constituye un caso regido por la Constitución, y, como tal, es de
competencia de la justicia nacional"(28).
"Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la traslación del producto
gravado de una provincia a otra, es violatorio de los arts. 10, 11 y 67 de
la Constitución Nacional, cualquiera que hubiere sido el objeto tomado en cuenta para
establecerlo o la denominación que se le hubiera dado en la ley"(29).
"El art. 10 de la Constitución Nacional y sus correlativos no son aplicables en un
caso en que el litigio no haya sido motivado por el hecho de trasladarse haciendas de
una provincia a otra, sino por la remoción de ganados dentro de los limites
jurisdiccionales de la misma provincia, y la Corte Suprema ha establecido
reiteradamente que lo que está prohibido a las provincias es imponer gravámenes a la
traslación, al tránsito y a la circulación interprovincial de ganado"(30).
"Es violatoria de los arts. 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional una ley provincial
que grave la venta de determinado producto fabricado en otra provincia con un
impuesto mayor que el que se cobra al similar fabricado en la propia"(31).
"Los arts. 9º, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional responden al propósito de
desterrar un sistema impositivo feudal que venía desde la colonia y se prolongó y
agravó después de la independencia, constituyendo una causa de aislamiento, de
querellas y luchas entre las provincias, poniendo una valla a la formación y
constitución de la Nación"(32).
"La explicación de los principios constitucionales relativos a la prohibición de
aduanas interiores y de afectar al comercio interprovincial, debe buscarse en nuestra
propia tradición. Las aduanas interiores y los impuestos respectivos al tránsito, a la
extracción y a la introducción, tenían por objeto defender la producción local frente a
la competencia de las otras provincias y crear recursos para el erario"(33).
"Los derechos de tránsito prohibidos por el art. 11 de la Constitución Nacional se
refieren a los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera y a los
ganados de toda especie que pasen por territorio de una provincia a otra o transiten
por la República, que a ese fin debe ser considerada en su unidad territorial"(34).
"Son violatorias de las normas de los arts. 10 y 11 de la Constitución Nacional, que
expresa y claramente prohiben imponer derechos de tránsito, las disposiciones
provinciales que bajo cualquier denominación graven la libre circulación del
ganado"(35).

260
 "No obsta a esta conclusión la circunstancia de que el ganado se traslade para
venderlo posteriormente en otra jurisdicción, porque una vez que la hacienda ha
salido de la provincia, no corresponde aplicar el gravamen que pretende imponer la
demandada"(36).
"El art. 149 del ordenamiento fiscal de la provincia es violatorio de los arts.
10 y 11 de la Constitución Nacional, que prohíben aplicar derechos llamados de
tránsito o que, bajo otra denominación, graven la libre circulación de los ganados"(37).
"Tampoco pueden gravarse de una manera distinta los artículos similares que
llegan de otra provincia o de las aduanas exteriores, que a los producidos en ellas"(38).
"Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la traslación del producto
gravado de una provincia a otra, es violatorio de los arts. 10, 11 y 67, inc. 12, de
la Constitución Nacional, cualquiera que sea el objeto que se hubiere tenido en cuenta
para establecerlo o la denominación que se le hubiere dado en la ley"(39).
"Las provincias adquieren su plena capacidad impositiva respecto de las
mercaderías provenientes de otras a partir del momento en que aquéllas llegan a
confundirse y mezclarse con la masa general de sus bienes, porque en tal caso no es
posible sostener que el impuesto gravite sobre la importación. También la provincia
puede imponer gravámenes sobre la mercadería producida fuera de ella, una vez que
haya sido incorporada a la riqueza local; esto es, cuando haya entrado en la
circulación económica provincial y se cobren por la enajenación o el consumo de ella
realizados dentro del territorio del Estado o de la municipalidad que los ha
impuesto"(40).
"La sola introducción de bienes industrializados en jurisdicción de una
municipalidad no invalida el tributo aplicado en tal momento, porque no se lo
establece mediante el tratamiento diferencial que trasunte fines económicos de
protección o de preferencia, sino que sólo atiende a una actividad lucrativa
desplegada en el ámbito local; por lo cual el comercio interprovincial no aparece
afectado en ninguna forma"(41).
"Que las atribuciones impositivas locales, en su amplitud, sólo pueden
considerarse restringidas por la voluntad expresa de los constituyentes (Fallos 242:73)
y encuentran sus límites naturales en los principios básicos de la Constitución
Nacional a los que deben adecuarse. En el caso particular, el que se vincula a la libre
circulación de la riqueza en las transacciones interprovinciales e internacionales que
no pueden verse afectadas o perturbadas por las regulaciones locales (Constitución
Nacional, art. 67, incs. 1 y 2). Que las circunstancias fácticas planteadas en el sub
examen, son idénticas a las que motivaron el pronunciamiento de Fallos 180:176, y el
citado en el considerando anterior, ya que la actora adquiere e industrializa
mercaderías en el territorio de la provincia demandada para luego comerciarlas fuera
de su territorio; la actora pretende sustentar la exención tributaria en la exportación de
dicha mercadería, en tanto que la demandada funda su derecho a imponer el tributo
en la actividad creadora de riqueza ejercida en su territorio. Que en el citado caso de
Fallos 208:521, esta Corte declaró que el impuesto no gravaba la venta, sino que se
limitaba a tomarla como índice del valor de la producción y que, en tales condiciones,
no importaba violación del orden constitucional en tanto el gravamen no perturbe la
libre ejecución del acto de venta o lo supedite a determinadas exigencias, interfiriendo
la salida de los productos de los límites provinciales o imponiendo impedimentos a la
normal incidencia que todo impuesto tiene sobre la negociación de los productos:

261
doctrina que fue ratificada posteriormente, entre otros, en Fallos 210:791; 211:1254;
251:180; 253:74. Que por lo demás y como se ha expresado reiteradamente en el
curso del proceso y en repetida jurisprudencia del tribunal no cabe confundir el 'hecho
imponible' con la base o medida de la imposición, pues el primero determina y da
origen a la obligación tributaria, mientras que la segunda no es más que el elemento a
tener en cuenta para cuantificar el monto de dicha obligación. El primero se dirige al
mero desarrollo de una actividad con fin de lucro; la segunda atiende al precio de
venta de los productos únicamente como índice razonable para medir la riqueza
(Fallos 208:521; 211:1254), razón por la cual no puede cuestionarse la legitimidad
constitucional del acto de imposición por computar dicha base para establecer el
monto del tributo. Que es facultad propia de las provincias elegir el método adecuado
para la determinación del impuesto, pudiendo hacerlo por medio de éste o (de)
cualquier otro que le permita establecer el quantum de la actividad desarrollada dentro
de su territorio. Va de suyo que la gabela así percibida será válida y legítima en tanto
no grave específicamente actividades extraterritoriales y no se imponga con motivo o
como requisito para permitir la salida de los productos del ámbito territorial, con
prescindencia de que se las destine al consumo o elaboración dentro o fuera de la
República"(42).
"Que, sobre la base de las premisas sentadas precedentemente, no parece dudoso
concluir que la provincia ha ejercido una atribución que le compete originariamente en
virtud de principios constitucionales, al gravar actividades lucrativas nacidas,
desarrolladas y terminadas dentro de su ámbito. Que los bienes así producidos
puedan exportarse o estén destinados a la exportación no obsta al ejercicio de aquella
legítima potestad, porque no se ha gravado la exportación misma ni el impuesto ha
sido establecido con motivo o a raíz de ella. El tributo no recae sobre el hecho del
tránsito de la mercadería fuera del territorio provincial, sino sobre una actividad
lucrativa en tanto y cuanto cumplida en el ámbito local, con prescindencia de un
destino ulterior o final. Por lo demás, no se ha probado ni alegado en autos que el
impuesto aquí en cuestión importara un trato diferencial que pusiera de manifiesto que
se estaba encubriendo una indirecta finalidad de gravar el hecho de la exportación de
la riqueza producida. Lo que la Constitución no quiere es el impuesto a la extracción o
introducción del producto, o que obstruya su libre tránsito, o que establezca odiosas
desigualdades entre los ciudadanos de las distintas provincias, contraviniendo el alto
propósito de hacer un solo país para un solo pueblo, pero no sustraer a la imposición
de las provincias los bienes incorporados a su riqueza imponible, obtenidos en un
proceso de producción o fabricación local (doctr. de Fallos 51:349; 171:9 y 308;
208:521; 280:176; voto de la minoría). Que es principio pacífico en la teoría
constitucional que la circulación territorial de los bienes no es imponible por las
provincias, pero sí la circulación económica cuando se trata de bienes producidos o
incorporados a la riqueza propia, salvo en cuanto, mediante gravámenes
diferenciales, se pretendiere favorecer la industria local en menoscabo de las de otras
provincias o el poder impositivo disfrazare una regulación del comercio. Que aquella
doctrina es la que con ejemplar simplicidad fijó la Corte ya en Fallos 20:304: 'La
circunstancia de que un impuesto provincial grave artículos de producción del país o
nacionalizados, que puedan exportarse, o estén destinados para la exportación, no
constituye el derecho o impuesto que con este nombre puede establecer sólo el
Congreso' (también Fallos 19:36; 171:79). La jurisprudencia posterior registra
soluciones opuestas. Por una parte, se impide el poder fiscal provincial que opere

262
fuera de su jurisdicción, a veces en opinable interpretación extensiva (Fallos 134:250;
151:92; 174:435; 179:42; 210:791; 230:176). Por otra, al contrario, se confirma su
ejercicio no obstante la extracción de los bienes industrializados de su jurisdicción
(Fallos 51:349; 125:333; 175:9; 186:22), siempre que no trasunte fines económicos de
protección o tarifas diferenciales (Fallos 155:42; 178:308; 199:326). Los precedentes
se dividen también en cuanto a la posibilidad de tomar en cuenta, como punto de
referencia para la estimación de su riqueza económica, que es la materia sobre la cual
han de ejercer sus atribuciones impositivas, el resultado de operaciones que han
tenido lugar fuera de sus límites, en jurisdicción de la Nación o de otras provincias,
mientras el recurso no comporte de ningún modo injerencia en el derecho fiscal de
esas otras jurisdicciones, ni en el régimen del comercio interprovincial, ni menoscabo
alguno de orden jurídico para la libre circulación y el libre tránsito de los productos de
la industria provincial que constituyen el objeto del gravamen (a favor, Fallos 206:421;
en contra: Fallos 230:176). En su último pronunciamiento y en su composición anterior
(Fallos 286:302), este tribunal decidió que 'no habiéndose alegado ni probado que el
impuesto discutido se aplique únicamente en ocasión de la extracción de mercaderías
de la jurisdicción provincial, ni que la ley local sea entorpecedora, frustratoria o
impeditiva de la circulación de productos o de negociaciones con las naciones
extranjeras, corresponde rechazar la impugnación efectuada con fundamento en el
principio de la supremacía constitucional y declarar que no cabe reputarla en
oposición con el art. 67, incs. 1 y 12, de la Constitución Nacional'. Con ello seguía la
doctrina de Fallos 185:333; 251:130; 253:74, entre otros"(43).
"Que las previsiones contenidas en los arts. 4º, 9º, 10, 11, 12, 67, incs. 1, 9 y 12, y
108 de la Constitución Nacional configuran expresión inequívoca de la voluntad de
poner en manos de una sola autoridad —el gobierno nacional— la dirección de las
relaciones comerciales con las naciones extranjeras, así como la de asignarle —como
importante fuente de recursos— los derechos de importación y exportación, y la de
afianzar la unidad nacional, estrechando los intereses de todos, vinculándolos y
uniformando la vida económica del país, unidad que se debe ver facilitada por el
intercambio y el tránsito de bienes, personas e ideas; objetivo éste contra el cual,
ciertamente, conspiraría la sola posibilidad de que fuera dado a cada provincia y a la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires conducirse como potencias
independientes; no pudiendo, empero, inferirse de ello —como lo ha subrayado esta
Corte— que la Carta Magna se haya propuesto hacer una nación centralizada (conf.
Congreso General Constituyente, sesiones 4ª y 41ª, 22 y 23 de abril de 1853,
intervenciones de los diputados Gorostiaga y Seguí; Informe de la Comisión
Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de
Buenos Aires, capítulo V; doctrina de Fallos, t. 178, p. 9; t. 257, p. 159; t. 299, p. 149;
Juan Bautista Alberdi, 'Elementos del derecho público provincial argentino y Sistema
económico y rentístico de la Confederación Argentina, Organización de la
Confederación Argentina', ts. I, ps. 285/290, 293/296, y II, ps. 250/253; Joaquín V.
González, 'Manual de la Constitución argentina', ps. 434/445). Que, a mayor
abundamiento, cabe destacar, como lo hace el procurador fiscal, que esta Corte tiene
decidido anteriormente que la circunstancia de no producirse, en la jurisdicción que
aplica el tributo, la mercadería cuyo precio de venta integra el ingreso bruto del
contribuyente, no es óbice a la facultad de establecer los impuestos que se considere
convenientes (Fallos, t. 280, p. 195)"(44).

263
 "Los dos principios aludidos (prohibición de aduanas interiores y de afectar el
comercio entre los Estados) —se dijo— tienen fuentes diversas. La condenación de
las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha
larga y dolorosa que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse, ante
todo, en nuestra propia tradición, fijar el sentido de los textos legales. Que al indagar
la finalidad perseguida por los cuatro primeros preceptos mencionados, el tribunal
puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines
económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local frente a la
competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el
erario, siendo la renta principal de algunos Estados: lo que explica la resistencia tenaz
que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el
impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el
que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al
simple paso de un producto por el territorio de la provincia viniendo de otra provincia y
destinado a una tercera; b) el de 'extracción' de los productos, impuestos llamados a
veces de exportación que gravaba la sola 'saca' de ellos, destinados a otra provincia;
c) el de 'introducción' o también llamado de importación, que tenía dos grados de
imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor
cuando provenía de otra provincia. Lo que convertía a la aduana en un instrumento de
querella y represalia entre las provincias, era el propósito de protección de la
producción local que se buscaba con el impuesto. Esta protección del producto local
tenía dos formas: gravamen sobre el producto introducido de otra provincia, que no
pagaba el similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba de la provincia,
quedando libre de él el similar que se consumía en su territorio. Lo que impedía, pues,
que el país fuera un solo territorio para una sola nación, como lo ha dicho esta Corte,
era el tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado, según
se consuma en él o se exporte a otra provincia. La supresión de la aduana interior
significó sustancialmente la abolición de preferencias en el tratamiento de los
productos o mercaderías por razón de su procedencia. Que de la inequívoca intención
constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorios infiérese la de preservar a
las actividades que se desenvuelven en dos o más jurisdicciones del riesgo de que
puedan verse sometidas a una múltiple imposición que las obstruya o encarezca,
como resultado de aplicar tributos semejantes sobre la misma porción de la base
imponible, tornándolas por tanto desventajosas con relación a otras similares
desarrolladas dentro de cada provincia (en igual sentido: Fallos, t. 305, p. 327, consid.
8, 2° párr., in fine, sentencia del 6 de octubre de 1983 en los autos 'Schuchard SA v.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires', consid. 7). Que es claro, por tanto, que
los arts. 9, 10, 11, 12, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución Nacional no fueron
concebidos para invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre
el comercio interprovincial reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo
libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincias.
Ciertamente no se advierte en la Carta Magna ni en sus fuentes de interpretación
elementos que evidencien la existencia de razones por las cuales los contribuyentes
de una provincia de la Capital Federal deban subsidiar permanentemente los servicios
que utilizan las entidades dedicadas al comercio de aquella índole (174 US 70; 303
US 250, en 'A. L. R.', vol. 115, ps. 944-423 US 276). La protección que dichos
preceptos acuerdan sólo alcanza, pues, a preservar el comercio interprovincial de los
gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que

264
encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación
territorial (doctrina de Fallos, t. 205, p. 521)"(45).
La Corte Sup., a su turno, ha explicitado esta doctrina en diversas épocas y
pronunciamientos. Así, en "Indunor v. Provincia del Chaco", del 19/3/1973 (conf.
Fallos 286:304), reputó que es válido y legítimo el impuesto a las actividades
lucrativas en tanto no grave específicamente actividades extraterritoriales y no se
imponga con motivo o como requisito para permitir la salida de los productos del
ámbito territorial. Mucho más recientemente, en la causa "Dodero Viajes SA v.
Municipalidad de Buenos Aires", del 17/3/1983 (conf. Fallos 305-I:328), la Corte ha
sostenido este criterio resolviendo que no se puede considerar ilegítimos los
impuestos por recaer simplemente sobre una actividad conexa o vinculada al trasporte
internacional o interprovincial. Y añade en el consid. 8: "cuando esta Corte ha
declarado que los tributos locales que gravan el trasporte de esa índole o inciden en
los ingresos percibidos por su realización, contravienen la disposición del art. 67, inc.
12, de la Constitución Nacional (Fallos 278:210; 279:33; 280:388; 298:392; 300:650),
lo ha hecho sobre la base de reconocer que la facultad atribuida por ese precepto
persigue evitar que operaciones que de manera inescindible se desenvuelven en más
de una jurisdicción, puedan ser sometidas en virtud de los poderes inherentes a los
Estados en que se desarrollan, a regulaciones múltiples que las obstruyan o
encarezcan, tornándolas desventajosas con relación a actividades similares. Un
nuevo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se trató el
tema que plantea esta convocatoria (conf. 'Trasportes Vidal SA v. Provincia de
Mendoza', del 31 de mayo de 1984) ha orientado la interpretación de la cláusula
comercial de jerarquía constitucional en el mismo sentido al que comparte esta
mayoría. La Corte Sup., en efecto, ha reputado que los arts. 9º, 10, 11, 12, 67, inc. 12,
y 108 de la Constitución Nacional no fueron concebidos para invalidar absolutamente
todos los tributos locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a
éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que
corresponde a las provincias, sino que se limita a preservar el comercio interprovincial
de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de
aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre
circulación territorial (consid. 10, fallo citado). (...) Los impuestos locales aplicados
sobre la actividad del trasporte interjurisdiccional no vulneran la cláusula constitucional
si no gravan la entrada, salida o tránsito por el territorio ni se establecen por el hecho
de ser el trasporte interjurisdiccional un gravamen que no recaiga sobre el interno, ni
la fija una alícuota diferencial, ni se aplica como medio que distorsione las corrientes
naturales del consumo, circulación o tránsito (conf. Bulit Goñi, 'El poder tributario local.
Reflexiones en torno de una doctrina que continúa siendo imprecisa', ED 88-857;
Spisso, 'El poder de imposición en la Constitución Nacional', ED 103-969, y 'El
plenario Holditur y su aplicación al trasporte interjurisdiccional', LL 1984-B-830;
Bruzzón, 'Las facultades impositivas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires frente al trasporte interjurisdiccional', ED 97-609)"(46).
"Para caber dentro de la Constitución Nacional, el pago del peaje debe constituir
una de las contribuciones a que se refiere el art. 4º de la Constitución Nacional" (47).
"El peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de
actividades estatales y para el concesionario constituirá un medio de remuneración de
sus servicios"(48).

265
 "La Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria, en el
peaje, la existencia de las 'vías alternativas' por cuya utilización gratuita pudieran
optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facultades sujetas al previo
pago del derecho de peaje"(49).
"Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la libre circulación interior, en
momento alguno hace alusión al instituto del peaje, el que no importa literalmente una
violación a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional toda vez que de
su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibición
de su establecimiento; nada dice de las vías alternativas"(50).
"La libertad de tránsito del art. 14 de la Constitución Nacional sólo puede verse
afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando éstas tornen en ilusorio aquel
derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que
razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un
modo que razonablemente estime adecuado"(51).
"Exigir de manera ineludible la existencia en forma simultánea de vías alternativas
gratuitas que presten servicios comparables a aquellas en las que se cobra peaje,
importaría tanto como admitir que en muchos casos se tornen antieconómicas estas
últimas, habida cuenta de que los usuarios no dudarían en utilizar las primeras, dada
su gratuidad, en desmedro de las segundas"(52).
"Nada hay en el texto o en el espíritu de la Constitución Nacional que obste al
establecimiento del peaje. Empero, a la luz de los preceptos constitucionales sólo será
compatible con éstos el peaje que, con rasgos que lo aproximen a las tasas y lo alejen
decisivamente de los impuestos, se correspondan siempre a la concreta, efectiva e
individualizada prestación de un servicio o realización de una obra (del voto de los
Dres. Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor)"(53).

EL RÉGIMEN DE LOS BUQUES Y PUERTOS ENTRE LAS PROVINCIAS

Art. 12.—
Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y
pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.

108. LIBERTAD DE NAVEGACIÓN. REMISIÓN

266
 La primera parte de este artículo reitera los conceptos de los tres anteriores.
Además es una aplicación específica del principio más general enunciado en el art.
26, CN, a cuyo comentario nos remitimos (ver también parág. 123).

109. TRATO IGUALITARIO A LOS PUERTOS

Los puertos son las estaciones marítimas y fluviales de trasferencias de cargas y
de pasajeros(1). Profundizaremos el análisis del concepto al comentar el art. 75, inc.
10.
El segundo párrafo del art. 12 prohíbe otorgar trato preferencial a algún puerto
respecto de otros. Ello obedece a la necesidad de evitar que, con medidas de
fomento, exenciones o rebajas de aranceles portuarios, etc., se concedan ventajas o
privilegios a determinados puertos y —consecuentemente— a su zona de influencia
o hinterland, en perjuicio de otros lugares del país.
Esta disposición constitucional es violada permanentemente por un sinnúmero de
reglamentos (legislación de segundo grado) emanados de las numerosas autoridades
con competencia en los puertos (Prefectura Naval Argentina, Capitanía General de
Puertos(2), Administración Nacional de Aduanas, Administración General de Puertos,
etc.), las cuales dictan disposiciones especiales para determinados puertos, en
materia de practicaje, estibaje, remolque maniobra, removidos y trámites aduaneros,
etcétera.
Son tan numerosas las violaciones a este segundo párrafo que es difícil su
enumeración. Así, para no citar sino un ejemplo, la ley (de facto) 19.640, mencionada
más arriba (v. parág. 102), es violatoria de él, por las preferencias que otorga a los
puertos del Territorio Nacional de Tierra del Fuego.
El dec.-ley 2284/1991 —de dudoso linaje constitucional— en su art. 17 intentó
nuevamente solucionar el problema, suprimiendo los innumerables reglamentos que
conforman la tremenda anarquía portuaria(3).
La ley 24.093 reglamentó —con mala técnica— lo relativo a la habilitación,
administración y operación de los puertos estatales y privados.

110. JURISPRUDENCIA
Ver la jurisprudencia correspondiente a los arts. 9º, 10 y 11 (parágs. 100, 103 y
107) y la incluida al final del comentario de los arts. 26, 75, incs. 10 y 13, CN.

267
 LAS NUEVAS PROVINCIAS

Art. 13.—
Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia
en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la
Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

111. INCORPORACIÓN DE NUEVAS PROVINCIAS

La República Argentina está integrada por 24 provincias autónomas(1), las últimas
fueron el ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
creada por ley 23.775 del Congreso nacional, la que fue vetada parcialmente por el
Poder Ejecutivo, el 15 de mayo de 1990, y desde 1994, el Estado de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Esta federación puede incrementar el número de sus miembros, con la adición o
admisión de nuevas provincias(2).
Tal adición podría sobrevenir por la compra de territorios extranjeros, o por la
voluntad de Estados extranjeros que desearan unirse a la República Argentina. Hasta
el presente, la provincialización de los exterritorios y gobernaciones fue el único modo
en que se incrementó el número de provincias de la federación. Por ese medio se
crearon las nueve nuevas provincias que se sumaron a las catorce primitivas.
Entendemos que cualquiera de los modos enunciados debe ser autorizado por el
Congreso nacional, aplicando por analogía el art. 75, inc. 15 (ver su comentario).
En el caso de que un Estado o territorio extranjero quisiera unirse a la República
Argentina como nueva provincia, podría pactar especialmente esa unión, incluso bajo
condiciones distintas de las que rigen las relaciones entre el Estado federal y las
restantes provincias (ver parág. 28.a). Esto es así en virtud del agregado que se
efectuó, en 1860, al actual art. 121, CN, en el cual se prevén los pactos especiales
(ver su comentario). Si bien el origen histórico de este agregado se halla en la
reincorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación instrumentada en el
Pacto de San José de Flores, entendemos que esta cláusula puede ser utilizada por
cualquier Estado o territorio extranjero que pretenda unirse a la República Argentina.
No rigió —en cambio— para la provincialización del Territorio Nacional de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, el cual no tenía personalidad jurídica
internacional para otorgar un "pacto"(3).

112. ERECCIÓN DE NUEVAS PROVINCIAS EN EL TERRITORIO DE OTRAS

268
 El segundo párrafo del artículo prevé también la aparición de nuevas provincias,
pero no ya por adición, sino por sustitución (erigir una provincia en el territorio de
otra), por unificación (formar una sola de varias) o por división (erección de varias
provincias en el territorio de una).
Estos casos no se han dado nunca en nuestro país, pero sí en los Estados Unidos.
Pritchett(4)narra el caso de Vermont, Kentucky, Tennessee, Maine y Virginia
Occidental, esta última constituida por los condados occidentales de Virginia, mientras
este Estado estaba en guerra contra la Unión.
En estos casos, el consentimiento del Congreso está previsto expresamente en
nuestro texto constitucional como requisito esencial, a diferencia de lo que sucede con
la adición, respecto de la cual dicho consentimiento no está mencionado en el primer
párrafo del art. 13. Pese a ello, consideramos que tal consentimiento es igualmente
imprescindible en esta situación.
Todos los casos del art. 13 tienen además un recaudo genérico: el consentimiento
de las legislaturas de las provincias interesadas. Esto es una consecuencia de la
garantía federal que el art. 5º otorga a las provincias (ver parág. 75), ya que no basta
asegurar a éstas el goce y ejercicio de sus instituciones, sino que es necesario
también garantizarles su integridad territorial. Es por ello que el art. 13 establece el
consentimiento de la legislatura provincial, en modo similar al requerido por el art.
3º, CN (ver parág. 75).

113. EXPROPIACIÓN DE TIERRAS PROVINCIALES; ESTABLECIMIENTOS DE

UTILIDAD NACIONAL EN JURISDICCIÓN PROVINCIAL. REMISIÓN
Si bien no están previstos en este artículo, en el decurso de nuestra historia
institucional se han producido cuestionamientos a las facultades del gobierno federal
para expropiar tierras de las provincias, con la finalidad de instalar en ellas los
establecimientos de utilidad nacional a que se refiere el art. 75, inc. 30, CN.
Este tema corresponde analizarlo al estudiar el instituto de la expropiación, previsto
en el art. 17, CN, y la naturaleza jurídica de los establecimientos de utilidad nacional
en el ya mencionado art. 75, inc. 30. Por eso nos remitimos a sus respectivos
comentarios.

114. JURISPRUDENCIA
"Los arts. 3º y 13 de la Constitución Nacional sólo requieren la intervención de las
legislaturas provinciales para la cesión del territorio destinado a Capital de la
República y para la formación de nuevas provincias con territorios de las ya
existentes. No es necesaria dicha intervención para la compra o cesión de territorios
provinciales, cuando se los destine a objetos de carácter nacional y de bien público
general. Tampoco es indispensable la intervención de las legislaturas provinciales
para que el Congreso ejerza el derecho de legislación exclusiva de las provincias,

269
para el establecimiento de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos
de utilidad nacional"(5).
"Con arreglo al art. 14 de la ley 14.037 la trasmisión a favor de la provincia de La
Pampa de los inmuebles que corresponden al dominio de la Nación, comprende
también los pertenecientes a entidades autárquicas sitos en su territorio, con
excepción de los que fueron incluidos en la reserva que, a favor de la Nación,
establece la ley 14.366; sin que a ello obste, en el caso, que el Consejo Nacional de
Educación los recibiera por testamento antes de la provincialización del territorio"(6).
"Si bien por ley 14.408, que dispuso la provincialización del territorio de Formosa,
la provincia es sucesora de la Nación y, por tanto, titular del dominio de los bienes
radicados dentro de sus límites territoriales que pertenecieron al dominio público o
privado de la Nación, la regla no se aplica respecto de tierras que no pertenecen al
dominio público y que fueron enajenadas válidamente por la Nación"(7).

LOS DERECHOS CIVILES

Art. 14.—
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar
y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto;
de enseñar y aprender.

115. DERECHOS CIVILES. CONCEPTO. REMISIÓN

Ya hemos analizado el concepto, la extensión y la trascendencia de los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional (ver parágs. 7 a 14), por lo que a allí nos
remitimos. No obstante ello, debemos agregar ahora algunas consideraciones más a
las efectuadas allí. Decimos que los derechos son "reconocidos", y no concedidos por
el Estado, porque preexisten a cualquier grupo humano organizado y son inherentes
al hombre en su condición de tal(1).
Corresponde ahora analizar esa primera categoría de derechos, que la doctrina
denomina civiles, algunos de los cuales están expresamente enumerados en los arts.
14 y ss. de nuestra Carta Magna.

270
 Estos derechos están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él.
Los sujetos activos, es decir, los titulares de ellos, son, en principio, tanto las personas
físicas como las jurídicas. Algunos de ellos, sin embargo, se atribuyen exclusivamente
al ser humano; tal es el caso, por ejemplo, de los derechos a la dignidad y a la vida.
Estos derechos deben ser respetados y son, por tanto, oponibles no sólo frente a
los particulares(2), sino también frente al Estado, entendiendo por tal no sólo al Estado
federal, sino también a las provincias(3).

116. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN.

REMISIÓN
Esta clasificación la hemos analizado in extenso en el parág. 10 de este tomo, en
virtud de lo cual a allí nos remitimos.

117. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES

Sin perjuicio de la clasificación mencionada en el parág. 8 y la que mencionaremos
más adelante al referirnos al orden jerárquico de los derechos subjetivos (ver parág.
119), podemos también ensayar, a título ilustrativo, otra clasificación de los derechos
civiles. En nuestro criterio, las clasificaciones que responden con más coherencia a la
finalidad de ellos son las siguientes (aunque no las únicas, por supuesto):
a) Derechos personales y patrimoniales: Los primeros son aquellos que tienen
íntima relación con las aptitudes y valores primarios esenciales del ser humano como
tal; así, v.gr., el derecho de enseñar, de aprender, de ejercer libremente el culto, de
transitar, etcétera(4).
Los segundos, en cambio, se refieren a las actividades económicamente
productivas que pueden realizar las personas; así, v.gr., el derecho de comerciar, de
ejercer industria lícita, de usar de la propiedad, etcétera.
b) Derechos expresos e implícitos. Remisión. Esta clasificación no es exclusiva
para los derechos civiles, ya que también se aplica a los sociales, a los políticos y a
los de tercera generación.
Derechos explícitos son los que están reconocidos expresamente en el texto
constitucional (v.gr., arts. 14, 15, 16, 17). Implícitos, en cambio, son los que surgen
del art. 33, CN, cuyo análisis haremos al comentar dicho artículo.
c) Derechos operativos y programáticos. Remisión. Ya hemos analizado esta
clasificación en el parág. 15, al cual nos remitimos.

118. ÁMBITO DE EXTENSIÓN PERSONAL DE LOS DERECHOS CIVILES

271
 El art. 14, CN, comienza con la siguiente frase: "Todos los habitantes de la
Nación...". Ella ha sido interpretada con amplitud por la jurisprudencia y la doctrina. En
tal sentido, se entiende que el vocablo "habitantes" incluye tanto a los argentinos
como a los extranjeros (ver comentario del art. 20) que se hallen en alguna de las
situaciones siguientes:
a) Argentinos, residan o no en el país. Esto tiene las excepciones propias del
derecho internacional privado, ya que —por ejemplo— la capacidad de las personas
se rige por la ley del domicilio de éstas, según los arts. 6º y 7º del CCiv.
b) Extranjeros residentes permanentes en el país. Tienen igual amplitud que los
argentinos.
c) Extranjeros residentes en país extranjero, que habiendo ingresado legalmente,
estén ocasionalmente en el territorio argentino (v.gr., temporarios, turistas,
transeúntes, etc.).
No gozan de todos los derechos en igual intensidad que las dos categorías
anteriores. Tienen las limitaciones propias de su estadía temporaria (ver parágs. 128,
129 y 174 y ss.).
d) Extranjeros residentes en el extranjero, que no se hallen en las circunstancias
de los puntos b) o c), cuando tengan en el territorio argentino algún interés merecedor
de protección jurídica; v.gr., sean propietarios de un inmueble, o tengan un contrato
de ejecución en el país, etcétera(5).
Tienen el ejercicio de algunos derechos, aunque en forma mucho más restringida
que las categorías anteriores.
Con referencia a esta categoría, cabe todavía efectuar una precisión más: si las
personas extranjeras son Estados soberanos, organismos internacionales o análogos,
no están sometidos, en principio, al orden jurídico argentino, sino que sus derechos
son los que les corresponden conforme al derecho internacional(6).
e) Extranjeros ingresados clandestinamente en el país: según la Corte Suprema de
Justicia no tienen ninguno de los derechos civiles(7). Creemos que esta afirmación así
formulada es excesiva. Así, por ejemplo, nadie podría afirmar seriamente que un
extranjero clandestino no tenga derecho a la vida, o a la dignidad, a la libertad, por el
hecho de ser tal.
Para todos los casos mencionados en los cinco incisos anteriores, en principio los
titulares de los derechos son los seres humanos. Como ya hemos señalado, hay
algunos derechos civiles que se les otorgan exclusivamente a éstos, v.gr., derecho a
la dignidad, a la vida, etcétera.
Sin embargo, por extensión, se reconocen estos derechos también a las llamadas
"personas jurídicas", es decir, a los entes formados por varios seres humanos, en los
cuales éstos gozan de la titularidad de esos derechos, en forma compartida con todas
las demás personas físicas integrantes de la persona jurídica.
En tal sentido, la jurisprudencia no es coherente al reconocerles derechos a las
personas jurídicas (es decir, a los seres humanos que las integran) y —por otro lado—
negarle a éstos la protección judicial de los intereses difusos, esto es, la acción
popular (ver parág. 14).
Es interesante colacionar aquí la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en el
fallo "Hooft"(8)del año 2004, clarificó varios de los conceptos que venimos

272
 analizando. Comenzó afirmando que "La Constitución Nacional —texto de 1853 y
el actual— no distingue entre nacionalidad y ciudadanía y, desde la perspectiva
gramatical, utiliza ambos términos como sinónimos". Recordó luego que "En
la Constitución Nacional, la exigencia de ser argentino nativo o ser hijo de
ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el país extranjero, sólo aparece
para el supuesto del presidente y del vicepresidente (art. 89), mas dicha exigencia
no es requerida para los legisladores (arts. 48 y 55), ni aún para los jueces de la
Corte Sup. (art. 111). Tampoco lo es para los jueces nacionales, que podrán ser
nombrados sin más requisito que la idoneidad (art. 99, inc. 4º), con la sola
excepción de la incompatibilidad señalada en el art. 34". Agregó que "Al
reglamentar la Constitución Nacional, el legislador nacional dispuso que para 'ser
juez nacional de una Cámara Nacional de Apelaciones se requiere ser ciudadano
argentino', sin distinción entre nativo, por opción o naturalizado (art. 5º del decreto-
ley 1285/1958)".
Con esas bases concluyó que "El art. 177 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, que exige para ser juez de cámara 'haber nacido en territorio
argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero' es
manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda vez que lesiona el principio
de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para
ejercer idénticos cargos en el orden nacional, a los que aspira el recurrente" (9).

119. ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS DERECHOS

En diversos trabajos del autor de esta obra, publicados hace ya algún tiempo,
aquél se ha ocupado del orden jerárquico de los derechos(10), a punto tal que ha
elaborado esta teoría como base fundamental de su concepción de la parte dogmática
de la Constitución.
Pasaremos a explicar en qué consiste tal teoría(11).
Según la doctrina y la jurisprudencia generalizadas, no sólo en la República
Argentina, sino en la mayoría de los países iberoamericanos, todos los derechos y
garantías constitucionales tienen igual jerarquía. Por ello, quienes sostienen esto
afirman que la interpretación de los tribunales debe tratar de "armonizarlos", cuando
dos o más de esos derechos entran en conflicto.
Así, en nuestro país, la Corte Sup. ha expresado "que la jurisprudencia de esta
Corte ha establecido que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de
la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por lo que la interpretación debe
armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre
atribuciones estatales (Fallos 255:293; 258:267, sus citas y otros)"(12).
Discrepamos absolutamente de este criterio, al cual consideramos erróneo y
simplista. Sobre la base de esta discrepancia surgió la teoría del orden jerárquico de
los derechos individuales.
Prescindiendo de las diversas definiciones del derecho subjetivo que las distintas
escuelas han elaborado, debemos concordar que —cualquiera que sea el aspecto

273
que se pretenda enfatizar— cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o
varios valores.
En otras palabras, el derecho subjetivo es un medio de brindar protección (jurídica)
a un valor, el cual, por definición, es un fin en sí mismo(13).
Toda teoría de los valores parte de la base de que éstos se hallan ordenados
jerárquicamente. Este principio es aceptado pacíficamente por los autores que se han
ocupado del tema. Se discute el orden y la posición relativa que cada valor ocupa en
la escala jerárquica, pero no la existencia de ella(14). Los valores serían impensables
sin estar ubicados en un escalafón jerárquico.
Si admitimos entonces que los derechos individuales son medios (o sea,
accesorios) en relación a los valores, a los que brindan protección jurídica, y si los
valores están ordenados jerárquicamente, por medio de un simple silogismo se puede
afirmar que los derechos individuales también están ordenados jerárquicamente.
Demostrado lo anterior, corresponde intentar ahora un ordenamiento de los
derechos individuales diseñando una escala jerárquica, en cuya cúspide estarán los
derechos (valores) fundamentales, y a medida que se va descendiendo por ella, los
derechos (valores) que se hallan en sus peldaños aparecerán ubicados en orden
decreciente.
Por supuesto que esta tarea es asaz difícil, por cuanto pocas cosas están más
teñidas de subjetividad que una teoría de los valores(15).
No obstante tales dificultades, hemos elaborado la siguiente lista de axiomas:
Axiomas generales para todo orden jerárquico de derechos. 1) Los derechos dan
cobertura o protección jurídica a valores éticos. 2) Los valores están estructurados
jerárquicamente. 3) El orden de prelación o jerarquía de los valores que se debe
tomar es el comúnmente aceptado por una sociedad en el momento actual. 4) Son
derechos del primer grupo aquellos que sólo son ejercidos por uno o más seres
humanos, individualmente. 5) Son derechos del tercer grupo aquellos
que sólo pueden ser ejercidos por la humanidad. 6) Son derechos del segundo grupo
los que no están incluidos en alguno de los dos axiomas anteriores. 7) Para
determinar el orden de prelación de los derechos, se debe observar cuál es el grado
de protección relativa (en relación a los demás) que tiene cada derecho en el orden
jurídico determinado por el axioma 3. 8) Los derechos de jerarquía superior están más
protegidos que los de rango inferior. 9) Los derechos de jerarquía superior son menos
restringibles que los de rango inferior(16). 10) Todo conflicto entre dos o más derechos
es factible de solución. 11) Se produce un conflicto de derechos en el momento en
que es necesario resolver una contradicción entre dos o más titulares que pretenden
hacer prevalecer uno o más derechos de cada uno sobre el (los) de los otros. 12)
Cuando los derechos en conflicto son de distinto rango, la solución se obtiene
conservando el derecho de rango superior y sacrificando al de rango inferior y siempre
que el sacrificio de éste sea condición necesaria y suficiente para la preservación del
otro. 13) Cuando los derechos en conflicto son del mismo rango y grupo, la solución
no puede ser obtenida dentro del sistema axiomático. 14) Cuando los derechos en
conflicto son de distinto grupo, a igualdad de rango, prevalecen los del tercero sobre
el segundo y primero, y los del segundo sobre los del primero(17).
Hemos resaltado dos frases de los axiomas 11 y 12 que requieren una aclaración
especial. En relación a la del axioma 11, el conflicto se produce en el momento en que

274
es necesario resolver la contraposición entre los dos (o más) titulares, porque ya se
produjo la lesión. Nunca antes o después. En otras palabras, el orden jerárquico debe
ser aplicado para resolver el conflicto sólo en la oportunidad en la cual —por las leyes
o por la naturaleza de los hechos o por ambas— el órgano jurisdiccional deba resolver
el pedido de reparación, acogiéndolo o rechazándolo.
Un ejemplo aclarará lo expresado. Supongamos que alguien alegue que peligra su
derecho a la intimidad o al honor a causa de una nota periodística próxima a ser
publicada. El conflicto se produce en el momento en que —ya publicado el texto
presuntamente injurioso— el juez deba condenar o absolver al periodista responsable.
De otra manera, si se adelantara y —por ejemplo— prohibiera la publicación antes de
que ésta se hubiera efectuado, estaría incurriendo en censura previa prohibida por
el art. 14, CN.
Con respecto a la frase subrayada del axioma 12, ella significa que la preterición
del derecho de rango inferior tiene que traer como efecto necesario la preservación
del de rango superior, es decir que exista una relación de causalidad entre el sacrificio
y la conservación. Si, al contrario, ésta dependiera, además, de otras causas
concurrentes, la preterición del derecho inferior no es procedente y el conflicto no
puede resolverse de esta manera.
Como adelantamos más arriba, corresponde intentar ahora el ordenamiento de los
derechos subjetivos, diseñando la escala jerárquica en cuya cúspide se hallarán los
derechos fundamentales, y de allí hacia abajo los que están en peldaños inferiores,
esto es, en orden decreciente.
Limitaremos el análisis a los denominados "derechos civiles", sin incluir —por
ahora— los políticos, los sociales y los denominados "derechos de tercera
generación".
Es menester aclarar que aplicaremos en este análisis la consabida regla de la
razonabilidad, que enmarca la cuestión remitiéndose a las definiciones axiológicas
medias, válidas en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; es decir, aquí y
ahora.
Es menester reiterar enfáticamente que la escala jerárquica no se basa en
apreciaciones personales de preferenciar a determinados valores por sobre otros, sino
que hemos tratado de evaluar cuál es la preferencia de la sociedad,
fundamentalmente por medio de sus expresiones jurídicas y también, a veces, de las
no jurídicas (axioma 3). Si bien la investigación ha sido hecha tomando en cuenta la
realidad argentina, creemos que las conclusiones pueden ser aplicadas —con ciertos
matices— en forma genérica; aunque conviene recordar que los standards axiológicos
no son absolutos ni intercambiables.
El criterio fundamental utilizado para merituar la jerarquía relativa de cada valor en
la sociedad, es el de la mayor o menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo
protege (axioma 8). Este criterio, que no es el único, obviamente, parte de la
afirmación a priori, pero comprobable, de que un derecho es menos restringible en la
medida en que el valor al cual brinda cobertura sea considerado de mayor jerarquía
por la sociedad. Esta afirmación es válida no sólo en un contexto jurídico, sino aun
más allá de él, por cuanto el sentido común nos indica que un bien más preciado será
naturalmente más defendido frente a la intervención de extraños (aun del Estado) que
otros a los que se tiene en menor estima. La sociedad, al darle mayor relevancia a

275
determinado valor, limita más intensamente la facultad de restringirlo que tiene el
Estado, en ejercicio del poder de policía.
También hemos utilizado otros métodos, v.gr., el de las "sustracciones
hipotéticas", esto es, imaginar un mundo en el cual se negara una categoría de
derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se aceptara ésa y se negara otra, y
así sucesivamente para comprobar cuál pérdida es más significativa.
Otro criterio utilizado también es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho
por el titular de éste. Existen valores que la moral social considera tan esenciales, que
no permite al titular el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la
calificación de "derechos subjetivos" a la cobertura jurídica que los protege(18). Si se
los compara con los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de
los primeros es obvia.
Tales métodos son utilizados separada o conjuntamente, según las circunstancias.
En este último caso, se aprecia que convergen armónicamente, señalando al valor
más importante en forma unívoca.
Finalmente, también la intuición filosófica es válida como método de aproximación
a la cuestión en análisis.
Precisamente, y en virtud de la intuición, entendemos que es innegable que una
primera y gruesa división de los derechos civiles consiste en separarlos en derechos
personales y derechos patrimoniales. Intuitivamente percibimos que los derechos a la
dignidad, a la vida, a la libertad física, etc., son más valiosos que el derecho de
propiedad. Creemos que esta afirmación no necesita ser demostrada.
Tenemos ya dos categorías o clases, a saber:
1) derechos personales;
2) derechos patrimoniales.
En la primera categoría podemos aún agrupar a los derechos que la integran, en
dos clases: los derechos personalísimos y los restantes derechos personales. Los
primeros están un peldaño más arriba que los segundos, como se puede demostrar
por la aplicación de los métodos reseñados brevemente más arriba.
Debemos, entonces, sustituir la clasificación anterior por la siguiente:
1) derechos personalísimos;
2) los restantes derechos personales;
3) derechos patrimoniales.
La primera categoría, la de los derechos personalísimos, puede aún ser
subdividida nuevamente. Para ello, previamente debemos comparar los valores
relativos del derecho a la dignidad y del derecho a la vida.
Para poder hacer tal comparación y antes de seguir adelante en el diseño de esa
escala, es necesario definir el concepto de "dignidad humana", ya que ésta será la
categoría más alta de aquélla. En un sentido amplio es el valor esencial, fundamento
de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales. En este
sentido es utilizada muchas veces por los juristas.
En sentido restringido, que es el que utilizamos en la teoría, es el derecho que
tiene todo hombre a ser respetado como tal, es decir, como ser humano y con todos

276
los atributos de su humanidad. En este sentido restrictivo, el derecho a la dignidad
puede también ser definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como
un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de los otros hombres(19).
Se comprende que este concepto, quizá por su obviedad, pueda aparecer como
difícil de limitar e incluir en una jerarquía. Por ello, la primera reacción del lector será
comúnmente la de identificar a la dignidad humana con el criterio amplio. Sin
embargo, utilizando el criterio restringido y más preciso que hemos descrito, la teoría
puede ser desarrollada coherentemente y es prolífica en resultados útiles. Es muy
importante destacar bien esta diferencia de criterios y precisar que en esta obra,
cuando nos referimos a la dignidad humana, lo haremos siempre en el sentido
restringido, salvo aclaración especial en sentido contrario.
Lo que venimos afirmando se verá más fácilmente si se aprecia que este derecho
básico tiene numerosos contenidos y varios derechos derivados de él; por ejemplo, el
derecho a no ser sometido a humillaciones, vejámenes o torturas, el derecho a la
intimidad, la libertad de conciencia, el derecho a no ser utilizado como cobayo (20),
etcétera.
Si bien este derecho no está reconocido explícitamente en la Constitución
Nacional, sí lo está en los tratados incluidos en el art. 75, inc. 22 y, además, está
implícito en el art. 33 de ella. También están consagrados explícitamente algunos de
sus contenidos, que ratifican la vigencia plena de aquél. Así, v.gr., las condiciones
dignas de labor (art. 14 bis), la prohibición de la esclavitud y de las servidumbres
personales (art. 15), ciertas garantías individuales (art. 18) y el derecho a la intimidad
(art. 19).
El art. 10, inc. 1º, de la Constitución española de 1978, en cambio, lo establece
expresamente al afirmar:
"1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad (...) son fundamento del orden político y de la paz
social".
En dicho texto se dan contenidos concretos del derecho a la dignidad, al mencionar
algunos de los "derechos inviolables que le son inherentes", en diversos artículos. Así,
por ejemplo, en el 14 se prohíbe la discriminación, en el art. 15 se prohíben las
torturas y vejámenes, se consagra la libertad de conciencia en el art. 17, el derecho al
honor y a la intimidad en el art. 18, etcétera.
González Pérez entiende que la dignidad de la persona, consagrada como
principio rector en el citado art. 10 de la Constitución española, no es una pura
definición doctrinal o ideológica, sino que tiene operatividad jurídica directa(21).
Retomando ahora el diseño de nuestra escala, si hiciéramos una encuesta sobre la
relación jerárquica de ambos —esto es: el derecho a la dignidad y el derecho a la
vida— posiblemente gran parte de las respuestas ubicarían en primer término al
derecho a la vida y sólo más abajo de éste el derecho a la dignidad. El argumento que
aparenta ser decisivo es el de que sin vida no es posible la dignidad.
Esta afirmación puede parecer impactante, pero es errónea. Implica una
trasposición de términos. Desde un punto de vista biológico, es cierto que no es
concebible la dignidad en un ser inerte, en una piedra, o en un vegetal. Pero los
parámetros biológicos no tienen por qué ser correlativos de los axiológicos. Así como
se afirma que sin vida no hay dignidad (lo que aceptamos sólo en el sentido

277
biológico), nos preguntamos si la vida sin dignidad merece ser vivida. ¿Qué vida es
ésa? ¿Era vida la de los esclavos tratados como animales que servían sólo para
trabajar y reproducirse, dándole ganancias al amo, como cuando una vaca tiene cría?
Biológicamente sí, pero axiológicamente no. Cuando quienes cuestionan esta tesis
piensan en la vida, inconscientemente le endosan el calificativo de vida digna, con lo
cual la trasposición señalada más arriba es fácil de observar(22).
La demostración es simple: nadie, ni el criminal más feroz y despreciable, puede
ser privado de su dignidad. Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una persona el
sacrificio de su vida (v.gr., para defender a la Patria, en el caso del art. 21, CN) o
privarle de ella como castigo a un delito grave (ver arts. 559, 560 y 690 del anterior
Código Procesal en lo Criminal). Si bien la pena de muerte ya no rige en la República
Argentina, a partir de la sanción del actual Código Penal, tuvo vigencia en el anterior.
Dicha pena no puede ser reinstaurada en virtud del art. 4.3 del Pacto de San José de
Costa Rica (en tanto nuestro país continúe adherido a él), pero en el Código de
Justicia Militar está legislada y actualmente tiene vigencia para ciertos delitos militares
graves.
Cabe citar también en apoyo de esta tesis, nada menos que a nuestro Himno
Nacional, expresión de la conciencia social toda. Así, los dos versos finales de su
última estrofa dicen: "coronados de gloria vivamos o juremos con gloria morir". Esto
significa ni más ni menos que una muerte digna es preferible a una vida sin dignidad.
Como afirmamos más arriba, es impensable que un valor de rango menor tenga
más protección jurídica que uno de rango mayor. Por ello, y pese a las dudas y
controversias que este tema provoca, conforme al axioma 8, debemos reconocer que
el derecho a la dignidad tiene un rango superior al derecho a la vida.
Nos resta un párrafo sobre el derecho al honor. El derecho a la dignidad y el
derecho al honor no son sinónimos(23). El honor es la reputación de que goza una
persona. La dignidad es una categoría absoluta, es patrimonio inalienable de cada
persona humana. El honor, en cambio, está relacionado con la circunstancia (en el
sentido orteguiano del término) de cada persona. Es una categoría relativa. A una
persona puede serle quitado o restringido su honor (v.gr., el honor militar, comercial,
académico, etc.). A nadie, como hemos expresado más arriba, puede quitársele su
dignidad.
Entendemos también que el derecho a la vida tiene jerarquía preferente al derecho
al honor, ya que es posible vivir, no obstante tener el honor mancillado(24).
Demostrada la diferencia y jerarquía entre dignidad, vida y honor, podemos volver
a subdividir la clasificación anterior:
1) derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad, prohibición de
vejámenes y humillaciones, torturas, mutilaciones, no servir de cobayo, etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (preservación de la salud, etc.);
3) derecho al honor;
4) los restantes derechos personalísimos;
5) los restantes derechos personales;
6) derechos patrimoniales.

278
 Siguiendo con este método, podemos aun afinar los conceptos y subdividir las
categorías 4 y 5, ya que, por ejemplo, el derecho a la libertad física está por encima
de los restantes derechos personalísimos, por cuanto es prerrequisito indispensable
para que los de más abajo puedan ser ejercidos. En similar situación están el derecho
a la información y el derecho de asociación, motores básicos de la vida social.
También hay que discriminar los derechos "fines" (por ejemplo, derecho de aprender),
en relación a los derechos "medios" (por ejemplo, derecho de enseñar). Obviamente,
los primeros están en un rango superior al de los segundos.
También entendemos que el derecho a la libertad física tiene superior jerarquía al
derecho al honor; aunque esta afirmación pueda ser discutida, la aceptamos como
válida en la sociedad actual.
Ahora podemos esbozar una clasificación de los derechos civiles, que en modo
alguno pretende ser definitiva, sino que, al contrario, está sujeta a permanente crítica,
comprobación y rectificación:
1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad,
prohibición de vejámenes y humillaciones, torturas, mutilaciones, etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la preservación de la salud, a la
integridad física y sicológica, etc.);
3) derecho a la libertad física;
4) derecho al honor;
5) los restantes derechos personalísimos (propia identidad, nombre, imagen,
domicilio, etc.);
6) derecho a la información;
7) derecho de asociación;
8) los restantes derechos personales, primero los "derechos fines" y luego los
"derechos medios"(25);
9) los derechos patrimoniales.
Cabe preguntarnos ahora para qué sirve esta teoría. La respuesta es sencilla: los
efectos e implicancias de este orden jerárquico de los derechos son fecundísimos en
la hermenéutica jurídica, como trataremos de demostrar a continuación.
En primer lugar, en materia de poder de policía(26)la "restringibilidad" de los
derechos es mínima, para aquellos que están en la cúspide de la escala (axioma 9), y
se va ampliando a medida que se desciende por ella. Más aún, creemos que el
derecho a la dignidad es un derecho absoluto, esto es, que no es reglamentable ni
restringible, cualificación ésta que puede predicarse de todos los demás derechos,
sólo a partir del segundo escalón.
Así, es mucho mayor el "índice de restringibilidad" del derecho de comerciar
(categoría 9 en nuestra escala), que el del derecho a la libertad física (categoría 3).
De este postulado cabe deducir dos conclusiones que son fecundas, para tratar de
hacer más objetiva la medición de la razonabilidad de la facultad reglamentaria del
Congreso, o sea, para establecer límites constitucionales al poder de policía, dando
un contenido concreto al art. 28, CN.

279
 En otras palabras, el principio del índice de restringibilidad relativo puede dar un
contenido concreto a los textos constitucionales citados, facilitando el control de
razonabilidad. Veamos:
1) Según el axioma 9, una ley no puede restringir a un derecho de rango superior
más intensamente que a uno de rango inferior. De ello se desprende que —por
ejemplo— si una ley estableciera un gravamen más oneroso para el aprendizaje que
para la enseñanza, o para formar una asociación que para comerciar, etc., sería
contraria al art. 28, CN.
2) De lo anterior se deduce también que el "índice de garantización" de un derecho
determinado, es el límite mínimo del "margen de garantización" que tiene todo
derecho de rango superior al primero.
Así, si el desapoderamiento de los bienes del deudor requiere orden judicial
conforme al art. 17, CN, es forzoso que el arresto a que se refiere el art. 18 de nuestra
Carta Magna requiera siempre una orden judicial, ya que el derecho de propiedad no
puede tener un índice de garantización mayor que el derecho a la libertad física.
Esto se aplica a cualquier garantía adicional que una ley otorgara a un derecho
determinado, en relación a los otros que estén por encima de él.
Además, la escala jerárquica de derechos es útil para solucionar los conflictos
entre diversos derechos subjetivos.
Como hemos recordado más arriba, la jurisprudencia sostiene que la interpretación
debe armonizar los derechos. Esta afirmación encierra una falacia, porque en caso de
conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización posible, sino que se debe
sacrificar alguno en beneficio del otro u otros (axiomas 10, 11 y 12). Si todos los
derechos tuvieran la misma jerarquía, sería imposible solucionar los conflictos dentro
del sistema (axioma 13). En tal caso se debería optar por cualquier solución
extrajurídica, v.gr., el azar, la simpatía personal, las condiciones personales de los
titulares, etc., con toda la carga de subjetividad y arbitrariedad que ellas implican.
No está de más reiterar —siquiera brevemente— lo expresado en este mismo
parágrafo, algunos párrafos más arriba, en el sentido de que —según el axioma 11—
el conflicto se produce en el momento en que éste debe resolverse, porque ya se
produjo la lesión.
Bidart Campos ha formulado objeciones a la teoría que estamos desarrollando, sin
convencernos en cuanto a los argumentos en que se funda(27). El meollo de la
discrepancia surge del axioma 9. Es nuestra afirmación de que una ley no puede
restringir a un derecho de rango superior, más intensamente que a uno de
rango inferior. Esta afirmación es válida no sólo en un contexto jurídico, sino aun más
allá de él, por cuanto el sentido común nos indica que un bien más preciado será,
naturalmente, más defendido frente a la intervención de extraños (aun del Estado) que
otros a los que se tiene en menor estima.
Para tratar de demostrar que este principio no juega en la constitución, se
confrontan los derechos a la libertad física y a la vida con el derecho de propiedad.
Entendemos que el ejemplo usado demuestra justamente lo contrario de lo que se
pretende probar, esto es, que efectivamente un derecho superior es menos
restringible que otro de rango inferior. Veamos si esto es así realmente.

280
 Se afirma que la libertad física puede sufrir restricciones tan severas como lo son
las penas previstas en el CPen. En comparación, la propiedad no consiente que nadie
pueda ser privado de ella, ni siquiera como pena.
Esto es inexacto, ya que cualquier persona puede ser privada de su propiedad, "en
virtud de sentencia fundada en ley", según lo establece el art. 17, CN.
En efecto, cuando el Estado ejerce su poder impositivo, está privando a los
contribuyentes de una porción de su propiedad; cuando un juez ordena, previo
embargo y secuestro, el remate de los bienes del deudor, para pagar a sus
acreedores, está privando a aquél de una porción de su propiedad (quizá de casi
toda). Ni siquiera el argumento de la prohibición de la confiscación es válido, por
cuanto varias leyes penales (por ejemplo, aduaneras) admiten el decomiso, es decir,
la pérdida de la propiedad de determinados bienes como pena, y ésta ha sido
declarada válida por la jurisprudencia de la Corte Sup.
Lo que la Constitución prohíbe es la privación irrazonable (sin causa o sin debido
proceso) del derecho de propiedad. En modo alguno ello veda la privación
razonable de él, esto es, cuando ha habido una "sentencia fundada en ley". Pero esta
limitación se presenta con relación a todos los derechos individuales, no sólo con el
derecho de propiedad.
Más aún, la ley 514, que suprimió la prisión por deudas en todas las causas civiles
y comerciales, es una clara demostración de que la libertad física tiene una
restringibilidad notoriamente menor a la de los derechos patrimoniales, ya que la
primera no puede subordinarse a los segundos, pero sí pueden éstos estar
subordinados a aquélla.
Tampoco aceptamos la afirmación puramente dogmática, de que la propiedad no
puede ser allanada durante la vigencia del estado de sitio (art. 23, CN), ya que dicho
texto no especifica qué derechos no pueden ser suspendidos en caso de estado de
sitio.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial a partir
del caso "Mallo, Daniel"(28), durante la vigencia del estado de sitio pueden verse
afectados aquellos derechos individuales (el derecho de propiedad no está excluido)
que estén en relación con las causas que dieron origen a la declaración de la
emergencia.
Más aún, en el art. 27, inc. 2º, del Pacto de San José de Costa Rica se aprecia
cuáles son los derechos que no pueden ser suspendidos durante la vigencia del
estado de sitio.
La afirmación apriorística de que todas las normas constitucionales tienen el mismo
rango, es decir, que valen lo mismo, tiene también una larga tradición jurisprudencial y
doctrinal, pero encierra —en nuestro criterio— un error. Trataremos de demostrarlo
brevemente.
En primer lugar hay que distinguir las normas constitucionales relativas a la
estructura del Estado, de aquellas otras que se refieren a las declaraciones, derechos
y garantías. En ambos grupos hay normas fundamentales que tienen jerarquía
máxima porque definen el modelo de Estado y de país. Otras, en cambio, sin dejar de
ser importantes, no gravitan en tal sentido; otras, en fin, son superfluas(29).

281
 En el conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional, in re "Ponzetti de
Balbín, Indalia v. Editorial Atlántida SA", nuestro más alto tribunal federal tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre el tema que estamos analizando(30).
Así, el consid. 6 del voto de los ministros Belluscio y Caballero dice: "la protección
del ámbito de intimidad de las personas no cede ante la preeminencia de ésta (la
libertad de expresión); máxime cuando el art. 1071 bis del Código Civil es
consecuencia de otro derecho inscrito en la propia Constitución, también fundamental
para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el
art. 19 de la Carta Magna". Vemos entonces que la propia Corte Sup. se aparta de
sus afirmaciones dogmáticas cuando los hechos concretos demuestran que ellas son
falsas. Así, en el conflicto entre el derecho a la dignidad y la libertad de prensa, hizo
prevalecer al primero sobre el segundo.
Un tribunal federal de los Estados Unidos(31), en un importante fallo, afirmó que "en
situaciones excepcionales en las cuales los requerimientos constitucionales están en
conflicto, los intereses protegidos constitucionalmente deben ser contrapesados, tal
como ellos están implicados en el contexto particular".
El orden jerárquico que avizoramos no se limita al ámbito de los derechos civiles,
sino que abarca a todos los derechos, tanto de primera, como de segunda y tercera
generación. La tarea debe extenderse a estas categorías.

120. RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS CIVILES. REMISIÓN

El tema de las restricciones legales a los derechos subjetivos, será analizado al
glosar los arts. 19 y 28, CN, razón por la cual nos remitimos a ese comentario(32).
A continuación comenzaremos el análisis en particular de cada uno de los
derechos mencionados en el art. 14.

121. DERECHO DE TRABAJAR. REMISIÓN

El primero de los derechos que enuncia el art. 14 es el "de trabajar". En este
contexto tal derecho significa que el individuo tiene derecho a elegir la actividad que
será su medio de vida, cualquiera que sea la naturaleza de aquélla (industrial,
comercial, profesional, laboral en sentido estricto, etc.) sin interferencias de terceros.
Por razones metodológicas, los diversos enfoques respecto al derecho de
trabajar y del derecho al trabajo serán analizados al comentar el art. 14 nuevo.

122. DERECHO DE EJERCER INDUSTRIA LÍCITA

282
 El vocablo "industria" tiene numerosos significados, según sea el sector del
conocimiento humano desde el cual se la examine (economía, sociología, derecho,
filosofía, historia, etc.).
En lo que al derecho constitucional interesa, la industria abarca al conjunto de
operaciones destinadas a obtener, trasformar o trasportar bienes, es decir, elementos
de la naturaleza útiles al hombre(33), y a los recursos y materiales destinados a tales
fines.
El art. 14 reconoce el derecho a realizar esta actividad, el cual —en cierto modo—
es redundante porque está incluido en el más genérico concepto de "derecho de
trabajar". No obstante ello, lo analizaremos separadamente de aquél, tal como lo
dispone el texto constitucional.
El requisito que exige la Constitución para garantizar tal derecho es la licitud que
debe calificar a la actividad industrial que se pretende ejercer.
Este adjetivo ha sido interpretado desde antigua data por la jurisprudencia, en el
sentido de que es ilícito todo aquello que sea contrario a la salud, a la moral o al orden
público, o que afecte los derechos de terceros (ver comentario del art. 19).
Así, en la causa "Empresa Plaza de Toros v. Prov. de Buenos Aires"(34)la Corte
Sup. dijo que "la justicia nacional sería incompetente para obligar a una provincia que
ha prohibido las corridas de toros [en ejercicio de la policía de moralidad] a soportar la
construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun cuando pudiera
calificarse de establecimiento industrial como se pretende".
Más tarde, en el conocido caso "Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá y
otros v. Provincia de Buenos Aires"(35), la Corte Sup. expresó que "la autorización de
un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad,
y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por
los hechos, pues en tal caso el deber que pesa sobre él de proteger la salud pública,
contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente
puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización
concedida si ellas no se cumpliesen o fueran ineficaces para hacerlos completamente
inocuos".
Notemos que la moral y la salud públicas condicionan muy fuertemente todos los
derechos civiles. No así el concepto ambiguo de "orden público" o "bien común".
Este tema está estrechamente ligado con el alcance y la medida de la facultad que
tiene el Estado de restringir los derechos individuales por vía de la reglamentación de
ellos, en la consecución de distintos objetivos sociales, conocida como "poder de
policía". Desentrañar la naturaleza jurídica de tales funciones es un trabajo arduo y
difícil. Este tema será analizado en profundidad al glosar el art. 28 (ver parágs. 384 y
ss. del tercer tomo).
La reglamentación de las actividades industriales (poder de policía de la industria)
es compartida por los tres niveles del gobierno. Así, hay normas de
carácter nacional (v.gr., Código Alimentario Nacional), provincial (v. gr., leyes
7229, 7982 y 7983 de la prov. de Buenos Aires) y municipales (v. gr., ordenanzas).
La intervención del Estado en las actividades industriales no se limita a
reglamentarlas (restringirlas) con miras a la salubridad, moralidad o el orden públicos,
sino que también les brinda protección especial en ciertos casos, fomentando

283
determinadas actividades industriales, ya sea mediante exenciones impositivas,
créditos preferenciales, privilegios temporarios, etc. Tal es el carácter de las leyes
20.545, 20.636, 21.014, 21.015, 19.831, 20.496, 19.098 y 21.608, entre otras.
Los sistemas de promoción industrial basados en exenciones u otras franquicias
impositivas a las industrias que se radiquen en determinadas zonas del país, han
quedado desacreditados por la práctica y por los economistas y políticos de las
escuelas monetaristas, porque se afirma que facilitan la corrupción en el manejo de
tales prebendas, y producen distorsiones de la carga fiscal entre las distintas
provincias(36).
La corrupción es un riesgo que existe en cualquier actividad en la cual se manejen
importantes intereses, tanto públicos como incluso privados, pero la solución no es
suprimir la actividad, sino tratar de establecer controles y sanciones que desalienten a
los corruptos. Por otra parte, no nos preocupa demasiado que se produzca una
distorsión de la carga fiscal, si ello implica ayudar al desarrollo de una zona atrasada
del país. De algún modo, los subsidios previstos en el art. 75, inc. 9º, CN, implican
también una distorsión de la carga fiscal, ya que tales subsidios se financian con
fondos que han tributado otras zonas del país.
El dec.-ley 2284/1991(37), que pretende "desregular" las actividades económicas, ha
suprimido numerosas normas reglamentarias del derecho a ejercer industria lícita. En
tal sentido, las disposiciones del cap. III de dicho decreto dejan sin efecto diversas
leyes y decretos de policía industrial, que regulaban actividades de esa naturaleza. El
cap. IV también contiene disposiciones que dejan sin efecto la promoción de
determinadas industrias (v.gr., industria naval, siderurgia, etc.).
No obstante, esa norma no tuvo una influencia decisiva en tal sentido, en tanto no
fue ratificada por ley y la mentalidad antirreglamentarista y antiburocrática no se haga
carne en la población en general.

123. DERECHO DE NAVEGAR

"Navegar" significa surcar el agua a bordo de un navío. El art. 14, CN, que
reconoce el derecho de navegar, se refiere a la navegación comercial, es decir, a
aquella que realiza una persona denominada armador o naviero, que es quien pone
un buque equipado a disposición de otras personas o de sí mismo, para trasportar
mercaderías o personas a través del mar, para pescar o bien para realizar en él
cualquier otra actividad productiva.
Si el derecho de navegar que garantiza este artículo se limitara al de trasladarse
por el agua, sería un enunciado innecesario, porque estaría incluido en el derecho —
más genérico— de locomoción (ver parágs. 130 y 131).
El derecho de navegar comprende:
a) el de equipar un buque o artefacto naval y de explotarlo comercialmente;
b) el de ejercer todas las actividades profesionales y comerciales auxiliares y
vinculadas con la navegación comercial (v.gr., tripulantes de buques, agentes

284
marítimos, seguros marítimos, sociedades de clasificación de buques, estibajes y
demás servicios portuarios, etc.).
El derecho de navegar reconocido en este artículo se complementa con el del art.
26, que otorga la libre navegación de los ríos interiores, sujeta sólo a la
reglamentación del Congreso, según lo dispone el art. 75, inc. 10 (ver
sus comentarios).
El derecho de navegar, al igual que casi todos los demás, está tan intensamente
reglamentado por un haz tan complejo y sofisticado de normas de todo tipo, que
podemos afirmar sin temor a equivocarnos que tales reglamentos lo han reducido
sustancialmente.
Así, existen leyes nacionales que reglamentan numerosos aspectos del derecho de
navegar; v.gr., la Ley General de la Navegación (ley 20.094); el Código Aduanero;
la ley 19.170, del Registro Nacional de Buques; la ley 20.447, de la Marina Mercante;
la ley 18.250, de reserva de cargas marítimas; el dec.-ley 19.492/1944, denominado
"ley de cabotaje"; la ley 24.093, de actividades portuarias; numerosas conferencias de
fletes; aprobadas algunas por tratados internacionales, otras por acuerdos de
navieros, numerosos reglamentos dictados por las autoridades marítimas (Prefectura
Naval Argentina, Capitanía General de Puertos, etc.), que llegan a un detallismo
absurdo a veces(38). Toda esta complejísima trama de normas ahoga y enerva, en la
práctica, al derecho de navegar reconocido en este artículo.
Al igual que en el parágrafo anterior, es menester señalar que el dec.-ley
2284/1991(39)—que pretendía "desregular" las actividades económicas— ha dejado sin
efecto normas reglamentarias del derecho de navegar. En tal sentido, el art. 27 de
dicho decreto deja sin efecto todo el sistema de reserva de cargas y las conferencias
de fletes(40), que creaban severísimas restricciones al derecho de navegar.
No obstante, no tuvo una influencia decisiva en la liberación de la navegación
comercial.
Los comentarios que anteceden se aplican también a la navegación aérea y a sus
actividades afines.

124. DERECHO DE COMERCIAR

Al igual que "industria", "comercio" es un vocablo que tiene numerosos
significados, según se lo analice desde la economía, la sociología, el derecho, la
historia, etcétera.
En lo que atañe al derecho constitucional, comercio es la actividad que tiene por
objeto el intercambio de bienes o de servicios.
La nota que define al comercio es su carácter de intermediación en la circulación
de la riqueza. Se incluyen también en ese concepto las actividades profesionales
auxiliares y vinculadas a él (v.gr., factores de comercio, trasportes, seguros, banca,
finanzas, asesores profesionales, publicidad, etc.).
A diferencia de lo que sucede con la legislación específica, que precisa
minuciosamente los límites del acto de comercio, para distinguirlo de la intermediación

285
civil y de los actos no profesionales, el comercio protegido por el art. 14, CN,
comprende a cualquier tipo de acto que se incluya en estos conceptos, sea ejercido
en forma profesional o no.
El derecho de comerciar, entonces, comprende el ejercicio de la intermediación en
la circulación e intercambio de bienes o de servicios, de cualquier tipo, ya sea que se
realice en forma profesional o no. Como se puede apreciar, la protección
constitucional de este derecho es tan amplia como sea posible, abarcando todo el
espectro de actividades de intermediación.
El derecho de comerciar tiene gran trascendencia en la organización del sistema
económico y político diseñado por la Constitución Nacional, a punto tal que ella ha
deslindado, con precisión, las atribuciones entre el Estado federal y las provincias
para reglamentarlo.
La Constitución distingue dos competencias distintas para regular el comercio, a
saber:
A) Corresponde al Estado federal:
1) dictar la legislación de fondo o de derecho común que rige a los actos de
comercio, a los comerciantes, a los contratos mercantiles, etc. Esto lo prescribe el art.
75, inc. 12, CN (ver su comentario), al atribuir al Congreso nacional el dictado —entre
otros— del Código de Comercio.
2) reglamentar y gravar impositivamente el comercio internacional e interprovincial.
Esto lo determina el art. 75, inc. 13, CN, conocido también como "cláusula
comercial" (ver su comentario).
B) Corresponde a las provincias:
1) gravar impositivamente el comercio intraprovincial, cuidando de no interferir la
libre circulación de los bienes dentro del territorio nacional, o bien la importación o
exportación de éstos. Este tema lo hemos analizado in extenso en los parágs. 98 a
104, a los cuales nos remitimos.
2) dictar los reglamentos de policía sanitaria, de moralidad, etc., para las
actividades comerciales en su provincia, cuidando de no interferir con las
disposiciones del gobierno federal.
En este rubro, también es grande la cantidad de normas de todo nivel y jerarquía
que regulan las diversas actividades comerciales, a punto tal que se hace difícil
ensayar un panorama de ellas. Basta señalar que la regulación estatal se extiende
desde el Código de Comercio hasta las intrincadas circulares del Banco Central de la
República Argentina, organismo que emite una insólita legislación telefónica(41).
Casi ninguna manifestación de la actividad comercial escapa a la profusa
reglamentación estatal, aunque algunas son especialmente reguladas, generalmente
con escasa eficacia, no obstante los medios que el Estado dispone para esos fines
(v.gr., en el caso de las actividades financieras).
En esta competencia es común, también, que existan interferencias recíprocas y
superposiciones entre los actos de los gobiernos federal y provinciales en su puja
reglamentarista. Ejemplo típico de ello es el Código Alimentario Nacional, que es una
típica norma de policía sanitaria y bromatológica, que corresponde a un poder no
delegado por las provincias (ver comentario del art. 28) y, sin embargo, ha sido
usurpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las provincias siguen dictando

286
normas en ese ámbito que se superponen e incluso se contradicen con las
nacionales(42).
Al igual que en los parágrafos anteriores, cabe mencionar que el dec.-ley
2284/1991(43)—que pretende "desregular" las actividades económicas— ha dejado sin
efecto diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar. En tal sentido son
terminantes las disposiciones de los caps. I y II de dicho decreto.

125. DERECHO DE CONTRATAR. REMISIÓN

Un derecho que está íntimamente relacionado con el de comerciar es el derecho
de contratar. Algunos autores lo consideran directamente un derecho implícito.
Estimamos que se halla incluido en el concepto más amplio del derecho de comerciar,
conforme a la extensión que hemos dado a este último concepto en el parágrafo
anterior(44).
Conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte Sup., el Estado puede restringir de
tres modos distintos el derecho de contratar:
a) alterando ex post facto los efectos de los contratos celebrados con anterioridad
al dictado de la norma;
b) estableciendo un contenido obligatorio para el conjunto de derechos y
obligaciones emergentes de determinados contratos. Son los denominados "contratos
de adhesión", en los cuales —por razones de índole económica fundamentalmente—
hay una parte débil que no puede negociar en pie de igualdad con el otro
cocontratante. Esto sucede comúnmente en los servicios públicos, seguros, etcétera.
c) imponiendo a determinados individuos la celebración de un contrato, aun contra
la voluntad de éstos.
Por razones de sistematización, estudiaremos en detalle estos aspectos al analizar
el tema del poder de policía, en el comentario del art. 28, CN, al cual nos remitimos.

126. DERECHO DE PETICIONAR

Si bien está incluido entre los derechos civiles, el derecho de peticionar, por la
amplitud de su contenido, excede a ese marco, ya que —en muchos casos— se
extiende al ámbito político(45), por ejemplo cuando se peticiona en ejercicio de los
derechos y responsabilidades que entraña la condición de ciudadano.
Peticionar es requerir, solicitar o exigir —según el caso—que la persona
(funcionario o agente) a quien va dirigido el pedido, realice o se abstenga de realizar
determinada conducta o acto, que corresponde a las atribuciones de su competencia.
La petición no se agota en las efectuadas a las autoridades. También puede
efectuársela a otro particular. Pero, en este caso, no es ya un derecho de quien pide,

287
sino un requerimiento que el destinatario puede o no contestar, salvo que esté
obligado jurídicamente frente al peticionante.
En relación al Estado, en cambio, la facultad de peticionar que tiene todo habitante
es un derecho, ya que el funcionario u organismo a quien va dirigido el pedido, tienen
obligación de responder a él (de distintas formas, según veremos). Sin embargo, esto
no significa que el destinatario de la petición tenga obligación de acceder a la
solicitud, si ésta fuera improcedente.
El derecho de petición puede ser ejercido por un individuo, por un grupo ocasional
de individuos o por una persona jurídica, pero tiene un límite preciso en el art. 22: No
se puede peticionar a nombre del pueblo, es decir, invocando su representación, salvo
—claro está— que quienes peticionan representen realmente al pueblo (v. gr., un
legislador, un fiscal, el defensor del pueblo, etc.).
Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas de los requeridos varían
según los órganos a quienes vaya dirigida la petición.
a) Petición al Poder Legislativo. Ya hemos analizado, en el parág. 23, la llamada
"iniciativa popular" y su viabilidad en nuestro sistema político-constitucional. Allí nos
remitimos y al parág. 450 del tercer tomo.
Podemos agregar, sin embargo, que es en el ámbito legislativo donde se aprecia
con mayor intensidad la actuación de los grupos de presión, de interés y de poder,
que ejercen una forma más sofisticada, pero más agresiva también, de ejercer el
derecho de peticionar a las autoridades(46).
b) Petición a la Administración Pública. En este caso la variedad de posibles
peticiones es tan extensa, que resultaría imposible efectuar un análisis a fondo de
ellas. Bástenos decir que pueden tener la forma de un simple pedido de subsidio, de
un reclamo administrativo, o bien un recurso en regla, etc. Casi no hay límites al
derecho de peticionar, máxime teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que sucede
en los ámbitos legislativo y judicial, en el procedimiento administrativo rige el principio
del "informalismo en favor del administrado" (art. 1°, inc. c], de la ley de facto 19.549),
en virtud del cual las omisiones de cualquier pedido pueden ser subsanadas, en tanto
no violen disposiciones esenciales previstas en las propias normas procesales
administrativas.
Además, a lo expuesto se agrega el principio de que en el procedimiento
administrativo todo pedido debe ser contestado. En efecto, la obligación de respuesta
a la autoridad es la contrapartida del derecho de petición(47).
Esto está corroborado por la ya citada ley de facto 19.549, que establece una
acción de amparo por mora de la Administración en su art. 28. En virtud de ella,
acreditado el silencio o inactividad del organismo administrativo al cual se dirigió la
petición, el juez puede obligarlo a pronunciarse(48)dentro del plazo que éste fije, y bajo
apercibimiento de la aplicación de ciertas sanciones.
A ello se agrega que, entre los efectos que produce el silencio de la
Administración, está el de dejar expedita la vía judicial (arts. 10, 30 y 31 de la ley de
facto 19.549).
c) Petición al Poder Judicial. Ésta es la especie del derecho de peticionar más
prolijamente reglamentada en sus modos y en los efectos que puede desencadenar
la petición. Más aún, el derecho de peticionar ante la justicia tiene jerarquía

288
constitucional propia, y se lo conoce como "derecho a la jurisdicción" o "derecho al
debido proceso", que será analizado al comentar el art. 18, CN.

127. DERECHO DE ENTRAR EN EL TERRITORIO ARGENTINO

Los derechos que el art. 14 enuncia a continuación, suelen ser estudiados en
forma conjunta, bajo el rótulo común de "derecho de locomoción"(49).
Los analizaremos separadamente, porque es distinta su extensión y son distintos
sus efectos.
El derecho de entrar en el territorio argentino debe ser analizado más
detalladamente que el de transitar o de salir, por las implicancias que tiene sobre la
autodefensa de la comunidad política, frente a extranjeros que pudieran perturbar el
orden público, competir con los nacionales en el mercado de trabajo, afectar —en
suma— el modo de vida del país.
Por tales razones, el derecho del extranjero de ingresar en el país puede ser más
restringido, dado que no es un "habitante" en el estricto sentido de la palabra, porque
no está radicado en él (ver parág. 128).
Fieles a la inspiración de Alberdi, los padres fundadores quisieron abrir las puertas
del país a la inmigración. En tal sentido, el art. 25 establece que el gobierno fomentará
la inmigración europea y no podrá restringir, limitar o gravar la entrada de los
extranjeros que quieran trabajar en el país.
A partir de la vigencia de la Constitución fueron sancionadas diversas normas
(leyes, decretos y resoluciones) que regulan lo relativo al ingreso en el país, tanto de
inmigrantes como de extranjeros transitorios, etc., incluidos los residentes
clandestinos.
Actualmente el tema de las migraciones está regido por la ley 25.871, que sustituyó
a la ley (de facto) 22.439, la cual, a su vez, había sustituido a la anterior ley 817, de
inmigración, y sus normas complementarias (dec. 1434/1987, que aprueba el
Reglamento de Migraciones y sus modificaciones).
La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Migraciones, que otorga los
permisos de ingreso, y de residencia, los cambios de categorías, etc. (art. 107, ley
25.871), pudiendo aplicar sanciones en caso de violación a sus disposiciones.
Por supuesto, el ingreso de un argentino en su país no puede serle restringido en
modo alguno. Las normas que hemos analizado someramente, sólo son aplicables a
los extranjeros.

128. DERECHO DE PERMANECER EN EL TERRITORIO ARGENTINO

Es complementario del anterior. De este derecho gozan tanto los argentinos como
los extranjeros entrados legalmente en el país. Durante su permanencia, ya sea
residente o transitorio, el extranjero está sujeto a la jurisdicción y a las leyes del

289
Estado argentino, con las excepciones que prevé el derecho internacional (público y
privado).
El derecho de permanecer en el territorio argentino no se limita a una simple
presencia física en él, sino que está íntimamente relacionado con el derecho de
trabajar y de contratar, mientras la persona se halle en él.
Por supuesto, el argentino no tiene ningún tipo de restricción en este sentido, ni
puede ser expulsado (deportado) de su país, ya que la pena de deportación o exilio
forzoso, común en otras épocas, no existe hoy en los códigos penales de los países
civilizados.
Con respecto a los extranjeros, en cambio, esos derechos que dan contenido
concreto al de permanecer, sufren diversas limitaciones según la categoría con que el
extranjero haya ingresado en el país.
La ley 25.871 clasifica a los extranjeros en residentes "permanentes", "temporarios"
y "transitorios" (art. 20), a los cuales se agregan los "precarios" (art. 20), los "asilados
políticos" (art. 23, inc. k]) y los "ilegales" (arts. 61 y ss.).
Los residentes permanentes gozan de todos los derechos civiles en el país, con la
misma amplitud que los argentinos (arts. 4º a 17 de la ley ya referida).
Los residentes temporarios gozan de los derechos civiles, pero están limitados en
su derecho de trabajar al período de la autorización que les otorgue la Dirección
Nacional de Migraciones (v.gr., los trabajadores de temporada, provenientes de
países vecinos, los que se utilizan en tareas agrícolas, tales como la recolección de
cosechas, etc.).
Los residentes transitorios gozan de los derechos civiles, excepto del derecho de
trabajar, que les está prohibido, salvo autorización especial. Igual limitación rige para
los residentes precarios.
Los asilados políticos tienen limitados ciertos derechos civiles: el de transitar, el de
expresar sus ideas, etc., conforme al régimen especial que se establezca (art. 25).
Los residentes ilegales gozan de los derechos civiles, excepto el derecho de
trabajar, de realizar contratos civiles o comerciales, aunque los que lleguen a realizar
son válidos.
La Dirección Nacional de Migraciones puede cambiar de categorías a los
extranjeros, e incluso cancelar la autorización y ordenar la expulsión de los
extranjeros bajo determinadas condiciones, pudiendo a tal efecto ordenar su
detención. Al igual que lo expresado más arriba, es casi innecesario aclarar que tales
restricciones no rigen para los argentinos.
Entendiendo que estas disposiciones deben ser interpretadas con sumo cuidado y
prudencia, ya que su ejercicio indiscriminado puede lesionar el derecho en cuestión,
más allá de lo razonable, lo que implicaría un vicio de inconstitucionalidad. Asimismo,
debe interpretárselas en forma coherente con el citado art. 25, CN, que prohíbe
impedir la inmigración de los extranjeros que traigan por objeto trabajar la tierra,
mejorar las industrias y enseñar las ciencias y las artes. Se debe tener cuidado
también en evitar que las disposiciones legales analizadas, lesionen el art. 20, CN (ver
su comentario).

290
129. LAS LLAMADAS "LEYES DE RESIDENCIA"
El derecho a la permanencia de un extranjero en el país es más restringido,
obviamente, que el que tiene un argentino, como hemos visto más arriba. Pero no por
ello puede negárseles totalmente, bien que pueden ser reglamentados dentro de
ciertos límites razonables, fijados por las leyes.
Este derecho está reconocido —explícita o implícitamente— en las convenciones
internacionales de derechos humanos.
Entendemos que la negación del derecho a la permanencia del extranjero, esto es,
su expulsión del país, es un acto jurídico reglado, y tiene la naturaleza de una sanción
a una infracción —penal o contravencional—, por lo que debe reunir todas las
garantías de rigor (debido proceso, sentencia fundada, etc.) (ver comentario del art.
18, CN).
De lo expresado, queda claro que estamos en desacuerdo con la opinión de los
autores que ven en la expulsión del extranjero un acto de gobierno, y, como tal,
insusceptible de control judicial(50).
En ese criterio se inspiró la ley 4144, llamada de residencia, la cual facultaba al
Poder Ejecutivo a disponer la expulsión de extranjeros, sin recurso judicial alguno.
Dicha ley, ya derogada, dejó una secuela: la ley de facto 18.235, que tenía por objeto
permitir la expulsión de extranjeros mediante simples actos administrativos
irrecurribles.
Las razones que llevaron a la derogación de la ley 4144 son las mismas que
motivaron el rechazo a su restauración mediante la citada ley de facto 18.235, que
también fue derogada por el art. 2º de la ley 20.509.
Algunas de las objeciones que mereció la ley 18.235 desde un punto de vista
constitucional, son las siguientes:
a) Violaba el art. 14, CN, en cuanto éste asegura a todos los habitantes —sin
distinguir entre nacionales y extranjeros— el derecho a permanecer en el territorio
argentino. La Constitución habla de habitantes y no se puede desconocer el carácter
de éstos con el eufemismo de llamarlos "residentes".
b) Violaba el art. 20, CN (ver su comentario), norma reiterativa de la equiparación
de nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles. El derecho de
permanecer es un derecho civil; de ninguna manera puede ser considerado un
derecho político ni un atributo de la ciudadanía.
c) Violaba el art. 18, CN, por cuanto la deportación o expulsión es —como
expresamos más arriba— una pena, que por ser tal no puede ser aplicada sin juicio
previo, a cargo del juez de la causa. Están en juego las garantías de defensa en juicio
y del juez natural (ver comentario del art. 18).
d) Violaba el art. 109, CN, ya que tal facultad judicial no puede ser delegada en el
Poder Ejecutivo, con el agravante de que la propia ley disponía expresamente la
irrecurribilidad de la sanción aplicada.

291
 Es por todo ello que consideramos acertada su derogación por el art. 2º de la ley
20.509. La ley 22.439, actualmente vigente, mantiene algunas de estas disposiciones
a las cuales consideramos inconstitucionales (ver parág. 132).

130. DERECHO DE TRANSITAR

Consiste en la facultad de trasladarse de un lugar a otro del territorio argentino.
Es el más amplio de los derechos que generalmente se agrupan bajo el rótulo
común de "locomoción".
Existen pocas restricciones legales a este derecho. Así, por ejemplo, podemos
mencionar: los asilados políticos cuando se les hubiera limitado, los confinados
durante el estado de sitio (ver comentario del art. 23), los arrestados, los condenados
a pena privativa de libertad, los dementes confinados por orden judicial y, en menor
grado, las personas que están afectadas de enfermedades infectocontagiosas.
Las restricciones en estos casos rigen tanto para los argentinos como para los
extranjeros.
A ello se agregan, por supuesto, los distintos reglamentos de tránsito nacionales y
provinciales, los reglamentos de la navegación fluvial y de cabotaje, etcétera.
Una cuestión no estudiada en doctrina —hasta donde sabemos— es la relativa a si
el derecho a transitar puede ser reglamentado o restringido, no ya por razones de
policía de seguridad, en las rutas y calles (que es lo normal), sino por otro tipo de
motivos. Así, podemos preguntarnos: ¿puede una ley nacional prohibir a los
habitantes de una zona afectada por una enfermedad infectocontagiosa (v.gr., el
cólera), dirigirse a una zona del país, no afectada por la enfermedad? Más aún, ¿se
puede restringir el derecho de tránsito de los habitantes de una zona del país, hacia
otra región de él, fundándose en medidas de policía económica o social, v.gr., para
atemperar la falta de trabajo o la escasez de viviendas?
La respuesta es difícil. En primer lugar, , sería necesario acreditar una emergencia,
mediante el único instituto previsto por la Constitución Nacional para tal fin, esto es, la
declaración del estado de sitio (ver comentario del art. 23). En ese caso —esto es,
estando vigente el estado de sitio—tales restricciones serían válidas, por supuesto,
mientras esté en vigencia este remedio excepcional y tales restricciones estén en
relación directa con la emergencia que motivó la declaración. No son válidas, en
cambio, si se pretende aplicarlas sin la vigencia del estado de sitio.

131. DERECHO DE SALIR DEL TERRITORIO

Es el derecho de dejar el país y dirigirse al extranjero, en forma transitoria o
permanente.
Este derecho no se limita a la mera posibilidad física de cruzar la frontera, sino que
debe incluir lo necesario para que el viaje y la estadía sean posibles.

292
 Así, por ejemplo, las tasas elevadas a la obtención de pasaportes, las
disposiciones cambiarias que limitan excesivamente o enervan la posibilidad de viajar
al exterior, prohibiendo la adquisición de divisas, son inconstitucionales.
De igual manera, todo impuesto, depósito, recargo o traba de cualquier índole, que
tengan por efecto impedir o dificultar el viaje, también es violatorio del derecho que
estoy describiendo.
No se nos escapa que tales restricciones pretenden, generalmente, desalentar el
turismo argentino en el exterior, y con ello obtener un ahorro de divisas importante
para el país. Pero no se puede pretender tal objetivo al costo de convertir al país en
una gigantesca cárcel.
A fines del año 1989 se presentó un proyecto de ley al Congreso nacional,
pretendiendo crear un impuesto que gravara la salida del territorio argentino, con un
impuesto equivalente a 100 unidades de la moneda norteamericana. Felizmente
prevaleció el sentido común y dicho proyecto no llegó a concretarse(51).
Desde un enfoque latinoamericanista, es obvio que —de haberse creado— este
tributo hubiera lesionado el prioritario objetivo de la integración latinoamericana, el
cual —con grandes penurias y pesadamente— se viene gestando desde hace ya
varias décadas.
Además, la validez constitucional del impuesto hubiera estado viciada, en muchos
casos. Seguramente se hubiera discutido si el gravamen implicaba una legítima
restricción del derecho de salir, o si —al contrario— hubiera supuesto
una alteración de aquel derecho, violatoria del art. 28, CN.
Nos parece obvio que en aquellos casos en que la suma hubiera sido una carga
económica grave (aunque no fuera insalvable) para quien viaja, tal impuesto hubiera
implicado una alteración del derecho a salir del territorio argentino. No lo hubiera sido
—en cambio— en el caso contrario.
Respecto a los recargos por ausentismo, previstos en distintas leyes impositivas,
pueden tener validez si son razonables, esto es, si no son confiscatorios (ver parág.
54). No lo son, en cambio, las normas que suspenden los beneficios jubilatorios en
caso de que el beneficiario resida en el extranjero, porque la jubilación es un seguro
social irrenunciable, y, por tanto, el lugar de residencia del jubilado no puede ser óbice
para la percepción de su haber.

132. COMENTARIO CRÍTICO DE LA LEY VIGENTE

La ley 25.871, sancionada en diciembre de 2003, eliminó las restricciones que la
ley de facto anterior imponía a los extranjeros, sobre todo en relación a los derechos
de locomoción, ya que aquélla otorgaba facultades demasiado discrecionales a la
autoridad de aplicación, lo cual implicaba un peligro cierto de restricción arbitraria del
derecho, violando así lo dispuesto por el art. 28, CN.

293
133. DERECHO A LA INFORMACIÓN
El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comunicación de ideas y
noticias han tenido y tienen diversas denominaciones en la doctrina y legislación
comparada. Así, se los llama: libertad de expresión, libertad de prensa, libertad de
imprenta, libertad de opinión, libertad de palabra, etcétera.
Preferimos agruparlos bajo el rótulo común de "derecho a la
información", abarcando en él a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen a
la expresión y a la comunicación pública de las ideas y de las noticias(52).
Jean François Revel(53)distingue entre "libertad de expresión de ideas" y derecho de
informar, y de ser informado.
Dice que la primera debe ser reconocida "incluso a los embusteros y a los locos", y
que el oficio de informar, en cambio, debe ser objetivo, debe proporcionar información
exacta y seria. Afirma que el pluralismo que se adjudica a la prensa libre, debe
limitarse a la expresión de ideas u opiniones, no a la información, que debe ser
objetiva. Dice este autor que "cuanto más pluralista es una información, menos
información es..."(54).
Afirma el citado autor que cuando un periodista es criticado porque falta a la
exactitud o a la honradez en su deber de informar, "la profesión ruge fingiendo creer
que se ataca al principio mismo de la libertad de expresión y que se pretende
amordazar a la prensa". Agrega luego: "¿Qué se diría del dueño de un restaurante
que, sirviendo alimentos en malas condiciones, exclamara, para rechazar la crítica:
¡dejadme cumplir mi misión alimenticia, ese deber sagrado! ¿Acaso sois partidarios
del hambre?". Dice además que "la mayoría de las gentes que crean periódicos u
otros medios de comunicación lo hacen para imponer un punto de vista, y no para
buscar la verdad".
Lo cierto es que, pese a que compartimos las consideraciones y los conceptos
enunciados más arriba, es muy difícil separar la publicación de ideas de la de noticias,
ya que es prácticamente imposible ser objetivo en la difusión de estas últimas, porque
la extensión, ubicación y tratamiento que se dé a la noticia, ya está demostrando —de
algún modo— una toma de posición ideológica respecto de ella.
Por eso en nuestra clasificación nos apartamos parcialmente de la que efectúa
Revel en su citado libro. Damos al concepto de "derecho a la información" el carácter
de género. Éste se divide en derecho a informar y derecho a informarse. Estas dos
especies se subdividen a su vez en expresión pública de ideas y trasmisión pública de
noticias (ver cuadro sinóptico en este mismo parágrafo). Estas dos subdivisiones
corresponden a los conceptos que Revel describe como expresión de ideas y "oficio
de informar", respectivamente. Con esa salvedad, estamos de acuerdo con los
acertados conceptos que expresa ese autor en la obra mencionada.
La trascendencia de estos derechos nos ha llevado a colocarlos en una categoría
superior a la de otros derechos civiles (ver parág. 119), ya que de su amplitud
depende, en gran parte, la fisonomía de las relaciones entre el poder y la libertad, que
existen en cada Estado(55). En los Estados no democráticos (ver parág. 17) el derecho
a la información es mínimo o no existe. En los Estados democráticos, en cambio, es
uno de los pilares del sistema constitucional(56), a punto tal que los gobiernos
despóticos apuntan antes que nada a suprimirlos.

294
 Revel, en su obra citada más arriba, afirma:
"La función que hace a la prensa indispensable en el sistema democrático es la
función de información. Si la democracia es el régimen en el cual los ciudadanos
deciden las orientaciones generales de la política interior y exterior, escogiendo con
su voto entre los diversos programas de los candidatos que ellos designan para
gobernarlos, ese régimen no tiene sentido ni puede funcionar en el interés de sus
miembros, más que si los electores están correctamente informados de los asuntos
tanto mundiales como nacionales. Ésta es la razón por la cual la mentira es tan grave
en democracia, régimen que sólo es viable en la verdad y lleva a la catástrofe si los
ciudadanos deciden sobre informaciones falsas. En los regímenes totalitarios, los
dirigentes y la prensa del Estado engañan a la sociedad, pero los gobiernos no
conducen su política según sus propias mentiras. Guardan para sí otros informes. En
las democracias, cuando el poder engaña a la opinión, se ve obligado a hacer
concordar sus actos con los errores que ha inculcado"(57).
Por todo eso, podemos afirmar que el derecho a la información tiene un rango
privilegiado entre los derechos civiles(58).
Algunos autores lo clasifican como "derecho político", ya que apunta a influir sobre
el sistema político"(59). Creemos que se trata de un derecho civil, ya que la libre
expresión de las ideas no se limita al ámbito político, sino que cubre toda la extensa
gama de las actividades humanas.
Así, en un importante voto del chief justice Black, de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos, se puede leer que "la prensa está para servir a los
gobernados, no a los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los secretos
del gobierno e informar al pueblo. Sólo una prensa libre y sin restricciones puede
exponer las imposturas del gobierno"(60).
En tal sentido, se ha dicho y se dice, con mucha frecuencia, que la prensa es "el
cuarto poder del Estado". Si esto es cierto, afirma Jean François Revel, "el papel de
guardián, de juez y de inquisidor del poder que se atribuye la prensa, siendo saludable
y necesario, consistiría en una especie de magistratura. Entonces, como todas las
magistraturas, debe estar rodeada de garantías de competencia y de imparcialidad",
lo que no se da en la realidad(61).
Esbozaremos ahora una clasificación del conjunto de derechos que hemos
agrupado bajo el rótulo de "derecho a la información"(62).
En primer lugar, podemos distinguirlos según que el titular de ellos tenga una
actitud activa o pasiva frente a la comunicación de ideas o de noticias.
En el primer caso estamos ante el derecho a informar, es decir, comunicar a los
demás individuos el contenido de ideas, opiniones o noticias que están en posesión
del comunicador.
El derecho a ser informado, en cambio, es pasivo y supone la obligación correlativa
de la publicidad —a cargo principalmente del Estado, sin perjuicio de la actividad que
en tal sentido puedan ejercer los particulares— de todos los actos del gobierno (ver
parág. 24).
En tercer lugar está el derecho a protegerse y a cuestionar y discutir públicamente
la información recibida. Conforme a él, todo ciudadano tiene derecho a ser protegido
de las comunicaciones que reciba sobre ideas, noticias, etc., y también tiene derecho

295
a cuestionarlas y a confrontarlas con ideas o noticias contrarias, dentro de ciertas
reglas. Esto es lo que en doctrina se conoce como derecho de réplica.
El siguiente cuadro sinóptico aclarará todo lo antedicho.
A) Derecho a informar (formación de la opinión pública)
A.1) Expresión pública de ideas u opiniones.
A.1.1. Aspecto negativo: prohibición de censura explícita o encubierta.
A.1.2. Aspecto positivo: acceso a los medios de comunicación social y a las fuentes e
información.
A.2) Trasmisión pública de noticias
A.2.1. Aspecto negativo: ídem que A.1.1.
A.2.2. Aspecto positivo: ídem que A.1.2.
B) Derecho a informarse
B.1) Libre acceso a las fuentes de información.
B.2) Protección de la confidencialidad de las fuentes de información.
C) Derecho a la protección contra la información disfuncional
C.1) Acceso a los medios de comunicación para replicar.
C.2) Protección contra las noticias falsas y las opiniones injuriosas.
Estos derechos tienen distintas jerarquías, según los fines que persiguen y —
fundamentalmente— los valores que protegen. La regla general es reconocer la
mayor amplitud de ellos en relación a otros derechos y, consecuentemente, una
menor potestad restrictiva del Estado(63).
La Constitución Nacional no tiene disposiciones que contemplen las distintas
manifestaciones del derecho a la información, salvo en lo que se refiere a uno de sus
aspectos: el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa (ver parág.
136). Esto es coherente con el criterio del constitucionalismo clásico, según el cual las
constituciones son repertorios de obligaciones de "no hacer", a cargo del Estado (ver
parág. 15). No obstante ello, los restantes aspectos no
contemplados expresamente en el texto constitucional, surgen implícitamente del art.
33, CN.
Las constituciones modernas han incorporado en su parte dogmática el derecho a
la información(64). Así, v.gr., la Constitución del Reino de España de 1978, en su art.
20, lo desarrolla in extenso(65).
También muchas constituciones provinciales tienen disposiciones expresas en este
sentido(66).
El Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional en sus arts. 13 y
14, consagra el derecho a la información, en su forma más amplia, prohibiendo la
censura previa, salvo en casos especiales (ver parág. 136). También establece que la
ley deberá prohibir la apología de la guerra, el odio racial o religioso o cualquier forma
de discriminación (art. 13, inc. 5º).
Analizaremos a continuación el contenido de cada uno de los derechos incluidos
en el cuadro sinóptico que antecede.

296
134. DERECHO A INFORMAR
Como lo adelantamos en el parágrafo anterior, se agrupan bajo este rótulo los
derechos que tienen por objeto comunicar ideas, opiniones o noticias a los demás.
Se distinguen, entonces, dos grandes grupos: a) el derecho a la expresión pública
de ideas u opiniones; y b) el derecho a trasmitir noticias públicamente.
Los analizaremos en ese orden.

135. DERECHO A LA EXPRESIÓN PÚBLICA DE IDEAS U OPINIONES

Consiste en la facultad de trasmitir a los demás hombres el pensamiento propio,
mediante cualquier forma de comunicación, ya sea escrita, oral, por signos, por
televisión, cine, etcétera.
Este derecho tiene gran trascendencia social porque contribuye a la formación de
la opinión pública, mediante los aportes intelectuales del sujeto que lo ejerce, ya sea
corroborando opiniones o conceptos ya establecidos, o bien cuestionándolos.
En este sentido es dramáticamente expresivo el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, que declaró inconstitucional una ley del Estado de
Texas que tipificaba penalmente la quema intencional de la bandera de los Estados
Unidos(67).
En dicho fallo el voto de la mayoría, entre otras cosas, afirmó que el acto realizado
por el condenado Johnson junto con otras personas frente a la municipalidad de
Dallas, fue una "conducta suficientemente imbuida de elementos de comunicación" y,
por tanto, estaba protegida por la primera enmienda de la Constitución, relativa a la
libertad de expresión, en razón de lo cual Johnson no podía ser incriminado
penalmente.
El ámbito de ejercicio de este derecho es amplísimo y abarca las expresiones
políticas, religiosas, éticas, técnicas, científicas, artísticas, económicas, etcétera.
El derecho a la expresión pública de ideas u opiniones tiene dos facetas, que
requieren un distinto tratamiento.
Una de ellas es negativa y la otra positiva, como veremos a continuación.
Ya nos hemos referido más arriba (ver parág. 133) a la diferencia de trato que
confiere Jean François Revel al derecho a la libre expresión de las ideas y opiniones,
y al derecho a informar. A lo ya expresado en ese sentido, podemos agregar otra cita
de dicho autor: "El deber de la prensa consiste en adquirir ese conocimiento [de los
hechos] y de trasmitirlo: el pluralismo recobra sus derechos y vuelve a encontrar su
necesidad cuando llega el momento de deducir enseñanzas de los hechos
establecidos, de proponer remedios, de sugerir medidas..."(68).
Vemos nuevamente aquí una clarísima distinción entre el deber de fidelidad al
trasmitir el conocimiento de los hechos acaecidos, el cual —según el citado autor—
tiene una naturaleza totalmente distinta de la publicación de los comentarios,
enseñanzas o sugerencias que pueden desprenderse de tales hechos.

297
136. ASPECTO NEGATIVO DEL DERECHO DE EXPRESIÓN DE LAS IDEAS.
PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA. LA REPRESIÓN A POSTERIORI
La prohibición de censura previa es el único aspecto del derecho a la información
que está expresamente previsto en la Constitución Nacional, en el art. 14 que
estamos comentando.
Como hemos explicado antes (ver parág. 15), las constituciones decimonónicas —
entre las cuales se halla la nuestra— eran repertorios de medidas tendientes a
imponer al poder estatal un recorte de su "espacio", un límite a su expansión.
Es por ello que en este derecho —como en otros— la preocupación fundamental
de los padres fundadores se limitó a imponer prohibiciones —obligaciones de non
facere— al Estado, como correlato del derecho a la expresión de las ideas.
Por eso el art. 14, CN prohíbe la censura previa a la expresión pública de las ideas.
La censura previa significa el control, el examen o permiso a que se solía someter
cualquier texto con anterioridad a su comunicación al público. Tiene
carácter preventivo, y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones
del poder temporal o religioso(69).
La prohibición de censura previa es actualmente un valor aceptado a nivel
universal(70), a punto tal que incluso en los Estados no democráticos —en los cuales
ella existe— teóricamente se la niega mediante cláusulas constitucionales, que son,
en esos casos, declaraciones falsas, sin correlato con la realidad.
La prohibición de censura previa no significa que el derecho a la expresión pública
de las ideas sea absoluto, como afirman algunos periodistas e incluso cierta doctrina.
En efecto, si bien tal prohibición implica una fuerte limitación al control estatal, ello no
impide que tal derecho pueda ser restringido, pero nunca a priori de la manifestación
pública. La Corte Sup. ha dicho que "si bien en el régimen republicano la libertad de
expresión tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de
deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación
que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa..."(71).
Así, como es lógico, existen valores superiores que el Estado debe preservar en
caso de producirse un conflicto de ellos con este derecho. En tal sentido, la Corte ha
afirmado que la libertad de prensa debe armonizarse con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se hallan el de la integridad moral y el honor de las
personas(72).
En efecto —dado el orden jerárquico que tienen los derechos humanos— (ver
parág. 119) y atento a la categoría en que se halla el derecho a la información, éste
debe ceder ante las categorías superiores. Así, no se puede invocar el derecho a
expresar públicamente las ideas si con él se lesionan o se ponen en peligro cierto la
dignidad, la vida, la intimidad, etc., o bien se pretende instigar a la comisión de un
delito o se efectúa la apología de alguno de ellos.
De tal modo que ante una injuria, o una expresión que lesione a la moral o la salud
pública o que incite a la comisión de un delito, o se haga apología de alguno de ellos,

298
la sociedad tiene derecho a protegerse, castigando el ejercicio abusivo de la libertad
de expresión(73).
También la Corte Sup. ha afirmado que cuando se trata de noticias con
potencialidad calumniosa o difamatoria la prensa debe actuar con prudencia,
atribuyendo el contenido del informe directamente a la fuente o utilizando un tiempo
verbal potencial o bien guardando reserva sobre la identidad de los implicados (74).
Algunos autores admiten cierta censura previa en los medios de comunicación
distintos de la prensa escrita, tales como la radio, el cinematógrafo y la televisión.
Fundan su opinión en el hecho de que en algunos de estos medios, en especial en la
televisión, la imagen penetra indiscriminadamente y puede causar mayor daño.
Además afirman que la ausencia de normas respecto a tales medios en la
Constitución permite integrar la laguna normativa, admitiendo cierta censura que no
es viable en el caso de la prensa escrita. Por ello, entienden que es aceptable cierta
censura tendiente a preservar la moralidad, el orden y la seguridad públicos (75).
Esta postura sería coincidente con el art. 13, inc. 4º, del Pacto de San José de Costa
Rica, que admite cierta censura previa en los espectáculos públicos.
Discrepamos absolutamente con tal interpretación restrictiva de la cláusula del art.
14. Cuando éste se refiere a la prensa, cabe entender que se refiere a todos los
medios de comunicación social. Es así que la censura previa está prohibida en todos
los medios(76). Volveremos a ocuparnos de este tema, con más detalle, en los parágs.
139 y siguientes.
Únicamente aceptamos la calificación previa de los espectáculos cinematográficos,
teatros y televisión, para la protección de la infancia y adolescencia. En tal sentido, los
entes respectivos pueden calificar una película, obra o programa televisivo como apto
o no apto para menores de determinada edad, pero no pueden sugerir ni imponer
cortes o modificaciones.
En las últimas décadas se abre camino una doctrina penal que trata de limitar —en
todo lo posible— la tipicidad de las conductas de la prensa, cuando ésta se hace eco
de agravios al honor o la reputación de las personas, provenientes de terceros.
Estamos de acuerdo con esta política legislativa si correlativamente se admite el
derecho de réplica en sentido amplio (ver parág. 160), ya que de otro modo se deja en
manos de los medios de comunicación social el honor y la reputación de las personas,
sin posibilidad de defensa alguna, por parte del agraviado, consagrando la
omnipotencia de los medios.
Pero —cualquiera que sea el modo en que se la juzgue— la represión nunca
puede ser previa a la comisión del acto ilícito, sino a posteriori de ella. Como hemos
señalado ya en las líneas anteriores, el CPen. prevé ciertos delitos que pueden ser
cometidos por la prensa (ver comentario del art. 32), y sólo el juez competente es
quien puede sancionar —previo proceso— al culpable, e incluso ordenar el secuestro
de los textos, películas, etc., con los cuales se haya cometido la conducta reprochada
penalmente.
Excepcionalmente, en situaciones de grave crisis, también se puede restringir el
derecho de expresión en forma previa, siempre que medie la declaración del estado
de sitio (ver comentario del art. 23).
Tal es, en síntesis, el criterio adoptado por la doctrina y los modernos textos
constitucionales a que hemos hecho referencia más arriba.

299
 Como ya lo adelantamos en el parág. 134, el Pacto de San José de Costa Rica, en
su art. 13, consagra el derecho a informar en su expresión más amplia, admitiendo
sólo las responsabilidades a posteriori, establecidas por ley para la protección: de los
derechos y la reputación de los demás, de la seguridad nacional, del orden público y
de la salud o la moral públicas. Admite —en cambio— la censura previa en los
espectáculos públicos, cuando ésta tienda a proteger la moral de la infancia y la
adolescencia. Por último, establece que la ley prohibirá toda apología de la guerra o
del odio racial o religioso. Aunque el texto no lo dice, esta prohibición debe ser
también a posteriori, es decir, generadora de responsabilidades, pero nunca bajo el
aspecto de censura previa.
La prohibición de censura previa no se limita a la veda de revisión o examen
anterior, sino que se extiende a cualquier limitación que se pretendiere efectuar —de
cualquier forma— a la circulación posterior de los modos continentes de las ideas u
opiniones.
En tal sentido, la ley 23.066, que sustituye el art. 24 de la ley de facto 20.216, es
clara al limitar la prohibición de circulación, por medio del correo, de todo tipo de
impresos, que impliquen la comisión de delitos. Autoriza a decomisar los impresos por
las autoridades postales, dando inmediato aviso al juez competente cuando los
impresos pongan en peligro grave, claro y actual los bienes jurídicos penalmente
protegidos(77).
Hay formas de censura encubierta que también afectan al derecho bajo estudio.
Así, las objeciones o restricciones irrazonables a la instalación de talleres tipográficos,
las restricciones o la fijación de cuotas al papel de diario o celulosa, el manipuleo de
los avisos oficiales que se vuelcan únicamente hacia los medios complacientes con el
gobierno, el monopolio de las noticias por determinados medios (canales de
televisión, agencias de noticias), en manos del gobierno o de sus amigos políticos (78),
las denominadas listas negras de periodistas(79), etc. Tales formas de censura se
basan en el hecho cierto de que actualmente la prensa es una empresa altamente
tecnificada y costosa, que depende fundamentalmente de la publicidad y del acceso a
las fuentes de información. Esta censura encubierta está expresamente prohibida por
el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 13, inc. 3º.
En el fallo "Editorial Río Negro"(80)de 2007 la Corte Suprema ordenó a la
provincia de Neuquén a que las futuras publicaciones en medios de comunicación
privados sean adjudicadas con un criterio compatible con la libertad de prensa.
Ello así porque consideró probado que había existido una reducción sustancial de
la publicidad oficial en ese medio, sin motivos razonables. Aclaró que "La
distribución de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de
la libertad de expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta", por lo
cual "La reducción sustancial y supresión de la publicidad oficial otorgada a un
medio por parte de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que
lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando
injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés
que el diario y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios
políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones".
También se puede considerar censura encubierta o restricción ilegítima la
pretensión de aplicar precios máximos a los medios de prensa. Así, la Corte Sup.
afirmó que la imposición de un precio máximo al periódico, por parte del gobierno,

300
implica una alteración de las garantías constitucionales, en especial del art.
32, CN (ver su comentario)(81).

137. ¿ES POSIBLE LA CENSURA PREVIA EMANADA DE UN JUEZ?

La doctrina siempre definió a la censura previa como el control a priori emanado de
un organismo administrativo, no judicial, que por ello —y entre otras cosas— implica
en los hechos la usurpación de funciones judiciales.
La cuestión se complica cuando un órgano judicial censura un trabajo destinado a
publicarse, con anterioridad a su publicación. Esto no es usual, ya que los jueces
resuelven los conflictos en sus sentencias, es decir, cuando el conflicto —o sea, la
lesión a los derechos— ya se ha producido (ver parág. 119, axioma 11). Por tal razón
es muy difícil que se incurra en censura previa por medio de un pronunciamiento
judicial, porque éste (civil o penal) no suele ser dictado en forma previa a la
publicación.
Sin embargo, esto puede suceder —y ha sucedido— cuando el tribunal ordena una
medida precautoria, generalmente inaudita parte, disponiendo la prohibición de
publicar determinado material.
Hay por lo menos dos casos en los cuales se ha producido esta situación:
a) El primero de ellos fue resuelto por la Corte Sup.(82), en un proceso penal en el
cual —anticipadamente a la publicación de una solicitada— el juez de la causa
prohibió al diario la publicación de aquélla, presumiendo que de hacerlo se cometería
el delito de "apología del delito". La Cámara de Apelaciones revocó la prohibición de
la publicación dispuesta por el juez de primera instancia, fundándose en que a los
jueces les está vedado solicitar a los medios de prensa que les sea sometido el
material en proceso de publicación para su control anticipado, ni expedir órdenes de
no publicar determinado material. Afirmó el tribunal que la intervención judicial
siempre debe ser ex post facto.
Sin embargo, la resolución de la Cámara prejuzgó también, ya que estimó
que prima facie el material en cuestión, de publicarse, podría incurrir en la comisión de
apología del delito.
Al resolver el recurso extraordinario, la Corte Sup. entendió que tal afirmación no
era un agravio real y actual de los recurrentes, razón por la cual lo rechazó.
Barrancos y Vedia, en una nota a dicho fallo(83), da al concepto de censura previa
una amplitud acorde con el que hemos delineado en párrafos anteriores, estimando
que ella incluye toda amenaza, advertencia, llamado de atención, etc., que los
órganos de cualquiera de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de prensa,
cuando tengan carácter intimidatorio. En tal sentido, el mencionado jurista critica el
voto mayoritario de la Corte Sup., porque entiende que la afirmación de la Cámara
sobre la posibilidad de incurrir en apología del delito sería una forma de censura
previa. Coincidimos totalmente con tales consideraciones.
b) Posteriormente vuelve a plantearse el tema de la censura judicial, en una acción
de amparo iniciada por la jueza María R. Servini de Cubría. La sala 2ª de la C. Nac.

301
Civ. y Com. Fed. dictó una medida precautoria en la causa, disponiendo que se
excluyan ciertos párrafos de un tape pregrabado, que iba a ser difundido en el
programa del conocido humorista político Mauricio Borenstein, que utilizaba el
seudónimo artístico de Tato Bores(84).
En dicha resolución el mencionado tribunal revocó la resolución del juez de primera
instancia que se había declarado incompetente y hace lugar a la medida precautoria,
sin haber visto el tape cuestionado, fundándose en el carácter provisional de la
medida cautelar dispuesta. En virtud de ello dispone la censura de algunos momentos
de él, que se referían a la actora.
La decisión otorga un valor al derecho al honor de la magistrada accionante,
superior a la libertad de expresión, con citas del autor de esta obra y de un dictamen
de Enrique Petracchi, además de jurisprudencia y doctrina.
No coincidimos con los fundamentos de la resolución comentada. Si bien es cierto
que el derecho al honor tiene un valor prevaleciente sobre la libertad de expresión, tal
como lo reconoció la jurisprudencia de nuestros tribunales y en especial la Corte Sup.
en varios importantes fallos(85), ello no justifica que el Poder Judicial se pronuncie
extemporáneamente, es decir, antes de que se produzca el conflicto de derechos que
debe resolver (ver parág. 119, axioma 11). Al hacerlo así, no sólo incurre en censura
previa prohibida por el art. 14, CN, sino que —además— está prejuzgando al
adelantar la decisión final del conflicto.
La Corte Sup. acogió el recurso extraordinario interpuesto por Mauricio Borenstein
y la productora del programa, contra la resolución de la Cámara que ordenaba la
medida precautoria, dejándola sin efecto.
En el extenso fallo(86), que se compone de siete votos separados, se expresan
muchos conceptos interesantes, pero muy pocos constituyen la mayoría de cinco
votos. Prácticamente sólo se afirma que el tribunal a quo adoptó una medida cautelar
sin tomar conocimiento de los hechos sobre los cuales ejercía su jurisdicción (los
camaristas no habían visto el tape en cuestión) y que había incurrido en exceso
jurisdiccional al prohibir la emisión de imágenes o conceptos vinculados con la actora,
sin limitación temporal(87).
En relación a la posibilidad de censura previa emanada de un órgano judicial, luego
de repensar y meditar cuidadosamente esta espinosa y complejísima cuestión,
entendemos que la censura previa es viable, únicamente, sólo si se cumplen los
siguientes requisitos: 1) que sea ordenada por un juez como medida precautoria en
una acción de amparo o en un proceso penal; 2.1) cuando el daño es absolutamente
irreparable; o bien, 2.2) cuando la lesión al derecho es anterior a la divulgación de la
noticia; y 3) contra la publicación de noticias, nunca contra la publicación de ideas (88).
No ha sido fácil llegar a estas conclusiones, pero en el trabajo mencionado, el autor
de esta obra da los fundamentos por los cuales consideramos necesario admitir
excepcionalmente, en estos casos, la censura previa. Obviamente éstos deben ser
interpretados restrictivamente, denegándose en caso de duda.

138. ASPECTO POSITIVO DEL DERECHO DE EXPRESIÓN DE LAS IDEAS

302
 En la época en que se sancionó nuestra Constitución, la libre expresión de las
ideas era relativamente sencilla. Cualquier persona podía ejercer ese derecho con
una reducida inversión, utilizando, por ejemplo, una imprenta manual.
Tocqueville, refiriéndose a la prensa en los Estados Unidos (a mediados del siglo
XIX), decía que "la creación de un diario es una empresa simple y fácil, pocos
abonados bastan para que el periodismo pueda cubrir sus gastos. En los Estados
Unidos casi no hay poblado que no tenga su periódico. Así se ve a cada uno
enarbolar su propia bandera"(89).
En la actualidad, en cambio, los medios de comunicación social están manejados
por oligopolios formados por grandes empresas altamente tecnificadas, que requieren
inversiones financieras que están fuera del alcance del hombre común(90).
A lo expuesto se debe agregar que, con el avance de la tecnología, el espacio vital
se ha achicado asombrosamente y los medios de comunicación han adquirido una
trascendencia insospechada en la formación de la opinión pública, no ya local o
regional, sino nacional e internacional(91).
Por todo ello, el esquema negativo (prohibición de censura) que consagra nuestra
Constitución no es suficiente para garantizar al individuo el ejercicio de este derecho.
Estimamos que el derecho debe asegurarse, garantizándolo no sólo frente al
Estado como prohibición de censura (aspecto negativo) sino también frente a las
empresas de comunicación social como obligación de publicación (aspecto positivo).
No ignoramos que este contenido es muy difícil de reglamentar, por cuanto los
intereses encontrados son muy importantes.
Por un lado, la empresa editora tiene derecho a mantener una línea ideológica, a
una ganancia razonable sobre la inversión, etc. Pero estas razones, con ser
atendibles, no son suficientes para privar al hombre común del acceso a los medios
de comunicación, haciéndolo depender de la benevolencia del editor, que
publica únicamente lo que quiere.
Sin llegar al concepto (que no compartimos) de que los medios de comunicación
social son un servicio público, es indiscutible que desempeñan una función social
trascendente y, por ende, las empresas editoras deben a la sociedad (no al Estado ni
al gobierno) una participación en tales medios.
Por supuesto que es en extremo difícil establecer las pautas de justicia para
equilibrar los intereses contradictorios, pero ello se impone como una necesidad de
los tiempos que vivimos, para evitar el peligro de que el manejo de la opinión pública y
con ella el destino de la democracia, quede en las manos de grupos corporativos que
atienden a sus intereses particulares, dejando a un lado el interés general.
Así, sería viable que cada medio reserve un porcentaje determinado de su edición
para opiniones de particulares (v.gr., como sucede ya con las cartas de lectores) que
deben publicarse obligatoriamente, salvo que afecten a la línea editorial del medio, o
que impliquen la comisión de delitos.
Asimismo, los periódicos debieran estar obligados a publicar solicitadas pagadas,
salvo las limitaciones señaladas en el párrafo anterior.
Por supuesto que todo ello dependerá también de la extensión del texto y de la
naturaleza del medio escogido. No es lo mismo pretender la publicación de una carta
de lectores en un diario que en televisión o en el cine.

303
 Discrepando con lo que llevamos expuesto, algunos autores entienden que la
empresa editora tiene derecho a negarse a la publicación sin dar motivo alguno(92).
En relación a este tema, la Corte Sup. se ha expedido negativamente en dos fallos:
"Sánchez Abelenda v. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian, M. Á. v. Neustadt, B. y
otros". Posteriormente cambió diametralmente el criterio en el fallo "Ekmekdjian, M. Á.
v. Sofovich, G.". A ellos haremos referencia en el parág. 160, al cual nos remitimos.

139. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE "PRENSA"

Hasta aquí nos hemos referido reiteradamente a la prensa, sin precisar su
contenido y extensión.
Al momento de la sanción de nuestra Constitución, los medios de expresión pública
de las ideas eran: la palabra oral: conferencias y pregoneros y el teatro; y la palabra
impresa: periódicos, libros y afiches. Estos medios pueden agruparse en lo que
comúnmente se denomina prensa oral y prensa escrita, respectivamente.
El impacto tecnológico de la época actual ha ampliado notablemente tales
conceptos. Como hemos señalado más arriba, el espacio vital se ha achicado
asombrosamente. La recolección de la información se ha tecnificado y especializado a
punto tal que las empresas periodísticas dependen en gran parte de terceros para
obtener el material que publican.
Los nuevos medios —el cine, la radio y la televisión— han trasformado los hábitos
y las pautas culturales, penetrando intensamente en la vida cotidiana de los
individuos.
Más aún, el empleo de satélites, de la cibernética y de otras técnicas sofisticadas
—aún en agraz— en las comunicaciones, auguran un poder social insospechado
hasta ahora, en manos de los dueños de los medios de comunicación.
Ante tal sobrecogedor panorama, muchos se preguntan si aún mantiene vigencia el
viejo principio de la libre expresión de las ideas.
Así, la Unesco estudió tal cuestión, señalando el tremendo poder de los medios de
comunicación social, su impacto en la formación de la opinión pública, y su carencia
de exactitud y objetividad. Por ello, en la 20a reunión de la Conferencia General de la
Unesco efectuada en París en 1979, se propugnó "un nuevo orden mundial de la
información y de la comunicación, más justo y equilibrado"(93). En ese documento se
pone énfasis en que el derecho a comunicar es un proceso bidireccional, "cuyos
participantes mantendrán un diálogo democrático y equilibrado, con posibilidades de
acceso y participación"(94). Esta declaración está íntimamente relacionada con nuestra
concepción del derecho de réplica (ver parág. 160).
Para comenzar a dar una respuesta a tantos interrogantes es menester discernir,
en primer término, si el vocablo "prensa" es aplicable a los nuevos medios: cine, radio
y televisión.
Entendemos que sí: el vocablo "prensa" abarca a todos los medios de
comunicación social.

304
 En el siglo pasado, los medios orales de comunicación (las conferencias y
discursos en lugares públicos, el teatro, los pregoneros, etc.) eran modos normales de
expresión de ideas y de noticias.
Esto hace evidente que los padres fundadores los tuvieron en cuenta cuando
introdujeron la cláusula de la libertad de expresión de las ideas por la prensa, en
el art. 14, CN. Es así que no distinguieron la prensa escrita de la prensa oral, sin
privilegiar a la primera. Al contrario, al referirse simplemente a la prensa, sin otro
aditamento, protegieron a ambas por igual. Por la misma ratio legis, los medios de
comunicación social que se desarrollaron posteriormente (cine, radio, televisión)
también deben estar incluidos en la definición constitucional de "prensa"(95).
Entender lo contrario sería tanto como desconocer la voluntad histórica del
constituyente. Cuando el texto constitucional se refiere a la prensa escrita lo establece
expresamente. Así sucede —por ejemplo— en el art. 32 (ver su comentario). En el art.
14, en cambio, no se efectúa tal distinción.
Por eso, dentro de la protección constitucional otorgada a la "prensa", cabe
distinguir dos categorías: la prensa escrita y la prensa no escrita.
La primera está formada por los periódicos, libros, afiches, volantes, folletos, que
se envían a domicilio por correos o mensajeros, etcétera.
La segunda agrupa al teatro, radio, cinematógrafo, televisión e Internet.
Estos medios son denominados, ahora, "medios de comunicación social" y tienen
una enorme influencia en la formación de la opinión pública. Su repercusión es
inconmensurable, y pueden ser tanto un instrumento de la libertad y de la superación
del hombre, como del despotismo y de la degradación(96).
Esta distinción de los diversos "medios de prensa" es útil por cuanto no son
aplicables a todos ellos las mismas reglas. Como norma general, se debe tener
presente que la censura previa está prohibida para toda expresión pública por
cualquier medio de comunicación(97). No obstante ello, las distintas características de
cada medio permiten que se les apliquen distintas pautas reglamentarias. Esto es lo
que analizaremos en los parágrafos siguientes.

140. PERIÓDICOS
Comprende a los diarios y revistas. En estos medios, las facultades reglamentarias
del Estado son muy restringidas, por cuanto no sólo está prohibida la censura previa,
sino también dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta (ver comentario del art.
32).
Respecto a la policía de moralidad sobre tales medios, consideramos válido que la
autoridad de aplicación efectúe una calificación de este material, para restringir su
exhibición pública y adquisición para preservar a la infancia y a la adolescencia(98),
pero no para prohibir su distribución o venta a los adultos. En estos casos la
exhibición condicionada debe ser impuesta a un número concreto y no puede
extenderse a los sucesivos. La clasificación de las publicaciones periódicas debe
formularse "número por número"(99).

305
 En efecto, la moral no puede ser impuesta autoritariamente. Al contrario, ella
depende del nivel de consenso social que suscite(100). Es el mismo público quien se
encarga de dar el standard medio de moralidad.
La obscenidad y la pornografía mueren por sí solas en un ambiente de libertad,
conforme a la Constitución, el cual se funda en la confianza que debe tener el
gobierno en la madurez del ciudadano.
Se discute en doctrina si la prohibición de censura previa se extiende o no a las
imágenes publicadas en periódicos y revistas(101). Nos inclinamos por la tesis que
incluye a las imágenes si expresan ideas en la prohibición de censura previa, sin
perjuicio de la ulterior responsabilidad penal o contravencional del periodista, en caso
de incurrir en pornografía.

141. LIBROS
Son aplicables a ellos las consideraciones del parágrafo anterior, con excepción de
la calificación, la cual entendemos que no corresponde en estos casos, por las
distintas características de la comercialización del libro.
La jurisprudencia admite la validez del secuestro. En un caso relativo al secuestro
de la novela Lolita, de V. Nabokov, el entonces ministro de la Corte Suprema Dr. P.
Aberastury sostuvo, en su voto, que "la destrucción de los ejemplares de una obra
cuyos valores artísticos no se discuten, y más, se ponen de relieve proyectando la
decisión fuera de los límites territoriales dentro de los cuales esa decisión es válida,
anulando así la posibilidad de acceso al público de otras comunidades donde priven
otros criterios de valoración o porque los valores artísticos prevalezcan sobre
cualquier calificación del punto de vista ético"(102).

142. AFICHES, CARTELES, VOLANTES, FOLLETOS, ETCÉTERA

Las limitaciones de estos medios son más amplias y responden no sólo a policía
de moralidad y a la protección de la minoridad, sino también al uso del espacio
público, a las normas municipales sobre publicidad en la vía pública y a su circulación
por el correo.
Respecto a la publicidad comercial mediante afiches, en la CABA, las empresas de
publicidad en la vía pública deben requerir la aprobación de los modelos en
dependencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La propaganda política, religiosa, etc., no comercial, mediante afiches, no está
sujeta a autorización previa, pero debe limitarse a los lugares autorizados, evitando
dañar los inmuebles.
Volviendo al tema de los permisos administrativos para la publicidad en la vía
pública, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de
diversas normas estaduales y municipales que pretendían exigir permisos oficiales
para la distribución de folletos y volantes en la vía pública(103).

306
 Respecto a la circulación por correo, el art. 24 de la ley de facto 20.216, modif. por
la ley 23.066, prohíbe la expedición y circulación de literatura impresa que incite a la
comisión de delitos. En caso de peligro grave, claro y actual, los impresos pueden ser
retirados de circulación por la autoridad postal y remitidos al juez, dentro de las
veinticuatro horas. Si no se da tal inminencia del peligro, se limitará a poner los
hechos en conocimiento del juez(104).
El art. 2° de la ley 23.697 suspendió todos los subsidios y subvenciones a cargo
del tesoro nacional. En ellos estaban incluidas las tarifas postales reducidas, para las
empresas periodísticas. El dec.-ley 197/1990 excluye de tal suspensión, justamente, a
tales tarifas postales reducidas.
El aspecto positivo del derecho es amplio, teniendo en cuenta la naturaleza misma
de los medios analizados. En efecto, no se presentan aquí los conflictos que
señalamos en los periódicos, por cuanto es fácil para el hombre común acceder a
estos medios.

143. TEATROS: ESPECTÁCULOS PÚBLICOS

Las limitaciones a estas manifestaciones son de menor intensidad, habida cuenta
de que —generalmente— se realizan en lugares cerrados (sobre reuniones públicas,
ver comentario del art. 33). Se limitan a la policía de moralidad únicamente.
El teatro es básicamente una industria y un comercio, ya que el fin de lucro está
presente siempre. Sin perjuicio de ello, existe una finalidad artística que se conjuga
con la comercial, en mayor o menor grado, según de quien se trate (empresarios,
autores, actores, etc.)(105).
Sin perjuicio de la finalidad lucrativa, entendemos que el teatro es
fundamentalmente un hecho cultural y una forma de trasmitir ideas. De aquí,
entonces, se sigue que las representaciones teatrales no pueden estar sujetas a
censura previa. Lo que no impide la calificación administrativa, como modo de
proteger a la infancia(106), como ya hemos expresado más arriba.
En cuanto al concepto de espectáculos públicos, obviamente es mucho más amplio
que el de teatro. Existe en tales casos un control más amplio no sólo para proteger la
moralidad infantil y la adolescencia, sino que puede impedirse, a priori, la realización
de ciertos espectáculos; por ejemplo, corridas de toros, riñas de gallos o de perros,
exhibiciones destinadas a satisfacer curiosidades morbosas o truculentas, en las
cuales se degrade la dignidad humana(107). En tales casos no está en juego, en
principio, la libre expresión de las ideas. Entendemos que ese es el sentido del art. 13,
inc. 4º, del Pacto de San José de Costa Rica, ya citado en parágrafos anteriores.
El aspecto positivo del derecho debe ser considerado en forma distinta, por la
propia naturaleza de los medios en cuestión, ya que no es lógico que un espectador,
por ejemplo, pretenda suspender el espectáculo o modificar el libreto, para expresar
su opinión.

307
144. RADIO. TELEVISIÓN
Cabe afirmar, sin temor a error, que estos medios son los que más influencia
tienen sobre la opinión pública en la actualidad. La televisión ha cambiado los hábitos
y pautas de la vida familiar, de la educación, de la cultura en suma, con efectos que
son aún difíciles de calcular(108).
Existen dos elementos a considerar, respecto a la posible intensidad de las
facultades reglamentarias del Estado, respecto de estos medios.
En primer lugar, es menester recordar que tanto la radio como la televisión utilizan
"canales", es decir, ondas del éter, de determinada frecuencia y longitud. Dado que
estas ondas son de número limitado, no es posible que cada interesado utilice el
"canal" que desee, porque tal anarquía traería aparejada la muerte de ambos
medios(109).
Por ello, es necesario que alguien regule las trasmisiones, estableciendo requisitos
técnicos para otorgar licencias para la utilización —comercial o no— del éter. En casi
todos los países esta tarea ha sido asumida por el Estado.
Pero estimamos que la reglamentación no puede ir más allá de los requerimientos
técnicos que permitan efectuar las trasmisiones(110).
El segundo elemento a considerar es el hecho de que —tanto la radio como la
televisión— tienen una inmediatez con la intimidad de las personas que no es
comparable a la de ningún otro medio. En efecto, basta con encender el aparato para
que los mensajes, ideas, imágenes y noticias penetren en el hogar, lo que no sucede
en los otros medios, los cuales —en mayor o menor medida— requieren un acto más
volitivo y menos mecánico del destinatario.
Por ello, entendemos que el usuario debe ser protegido, en especial la infancia y la
adolescencia, pero no sólo contra la inmoralidad, sino principalmente contra la
estulticia. La autoridad de aplicación debe calificar los programas y la publicidad a
efectos de preservar a la niñez y a la adolescencia sobre la base de tales valores.
Consideramos que no se debe censurar mensajes e ideas, pero sí es viable ubicar
ciertos programas no aptos, o con reservas, en horarios especiales nocturnos y con
advertencia especial acerca de sus características.
Claro está que esta ausencia de censura previa no debe significar una patente de
corso para utilizar a estos medios como instrumento de intereses espurios. Como
ya hemos indicado en el parág. 136, la sociedad tiene derecho a protegerse cuando
por esos medios se cometen delitos o contravenciones.
Pero la represión nunca debe ser previa a la comisión del acto, ni estar a cargo de
autoridades administrativas. Debe ser represiva y a cargo del Poder Judicial (ver
parág. 136 ya citado).
No obstante lo expuesto, nuestro país siempre se ha caracterizado por la
proliferación de normas legislativas y reglamentarias que crean un verdadero tutelaje
estatal sobre la radio y la televisión, a punto tal de que estos medios están sometidos
a una verdadera maraña de normas, así como de dependencias administrativas
diversas, con competencias muchas veces superpuestas.

308
 Así, tienen injerencia en ellos numerosas dependencias de la Presidencia de la
Nación, del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, del Ministerio de Educación,
etcétera.
En cuanto a las leyes que rigen en estos medios, la ley nacional de
telecomunicaciones, que lleva el número 19.798, fue derogada parcialmente por la ley
22.285 y sus restantes títulos nunca fueron aplicados.
La ley de facto 22.285, denominada "Ley de Radiodifusión", define a la
radiodifusión como un servicio público concedido y controlado por el Poder Ejecutivo
nacional, por medio de diversos organismos; entre otros: el Comité Federal de
Radiodifusión (Comfer), la Secretaría de Información Pública y la Secretaría de
Comunicaciones.
Dicha ley fue modificada parcialmente por la ley 23.696, conocida como "Ley de
Reforma del Estado". El art. 65 de esta última derogó el inc. c) del art. 43, los incs. a)
y c) del art. 46 y sustituyó el inc. e) del art. 45, todos ellos de la ley 22.285. Estas
reformas parciales no modifican nada sustancial de esta última, sino que se refieren a
los requisitos y condiciones que deben tener los licenciatarios de los servicios de
radiodifusión, cuyo rigor es atenuado por las reformas de la ley 23.986.
También en el anexo I de la mencionada ley 23.696 se incluye —como entes
sujetos a privatización o concesión— a todos los medios de comunicación
administrados por el Estado, con excepción de Canal 7 de Televisión, LRA 1 Radio
Nacional Buenos Aires, Radio Difusión Argentina al Exterior y las emisoras que
integran el Servicio Nacional de Radiodifusión.
La excesivamente minuciosa reglamentación de los servicios de radio y televisión,
que caracteriza a la ley 22.285 (116 artículos), así como las funciones legislativas y
judiciales que ella otorga a la Administración Pública, ubica a esta ley en esa
categoría de normas que violan los principios básicos de los arts. 1º (ver parág. 24) y
19, CN, a la cual hemos combatido permanentemente por tal causa. Las
modificaciones apuntadas por la mencionada ley 23.696 no aminoran los
cuestionamientos constitucionales de la norma mencionada.
A las objeciones genéricas apuntadas, cabe agregar otras específicas, que por la
naturaleza de esta obra no es del caso analizar detalladamente aquí. Así, por ejemplo,
el control y la regulación de los medios no se limitan al aspecto técnico, sino que se
centran en lo ideológico (v.gr., cap. II). Todo ello delinea una amplia censura
administrativa, que usurpa las funciones represivas que corresponden —como ya
hemos dicho— únicamente al Poder Judicial. Éste se ve desplazado totalmente por un
organismo administrativo: el Comité Federal de Radiodifusión (Comfer) que puede
aplicar penas de hasta treinta años de inhabilitación (art. 88 de la ley), sin apelación
judicial.
Además, la ley no prevé el aspecto positivo del derecho a la expresión de ideas por
estos medios, pese a que los considera un servicio público, lo cual debiera darles
mayor amplitud en este sentido.
Entendemos que son de aplicación, a tal efecto, las consideraciones efectuadas en
el parág. 140.
Durante la administración del expresidente Dr. Raúl Alfonsín fueron presentados
varios proyectos de ley que pretendían sustituir a la que venimos analizando. Algunos
de ellos fueron presentados por los legisladores, otro fue preparado por el Poder

309
Ejecutivo nacional y remitido al Congreso. Incluso varios han sido presentados a la
Cámara de Diputados de la Nación por instituciones privadas. Ninguno de ellos ha
obtenido —obviamente— la sanción legislativa.
En el año 2009, en el marco de una pelea entre el gobierno de Cristina
Fenández de Kirchner y algunos medios masivos de comunicación, el Congreso
Nacional, a instancias del Ejecutivo, sancionó la ley 26.522, denominada "Ley de
Medios Audiovisuales". Entre otras inconstitucionalidades que no viene al caso
detallar aquí, dispone: (i) la creación de una autoridad federal para regular los
medios de comunicación (en abierta violación del art. 32, CN que lo prohíbe); (ii) la
obligación de los titulares de licencias ya concedidas que no se ajusten a los
nuevos requisitos creados por esa norma, a adecuarse a ella mediante la
transferencia de las licencias de las que son titulares. Es decir, se los obliga a
vender un derecho que habían adquirido legítimamente al amparo de la legislación
anterior, en clara violación del art. 17, CN. Es fácil imaginar que una venta forzada
con un plazo prefijado para su concreción obliga al propietario a malvender sus
bienes, fomentándose así negocios espurios en los que siempre habrá algún
amigo del poder de turno presto a obtener ganancias y poner ese medio a
disposición de ese poder.
Lamentablemente, el 29 de octubre de 2013 en el fallo "Grupo Clarín" (111), la
Corte Sup. convalidó esa clara violación del derecho de propiedad. Téngase en
cuenta que quienes llegaron a ser titulares de esas licencias cumplieron con los
requisitos que la ley establecía al momento de la concesión y, por lo tanto, ese
derecho se incorporó a su patrimonio. La propia Corte Sup. había dicho en
reiteradas ocasiones que, "si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido
todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en
esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay
derecho adquirido"(112). No obstante, la Corte en este fallo cambió ese criterio, que
estaba fuertemente arraigado en sus precedentes, y prefirió convalidar el poder del
Estado para regular los medios de comunicación, aún cuando al hacerlo, lesione el
derecho de propiedad. Y lo reconoció expresamente en su sentencia, cuando
afirmó que "cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como
consecuencia de este proceso de desinversión podría ser reclamado con
fundamento en los principios de responsabilidad del Estado". Lo cual implica, para
decirlo sin eufemismos, que en vez de evitar el daño, la Corte consintió la
posibilidad de que ocurriera.

145. TELEVISIÓN POR CABLE Y EN CIRCUITO CERRADO

Un comentario especial corresponde efectuar en relación a las trasmisiones de
televisión por cable y en circuito cerrado.
Las primeras son utilizadas únicamente por aquellos usuarios que se adhieren al
servicio, mediante un contrato especial y pagan una cuota mensual a la entidad
prestadora de aquél.
Se distinguen de los canales de televisión comunes en que en éstos el destinatario
está totalmente indeterminado. En la televisión por abono o por cable, en cambio, la

310
entidad prestadora puede tener (si lo desea) cierto control sobre el público usuario,
aceptando o no a los solicitantes de él.
La retribución del usuario del servicio suele ser global, mediante el pago de un
canon mensual, aunque ello se combina con servicios extras, pagando precios
diferenciados por la exhibición de ciertos programas especiales en canales
codificados, contando con sofisticados sistemas de contabilización de créditos y
débitos. Tratándose de contratos de adhesión, no pueden ser modificados
unilateralmente por la empresa prestadora del servicio; por ejemplo, fijando nuevas
tarifas adicionales o diferenciales.
Entendemos que las consideraciones efectuadas respecto a la televisión común
son aplicables a la televisión por cable.
En consonancia con ello, los arts. 56 y ss. de la ley 22.285 incorporan, al sistema
creado por ella, a la televisión por cable, no distinguiéndola de los "circuitos cerrados
de televisión o audiofrecuencia".
Los circuitos cerrados de televisión se distinguen de los de televisión por cable en
que —en los primeros— los destinatarios están limitados a un grupo de personas,
reducido, y vinculados entre sí por motivos educacionales, profesionales, técnicos,
religiosos, ideológicos, etcétera.
Así, el circuito cerrado de televisión es un auxiliar de primer nivel para las ciencias
de la educación y para el entrenamiento profesional(113).
La injerencia del Estado en estos circuitos debiera limitarse a la posibilidad de
comprobar periódicamente la no comisión de delitos por medio de ellos. El art. 60 de
la ley 22.285 requiere autorización especial, incluso a los establecimientos educativos
y privados para su utilización. Esto es algo que consideramos un claro exceso
reglamentario, violatorio del art. 28, CN.
En cuanto al aspecto positivo del derecho, es aplicable lo expuesto en el parágrafo
anterior.

146. TELECOMUNICACIONES
Las telecomunicaciones, esto es, las comunicaciones por teléfono, telégrafo,
facsímil, télex, etc. También son un poderoso medio de trasmisión de ideas y noticias.
Más aún, desde el momento en que en nuestro país se privatizaron las
comunicaciones telefónicas, adjudicándose su explotación monopólica a dos
consorcios integrados por empresas extranjeras mayoritarias, hubo grave
preocupación en los medios periodísticos sobre los problemas que tal virtual
monopolio puede acarrear a la libertad de prensa.
Así, por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (Adepa)
advirtió sobre el "serio peligro para la libertad de expresión", que implica el "monopolio
de la red de telecomunicaciones". En tal sentido, la entidad reclamó al gobierno
nacional que adopte las medidas pertinentes para evitar que el monopolio privado de
la red de comunicaciones desemboque en el cercenamiento de las libertades de
expresión y de prensa. Adepa reiteró que entre sus medios afiliados existen "graves

311
preocupaciones con relación a las actividades de las empresas Telefónica, Telecom,
Teleintar y Startel, licenciatarias del servicio que prestaba la empresa Entel". Afirma
además que Telefónica y Telecom ejercen un monopolio cobrando cánones
especiales por trasportar la información, al tiempo que el aprovechamiento del
monopolio por las empresas citadas, para trasportar su propia información, generaría
una desigualdad frente a los medios periodísticos que son usuarios obligados de las
redes y sistemas(114).
Del tenor de las declaraciones expresadas surge claramente la importancia que
tienen las telecomunicaciones y su manejo —tanto cuando son del Estado, como
cuando están en manos privadas— en el ejercicio de la libertad de prensa. Lo correcto
es —en este tema como en otros— evitar los monopolios u oligopolios, públicos o
privados.

147. TELECOMUNICACIONES POR SATÉLITE

El servicio de telecomunicaciones por satélite con órbitas geoestacionarias se inició
en nuestro país en 1969, al inaugurarse la Estación terrena de Balcarce.
De ese modo, la Argentina se incorporó, en forma efectiva al sistema denominado
Intelsat(115). El Brasil, por su parte, ha lanzado hace algún tiempo el primer satélite
nacional de comunicaciones de Sudamérica.
El acuerdo que dio origen al sistema Intelsat fue firmado en Washington en 1964.
Nuestro país se adhirió a la organización Intelsat por ley 19.928.
No nos detendremos a analizar la compleja estructura jurídica de la
Organización(116). Sólo diremos que Intelsat es un organismo con personería jurídica
internacional que puede celebrar acuerdos con Estados u otras organizaciones
internacionales (art. IV) y que el gobierno de la entidad está a cargo de diversos
órganos(117).
Si bien la misión más importante de Intelsat es la de trasmitir comunicaciones con
destino a servicios periodísticos, agencias noticiosas, estaciones televisoras, etc., en
forma privada (aunque sus destinatarios puedan hacerlos públicos), está previsto
también —y ya es una realidad— que se habiliten satélites para retrasmitir programas
de televisión directamente a los receptores instalados en otros países.
Las telecomunicaciones vía satélite están sometidas a los principios que venimos
analizando en estos párrafos. No pueden ser sometidas a censura previa, aunque sí
puede existir responsabilidad penal, a posteriori. Justamente con respecto a este
último supuesto se plantea un caso interesante. Si bien él es teórico, no pasará
mucho tiempo para que se plantee en la práctica. Nos referimos al régimen
constitucional y penal de las trasmisiones de televisión extranjera recibidas
directamente en nuestro país, situación similar a la de las trasmisiones radiofónicas de
onda corta. En relación al art. 14, CN, pensamos que tiene vigencia también aquí la
prohibición de censura previa.
En el caso de que en tales trasmisiones se violaran las leyes penales argentinas,
correspondería la aplicación del art. 1º, inc. 10, del CPen., que prevé su aplicación a
los delitos cometidos en el extranjero, cuando sus efectos deban producirse en

312
territorio argentino. Claro está que en estos casos sería necesario requerir la
extradición de los responsables a los gobiernos de los propios países en donde son
emitidas las señales, lo cual demuestra la complejidad del problema.
Por ello, el otorgamiento de la extradición será por demás dificultoso, teniendo en
cuenta, además, que sobre el uso de los satélites no hay uniformidad de políticas
entre los diversos Estados.
Sobre este particular, en el derecho comparado hay dos sistemas distintos. Un
grupo de países —entre los cuales se hallan Rusia y Francia— entiende que cada
Estado debe tener un control total de las comunicaciones por satélite, por cuanto se
puede llevar a conocimiento de la opinión pública, por televisión o radio, noticias u
opiniones que pueden causar conmociones sociales. El segundo grupo, liderado por
los Estados Unidos, entiende que la libertad de expresión debe ser total e
irrestricta(118). Sin perjuicio de inclinarnos en favor de esta segunda posición,
reconocemos que ella podría llegar a impedir —en la práctica— el castigo de una
acción cometida en país extranjero por un canal de televisión, que afecte a las leyes
penales argentinas.
En el año 1990, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, de la Capital Federal, denegó un exhorto emanado de un tribunal italiano que
pedía la citación de Jorge Rafael Videla y otros para ser sometidos a juicio criminal en
Italia por presuntos delitos cometidos en la Argentina. El tribunal exhortado denegó tal
rogatoria, fundándose, entre otros argumentos, en que la jurisdicción territorial
exclusiva y excluyente es atributo de la soberanía estatal, argumento con el
cual, mutatis mutandis, se estaría contestando negativamente a nuestro interrogante
anterior(119).
De todos modos, entendemos que estos temas serán seguramente objeto de un
acuerdo especial, para evitar lesiones al derecho interno de cada Estado y —sobre
todo— para solucionar conflictos que de otro modo serían poco menos que insolubles.
En tal sentido, existe ya un tratado sin ratificar en la Unesco, que contiene algunas
cláusulas en relación al uso abusivo del sistema satelital(120).

148. CINEMATOGRAFÍA
La cinematografía es otro de los medios de comunicación social que más ha
influido en la modificación de los hábitos culturales de la sociedad actual.
Por su carácter masivo, tiene mayor penetración que el teatro y otros espectáculos
públicos; aunque menos que la radio y la televisión, porque requiere un
desplazamiento del espectador hacia las salas destinadas a la exhibición
cinematográfica y también porque —generalmente— tal exhibición es onerosa, como
sucede con el teatro, y no con la radio y la televisión (excepto la de cable).
Tal ha sido la trascendencia de la cinematografía como medio de comunicación
social que —desde su misma aparición— todos los gobiernos, en todas las latitudes,
dictaron normas con el objeto de controlar, de diversos modos y con distintos grados
de intensidad, la producción, distribución y exhibición de los filmes(121).

313
 En el derecho comparado coexisten diversos medios de control de la industria
cinematográfica. Desde los más liberales, a cargo de entes privados, con carácter
meramente indicativo para proteger a la minoridad, hasta los más autoritarios (v.gr., la
ex Unión Soviética) donde el Estado regulaba la producción e importación de
películas, aplicando un férreo control ideológico(122).
Sin efectuar un análisis pormenorizado del tema, cabe mencionar que los dos tipos
de control son: el de la calificación administrativa previa a la exhibición del filme, y el
del control judicial a posteriori.
La calificación previa puede limitarse a la clasificación de las películas para
proteger a los menores, o bien para satisfacer a otras pautas más genéricas y vagas
(v.gr., la moral y buenas costumbres, la seguridad nacional, etc.). En este segundo
caso, algunos sistemas permiten que el ente calificador prohíba la exhibición de
determinados filmes; o la supedite a la previa mutilación de algunas escenas.
El control judicial, por su parte, es a posteriori y se efectúa cuando los productores
y exhibidores de un filme son acusados de haber incurrido, por medio de él, en la
comisión de un delito(123).
Entendemos que el control administrativo previo es válido sólo cuando se limita a
clasificar las películas en categorías, atendiendo a la protección de la minoridad. Es
inconstitucional, en cambio, cuando el ente calificador puede prohibir o mutilar la
exhibición destinada a mayores de edad, porque esto implica la censura previa,
prohibida por el art. 14 que estamos analizando(124).
El control judicial a posteriori, obviamente, es indiscutible constitucionalmente, aun
en los casos en que el filme hubiera obtenido un certificado administrativo de
exhibición, por cuanto la aplicación de las leyes de la Nación está a cargo del Poder
Judicial (art. 116, CN; v. su comentario) y el nihil obstat administrativo no
puede implicar el enervamiento o la usurpación de aquélla por otro poder(125).
El control administrativo de las exhibiciones cinematográficas en la actualidad, está
regulado por la ley 23.052, que derogó el sistema de calificación previa previsto en la
ley de facto 18.019.
El control que prevé la ley se limita a:
a) establecer su aptitud para ser vista por menores de edad;
b) prevenir a los adultos sobre su contenido, mediante una calificación específica
(art. 2º de la ley 23.052).
La calificación está a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía (art. 2º de la
ley). El art. 3º de la norma establece expresamente la disolución del Ente de
Calificación Cinematográfica, creado por la derogada ley 18.019.
Conforme a lo expuesto, consideramos que el sistema previsto en la ley
actualmente vigente es constitucionalmente válido, a diferencia del anterior regulado
en la derogada ley 18.019.
Por supuesto que, paralelamente con el limitado control administrativo descrito,
coexiste el judicial, como hemos visto más arriba.
El aspecto positivo del derecho a la libre expresión de ideas, en este caso, es muy
difícil de salvaguardar debido a las peculiaridades de este medio, que requiere

314
ingentes capitales, y no puede tener una comunicación bidireccional, como el teatro,
la radio, la TV, etcétera.

149. VIDEOCASETES. DVD. INTERNET

La difusión del videograbador y el reproductor de DVD en los hogares ha traído
como consecuencia la venta y el alquiler de filmes grabados en casetes de video para
su reproducción privada en los hogares.
Entendemos que son aplicables a los videocasetes y DVD las consideraciones
efectuadas respecto a los libros (ver parág. 141).
En cuanto a las comunicaciones por Internet, les son de aplicación las
consideraciones de las telecomunicaciones por satélite (ver parág. 147).

150. CREACIÓN ARTÍSTICA

El derecho a la expresión pública de ideas y opiniones no se agota en los medios
de la prensa escrita y no escrita, sino que se extiende a las diversas formas en que
aquélla se traduce.
Así lo ha entendido la Corte Sup. en un importante fallo, en el cual se cuestionó la
exclusión de una obra presentada al II Certamen Nacional de Investigaciones
Visuales(126).
En esa causa se discutió la validez de una disposición del Poder Ejecutivo
nacional, basada en el dec. 5696/1971, por la cual se excluyó una obra de los actores
en dicho certamen. En el fallo, la Corte afirmó que los arts. 14, 32 y 33, CN protegen a
la "libertad de creación artística que constituye una de las más puras manifestaciones
del espíritu humano". En el caso concreto, sin embargo, la Corte asumió que la
exclusión de la obra constituyó un razonable ejercicio del poder de policía.

151. DERECHO A LA TRASMISIÓN PÚBLICA DE NOTICIAS

En los párrafos anteriores hemos analizado los distintos medios de comunicación y
la validez constitucional de sus posibles reglamentaciones, como proyección del
derecho a la expresión pública de las ideas.
En el parág. 134, específicamente, mencionamos la opinión de Jean François
Revel, en el sentido de que se debe distinguir el oficio de informar, de la libertad de
expresión pública de ideas o noticias.
Sin perjuicio de una diferente clasificación y terminología, estamos de acuerdo con
las diferencias que dicho autor asigna a ambos aspectos de la libertad de prensa:

315
 "Lo que debe ser pluralista es la opinión, no la información. Según su misma
naturaleza, la información puede ser falsa o verdadera, no pluralista. Comprendemos
bien que toda información no posee ese grado ideal de certeza comprobable que no
deja lugar a dudas ni a controversias y pone un término a toda discusión. Así, el
pluralismo no le concierne más que en la medida en que pueda ser dudosa"(127).
También varios de estos medios son utilizados para la trasmisión pública de
noticias. Los periódicos, afiches murales, la radio, la televisión y el cinematógrafo
tienen secciones especiales para ello. Todo lo expresado en los párrafos anteriores es
aplicable a las noticias trasmitidas por los distintos medios, y debe acentuarse aun
más, si cabe, la prohibición de cualquier tipo de censura.
Consideramos inválidas todas las normas que pudieran impedir un libre tráfico de
éstas, incluyendo las de o hacia otros países.

152. AGENCIAS DE NOTICIAS

Un aspecto esencial de estos derechos es el que se refiere a las agencias
noticiosas(128).
Dada la rapidez de la circulación de las noticias a consecuencia de la nueva
tecnología (radiofotos, télex y fax por satélites, etc.), es impracticable, por ser
antieconómico, que los distintos medios de comunicación puedan proveerse de todas
las noticias por sus propias fuentes, en especial en el extranjero.
Por ello, si bien las figuras del corresponsal extranjero y del enviado especial no
han desaparecido, se han reducido a casos limitados y muy especiales.
La gran masa de noticias sobre los acontecimientos que ocurren a diario en el
mundo es provista a los medios por las agencias de noticias, que actúan como
"mayoristas" de la información. Éstas la obtienen de sus agencias distribuidas por
todo el orbe, y con medios de compleja tecnología brindan un servicio de noticias a
sus usuarios (periódicos, radios, canales de TV, etc.) mediante el pago de un abono.
Existen dos tipos de agencias de noticias: a) las agencias internacionales; y b) las
agencias locales. Las primeras tienen un poder mucho mayor que las segundas,
porque con sus recursos humanos y materiales cubren prácticamente todo el mundo,
informando a sus abonados, poco tiempo después de que se produzca la noticia(129).
Ese enorme poder es muy peligroso por el oligopolio que provoca la concentración
de trasmisión de las noticias y la posibilidad de su manipuleo. Es así que el mercado
internacional está dominado por las agencias más importantes que tienen mayores
recursos a su disposición, distribuidos por todo el globo(130).
Las agencias locales, en cambio, tienen más modestos medios y brindan
información sobre las noticias de su propio país y alrededores, principalmente.
También se puede clasificar a las agencias en independientes y comprometidas.
Las primeras son aquellas que actúan por cuenta propia y tienen su propia red y
recursos(131). Las comprometidas, en cambio, actúan bajo la tutela abierta o encubierta
de un gobierno o de una organización estatal(132).

316
 Aun las agencias noticiosas independientes tienen ciertas limitaciones en su
independencia. En efecto, estas agencias, si bien son internacionales, pertenecen a
determinado país (France Press a Francia, Reuter a Inglaterra, Associated Press y
United Press a Estados Unidos, Ansa a Italia, etc.). Por ello, tales agencias no pueden
independizarse totalmente de los intereses de sus respectivos países. En otras
palabras, aun las agencias independientes tienen cierto grado de compromiso con un
gobierno o una ideología, lo que se pone de manifiesto en el manejo de las noticias y
la mayor o menor cobertura que se les da a éstas(133).
Las agencias —en principio— no deben ser de propiedad del Estado o de un
partido político, ya que en esa circunstancia el gobierno se aprovecha de esa
situación, muchas veces monopólica, para manipular la información y establecer así
una sofisticada forma de censura a la prensa.
Si se acepta la existencia de medios noticiosos controlados por el Estado(134), como
sucede en algunos países (v.gr., Francia, Italia, Suecia, etc.), éstos deben ser
administrados por consejos integrados por las partes interesadas (consumidores,
comunicadores, etc.) con control parlamentario, y no por el Poder Ejecutivo, como
sucede en nuestro país.
En los Estados Unidos de América, que tradicionalmente ha sido uno de los países
que menos ha restringido la libertad de expresión, paradójicamente tiene una ley que
reglamenta prolijamente la actividad de las agencias de noticias, estableciendo un
cúmulo de obligaciones de éstas hacia los usuarios y el público. Así, por ejemplo,
exige que cada agencia haga conocer al público su campo de actividad y los lugares
fijos y los empleados de quien se puede obtener información, los métodos por los
cuales canalizan sus actividades, las declaraciones de la política general y contenido
de todos los trabajos, etc. Incluso se las obliga, bajo ciertas circunstancias, a exhibir
sus archivos y constancias escritas al público que lo solicite, previendo una acción
judicial, para el caso de negativa(135).

153. DERECHO A INFORMARSE

Hasta ahora hemos analizado los contenidos del derecho a la información como
actividades transitivas, esto es, dirigidas a terceros, a quienes caracterizamos
genéricamente como opinión pública.
Pero el derecho a la información tiene también un contenido reflejo que protege la
propia actividad del comunicador social (periodista, editor, etc.) destinada a recoger
noticias, para luego ser procesadas y comunicadas.
En tal sentido, el derecho a informarse abarca dos aspectos, uno de contenido
positivo y otro negativo: el libre acceso a las fuentes de información y la protección de
la confidencialidad de ellas. Los analizaremos a continuación.

154. LIBRE ACCESO A LAS FUENTES DE INFORMACIÓN

317
 El derecho a informarse implica el libre acceso a las fuentes en las cuales se
obtienen las noticias. El art. 13, inc. 1º, del Pacto de San José de Costa Rica, dice al
respecto que "ese derecho [se refiere a la libertad de expresión] comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir información (...) sin consideración de fronteras" (la cursiva
es nuestra).
Este principio estaba ya incorporado en la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre de 1948 y en la doctrina católica (encíclica Pacem in Terris)(136). Fue
consagrada asimismo por la Asamblea de la ONU en 1949(137).
El derecho a acceder a las fuentes donde se hallan las noticias tiene —
lógicamente— diversas restricciones. Para analizarlas hay que distinguir según las
fuentes sean públicas o privadas.
En el primer caso, la libertad amplia de acceso es la regla. Como hemos dicho más
arriba (v. parág. 24.d]), todos los actos del gobierno deben ser comunicados a la
opinión pública, a fin de que la sociedad ejerza el control que le compete.
Sólo excepcionalmente, en casos en que estén comprometidos los derechos de
particulares o la defensa nacional (arg. arts. 19 y 21, CN) puede restringirse el acceso
a las fuentes de información pública.
Es contraria al principio de amplio acceso la existencia de dependencias
administrativas (v.gr., Secretaría de Prensa, de Informaciones, "voceros" ad hoc, etc.)
que centralicen la información oficial, obligando a los periodistas a recurrir a unas
pocas oficinas (que podrían manipular la información) en lugar de hacerlo
directamente en las fuentes.
La pretensión de centralizar la información tiene como base, en todos los casos, el
deseo de evitar que se "filtre" el conocimiento de ciertos hechos que se pretende
mantener ocultos a la prensa y —por ende— a la opinión pública. Es insólito que,
como ha sucedido varias veces en los últimos tiempos —ante una denuncia de
corrupción en dependencias estatales, efectuada por la prensa—, la preocupación
principal de ciertos funcionarios es averiguar cómo se "filtró" la información, antes de
comprobar si la denuncia es cierta y proceder en consecuencia, lo que —
obviamente— debiera ser prioritario.
Si la noticia se origina en personas o instituciones privadas, el derecho de acceso
es bastante más restringido.
En relación a las personas físicas, un límite importantísimo al libre acceso es el
derecho a la intimidad (ver parág. 157).
Si bien el derecho a la intimidad no tiene igual intensidad en las personas jurídicas
que en las personas físicas, también juega, en el primer caso, como límite al libre
acceso a las fuentes de las noticias. Es muy difícil dar reglas generales en este
aspecto, y la solución correcta dependerá de la situación concreta a resolver.
Así, un periodista, no podría, en principio, exigir la exhibición de libros, papeles o
correspondencia de una institución de bien público, salvo que estuviera realizando
una investigación periodística en relación a determinadas actividades de aquélla, que
pudieran ser contrarias al interés público o al interés de los asociados de la institución
(y aun en este aspecto, con mucha prudencia). En lo que se refiere a las empresas
comerciales, los límites son mayores y se acercan a los de las personas físicas
(secreto comercial); salvo que una empresa fuera concesionaria de un servicio público

318
y la información requerida se refiriera a aspectos de la prestación regular de él, o la
protección de los usuarios del servicio.

155. PROTECCIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD DE LAS FUENTES DE LA

INFORMACIÓN
Expresamos en el parág. 153 que el derecho a informarse abarca dos aspectos,
uno positivo y otro negativo. Hemos analizado en el parágrafo anterior el primero de
ellos. Estudiaremos ahora el segundo.
El comunicador social (periodista, editor, etc.) tiene derecho a mantener en reserva
el origen, la persona, la fuente en suma, que le brindó la noticia. Este derecho no es
un privilegio caprichoso. Al contrario, tiene un fundamento de gran peso, como
veremos en seguida.
En estos casos los conflictos se plantean en situaciones en las cuales, al acceder a
la información, el periodista ha tomado conocimiento de un hecho ilícito penal
cometido por la persona que le brindó esa información, o del cual esa persona ha sido
testigo presencial.
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pública, suele suceder que un
juez exija al periodista en cuestión que revele la identidad del informante, a fin de
someter a éste a proceso penal, o bien para citarlo como testigo en él.
Se presenta entonces un conflicto entre dos principios, ambos de jerarquía
relevante.
El primero es jurídico; según él, nadie puede encubrir la comisión de un delito con
su silencio.
En contraposición con éste, es menester recordar que la prensa necesita de
fuentes para obtener la información que brinda a la opinión pública. Es lógico suponer
que si un periodista estuviera obligado a informar quién o quiénes le revelaron ciertas
noticias, los informantes se retraerían inmediatamente ante el peligro de una posible
vindicta pública o privada. Esto privaría a la prensa —y con ella a la opinión pública—
de uno de sus principales medios para acceder a las noticias.
La solución del conflicto no es fácil, ya que en él se contraponen la necesidad de
que los delitos no queden impunes, con la necesidad de mantener una prensa que
mantenga informada a la opinión pública, requisito básico del sistema republicano.
La Corte Sup. de los Estados Unidos tuvo oportunidad de fallar un interesante caso
al respecto(138). En él se discutía la constitucionalidad de la citación de un tribunal
estadual a un periodista, para que identificara a varios individuos a quienes había
visto fumar marihuana y —en virtud de tal experiencia— había escrito un artículo
periodístico. En el mismo fallo se resuelven dos casos similares de sendos periodistas
que habían entrevistado a un grupo terrorista a los cuales se les pidió que
identificaran.
La Corte Sup. de los Estados Unidos, en un fallo dividido (cinco votos contra
cuatro), decidió que no existe el privilegio de la confidencialidad de la fuente cuando
se investigan responsabilidades penales. La minoría —en cambio— sostuvo que en

319
muchos casos la promesa de no revelar nombres es una condición que los
informantes exigen al periodista. De violarse ésta puede frustrarse el necesario flujo
de la información.
En nuestro medio, se produjo un caso similar. El periódico "La Arena", de la ciudad
de Santa Rosa, provincia de La Pampa, informó que un soldado conscripto había sido
trasportado en un vagón para ganado de un tren de carga, en condiciones inhumanas.
Ante tal noticia, el juez federal de Santa Rosa requirió al editor del diario que le
brindara la fuente en que había obtenido la información, a lo que éste se negó. Ello
provocó una sanción de arresto domiciliario al editor dispuesta por el juez. Hasta
donde sabemos, esta causa no tuvo trascendencia a los estrados judiciales superiores
de la provincia o de la Nación(139).
Desde la reforma constitucional de 1994 el derecho a la confidencialidad de las
fuentes informativas tiene jerarquía constitucional (art. 43, párr. 3º, CN) y, por ende, la
investigación judicial de delitos no puede allanarla, debiendo quedar a criterio del
periodista el ampararse o no en ella.

156. DERECHO A LA PROTECCIÓN CONTRA LA INFORMACIÓN DISFUNCIONAL

O ABUSIVA
Hasta ahora hemos analizado los derechos que tienen los comunicadores sociales,
de informar a la opinión pública y de informarse para ello.
Resta analizar el derecho que tiene el hombre común de protegerse contra los
abusos (lamentablemente frecuentes) de los medios de comunicación social.
Aunque a primera vista pueda parecer contradictorio, este derecho también forma
parte del derecho a la información, ya que le aporta nuevos contenidos,
enriqueciéndolo. En efecto, los privilegios de la prensa no son personales (v. gr., art.
16, CN), sino que se dan en función del objetivo a cumplir: esto es, la necesidad de
mantener informada a la opinión pública.
Esto significa que los abusos y extralimitaciones en los privilegios otorgados a los
comunicadores sociales deben tener su respuesta por parte de la sociedad. De otro
modo serían privilegios personales, los cuales han sido abolidos por el mencionado
art. 16, que los prohíbe.
Esa respuesta puede venir en forma de proceso judicial a posteriori, como hemos
analizado supra (ver parág. 136), ya sea penal o civil, o bien puede venir como
pretensión de los afectados por un abuso de la prensa, a contestar —por el mismo
medio— a él, dando otra versión de los hechos o de las opiniones, a fin de que la
opinión pública tenga oportunidad de escuchar todas las versiones y formarse así una
opinión más fundada.
Estudiaremos a continuación los contenidos del derecho a la protección contra la
información disfuncional o abusiva. Pero antes es necesario analizar el derecho a la
privacidad o a la intimidad, ya que él está íntimamente ligado al tema que nos ocupa.

320
157. DERECHO A LA PRIVACIDAD
Si bien el derecho a la intimidad será estudiado en detalle al comentar el art. 19,
CN, nos detendremos ahora en él, para que —con algún conocimiento al respecto—
podamos analizar su relación con el derecho a la libre expresión de las ideas.
El derecho a la privacidad o a la intimidad es —para nosotros— uno de los
contenidos del derecho a la dignidad(140). También se podría pensar como un derecho
independiente, aunque derivado del anterior. Dejaremos este análisis epistemológico
para el comentario al art. 19, CN.
Hay muchas definiciones de este derecho. Entendemos que consiste en la facultad
que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto
infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya
sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las
cuales pueden asumir muy diversos signos. El reconocimiento de este derecho
presupone las condiciones mínimas indispensables para que el hombre pueda
desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad. Es el derecho que tiene un
hombre "a ser dejado en la soledad de su espíritu" (the right to be let alone) según el
concepto de Cooley(141).
Si bien nuestra Constitución Nacional no menciona expresamente el derecho a la
intimidad, de diversas disposiciones de ella que contemplan aspectos parciales de
aquél, puede inferirse certeramente que los redactores de aquélla lo tuvieron
presente. Así, el art. 18, de las garantías, prevé algunas de sus aplicaciones más
frecuentes: la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, delegando en el Congreso la facultad de establecer "en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".
Estas disposiciones están tomadas del derecho patrio; concretamente se hallan en
el Estatuto Provisional de 1815, y luego se reiteran en todos los ensayos
constitucionales.
También se halla este derecho en la primera parte del art. 19 CN, que se refiere a
las acciones privadas de los hombres "que de ningún modo ofendan al orden o a la
moral pública ni afecten los derechos de terceros" (ver su comentario).
Existen normas legislativas que se refieren a este derecho. Mencionaremos sólo
algunas: el art. 31 de la ley 11.723 reconoce a toda persona la facultad de impedir que
se reproduzca su propia imagen, y el art. 32 prohíbe la reproducción de cartas sin la
autorización de su autor.
El art. 52 del Código Civil y Comercial protege la intimidad de las personas que
fueren mortificadas en sus costumbres, sentimientos, difundiendo sus retratos, su
correspondencia o perturbando de cualquier modo su intimidad, en caso de que el
hecho no fuere delito de derecho penal, obligando al infractor a cesar en su actividad,
a indemnizar e incluso a publicar la sentencia si esta medida fuera procedente para
una adecuada reparación(142).
La intimidad personal y familiar, en el decir de González Pérez(143), es uno de los
derechos más atacados, desde todos los campos, no sólo por los particulares (en
ejercicio de la prensa, o mediante registros informatizados), sino también por el propio
Estado (llegando a lesionar la intimidad con el objeto de evitar evasiones impositivas).

321
 Es menester aceptar que el ámbito de intimidad es distinto en un hombre común
que en aquel que tiene vida pública más desarrollada (políticos, deportistas, artistas,
etc.). En estos casos, la esfera de la privacidad es más reducida y, por ende, se
reduce también la amplitud de la protección jurídica de tal derecho. El tema de los
límites del derecho a la privacidad es discutido en doctrina(144). La Corte Sup., en la
causa ya citada "Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida SA", estableció que puede
justificarse por ley la intromisión a la intimidad, siempre que exista un interés superior
que lo justifique.
Los mayores conflictos en que se ve involucrado el derecho a la intimidad (si
excluimos a la libertad de conciencia religiosa; ver parág. 170), provienen del ejercicio
del derecho a la información. Aquí se ven contrapuestos dos derechos, ambos de
gran jerarquía en la escala de prelación constitucional. Por un lado el derecho que
tiene el ciudadano a ser informado y a informar, a emitir su opinión sobre todos los
aspectos que considere de interés. Por el otro lado, el derecho de todo individuo a que
se respete ese "santuario" que es su intimidad, su imagen, su hogar, sus relaciones
afectivas, etcétera.
Por supuesto que este conflicto se plantea más contundentemente en aquellos
individuos que tienen una vida pública superior al término medio (políticos, artistas,
deportistas, etc.), ya que para la opinión pública, muchos aspectos de la vida de estas
personas son importantes, como no lo serían esos mismos aspectos referidos a un
hombre común.
El tema de los límites del derecho a la intimidad es discutido en doctrina (145), pero
algo es muy cierto; obviamente no puede tener la misma extensión en las personas
que tienen una vida pública y cuya conducta está expuesta al juicio de la opinión
pública (funcionarios públicos, artistas, deportistas, etc.), que en relación a los
particulares(146).
En el derecho comparado se han dictado sentencias en las cuales se ha
preservado la intimidad de personalidades públicas, tales como el caso del diputado
Lambrakis (de la película Z)(147), entre otros.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido este derecho en numerosos precedentes,
cuya rápida reseña damos a continuación:
• Un viejo fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal del año
1942(148), admitió la indemnización del daño moral en favor de una persona cuya
imagen se había usado en un anuncio publicitario, sin su conformidad.
• El 9 de marzo de 1973, la Corte Sup., en la causa "Urricelqui"(149), con el voto de
los ministros Chute, Risolía y Argúas, dejó sin efecto una sentencia de la C. Nac.
Crim. y Corr. Fed., que había sobreseído a un comisario de la Policía Federal, por
haber privado de su libertad y cortado el pelo a un detenido. Dijo la Corte que al
habérsele cortado el pelo contra su voluntad, se estaba violando el derecho a la
privacidad de aquél, unido a un propósito agraviante hacia él.
• En diciembre de 1976, la sala D de la C. Nac. Civ. amparó el derecho a la
intimidad de un padre que estaba separado de su mujer, la cual posaba para
reportajes periodísticos, con fotografías incluidas, en compañía de su nuevo
concubino y del hijo del actor, haciéndolo pasar como hijo de su nueva pareja(150).
• Un antecedente jurisprudencial que resulta luminoso para esclarecer el conflicto
entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión, lo configura la ya varias

322
veces mencionada sentencia de la Corte Sup., in re "Ponzetti de Balbín, Indalia v.
Editorial Atlántida SA"(151).
Este fallo es trascendente en muchos aspectos. En lo que nos interesa, afirma que
la libertad de prensa radica fundamentalmente en el derecho que todos los hombres
gozan de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
control de la autoridad, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa
como un medio para cometer delitos.
Sostiene también el tribunal que el derecho a la privacidad e intimidad se
fundamenta constitucionalmente en el art. 19, CN. En relación directa con la libertad
individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas y, en suma, las acciones, hechos o actos que teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o
potencial para la intimidad.
Uno de los tópicos más trascendentes de este fallo es que ha reconocido la
existencia de un orden jerárquico en los derechos fundamentales, y que ha
privilegiado al derecho a la intimidad (derivado del derecho a la dignidad), por sobre la
libertad de expresión, que —no es sobreabundante recordarlo— es uno de los pilares
fundamentales del sistema republicano. Pero, obviamente, no puede haber una
república fundada en un sistema opresivo similar a la novela de Orwell 1984.
Los extensos considerandos de este fallo debieran ser repasados prolijamente por
muchas personas y entidades que han declarado públicamente que la libertad de
prensa tiene mayor jerarquía que la dignidad y el honor personal (con motivo de la
resolución de la C. Nac. Civ. y Com. Fed. en la causa "Servini de Cubría", a la cual
hemos mencionado en el parág. 137). Lo que sucede es que se confunde la
prohibición de la censura previa a la expresión de ideas, con la pretensión de absoluto
de tal derecho(152).
• Otro fallo importante de la Corte Sup. se dictó en la causa "Campillay, Julio v. La
Razón y otros"(153). En él, si bien se analiza el conflicto entre la libertad de prensa y el
derecho al honor personal, también se toca tangencialmente el derecho a la intimidad,
ya que el voto mayoritario del Alto Tribunal manifiesta que "si bien debe evitarse la
obstrucción de la prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse
tal la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad
individual de los ciudadanos". Con ello quedan incluidos todos los derechos derivados
del derecho a la dignidad, es decir, fundamentalmente el derecho a la intimidad.
Barrancos y Vedia destaca que en la causa no se alegó que los diarios hubieran
utilizado un tono sensacionalista, ni que el parte policial hubiera sido destacado con
exaltación, colocando caracteres de imprenta de gran tamaño, con titulares que
denotaran el propósito de desacreditar. Dice que el conocimiento público de los delitos
y de los hechos policiales no debe ser encaminado a procurar el escándalo ni la
recreación grotesca(154).
Coincidimos totalmente con dicho fallo, las connotaciones cuya ausencia en el
caso señala el mencionado autor, son irrelevantes para configurar el agravio al honor
personal, el cual no se puede dejar al arbitrio de terceras personas, que de ese modo

323
tendrían total impunidad, por el solo hecho de manejar un medio de comunicación
social.
• La sala D de la C. Nac. Civ., in re "Sánchez Abelenda v. Ediciones de la Urraca",
se refiere nuevamente al conflicto entre el derecho a la dignidad y la libertad de
prensa. En lo sustancial, el fallo sigue las huellas del caso "Campillay", antes citado,
estableciendo que en caso de conflicto entre ambos (derecho al honor y la libertad de
prensa) "debe preterirse el amparo del que tenga un rango menor, en beneficio del de
rango mayor. Ello nos lleva a admitir —como lo hace Ekmekdjian— que el derecho a
la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la
libertad de prensa"(155).
Con posterioridad, este fallo fue revocado —en nuestro criterio erróneamente— por
la Corte Sup.(156), por motivos relacionados con la operatividad del derecho de réplica
(ver parág. 160), pero las consideraciones de él sobre el derecho al honor y su
relación con la prensa conservan plenamente su vigencia.
• Otro fallo importante en esta reseña doctrinal y jurisprudencial, relativa a las
relaciones entre la intimidad y la libertad de prensa, es el de la sala A de la C. Nac.
Civ. in re "Medina de Bruschi v. Editorial Inédita"(157).
En este fallo, la sala —por mayoría— sostuvo que la divulgación de fotografías de
una persona, obtenidas en un certamen de fisicoculturismo, en una revista erótica,
con comentarios sui géneris, implica un agravio a la intimidad de aquella persona,
provocando la curiosidad malsana de los lectores de dicha revista. Afirma también
dicho voto mayoritario —con remisión a un trabajo del autor de esta obra— que entre
el ejercicio de la libertad de prensa y el derecho a la dignidad (y uno de sus derivados,
el derecho a la intimidad), debe prevalecer éste, por cuanto se halla en la cúspide de
ese orden jerárquico.
• Un fallo de la Corte Sup. ha adoptado un criterio que lamentablemente implica un
retroceso en la protección del derecho a la intimidad cuando éste es atacado por la
prensa. Nos referimos al fallo dictado en la causa "Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca
s/daños y perjuicios"(158).
En dicha causa, Jorge Vago inicia juicio contra la editorial, sosteniendo que una
publicación de ésta había lesionado su derecho a la intimidad. La Cámara de
Apelaciones rechazó la demanda, sosteniendo que Vago es una figura pública y que
por ello no podía ampararse en la intimidad. Recurrido el fallo ante la Corte Sup., ésta
rechazó el recurso, confirmando así la sentencia de Cámara. Este fallo fue firmado por
seis ministros que coinciden en el rechazo del recurso del actor, aunque con
diferentes fundamentos. En realidad, el voto que sienta la doctrina —que
consideramos errónea— de la malicia, es el que firman los Dres. Fayt y Barra. Los
otros dos votos (con dos firmas cada uno) desestiman la queja por razones formales.
El mencionado voto de los Dres. Fayt y Barra admite que el derecho a expresar las
ideas está limitado, entre otros, por el derecho a la dignidad, a la privacidad, al
honor(159), a la reputación, etc. En cuanto a la información inexacta la clasifica en falsa
y errónea. La información falsa es la que tiene intención de engañar y su autor actúa
con dolo o mala fe. La información errónea, en cambio, no tiene esas características
y, por ende, no origina responsabilidad civil o penal. Este voto introduce la doctrina de
la "real malicia" (actual malice), de la Corte Sup. de los Estados Unidos, elaborada a

324
partir del caso "New York Times vs. Sullivan", y otros posteriores, que lo
complementan.
En relación a la responsabilidad penal o civil por daños a los periodistas que
emitan o firmen noticias inexactas, el voto invierte la carga de la prueba, obligando a
la víctima de la noticia a demostrar que el periodista tenía conocimiento de su
falsedad o que al menos actuó con culpa grave en la investigación de ella. Del consid.
11 del voto, en el cual se explaya sobre la mencionada doctrina, surge que ésta se
aplica a los funcionarios públicos que son víctimas de noticias inexactas, o bien
a figuras públicas o a cuestiones públicas, aun cuando haya particulares involucrados
en ellas. Esto excluiría a los funcionarios, figuras públicas o particulares cuando se
trate de situaciones privadas(160).
Como el fallo que se remite a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, haremos una breve referencia a algunos fallos de ella.
El citado fallo de la Corte Sup. de los Estados Unidos, dictado en la causa "New
York Times vs. Sullivan"(161), revocó una sentencia de la Corte Suprema del Estado de
Alabama, que condenaba al editor del New York Times y a cuatro clérigos negros, al
pago de una indemnización de quinientos mil dólares, por injurias proferidas contra un
comisario de policía del Estado: L. D. Sullivan. Este fallo fue dictado en el calor de la
lucha contra la segregación racial en los Estados del sur de los Estados Unidos.
En primer lugar es necesario recordar que este fallo se refiere a la libertad de
crítica contra los hechos de los funcionarios del gobierno. No se aplica a las injurias
proferidas por la prensa contra particulares. Nuestra Corte Suprema, al extenderlo al
caso de Jorge Vago, que no era una figura pública, ha hecho una interpretación
extensiva de la doctrina que surge de él. En tal sentido, ver algunas líneas más abajo
el comentario del fallo de esa misma Corte en la causa "Gertz vs. Robert Welch".
En segundo término, el diario New York Times le dio una oportunidad a Sullivan de
ejercer el derecho de réplica, al pedirle una explicación acerca de cómo habría sido
afectado por la solicitada. Elemento, éste, de singular importancia, que modifica toda
la construcción elaborada en nuestra doctrina y jurisprudencia.
Con posterioridad al fallo dictado en la causa "New York Times vs. Sullivan", la
Corte Sup. de los Estados Unidos precisó el criterio aplicado en él, en la causa
"Gertz vs. Robert Welch"(162). Allí la Corte afirmó que la doctrina del caso anterior se
aplicaba a los funcionarios públicos y figuras públicas, para evitar coartar críticas a los
actos de gobierno, pero que no era lícito afectar el derecho al honor de personas
privadas que no participaban en los debates públicos.
Uno de los fallos más recientes de la Corte norteamericana en esta materia, se
dictó en la causa "Time Inc. v. Firestone"(163). En ella, Mary A. Firestone obtuvo una
condena por injurias contra la revista Time, por cien mil dólares, porque esta
publicación había informado que se había decretado el divorcio por adulterio de la
nombrada. Time invocó el precedente de "New York Times vs. Sullivan" alegando que
no se había probado la real malicia, aduciendo además que la Sra. Firestone era una
figura pública. La Corte Sup. rechazó el recurso fundándose en que la doctrina de la
real malicia sólo era aplicable a los funcionarios públicos y figuras públicas y que la
actora no era figura pública, porque no había elegido libremente publicitar cuestiones
de su vida conyugal.

325
 Volviendo al fallo "Vago v. Ediciones de la Urraca", algunos autores están de
acuerdo con la doctrina sentada en ese fallo(164). Por nuestra parte coincidimos
totalmente con el voto analizado en cuanto a la importancia que tiene la libertad de
prensa en un sistema republicano. Pero si el derecho a la intimidad tiene una jerarquía
superior, como lo reconoció la Corte en los casos "Ponzetti de Balbín v. Editorial
Atlántida" y "Campillay v. La Razón", entre otros, no puede ahora preterirse tal
derecho, dando prevalencia sobre él a la libertad de prensa, con el argumento de la
real malicia. Este fallo va mucho más allá de la inversión de la carga de la prueba, ya
que —en la práctica— anula, o al menos enerva, la protección que otorga el art. 1071
bis del CCiv. a la intimidad personal. En efecto, probar la real malicia del periodista
será en la inmensa mayoría de los casos una diabolica probatio, para la víctima de la
noticia falsa. Además, y a todo evento, la protección de la real malicia no puede
extenderse a quienes injurian a personas que no son funcionarios o figuras públicas,
las cuales no tienen casi posibilidad de defensa alguna.
Todo ello, así como los propios hechos que dieron origen al fallo "New York Times
vs. Sullivan", nos convence aún más en la necesidad inmediata de admitir el derecho
de réplica (ver parág. 160). De otra manera, el honor y la intimidad de las personas
quedan a merced de cualquier periodista desaprensivo. Como afirma con ironía —y
certeramente— el profesor Midón, "los quehaceres que ocupan a la prensa no pueden
ser alterados por cuestión tan baladí como la que representa el honor de una
persona"(165).
Al comentar el art. 19, CN nos referiremos al derecho a la privacidad o intimidad
con mayor extensión y tratando de abarcar todos sus posibles contenidos.
• Para terminar este parágrafo debemos referirnos a las convicciones
fundamentales de la persona, concepto este introducido por el fallo de la Corte
Sup., in re "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G. y otros"(166).
En los considerandos del voto mayoritario se hace referencia a las "convicciones
más profundas" de una persona, las cuales están protegidas igual que la honra o la
dignidad.
Sin perjuicio de remitirnos a lo dicho más arriba, respecto a la diferencia entre
dignidad, intimidad y honor u honra, señalamos como un aporte trascendente de este
voto mayoritario el hecho de que rescata la posibilidad de que una persona se
defienda contra ataques no sólo a su honor personal, sino también al honor que afecta
a ciertos grupos a los cuales él pertenece. En efecto, siguiendo a Ortega y Gasset,
cuando este maestro decía "yo soy yo y mi circunstancia", se estaba refiriendo a las
diferentes pertenencias de cada individuo a ciertos grupos, algunas voluntarias, otras
congénitas.
Hay ciertos valores que compartimos con todos esos grupos y la ofensa a ellos nos
puede afectar y agraviar tanto o más que la injuria directa a nuestro honor individual.
Creemos que este aspecto, novedoso en nuestra jurisprudencia aunque no en la
extranjera, es uno de los conceptos más importantes que introduce el fallo
mencionado y que es apropiado mencionar al referirse al derecho a la intimidad.
• Siguiendo las enseñanzas de "New York Times vs. Sullivan", la Corte
argentina incorporó la doctrina de la real malicia (o actual malice), comenzando
tímidamente en "Costa v. Municipalidad"(167)de 1987 (donde si bien la citó en apoyo
de sus razonamientos, concluyó que no era aplicable al caso de autos) y en "Vago

326
 v. Ediciones de la Urraca"(168)de 1991 (donde dos de los ministros hicieron
referencia a ella(169)). Finalmente, en "Morales Solá"(170)de 1996 aplicó esta doctrina,
eximiendo de responsabilidad al periodista por considerar que no había mediado
dolo de su parte. La consecuencia de su aplicación es que, cuando se trata de
asuntos de interés institucional, la libertad de expresión adquiere mayor vigor.

158. PROTECCIÓN CONTRA LA INVASIÓN DE PROPAGANDA O PUBLICIDAD

Un autor norteamericano(171)se pregunta si una persona puede ser protegida contra
los innumerables mensajes de todo tipo, que recibe a diario (vendedores domiciliarios,
vidrieras, afiches, altavoces, publicidad en radio y televisión, etc.), los cuales pueden
llegar a lesionar su salud física y mental por su masividad e intensidad sonora.
Para tratar de responder a esa pregunta hay que distinguir si la persona se halla en
un lugar público o privado.
En el primer caso, el citado autor menciona dos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, en los cuales se cuestionaba la propalación de ideas
—religiosas en un caso, político-gremiales en el otro— mediante camiones con
altavoces.
En el primero, dictado en la causa "Saia vs. New York" por mayoría de cinco votos
contra cuatro, la Corte sostuvo que no podía sujetar la expresión de ideas a permisos
administrativos. En el segundo, emitido en la causa "Kovacs vs. Cooper", convalidó,
en cambio, una ordenanza que prohibía tales artificios dentro del ejido de una ciudad.
Los ataques a la privacidad del hogar de las personas, en cambio, son más difíciles
de probar, pero no por ello inexistentes. Pritchett cita varios fallos de la Corte Sup. de
los Estados Unidos que invalidaron diversas ordenanzas locales que prohibían la
propaganda de puerta en puerta (en estos casos para difundir ideas religiosas y
políticas), con base en la primera enmienda.

159. PROTECCIÓN CONTRA LA DIFUSIÓN DE NOTICIAS FALSAS Y OPINIONES

INJURIOSAS
El derecho de expresar públicamente opiniones o difundir noticias tiene límites,
como hemos visto. Uno de ellos —y no el menos importante— es el derecho del
público a no ser engañado ni ofendido en su persona o en sus ideas o creencias
fundamentales.
La libertad utilizada para el engaño o la ofensa es ejercida disfuncionalmente y, por
ende —al lesionar otros derechos—, no merece protección constitucional.
Existen diversos medios para contrarrestar tales abusos.
Las acciones penales (en caso de que se configure algún delito) a cargo del fiscal
o —incluso— del particular ofendido constituyen una vía para tal ejercicio. Asimismo,
las acciones civiles por indemnización de daños, en caso de información falsa o

327
calumniosa, implican una alternativa importante para el control del derecho que
estudiamos. También las acciones derivadas de los arts. 52 y 53 del Código Civil y
Comercial, que otorgan una reparación a la víctima de una acción de este tipo, que
incluye la posibilidad de reclamar no sólo los daños susceptibles de evaluación
económica, sino también la reparación mediante la publicación de la sentencia.
Finalmente, otro de los medios para proteger al público contra tales noticias falsas
u opiniones injuriosas, es el derecho de réplica, que analizaremos en el parágrafo
siguiente.
En este párrafo contemplamos tres disfunciones de la libertad de expresión: el
engaño, el agravio al honor personal y la afectación de aspectos fundamentales de la
personalidad, aun cuando no lleguen al agravio personal.
El balance entre los valores en juego debe ser muy cuidadoso. En principio, la
prohibición de censura previa establecida en el art. 14, CN, confiere a la libertad de
expresión una protección temporaria, peculiar dada la forma en que dicho derecho se
ejerce, para asegurar el sistema republicano. Pero ello no puede significar dejar "tirar
a los perros" —si se nos permite la truculenta y común expresión— la intimidad, el
honor y las convicciones de las personas, exigiéndole a los damnificados un sacrificio
de sus valores fundamentales, sacrificio, éste, que no es compartido por el resto de la
sociedad.
Entendemos que para que el control social, instrumentado por los medios
enumerados, sea eficaz, es menester que los criterios de legitimación procesal sean
amplios, en cuanto al engaño y a la afectacíón de aspectos fundamentales de la
personalidad, reconociéndose personería a las instituciones intermedias, que tengan
por objeto defender determinadas ideas o creencias (los public interest groups en la
terminología norteamericana).
Distinto debe ser, en cambio, el criterio de legitimación para responder a la injuria o
el agravio personal, limitándose en este caso a la víctima o, en su defecto, a sus
familiares directos.
En cuanto a la amplitud de la reparación, estamos en desacuerdo con el criterio de
la Corte en el caso "Vago v. Ediciones de la Urraca", estimando que se debe volver a
la jurisprudencia del caso "Ponzetti de Balbín" y "Campillay", "Medina de Bruschi" y
"Sánchez Abelenda" (fallo de segunda instancia, no de la Corte), tal como los hemos
analizado en el parág. 157, a cuyos términos nos remitimos.

160. ACCESO A LOS MEDIOS PARA CONTESTAR. DERECHO DE RÉPLICA

Algo hemos dicho ya sobre el derecho de réplica, derecho de rectificación o
derecho de respuesta, como también se lo llama, encuadrándolo como uno de los
aspectos positivos del derecho a informarse (ver parágrafo anterior).
En este parágrafo nos limitaremos a analizarlo en sentido estricto, esto es, como el
derecho a contestar, por el mismo medio, una opinión o noticia que agravia o
perjudica en forma injusta, irrazonable o errónea la reputación, alguno de los aspectos
esenciales de la personalidad o alguna de las creencias fundamentales del replicante,
efectuadas por medio de la prensa.

328
 Entendemos que se debiera diferenciar la rectificación de la réplica. La primera se
produce cuando un medio de prensa informa erróneamente, por ejemplo, sobre algún
aspecto de una persona, v.gr., sobre su estado civil o su religión. En tal caso ésta
debe tener derecho a rectificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del
periodista.
La réplica surge, en cambio, cuando se trata de un ataque malicioso contra la
honra o contra aspectos fundamentales de la persona, o contra sus creencias
esenciales.
Bielsa(172)define al derecho de réplica como el derecho de exigir la publicación de
una respuesta al ataque contra la reputación personal, llevado a cabo en el periódico
de que se trata.
Consideramos que esta definición es demasiado estrecha. El derecho de réplica no
debe limitarse a los casos de ataque a la reputación personal del replicante, sino que
debe extenderse a los agravios o ataques contra creencias u opiniones esenciales de
quien contesta, siempre que ellas estén incorporadas a su personalidad y respondan
a la escala axiológica media normal y que tales ataques se efectúen con medios
injustos o irrazonables, o simplemente por error.
El derecho de réplica no debe limitarse a la prensa escrita, sino que debe
extenderse a todos los medios de comunicación social. Tampoco debe limitarse a las
opiniones, sino que se debe reconocer también la respuesta contra la propalación de
noticias falsas.
El fundamento de este derecho es esencialmente ético: hay que evitar que quienes
disponen de los medios de comunicación social puedan afectar seriamente, mediante
el manipuleo de la opinión pública, las creencias y la honra de las personas, conforme
a sus propios intereses, ya sean éstos espurios o no. No es justo que quienes así
actúan queden impunes a causa de la casi imposibilidad que tiene el hombre común
para acceder a los medios de comunicación social. La función moralizadora de este
derecho se dirige a equilibrar las fuerzas, en una lucha que se plantea como
despareja ab initio(173).
• En el derecho público provincial argentino, varias constituciones provinciales
tienen reconocido expresamente el derecho de réplica. Así, v.gr., la de Santa Fe (art.
11); Chubut (art. 15); Formosa (art. 9º); Neuquén (art. 22); Santa Cruz (art. 13); La
Pampa (art. 8º); Catamarca (art. 14); Jujuy (art. 23); Santiago del Estero (art. 20)(174).
• En el derecho constitucional comparado han consagrado expresamente este
derecho, entre otras, las constituciones de Portugal y del Perú. También ha sido
adoptado legislativamente por numerosos países, entre ellos Chile, Brasil, Perú,
Colombia, El Salvador, Guatemala, Méjico, Nicaragua, Uruguay(175).
Incluso, la ley de la jurisdicción constitucional de Costa Rica prevé un proceso
constitucional específico para el ejercicio de este derecho.
• La ley más antigua es la francesa, que data de 1822(176)y fue reproducida por la
ley del 29 de julio de 1881(177). La ley 86-897, del 1 de agosto de 1986, que reforma el
régimen de la prensa, en su art. 22 ratifica implícitamente a la ley de 1881(178).
• En España se han dictado diversas normas sobre el tema. La ley 14 del
18/3/1966 que regula el régimen de la prensa e imprenta, admite en su cap. IX los
derechos de réplica y rectificación. El dec. 745 del 31 de marzo de 1966 reglamenta el

329
ejercicio del derecho de rectificación. El dec. 746 de la misma fecha reglamenta el
ejercicio del derecho de réplica. El dec. 2664 del 6/10/1977, que reglamenta el
régimen de radiodifusión, prevé en sus arts. 4º y 5º el derecho de réplica y el de
rectificación. La ley 4 del 10/1/1980, que reglamenta la radiodifusión y televisión,
establece en su art. 25 el derecho de rectificación. La ley orgánica 1 del 5/5/1982
regula el derecho al honor, a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen y su
protección civil. La ley orgánica 2 del 26/3/1984 regula el ejercicio del derecho de
rectificación, derogando las disposiciones normativas anteriores sobre el tema.
• También incorporó expresamente el derecho de réplica el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 14.1). En este punto debemos detenernos un momento, para señalar
una inexplicable diferencia de redacción entre la versión en idioma inglés y la versión
en idioma castellano.
El citado texto —en su versión inglesa— tiene la siguiente redacción: "anyone
injured by inaccurate or offensive statements or ideas diseminated to the public in
general...", lo que en una traducción, lo más literal posible, significa: "alguien injuriado
por inexactas u ofensivas declaraciones o ideas diseminadas al público en general...".
La versión castellana, en cambio, reza: "Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de...".
Como se puede apreciar de un simple cotejo entre ambas, la versión castellana ha
suprimido inexplicablemente la frase "o ideas", que figura en la versión inglesa, y al
contrario, ha agregado la frase "en su perjuicio", que no está en la versión inglesa (179).
Es obvio que con la supresión de esa frase se ha mutilado un aspecto esencial del
derecho de réplica, esto es, lo que se refiere a la confrontación de ideas, más allá del
agravio directo al honor del replicante, pretendiendo dejarlo reducido a una respuesta
contra el agravio personal. Sería interesante averiguar quién o quiénes fueron los
responsables de esta mutilación y del agregado, a los que podríamos calificar, sin
temor a equivocarnos, de falsificación.
Dicho texto tiene jerarquía constitucional para nuestro país, desde la reforma
constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN).
• Los Estados Unidos de América no prevén al derecho de réplica en su legislación.
Así, en el acta (ley) sobre información pública, normas de agencia, opiniones,
órdenes, actas y procedimientos, que establecen estrictísimas disposiciones
reglamentarias de la actividad de las agencias informativas, no mencionan el derecho
de réplica(180).
La jurisprudencia de la Corte Sup. norteamericana —en principio— no lo ha
aceptado. Ese alto tribunal ha expresado que una ley del Estado de Florida que exigía
que los diarios que atacaran la reputación de un candidato político debían
suministrarle espacio gratis para la réplica, es inconstitucional por violar la garantía de
la primera enmienda(181).
Sin embargo, el mismo fallo reconoce que "la eliminación de la competencia entre
diarios y la concentración del control de los medios de información (...). El resultado
de estos profundos cambios ha sido colocar en pocas manos el poder de informar al
pueblo americano y conformar a la opinión pública (...). De la misma manera se dice
que los abusos de los informes parciales o manipulados son el resultado de la vasta
acumulación de poder ilimitado por parte de los imperios modernos de los medios de
comunicación".

330
 No obstante tan claros y duros conceptos, la Corte Sup. de los Estados Unidos —
en la alternativa— optó por sacrificar a la posibilidad de que la opinión pública
escuchara "las dos campanas", ante el peligro de la autocensura de la prensa.
Pese a tan contundente posición, la Corte Sup. de los Estados Unidos ha tenido
presente la existencia de una posibilidad de réplica, entre los argumentos expuestos
para rechazar una indemnización por injurias, en la ya citada causa "New York Times
vs. Sullivan", al afirmar que este diario le había dado al actor (el comisario L. D.
Sullivan) la posibilidad de explicar cómo había sido afectado por la solicitada
publicada por el periódico (voto del juez Brennan). A este fallo nos hemos referido en
el parág. 157, al cual nos remitimos.
Si bien nuestra Constitución Nacional no prevé expresamente el derecho de
réplica, éste surge como contenido del derecho a la información y del art. 33, CN,
cuya fecundidad permite tener siempre actualizado el repertorio de derechos
fundamentales (ver su comentario).
Hubo en nuestra historia legislativa diversos proyectos, presentados ante las
cámaras del Congreso nacional(182), en los cuales se incluía el derecho de réplica, bien
que con el contenido restringido a que hacemos referencia más adelante.
En un proyecto de ley de radiodifusión que reemplazaría a la ley 22.285, remitido
oportunamente por el Poder Ejecutivo al Congreso, también se reconoció
expresamente el derecho de réplica a toda persona que haya sido afectada en su
honor o reputación, por un medio de radiodifusión.
En relación al derecho de réplica existen tres posiciones en nuestra doctrina:
La primera, que fue la que había adoptado la Corte Sup., en dos fallos del año
1988(183), negaba la operatividad del derecho de réplica, no obstante estar consagrado
en el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica. En esta teoría se inscriben varios
autores, que entienden que el derecho de réplica es una restricción al derecho de
expresión de ideas. Estos autores están acompañados por las empresas de prensa y
los medios de comunicación, los cuales, al decir de Cifuentes y Fernández: "sin mayor
profundidad en el examen sostienen que [el derecho de réplica] perjudica la difusión
de las noticias, obstaculiza la propagación de las críticas y opiniones, ataca el
irrestricto derecho de propiedad sobre los medios de comunicación"(184).
La posición intermedia sostiene que el derecho de réplica tiene operatividad, pero
se limita a proteger a las personas contra ataques a su honor o su intimidad (185).
La posición amplia entiende que el derecho de réplica —que tiene operatividad en
nuestro orden jurídico— no solamente protege el derecho al honor y a la intimidad de
las personas, sino también, como hemos dicho más arriba, las convicciones
fundamentales de una persona (v.gr., su nacionalidad, su religión, su profesión, etc.) y
puede ser ejercido cuando por medio de la prensa se atacan estas convicciones
fundamentales(186).
Para aclarar las distintas posiciones consideramos útil el análisis de los elementos
de juicio, en la primera causa en que ha sido protagonista el autor de esta obra (187),
que nos permitirá también fundar nuestra posición de la tesis amplia. Para ello
recordaremos brevemente los antecedentes que dieron origen al planteo judicial de
dicho caso.

331
 En la edición del 19 de mayo de 1987 del programa "Tiempo Nuevo", producido por
los Sres. Neustadt y Grondona, que salía al aire por el Canal 13 de Televisión, fue
entrevistado el expresidente de la República Dr. Arturo Frondizi, quien a lo largo de la
entrevista se refirió a circunstancias de actualidad, efectuando diversas
consideraciones sobre el sistema constitucional y sobre el gobierno actual de la
República, que pueden ser resumidas en que el nombrado supeditó la supervivencia
misma del sistema político constitucional a la eficiencia del gobierno de turno.
En otras palabras, pretendió poner a la Patria por encima de la Constitución,
afirmando que la primera estaba por sobre el sistema republicano, de lo cual se
desprende que podría destruirse a éste para "salvar" a aquélla.
Como ciudadanos argentinos fundamentalmente, y también como antiguos
profesores de Derecho Constitucional, nos sentimos agraviados en lo profundo de
nuestra personalidad y de nuestras convicciones, por los dichos del Dr. Frondizi.
Es por ello que remitimos una carta a los productores y conductores del programa,
en la cual —en ejercicio del derecho de réplica reconocido por el art. 14.1 del Pacto
de San José de Costa Rica y por el art. 33, CN, decía— solicitamos se diera difusión a
una réplica nuestra a los conceptos vertidos por Frondizi.
Como no hubo respuesta alguna, iniciamos un juicio sumarísimo (amparo contra
actos de particulares), solicitando que se condenara a los demandados a leer la carta
en el programa de referencia.
Sustanciada la causa, los demandados opusieron la excepción de falta de acción,
sosteniendo que el derecho de réplica no existe en nuestro derecho positivo y que —
aun cuando existiera— no es aplicable al sub lite porque no había sido agraviado en
mi honor personal.
La sentencia de primera instancia recogió estos argumentos, rechazando la
demanda.
Dicha sentencia fue confirmada por la de 2ª instancia. Interpuesto el recurso
extraordinario ante la Corte Sup., ésta lo rechazó confirmando la sentencia de las
instancias inferiores. Dicho fallo fue firmado sólo por tres de los cinco ministros: los
Dres. Petracchi, Bacqué y Belluscio (este último según su voto), sin la firma de los
ministros Dres. Caballero y Fayt.
Sostuvo la Corte en dicho fallo: a) que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa
Rica no es operativo, por cuanto no ha sido aún objeto de reglamentación legal, y, por
tanto, no forma parte del derecho positivo interno; b) que no se puede considerar
incluido el derecho de réplica entre los derechos implícitos reconocidos en el art. 33,
CN, por cuanto —sostiene— toda restricción a la libertad de prensa debe estar
prevista en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo(188).
El Dr. Belluscio, en su voto, agregaba asimismo que el derecho de réplica —aun en
el caso de que se admitiera su vigencia— protege sólo el honor personal. Afirmó que
el derecho de réplica no es el medio idóneo para un debate entre personas que
sustentan ideas diferentes. Recuerda que en la especie el actor no fue agraviado(189).
Las tres sentencias dictadas en autos, con distinta extensión de fundamentos,
recogían las afirmaciones de los demandados, que pretendían asumir la defensa de la
libertad de prensa, que no habíamos atacado, sino que al contrario, pretendía
extenderla a todos los habitantes. Esta posición implica adhesión a la postura de los

332
medios de comunicación social —y de ciertos autores defensores de sus privilegios—
que frívolamente nos han acusado de ser un moderno y sofisticado Torquemada, al
pretender anular dicha libertad.
Para demostrar lo erróneo de tales afirmaciones diremos que "la existencia de una
prensa independiente de los gobiernos de turno, es esencial para un sistema
republicano y democrático. La función de la prensa es denunciar ante la opinión
pública los abusos y demasías del poder y, si fuere necesario, incitar a los
mecanismos constitucionales destinados a corregir esos abusos"(190). Asimismo
entendemos que "la prohibición del artículo [nos referimos al art. 32] va más allá del
tema penal. Creemos que prohíbe al Congreso 'reglamentar' el derecho de libertad de
prensa (...), por lo cual sería inconstitucional, por ejemplo, una ley que estableciera
determinados requisitos para instalar un diario, o para publicar o prohibir la
publicación de determinadas noticias, o regular el suministro de papel o publicidad
oficial a los diarios".
La trascendencia de estos derechos (nos referimos al derecho a la información)
nos ha llevado a colocarlos en otros trabajos anteriores, en una categoría superior a la
de los restantes derechos civiles, ya que de su amplitud depende, en gran parte, la
fisonomía de las relaciones existentes entre el poder y la libertad en cada Estado. En
los Estados no democráticos el derecho a la información es mínimo o no existe. En los
Estados democráticos, en cambio, es uno de los pilares del sistema constitucional, a
punto tal que los gobiernos despóticos apuntan, antes que nada, a suprimirlos. Por
todo ello, podemos afirmar que el derecho a la información tiene un rango privilegiado
entre los derechos individuales(191).
El debate central de este trascendente tema del derecho de réplica se plantea en
relación a la extensión y contenido que debe tener tal derecho.
De la manera que lo encaraban las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
anteriores al caso "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G.", y los autores que comparten
su criterio (que es el de las empresas periodísticas), el derecho a publicar las ideas
por la prensa sin censura previa está reservado a aquellas personas —o, mejor dicho,
a aquellas empresas— propietarias de un medio de comunicación social, es decir, a
aquellos que tienen en sus manos los medios para editar un diario, montar una
agencia de noticias, un canal de televisión, una radio, o producir un programa en tales
medios, etcétera.
Interpretar el art. 14, CN con este criterio tan restrictivo, es confundir la libertad de
prensa con la libertad de empresa, dejando fuera del goce de este derecho a la gran
mayoría de la población, pese a la clara prescripción de la frase "todos los
habitantes...", con que comienza el citado texto constitucional.
En el parág. 138 afirmamos que los medios de comunicación social están
manejados por oligopolios formados por grandes empresas, altamente tecnificadas y
que requieren inversiones financieras que están fuera del alcance del hombre común.
El varias veces citado autor francés Jean François Revel afirma que "la información
es el tirano del mundo moderno, pero ella es también la sirvienta (...). Abundan aún
más los ejemplos de casos en que juzgamos y decidimos, tomamos riesgos y los
hacemos correr' a los demás, convencemos al prójimo y lo incitamos a decidirse,
fundándonos en informaciones que sabemos que son falsas, o por lo menos sin
querer tener en cuenta informaciones totalmente ciertas, de que disponemos o

333
podríamos disponer si quisiéramos"(192). Más adelante agrega: "En la mayoría de los
países del planeta, el poder político amordaza a la prensa. En los países en que ésta
es libre, puede formular contra el poder político, o contra toda otra institución y contra
los mismos particulares, acusaciones injustas sin observar criterios de exactitud y sin
estar obligada a corregir sus errores. Así la CBS puede rehusar secamente al
presidente de los Estados Unidos un derecho de réplica sobre cuestiones de hecho,
sin dar ninguna explicación"(193).
Loewenstein afirma: "El aparato de la propaganda política con los medios de
comunicación de masas no puede ser ya dirigido por diletantes. En el idílico pasado
del constitucionalismo clásico, las ideas circulaban libremente dentro de una elite
relativamente reducida (...). Actualmente, sólo los especialistas en los medios de
comunicación de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin
precedentes, en una masa de público absolutamente nueva por su magnitud (...). Ha
dejado de ser algo extraordinario el que se venda a un candidato o una cuestión
sometida a referéndum, como pasta de dientes o jabón"(194).
Heller, por su parte, sostiene: "La prensa debe considerarse como el más
influyente portavoz de la opinión pública (...). El negocio periodístico es una empresa
del gran capital perteneciente, en su mayor parte, a personas que de ordinario tienen
sus negocios fuera del periódico y que se valen de su participación en éste, para
favorecer sus intereses bancarios o industriales"(195). Dice más adelante este autor,
citando a un periodista norteamericano —John Swinton—, que "no existe en
Norteamérica nada que se parezca a una prensa independiente, ni siquiera en las
ciudades de provincia (...). Somos no más que instrumentos y vasallos de personas
ricas que están entre bastidores"(196).
Cabe preguntar, entonces, ¿cómo puede el ciudadano común defenderse de este
enorme poder desplegado por los medios de comunicación de masas, que podría
llegar a aplastarlo si no se toma distancia de los mensajes continuos que recibe de
ellos? Las opciones son muy pocas; quizá la única es mediante el ejercicio de la
libertad de expresión para todos los habitantes, como sabiamente reza el art. 14 de la
CN.
Afirma Singer que "una restricción selectiva del derecho a la libertad de expresión
es contraria a los principios democráticos (...). Una restricción selectiva podría impedir
totalmente que algunas personas apoyaran ningún punto de vista político, al tiempo
que permitiese a otras profesar cualquier opinión que quisieran"(197).
Carlos Fayt, sostiene: "El individuo ya no tiene el derecho de hablar, escribir,
imprimir libremente como en 1789. La libertad fundamental se ha convertido en el
derecho de elegir lo que se ha de leer, de escuchar o ver (...). Así, en nuestro dominio,
el derecho del hombre es el derecho pasivo a ser informado, libertad pasiva que poco
tiene en común con la libertad activa de expresión y que encierra en sí la cuestión de
saber si el hombre va a conservar la posibilidad de formar un pensamiento que le sea
propio"(198). "El poder social de la prensa quedó a merced del poder económico, y el
proceso de comercialización e industrialización trasformó la publicación en una
industria, la prensa en un comercio, clausurando las posibilidades del ejercicio del
derecho de publicar, de la iniciativa y de la libre competencia, con términos
estrictamente individuales"(199).
Ésta es la clave del problema: el art. 14, CN, garantiza el derecho de publicar las
ideas por la prensa, a todos los habitantes, no sólo a algunos.

334
 De aceptarse la tesis que contrapone el derecho de réplica a la libertad de prensa,
o bien, como sostienen varios autores partidarios de la teoría intermedia, de
restringirlo a la protección del honor individual únicamente, el ciudadano común
estaría imposibilitado de publicar sus ideas y se hallaría a merced de esos medios de
comunicación de masas; ya que aquél no tiene a su alcance —obviamente— el modo
de manejar un medio de comunicación masiva, o producir un programa televisivo o
radial para expresar sus opiniones(200).
Esto no sucede, al menos con la misma intensidad, en los Estados Unidos ya que
en ese país, dada la gran profusión y competitividad de los medios de comunicación,
es raro que una persona que quiera replicar una opinión periodística, no encuentre un
medio que acepte la suya, como sí sucede en nuestro país.
Por otra parte, como sostiene Revel: "El periodismo norteamericano se distingue
por una disciplina rigurosa en su manera de redactar los artículos de información pura,
limitándose a un estilo voluntariamente impersonal, pero sin la obligada sequedad del
estilo de una agencia. Evita proceder por alusión y recuerda cada vez todos los
hechos necesarios para la comprensión de la noticia, como si el lector no hubiera
leído nada sobre el tema hasta entonces"(201).
Nos preguntamos nuevamente, ¿cómo puede el hombre común exponer ante el
público los sentimientos que considere oportunos y manifestar las ideas que considera
mejores para la formación de la opinión pública? En cualquiera de las dos primeras
posiciones, no se avizora otro medio que comprar un diario, una agencia, un canal o
bien producir un programa, si no se cuenta con la complacencia de los dueños de
tales medios.
En otras palabras, sin la existencia del derecho de réplica con el contenido amplio
que pretendemos asignarle, la libertad de prensa para todos es un mito, un mero
"catálogo de ilusiones", una simple afirmación dogmática, sin base en la realidad.
Se da en este caso una curiosa trasposición de la hermenéutica constitucional, ya
que se interpreta el texto del art. 14, CN con un criterio alejado de la voluntad del
constituyente. La Corte Sup., en diversos fallos, ha expresado que "la primera regla
de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador,
computando sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento restante y
con los principios y garantías de la Constitución".
En este sentido, creemos que la voluntad histórica del constituyente fue
indudablemente la de extender la posibilidad del ejercicio de la libertad de prensa a la
totalidad de los ciudadanos, no sólo a unos pocos. Juan Francisco Seguí, miembro del
Soberano Congreso Constituyente de Santa Fe y de la Convención reformadora de
1860, en su famosa polémica con Bartolomé Mitre, al referirse a una enmienda
propuesta por Buenos Aires (el art. 32), dice: "la libertad de imprenta —la única
libertad posible— está consagrada en el art. 14 de la Constitución de Mayo, que
reconoce como derecho de todos los habitantes el de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa"(202).
José Benjamín Gorostiaga, uno de los padres de la Constitución, siendo legislador
nacional, al debatirse el proyecto de ley de derechos aduaneros en el cual se
imponían derechos a los libros, dice: "Los libros deben estar en las manos de todos, si
fuese posible (...). En un país republicano democrático, la instrucción es de todo punto

335
de vista necesaria, donde el último individuo del pueblo es ciudadano y donde debe
saber cuáles son sus derechos..."(203).
Si bien los argumentos que sustentaron el fallo de la Corte Sup., en la causa
"Ekmekdjian, M. Á. v. Neustadt, B. y otro", carecen ya de actualidad, atento al giro
copernicano de la jurisprudencia de ese tribunal, en el ya citado fallo "Ekmekdjian, M.
Á. v. Sofovich, G.", es oportuno recordar los párrafos siguientes, donde analiza los
argumentos del primero de los nombrados fallos, porque ellos resumen la posición de
la doctrina que es contraria a la aceptación del derecho de réplica:
a) El art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica no es operativo, por cuanto no
ha sido aún objeto de reglamentación legal, y, por tanto, no forma parte del derecho
positivo interno; b) el derecho de réplica no puede considerárselo incluido entre los
derechos implícitos reconocidos en el art. 33, CN, por cuanto —sostiene— toda
restricción a la libertad de prensa debe estar prevista en una norma jurídica
sancionada por el órgano legislativo.
Analizaremos ambos argumentos, con la aclaración de que en ellos coinciden
varios autores que niegan virtualidad jurídica al derecho de réplica.
Esa tesitura había sido adoptada también por nuestro más Alto Tribunal, en otros
casos anteriores. En efecto, en la causa "E. F. E. s/suc."(204), la Corte Sup., haciendo
suyos los conceptos del dictamen del procurador general de la Nación, negó la
operatividad del art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica. Para ello sostuvo que el
art. 2º de dicho pacto establece que todos los derechos que reconoce la Convención
deben ser incorporados al derecho interno de cada Estado signatario, mediante leyes
especiales —en caso de no estar ya garantizados en ellos— y que la ratificación de
aquélla no es otra cosa que el compromiso, por parte de la República, de adecuar la
legislación a dicho texto.
También —con argumentos similares— la Corte se pronunció en la causa "Costa,
Héctor v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"(205).
El primer fundamento de la Corte Sup. resulta hoy vetusto porque los tratados
relativos a los derechos fundamentales tienen una ejecutoriedad propia, distinta de las
cláusulas de un tratado internacional común(206). Además, desde la reforma
constitucional de 1994, fue elevado a jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
El objetivo del art. 2º del Pacto es obligar a los Estados signatarios a dictar la
legislación relativa a los derechos reconocidos por él. De dicho texto no se puede
inferir —sin torcer su significado— que esto implique dejar supeditado al criterio
discrecional del Estado signatario el aplazamiento de la puesta en operatividad de los
derechos. Ésta es una interpretación a contrario sensu, que lleva a una conclusión
falsa: la vigencia de la obligación de respetar los derechos consagrados por la
Convención, queda supeditada a la voluntad soberana del Estado, que es el principal
sujeto pasivo (aunque no el único) de las obligaciones correlativas de los derechos
reconocidos por ella.
Tal interpretación es contradictoria con lo dispuesto por el art. 1º del Pacto que
establece que los Estados partes se comprometen a respetar (modo verbal indicativo,
tiempo presente) los derechos y libertades reconocidos en ella (es decir, que tienen
existencia anterior) y a garantizar (también tiempo presente) su libre y pleno ejercicio.
Si el art. 2º tuviera el alcance que le daban la jurisprudencia anterior de la Corte Sup.
y las opiniones doctrinales concordantes con ella, no tendría sentido la disposición del

336
art. 1º. También es contradictoria con el art. 29 del Pacto, en especial de su inc.
c), que prevé que las disposiciones de la Convención no pueden ser interpretadas en
el sentido de excluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano.
Al comentar estas disposiciones, Nikken afirma el principio de la progresividad
operativa, "abre así campo para la integración sistemática de disposiciones de
distintas fuentes, de modo que se aplique la más favorable al ser humano. Este
principio al que se ha aludido como una suerte de 'cláusula del individuo más
favorecido', ha sido también recogido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos"(207).
La interpretación que criticamos del citado art. 2º del Pacto, se basa en la
tradicional teoría dualista, que trata de proteger la soberanía del Estado frente a las
injerencias internacionales. Ahora bien, dicha teoría no puede ser aplicada en el
específico campo de los derechos humanos.
Esta teoría dualista ha sido abandonada por la Corte Sup., a partir del fallo dictado
en la causa "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G.". En efecto, en los consids. 18 y 19
expresamente se afirma que los precedentes de esa misma Corte (Fallos 257:99 y
271:7) no son ya aplicables frente al art. 27 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados y que, por tanto, el tratado internacional tiene primacía frente a
cualquier norma de derecho interno. En realidad la Corte está reconociendo que en
todos los fallos que dictó sobre esta materia desde 1980 (fecha de entrada en vigor de
esa Convención) en adelante, cometió el error de no aplicar esa norma.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que estos pactos "no
son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto
y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los
otros. Al aprobar estos tratados (...) los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"(208).
Es interesante recordar también que el citado tribunal internacional, en su ya citada
opinión consultiva del 29 de agosto de 1986, sostuvo que la teoría dualista en la
interpretación del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, no se compadece con
el sentido corriente de los términos empleados en la Convención(209).
Afirma Nikken que "la adopción de un régimen internacional de tutela a los
derechos humanos supone que las ofensas a los mismos no son ya una cuestión
doméstica, que se resuelve a través de los procedimientos locales referentes a las
relaciones del Estado con sus súbditos"(210). Agrega este autor que "la eficacia del
sistema internacional depende de su aptitud para imponer sus garantías contra el
poder estatal"(211).
Luego de explicar las resistencias de los gobiernos a aceptar la injerencia
internacional en los asuntos domésticos, afirma ese autor que ese panorama quizá
explique por qué se encuentran a menudo expresiones ambiguas en los tratados
sobre derechos humanos. En tal sentido manifiesta que "las reglas de interpretación
de los derechos humanos ofrecen unas modalidades particulares que tienden a
extender el alcance del sistema, o por lo menos a optar por la más amplia entre las
posibles interpretaciones que pueda motivar un determinado texto"(212).

337
 El segundo argumento en que basaba su rechazo de la acción de amparo la
sentencia de la Corte Sup., en el caso "Ekmekdjian v. Neustadt", tampoco tiene
entidad suficiente. En efecto, no se puede negar simplemente al art. 33, CN, la
capacidad generadora de derechos implícitos. La citada norma constitucional
consagra a todo derecho o garantía que no obstante no surgir del texto expreso de la
Constitución, aparezca como nueva realidad en el plexo de los derechos
fundamentales, otorgándole, por ello, vigencia, ya sea, v.gr., por creación
jurisprudencial (como ha sucedido en el caso del amparo, o sucederá, a no dudarlo,
en breve tiempo con el hábeas data) o bien legal(213).
El argumento de la Corte Sup. de la necesidad de una ley, para no violar el art. 19,
CN, no resiste el más leve ataque. No puede desnaturalizarse el principio de
legalidad, que es una garantía del individuo frente al poder, utilizándolo para negar
otra garantía individual, como es el derecho de réplica.
El derecho de réplica surge no sólo del texto del art. 33 sino también de las
discusiones habidas en el seno de la Convención Constituyente Revisora(214), de la
provincia de Buenos Aires, de 1860. En este sentido es altamente significativo el
debate entre J. F. Seguí y B. Mitre, mencionado más arriba.
Por otra parte, en el conocido caso "Siri, Ángel", recordado por numerosos fallos
posteriores y por diversos autores, la Corte Sup. expresó, citando a Joaquín V.
González, que "no son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías
simples fórmulas teóricas; cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la
Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar
con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto.
Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina"(215).
Lo dicho hasta aquí pretende fundar la vigencia y operatividad del derecho de
réplica, en virtud del art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y a la doctrina de
los derechos implícitos que surgen del art. 33, CN, tratando de rebatir así la posición
que niega aquella operatividad, encabezada por la Corte Sup. anterior al fallo dictado
en la causa "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G.". Creemos haberlo conseguido.
Corresponde ahora fundar nuestra opinión acerca del alcance de la protección que
otorga el derecho de réplica, campo en el cual discrepamos aun con aquellos autores
que aceptan la vigencia y operatividad restringida del derecho de réplica en nuestro
orden jurídico positivo, que es también la tesitura del voto separado del ministro de la
Corte Sup., Dr. Belluscio, en la causa citada más arriba.
La doctrina mayoritaria, así como diversos proyectos legislativos que se hallan en
el Congreso nacional (mencionados en el presente parágrafo), se pronuncian
limitando el derecho de réplica a la protección del honor personal agraviados y, a lo
sumo, a la intimidad.
A poco que se analice el tema, se aprecia lo erróneo de esta tesitura. En efecto, el
honor, la honra y la intimidad de una persona están protegidos, sin necesidad de
utilizar el derecho de réplica.
En primer término, una persona que ha sido agraviada en su honor o su honra, ya
sea con expresiones injuriosas o bien imputándosele falsamente un delito, tiene en
sus manos el ejercicio de la acción criminal de injurias o calumnias, respectivamente.

338
 En estos casos, de haber una sentencia condenatoria, ella puede ordenar su
publicación a cargo del condenado, si es posible en el mismo periódico, en el mismo
lugar y con los mismos caracteres del artículo injurioso (art. 114, CPen.). En otras
palabras, existe ya un derecho de réplica específico, legislado en la citada norma del
CPen., para los casos de agravios contra el honor o la honra.
Aun cuando no se dieran los extremos para tipificar penalmente el agravio como
injuria o calumnia, todavía queda la vía prevista en el art. 53 del Código Civil y
Comercial si se lesiona o mortifica el derecho a la intimidad. En efecto, este texto legal
protege a las personas de toda intromisión de un tercero en su vida privada y
sanciona a quien mortificare a otro en sus costumbres o sentimientos, aun cuando el
hecho no fuera un delito. Establece —entre otras sanciones al infractor— la
publicación de la sentencia en un diario del lugar, a su costa. Obviamente, estamos
ante otro caso de derecho de réplica específico, autorizado por la ley.
En otras palabras, si el honor, la honra y la intimidad están protegidos penalmente
(art. 114, CPen.) y civilmente (art. 53, Código Civil y Comercial), no se entiende cuál
es el rol del derecho de réplica, ya que el grupo de valores al cual —según esta tesis
restringida— debería proteger, tiene ya su protección específica y no necesitan de él.
Como ya expresé más arriba, las convicciones fundamentales de una persona forman
parte de su personalidad y los agravios a éstas pueden afectarla tanto o más que una
injuria al honor personal.
Estas afirmaciones están corroboradas, si cabe, por las discrepancias entre la
redacción de la versión inglesa y la de la versión castellana del art. 14.1 del Pacto de
San José de Costa Rica, señaladas más arriba.
En suma: con la teoría restringida que ve al derecho de réplica dirigido a proteger
exclusivamente el derecho al honor, la honra o la intimidad, se lo esteriliza, se lo
convierte en un supernumerario sobreabundante de las garantías individuales, sin
objeto propio y definido, además de dejar sin protección las convicciones
fundamentales de la persona.
En cambio, la teoría amplia, es decir, aquella que ve al derecho de réplica no como
un atentado contra la libertad de prensa, sino justamente como lo contrario, es decir,
como un efectivo ejercicio de la libertad de prensa, por parte del ciudadano común,
convierte a dicha garantía en un nuevo instrumento, en el arsenal de defensa de los
derechos fundamentales, para tratar de superar esa situación de indefensión de
aquél, frente a los modernos medios de comunicación, situación, ésta, denunciada por
la doctrina nacional y extranjera mencionada más arriba.
Pensemos en el caso en que un ciudadano escucha, lee o ve gravísimas
declaraciones que afectan los sentimientos republicanos del hombre común, o de una
profesión o gremio, o bien sus sentimientos religiosos o morales más arraigados.
¿Cómo hace este ciudadano común para dirigirse a sus conciudadanos, para
expresarles su opinión, para defenderse, para hacer escuchar "la otra campana", en
suma? ¿Tiene acaso que permanecer mudo, viendo impotente que otra persona que
sí dispone de los medios, porque tiene rating, porque es dueño de un medio, o por
cualquier otra causa legítima o non sancta, usa y abusa de la comunicación a la
opinión pública?
No podemos terminar este extenso análisis del derecho de réplica, sin analizar el
"argumento" por antonomasia, al que echan mano aquellos que se oponen a la

339
interpretación amplia del derecho de réplica: el supuesto peligro grave que el
acogimiento de la tesis amplia podría traer aparejado contra el libre ejercicio de la
prensa. Se dice que —de acogerse dicha tesis amplia— se tornaría ilusoria en la
práctica la libertad de prensa, ya que el mismo derecho tendría cualquier ciudadano y
ello convertiría a la prensa en un cúmulo de réplicas y contrarréplicas de opiniones del
más diverso tipo, en vehículo de abierta propaganda y, finalmente, en la organización
de rectificaciones masivas cuyo único resultado sería quebrar la garantía de expresar
libremente las opiniones.
En tal sentido, se dice, sería peor el remedio que la enfermedad, ya que la
obligación de hacer oír las opiniones contrarias a la emitida, llevaría a una indebida e
inconstitucional restricción a la libertad de prensa, afirmándose que hasta podría
darse el caso de rectificaciones masivas y orquestadas con el avieso propósito de
quebrantar económicamente a determinadas publicaciones(216).
Este argumento es muy efectista pero totalmente irrelevante, a poco que se lo
analice.
En primer lugar, es necesario efectuar una importante corrección semiótica: cada
vez que quienes utilizan este argumento se refieren a la libertad de prensa a secas,
en realidad están pensando exclusivamente en la libertad de prensa de las empresas
periodísticas. En otras palabras, esta línea de pensamiento, sencillamente sacrifica la
libertad de prensa del ciudadano común en beneficio de la libertad de prensa de los
dueños de los medios de comunicación, como si esta última fuera la única que goza
de protección constitucional.
Con el mismo derecho de efectuar pronósticos no comprobados en la realidad,
podemos contestar que tales predicciones apocalípticas son improbables, porque la
"explosión cuantitativa" de réplicas no se producirá, por diversas causas: el hombre
común no está en la búsqueda de notoriedad; además, no está predispuesto a tomar
fácilmente la pluma, si no ha sufrido un agravio serio (salvo casos aislados, que por
ser excepcionales no afectan la validez del principio).
Sostener lo contrario es tanto como desconfiar de la madurez intelectual del
ciudadano medio y prohibir el uso lícito de un derecho, por temor a un eventual abuso
de éste, actitud típicamente autoritaria.
Tan cierto es lo expresado en el párrafo anterior que todos los diarios y revistas del
país, casi sin excepciones, tienen desde hace años una sección dedicada al ejercicio
del derecho de réplica de sus lectores. Nos referimos a las "cartas o correos de
lectores". ¿Acaso no son las cartas publicadas en estas secciones un ejercicio del
derecho de réplica en sentido amplio, justamente en el de la tesis que estamos
defendiendo? Claro está que la diferencia consiste en que en esas secciones los
editores de la publicación eligen sin apelación posible las cartas que saldrán
publicadas, rechazando las que no están de acuerdo con sus intereses.
Según ello, entonces, lo que se pretende defender no es la libertad de prensa, sino
el manejo discrecional de los medios por parte de sus detentadores.
Para rebatir la apocalíptica visión de la "explosión cuantitativa" del derecho de
réplica, basta recordar la historia de la acción de amparo. En sus inicios, luego
del leading case "Siri, Ángel", se pronosticaba también una "explosión cuantitativa" de
los juicios de amparo. Se decía que la incorporación pretoriana del amparo implicaría
un desquiciamiento del sistema de los procesos judiciales, ya que todos los litigantes

340
optarían por esta vía, dejando a un lado los procesos ordinarios, con el consiguiente
caos que ello traería aparejado.
Nada de eso sucedió, y si bien en un comienzo hubo abusos en la iniciación de
acciones de amparo, mediante posteriores sentencias de la Corte Sup. se fue
ubicando en el lugar al cual pertenece, y hoy nadie puede seriamente repetir aquellos
apocalípticos pronósticos de hace casi treinta años atrás.
Esto está corroborado en los hechos si se tiene en cuenta que, desde la sentencia
de la Corte Sup., en la causa "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G.", hasta la fecha de
publicación de este volumen, no se ha producido tal avalancha de réplicas.
Además, aun cuando —hipotéticamente y al solo efecto discursivo— se aceptara la
posibilidad de los efectos catastróficos que se auguran, esto traería aparejado el
inducir al Poder Legislativo a sancionar una ley reglamentaria, cumpliendo así las
obligaciones internacionales asumidas por el país. Algo similar a lo sucedido con la
admisión jurisprudencial del juicio de amparo y del divorcio vincular, que en ambos
casos motivó la inmediata sanción de las leyes respectivas.

161. ESTADO ACTUAL DE LA VIGENCIA DEL DERECHO DE RÉPLICA

El fallo de la Corte Sup. en la causa "Ekmekdjian, M. Á. v. Sofovich, G. y
otro"(217)configura realmente un leading case, no sólo en materia de derecho de réplica,
sino en otros temas jurídicos, quizá no tan espectaculares pero de no menor
importancia, tales como las relaciones entre los órdenes jurídicos interno e
internacional, y el derecho de la integración (humanitaria) latinoamericana.
Reseñaremos brevemente los antecedentes de la causa: el 11 de junio de 1988,
durante la emisión del programa "La Noche del Sábado", emitido por Canal 2 de
Televisión y dirigido por Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz expresó frases y
conceptos agraviantes contra Jesucristo y la Virgen María, pretendiendo ridiculizarlos
y degradarlos.
En su carácter de católico practicante, el autor de esta obra remitió a Sofovich y a
Canal 2 una carta-documento, requiriendo que se la leyera en el programa siguiente.
En dicha carta pretendió ejercer el derecho de réplica que —según su criterio— le
otorgaban el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 33, CN.
Como la mencionada carta no tuvo respuesta alguna, inició un juicio sumarísimo
(amparo contra actos de particulares), solicitando que se ordenara judicialmente la
lectura de dicha carta en el programa de referencia.
La acción fue rechazada en primera y en segunda instancia. Interpuesto el recurso
extraordinario que regula el art. 14 de la ley 48, contra la sentencia de Cámara,
también fue rechazado, lo cual obligó a ir en queja directa ante la Corte Sup., la que
dictó el fallo en análisis.
El voto mayoritario, firmado por los ministros Dres. Fayt, Barra, Cavagna Martínez,
Nazareno y Boggiano, es de prolija factura y está sólidamente fundado en numerosos
antecedentes legales, doctrinales y jurisprudenciales, tanto nacionales como
extranjeros.

341
 La minoría se distribuye en tres votos en disidencia, uno firmado por los ministros
Dres. Petracchi y Moliné O'Connor, otro firmado por el ministro Dr. Ricardo Levene
(h.) y el tercero firmado por el ministro Dr. Belluscio.
El voto mayoritario comienza refirmando en forma rotunda e indubitable la
importancia trascendental que tiene la libertad de prensa para la existencia de un
gobierno republicano.
Sin perjuicio de ello, reconoce que existen conflictos entre el ámbito privado de la
persona, de su dignidad, de su honor e intimidad y el derecho a expresar las ideas por
la prensa, debiendo protegerse a la dignidad en cuanto se vea afectada por el
ejercicio abusivo de la información.
Afirma que el derecho de réplica es un "remedio legal inmediato a la situación de
indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a
su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de
comunicación social".
El voto mayoritario efectúa un prolijo análisis sociológico, político y técnico de la
evolución de los medios de comunicación, y su rol en la sociedad actual, con gran
acopio de doctrina y jurisprudencia extranjera. Así, reconoce la influencia decisiva que
tienen dichos medios sobre la opinión pública y como condicionantes de la vida
humana.
Reitera en su consid. 12 un viejo criterio de la Corte Sup., según el cual, no
obstante la máxima protección jurisdiccional que debe tener la libertad de prensa, ello
no implica asegurarle impunidad cuando afecte otros valores dignos de protección.
Efectúa una prolija reseña del derecho comparado y de las constituciones
provinciales que reconocen el derecho de réplica, así como los procedimientos
nacionales que se correlacionan con él: el art. 1071 bis del CCiv. y el art. 114 del
CPen.
La fundamentación jurídica del derecho de respuesta en el orden nacional, es
objeto también de un prolijo análisis del voto mayoritario, ya que la Corte —en este
fallo— cambia su jurisprudencia anterior, sentada en varios fallos, entre ellos
"Sánchez Abelenda v. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian v. Neustadt y otro",
citados y analizados más arriba.
Afirma que el derecho de respuesta está consagrado en el art. 14 del Pacto de San
José de Costa Rica, que al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país,
es ley suprema de la Nación, conforme al art. 31, CN.
El consid. 17 del voto mayoritario manifiesta que la derogación de un tratado
internacional por medio de una ley del Congreso, violenta la distribución de
competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley
se podría derogar el acto complejo federal que es un tratado.
Cita en su apoyo a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
aprobada por nuestro país por ley 19.865, y que tiene vigencia a partir de 1980.
Afirma la Corte, con fundamento en el art. 27 de esa Convención, que debe cambiar
su criterio tradicional según el cual no existía fundamento normativo para dar prioridad
al tratado frente a una ley del Congreso.
En tal sentido, el voto de la mayoría afirma que cuando la Nación ha firmado un
tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos lo apliquen siempre que

342
contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación
inmediata. Afirma que "una norma es operativa cuando está dirigida a una situación
de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso".
Esta tesitura —aceptada ahora por la Corte— ha sido sostenida desde antiguo por
varios autores(218)y consagra al monismo (con ciertas limitaciones), sobre la clásica
teoría dualista, sostenida por la Corte hasta este fallo.
Pero el voto mayoritario de la Corte dice otras cosas tan importantes como las
hasta aquí reseñadas. Afirma que "la interpretación del Pacto [se refiere al de San
José de Costa Rica] debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San
José (Estatuto, art. 1º)".
Esta afirmación, que parece tan simple, tiene una trascendencia fundamental para
el futuro derecho comunitario latinoamericano. En efecto, nuestro más Alto Tribunal
federal está aceptando la incorporación de una fuente fundamental del derecho de la
integración o derecho comunitario, como es la jurisprudencia del tribunal
supranacional (en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos), en el
derecho positivo argentino(219).
El voto mayoritario afirma, con gran acierto, que el derecho de réplica no se reduce
a los delitos contra el honor, ya que no se debe confundir con la querella por
calumnias o injurias ni la acción por indemnización de daños y perjuicios. Afirma
acertadamente que "la información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la
reputación de una persona y sus más profundas convicciones, y la justicia tiene el
deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia".
Con tal precisión, la Corte ha encontrado la justa medida de la extensión de la
réplica. No se limita a responder a la injuria o la calumnia, pero tampoco se extiende a
la discusión de ideas de tipo artístico, literario o político (estas últimas están excluidas
expresamente de la posibilidad de réplica, en el consid. 13, in fine, del voto
mayoritario), etc. Sólo se incluyen la dignidad, la honra o reputación y las convicciones
más profundas de una persona.
El voto mayoritario ha delineado el concepto de derecho subjetivo, con remisión a
precedentes del derecho norteamericano, en el cual se protegen judicialmente los
intereses ideológicos, que afirman principios morales o religiosos. Aclara este voto
que en el sub lite se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y de
reconocimiento excepcional, que requiere de una ofensa de gravedad sustancial, no
una mera opinión divergente.
El voto mayoritario de una serie de pautas para evitar la explosión cuantitativa de
réplicas, que es el argumento falso pero de gran efecto, con el que los enemigos del
derecho de réplica pretenden asustar a la opinión pública.
En primer lugar, como ya hemos dicho, se excluyen de la réplica las opiniones
políticas, partidarias o ideológicas, con lo cual se reduce una sustancial porción de
eventuales réplicas. En segundo término, el agravio por la prensa debe afectar con
gravedad sustancial el honor o las convicciones fundamentales de una persona o
grupo. También expresa el voto mayoritario que cuando la noticia afecta a un grupo, el
primer replicante asume una suerte de representación colectiva, con lo cual si el
órgano emisor cumple con esta réplica, puede excepcionarse de cumplir con los

343
restantes requerimientos. Esto no es otra cosa que la admisión de las class
actions, que han sido ya aceptadas en la jurisprudencia norteamericana, desde hace
varias décadas(220).
Dos de las disidencias, la de los ministros Dres. Moliné O'Connor y Petracchi y la
del ministro Dr. Levene (h.), coinciden con el voto mayoritario en el cambio del criterio
jurisprudencial anterior, de no reconocer operatividad del Pacto de San José de Costa
Rica, en tanto una ley especial del Congreso así lo dispusiera. En efecto, ambos votos
minoritarios reconocen la operatividad del derecho de réplica establecido en el art. 14
del mencionado Pacto. Discrepan con el voto mayoritario en que ambos entienden
que quien ejerce la réplica debe estar directamente aludido.
Pero lo cierto es que la operatividad del art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica, y consecuentemente la del derecho de réplica, es reconocida por ocho de los
nueve miembros de la Corte Sup., sin perjuicio de que tres de ellos discrepen con la
mayoría en cuanto a la extensión que debe tener el agravio.
El único voto que insiste en la tesitura anterior, esto es, en la necesidad del dictado
de una ley que ponga en operatividad al derecho de réplica, es la disidencia del
ministro Dr. Belluscio.
En síntesis, este fallo marca realmente un hito en la jurisprudencia de nuestra
Corte Sup., no sólo en cuanto al derecho de réplica, sino también en el cambio del
viejo criterio jurisprudencial sobre las relaciones entre los tratados y el derecho
interno, y no por ser último es menos importante, porque incorpora una fuente del
derecho comunitario latinoamericano (en agraz, por supuesto), a la pirámide
kelseniana del derecho interno, con lo que abre un abanico de prolíficas posibilidades
al desarrollo del derecho de la integración.

162. DERECHO DE USAR Y DISPONER DE SU PROPIEDAD. REMISIÓN

El derecho de propiedad será estudiado al comentar el art. 17, CN, y en
consecuencia nos remitimos al comentario de dicha norma.

163. DERECHO DE ASOCIARSE CON FINES ÚTILES

Según la opinión de Tocqueville(221), el despotismo ve en el aislamiento de los
individuos la garantía más segura de su permanencia. Un déspota perdona fácilmente
a sus súbditos que no le quieran, con tal de que ellos no se quieran entre sí.
Sostiene el citado autor que, al contrario, el país más democrático es aquel en el
cual los hombres han perfeccionado el arte de conseguir en comunión el objeto de sus
deseos y lo ha generalizado.
En los pueblos democráticos todos los ciudadanos al ser independientes son
débiles, porque ninguno puede exigir al otro su ayuda. Por ello, necesitan ayudarse, y
para esto se asocian libremente.

344
 "Es, pues, indispensable que un gobierno no obre por sí solo. Las asociaciones son
las que en los pueblos democráticos deben ocupar el lugar de los particulares
poderosos que la igualdad de condiciones ha hecho desaparecer. Para que los
hombres permanezcan civilizados o lleguen a serlo, es necesario que el arte de
asociarse se desarrolle entre ellos y se desarrolle en la misma proporción (directa) en
que la igualdad de condiciones aumenta"(222).
Hemos comenzado el análisis del derecho de asociación condensando las ideas de
Tocqueville, porque este lúcido autor señaló, con claridad sin par, la íntima y directa
relación que existe entre este derecho y el sistema democrático. Es inviable un
régimen democrático en el cual el instinto asociativo de sus ciudadanos —esto es, la
voluntad de sumar esfuerzos individuales para obtener un objetivo común— no tenga
un desarrollo amplio.
Ello es así debido a que, mediante las asociaciones de todo tipo, se manifiesta la
vitalidad de la sociedad para ocupar su espacio político, en la permanente lucha con
el aparato estatal. Las asociaciones son los vasos que nutren con savia fresca el árbol
social y que de ese modo permiten que él se desarrolle y no sea ahogado por la
hiedra del Estado si se nos permite la figura.
Ideas similares tuvieron los próceres que nutrieron el pensamiento político
argentino en el siglo pasado. Así, Echeverría y Alberdi, para citar sólo dos casos,
reconocieron al instinto asociativo del hombre un efecto político trascendente, y
procuraron su protección jurídica.
La primera de las "palabras simbólicas" del Dogma Socialista de la Joven
Generación Argentina es, justamente, "Asociación", y al referirse a ella Echeverría
dice que "sin asociación no hay progreso, o más bien ella es la condición forzosa de
toda civilización y de todo progreso"(223).
Por su parte, Alberdi expresa: "El cuerpo humano no sería un cuerpo orgánico, si
sus órganos no fuesen variados y diferentes en su labor común y dependientes a la
vez unos de otros para su alimentación y desarrollo. (...) Ése es el modelo de toda
organización individual o social o internacional. El que ha organizado ese modelo es el
Autor de todos los organismos constituidos según su plan. Ése es el Autor y Ejecutor
de esa ley que se llama la evolución natural, de que son producto los cuerpos sociales
de toda escala, como los individuos de toda especie"(224).
Coherente con ello, en los derechos enumerados en el art. 16 de su anteproyecto
de constitución(225), Alberdi incorpora la libertad de "asociarse y reunirse con fines
lícitos".
Los padres fundadores, conscientes de la importancia sustancial de este derecho,
lo toman del anteproyecto de Alberdi antes citado, para incluirlo en el art. 14, CN, con
una modificación: se sustituye la palabra que califica al objetivo de este
derecho: "útiles" en lugar de "lícitos".
Posiblemente, tal modificación no fue feliz, por cuanto el adjetivo "lícito" insertado
en el proyecto de Alberdi es unívoco y preciso, ya que significa permitido por el
derecho, conforme a la justicia y a la razón. Su opuesto es ilícito, lo contrario a la
moral, al orden público, o lo que afecta derechos de terceros. El adjetivo útil, en
cambio, está relacionado con los conceptos de provecho, de lucro, de utilitarismo, en
suma. Si bien esto no es moral ni jurídicamente reprochable, configura un marco
demasiado estrecho para el derecho de asociarse.

345
 Existen asociaciones cuyo objeto no se dirige a proporcionar utilidad a sus
miembros. Por ejemplo, las asociaciones de bien público, para el progreso de una
ciencia o arte, para proteger a especies animales, para la meditación, para combatir
determinadas conductas (v.gr., ligas antialcohólicas), etcétera.
Al contrario, hay fines que podrían ser considerados "útiles" para los asociados y
reprobables moralmente o directamente ilícitos. Tal es el caso de una asociación para
delinquir, o para beneficiar económicamente a sus miembros por métodos
reprochables.
El concepto de "fines útiles" debe ser interpretado no como sinónimo de
utilitarismo, es decir, que produzca provecho a los asociados, sino en el más amplio
posible. La finalidad de la asociación debe estar dirigida a mejorar, de alguna manera,
al hombre o al mundo que lo circunda. En otras palabras, es útil todo lo que no es
ilícito, lo que no afecta a la moral, a las buenas costumbres ni a los derechos de
terceros (ver comentarios de los arts. 19 y 28)(226).
Un caso muy interesante en relación a este tema, se resolvió en el fallo de la Corte
Sup., que rechazó el recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia de la C.
Nac. Civ., sala I, que —a su vez— había confirmado la resolución de la Inspección
General de Justicia, denegatoria de la personería jurídica, a la así denominada
"Comunidad Homosexual Argentina"(227).
En este fallo, que se caracteriza por tener varios votos por separado y dos
disidencias (de los Dres. Fayt y Petracchi), la Corte analizó la naturaleza de la
calificación administrativa del "fin útil", a que se refiere el texto constitucional, y la
posibilidad de su revisión judicial. En tal sentido afirmó que "la resolución por la cual el
Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explícita enunciación de las razones que
deciden su juicio, deniega la autorización necesaria para constituir una
sociedad (...) por considerar que su objeto es contrario al interés público, no es
susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre que
importa violación a los derechos y garantías constitucionales".
Sigue diciendo el voto mayoritario que "la decisión de la Inspección General de
Justicia en el sentido de que la entidad recurrente no tiene por principal objeto el bien
común, contiene argumentos de suficiente entidad que descartan la tacha con que se
la pretende descalificar (...); el estatuto social de la recurrente incluye no solamente la
protección de las personas homosexuales frente a discriminaciones arbitrarias, sino
también a la pública defensa de la homosexualidad en sí misma considerada, con
vistas a su aceptación social". Por todo ello coincide con la decisión del tribunal
inferior de que los objetivos de la Comunidad Homosexual Argentina no se
compadecen con el bien común y, por ende, es correcto que no se le haya otorgado la
personería, estimando que los argumentos de la denegatoria son razonables e
insusceptibles de ser descalificados.
Finalmente, el voto mayoritario rechaza el recurso por considerar que las garantías
constitucionales invocadas por la recurrente carecen de relación directa con lo
debatido y resuelto.
Los votos de los Dres. Cavagna Martínez y Barra aportan —como elemento de
interés— la afirmación de que el derecho de asociarse de los integrantes de la entidad
recurrente no se halla afectado por cuanto puede continuar funcionando como simple
asociación, conforme al art. 46 del CCiv.

346
 Los votos de los Dres. Belluscio y Boggiano hacen una interpretación del "fin útil"
del art. 14, CN, remitiéndolo al "bien común" como objetivo principal de la asociación,
exigido por el art. 33 del CCiv.
Entre otras cosas, dice el Dr. Boggiano en su voto "que el bregar por que la
condición de homosexual no sea discriminada con tan amplios alcances como los que
contempla el antes trascrito artículo de los estatutos del recurrente, puede ser
razonablemente considerado como una pública defensa de aquella condición, en
grave conflicto con los principios familiares, sociales, morales y religiosos del país, y
aun extranjeros (...); toda defensa social de la homosexualidad ofende a la moral
pública y al bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes constituidos
(...) para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza
de Dios".
La disidencia del Dr. Petracchi, en un extenso y bien fundado voto, analiza la
posible lesión al derecho de asociarse que traería aparejada la denegatoria de la
personería. Transcribiremos algunos párrafos, que sientan principios generales que
trascienden a la cuestión analizada en el presente caso. Dice el Dr. Petracchi:
"frecuentemente en nuestra historia, el triste hábito de recurrir a conceptos tales como
el de 'bien común' para justificar decisiones de gobiernos de turno, restrictivas de la
libertad, ha sido la noche en que, funcionarios que declamaban distintas ideologías o
adhesiones partidarias, fueron todos, como los gatos, indistinta y confundiblemente
pardos".
En ese mismo orden de ideas, sostiene más adelante el Dr. Petracchi en su voto:
"los conceptos empleados por la legislación común, que contienen pautas y
estándares de carácter valorativo genérico —tales como 'bien común', 'buenas
costumbres', 'orden público' (arts. 33, 953 y 21, CCiv.)— deben ser comprendidos a la
luz de los principios que anima la Constitución Nacional". Citando un fallo del Tribunal
Constitucional de la República Federal de Alemania, dice: "la ley fundamental, que no
resulta ser un ordenamiento valorativamente neutro, también ha creado un orden
valorativo en su catálogo de derechos individuales. Este sistema de valores, que
encuentra su punto central en la personalidad humana que se desarrolla libremente
dentro de la sociedad (...), debe imperar, como criterio decisorio fundamental, para
todos los campos del derecho"(228).
El derecho de asociación tiene varios contenidos, los cuales analizaremos a
continuación.

164. DERECHO A CONSTITUIR UNA ASOCIACIÓN

Es el modo primigenio y más sencillo de ejercer el derecho bajo estudio.
Cuando varias personas deciden unir sus esfuerzos en la obtención de un objetivo
común, el Estado no puede interferir esta acción ni someterla a restricciones que —so
pretexto de reglamentarla— puedan afectar la consecución de la meta fijada por
aquéllas, siempre que sea lícita, por supuesto.
La existencia de la asociación como persona jurídica, su nacimiento en suma,
depende del acto de voluntad coincidente de sus miembros, y no del reconocimiento

347
del Estado, de la misma manera que el nacimiento de las personas físicas y su
carácter de tales, tampoco depende de aquél.
Desde luego que las leyes pueden establecer requisitos para clasificar a las
asociaciones en diversas categorías. Éstas, según su naturaleza, producirán efectos
jurídicos diversos, siempre que —como expresamos más arriba— no se afecte la
obtención de la meta fijada o se altere la voluntad asociativa.
La interferencia del Estado puede asumir formas variadas y hasta sofisticadas. Así,
por ejemplo, en determinados casos, la exigencia de registrar los datos de
identificación de los miembros puede ser persecutoria cuando ella pueda hacer temer,
fundadamente, la posibilidad de represalias(229).
La Corte Sup., en el fallo "Asociación Lucha por la Identidad Travesti -
Transexual v. Inspección General de Justicia"(230), de 2006, revocó la decisión de la
demandada y de instancias judiciales anteriores que habían denegado a esa
entidad la posibilidad de ser inscripta como asociación civil sin fines de lucro.
Privilegió así el derecho a constituir una asociación por sobre la potestad del
Estado de denegar la inscripción como resultado de un control sobre los fines
perseguidos por la entidad. Sostuvo el tribunal que "Sólo la ilicitud de promover la
asociación un objeto común que desconozca o violente las exigencias que para la
protección a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la Constitución
Nacional o que, elíptica o derechamente, persiga la destrucción de las cláusulas
inmutables del pacto fundacional de la República vigente desde 1853 (arts. 1º y 33
de la Ley Suprema), podría justificar una restricción al derecho de asociación".

165. DERECHO A GOBERNAR LA ASOCIACIÓN

No basta con que se reconozca a los individuos el derecho a asociarse. De nada
valdría éste si, luego de constituida la asociación, sus miembros no pudieran dirigirla,
encaminarla hacia la consecución de sus objetivos. Por ello, los órganos de gobierno
de la asociación deben ser integrados por los miembros de ella. Del mismo modo,
éstos tienen derecho a seleccionar a los aspirantes, que deseen incorporarse como
nuevos miembros(231).
El orden y armonía de la institución son el presupuesto necesario de la cohesión
que debe mantener el grupo para poder realizar sus objetivos. De allí, entonces, que
el poder disciplinario interno que tiene la asociación sobre sus integrantes, es una de
las condiciones de su subsistencia y desarrollo. Por ello, la interferencia del Estado en
el ejercicio de dicho poder debe limitarse a un control judicial de la jurisdicción
disciplinaria de los órganos societarios, a fin de evitar que sean violados principios
constitucionales esenciales (v.gr., derecho de defensa, principio de razonabilidad,
etc.). En modo alguno los órganos estatales pueden sustituirse a los órganos
societarios en el ejercicio de aquel poder(232).
De la misma manera, entendemos que es inconstitucional la intervención estatal en
una asociación, salvo cuando esté ordenada por el juez competente y, como es obvio,
dentro de un proceso judicial(233).

348
166. ¿EXISTE EL DERECHO A INGRESAR EN UNA ASOCIACIÓN YA
CONSTITUIDA?
En el parágrafo anterior afirmamos que —como consecuencia del derecho a
gobernar la asociación— sus miembros tienen la facultad de seleccionar a los
aspirantes que deseen incorporarse a ella como nuevos miembros.
Se plantea entonces el interrogante de si el derecho a asociarse puede ser exigido
frente a una asociación ya existente, por una persona que desea incorporarse como
miembro de ella y ante la negativa, expresa o tácita, de sus órganos directivos (234).
La respuesta no es fácil y, sobre todo, no puede ser afirmativa o negativa
genéricamente para todo tipo de asociación, ya que está en juego un principio
fundamental del derecho asociacional: la affectio societatis, que es la argamasa que
permite unificar las voluntades individuales de los asociados, para la obtención de la
finalidad societaria, allanando las discrepancias de aquéllos.
Es menester distinguir, según cual sea el objeto societario, la estructura social, el
sistema de reclutamiento de los miembros, etc., para dar respuestas diferentes a ese
interrogante en cada caso. Es importante, además, analizar las disposiciones
estatutarias de la institución.
• Así, en cierto tipo de sociedades comerciales (las sociedades por acciones) las
características personales del socio son irrelevantes. En tales casos, los órganos
societarios no pueden negar el acceso a la calidad de socio (que se adquiere
mediante la compra de acciones) a una persona que pretende adquirirla, lo que no
implica que se pueda obligar a un accionista a vender una parte de sus acciones.
• De la misma manera, ciertas instituciones de carácter, masivo reclutan nuevos
socios periódicamente (clubes sociales y deportivos, clubes de servicios, etc.). En
estos casos, y únicamente en el curso de una campaña de conscripción de socios, los
órganos societarios no pueden negar a una persona su admisión. En cualquiera de
ellos —al igual que en el de las sociedades por acciones—, los órganos societarios
sólo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando exista una causa fundada en
las leyes aplicables o en los estatutos de la entidad.
• En otro tipo de asociaciones, en las cuales la affectio societatis es esencial,
tengan o no fines de lucro, entendemos que no existe derecho —en el sentido jurídico
del término— a incorporarse a una entidad ya constituida. Esto significa que si los
órganos societarios no lo aceptan, el aspirante no tiene acción judicial para obtener su
incorporación a la asociación, aun cuando la negativa no esté fundada (caso de las
asociaciones con "bolilla negra" en la admisión).
• La ley 23.592, que reprime los actos discriminatorios, prohíbe en su art. 1º
obstruir o menoscabar, de algún modo, el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías fundamentales, determinados por motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política, sexo, posición económica, condición
social o caracteres físicos. Si bien dicho texto no se refiere específicamente al
derecho de asociarse, dado que comprende a "los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional", obviamente tiene efectos
también sobre el derecho bajo análisis, como veremos más adelante.

349
 El antecedente de la mencionada ley fue un proyecto del Poder Ejecutivo nacional,
remitido al Congreso en 1986(235), cuyo texto era mucho más específico y detallado
que el que luego fue sancionado como ley 23.592, ya que prohibía la discriminación
de personas físicas, en el ingreso, permanencia, calidad de miembros o usuarios de
clubes, institutos educativos, asociaciones o sociedades, por razón de nacionalidad,
religión, sexo, ideología, caracteres físicos. Establecía, además, que cuando una
persona fuera discriminada irrazonablemente, tenía derecho a exigir judicialmente su
incorporación a la institución o una indemnización por daño moral, que estaba tarifada
en el mismo proyecto.
Ambos textos, tanto el de la ley 23.592, como el de su antecedente —el proyecto
del Poder Ejecutivo—, pretenden combatir la discriminación irrazonable y más
aún estigmatizante (ver comentario del art. 16), la cual no sólo es inmoral e
inconstitucional, sino que también atenta contra la convivencia civilizada.
Pero, la legislación en esta materia debe ser muy cuidadosa en su aplicación al
derecho de asociarse, para evitar menoscabar otros derechos constitucionales, so
pretexto de combatir la discriminación(236).
De otra manera, la ley podría convertirse en un semillero de pleitos, porque —
como hemos dicho al comienzo de este parágrafo— existen derechos e intereses de
los miembros de la institución que deben ser contemplados.
En nuestra opinión, la pauta razonable de interpretación debe ser la de combatir la
exclusión de una persona de lugares o instituciones privados, pero abiertos al público
en general. Pero esa exclusión debe ser irrazonable o, más aún, estigmatizante, es
decir, sin fundamento racional alguno. Así, ciertas instituciones pueden discriminar el
ingreso de sus socios si la discriminación no es estigmatizante, sino que responde a
criterios de razonabilidad —v.gr., las asociaciones de socorros mutuos
correspondientes a las distintas colectividades extranjeras existentes en nuestro país,
agrupaciones folclóricas, instituciones religiosas o destinadas a la práctica de
determinado culto, etc.—(237).
En tales casos, aun cuando se restrinja el ingreso en una asociación en razón de,
por ejemplo, nacionalidad, religión o ideología, tal discriminación no sería irrazonable,
odiosa o estigmatizante.
Es evidente que la aplicación del art. 1º de la ley 23.592 al derecho de ingreso en
una asociación, puede llegar a poner en conflicto a dos derechos reconocidos por
la Constitución Nacional.
Por un lado, el derecho de los asociados de una institución de incorporar como
miembros sólo a aquellas personas a las cuales ellos acepten (principio de la affectio
societatis). Esto es una derivación lógica, como hemos dicho más arriba, del derecho
a gobernar la institución, que tienen sus integrantes.
Por otro lado, está el derecho a la igualdad, a no ser discriminado por causas
estigmatizantes (sexo, raza, color, religión, etc.). Sobre este tema nos explayaremos
al comentar el art. 16. Por ahora adelantaremos que éste es uno de los contenidos del
derecho a la dignidad.
Si aplicamos el método de cotejo explicado en el parág. 119, vemos que mientras
el derecho a la dignidad ocupa el primer lugar en la escala jerárquica, el derecho de
asociarse ocupa el quinto, junto con los restantes derechos personales. De aquí
entonces que la conclusión que se impone es la de que el texto legal en análisis no es

350
contrario a la norma constitucional, en tanto se limite a combatir la discriminación
estigmatizante.
Podemos llegar a la misma conclusión si recordamos el concepto de "fines útiles"
que dimos en el parágrafo anterior. Obviamente, la discriminación estigmatizante —
que prohíbe el texto legal— no contribuye para nada a mejorar al hombre o al mundo
que lo circunda, sino todo lo contrario.
Claro está que lo dicho no significa que cualquier persona pueda exigir su ingreso
en cualquier asociación y que los miembros de ésta deban fundar su negativa.
Incumbe al aspirante probar la existencia de intención discriminatoria, aunque sea
mediante presunciones.

167. DERECHO A NO SER ASOCIADO COMPULSIVAMENTE

Todo el análisis del instinto asociativo del hombre y su trascendencia jurídica parte
del supuesto obvio de que aquél supone la voluntariedad de la asociación, es decir,
que la conjunción de varios individuos que unen sus esfuerzos es un hecho aceptado
libremente por todos ellos.
Todos los beneficios políticos, sociales, culturales, etc., que trae aparejados el
derecho de asociarse, se convierten en perjuicios centuplicados cuando la asociación
es impuesta. No hay entonces affectio societatis, no hay interés de los miembros por
el destino y el gobierno de la institución y ésta cae en manos de pequeños grupos que
desvirtúan la finalidad societaria, en provecho propio.
Tal ha sido la técnica favorita de los déspotas contemporáneos para acallar
disconformidades y oposiciones. No combaten ya a las asociaciones, sino que las
integran al aparato del poder como un eslabón burocrático más. Éste fue uno de los
postulados fundamentales del fascismo y del nacionalsocialismo, y en los Estados que
estaban bajo el yugo comunista, antes de la disolución de la Unión Soviética.
Por ello, la afiliación compulsiva es incompatible con el derecho de asociarse.
La incorporación obligatoria a determinada asociación no suele ser impuesta
expresamente, en forma franca y a la vista de todos, salvo en los regímenes
extremistas. Generalmente adopta formas más subrepticias, sofisticadas y sinuosas
porque, salvo aquellos que tienen asumido el repudio a la libertad, ningún gobierno se
anima a negar de frente la verdad axiomática que estamos analizando.
Como es sabido, el status de miembro de una asociación confiere a ésta un plexo
de derechos y obligaciones. Entre las obligaciones principales se halla la de contribuir
económicamente al mantenimiento de la institución(238), lo cual pone a cargo del socio
el pago de las cuotas sociales.
Entonces, aunque no se declare abiertamente la incorporación compulsiva de una
persona a determinada asociación, es obvio que se viola su derecho a no asociarse
cuando se le impone una de las obligaciones principales del socio: la de pagar las
cuotas sociales. Esta violación es más grosera aún que si se lo asociara
compulsivamente, por cuanto en este caso, al menos, tendría los derechos (aunque
no queridos) que otorga el status de socio.

351
 En nuestro país se han dado varios casos, lamentablemente, de violación al
derecho de no ser asociado compulsivamente:
• La jurisprudencia, haciendo mérito del art. 8º de la ley 14.250 y del art. 33 de
la ley 14.455 (sustituida por la ley 22.105, que tiene un texto similar en el art. 45),
aceptó la validez de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo, que obligan
al pago de las cuotas sindicales (retenidas por el empleador, directamente) a los
trabajadores no afiliados al respectivo sindicato(239).
• En forma similar, en relación a las obras sociales, a cargo de los respectivos
sindicatos(240), también existe una suerte de afiliación compulsiva a los sindicatos
administradores de tales obras sociales(241).
• En dos fallos, en los cuales se plantearon cuestiones similares, la Corte Sup.
convalidó sendas normas que establecían contribuciones obligatorias. En el primero,
tal contribución estaba a cargo de los ganaderos, en favor de la Corporación
Argentina de Productores de Carnes (CAP)(242). En el segundo, eran los viñateros de
San Juan que debían pagar una contribución a CAVIC(243). En ambos casos, la Corte
desechó los agravios constitucionales de los recurrentes, afirmando que la
contribución pecuniaria forzosa (que llegaba a la compra de acciones en el caso de
CAVIC) no afectaba ni ponía en peligro la libertad de asociación.
Teniendo en cuenta que tanto la CAP como CAVIC eran asociaciones privadas —
ni siquiera se podía alegar que se trataba de "personas públicas no estatales"(244)—, no
se les puede dar a las contribuciones pecuniarias establecidas en las respectivas
normas de su creación, otro significado que el de una cuota social. Es aplicable lo
expresado más arriba respecto a las formas subrepticias de violación a la libertad de
asociación no compulsiva(245).
• También se ha discutido la constitucionalidad de la afiliación obligatoria a los
colegios o asociaciones profesionales, como requisito previo para el ejercicio de
determinada profesión(246). En una primera etapa, la Corte Sup. había declarado la
inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero, que establecía
la colegiación obligatoria de los abogados para ejercer la profesión en esa
provincia(247).
Posteriormente, la Corte abandonó este criterio y admitió obiter dictum que la
colegiación puede ser obligatoria y que la potestad impositiva y el poder de policía de
la profesión otorgados a los colegios, implican una delegación válida(248).
En otro caso sostuvo la validez de una ley similar, oponiendo a la libertad de
asociación la incorporación solidaria a organismos de previsión y seguridad social(249).
Este fallo, interpretado en su contexto limitado, es correcto si se tiene en cuenta que
el seguro social obligatorio está previsto en el art. 14 bis, CN. Pero no puede
extenderse el criterio a otras situaciones no previstas explícitamente, porque la
solidaridad debe fluir espontáneamente del propio instinto asociativo del hombre y no
cabe imponerlo autoritariamente por ley.
Uno de los últimos fallos en que la Corte Sup. tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre la afiliación obligatoria a los colegios profesionales, ha sido el caso "Ferrari, M.
y otros v. Estado Nacional"(250), en el cual convalidó ampliamente la constitucionalidad
de la ley 23.187, que establece tal afiliación obligatoria para el ejercicio de la profesión
de abogado en el ámbito de la Capital Federal y en la justicia federal de todo el país.

352
 En dos trabajos hemos analizado el caso "Ferrari", ocupándonos del tema de la
colegiación obligatoria de los abogados. En el primero de ellos comentábamos el fallo
de Cámara, en el segundo analizamos el fallo de la Corte Sup.(251).
Según el fallo de la Cámara en la causa "Ferrari", la violación al derecho de
asociación no se produciría (en abstracto) con la creación del colegio profesional, sino
que podría llegar a producirse (en concreto) con ciertos actos emanados de los
órganos directivos de aquél, como por ejemplo una declaración política o ideológica,
sobre cualquier tema ajeno a la matrícula o a la ética profesional.
La Corte Sup., en cambio, adopta el criterio de Vanossi(252), según el cual el
derecho de asociación se limita a las instituciones de derecho privado, excluyendo de
tal protección a la afiliación de las "personas públicas no estatales", la que puede ser
compulsiva, ya que no se trataría en tales casos de una asociación propiamente
dicha.
Con posterioridad al fallo de la Corte Sup., en el caso "Ferrari", y en virtud de que
los accionantes formularon una denuncia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por violación del art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica, el
informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos 9777
y 9718 presentados ante ella, fue aprobado en la 97ª sesión de dicha Comisión,
celebrada el 22 de marzo de 1988.
En los extensos resultandos del informe se resumen las posiciones de los
abogados reclamantes y del gobierno argentino, así como las réplicas de los primeros
y las dúplicas del segundo.
La tesis de todos los abogados reclamantes se funda en que el Colegio Público de
Abogados es una asociación civil, a la cual están obligados a asociarse
compulsivamente todos los letrados que pretendan ejercer la profesión en la Capital
Federal, con lo cual se viola el derecho de asociación reconocido en el art. 16 del
Pacto de San José de Costa Rica.
La tesitura del gobierno argentino, en su primer enfoque (con relación a los
primeros letrados reclamantes), insiste en que se trata de una legítima reglamentación
(restricción) del derecho de asociación, no de una alteración de éste.
Posteriormente, en cambio, parece variar su fundamentación, afirmando que el
Colegio Público no es una asociación, sino una entidad de derecho público, que
ejerce un poder del Estado: la policía del ejercicio profesional; en síntesis, una entidad
de las que en doctrina son conocidas como "personas jurídicas públicas no estatales".
Luego del extenso resumen de las posiciones de las partes, la Comisión expresa
sus conclusiones en el cap. V del informe.
La Comisión Interamericana afirma que el Colegio Público de Abogados no es una
asociación. Haciéndose eco de la posición del gobierno argentino, y de lo que había
resuelto la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, expresa que se trata de un
ente público no estatal, como lo explicamos más arriba.
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció con el
mismo sentido y alcance, en la opinión consultiva emitida sobre el caso 9178. En ella,
con abundancia de argumentos, dejó establecido que no toda ley de colegiación es de
por sí violatoria de la Convención Americana.

353
 Luego de una serie de consideraciones, en las cuales se distingue la colegiación
de los periodistas profesionales, de la de los abogados(253)o de los médicos, de la
relación entre la colegiación obligatoria y el derecho de propiedad y otros derechos,
concluye la Comisión afirmando que la ley 23.187, que crea el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, no es violatoria del art. 16 de la Convención
Americana.
Esta postura es contraria a la que habíamos adoptado en los trabajos mencionados
más arriba, en los que anotamos los fallos de la Cámara y de la Corte —
respectivamente— del caso "Ferrari".
En efecto, en el primero de ellos afirmamos que la colegiación obligatoria se
produce cuando se crea una entidad integrada por todos los que ejercen una
profesión y se entrega a ésta el gobierno de la matrícula. La asociación compulsiva se
produce —en cambio— cuando la entidad pretende representar a sus colegiados o
integrantes en temas que escapan al gobierno de la matrícula o de la disciplina.
Decíamos entonces que "la violación del derecho en cuestión no se produce (en
abstracto) con la creación del colegio, sino que podría producirse, en concreto, con
ciertos actos emanados de los órganos directivos de aquél (por ejemplo, una
declaración política)"(254).
La discusión —entonces— sobre la validez o invalidez de la institución en sí, se
traslada a la de la extensión y límites de las competencias de ella, que debe estar
limitada a los objetivos colegiales.
En el segundo trabajo sostuvimos —en contra de la opinión de los ministros de la
Corte Sup.— que "cuando el art. 14 de nuestra ley suprema se refiere al derecho de
asociación (...) no lo limita a las entidades regidas por el derecho privado, sino que lo
extiende a cualquier tipo de sociedad en virtud de la cual el hombre se une a otros
hombres para la consecución de un objetivo común, sea aquélla de derecho privado o
público"(255).
La interpretación contraria, esto es, la que limita el derecho de asociación a las
entidades privadas, resulta peligrosa porque podrían quedar fuera de la protección
constitucional del art. 14, los miembros de entidades de derecho público, con
competencias trascendentes (v.gr., los partidos políticos). Nos preguntamos qué
sucedería si se aplicara el criterio de la Corte a una norma que hiciera obligatoria la
afiliación a los partidos políticos.
Entendemos que el criterio excesivamente restringido que se da al derecho de
asociación, tanto en el fallo de la Corte Sup. argentina, como en el informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es erróneo. El derecho de
asociación, en su sentido más lato, descrito lúcidamente por Alexis de Tocqueville, es
la base fundamental del sistema democrático(256).
Además, para legitimar —tanto en el marco constitucional como en el del Pacto de
San José de Costa Rica— a la colegiación obligatoria, no es necesario limitar
excesivamente el concepto del derecho de asociación, como lo hacen la Corte Sup.
argentina y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto, aceptando que el derecho de asociación (como concepto constitucional,
no civil o comercial, obviamente) abarca las más disímiles formas de participación en
la gestión de una cosa en común, en el caso de la colegiación obligatoria no se halla
afectado el aspecto negativo de aquel derecho (derecho de no asociarse), en tanto la

354
entidad colegial se limite a la órbita de sus funciones específicas, las que le han sido
delegadas por el Estado: el poder de policía de la profesión. Mientras esto se
mantenga, el colegiado no asume otra obligación que la que tendría en el caso de que
tales funciones fueran ejercidas por el propio Estado y, por ende, no puede alegar que
se le obliga a participar en la gestión de una cosa común, por la cual no siente affectio
societatis.
En síntesis, si bien compartimos la decisión final del informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, así como en su oportunidad hemos
compartido los fallos de segunda instancia y de la Corte Suprema, comentados
oportunamente por el autor, no compartimos la fundamentación de tales organismos,
que restringen indebida e innecesariamente el concepto de asociación.
En cuanto al pago de las contribuciones obligatorias que establece la ley 23.187(257),
estimamos que ella es inconstitucional porque implica una delegación del ejercicio del
poder impositivo estatal, el cual —como hemos afirmado más arriba— es indelegable.
• Hemos analizado hasta ahora la afiliación obligatoria para el ejercicio de las
llamadas "profesiones liberales".
Con respecto a la agremiación obligatoria para el ejercicio de actividades laborales
distintas de aquellas, sobre las cuales el Estado no ejerce el poder de policía de la
matrícula, la Corte Sup. sostuvo un criterio distinto.
La Corte afirmó que "la agremiación coactiva no puede cohonestarse con
supuestas razones de interés sindical y bien común"(258). En los densos fundamentos
del fallo, dice la Corte en relación al tema que nos ocupa:
"Que sobre ese punto esta Corte juzga que es incompatible con los derechos de
trabajar y agremiarse libremente la exigencia del carnet sindical que otorga un solo
sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de Trabajo y obtener y
conservar su empleo. La libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al
sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como
congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar
queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la pertenencia a determinado
sindicato, mientras dure la ocupación. Que la agremiación coactiva no puede
cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común. La
organización sindical útil y justa, prestigiada por la bondad de sus fines y
realizaciones, reclama una afiliación libre y consciente, que atienda sólo a la defensa
del interés profesional, sin sujeción a un régimen de aceptación forzosa. La afiliación
compulsiva frustra la libertad de agremiación y puede ser la base de un odioso
sistema de sumisiones y preeminencias ilegítimas. Que esta doctrina es conforme con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que proclama la naturaleza
fundamental del derecho al trabajo y a la libre agremiación de los trabajadores para la
defensa de sus intereses (art. 23) y consagra el derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales competentes, que ampare a todas las personas contra los actos que violan
sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución o por la ley (art. 8º). Es
también la doctrina de la Convención Internacional 87 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical, ratificada por la ley 14.932. Es,
por último, la doctrina que mejor se aviene con el art. 14 de la Constitución Nacional,
que garantiza 'una organización sindical libre y democrática'".

355
 Podemos apreciar que, en este tema de la asociación o afiliación obligatoria, la
jurisprudencia de la Corte distingue según se trate de una profesión reglamentada (las
llamadas "profesiones liberales"), sobre las cuales el Estado ejerce el poder de policía
de la matrícula, o —al contrario— se trate de una actividad laboral no reglamentada.
En el primer caso, ha aceptado la colegiación obligatoria, entendiendo que se trata
de la delegación que hace el Estado del gobierno de la matrícula profesional, del
poder de policía de la profesión(259). En el segundo, en cambio, se ha pronunciado por
la inconstitucionalidad de las normas que obligan a la agremiación compulsiva.

168. DISTINTAS CLASES DE ASOCIACIONES

El Congreso, haciendo uso de la facultad que le otorga el primer párrafo del art.
14, CN, ha dictado diversas normas que reglamentan el derecho de asociarse, con las
que ha creado varias categorías de asociaciones.
Así, el Código Civil y Comercial distingue a las asociaciones propiamente dichas,
que son aquellas que no tienen fines de lucro (art. 148, inc. b],Código Civil y
Comercial) y las sociedades que son las que sí tienen dicha finalidad (art. 148, inc.
a],Código Civil y Comercial).
La ley les otorga a ambas la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, con las restricciones propias de su naturaleza.
Por su parte, la ley de facto 19.550, conocida como Ley de Sociedades
Comerciales, complementaria del Código de Comercio, regula los distintos tipos de
sociedad que tienen por objeto realizar actos de comercio.
La ley 23.298 regula lo concerniente al régimen de los partidos políticos. Sobre el
tema, ver parág. 447 del tercer tomo.
Asimismo, la ley 23.551 regula lo concerniente al régimen de las asociaciones
profesionales de trabajadores. Analizaremos sus disposiciones al estudiar el art. 14
bis, CN (ver su comentario).
Existen diversas leyes complementarias que establecen normas de policía sobre el
funcionamiento de estas asociaciones. Por ejemplo, los registros en que deben
inscribirse las instituciones, tales como la Inspección General de Justicia, y ciertos
registros especiales, como sociedades cooperativas, mutualistas, bancos, entidades
financieras, de seguros, armadores de la marina mercante nacional, etcétera.
Estos registros implican el ejercicio del poder de policía estatal sobre las
asociaciones. Sin embargo, si por medio de ellos se pretendiera ejercer algún tipo de
represalias sobre sus miembros, o impedir el funcionamiento de una institución que
tenga finalidades lícitas, se estaría desnaturalizando el carácter de la reglamentación,
contrariándose lo dispuesto por el art. 28, CN.

169. LIBERTAD RELIGIOSA

356
 Hemos estudiado ya las relaciones entre la Iglesia Católica Apostólica Romana y el
Estado argentino (ver parágs. 35 y ss.).
Corresponde ahora analizar cuál es el estatus constitucional de los cultos no
católicos en nuestro país.
El tratamiento constitucional de tales cultos tuvo antecedentes previos a la ley
fundamental de 1853. Así, los proyectos de Constitución de 1813, si bien no
instauraban la libertad de cultos, admitían la libre opinión religiosa, aunque limitada al
ámbito privado(260).
El art. 17 de la Carta de Mayo de San Juan, redactada por Salvador María del
Carril, garantizaba la libertad religiosa.
En febrero de 1825, el Congreso General Constituyente ratificó el Tratado
celebrado con Gran Bretaña, cuyo art. 12 garantizaba a los súbditos británicos el más
amplio ejercicio de su culto religioso.
Cuando se trató el art. 14 del proyecto de Constitución, en el Soberano Congreso
Constituyente de Santa Fe de 1853, los únicos debates importantes que se
produjeron, se centraron en el derecho de "profesar libremente su culto". Tales
debates, largos y acalorados, ocuparon toda la sesión del 24 de abril de 1853 del
Soberano Congreso. En ellos participaron los diputados Gorostiaga (miembro
informante), Seguí, Lavaysse, Gutiérrez y Zapata defendiendo la libertad de cultos; y
los diputados Zenteno, Colodrero, Leiva, Ferré y Pérez oponiéndose a ella. Los
argumentos de los primeros coincidieron en general con los de Alberdi(261), en el
sentido de que era necesario abrir las puertas del país a la inmigración europea, y
brindarle todas las libertades luego, para eliminar el desierto mediante el progreso. Se
invocaba también el tratado con Inglaterra de 1825, que garantizaba la libertad
religiosa para los súbditos ingleses. Quienes se oponían, en cambio, se fundaban en
argumentos teológicos, sosteniendo que la religión católica, apostólica y romana es la
verdadera fe, y, por tanto, no podía dársele a los otros cultos los mismos
privilegios(262).
El inciso no sólo fue aprobado, sino que tal libertad se reiteró en el art. 20, con
referencia expresa a los extranjeros, para dejar indubitablemente expresada la
invitación a los europeos anglosajones, a radicarse en el país.
El significado del concepto "libertad religiosa" ha suscitado, como no podía ser de
otro modo, numerosas polémicas. Esto es así porque el concepto religioso en el
hombre —en sus disímiles manifestaciones— es un sentimiento sumamente
arraigado, que despierta instintos y emociones de todo tipo. La relación con Dios, o
con lo sobrenatural, si se quiere ser más neutro, su destino después de la muerte, es
una preocupación fundamental del hombre desde que tiene conciencia de su
individualidad, hasta el final de su vida.
Hay opiniones que entienden que la libertad religiosa es la exclusión de todo lo
religioso en las manifestaciones e instituciones públicas. Los agnósticos entienden
que cuando una persona manifiesta en público sus sentimientos religiosos, está —de
alguna manera— interfiriendo en la libertad religiosa de los demás.
No coincidimos con esta posición extremista. Entendemos que los actos religiosos
públicos no afectan el sentimiento religioso de los no creyentes, cuando éstos no
estén obligados a participar en ellos. En tal sentido concordamos con la opinión de

357
Bustos Lambert, en el sentido de que la "libertad religiosa" se centra en la prohibición
de la coacción(263).
El concepto más preciso y exacto de libertad religiosa está dado por la
declaración Dignitatis humanae del Concilio Vaticano II, que la ha definido como la
facultad de "estar inmune de coerción, tanto por parte de personas particulares como
de grupos sociales y de cualquier potestad humana, de manera tal que, en materia
religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe
conforme a ella en privado o en público, sólo o asociado con otros dentro de los
límites debidos".
El autor citado más arriba menciona un caso producido en la provincia de
Catamarca en el año 1982, con motivo de la implantación de una materia religiosa en
los institutos educativos de la provincia(264). Esa materia fue cuestionada por la
Convención Evangélica Bautista y el Consejo de Educación Cristiana Evangélica, por
considerar trasgredidos los principios de la libertad religiosa. Por su parte, la Comisión
Diocesana para los Medios de Comunicación Social del Obispado de dicha provincia,
emitió una declaración de apoyo sosteniendo que "en todo tiempo la Iglesia ha
reivindicado para sí la libertad que le corresponde para cumplir la misión que le ha
sido encomendada por Cristo de predicar el Evangelio a toda criatura". Lo cierto es
que tal materia no era obligatoria, ya que a pedido de los padres, podía sustituirse por
moral. En tal caso, ante la posibilidad de elección, entendemos que no se
compromete la libertad religiosa.
Para afinar aún más el análisis, clasificaremos a la libertad religiosa en dos
especies: la libertad de conciencia y la libertad de cultos.
Trataremos a ambas, separadamente, a continuación.

170. LIBERTAD DE CONCIENCIA RELIGIOSA

Está consagrada en el primer párrafo del art. 19, CN, si bien dicho texto abarca un
contenido más amplio que el que estamos analizando, que es sólo uno de
sus aspectos (ver comentario de dicho artículo).
No nos extenderemos por ahora en el análisis detallado del significado ni del
alcance del art. 19, nos limitaremos a estudiar sólo la libertad de conciencia en
materia religiosa.
En este sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supremo en la forma en que su
conciencia se lo indique, o bien no profesar creencia religiosa alguna. No es admisible
en este ámbito privado del individuo, la interferencia de personas, grupos sociales o
del propio Estado.
No se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa, aun cuando ésta fuera
perniciosa al interés público, contraria a la moral media o incluso abyecta, en tanto
dicha creencia no salga de ese ámbito privado del individuo. De otro modo estaríamos
ante una reedición del "crimen mental" de que hablaba Orwell en su novela de ciencia
ficción 1984, en donde se castigaba el mero pensamiento contrario a las enseñanzas
del dictador, denominado eufemísticamente "hermano mayor".

358
 Esa es la diferencia sustancial que se observa, con respecto a los sistemas en que
se castigaban o castigan las creencias religiosas consideradas heréticas, por el solo
hecho de profesarlas. La historia y —en algunos casos la actualidad— nos han dado y
nos dan innumerables ejemplos de tales intolerancias: las guerras de religión, que no
sólo son atribuibles a países católicos (España, Francia, Italia), sino también a los
anglicanos (Reino Unido), cristianos reformados (las "brujas de Salem" en los Estados
Unidos), musulmanes (Turquía con sus genocidios, Irán con su absurda legitimación
del eventual asesinato de Salman Rushdie, Irak y su autócrata Saddam Hussein
convocando a la guerra santa), y de otras confesiones.
La libertad de conciencia religiosa que hoy nos parece obvia e indiscutible, al
menos en un sector considerable del planeta, costó muchos siglos de sangre y de
dolor a la humanidad.
Al interferirse en la libertad de conciencia religiosa se está invadiendo el ámbito de
la intimidad del individuo y de su grupo familiar. El derecho a la intimidad ya ha sido
analizado en el parág. 157, a cuyos términos nos remitimos, por ser totalmente
aplicables al presente caso de la conciencia religiosa.

171. LIBERTAD DE CULTO

El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias, de manifestaciones rituales
en suma, propios de una creencia religiosa(265).
El culto aparece cuando un hombre exterioriza su creencia religiosa, cuando la
comunica por signos exteriores, a los otros hombres.
A diferencia de la libertad de conciencia —que pertenece al ámbito de la intimidad
personal y, por tanto, no está sujeta a la potestad estatal ni de terceros—, el ejercicio
de la libertad de cultos, al igual que los restantes derechos individuales, está sujeto a
las leyes que lo reglamenten, conforme lo establece el art. 14, CN.
Ésta es otra diferencia a tener en cuenta: mientras la libertad de conciencia
(incluida la religiosa) es reconocida en el art. 19, sin otro límite que la moral, el orden
público y los derechos de terceros, la libertad de culto está mencionada en el art. 14,
junto con el resto de los derechos reglamentables.
Tomemos un ejemplo extremo para aclarar lo que estamos explicando: cualquier
persona podría creer en una divinidad cruel, cuyo culto exigiera, por ejemplo,
sacrificios humanos. Nadie podría molestarla por ello. Pero esa persona no podría,
obviamente, brindarle a esa divinidad el culto usual, porque el homicidio ritual no
puede excusar la responsabilidad penal del homicida, so pretexto de la finalidad
religiosa de aquél.
Vemos, entonces, que cuando el culto colisiona con el interés general, el bien
común, el orden público o la moral media, puede ser restringido por las leyes, para
evitar sus aspectos perjudiciales, y sólo para esos fines.
Analizaremos a continuación algunas cuestiones planteadas en relación a lo que
venimos expresando.

359
172. REGISTRO DE CULTOS NO CATÓLICOS
La ley de facto 21.745 creó el Registro de Cultos no Católicos en el ámbito del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Ante él deben tramitar su reconocimiento e inscripción las organizaciones
religiosas que ejerzan actividades en el país, con excepción de la Iglesia Católica
Apostólica Romana.
La no inscripción en el registro o la cancelación de aquélla, implican la prohibición
de actuar en el territorio nacional y la pérdida de la personería jurídica.
El dec. 2037/1979 establece las funciones del Registro y los requisitos para la
inscripción y reconocimiento de los cultos no católicos.
Este Registro tiene sus causas materiales en la proliferación inusitada de sectas y
movimientos religiosos, que se ha producido en nuestro país en las últimas décadas.
En efecto, si bien América latina está habitada por el 43 % de los católicos de todo
el mundo(266), en los medios eclesiásticos existe gran preocupación por un proceso de
captación de prosélitos hacia otros cultos, provocado por una verdadera explosión de
sectas y nuevas agrupaciones religiosas.
No obstante la obligación de inscribirse en el Registro ya mencionado, existe una
proporción bastante considerable de sectas y grupos, que actúan en la clandestinidad.
Tal es el caso de muchos templos de ritos afrobrasileños(267).
Otro dato preocupante, brindado por la Fundación SPES (Servicio para el
Esclarecimiento de las Sectas), entidad privada, es que existen sectas que incurren
en prácticas como contrabando, consumo y tráfico de drogas, prostitución, corrupción
de menores, explotación económica de sus miembros, reducción a la esclavitud de
éstos, estafas, fraudes fiscales, etcétera(268).
Todo lo expuesto demuestra acabadamente que es necesaria una reglamentación
adecuada del derecho a ejercer el culto, que —en lo posible— trate de evitar estos
efectos perjudiciales para la moral y el orden públicos, sin afectar la libertad de
conciencia.
Si bien el Estado puede determinar a priori ciertos requisitos para inscribir a un
culto religioso en un registro, y aun supeditar la posibilidad de su ejercicio a una previa
autorización administrativa, como ejercicio del poder de policía de moralidad, esta
facultad debe ser ejercida con suma prudencia, porque es muy fácil caer en un exceso
de la reglamentación del culto, que se convertiría en una alteración de tal derecho (ver
comentario del art. 28). En esta cuestión el límite que separa lo que es una restricción
legítima, de una alteración, es una línea muy tenue, que resulta muy fácil de
traspasar.
Si bien aceptamos —en principio— la constitucionalidad del Registro, entendemos
que las restricciones más legítimas del derecho de ejercer el culto religioso son —en
principio— aquellas que están en las leyes generales del país (v.gr., códigos de fondo,
normas sobre asociaciones, sobre publicidad, etc.). Sólo en los casos en que ellas no
resulten idóneas para prevenir los posibles males que pudiera provocar el abuso de
tal libertad será legítima la intervención administrativa.

360
 Además —en principio—, las restricciones deben ser aplicadas a posteriori, ya que
de otro modo se impondría una presunción a priori, de la malicia o nocividad de
ciertos cultos, lo que implicaría una inversión del principio de inocencia(269).

173. CONFLICTOS EN MATERIA DE CULTOS. LOS OBJETORES DE

CONCIENCIA
En las últimas décadas se han venido planteando conflictos, provocados por
grupos religiosos que piden amparo judicial, contra actos del Estado, invocando que
ellos lesionan la libertad religiosa de sus miembros.
En "Cantwell vs. Connecticut" ya citado, la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que prohibía la
propaganda religiosa "puerta a puerta". En el caso "Murdock vs. Pennsylvania"(270), la
misma Corte sostuvo la inconstitucionalidad de un impuesto que gravaba las
recaudaciones religiosas.
Pero los casos más complejos son aquellos en los cuales se cuestiona una
conducta antisocial de los miembros de determinado grupo religioso, los que caen
bajo las prescripciones de las leyes represivas. Así, en un antiguo caso en el cual se
juzgaba por el delito de poligamia a personas pertenecientes a la secta de los
Mormones, la Corte norteamericana dijo que "el delito no es menos odioso por el
hecho de que cualquier secta particular pueda designar como religión"(271).
Dentro de este tipo de cuestiones figuran los llamados "objetores de
conciencia", es decir, de aquellos que se oponen a prestar el servicio militar
obligatorio, y en general a cumplir sus deberes cívicos, alegando que sus creencias
religiosas les impide hacerlo.
Varios son los leading cases de la Corte de los Estados Unidos en esta materia,
referidos especialmente a la secta de los Testigos de Jehová(272).
En los últimos años también se plantearon varios de estos litigios en nuestro país.
Los Testigos de Jehová han cuestionado sistemáticamente sus obligaciones
militares, derivadas del art. 21, CN, y en general sus deberes cívicos, sosteniendo que
sus creencias religiosas les impiden participar en cuerpos instruidos para la guerra y
en el gobierno del Estado, al que consideran obra del demonio, a quien darán
combate y será derrotado en la batalla final de Armagedón(273).
Tal oposición ha traído como consecuencia, entre otras, el procesamiento penal de
numerosos adherentes a esta secta, muchos de los cuales fueron condenados, no
sólo por negarse a recibir instrucción militar, sino también por negarse a reverenciar
los símbolos patrios e incluso a aceptar transfusiones de sangre, aun a riesgo de la
propia vida(274)
• En la causa "A. de L., S. E."(275), el juez ordenó efectuar transfusiones de sangre y
todo tratamiento aconsejable a la paciente S. E. A. de L., cuyo marido se oponía, en
virtud de pertenecer ambos cónyuges a la secta de los Testigos de Jehová. Ante una
posterior presentación de ambos cónyuges ante el Juzgado, pidiendo se dejara sin
efecto la medida judicial, el juez no sólo la mantuvo, sino que mandó remitir los

361
antecedentes a la justicia criminal por la eventual comisión de los delitos de lesiones y
desobediencia.
Dada la lógica parquedad del fallo, por las circunstancias angustiosas en que fue
dictado, éste no efectúa consideraciones de tipo constitucional. Sólo en la segunda
resolución se menciona "la profunda preocupación que produce al suscrito la
posibilidad de que hechos de la gravedad como el que fue motivo de decisión puedan
darse con un fundamento pretendidamente religioso y frente al cual, en apariencia, no
cabría al Estado resguardo alguno tendiente al salvaguardo del bien supremo tutelado
constitucionalmente"(276).
Guastavino, en nota al fallo, analiza el arduo problema filosófico y constitucional de
la viabilidad de la coerción sobre la persona humana para defender su salud, aun
contra la voluntad de ésta(277). La doctrina que acepta tal coerción se funda en que la
protección de la salud tiene una finalidad social que trasciende al derecho meramente
individual(278).
La solución del tema no es sencilla, por cuanto existe un límite extremadamente
sutil y difuso entre las que pueden ser consideradas negativas caprichosas a recibir
tratamiento médico y las justificadas (v.gr., un método quirúrgico que tenga cierto
riesgo de muerte).
Están en conflicto aquí la libertad religiosa, el derecho a la vida y el derecho a la
propia integridad física. Entre ellos debe prevalecer el de más jerarquía, con las
salvedades del caso, es decir, que se trate de personas mayores, con total
discernimiento y que no se afecten los derechos de terceros.
Esto nos lleva a plantearnos otra ardua cuestión: ¿son renunciables los derechos
personalísimos? En el caso de que no se los considere renunciables, no serían
derechos subjetivos en el sentido clásico del término, sino funciones, que el titular
está obligado a preservar, aun contra su voluntad. Desarrollaremos este tópico al
analizar el art. 19, CN.
En cuanto al conflicto reseñado supra, volvió a plantearse con posterioridad, en un
fallo de primera instancia firme, en el cual el juez, basándose en la teoría del orden
jerárquico de los derechos individuales elaborada por el autor de esta obra, hizo lugar
a la oposición del enfermo a recibir sangre trasfundida, atento a que —de otro modo—
se violaría la libertad de culto.
• En el caso "Bahamondez"(279), una persona que profesaba esa creencia se
negaba a recibir una transfusión sanguínea por argumentar que ello lesionaba su
libertad de culto (art. 14) y su dignidad (derecho implícito). La Corte debió sopesar
estos derechos con el derecho a la salud y el derecho a la vida (ambos implícitos).
Aun cuando la cuestión fue rechazada por haberse tornado abstracta al momento
del fallo, en varios de los votos emitidos por los ministros, se privilegió la libertad
de culto por encima de los demás derechos alegados. Incluso algunos de ellos
dejaron a salvo que ello se limitaba al caso particular del actor.
• El dec. 1867/1976, dictado por el gobierno de facto el 31 de agosto de 1976,
prohibió en todo el territorio de la Nación las actividades de la secta Testigos de
Jehová o la Torre del Vigía, Asociación de Tratados Bíblicos y de las entidades o
grupos vinculados a ellas. En dicha norma también se ordenaba la clausura de sus
sedes y se prohibían las publicaciones periodísticas que difundieran la doctrina de
esas sectas.

362
 Al resolver el recurso extraordinario, originado en una acción de amparo
presentada por la asociación(280), la Corte Sup., no obstante rechazar el amparo por
razones formales, en actitud no usual expresa:
"Que es necesario dejar aquí bien puntualizado que la conclusión a la que se arriba
no implica abrir juicio alguno sobre la legitimidad, en el caso, de las pretensiones
sustanciales de la actora en orden a la defensa de los derechos que entiende le
asisten, ni sobre la procedencia de las medidas adoptadas en el decreto impugnado,
que la presentante alega ser violatorias de aquéllos. No se niega ni cercena aquí a la
actora el amparo judicial, entendido éste como el derecho inalienable de las personas
a reclamar la protección de sus derechos en los estrados del Poder Judicial y el deber
ineludible de éste de pronunciarse sobre las respectivas pretensiones".
Sobre este tema resta agregar que discrepamos con el criterio en que se basó la
Corte para confirmar el rechazo de la acción de amparo (ver comentario del art. 33),
aunque coincidimos con ella en el fondo de la cuestión, sobre el cual —si bien no se
expidió— se trasluce su opinión en los párrafos trascritos.
• También la jurisprudencia registra algunos casos de revisión de medidas
disciplinarias escolares aplicadas a alumnos —menores de edad— por negarse éstos
a reverenciar los símbolos patrios invocando convicciones religiosas. En estos casos
los alumnos fueron sancionados con la expulsión. Ellos y sus padres pertenecían a la
secta de los Testigos de Jehová.
La sala 1ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. expresó(281):
"En efecto, tras dejar en claro que la Constitución Nacional consagra enfáticamente
la libertad religiosa en sus arts. 14 y 20, al declarar que los habitantes de la Nación y
los extranjeros gozan del derecho 'de profesar libremente su culto', entonces no deja
de advertirse, en primer lugar, que naturalmente el ejercicio de este derecho, como el
de todos los que reconoce la Carta Magna, se halla sujeto a las leyes que lo
reglamentan, con la condición de que esas leyes no podrán alterarlo (arts. 14 y 28).
"Joaquín V. González, en su Manual, dice al respecto que la libertad religiosa,
como los demás derechos civiles, queda bajo la salvaguardia del poder político y de
los jueces de la Nación para hacerla efectiva. Y agrega: 'Ella es absoluta mientras no
ofenda al orden y a la moral (art. 19), y mientras al manifestarse en actos exteriores,
no caiga bajo el poder de policía del gobierno. Así, tanto los individuos en su vida
privada, como las iglesias protestantes o libres en sus templos gozan en la Nación
Argentina de la misma libertad que citó la Iglesia Católica Apostólica y Romana, en
cuanto a la práctica de su culto'.
"Sobre tales bases, como en sus estatutos figura entre los propósitos de la
mencionada asociación la adoración pública cristiana del Todopoderoso Dios y Cristo
Jesús, cabe atribuirles a las reuniones que convoca la significación de un culto
externo, insusceptible de restricciones que lo afecten como tal, en tanto no se atente
contra las reglas de la moral y las buenas costumbres o se trasgredan las leyes del
país.
"Por eso, se aclara que la conclusión precedente no significa, sin embargo, que la
autoridad debe permanecer impasible ante la difusión de una doctrina religiosa
que, prima facie, se presenta como contraria al orden legal y aun a la propia
Constitución Nacional, cuando entre otras cosas impide a sus miembros cumplir con
el deber 'de armarse en defensa de la patria y esta Constitución', impuesto por el art.

363
21 de la carta fundamental. Pero ello no implica negar resguardo judicial a los
derechos que se estima conculcados, por cuanto se los podrá hacer valer por los
interesados sea por motivos de sanciones que por incumplimiento de las leyes que
regulan el servicio militar o la obligación de reverenciar los símbolos patrios se les
pueda imponer, sea mediante un juicio ordinario ante la negativa de inscripción en el
Registro de Cultos no Católicos y disidentes.
"5) Quiere decir entonces que a través de tales pautas la asociación allí actora y
por extensión sus componentes de ninguna manera obtuvieron una suerte de
indemnidad para incurrir, so capa de un matiz religioso, en actitudes reñidas con el
orden y la moral públicas.
"Dentro de este último concepto se halla sin duda la obligación que para todos los
habitantes de nuestro territorio supone el respeto de los símbolos patrios".
El razonamiento es impecable por cuanto discrimina adecuadamente entre libertad
de conciencia religiosa (ámbito interno) y libertad de culto (ámbito externo), cuyas
diferencias hemos analizado en los parágrafos anteriores.
En definitiva, la acción es rechazada también en este caso por razones formales,
invocándose a tal efecto el art. 2º, incs. a) y c), de la ley 16.986. Consideramos
errónea esa solución, tal como lo sostuvimos al comentar el fallo anterior. Téngase
presente, además, la circunstancia de que la alumna Porco era menor de edad, y, por
ende, estaba sometida a la autoridad paterna, quien le había inculcado tal norma de
conducta. Por otra parte, la expulsión del colegio infligía un agravio irreparable al
derecho de aprender de la niña.
• En un caso similar, la Corte Sup. acogió la acción de amparo, basándose en
consideraciones de otra índole, aunque sin aceptar la legitimidad constitucional de la
negativa a reverenciar los símbolos patrios, fundada en escrúpulos religiosos. Expresó
la Corte en esa oportunidad(282):
"Que en virtud de haberse planteado la inconstitucionalidad de tal decisión
(expulsión del colegio) fundada en que de esa manera se afecta el derecho de
aprender y de recibir educación primaria, corresponde analizar en primer lugar la
viabilidad de su debate en la instancia elegida. Al respecto, cabe recordar que esta
Corte tiene decidido que 'siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las
personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
rápida vía del recurso de amparo' (Fallos 280:288, y sus citas).
"6) Que la medida disciplinaria aplicada, por sus efectos y alcances, provoca un
serio perjuicio para aquéllos, pues reviste el carácter de una inhabilitación permanente
para asistir a la escuela pública argentina, si se considera el motivo de la conducta.
Ello causa una lesión actual al derecho de aprender, máxime frente a la importancia
de la continuidad de los estudios primarios y la periodicidad de los cursos lectivos.
"7) Que aceptada la existencia de semejante perjuicio, corresponde analizar la
validez de dicha medida a la luz de las normas constitucionales y legales que se
refieren al aprendizaje y a la enseñanza. En tal sentido, al derecho constitucional de
aprender (art. 14) y al deber del Estado de asegurar la educación primaria (art. 5º) y a
la obligatoriedad de ésta, reglado todo ello en los términos de la ley 1420, se opone la

364
medida impugnada que cierra todo acceso al ejercicio de aquellos derechos y al
cumplimiento de esa obligación...
"8) Que cuesta admitir la legitimidad de la decisión objetada, si se tiene en cuenta
que afecta a dos menores —de 7 y 8 años de edad— carentes de discernimiento (art.
921, Código Civil), cuya actividad meramente pasiva en el caso, partiendo de esa
condición, no puede afirmarse que constituyera una manifestación razonada de falta
de respeto a los símbolos patrios y sí de obediencia a la autoridad paterna (ley
10.903, y arts. 264 y ss., Código Civil), lo que lleva a concluir que aquella medida no
profundizó en esas circunstancias.
"9) Que a lo expuesto cabe agregar que siendo tales símbolos figuras, divisas o
imágenes representativas de la nacionalidad y de la Patria, el conocimiento y
comprensión de su relevante significado, del que deriva la universal actitud de respeto
adoptada por los ciudadanos frente a ellos, se trasmite y aprende esencialmente en la
escuela. Negar, pues, todo acceso a quienes todavía no están habilitados para
apreciar por sí mismos el valor de esos bienes, es impedir eventualmente la formación
posterior del propio juicio y minimizar la función educativa de la enseñanza primaria,
con desconocimiento del alto interés nacional puesto en evidencia por las normas
superiores mencionadas".
Coincidimos con la solución a que llega el fallo glosado, ya que la sanción no podía
recaer en los menores. El análisis de la cuestión constitucional hubiera sido distinto —
y, por supuesto, muy interesante— si ésta se hubiera planteado en otra instancia y
con otros fines; v.gr., si el ministerio pupilar (asesor de menores) hubiera requerido la
aplicación del art. 307, inc. 3, del Código Civil o del art. 14 de la ley 10.903, lo que no
tenemos noticia de que se haya planteado.
• En un posterior fallo de 1980, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una
resolución de la Dirección Nacional de Migraciones que disponía la expulsión de una
persona —de nacionalidad uruguaya— por pertenecer a la secta de los Testigos de
Jehová, negándosele la radicación definitiva en nuestro país. Para ello, la
dependencia administrativa hizo mérito del ya citado dec. 1867/1976, que prohibía las
actividades de la secta.
En la resolución de la Dirección Nacional de Migraciones se confundían,
obviamente, la libertad de conciencia religiosa con la libertad de culto, ya que se
pretendió expulsar al actor, no por realizar un acto reñido con el orden público
argentino, en cuyo caso la expulsión hubiera sido procedente, aun cuando se afectara
la libertad de culto, sino sólo por profesar o confesar una creencia, sin otra
manifestación externa, como lo señala certeramente el procurador general de la
Nación en su dictamen.
El fallo de la Corte(283)hace lugar al amparo, sosteniendo que las prohibiciones del
dec. 1867/1976 recaían sobre la asociación, y no sobre los individuos, máxime
cuando el amparado sólo había declarado profesar esa fe, sin otra manifestación
exterior. En tal sentido, expresa la Corte:
"En este orden de ideas cabe recordar la doctrina de esta Corte en el sentido de
que las acciones privadas de los hombres, a que se refiere el art. 19 de la
Constitución Nacional, son aquellas que arraigan y permanecen en la interioridad de
la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos
exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la

365
convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas
en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la
adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada
por los hombres en el seno de la comunidad política. Las primeras pertenecen al
ámbito de la moral personal y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y
al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de
los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia
sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones
sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la justicia y el
derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en
orden al bien común y a la autoridad de los magistrados.
"Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas
'ajurídicas'(284), esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico,
podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificación de
lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen
conductas jurídicas —sean conformes o disconformes a la norma legal— en tanto
formen parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica
competencia del orden jurídico (Fallos 296:15; LL 1977-A-75).
"Tal doctrina resulta aplicable al caso de autos habida cuenta de que el único
motivo por el cual se aplicó la medida cuestionada al recurrente consiste en haber
contestado en el formulario de la Dirección Nacional de Migraciones, rubro religión,
ser Testigo de Jehová, declaración que sólo implica haber manifestado el credo
religioso que profesa, lo que ubica su actitud entre las 'acciones
privadas' supra referidas no susceptibles de ser alcanzadas por el ordenamiento
jurídico positivo, ni, por ende, sancionadas por la autoridad pública, como resulta de
los términos del decreto 1867/1976, que sólo prohíbe la actividad de la asociación
religiosa en cuestión".
• La C. Fed. La Plata conociendo en el recurso previsto en la ley 23.049 redujo la
condena a un Testigo de Jehová dictada por un Consejo de Guerra, por el delito de
insubordinación, en el cual incurrió por negarse a vestir el uniforme militar.
Se nota en dicho fallo una actitud contemplativa hacia estos "delitos de
conciencia". En efecto, afirma la Cámara:
"La desmesura de la penalidad aplicada, in re 'A. Z., L. E. s/insubordinación',
expediente 23 del registro interno, que guarda comunidad con el hecho sub judice
determinó a esta Cámara a reducir sustancialmente el monto de la pena (de tres años
y seis meses a siete meses de prisión), en consonancia con las pautas
encaminadoras propias de la legislación militar y las genéricas de la ley penal
sustantiva.
"Que a la luz de lo expuesto y como un ineludible deber de conciencia, sin
menoscabo de la tripartición de los poderes del Estado y en oposición a una actividad
jurisdiccional ciega a los valores finales de justicia intrínseca y seguridad jurídica, es
que habrá de hacerse saber al Poder Ejecutivo nacional la situación planteada a
efectos de que haga uso de la facultad política que le otorga el art. 86, inc. 6, de la
Constitución Nacional, conmutando la pena antes aludida si lo estimare procedente.
"Que esta decisión, que lleva ínsita una propuesta quizás inusual, se nutre de dos
vertientes de diverso signo pero de idéntica concepción: la convicción de que la

366
actuación de la magistratura no se agota en lo jurídico y la certidumbre de que en un
Estado de derecho debe lograrse la polarización de sus tres poderes en torno de los
supremos valores de justicia y seguridad antes enunciados. Poderes cuya dinámica
no se circunscribe a compartimentos estancos, sino que actúan complementándose
en zonas de contacto cuando así lo reclaman (como en el presente caso) razones de
alta política, lo que afirma y da realce a nuestra forma republicana de gobierno"(285).
Por supuesto, esta mayor benignidad debe ser utilizada con gran prudencia, ya que
llevada al extremo podría llegar a justificar ataques a principios básicos de la sociedad
so pretexto del culto (v.gr., homicidios rituales).
• Los objetores de conciencia, cuando son convocados a prestar servicio militar, se
niegan a vestir el uniforme, a prestar juramento de fidelidad a la bandera, a aceptar la
instrucción militar, en especial en lo que al manejo de armas se refiere, etcétera.
Esta situación ha originado, en nuestro país al igual que en otros, graves
consecuencias: numerosos conscriptos han sido procesados y condenados por
infracciones a las normas penales militares.
Varios países han dictado normas legales que permiten, bajo determinadas
circustancias, a los ciudadanos que sean llamados bajo bandera, a eximirse de
prestar otros servicios al Estado, dentro o fuera de instalaciones militares, por un
lapso igual o superior al servicio militar(286).
La C. Nac. Electoral se pronunció en un caso en que una persona solicitó la
justificación de la no emisión del voto en virtud de sus creencias religiosas, las cuales
le impedían participar en la elección de autoridades, por cuanto —según el
recurrente— sólo Dios puede establecerlas. Dicho tribunal rechazó el recurso
fundándose en que la obligación de sufragar no afecta la libertad religiosa(287), sin
analizar la diferencia entre conciencia y culto.
La Corte Sup. dictó un importante fallo en relación a los objetores de conciencia. El
ciudadano Alfredo Portillo fue condenado a recargo de servicio militar por un año, por
no haberse presentado a prestarlo, no obstante haber sido convocado por el distrito
militar correspondiente. Dicha condena se fundó en la infracción prevista en el art. 44
de la ley 17.531, y fue confirmada por la C. Nac. Crim. y Corr. Fed.
El condenado interpuso un recurso extraordinario ante la Corte, cuestionando la
constitucionalidad de la citada ley 17.531, en especial a la libertad ideológica y de
conciencia reconocidas en el art. 14, CN. Afirma que su condición de católico le
impide tomar las armas contra otro ser humano para causarle la muerte, en violación
del quinto mandamiento.
La Corte Sup. acogió dicho recurso por mayoría(288), con la disidencia de los
ministros Caballero y Belluscio.
El voto de la mayoría confronta la libertad de culto, garantizada en los arts. 14 y 20,
CN, con la obligación prevista en el art. 21, que impone a todo ciudadano el deber de
armarse en defensa de la patria y de la constitución.
Ante tal conflicto se recurre a la conocida jurisprudencia de la armonización e
interpretación coherente, y el "delicado equilibrio entre la libertad y la
seguridad", conceptos, éstos, elaborados por la Corte desde antiguo, que no son otra
cosa que un eufemismo para ocultar la existencia de conflictos de valores y la

367
necesidad de resolverlos prefiriendo al de mayor jerarquía y sacrificando al otro (ver
parág. 119 y cotejar con el consid. 11 del fallo en análisis).
En el consid. 9 del voto mayoritario se efectúa una curiosa reflexión sobre la
influencia que puede tener la posible violencia estatal sobre una determinada
jerarquía de valores éticos, no necesariamente religiosos, en los cuales una persona
basa su propio proyecto de vida. Se afirma allí que negar lo anterior sería negar la
libertad de conciencia, al mismo tiempo que se protege la libertad de cultos que es la
exteriorización de aquélla.
El consid. 11 estima que en el conflicto entre el derecho y la obligación legal la
preterición de ésta no entraña un perjuicio grave e inminente a los fines protegidos por
ella. Otra sería la solución si el país estuviera en una circunstancia bélica.
En el consid. 15 se vuelve a insistir en que en la alternativa de conflicto de valores,
los jueces deben superarlo mediante la concertación de sus términos (??). Que para
ello, la Corte, sin declarar la inconstitucionalidad de la ley 17.531, crea
pretorianamente una excepción más al servicio militar, cual es la objeción seria de
conciencia, en virtud de la cual el objetor debe servir en actividades auxiliares, no
específicamente portando armas.
Este tema trasciende al marco constitucional, para internarse en el ámbito de la
moral, de la religión, de la axiología, de la política, etc. La doctrina no es pacífica. A
punto tal que este fallo ha merecido aplausos y repudios(289).
La opinión de la doctrina es controvertida. Algunos autores, lisa y llanamente,
niegan relevancia a la objeción religiosa, sosteniendo que el deber de obediencia al
Estado es también de conciencia(290). Entendemos que estas cuestiones encierran una
gran confusión entre libertad de conciencia religiosa y libertad de cultos.
No se puede restringir ni incriminar el pensamiento (religioso o no) porque está
protegido por el primer párrafo del art. 19, CN. Las creencias religiosas de cada
persona no inciden en los derechos de otros, ni afectan directamente la convivencia
social ni el orden ni la moral pública.
Sí se puede restringir o reglamentar, en cambio, las acciones que tienden a
exteriorizar esas creencias, ya que el culto está mencionado en el art. 14, CN, y como
los restantes derechos, está sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. Es así
que coincidimos con la disidencia del ministro Dr. Caballero en el fallo "Portillo".
En efecto, el voto mayoritario, además de confundir conciencia
religiosa con culto, quiebra el principio de igualdad (ver comentario del art. 16 de la
CN), ya que exime a los objetores de conciencia de la llamada "contribución de
sangre" que establece el art. 21 de la Carta Magna, como trataremos de demostrar
unas líneas más abajo.
Con la misma orientación que el voto mayoritario de la Corte en el caso "Portillo",
aunque con anterioridad a dicho fallo, el Poder Ejecutivo nacional; el 20 de diciembre
de 1984, remitió al Congreso nacional un proyecto de ley que regula el tema de los
objetores de conciencia.
El mensaje 3948, adjunto al proyecto, entre otras cosas, expresa:
"La intervención del Estado en los planes de vida de los ciudadanos sólo está
justificada cuando éstos se hacen incompatibles con la supervivencia del Estado de
derecho, o causan perjuicio a legítimos intereses de terceros. Una obligación pública,

368
que interfiere significativamente en dichos planes, como lo es el servicio militar para
los objetantes del mismo, sólo es legítima cuando su cumplimiento contribuye en igual
forma al bienestar general o a la paz pública. No hay razones para obligar a alguien a
hacer algo que cree moralmente incorrecto si el cumplimiento de esta obligación en
poco o en nada contribuye a preservar los derechos de terceros. No es que el
gobierno crea que hay un derecho a hacer lo malo o a actuar incorrectamente, en
contravención con expresas normas estatales, por tener sinceras convicciones
morales, sino que considera que es plausible que en una sociedad los individuos
puedan realizar lo que creen moralmente bueno, sin perjudicar a otros y satisfacer sus
planes de vida".
Dicho proyecto no tuvo sanción legislativa.
Como lo hemos señalado más arriba, discrepamos con estos criterios. Prima
facie, el proyecto parece ser un simple caso de ejercicio del poder reglamentario de la
obligación contenida en el primer párrafo del art. 21, CN, ampliando el espacio de la
libertad individual, por lo que no podría ser acusado de alterar un derecho individual
(arg. art. 28 de CN y axioma 2 del parág. III de este volumen).
Pero a poco que se analice, se aprecia que las obligaciones impuestas a todos los
ciudadanos argentinos en el art. 21 (denominadas —como ya hemos dicho—
"contribución de sangre", por oposición a las pecuniarias) implican, por esa misma
generalidad, una distribución equitativa de ellas. Al exceptuar a algunos de lo que se
obliga a otros, se quiebra ese tratamiento igualitario.
Si el art. 16, CN, establece que la igualdad es la base de las cargas públicas, este
principio debe ser más celosamente preservado, cuando lo que se puede llegar a
perder es la propia vida, no el patrimonio.
Las objeciones morales o religiosas no aparecen entonces como circunstancias
distintas, que justifiquen un trato distinto, no discriminatorio ni estigmatizante. Cuando
a algunos se les puede exigir el sacrificio de su vida, no es justo ni legítimo que otros
puedan exceptuarse de él. En otras palabras, se pretende olvidar que la instrucción
militar en tiempo de paz sirve para obtener la aptitud bélica de cada reservista en
tiempo de guerra, y que si un ciudadano no ha recibido instrucción militar en tiempo
de paz, no puede prestar esa contribución en tiempo de guerra, debiendo ser
reemplazado por otro.
Cuando se confunde culto con conciencia, se puede llegar al extremo de autorizar
manifestaciones de culto que ciertas religiones admiten y aun exigen, pero que son
contrarias al orden o la moral públicos de nuestro país.
Volveremos sobre el tema al analizar el art. 19, CN.

174. DERECHO A LA EDUCACIÓN, DERECHO DE APRENDER. DERECHO DE

ENSEÑAR
La capacidad y la necesidad que tiene el hombre de aprender, es decir, de
incorporar permanentemente nuevas experiencias —propias o ajenas— para ampliar
su bagaje de conocimientos, tiene como complemento la capacidad y la necesidad

369
que también tiene el hombre de enseñar, esto es, de comunicar a los demás sus
propios conocimientos, intercambiando experiencias.
En otras palabras, el derecho a la educación puede ser enfocado como derecho a
la educación propia (aprender), o bien como derecho a contribuir a la educación de los
demás (enseñar).
El aprendizaje puede ser unidireccional porque admite la posibilidad de que el
sujeto que aprende (educando) incorpore experiencias sin intervención de otra
persona, aunque esto no es lo común. Es el caso de los autodidactas.
La enseñanza, en cambio, siempre es bidireccional porque requiere por lo menos
dos sujetos: el educador que enseña y el educando que recibe esa enseñanza, con el
fin de incrementar sus conocimientos.
El proceso de aprender y enseñar es muy complejo y tiene diversos niveles que
van desde el mero instructor que facilita el manejo de una técnica (v.gr., mecanografía
o computación) hasta el verdadero maestro o educador que aspira a desarrollar y
perfeccionar las facultades intelectuales y éticas del educando.
La real función del educador no es tanto la de atiborrar de información al
educando, sino la de fomentar en él el ansia de superación intelectual, enseñándole el
manejo de los elementos que le permitan abrevar en las fuentes del conocimiento por
sí mismo. Por eso el educador debe formar más que informar. Una excelente
definición de educación es enseñar a pensar con criterio propio.
Ese complejo proceso de aprendizaje bidireccional tiene implicancias sociales,
culturales, religiosas y políticas. Es fundamentalmente una empresa metajurídica que
compromete a la comunidad nacional toda(291), pero que —como todos los temas de
esa trascendencia— indudablemente tiene una faceta jurídica.
El derecho de enseñar y aprender no se agota en el mero hecho de trasmitir o
recibir conocimientos o experiencias propias o ajenas, sino que exige el
reconocimiento de efectos jurídicamente relevantes para la enseñanza impartida y
recibida(292).
La política educativa, es decir, la implementación de esos efectos jurídicamente
relevantes de la enseñanza, es responsabilidad primaria del Estado, y las pautas
fundamentales de esa política se hallan en varias cláusulas constitucionales, como
veremos más adelante.
Antes de seguir adelante, es oportuno señalar una precisión semántica. Existen
diferencias entre enseñanza o instrucción y educación.
La enseñanza o instrucción es el género y comprende a todo tipo de actividades en
las cuales una persona trasmite a otras sus conocimientos, entrenándola en
determinada disciplina o técnica.
La educación, en cambio, es una especie de aquélla y pretende mucho más que
instruir, debe formar al individuo, ya sea impartiéndole una educación integral y
ecuménica, o bien conocimientos específicos sobre determinada rama del saber
humano. En estos casos, la formación moral, religiosa, la "socialización", en suma, del
educando, va unida en mayor o menor medida, pero inseparablemente, al proceso
educativo.
El proceso de enseñanza y aprendizaje tiene prácticamente infinitos aspectos. El
Estado no puede ni debe regularlos todos. Existen ámbitos que son inocuos al interés

370
público. Así, por ejemplo, a nadie perjudica que alguien enseñe la técnica de la
computación, de reparación de radios y televisores, de automóviles, danza, gimnasia,
dibujo, idiomas, etc. En tales campos la intervención estatal es mínima o incluso no
existe, en tanto no se afecte la moral o el orden público.
También hay ámbitos en los cuales se imparte instrucción, aunque dirigida a fines
específicos. Así sucede, por ejemplo, en el hogar, en las comunidades religiosas, en
las empresas, en las instituciones culturales, políticas, económicas, sociales, etcétera.
Otros ámbitos de enseñanza, ocupados por instituciones oficiales o privadas, están
dirigidos a adquirir conocimientos en determinada disciplina, arte o técnica, teniendo
como principal objeto el goce ético o estético de los alumnos (academias de arte,
asociaciones musicales, cineclubes, etc.).
Todas estas actividades, de amplio espectro, si bien son de importancia
creciente(293), no justifican la intervención estatal, al menos en cuanto al tema
específico de la enseñanza.
Distinto es el caso de las actividades específicamente educativas, es decir,
aquellas cuyo objeto fundamental —como hemos dicho más arriba— es el de formar
al individuo, ya sea impartiéndole una educación integral y ecuménica o
conocimientos específicos sobre determinada rama del saber humano. En estos
casos, existen estructuras y metodologías muy complejas, desarrolladas por
entidades públicas y privadas, que están reglamentadas y fiscalizadas por el Estado,
en cumplimiento de un mandato constitucional.
En tales casos éste debe intervenir, y lo hace por medio de la educación
institucionalizada o educación pública, de diversos modos.
Como afirmamos más arriba, la política educativa, en sus grandes líneas, está
diseñada en la Constitución Nacional.
El art. 14, CN, consagra el derecho de enseñar y aprender, los que por el art. 20 se
extienden a los extranjeros. El art. 25 hace mención expresa a los inmigrantes
extranjeros que traigan por objeto —entre otros— introducir y enseñar las ciencias y
las artes. Como se puede apreciar, la extensión de estos derechos es amplísima,
incluyendo en ellos a los extranjeros en la misma medida que los argentinos, lo cual
era insólito en la época en que se sancionó la constitución. Su amplitud libérrima es
coherente con los principios alberdianos de fomento de la inmigración para poblar el
país.
Ratificando ese sentido generoso, la Corte Sup. declaró la inconstitucionalidad del
art. 5º, inc. a), del Reglamento general para las escuelas privadas de la provincia de
Buenos Aires, y del art. 4º del dec. prov. 4, del 4 de enero de 1980, que exigían la
ciudadanía argentina para desempeñarse como docente en las escuelas privadas de
la provincia. Tal declaración de inconstitucionalidad tuvo como fundamento lo
dispuesto en el art. 20 de la CN, afirmando la Corte que él otorga a los extranjeros la
igualdad civil con los argentinos, apartándose en este aspecto de la Constitución de
los Estados Unidos (enmienda XIV)(294).
Por supuesto que estos derechos no son absolutos, sino que también deben ser
ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Como expusimos más arriba (ver parág. 119), el orden jerárquico de los derechos
individuales —entre otras cosas— permite distinguir entre "derechos

371
fines" y "derechos medios". Esta distinción se aprecia claramente cuando se analizan
los derechos de aprender y de enseñar. El derecho de aprender es un derecho fin. El
derecho de enseñar, en cambio, es un derecho medio. Esto significa que el sistema
educativo está organizado fundamentalmente para dar educación a los educandos,
antes que para dar trabajo a los docentes. En otras palabras, los destinatarios
fundamentales del sistema educativo son los educandos, no los educadores.
Tanto es así que si un alumno no obtuviera una vacante para cursar estudios
primarios o secundarios, en un colegio estatal, podría exigir que se le otorgue esa
vacante mediante una acción judicial rápida (acción de amparo). Si un maestro o
profesor, en cambio, no obtuviera horas de cátedra para ejercer su profesión, no
podría hacer lo mismo y debería resignar sus aspiraciones docentes, al menos en
tanto no consiga la titularidad de una cátedra.
Sin perjuicio de lo expuesto unas líneas más arriba, el derecho a enseñar tiene
diversos contenidos que no pueden ser ignorados por las normas que lo reglamenten.
Así, el educador tiene derecho a la carrera docente, esto es, a ascender y progresar
en ella, para lo cual los ascensos deben proveerse por concurso, derecho a la
estabilidad, derecho a una remuneración acorde con la importancia de las funciones
que desempeña, derecho a contar con los recursos materiales y humanos necesarios
para el desempeño de sus tareas, derecho a ser escuchado y a participar en la
elaboración de las políticas pedagógicas, etcétera.
En suma, tiene derecho al respeto y consideración de la sociedad y del Estado, por
el noble y trascendente apostolado laico que desempeña, el que puede sintetizarse en
la famosa frase de Domingo F. Sarmiento "educar al soberano". Dicha frase resume
en su simplicidad todas las condiciones necesarias para el progreso y el desarrollo de
un pueblo en un Estado de derecho, es decir, en libertad y democracia, que es la
única forma de progreso verdadero.
En general, las normas reglamentarias de la actividad educativa consagran estos y
otros derechos de los educadores. Así los contemplan el estatuto del docente(295), el
estatuto del docente de escuelas privadas(296), estatutos de las universidades
nacionales, ley para las escuelas de frontera(297), integración de las juntas de
calificaciones, etcétera.
Sin embargo, muchas veces tales declaraciones han quedado en meros catálogos
de ilusiones. Así, por ejemplo, es un hecho notorio que las remuneraciones de los
docentes —primarios, secundarios y universitarios— son irrisorias, que se abusa del
régimen del interinato, sin proveer a las vacantes por concurso, etc. Todos estos
vicios provienen de viejas corruptelas que se han agravado en los últimos años. El
resultado inevitable de estas prácticas reprochables es el desaliento de los docentes y
la falta de nuevas vocaciones, todo lo cual redunda en la cada vez más baja calidad
de la enseñanza, negligencia suicida que hipoteca el futuro de nuestro país.
No sólo no se cumplen en la práctica las disposiciones legales acordes con los
principios constitucionales. A veces las propias normas son violatorias del art. 14, CN,
y en algunos casos así lo ha declarado la jurisprudencia.
La Corte Sup. ha sentado la buena doctrina en varios fallos. Mencionaremos sólo
dos de ellos.
• En el primero acogió una acción de amparo del padre de una aspirante a ingresar
en el curso de profesorado de geografía que se dicta en el Instituto Superior de

372
Educación Católica, a la cual se le había negado la inscripción porque —según una
resolución del Ministerio de Educación— la falta de visión en un ojo le quitaba aptitud
psicofísica(298).
Expresó la Corte en dicho fallo que la exigencia de la visión en los dos ojos no
guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado en geografía
y significa "un atentado al pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar
consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional".
• En el segundo fallo también acogió un amparo de un aspirante a ingresar en el
curso de profesorado de matemáticas y astronomía en el Instituto Nacional del
Profesorado Secundario, a quien se le había rechazado la admisión por no contar con
la estatura mínima requerida por una resolución ministerial(299).
El voto de la mayoría rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la
demandada, con argumentos similares al fallo dictado en el caso anterior.
Es relevante destacar un párrafo del enjundioso voto de los ministros Belluscio y
Petracchi, que si bien coinciden con la mayoría en la decisión, tiene fundamentos
independientes:
"Cabe preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática (del
Estado), antes que el requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de
lealtad a la Constitución Nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar
desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o
funcionario de los poderes constituidos, de toda idea o acto que conduzcan al
desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales. Al cabo, nadie es más
alto que la Constitución".

175. EDUCACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA

Todo lo dicho hasta aquí, en relación a la educación, trae como consecuencia la
existencia de una serie de derechos y de deberes a cargo del Estado y de los
particulares.
En primer lugar, el derecho de las personas de enseñar trae aparejada la
posibilidad de funcionamiento de las escuelas privadas que están facultadas para
impartir enseñanza. Paralelamente, el Estado está obligado a garantizar a todos los
habitantes el acceso al aprendizaje, dentro de ciertos límites. De ello se deduce la
necesaria existencia de escuelas públicas.
El derecho de aprender que tiene cada habitante tiene como correlato el deber de
recibir una educación mínima, coherente con el principio fundamental de la
democracia, de educar al soberano, ya que la cultura de un pueblo es su única
garantía contra el despotismo.
Asimismo, el Estado no puede desentenderse de la enseñanza que se imparte en
los institutos privados (salvo que se trate de materias inocuas, como las mencionadas
más arriba). Por ende, debe supervisar la actividad docente de aquéllos, a fin de
requerir el cumplimiento de un plan de estudios y de ciertos contenidos mínimos en

373
las distintas asignaturas. Debe también facilitar sus actividades, mediante medidas
especiales de fomento.
Los límites y la intensidad de la intervención estatal en la educación privada han
dado pie a largos y profundos debates doctrinales(300).
Entendemos, con Joaquín V. González, que la exclusividad de la enseñanza
privada sería desordenada, insuficiente y sin el necesario vínculo con la vida
nacional(301), máxime en un país como el nuestro en el cual su población es el
resultado aluvional de todos los pueblos y razas(302). Por otra parte, un régimen de
monopolio estatal de la enseñanza inmovilizaría el progreso social, al atarla a pesados
criterios burocráticos y podría servir como instrumento de opresión.
Vemos, entonces, que establecer los límites precisos de las funciones del Estado
en materia educativa, no es una tarea sencilla. Abarca extensos ámbitos y afecta
intereses esenciales de la comunidad. No sólo debe garantizar el acceso a una
educación común mínima a cada habitante, sino que además debe verificar que la
instrucción que brindan los institutos privados de enseñanza se encuadre dentro de
los objetivos requeridos por la sociedad.
Además, según afirma Miguel Padilla, el Estado tiene la obligación
constitucional de subsidiar a las escuelas privadas autorizadas. Este autor funda esa
afirmación en que las subvenciones con fondos públicos para ayudar al sostenimiento
de establecimientos privados de enseñanza, es una natural consecuencia del
pluralismo democrático, que se manifiesta en los ámbitos religioso, ideológico,
cultural, etcétera(303).
Al margen de compartir o no tal postura, corresponde mencionar que —
efectivamente— el Estado contribuye con un subsidio al pago de los sueldos de los
docentes de los establecimientos educativos privados, autorizados por aquél.
Otro tema de importancia relativo a los institutos privados de enseñanza se refiere
a la posibilidad de exigir o no la matriculación de un alumno en tales institutos, contra
la voluntad de los titulares de él. Este tema fue ventilado en un fallo de la sala 1ª de la
C. 2a La Plata, que debió resolver una acción de amparo iniciada por el padre de
varios menores contra un instituto privado de enseñanza, requiriendo al tribunal que
se obligara a la demandada a matricular a los niños(304).
El instituto demandado estaba incorporado al servicio de enseñanza oficial,
otorgando títulos oficiales y —por tanto— sujeto al poder de policía del Ministerio de
Educación de la Nación, por medio de sus dependencias competentes
(Superintendencia Nacional de Enseñanza Privada, Consejo Nac. de Educación
Técnica, etc.).
El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al instituto
demandado la incorporación de los menores al instituto. El voto mayoritario de la
Cámara revocó la sentencia de primera instancia, fundándose en los siguientes
argumentos: Se demostró en autos que había otras escuelas alternativas para que los
menores pudieran continuar sus estudios, la negativa de inscripción no era arbitraria
sino que se fundó en un juicio técnico de las autoridades de la escuela (la necesidad
de mantener cierto número máximo de alumnos por cada curso), el derecho de
enseñar tiene igual jerarquía que el derecho de aprender.
El fallo de Cámara nos parece adecuado, teniendo en cuenta que deja abierta la
puerta para otros casos, si se demostrara en ellos que hubo arbitrariedad en la

374
negativa del colegio o bien si los menores no tuvieran otra escuela alternativa para
continuar sus estudios. En lo que no estamos de acuerdo, por supuesto, es en la
afirmación de que el derecho de enseñar tiene igual jerarquía que el de aprender. En
el parágrafo anterior hemos afirmado y creemos haberlo demostrado, que el derecho
de aprender es un derecho fin y el de enseñar un derecho medio, y, por ende, el
primero tiene una jerarquía mayor a la del segundo.
La educación privada en las universidades será analizada más abajo en el parág.
177, referido a la educación universitaria.

176. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA EDUCATIVA

Ya nos hemos referido en el parágrafo anterior a los ámbitos de la educación
estatal y privada.
La educación pública se halla distribuida entre el Estado federal y las provincias.
En el Distrito Federal participa también la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires.
Como hemos visto al comentar el art. 5º, CN (ver parág. 74), esa cláusula exige a
las provincias el garantizar la educación primaria.
La educación primaria o elemental es común, gratuita y obligatoria en todas las
constituciones provinciales. En esta materia la Nación y las provincias tienen
facultades concurrentes y las ejercen por medio del Consejo Nacional de Educación
(leyes 1420, 2737, 4874, etc.) y los Consejos de Educación o Dirección General de
Escuelas, provinciales(305).
Por su parte, el art. 75, inc. 18, CN, impone al Congreso la obligación de dictar
los planes de instrucción general y universitaria.
Según la doctrina mayoritaria, "instrucción general" es la que sucede a la elemental
o primaria, comúnmente denominada "secundaria o media", y abarca diversas
orientaciones: bachillerato, comercial, industrial, etcétera(306).
La instrucción universitaria es también denominada "terciaria" (de grado) y supone
una capacitación para el ejercicio de determinada actividad profesional (profesiones
reglamentadas), o bien estudios humanísticos y de posgrado (cuaternaria).
La doctrina no es pacífica en materia de distribución de competencias entre el
Estado federal y las provincias. Según algunos autores, los "planes de
instrucción" son los planes de estudio, con lo cual la enseñanza secundaria y
universitaria quedaría exclusivamente en manos del gobierno federal.
Cantini, Van Gelderen Serrano y otros, entienden que se refiere a las "normas
básicas de organización y funcionamiento del sistema educativo, comunes a todas las
jurisdicciones"(307).
Ramella, en cambio, con argumentos lúcidos sostenía que cada provincia tiene
derecho a darse su propio régimen educacional, en forma independiente de las pautas
y programas del gobierno federal(308).

375
 Según Frías, corresponde al Congreso nacional dictar las bases del sistema
educativo nacional, respetando su descentralización operativa(309).
Según Segovia, en cambio, en los niveles secundario y universitario son prioritarias
las facultades de la Nación, y residuales las de las provincias(310).
Entendemos que tanto el Estado federal como los provinciales tienen facultades
concurrentes para regular la educación pública y privada (esta última en la esfera de
sus respectivas jurisdicciones territoriales), para crear y mantener establecimientos
educacionales de cualquier nivel, y para subsidiar a los establecimientos privados en
la medida prevista en las leyes, respetando el principio de la igualdad, previsto en
el art. 16, CN. Asimismo los planes a que se refiere el art. 67, inc. 16, tienen carácter
de planificación indicativa (no coactiva) para las provincias (ver su comentario). En
esto coincidimos plenamente con la posición del profesor Ramella(311).
González Calderón afirmaba que si bien las provincias tienen a su cargo por
mandato constitucional la educación primaria, las deficiencias económicas de ellas y
la necesidad de difundir lo más posible la cultura general, habían decidido al
Congreso a ejercer en esta materia una función concurrente, autorizando al gobierno
federal a establecer escuelas primarias en las provincias(312).
En la década de 1990 se ha revertido el proceso, por cuanto el gobierno nacional,
también por razones económicas transfirió los servicios educativos a las provincias.
Es así como el art. 1º de la ya citada ley 24.049 autoriza al Poder Ejecutivo
nacional a transferir (con algunas excepciones puntuales), a partir del 1 de enero de
1992, a las provincias y a la entonces Municipalidad de Buenos Aires, los servicios
educativos administrados en forma directa por el Ministerio de Cultura y Educación de
la Nación y por el Consejo Nacional de Educación Técnica, así como las facultades y
funciones con respecto a los establecimientos privados reconocidos (poder de
policía), en las condiciones establecidas en la ley.
El art. 3º de la ley citada establece que las provincias deberán cumplir todos los
derechos (¿?) y obligaciones vigentes en materia educativa. También dispone que el
Estado nacional garantizará que los servicios transferidos sean prestados con óptima
cobertura. Pareciera que esa garantía está reglada, de alguna manera, en el cap. V
de la ley, en el cual se impone al Poder Ejecutivo nacional ejecutar las políticas y
estrategias del Sistema Educativo Nacional, coordinando el funcionamiento
interjurisdiccional.
En ese mismo orden de ideas, los arts. 21 y 22 de la ley otorgan al Ministerio de
Cultura y Educación de la Nación las funciones de superintendencia sobre la
enseñanza brindada por las provincias, en los servicios educativos transferidos. Estos
artículos pueden ser considerados como la ejecución de los planes de instrucción
general, a que se refiere el art. 75, inc. 18, CN. De acuerdo con las opiniones
doctrinales mencionadas más arriba a las cuales adherimos, consideramos que —en
principio— implican un cercenamiento de las autonomías provinciales.
El cap. II de la ley 24.049 establece el conjunto de bienes que serán transferidos a
las provincias, junto con los servicios educativos.
Un aspecto fundamental de esta cuestión es el que corresponde al financiamiento
de los servicios, es decir, si los ya exhaustos tesoros provinciales recibirán o no las
partidas que utilizaba el gobierno federal para atender a estos servicios. El cap. IV de

376
la ley se ocupa de él. El art. 14 establece que, hasta tanto se modifique la ley
23.548, de coparticipación federal de impuestos, la Secretaría de Hacienda de la
Nación retendrá de la participación correspondiente a las provincias, un importe
equivalente al monto total que se incluye en el anexo 1A, con destino al
financiamiento de los servicios educativos que se transfieren. No se agrega ninguna
trasferencia de partidas correspondientes al Estado nacional.
De la lectura de ese texto —más allá de su alambicado lenguaje burocrático—
pareciera desprenderse que los servicios que son transferidos no implicarían un
incremento de partidas para las provincias, salvo que ésa sea la finalidad del art. 15
de la ley, de redacción bastante oscura también.
Finalmente, el cap. III de la ley 24.049 establece un régimen de garantías para el
personal que se transfiere junto con los servicios educativos a que se refiere la ley, en
relación a su estabilidad, antigüedad, remuneraciones, antecedentes, etcétera.
La norma legal tiene varias zonas oscuras. En primer lugar, cabe recordar que las
responsabilidades constitucionales no pueden dejar de ser cumplidas por razones de
tipo económico(313).
En vista de esa transferencia el art. 75, inc. 2º, incorporado en 1994 establece que
el Estado nacional aumentará la porción correspondiente a las provincias, en el
régimen de coparticipación federal de impuestos.

177. EDUCACIÓN UNIVERSITARIA

La enseñanza superior, por su propia naturaleza, tiene requerimientos especiales
que se diferencian de los de las otras etapas. La comunidad universitaria está
integrada por docentes y estudiantes (que son personas ya formadas) en búsqueda
de capacitación y el perfeccionamiento para el ejercicio profesional, para la
investigación científica y para la docencia.
La universidad tiene tareas que trascienden en mucho al mero adiestramiento
técnico de los futuros profesionales (abogados, médicos, ingenieros, etc.) que saldrán
de sus aulas para ejercer esas actividades. Así, ha dicho el Papa Juan Pablo II que
"las universidades deberían ser el lugar para dar luz y calor a estas convicciones, que
tienen sus raíces en el mundo grecorromano y que han sido enriquecidas e inspiradas
por la tradición judeocristiana. Esta tradición desarrolló el concepto más elevado de la
persona humana, vista como imagen de Dios, redimida por Cristo y llamada a un
destino eterno, dotada de derechos inalienables y responsable del bien común de la
sociedad"(314).
Es por todo ello que se asienta sobre principios propios. Vanossi sostiene que "la
Universidad necesita perentoriamente del debate y de la discusión, aunque sean
políticas, si por tal se entiende el planteo de los grandes problemas que vive la
humanidad en general y nuestro pueblo en particular. La Universidad debe estar
inmersa en la realidad existencial, y no separada de ella"(315).
Ello trae como consecuencia una serie de requisitos necesarios para establecer
una proficua y perdurable actividad académica, que sólo es fecunda en un ambiente
de libertad.

377
 Es por ello que la reforma de 1918 propulsó diversos postulados básicos para la
universidad argentina, que sólo en algunos lapsos no muy prolongados han tenido
vigencia en el país. Nos referimos a la autonomía universitaria, al gobierno tripartito de
la universidad y de las facultades que la integran, a la libertad de cátedra, a la
cobertura de los cargos previo concurso, etc. Por supuesto que nos referimos a
las universidades nacionales, ya que las privadas tienen un régimen distinto (ver
parág. 178).
La autonomía universitaria implica que la comunidad universitaria ejerce el
gobierno de ésta, dicta los planes de estudio de cada carrera, designa su personal,
sus autoridades, aprueba su presupuesto, etc., todo ello sin intervención del Estado.
Esto no significa, obviamente, que la universidad sea una entidad soberana dentro del
Estado, ya que éste tiene a su cargo el dictado de la ley universitaria y, en casos
excepcionales, el derecho de intervención(316)y el control de legalidad.
La autonomía universitaria fue establecida por primera vez en 1885, por la ley
1597, denominada "Ley Avellaneda", fue dejada sin efecto en 1947 por la ley 13.031.
Esta ley fue sustituida por la ley 14.297, que mantuvo el régimen de sujeción de las
universidades nacionales al Poder Ejecutivo. La autonomía universitaria volvió a regir
plenamente a partir del dec.-ley 6403/1955, fue dejada sin efecto desde el golpe
militar de 1966 (ley 17.245) y sólo fue restablecida en 1983, por la ley 23.068, que
volvió a poner en vigencia los estatutos universitarios que regían al 29 de julio de
1966, derogó la ley de facto 22.207, y también ratificó al dec. 154/1983.
Quiroga Lavié entendía la autonomía universitaria en un sentido amplísimo. Afirma
este autor que corresponde sólo al Congreso regular la organización de las
universidades nacionales, y si éste ha establecido la autonomía universitaria en la
respectiva ley, sin establecer el control del Poder Ejecutivo, éste no tiene facultades
para revisar la legalidad de los actos emanados de los órganos universitarios. En tal
sentido, niega facultades a la Administración Pública para intervenir en los asuntos de
las universidades nacionales(317). Para llegar a estas conclusiones, este autor da una
definición de autonomía totalmente distinta de la clásica del derecho político. Afirma
que la autonomía es el género y que la soberanía, la autarquía y la libertad individual
son especies de ese género(318).
No compartimos esta posición extrema. La definición de Quiroga Lavié introduce
confusión en el tema, ya que denomina —con el mismo término— a conceptos
distintos, en una trasposición semántica. Preferimos seguir usando el vocablo en el
sentido clásico, esto es, como un grado menor a la soberanía, y en ese sentido
coincidimos con quienes sostienen que los únicos entes autónomos son las
provincias(319).
Una variante muy interesante de esta posición se halla en un voto en disidencia del
ministro de la Corte Sup. Dr. Carlos S. Fayt, en un importante caso en el cual se
ventiló el concepto de autonomía universitaria(320). Afirma que la autonomía
universitaria coloca a las autoridades universitarias al margen de la administración de
la cual es jefe el presidente de la Nación. Esto es posible porque no toda ejecución de
políticas del Congreso requiere el concurso de la administración. Esto no implica en
modo alguno colocar a las universidades nacionales por encima del imperio de las
leyes, ya que el control de sus actos el Congreso lo encomienda al Poder Judicial, así
como aquellos otros controles que establezca el propio Congreso.

378
 La variante mencionada es menos extrema que la posición antes explicada, pero
tampoco es viable sustraer a un servicio público del control jerárquico del jefe de la
Administración Pública (ver comentario del art. 99, inc. 1º, CN).
José Luis de Imaz afirma que la universidad soberana implica la existencia de un
Estado dentro de otro Estado, y es un concepto anacrónico "en un mundo donde
todas las soberanías están recortadas por el interés general"(321).
Pero aun así, entendemos que el control que puede realizar la Administración
Pública sobre los actos emanados de los órganos universitarios, se limita al control de
legalidad, por medio del recurso de alzada, previsto en los arts. 94 y 97 del dec.
1759/1972 y dec. 9101/1972(322). En ningún modo el control puede extenderse a
cuestiones de criterio científico o académico, o incluso de orden interno de la
universidad, en tanto no se violen normas constitucionales o legales.
En los últimos tiempos se ha planteado un serio conflicto en las universidades
nacionales, por el tema de la autonomía universitaria. Este conflicto tiene sus
antecedentes en la res. 474/1986 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos
Aires y la res. 15/1986 del Consejo Superior de la Universidad Nacional de La Plata,
que declararon inaplicable al ámbito universitario el recurso de alzada ante el Poder
Ejecutivo nacional, mencionado más arriba(323). En los hechos, tales resoluciones
implicaban sustraer a los actos emanados de los órganos universitarios del control
jerárquico del Poder Ejecutivo nacional.
Con posterioridad, el Poder Ejecutivo nacional, por dec. 1111/1989, anuló la
resolución del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires 474/1986, antes
citada.
Ante esta situación, el rector de la Universidad de Buenos Aires inició juicio contra
el Estado nacional, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del mencionado
dec. 1111/1989, por ser violatorio de la autonomía universitaria. Fundó su acción
declarativa en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La Corte Sup., al decidir el caso confirmando la sentencia de Cámara que rechazó
la demanda, en voto mayoritario, entendió que ni la ley 23.068 ni el estatuto
universitario que ésta puso en vigencia, han derogado el art. 94 del dec. 1759/1972.
Afirma además que no existe causa judicial, por cuanto no hay materia justiciable que
quepa decidir a esa Corte, ya que los entes autárquicos no pueden requerir la revisión
judicial de los actos de la Administración central(324).
Posteriormente, complicó más aún esta situación conflictiva una resolución del
ministro de Cultura y Educación de la Nación que terció en un conflicto planteado
entre las autoridades de la Universidad de Buenos Aires y las de la Facultad de
Medicina de la mencionada Universidad.
En efecto, dicha resolución legitimó una elección de consejeros directivos,
representantes del claustro estudiantil en la Facultad(325), mediante la convalidación de
una resolución del Consejo Directivo de ella que consagraba a los consejeros electos.
Al mismo tiempo, la resolución ministerial anuló dos resoluciones del Consejo
Superior de la Universidad, que disponían el llamado a elecciones complementarias
de dicho claustro(326).
En dicho conflicto, las autoridades superiores de la Universidad sustentaron la tesis
de la autonomía universitaria, a la cual hemos hecho referencia unas líneas más
arriba. Además, el rector manifiesta en una nota la improcedencia del recurso de

379
alzada interpuesto por un organismo subordinado contra su superior jerárquico, lo que
está expresamente prohibido por el art. 74 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, aprobado por dec. 1759/1972.
Los fundamentos de la resolución ministerial son débiles. Analizan exclusivamente
la cuestión electoral, con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia. Para nada
menciona ni contradice los fundamentos expresados por las autoridades
universitarias. En tal sentido menciona, como único fundamento jurídico, al art. 86,
incs. 1º y 2º, CN.
Reiterando nuestra posición sobre los límites del control que ejerce el Poder
Ejecutivo sobre las universidades nacionales, entendemos que la resolución
ministerial en cuestión avanza mucho más allá del control de legitimidad de los actos
de la universidad, lo que implica violar disposiciones legales y estatutarias vigentes.
Asimismo, es irrefutable que el Consejo Directivo de una Facultad no puede
interponer un recurso de alzada contra decisiones del Consejo Superior de la
Universidad, atento a lo dispuesto por el ya mencionado art. 74 del dec. 1759/1972.
En síntesis, la resolución ministerial es una decisión sin suficiente sustento jurídico
y, por tanto, de carácter político(327).
• En 1996 se presentó un caso muy peculiar, en el marco de una disputa de
poder entre el decano de la Facultad de Medicina de la UBA (enrolado en el
menemismo) y el rector de esa universidad (afiliado a la UCR). El primero intentó
desconocer una resolución de la UBA relativa al Ciclo Básico Común (CBC) y
crear un mecanismo de ingreso a su facultad distinto del que regía para las demás
facultades de esa universidad. El caso fue planteado por una alumna ("Monges,
Analía"(328)) que, según trascendió periodísticamente, sería la hija del chofer del
decano de referencia, y la Corte Sup., manejada por entonces por una "mayoría
automática"(329)que favorecía siempre al oficialismo, falló en favor de la decisión del
decano afín al gobierno, convalidando una ley que avasallaba la autonomía
universitaria y en el cual debería haberse respetado, a nuestro criterio, la decisión
de la Universidad por encima de la de la Facultad. El voto en disidencia del Dr.
Fayt sentó la doctrina correcta al sentenciar que "El art. 50 in fine de la ley
24.521, en cuanto habilita a las facultades a decidir temas relativos al modo en que
se obtiene y mantiene la condición de estudiante universitario, ha pretendido
establecer una delegación inconstitucional en favor de un órgano dependiente de
las universidades, lo cual excede las competencias del Poder Legislativo y puede
ser exclusivamente dispuesto por el órgano supremo de la estructura
universitaria".
• Otro aspecto ligado al anterior es el que se refiere al cogobierno de la
universidad. La reforma de 1918 había postulado el gobierno tripartito. Esto significa
que los órganos que rigen la universidad y las facultades deben estar integrados
por profesores, alumnos y graduados.
Entendemos que los graduados —por el solo hecho de serlo— no tienen título
legítimo para participar en el gobierno de la universidad, de la cual se desvincularon al
egresar desinteresándose, a partir de entonces, de la vida universitaria. Más aún,
nuestra experiencia personal en el gobierno universitario(330)demuestra que el claustro
de graduados normalmente desconoce los problemas de la vida universitaria y —
salvo honrosas excepciones— en la decisión de los asuntos tiene en cuenta, no tanto

380
la excelencia académica, sino la política de las corporaciones profesionales a las
cuales representa.
Distinto es el caso de aquellos graduados que siguieron vinculados a la
universidad. Obviamente, éstos tienen pleno derecho para hacerlo, pero no a título de
meros graduados sino de docentes, investigadores o alumnos de otras carreras o del
posgrado.
• La libertad de cátedra significa que los profesores que integran el claustro
docente universitario, tienen derecho a impartir la enseñanza, sin sujeción a directivas
que impongan una orientación obligatoria, lesionando el buen juicio de quien enseña y
de quien aprende.
Por cierto que esta libertad no es absoluta y tiene distintos condicionamientos. En
primer lugar, la enseñanza debe ajustarse al programa de estudios y a los contenidos
mínimos de cada materia, aprobados por las autoridades universitarias competentes y
debe cubrir sus requerimientos. En principio, la libertad de cátedra le corresponde al
profesor titular, es decir, al jefe del equipo humano que conforma y dirige una
catedra(331). Es él quien debe orientar la enseñanza en ella, dando las pautas a su
equipo de profesores asociados, adjuntos y auxiliares docentes. Es un hecho cierto
que los alumnos se inscriben en una cátedra determinada, teniendo en cuenta el
nombre y la orientación de su titular, no la de sus restantes integrantes. Por otra parte,
la cátedra es la unidad académica y docente básica de la universidad(332), otra razón
para afirmar que la orientación de ella, debe estar a cargo de su titular.
Esto no implica que los integrantes de una cátedra, profesores asociados, adjuntos
y auxiliares docentes sean meros repetidores de las ideas del titular. Al contrario, en
un ámbito de libertad, corresponde al profesor titular respetar las opiniones científicas
de los miembros de su equipo, siempre —obviamente— que no exista
incompatibilidad entre ellas. En última instancia, un miembro de un equipo que no está
cómodo en él, por discrepar totalmente con sus pares o con el titular, siempre puede
pedir su trasferencia a otra cátedra(333).
• En lo relativo a las universidades nacionales, resta comentar el tema de
los concursos para la provisión de cargos docentes. El concurso de antecedentes y
oposición es —en las universidades nacionales— el sistema básico para la
designación del personal docente. Así lo establece, por ejemplo, el art. 37 del Estatuto
de la Universidad de Buenos Aires, que determina también los objetivos
fundamentales de los concursos: garantizar la publicidad del proceso, evitar toda
discriminación, asegurar la integridad moral y cívica del cuerpo docente y la versación
y capacidad pedagógica de sus integrantes.
Es doctrina de la Corte Sup. que "la designación y separación de profesores
universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo
docente, no admiten, en principio, revisión judicial por tratarse de cuestiones propias
de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad (...). Se
sustentó esta afirmación en las cláusulas constitucionales que encomiendan a los
poderes políticos del Estado proveer lo conducente al progreso de la educación,
dictando planes de instrucción general y universitaria y les acuerdan las facultades
necesarias para hacerlo"(334).
Lo normal en las universidades nacionales debiera ser que todos los cargos estén
provistos por concurso y que —por ende— todos sus profesores sean regulares.

381
El profesor interino, en cualquiera de sus categorías, debiera ser la excepción, esto
es, cuando la urgencia o la necesidad aconsejan cubrir un cargo temporariamente por
vacancia del profesor regular (v.gr., renuncia, muerte, enfermedad o ausencia de
éste). Sin embargo, la práctica nos demuestra que este principio no se respeta. Es
común que una parte significativa del claustro docente esté integrado por profesores
interinos, a causa de las demoras —burocráticas y de otro tipo— en la sustanciación
de los concursos, e incluso por las presiones de intereses espurios, contra ella.
Urge, entonces, que las universidades nacionales solucionen este problema crucial
para el cumplimiento efectivo de los objetivos universitarios, estableciendo un
procedimiento ágil para la sustanciación de los concursos y un control efectivo de la
universidad sobre la designación de los profesores interinos.
• Finalmente, otro problema que se debe solucionar para que las universidades
nacionales puedan cumplir sus objetivos docentes y de investigación, consiste en la
provisión adecuada de fondos a ellas.
Existen otros numerosos problemas en las universidades nacionales, tales como el
arancelamiento, la búsqueda de la excelencia académica, etc., pero su análisis
excede al objeto de esta obra.

178. LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS

Hasta el año 1958 la enseñanza universitaria estuvo exclusivamente a cargo del
Estado. En ese año el Congreso nacional sancionó la ley 14.557, a iniciativa del
entonces presidente, Arturo Frondizi, y sobre la base del proyecto presentado por
Horacio Domingorena, que en ese momento era diputado nacional por el partido
gobernante: la Unión Cívica Radical Intransigente (UCRI)(335).
Dicha ley sustituyó el art. 28 del dec.-ley 6403/1955, permitiendo —en virtud del
nuevo texto legal— la creación de universidades por la iniciativa privada, con
capacidad para expedir títulos y diplomas académicos.
Si bien dicha ley establecía que la habilitación para el ejercicio profesional —en el
caso de profesiones reglamentadas— estaría a cargo del Estado nacional, posteriores
reformas legislativas otorgaron a muchas de esas universidades privadas la facultad
de otorgar títulos habilitantes, en la misma forma que las universidades nacionales.
El texto legal establece, además, que las universidades privadas no recibirán
recursos estatales y deberán someter sus estatutos y planes de estudio a la
aprobación previa de la autoridad administrativa, la que reglamentará las demás
condiciones para su funcionamiento.
El último párrafo de dicho artículo establece que el Poder Ejecutivo no otorgará
autorización o la retirará si la hubiese concedido a las universidades privadas que no
aseguren una capacitación técnica, científica y cultural en los graduados, por lo
menos equivalente a la que impartan las universidades nacionales. Hasta el presente,
nunca se ha retirado una autorización a una universidad privada.
El dec. 1404/1959, reglamentó a la ley 14.557, estableciendo los requisitos para el
funcionamiento de las universidades privadas y creando la Inspección General de

382
Enseñanza Universitaria Privada, dependiente del Ministerio de Educación y Justicia,
como organismo administrativo para ejercer el poder de policía sobre las
mencionadas entidades.
Lamentablemente las universidades privadas no proveen los cargos docentes por
concurso y no existe cogobierno universitario, como sucede en las estatales.
Tampoco —en general— los sueldos de su cuerpo docente mejoran a las magras
remuneraciones docentes de las universidades nacionales.

179. LA EDUCACIÓN EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949

La reforma constitucional de 1949 incorporó a nuestra Carta Magna, entre otros, el
art. 17, cuyo apart. IV establecía, en siete incisos, cláusulas programáticas sobre la
educación y la cultura.
Así regulaba la colaboración entre la enseñanza oficial y privada, como
complementaria de la familiar, la educación primaria obligatoria y gratuita, la formación
integral del educando (intelectual, moral y física), la orientación profesional, la
autonomía universitaria, la igualdad de oportunidades mediante becas, el cuidado del
patrimonio histórico, artístico y paisajístico del país, etcétera.
Casi resulta innecesario señalar que —pese a tal norma constitucional— ni la
estructura ni el nivel de las universidades nacionales sufrió alguna modificación
sensible a causa de aquélla, durante el período de vigencia de la Constitución
reformada. Con ello se demuestra que en este aspecto la reforma de 1949 fue
también un catálogo de ilusiones (ver el desarrollo de la autonomía universitaria en el
parág. 177).

180. JURISPRUDENCIA
A los numerosos fallos ya comentados y trascritos parcialmente a lo largo del texto,
agregaremos a continuación otros importantes fallos, que también se refieren a los
derechos reconocidos en el art. 14.
"El vocablo 'habitante', empleado por el art. 14 de la Constitución, comprensivo
tanto de los nacionales como de los extranjeros, se refiere a las personas que residen
en el territorio de la República con intención de permanecer en él, que lo habiten,
aunque no tengan constituido precisamente un domicilio con todos los efectos legales
de tal"(336).
"Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución
Nacional tienen igual jerarquía. La interpretación debe armonizarlos, ya se trate de
derechos individuales o de atribuciones estatales"(337).
"En el sistema de nuestras instituciones no hay derechos absolutos, sino que todos
deben ejercerse con arreglo a las respectivas leyes reglamentarias, indispensables
para el orden social. La normación constitucional es genérica en este ámbito, es decir,

383
enunciativa de los derechos y principios fundamentales que las leyes regulan para su
ejercicio, las cuales, siendo razonables, no pueden impugnarse con éxito"(338).
"La defensa del Estado democrático, es decir, la preservación de las instituciones
vigentes, justifica la restricción de los derechos que la Constitución consagra. De ahí
que el Estado, comprobada una conducta socialmente dañosa que amenaza, vulnera
o destruye valores jurídicos de contenido público, puede, para asegurar el logro de
sus fines, prohibir ciertos modos de ejercicio de los derechos que la Constitución
prevé"(339).
"Las restricciones a los derechos asegurados por la Constitución, establecidos por
el Congreso en ejercicio de su poder reglamentario, que debe interpretarse con
criterio amplio, no han de ser infundadas o arbitrarias, es decir, deben estar
justificadas por los hechos y las circunstancias que les han dado origen y por la
necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y ser proporcionadas a los
fines que se procura alcanzar con ellas (...). De tal forma que la reglamentación a que
se refiere el art. 14 de la Constitución, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio
del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada por el art. 28 en cuanto
prohíbe alterar el derecho reconocido (...). Al legislador no le es permitido obrar
caprichosamente, al punto de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener.
No puede considerarse alterado un derecho por la reglamentación de su ejercicio
cuando sólo se le han impuesto condiciones razonables"(340).
"La facultad del Estado de reglamentar los derechos de acuerdo con los fines
públicos (...), puede ser más enérgicamente ejercida en momentos excepcionales de
perturbación social o en otras situaciones análogas de emergencia y urgencia, con tal
que se trate de medidas razonables, justas y de carácter transitorio, como la
emergencia cuyos efectos están destinados a atemperar"(341).
"La reglamentación de los derechos individuales por edictos de policía que se
limitan a encauzar el ejercicio de aquéllos dentro de confines razonables, sin suprimir
ni menoscabar las garantías aseguradas por la Constitución Nacional, no es
susceptible de reparo constitucional. La sola comprobación de que una ley restringe
un derecho consagrado por la Constitución no es bastante para estimar que esa ley
es inconstitucional"(342).
"El carácter eminentemente preventivo o impeditivo de las inhabilidades
establecidas en los arts. 6º a 8º de la ley 17.401, afecta sólo a las actividades que
realiza quien trata de hacer realidad los objetivos propios de la ideología que lo
inspira"(343).
"El ejercicio de actividades comunistas es intrínsecamente ilícito, porque su
objetivo fundamental es el aniquilamiento de la Constitución Nacional y de los
derechos y garantías que ella consagra, para sustituirlos por otro sistema fundado en
una concepción filosófica cuyos postulados constituyen el polo opuesto de los
principios y propósitos que inspiraron a nuestros constituyentes y que se sintetizan en
el Preámbulo de nuestra ley fundamental"(344).
"La posibilidad de restringir los derechos individuales, ya por vía de reglamentación
legal, ya por vía de actos ejecutivos, no justifica la inexistencia de control judicial
suficiente. Pero la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes"(345).

384
 "El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita hállase sujeto a las leyes
que reglamentan su ejercicio y no se altera por la imposición de condiciones que, lejos
de ser arbitrarias y desnaturalizarlo, guardan adecuada proporción con la necesidad
de salvaguardar el interés público, la utilidad general, la seguridad, higiene, moralidad
y salud pública"(346).
"Si bien las provincias poseen también facultades para reglamentar estos derechos
dentro de sus territorios, no las tienen para hacerlo de manera que impidan el ejercicio
de ellos"(347).
"La resolución de un juez ordenando a un procurador que demuestre que está
inscrito en la matrícula respectiva, de acuerdo con la ley 10.996 no está en pugna con
las garantías consagradas por los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, ni con lo
dispuesto por el art. 1896 del Código Civil (...). Porque el derecho de representar en
juicio, como en general el de trabajar o ejercer industrias lícitas, se halla sujeto a las
leyes que reglamentan su ejercicio, por lo cual el Congreso ha podido establecer
determinados requisitos para el desempeño de los mandatos judiciales y disponer
también que los abogados que pretendan hacer de procuradores, aunque sea en
casos aislados, deban llenar esas mismas formalidades"(348).
"El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar,
concedido por igual a nacionales y extranjeros (arts. 14 y 20, CN), no excluye el
derecho del Estado a imponer contribuciones, impuestos o rentas destinados a
satisfacer las necesidades públicas"(349).
"El derecho de la Nación de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la
forma y medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales, lo requiera el bien
común en cada circunstancia, no es incompatible con los derechos individuales
consagrados por la Const., que, en principio, no amparan al extranjero que logra
ingresar al país eludiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley de
inmigración y su reglamentación (...). La autoridad competente para exigir el
cumplimiento de esos requisitos, lo es para obtener la reconducción de quienes
burlaron su control, caso en el cual no existe ejercicio irregular o abusivo de
facultades por parte de aquélla"(350).
"Es manifiestamente incompatible con el derecho de la Nación para regular y
condicionar la admisión de extranjeros al país y con las facultades de la Dirección de
Migraciones en la materia, la pretensión de que se imponga a esta última la obligación
de poner en libertad al pasajero entrado clandestinamente, mientras realiza las
gestiones tendientes a obtener su ingreso, a fin de que así sea posible apreciar con
certeza su conducta (...). No procede el hábeas corpus intentado por un extranjero
afectado de tracoma cuyo desembarco fue prohibido, no obstante lo cual se fue de a
bordo clandestinamente, siendo posteriormente detenido, en razón del derecho de la
Nación de impedir la entrada de extranjeros o de condicionar su admisión en la forma
y medida que conceptúe conveniente con arreglo a la Constitución"(351).
"La radicación en un lugar determinado, impuesta por el gobierno de la República a
un asilado político extranjero, no vulnera en principio el derecho de libre residencia y
circulación consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional, porque éstos están
condicionados por las leyes que reglamentan su ejercicio"(352).
"La entrada clandestina al país no es un acto punible cuando se efectúa por un
habitante del mismo. La circunstancia de que un extranjero, habitante del país, que

385
se ausentó del mismo regrese pocos meses después, apremiado por la falta de
recursos, como pasajero subrepticio de un vapor, no basta para considerarlo peligroso
e impedirle la entrada al territorio"(353).
"Los tripulantes de un buque extranjero en puerto argentino que, por haberse
declarado en huelga, fueron desembarcados con intervención de la Prefectura
Marítima a solicitud del capitán y del cónsul respectivo y detenidos a fin de
reembarcarlos con destino al país de procedencia, no tienen derecho a exigir que se
les permita permanecer en la República en libertad como residentes transitorios hasta
que lleguen los documentos necesarios para ingresar como inmigrantes"(354).
"A raíz del armisticio y en el ejercicio de sus poderes de guerra el gobierno
argentino puede válidamente disponer la repatriación de prisioneros, aunque ello
importe su liberación, no siendo atribución de los jueces sino del Poder Ejecutivo
considerar si existen o no, de hecho, seguridades efectivas de que el prisionero
repatriado será mantenido por las autoridades ocupantes de su país de origen, en la
misma condición que aquél tenía en la República Argentina"(355).
"Es improcedente la reconducción al país de origen dispuesta por Migraciones
respecto del extranjero que, si bien ingresó subrepticiamente a la República dos años
antes de ser descubierto, no tiene antecedentes policiales ni otros que permitan
atribuirle actividades antisociales y, en cambio, cuenta con antecedentes indiscutidos
que lo presentan como hombre de bien y de trabajo (...). Asimismo, pueden
considerarse habitantes del país y amparados por la garantía de permanecer en él
que asegura la Constitución, quienes ingresaron hace 10 años, cursaron estudios,
constituyeron sus familias y gozan de buen concepto en el medio, sin antecedentes
policiales"(356).
"Entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que
poseen mayor entidad, al extremo de que sin su resguardo existiría tan sólo una
democracia desmedrada o puramente nominal (...). La dignidad institucional de la
justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden
democrático. La plena vigencia de la garantía constitucional de la libertad de prensa,
que requiere la ausencia de control estatal sobre ella, excluye los procedimientos que
conduzcan a someter el ejercicio de esa libertad a la dirección judicial, aunque ella
sea bien intencionada o intrínsecamente sana"(357).
"El art. 14 de la Constitución no confiere en forma absoluta los derechos que
enumera, pues ellos deben ejercerse conforme a las leyes que los reglamentan, por lo
cual la circunstancia de dictar leyes reglamentarias de la libertad de imprenta no
importa en principio trabar esa libertad, sino garantizar otros derechos que podrían ser
afectados impunemente si la prensa no estuviese sujeta a sanción legal alguna por los
abusos que pudieran cometerse por medio- de ella (...). Porque la esencia de la
libertad de imprenta consiste en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como
medio para cometer delitos (...). Los excesos en que hayan incurrido los autores de un
periódico no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en
sede judicial. Para resguardo de la libertad de prensa, y aun corriendo el peligro de su
posible abuso, la Constitución ha proscrito el recurso a la censura previa"(358).

386
 "Si el art. 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, menos puede admitirse
la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la
libertad de imprenta"(359).
"El derecho a la libre expresión no confiere impunidad frente a la admitida
existencia de un hecho que agravia al honor, interés humano legítimamente protegido
por el Código Penal"(360).
"El ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es
una manifestación esencial de la libertad de prensa. Ningún funcionario, ni siquiera los
jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crítica que puede hacerse por
medio de la prensa pero esa crítica debe ejercerse dentro de los límites de la
legitimidad, sin ofender la dignidad y el decoro del funcionario"(361).
"Corresponde condenar al director de un diario por el delito de desacato si la
afirmación injuriosa respecto de la conducta de un funcionario público, como su
absoluta falta de fundamento, están cabalmente demostrados"(362).
"Es frustradora de la libertad de prensa, con igual alcance que si mediara censura
previa, la posibilidad de responsabilizar penalmente a un editor por la mera inserción
en su periódico de una carta abierta, de un artículo o noticia, sin tomar partido y sin
agregarle la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión"(363).
"La publicación que traduce una censura áspera, una protesta vehemente contra
los funcionarios judiciales que ordenaron el secuestro de una película
cinematográfica, pero que sólo revela una discrepancia de criterio insusceptible de
deshonrar, desacreditar u ofender en su dignidad y decoro a aquéllos, no puede
fundar una condena por desacato al director de la revista"(364).
"La detención postal de un periódico que contiene enunciaciones, incitaciones,
apologías, etc., que prima facie se conceptúan incursas en los preceptos del Cód.
Penal, no afecta a la libertad de imprenta ni a la libre emisión del pensamiento. El
Estado, en ejercicio del poder de policía, tiene facultad para impedir la circulación y
venta de obras y publicaciones inmorales a fin de preservar la moral pública y las
buenas costumbres"(365).
"El recurso de amparo deducido con invocación de los derechos constitucionales
de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, es una garantía
distinta de la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus,
procura una protección expeditiva y rápida, que emana directamente de la
Constitución (...). El manifiesto agravio, serio e irreparable, que resulta de la
paralización de un establecimiento industrial, implica una restricción ilegítima de los
derechos constitucionales de la propiedad y de la libertad de trabajar, cuya protección
no tolera ni consiente las dilaciones propias de los procedimientos ordinarios"(366).
"La libertad de cultos consiste en no poder ser obligado a un acto prohibido por la
propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a
convicciones morales. La existencia del juramento referente al fiel ejercicio de la
profesión y al cumplimiento de las leyes respectivas —considerado en sí mismo y con
prescindencia de su fórmula, respecto de la cual no se ha hecho cuestión— como
requisito impuesto por autoridad legítima para la entrega del título universitario, no es
violatorio del derecho de ejercer libremente el culto"(367).
"No hay ley ni decreto del Poder Ejecutivo, ni reglamentación conocida, que hayan
establecido en la policía un registro de acciones permanentes o transitorias, de

387
carácter político, económico, religioso, cultural o social, como requisito indispensable
para ejercer el derecho de reunión"(368).
"Es legítima la reglamentación de todos los derechos, incluso el de asociarse con
fines políticos"(369).
"El derecho de asociación no es absoluto y debe conformarse a las leyes que lo
reglamentan. El derecho de no asociarse o de no contratar —sobre el que debe privar
el poder de policía— no obsta a la incorporación solidaria a organismos de previsión y
seguridad social, con fines de bien común que imponen obligaciones económicas para
su sustento. Esto puede representar un sacrificio, pero tiene la contrapartida de la
oportuna prestación necesaria"(370).
"La sentencia que denegó a la recurrente la autorización para funcionar como
persona jurídica restringe el derecho de asociación consagrado por el art. 14 de
la Constitución Nacional y por tratados internacionales de igual jerarquía
reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental, pues si bien no impide a
la entidad peticionaria reunirse para la defensa y promoción de sus intereses y,
eventualmente, ser considerada como una simple asociación civil, en alguna de las
dos variantes previstas en el art. 46 del Código Civil, no le permite disfrutar de
todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas"(371).
"Siempre que una entidad peticionaria llene el recaudo al cual la Ley Suprema
condiciona el reconocimiento del derecho de asociarse, la denegación de
personería jurídica causa un agravio en tanto le impide obtener el status más
elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de asociación"(372)
"El derecho de asociarse con fines útiles que consagra nuestra Constitución
desde 1853, ha sido fortalecido y profundizado por la protección reconocida a toda
persona en diversos textos internacionales de los derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 (Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 20.1; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. XXII; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 22.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 16.1)"(373)
"El concepto de fines útiles que condicionan el derecho de asociarse sólo podrá
ser definido ponderando el alcance de ese derecho en relación funcional con otras
garantías esenciales del estado constitucional vigente en la República, al igual de
lo que ocurre con el derecho de reunión, con la libertad de expresión o de
prensa"(374).
"A fin de definir cuál es el contorno mínimo de la utilidad constitucionalmente
exigible para tutelar el derecho de asociarse no parece discutible, en un estado de
derecho, la posibilidad que tienen los ciudadanos de fundar una persona jurídica
con plena personería para actuar colectivamente en un ámbito de su interés. El
modo en que esta libertad de asociación es consagrada por la legislación nacional
y, sobremanera, aplicada en la práctica por las autoridades, es uno de los
indicadores más seguros de la salud institucional de la democracia"(375)
"La disolución de los partidos resuelta por el art. 5º del Acta de la 'Revolución
Argentina' y reiterada en el decreto 6 de la Junta Revolucionaria, constituyó una de las
primeras medidas que se consideraron indispensables para alcanzar los fines de la
'Revolución' y no tuvo por único objeto vedar la actividad electoral, sino decretar una
tregua entre los sectores que participan de la vida política de la Nación"(376).

388
 "El derecho de enseñar y aprender, como todos los demás que otorga la cláusula
constitucional (art. 14), no es un derecho ilimitado y absoluto, sino sometido en su
ejercicio a las restricciones que lo reglamenten sin alterar su espíritu. La libertad de
aprender hasta alcanzar un grado profesional, no obsta al ejercicio de facultades
disciplinarias por parte de las autoridades de los institutos superiores de cultura" (377).
"La resolución del rectorado de la Universidad de Buenos Aires, en cuanto
establece que no se admitirá la inscripción de alumnos que hubieren sido expulsados
de otras universidades o institutos a nivel universitario del país o del extranjero, no
puede ser aplicada de manera automática, sin considerar las causales que
determinaron aquellas expulsiones, pues ello importaría una inhabilitación perpetua
para recibir instrucción en el organismo oficial, violatoria de la Constitución
Nacional por desconocer la garantía del derecho de aprender"(378).
"A diferencia de las provincias, que en nuestra estructura constitucional son las
únicas entidades autónomas porque se dictan sus propias normas (arts. 5º y 196 de
la Constitución Nacional), las universidades nacionales sólo están dotadas de
autarquía administrativa, económica y financiera para adoptar y ejecutar por sí
mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con
las normas que les son impuestas"(379).
"La denominada autonomía universitaria no impide que otros órganos controlen la
legitimidad de sus actos, ya que las decisiones universitarias no escapan al ámbito de
aplicación de las leyes de la Nación, ni confieren privilegios a los integrantes de sus
claustros"(380).
"15) Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para
comprender los principios de la ética elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de
sustento ideológico a la regla impugnada de la resolución 957/1981. Irónicamente, el
instituto de enseñanza al que aspira ingresar el actor como alumno para poder ejercer
la docencia en el futuro, lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalistas más
sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos. Respecto del tema
decía: 'Limitación práctica al derecho (de enseñar) es la de exigir prueba de idoneidad
o suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la medicina y demás
profesiones científicas (...); impedir que un espíritu hostil a las instituciones
fundamentales venga a corromper a la juventud'" (del voto de los Dres. Belluscio y
Petracchi)(381).
"16) Que en lo concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad
de la norma general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si
fueran educadores quienes proponen mantenerla, valdría hacer una paráfrasis de
expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina será educada cuando se vea libre
de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas más
graves a la naturaleza emocional de nuestra población media son, evidente y
precisamente, las tentaciones de elitismo y del autoritarismo y su fatal correlato: la
anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores ni normas jurídicas que las recojan"
(del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi)"(382).
"Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una
de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría
tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal".

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 "Los medios de comunicación social (...) ejercen influencia sobre la opinión pública,
y el extraordinario poder de sugestión de esas técnicas en la elaboración de
estructuras mentales condiciona la vida humana".
"El porvenir de la sociedad contemporánea depende del equilibrio entre el poder de
los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de
manipulación".
"La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque
mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un
tratado".
"La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna, contraria con la omisión de dictar disposiciones que, en
sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional, en los términos del
citado art. 17".
"Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la
que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso".
"La interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la
interpretación del Pacto de San José".
"La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una
persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle
defenderse con inmediatez y eficacia".
"En los casos como el presente, quien replica asume una suerte de representación
colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al
órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la
difusión de la respuesta reparadora".
"La conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con
indemnizaciones pecuniarias, ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por
sentencias inocuas por tardías. La cruda noción anglosajona de vindicar el honor by
getting cash ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente"(383).
"La garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin
censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la radio y de la
televisión, en tanto éstos constituyen medios aptos para la difusión de ideas (art.
32, Constitución Nacional). Sin embargo, en razón de las particularidades propias de
cada medio, se ha sostenido que la radiofonía y la televisión son las que gozan de
protección más atenuada, en virtud de su intensa penetración en el seno del hogar,
donde el amparo del individuo a gozar de su intimidad 'desplaza los derechos de
quien allí se entromete', y, además, porque sus trasmisiones son 'singularmente
accesibles a la infancia', lo que explica, en determinados casos, un tratamiento
diferente" (del voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y Cavagna Martínez).
"Las exigencias atenuadas de la fase cautelar del proceso no pueden convertirse
en un absoluto desconocimiento de los hechos sobre los que recae la decisión sin

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lesionar los derechos constitucionales del afectado (art. 18, Constitución Nacional).
Por lo tanto, si, en el caso, el a quo expresó que 'es innecesario visualizar los tapes
que se mencionan en los agravios, dado el alcance limitado y provisional de la
cautelar que se dispondrá' y, con ese argumento, prohibió parcialmente la emisión de
los mencionados tapes —cuyo conocimiento omitió voluntariamente—, es evidente
que el juicio del a quo sobre el fumus boni iuris constituyó una afirmación dogmática
que tuvo sólo sustento en la voluntad del juzgador. En virtud de ello, corresponde
descalificar el decisorio recurrido y declarar procedentes los recursos extraordinarios
planteados" (del voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y Cavagna
Martínez)(384).
"Si bien las cuestiones relativas al régimen interno, disciplinario y docente no
admiten, en principio, revisión judicial, ello reconoce una excepción cuando los actos
administrativos impugnados en el ámbito judicial adolecen de arbitrariedad manifiesta;
supuesto, este último, en el cual encuadra la inconstitucionalidad del art. 8º de
la resolución 424/1984 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad Nacional de
Buenos Aires reglamentario del art. 10 de la ley 23.068".
"Resulta formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 8º de la resolución 424/1984 del
Consejo Superior Provisorio de la Universidad Nacional de Buenos Aires con
fundamento en que los pronunciamientos de la Universidad en el orden interno,
disciplinario, administrativo y docente no podrían ser revisados por juez alguno sin
invadir las atribuciones propias de otras autoridades, pues dicho agravio involucra la
inteligencia de cláusulas constitucionales referentes al principio de división de poderes
(art. 14, inc. 3, ley 48)".
"El art. 8º de la resolución (CS) 424/1984 de la Universidad Nacional de Buenos
Aires, implica un exceso reglamentario, en cuanto exige la renuncia a todo reclamo
administrativo o judicial para el tratamiento de los pedidos de reincorporación en los
términos de la ley 23.068" (del dictamen de la procuradora fiscal de la Procuración
General de la Nación)(385).

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