FILOSOFÍA Y DERECHO

El razonamiento probatorio
en el proceso judicial un encuentro
c n ^ entre diferentes
'2 = -S tradiciones
o - <D
Q) N '—’
00 >¿0

£5
O) c
u. E
— CO
P O
 La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluación
anónim a realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comuni­
dad académica internacional.
Los autores interesados en publicar en esta colección deberán enviar sus manuscritos en docu­
mento Word a la dirección de correo electrónico manuscritos@filosojiayderecho.es. Los datos perso­
nales del autor deben ser aportados en documento aparte y el manuscrito no debe contener ninguna
referencia, directa o indirecta, que permita identificar al autor.
En caso de ser aceptada la publicación del original, el autor deberá adaptarlo a los criterios de la co­
lección, los cuales se pueden encontrar, en formato PDF, en la página web www.filosofiayderecho.es.

Calidad en La colección Filosofía y Derecho ha sido distinguida en 2017 con el

Edición
Académica sello de calidad en edición académica CEA-APQ, con mención especial
Academic
de in te rn a c io n a lid a d , promovido por la Unión de Editoriales Universita­
Publishing
Quality
rias Españolas (UNE) y avalado por la Agencia Nacional de Evaluación
de la Calidad y Acreditación (ANECA) y la Fundación Española para la
Ciencia y la Tecnología (FECYT).

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright»,
bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier
medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución
de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

© Jordi Ferrer y Carmen Vázquez (eds.)

© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
® 91 304 33 03
www.marcialpons.es
ISBN: 978-84-9123-890-4
Depósito legal: M. 29.008-2020
Fotocomposición: M ilésima A rtes G ráficas
Impresión: La Imprenta Ya S.R.L.
Alferez Hipolito Bouchard 4381, Munro
Provincia de Buenos Aires
 CAPÍTULO XII
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO
HACIA UNA MEJOR CIENCIA FORENSE
EN EL SISTEMA DE JUSTICIA

Marina G a s c ó n A b e l l á n
Universidad Castilla-La Mancha

1. CIENCIA FORENSE: «BOOM», MITIFICACIÓN Y ERRORES

La ciencia forense juega un papel fundamental en la administración de

justicia. Expertos en genética forense, en balística, acústica forense, análisis
de pintura, de drogas y otras sustancias, de fibras y materiales, de fluidos, de
restos de fuego o de disparo, examen de huellas dactilares, de escritura manus­
crita, de marcas de herramientas o de mordeduras, de impresiones de calzado
o de neumáticos y otras disciplinas emergentes (como el análisis digital y
multimedia) auxilian diariamente a los tribunales en el esclarecimiento de los
hechos controvertidos. Es más, las pruebas forenses son decisivas para probar
algunos hechos que de otro modo resultarían difíciles de probar, y su uso es
cada vez más demandado.
El éxito las pruebas forenses seguramente reside en su pretendido con­
traste con las que no lo son. Los medios de prueba tradicionales se perciben
como problemáticos, falibles o dominados por una esencial incertidumbre.
Por ejemplo, valorar lo que dice un testigo ocular no es una tarea fácil, y de
hecho la mayoría de los jueces son conscientes de la inherente fragilidad y
subjetividad de esa valoración.jPor el contrario, lo que declaran los expertos
de las distintasdiscípllnas forenses aparece como el resultado de un trabajo
240 M ARINA GASCÓN ABELLÁN

científico y, por tanto, objetivo y concluyente. Por eso los jueces (y la gente
en general) tienden a atribuir a esas declaraciones el más alto grado de fiabi­
lidad1, y cuanto más científicamente sofisticada es la tecnología que les da
soporte mayor es la percepción de que son infalibles.
La extraordinaria confianza que se deposita en las pruebas forenses se ex­
plica por varias razones. La primera de ellas tiene que ver con una deficiente
cultura científica que conduce a depositar unas expectativas exageradas en los
análisis que provienen de los laboratorios forenses. En efecto, si las pruebas
científicas no se han situado bajo una mirada crítica es porque se tiene una
concepción irreal de lo que las distintas disciplinas forenses pueden hacer
en la práctica. Porque se ignora que en la mayoría de ellas —por lo menos
en las tradicionales— el resultado de los análisis se expresa en un juicio de
probabilidad en el caso particular que tiene un fuerte componente personal o
subjetivo y, por tanto, es difícil considerar ese resultado como «objetivo» y
mucho menos «infalible»2. Porque se asume, aunque sea de una manera vaga
e intuitiva, que mientras el resto de pruebas están basadas en generalizaciones
empíricas de débil fundamento (por lo común máximas de experiencia), los
análisis forenses se basan siempre en una metodología científicamente rigu­
rosa que arroja resultados concluyentes o fuera de toda duda. En definitiva,
porque ha calado la idea de que mientras el conocimiento que se obtiene en las
salas de los tribunales es frágil, lo que sucede en los laboratorios de la policía
científica es otra cosa.
Por otra parte, tampoco puede desconocerse la enorme influencia que ha
tenido la prueba del ADN sobre esa visión prestigiosa de la ciencia forense.
Desde que hace tres décadas se descubriera la «huella genética» y se empe­
zase a usar en las investigaciones forenses, los métodos y técnicas de análisis
del ADN han sido objeto de intensa investigación, y hoy puede sostenerse
fundadamente su capacidad para vincular, con un alto nivel de fiabilidad, una
muestra examinada con una persona o fuente concreta. De hecho, la genética
forense se ha convertido en el gold standard de las técnicas de identificación
forense: el espejo en el que el resto de las disciplinas forenses identificativas
deben mirarse. Por supuesto sigue habiendo muchas cuestiones y problemas

1 La actitud beatificadora de la ciencia forense está ampliamente extendida. En España Igartua

(2007) daba cuenta de ella hace ya algunos años.
2 «Cualquier juicio sobre probabilidad en un caso particular, incluso aunque el juicio esté basado
en una frecuencia relativa, tiene una componente basada en el conocimiento personal». Esto equivale
a decir que cualquier juicio de probabilidad es esencialmente personal y, por tanto, subjetivo. Los que
entienden los resultados estadísticos como resultados objetivos, en el sentido de que son incontroverti­
bles y universalmente alcanzables, tienen una concepción irreal de lo que la ciencia puede hacer. Puede
hablarse de objetividad entendida como acuerdo intersubjetivo. En este sentido es más fácil que Io n
científicos acepten un resultado si está basado en datos estadísticos relevantes que si lo está en valorii
ciones subjetivas de probabilidad, pero ese acuerdo no implica en ningún caso que los científicos creim
que ese resultado sea incontrovertible. (T aroni, A itk en , G a r b o lin o y B iederm ann, 2006: 21).
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 241

abiertos en relación con el uso forense del ADN3. Sin embargo no puede sor­
prender que el enorme y merecido prestigio alcanzado por esta prueba genéti­
ca se haya proyectado también, como una suerte de «efecto irradiación», sobre
otras muchas disciplinas forenses que, sin embargo, no gozan en absoluto del
grado de investigación, desarrollo y fiabilidad del análisis de ADN.
El conocido como «efecto CSI» levanta acta de esta situación. El fenó­
meno hace referencia al tremendo impacto que en el imaginario popular han
tenido algunos booms televisivos, como la serie norteamericana CSI (Crime
Scene investigation) y otras parecidas, que al exhibir el exitoso uso policial
de diversas técnicas forenses (especialmente las relacionadas con la crimina­
lística identificativa) han aumentado de manera espectacular las expectativas
depositadas en ellas. Con un efecto en la praxis judicial: sobre todo en los
procesos penales, se ha generado una demanda cada vez mayor de pruebas
forenses y una reticencia a condenar cuando no se dispone de ellas. Es cierto
que algunos estudios cuestionan que estas series televisivas hayan potenciado
la sobrevaloración de las pericias forenses, y algunos de ellos sugieren incluso
que los espectadores habituales de estas series suelen ser más cautos con este
tipo de pruebas4. En todo caso, y sean cuales sean las causas principales del
fenómeno, de lo que no cabe duda es de la gran confianza que en general se
deposita en los informes que provienen de los «expertos de bata blanca».
Desafortunadamente no hay razón para una confianza tan ciega, y la expe­
riencia muestra que cuando se utiliza la ciencia forense tam bién son posibles
los errores.

El error Mayfield

En el año 2004 pudimos conocer uno de los e rro re s más escandalosos

y probablemente más dañinos para el prestigio de la ciencia forense. Me
refiero, por supuesto, a la errónea identificación de B ra n d o n Mayfield pro­
ducida con ocasión de la investigación que se d esarro lló por los atentados
con bombas de Madrid-Atocha. El error afectó a uno d e lo s análisis forenses
más usados y prestigiosos: el análisis de huellas d a c tila re s . Y además fue

3 Me remito al interesante y esclarecedor libro.de Erin E. M urphy. L a a u to r a muestra en su estudio

la cara oscura de la prueba de ADN: laboratorios poco o nada s u p e r v is a d o s que producen resultados
inconsistentes; fiscales que fuerzan el análisis de muestras biológicas e x c e s iv a m e n t e pequeñas y de
pobre calidad que hacen que sus resultados sean altamente subjetivos y p u e d a n conducir a error; trazas
del ADN de una persona aparecidas en un lugar donde esa persona nunca h a estado o en un objeto que
nunca ha tocado y que podrían incriminarla en un hecho delictivo; errores q u e l o s jueces pueden come­
ter al interpretar los datos estadísticos que expresan la coincidencia entre l o s perfiles comparados; por
no hablar de la masiva e inquietante compilación de datos que se realiza s i n m ayor control en las bases
de datos de ADN (M urph y, 2015). Sobre los problemas de esta prueba g e n é t i c a puede verse también
Thompson, 2006: 10-16; o B a ld in g y B u c le to n , 2009: 1-10.
4 C fr. S c h w e itz e r y S a k s, 2007; C o lé y D io s o -V ila , 2009; C hin y W ^ o r k e w y c h , 2016.
242 MARINA GASCÓN ABELLÁN

cometido por el FBI —supuestamente «lo más de lo más»— en el mundo de

la ciencia forense.
La historia es bien conocida. La policía española encontró una huella dac­
tilar en una bolsa de plástico que contenía el material para la detonación de
las bombas. Como parte de la colaboración internacional solicitada para iden­
tificar potenciales sospechosos, el FBI analizó la huella en su laboratorio de
Estados Unidos usando su potente sistema integrado de bases de datos (IAFIS:
Integrated Automated Fingerprints Identification System), que en aquel mo­
mento tenía ya registrados casi 50 millones de individuos. Se obtuvo una lista
de 20 posibles huellas coincidentes con la encontrada en Madrid y se iniciaron
los análisis. El cuarto en la lista era Brandon Mayfield, un abogado de Port-
land, Oregón. Tres peritos diferentes del FBI compararon sucesivamente su
huella con la encontrada en Madrid (uno hizo el primer examen y los otros dos
verificaron la identificación, como suelen hacer) y los tres concluyeron que las
huellas definitivamente coincidían. Es decir, se identificó a Mayfield como la
fuente de la huella desconocida y, sin ninguna otra prueba más, fue detenido
como posible autor material de los atentados.
Mayfield sostenía que debía tratarse de un error, porque él nunca había
puesto un pie en Madrid, estaba en los Estados Unidos cuando se produjeron
los atentados e incluso carecía de pasaporte. Además, tras el informe del
FBI, los expertos de la policía española reexaminaron la huella de Mayfield
y, para sorpresa de todos, concluyeron que no coincidía con la encontrada
en Madrid. Pese a ello, los expertos del FBI se negaron a cambiar su infor­
me e insistieron en que era definitivamente una coincidencia (un match).
Una «absoluta e incontrovertible coincidencia». «100 por 100 seguro». «Sin
ninguna duda». Incluso un perito independiente designado por el juez de
garantías confirmó la coincidencia. Unas semanas después, las autoridades
españolas localizaron a otro sospechoso, un nacional argelino que, según
ellos, resultó ser la fuente de la huella. Al final, los expertos del FBI, tras
examinar por sí mismos la huella del argelino, estuvieron de acuerdo y Ma­
yfield fue liberado5.
Pero en realidad ¿qué pasó? ¿Cómo pudo cometerse ese catastrófico error?
El propio informe sobre el caso emitido por el Departamento de Justicia
norteamericano identifica varias causas posibles del error6. Merece la pena
destacar algunas de ellas.

5 Una descripción pormenorizada del caso puede verse en el informe emitido por la Oficina del
Inspector General. U.S. Departamento de Justicia: Report on Mayfield: A Review ofthe FBI’s handlinft
ofthe Brandon Mayfiel Case (2006).
6 Cfr. el Report on Mayfield (2006). La literatura sobre las causas del error Mayfield es muy
abundante. Un excelente estudio del caso puede encontrarse en M nookin, 2010, al que remito para un
completo análisis.
 PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 243

La primera es la debilidad intrínseca del método de análisis de huellas dac­

tilares. El sistema automatizado que usa el FBI sugirió la posible coincidencia
de la huella de Mayfield con la huella latente encontrada en Madrid, pero, a
partir de esa sugerencia, son los peritos quienes deben comparar las huellas.
Los tres expertos del FBI dijeron que las huellas coincidían porque había una
fuerte similitud entre ellas, «una inusual similitud». Pero el problema es que
no conocemos con qué frecuencia se presenta esa similitud de huellas en la
población; es decir, no sabemos —porque no hay estudios que lo determi­
nen— cuál es la probabilidad de que dos personas tomadas al azar presenten
esa similitud y, por tanto, no tenemos ninguna base sólida para interpretar el
significado de esa similitud. Además, no hay acuerdo sobre cuánta similitud
debe haber para concluir que hay una coincidencia, y tampoco conocemos
las tasas de error del método. En el fondo, el resultado de la comparación de
huellas queda librado a la apreciación subjetiva del experto. Si puede decir­
se así, «el experto es el método». Por eso llama mucho la atención que, no
existiendo datos contrastados que permitan conocer la fiabilidad y precisión
de la técnica, los peritos usasen expresiones tan categóricas para afirmar la
coincidencia entre las huellas: «100 por 100 de certeza»; «sin ninguna duda»,
«tasa de error 0». Aunque lo preocupante es que se expresaron así porque es
así como solían hacerlo.
También es muy probable que en el error cometido jugaran un papel im­
portante los sesgos cognitivos de los expertos. Jennifer M n o o k i n lo describe
así: «parece que una vez que el primer experto del FBI declaró que las huellas
coincidían, los expertos que hicieron la verificación esperaban encontrar una
coincidencia. No debe extrañar, por tanto, que encontraran precisamente lo
que esperaban encontrar, seguramente el resultado de u n a mezcla de presión
entre colegas y sesgo de expectativa»7. Por otra parte, la información contex-
tual también parece que produjo un sesgo. Cuando la p o lic ía española objetó
la coincidencia, los tres expertos del FBI sabían algunas c o s a s sobre Mayfield:
sabían que un tiempo antes se había convertido al islam, y que como abogado
había defendido a un conocido terrorista en un pleito de fa m ilia . En definitiva,
Mayfield era el perfecto sospechoso. Y eso puede explicar su negativa a rea­
brir el asunto o a contemplar la posibilidad de estar equivocados. De hecho,
Mayfield sostuvo después que había sido víctima de una p ersecu ció n religiosa.
El error-Mayfield es interesante porque pone de r e lie v e que si en una
prueba tan ampliamente usada y relativamente bien estab lecid a (aunque sea
con una base meramente experiencial) como es el an álisis d e huellas dactila­
res pueden producirse fallos de bulto, hay razones p a ra sospechar que esos
mismos fallos pueden producirse (y seguramente con n x a y o r razón) en otras
disciplinas forenses peor fundadas (por ejemplo, identificación de escritura

7 M n o o k in , 2010: 1230.
244 MARINA GASCÓN ABELLÁN

manuscrita, de marcas de mordeduras o herramientas, o comparación micros­

cópica de cabellos).

2. M ÁS TRANSPARENCIA Y MENOS EXAGERACIÓN.

LA CRÍTICA DE LA CIENCIA FORENSE

Cuatro años después del error-Mayfield esta sospecha vino confirmada

por el Informe que emitió la Academia de Ciencias Norteamericana sobre el
estado de la ciencia forense. Me refiero al conocido como ÑAS Report 2009,
que expresamente dice que, en algunos casos, testimonios e informes peri­
ciales basados en análisis forenses defectuosos o en metodología con poco o
insuficiente fundamento científico han podido contribuir a la condena de gente
inocente, y advierte en consecuencia del potencial peligro que comporta atri­
buir un peso indebido o desmedido al testimonio de los expertos8.
El Informe ha puesto de relieve serias deficiencias en la mayoría de las
disciplinas forenses en varios aspectos:

Pobre (o nula) base científica

Para empezar, aunque algunas disciplinas forenses (como el análisis de

ADN, la serología, la patología forense, toxicología, análisis de sustancias
químicas o análisis digital y multimedia) han sido construidas sobre sólidas
bases teóricas y rigurosa investigación, muchas otras disciplinas (particular­
mente las que consisten en la interpretación de patrones observados, como
huellas dactilares, muestras de escritura, marcas de herramientas, marcas de
mordedura o de pisadas, fibras, cabellos o restos de incendios) están basadas
fundamentalmente en la observación y la experiencia pero no han sido valida­
das por los métodos usuales de la ciencia. Por tanto, no se conoce su fiabilidad
y precisión9. Sus afirmaciones empíricas no están basadas en una rigurosa
recolección de datos, sus técnicas de análisis no han sido validadas, y tampoco
se conocen sus tasas de error ni se ha estudiado con qué frecuencia y por qué
causas los expertos cometen errores. En consecuencia, los expertos de estas
disciplinas «hacen afirmaciones en los tribunales que, en honor a la verdad,
están menos probadas y son más frágiles de lo que pretenden ser»10. En de­
finitiva, magnifican la solidez de su conocimiento, ocultan la posibilidad de
errores y sugieren más certeza de la que pueden garantizar. En estas circuns- j

8 N a t io n a l R esea rch C o u n c il R e p o r t, 2009, Strengthening Scientific Evidence in the United

States: A Path Forward (en adelante ÑAS Report 2009): 4.
9 ÑAS Report 2009: 128.
10 M n oo k in , 2010: 1210.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA U N A MEJOR CIENCIA.. 245

tandas, confiar en las pruebas que aportan estas disciplinas científicamente

deficientes es casi una «cuestión de fe».

Sesgos cognitivos

Tampoco se ha prestado suficiente atención al riesgo de que se produzcan

en el experto sesgos cognitivos que pueden afectar a su interpretación de los
datos y que provienen fundamentalmente de la información que posee sobre
el caso. Con frecuencia los expertos tienen acceso (por ejemplo, a través de
la policía o de la fiscalía) a informaciones relacionadas con el caso que —-de
ser ciertas— tendrían gran poder probatorio. Por ejemplo, pueden saber que el
sospechoso tiene una coartada, o que ha confesado, o que cuenta con conde­
nas anteriores, o que su análisis será la única prueba fuerte con que se cuenta,
etc. Tales informaciones no guardan relación con el vestigio o marca que el
experto está analizando, pero podría crear un sesgo en sus conclusiones, por­
que está suficientemente demostrado que los humanos tenemos una tendencia
cognitiva a ver aquello que esperamos ver. Por eso, ignorar el riesgo de que se
produzcan sesgos en la interpretación de los datos obtenidos en los análisis no
permite asegurar la calidad de las conclusiones alcanzadas.
La preocupación por los sesgos cognitivos no es una mera especulación.
Desde la psicología del conocimiento se han realizado algunos experimentos
que, aunque no sean concluyentes, sugieren que los sesgos pueden afectar
significativamente a las conclusiones de los expertos11. Naturalmente hay
informaciones que el experto tiene que conocer para realizar la prueba. Por
ejemplo, para analizar una huella dactilar puede ser necesario saber en qué
superficie estaba depositada la huella (un cuchillo, un cristal, una bolsa de
plástico), y esa información puede producir potencialmente un sesgo. Pero,
fuera de esa información necesaria, el experto debería permanecer ciego a los
otros datos que rodean el caso.
Por lo demás, también puede derivar una especie de sesgo del propio rol
institucional que el experto cree desempeñar. En este sentido, Sandra G u e r r a
T h o m p s o n sugiere que, al estar la mayoría de los laboratorios de criminalística

11 Por ejemplo, el experimento llevado a cabo por Itiel E. Dror y sus colaboradores para demos­
trar que los expertos no son perfectos sino relativamente falibles e influenciables. El experimento es
bien conocido. Los investigadores tomaron dos grupos de huellas dactilares que unos cinco años antes
habían sido examinadas por un grupo de expertos en huellas y consideradas como clara y definiti­
vamente «coincidentes». Presentaron otra vez esas mismas huellas a esos mismos expertos, pero les
proporcionaron un contexto que sugería que las huellas no coincidían (etiquetaron el primer grupo de
huellas como las pertenecientes a los atentados de Madrid-Atocha y el segundo grupo com o las huellas
de Mayfield). Pidieron entonces a los expertos que determinasen si las huellas coincidían, y la mayoría
de ellos dijo que no coincidían, contradiciendo así su decisión previa. Los expertos llegaron ahora a una
conclusión diferente porque las etiquetas —no las huellas— indicaban que la decisión correcta era la
«no coincidencia» (D ror , 2006).
246 MARINA GASCÓN ABELLÁN

insertos en la organización policial del estado, muchos peritos forenses se ven a

sí mismos como «policías con bata de laboratorio», que trabajan guiados por los
objetivos de la policía y de la fiscalía, en lugar de realizar los análisis de forma
independiente e imparcial. Con el resultado de que las conclusiones de los análi­
sis son presentadas a los tribunales como si fuesen neutrales cuando en realidad
han sido obtenidas tomando en consideración solo una de las partes del caso12.

Defectos en los laboratorios

La calidad de las prácticas de los laboratorios forenses también está lejos

de ser satisfactoria. El Informe señala como potenciales fuentes de error la
falta de autonomía de la mayoría de los laboratorios forenses (precisamente
por formar parte de la red estatal de instituciones policiales o gubernamen­
tales y —como acaba de decirse— estar en este sentido «sesgados»)13, el in­
cumplimiento de rigurosos estándares de actuación, la ausencia de programas
de acreditación obligatorios y uniformes, y su falta de supervisión efectiva,4.
Tampoco establecen un entrenamiento adecuado y formación continua para
sus expertos, ni los someten a pruebas rigurosas de competencia para los aná­
lisis que deben realizar15. La falta de transparencia también es notoria. La
transparencia implica, entre otras cosas, que todos los actores del proceso (jue­
ces, abogados y fiscales) deben tener acceso a los fallos y errores que se han
detectado y que pueden influir en la calidad del resultado de los análisis. Sin
embargo esta importantísima información no se hace pública sino que queda
dentro de las paredes del laboratorio. De hecho, muchos laboratorios forenses
carecen de procedimientos de control de calidad que permitirían identificar
errores, fraudes o sesgos frecuentes y —de este modo— mejorar la práctica16.

Comunicación de los resultados a los tribunales: la retórica de la individualización

La forma en que los expertos comunican a los tribunales los resultados de

sus análisis es crucial. Sin embargo, con mucha frecuencia, en las disciplinas
que tienen como objeto central identificar la procedencia de los vestigios c

12 G uerra T hom pson, 2015: 183, 187 y ss. Eso mismo ha sido sugerido por Itiel DROR, quien
escribe que con mucha frecuencia los expertos forenses están expuestos a información científicamente
irrelevante que podría sesgar su análisis de los datos, «debido fundamentalmente a que trabajan con ls
policía y la fiscalía» (D r o r , 2018: 243).
13 ÑAS Report 2009: 183-184.
14 ÑAS Report 2009: 193 y ss.
15 Un experto en huellas dactilares con veinticinco años de servicio en Scotland Yard, mientras
declaraba en el tribunal se refirió a los test de competencia del FBI como «demasiado fáciles». Aptos
para entrenar a principiantes, pero no para acreditar la competencia de los verdaderos expertos. «Si ye
les pasase a mis expertos esos test —dijo— se echarían a reír» (Llera Plaza (II), 188 F. Supp. 2d 549),
16 ÑAS Report 2009: 201 y ss.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 247

marcas hallados en la escena del crimen (e.g. impresiones de calzado o de

neumáticos, huellas dactilares, marcas de herramientas o de armas de fuego,
escritura manuscrita, etc.) el informe forense exagera o magnifica el significa­
do de esos resultados.
El problema central aquí es el uso de términos imprecisos que pueden ser
(mal)entendidos como expresiones de individualización, o sea, expresiones
que dan a entender que el experto, tras analizar un vestigio o marca, ha «indi­
vidualizado» o identificado su fuente específica de procedencia, con exclusión
de todas las demás fuentes posibles17. Por ejemplo, cuando los expertos en
huellas dactilares declaran una compatibilidad o similitud relevante entre las
dos huellas comparadas (un match), afirman que la huella latente examinada
«coincide con», o «es idéntica a», o presenta una «inusual similitud con» la
huella dactilar específica con la que se compara, lo que sugiere que ambas
huellas provienen de una fuente común. Con frecuencia, además, los exper­
tos afirman que sus conclusiones están apoyadas «con un grado razonable de
certeza científica»; y en algunos casos incluso sostienen que son «100 por 100
ciertas», o que su técnica tiene una «tasa de error 0». Al final, toda esta termi­
nología sugiere que por medio de un método forense es posible vincular (con
un alto grado de certeza) un vestigio o marca de origen desconocido con una
fuente específica, con exclusión de cualquier otra en el mundo, y alimenta así
la idea de que esa técnica forense es infalible.
Sin embargo no hay razón para esas afirmaciones tan fuertes. La indi­
vidualización se asienta en la asunción teórica de que la unicidad existe. La
unicidad —dicho en palabras simples— significa que la naturaleza nunca se
repite (un sujeto solo puede ser idéntico a sí mismo; todos los sujetos se dife­
rencian unos de otros) y, por tanto, implica que un vestigio o m arca descono­
cida mx solo puede provenir de una fuente específica f v Pero la unicidad no ha
sido establecida en ninguna de las disciplinas forenses tradicionales, como el
examen de escritura manuscrita, huellas dactilares, impresiones de neumáti­
cos o de calzado, marcas de armas de fuego o de herramientas, etc.18. Es más,
incluso si se aceptara que la unicidad existe, tales disciplinas padecen fuer­
tes restricciones epistemológicas que impiden interpretar un m a tc h (entre una
marca desconocida mx y una fuente conocida/7) en términos d e individualiza­
ción19: la coincidencia entre mx y /7 se basa en que ambas com parten una serie
de rasgos (ra...rn) que los expertos consideran suficientes para afirmar que mx
procede d e /7; pero lo cierto es que —salvo en casos excepcionales— no se

17 «El concepto de individualización significa que un objeto hallado en la e s c e n a del crimen úni­
camente puede ser asociado a una fuente específica» (ÑAS Report 2009: 184).
18 S ak s y K o e h le r , 2010: 1189.
19 «La cuestión no es tanto si las huellas dactilares de cada persona son p e r m a n e n tes y únicas —la
unicidad suele asumirse— sino si podemos determinar con adecuada fiabilidad q u e el dedo que dejó
una impresión imperfecta en la escena del crimen es el mismo dedo que dejó una im p r e s ió n (con imper­
fecciones diferentes) en un archivo de huellas dactilares» (ÑAS Report 2009: 4 3 ).
248 MARINA GASCÓN ABELLÁN

ha comparado mx (porque no se puede comparar) con todas las demás fuentes

(/r . / n) de las que podrían provenir esos rasgos, y por consiguiente no se han
podido excluir esas fuentes20. Por eso afirma el ÑAS Report 2009 que «con la
excepción del análisis de ADN nuclear, ninguna técnica forense ha demostra­
do su capacidad para vincular (consistentemente y con un alto grado de cer­
teza) una marca o traza desconocida con una persona o fuente específica»21.
En realidad, toda esta terminología que rodea la individualización parece una
retórica diseñada para consumo de los tribunales, más que derivada de una
comprobación científicamente válida. Pero es que además, para ser útiles, las
disciplinas forenses no necesitan declarar en términos de individualización22.
Por eso los expertos deberían abandonar estas expresiones y mostrar más hu­
mildad epistemológica. En otras palabras, las disciplinas forenses necesitan
más transparencia y menos exageración23.
El diagnóstico del ÑAS Report 2009 ha sido en cierto modo demoledor,
pues ha puesto de relieve que, con la excepción del ADN nuclear, «las técni­
cas forenses identificativas no son más que un castillo de naipes construido
sobre hipótesis no validadas y datos no corroborados o inexistentes»24 y que,
por consiguiente, sus afirmaciones están claramente sobrevaloradas y sobre-
vendidas. Con un corolario inquietante: los errores judiciales cuando se usan
estas técnicas no solo parecen posibles sino que, a la vista de ese diagnóstico,
su número podría ser preocupante.
De hecho, en los últimos años esta preocupación ha sido confirmada.
Aunque resulta complicado medir la prevalencia de errores judiciales en el
sistema de justicia25, muchos estudios han demostrado que la ciencia forense
defectuosa (incluyendo insuficiente validación de los métodos, errores en el
laboratorio, o en la interpretación de los datos —como la conocida falacia
del fiscal— o testimonios expertos exagerados o imprecisos) está detrás de
numerosos errores judiciales26. En 2009, un estudio que revisó 137 casos de

20 S aks y K oehler, 2008: 199 y ss. Como comenta D. H. K a y e , «existe un riesgo nunca igual u
cero al aceptar cualquier inferencia sobre un parámetro poblacional. La distancia entre la muestra y la
población requerirá siempre un salto de fe. Lo único que vale la pena debatir es la longitud del salto»
(K a y e , 2010: nota 44).
21 ÑAS Report (2009): 7.
22 En ello ha insistido C hampod , 2009, en su dura crítica al paradigma de la individualización. Y
también C olé, 2009.
23 Además, «cuando los expertos exageran el estado de su ciencia y sus exageraciones encuentran
eco en los tribunales, los investigadores tienen menos incentivo para llevar a cabo la investigación
básica y aplicada que es necesaria para someter a control sus aserciones» (S aks y J oehler, 2010: 1207),
24 F a b rica n t y C a r r in g to n , 2016: 1.
25 Cfr. C u n liffe y Edm ond, 2017; C o lé , 2012.
26 Para una discusión analítica del papel de la ciencia forense en las condenas erróneas, vid. ( ía-
rret , 2014; C ooley y T urvey , 2014. Un registro de casos célebres de errores judiciales en los que In
prueba forense defectuosa ha jugado un papel esencial se recoge en C hampod y V uille, 2011, un estudio
comparativo sobre prueba científica elaborado para el Consejo de Europa. Para un análisis del fenóme­
no en China, vid. J iang, 2016.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA... 249

personas inocentes condenadas por error encontró que en la mayoría de los

casos (60 por 100) se habían aportado pruebas forenses inválidas en el jui­
cio (relativas sobre todo a análisis serológicos y comparación microscópica
de cabellos, pero también comparación de marcas de mordeduras, huellas de
calzado, huellas dactilares y otras técnicas forenses)27. Y, asimismo, The In-
nocence Project estima que el uso de ciencia forense mala o defectuosa (in­
cluyendo disciplinas inválidas o no confiables, insuficiente validación de una
técnica de análisis, testimonio engañoso o equívoco, errores en la realización
de la prueba y mala conducta de expertos o laboratorios) es el segundo factor
contribuyente a las condenas erróneas, y está presente en casi la mitad (45
por 100) de las más de 375 exoneraciones conseguidas hasta ahora mediante
pruebas de ADN28. El propio FBI ha admitido haber cometido fallos durante
décadas en los análisis de cabellos que ha realizado y en consecuencia ha
aceptado revisar, por prueba forense defectuosa o errada, miles de causas pe­
nales ya cerradas29.
Lo que nos muestran estas estadísticas y otros estudios académicos es a
especialmente preocupante: el riesgo de errores judiciales cuando se utilizan
datos forenses defectuosos o magnificados es real. La mala ciencia forense, m
la equívoca o mal aplicada ciencia forense o la débil ciencia forense pueden
truncar la libertad y las vidas de la gente. Pero los errores judiciales (y espe­
cialmente las condenas erróneas) son el epítome de una «justicia injusta», por
lo que no debe extrañar que se consideren ahora como u n auténtico problema
social y que se haya generado todo un innocence movement a escala global30.
Hay una obligación política y moral de evitar los errores judiciales. Una obli­
gación de^Huarenesa dirección; " — . ■

3. AVANCES Y RETOS

La necesidad de actuar para evitar errores se im pone en los dos campos

de actividad implicados en un análisis forense: el de la disciplina forense que
realiza el análisis y el de los tribunales que reciben s u s resultados. El de la
ciencia forense y el del derecho.

27 El estudio fue hecho por G arrbt y N eufeld , 2009: 9.

28 The Innocence Project fue fundado en 1992 por Barry Scheck y r Peter Neufeld en la Cardo-
zo Law School de Nueva York para lograr la exoneración, mediante p r u e b a s de ADN, de personas
que han sido erróneamente condenadas. Pueden consultarse los datos e n la web del proyecto: www.
innocenceproject.org. Otros factores que han contribuido a las condenas erróneas son identificaciones
oculares erróneas, confesiones falsas, informantes incentivados, defensa inadecuada o mala conducta
de la policía o la fiscalía.
29 Cfr., por ejemplo, S pencer, «FBI Admits Flaws in Hair A n a ly sis. Over Decades», The Wash­
ington Post, https://www.washingtonpost.com/local/crime/jbi-overstar^d-forensic-hair-matches-in-
nearly-all-criminal-trials-for-decadesí2015104/18/39c8d8c6-e515-11 e * ^ -b510-962fcfabc310_story.
html?utm_term=.4a7cac0a8d25 (abril 18, 2015). Consultado el 22 septieam bre 2018.
30 Cfr. Z aiman, 2016.
250 MARINA GASCÓN ABELLÁN

Si tuviésemos que decir de una manera sintética «lo que debe hacerse»
para mejorar la contribución de la ciencia forense a la Administración de jus­
ticia creo que podríamos expresarlo en dos palabras: prevención y educación.
Prevención para evitar que a los tribunales llegue ciencia forense defectuosa.
Educación para equipar a los jueces con las herramientas cognoscitivas ade­
cuadas para que puedan examinar con sentido el testimonio forense y prescin­
dir de él si fuera necesario. La prevención es el camino que la ciencia forense
tiene por delante. La educación es el reto del derecho.

3.1. El camino (ético) a recorrer p¡or laciejicia forense: prevención

La ciencia forense tiene una incuestionable dimensión mor^L: los datos que
proporciona a los tribunales tienen un efecto práctico en la vida de las perso­
nas. Ello significa que las cuestiones epistémicas concernientes a la ciencia
forense tienen también relevancia ética. Por eso, una ciencia forense política y
moralmente comprometida debe hacer todo lo posible por mejorar la calidad
de las ciencias forenses que llegan a los tribunales, como un modo de mejorar
«la justicia del sistema de justicia». De hecho, el «camino por delante» que
según el Informe ÑAS (2009) tiene ante sí la ciencia forense es un cambio de
paradigma que representa un auténtico «reto ético»31. Mejorar la calidad de la
ciencia forense es, en cierto modo, mejorar «la justicia del sistema de justicia».
Es necesario profundizar en el estudio y la investigación de las distintas
técnicas forenses (sobre todo de las científicamente más débiles) para estable­
cer su fiabilidad, medir sus tasas de error y reforzar su precisión. Es necesario
que los laboratorios sigan escrupulosamente sólidos protocolos para realizar
los análisis y que su personal pase rigurosas pruebas de competencia y esté
bien entrenado; en definitiva, que se garantice que los expertos no son en
realidad pseudo-expertos. Este es un aspecto muy importante para los jueces
y abogados porque los test de competencia revelan claramente lo que los ex­
pertos pueden hacer y con qué frecuencia cometen errores32. Hay que seguir
investigando para identificar de dónde proceden los sesgos cognitivos que
puedan afectar a las interpretaciones de los expertos y establecer las medidas
adecuadas para protegerlos de la información contextual que pueda sesgar
su juicio. Y sobre todo es necesario mejorar la forma en que los expertos
redactan sus informes y declaran ante el tribunal33. Muchos de los equívocos

31 Vid. F a b r ic a n t y C a r r in g to n , 2016: 2. M nookin también afirma que «el riesgo de condenas

erróneas hace que la fiabilidad y validez de la ciencia forense sea importante tanto desde un punto de
vista práctico como desde un punto de vista moral» (M nook in, 2010: 1212).
32 Vid. M nookin , 2010: 1268, quien también sugiere que «estos test de competencia deberían ser
suficientemente complicados y reflejar el rango de dificultad que presentan los casos reales».
33 La necesidad de interpretar y comunicar al tribunal los resultados de los análisis realizados en
una forma apropiada ya había sido ha sido fuertemente destacada por A itken y T aroni, 2004.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 251

y malentendidos que se producen entre los expertos y los tribunales obede­

cen a la falta de una terminología (científicamente) apropiada y consistente
en los diferentes campos de la ciencia forense. Las expresiones que usan los
expertos para comunicar los resultados de los análisis y las conclusiones que
pueden obtenerse tienen un gran impacto en el tribunal. Las palabras son muy
importantes34. En especial, los números tienen un poderoso efecto. Las cifras
y las estadísticas pueden parecer decisivas o insuficientes35: lo que declaran
los expertos puede ser muy distinto de lo que oyen los jueces. Además, la
terminología usada no solo varía entre países y entre disciplinas sino incluso
entre (y dentro de) los distintos laboratorios. Por eso es necesario estandarizar
la terminología y adoptar pautas comunes para formular los informes y testi­
ficar ante los tribunales, por lo menos dentro de cada disciplina particular36.
Si los expertos forenses no usan sistemáticamente un lenguaje común para
comunicar a los tribunales los resultados de los análisis, el riesgo de que sean
malinterpretados no disminuirá.
En los últimos años se ha avanzado considerablemente, y siguen realizán­
dose desarrollos importantes para mejorar la calidad de la ciencia forense en
muchos aspectos.
La base científica de algunas disciplinas forenses se está ensanchando. Por
ejemplo, el análisis de huellas dactilares, que es una de las pruebas más usadas,
es ya objeto de numerosos estudios que intentan determinar su fiabilidad y ta­
sas de error37. Y al contrario, otras disciplinas están progresivamente cayendo
en el descrédito precisamente por carecer sus métodos de la necesaria funda-
mentación científica. De hecho, algunas han sido abandonadas y otras están
camino de serlo38. También se ha avanzado mucho en la estandarización de los

34 «Algunos estudios con jurados simulados muestran que las tasas de c o n d e n a varían sistemáti­
camente en función de pequeñas variaciones en las expresiones usadas para d escrib ir los resultados de
los análisis forenses» (K oehler, 2014:8). Cfr., también, G arret y M itchell, 2 0 1 3 .
35 Un experimento realizado por M cquiston-S urrett y S a k s , 2009, reveló q u e tanto jueces como
jurados quedaban más impresionados cuando el experto presentaba los resultados d e sus análisis usando
expresiones cualitativas («coincide con» «guarda una inusual similitud con», etc.) q u e cuando recurría
a a expresiones cuantitativas. Lo que explicaría por qué el informe de con clu sion es del experto (i. e.
la opinión explícita y última que da el experto sobre la probabilidad de que el a c u sa d o sea la fuente de
procedencia del vestigio o marca analizado), en los casos en que era ofrecido, ten ía, un impacto mayor
en la convicción de los jueces cuando el experto había presentado los resultados de l o s análisis de forma
cuantitativa: cuando los resultados son presentados de forma cualitativa el in fo r m e de conclusiones
tiene poco que añadir a la convicción del tribunal.
36 El ÑAS Report 2009 ha insistido mucho en este punto: la mayoría de las disciplinas forenses
«necesitan imperiosamente estandarizar y clarificar la terminología usada en los in fo r m es y testimonios
sobre los resultados de los análisis» (ÑAS Report 2009: 189). Sobre la necesidad d e estandarización de
la terminología de los informes (y también —e incluso más importante— de a lc a n z a r un consenso en
la evaluación de los resultados de los análisis forenses), cfr. en el ámbito europeo B i e d e r m a n n , V uille ,
T aroni y C hampod, 2015.
37 Vid. U lery et al., 2011; C ao y Jain, 2017.
38 Este es el caso de la comparación de marcas de mordeduras. Otras áreas F orenses que también
son científicamente deficientes, como el análisis comparativo de trayectoria b a lís t ic a o el análisis del
origen y fuente del fuego (arson), han caído más rápidamente. Vid. Saks , A l b r ig t , B ohan et al, 2016.
252 MARINA GASCÓN ABELLÁN

laboratorios y en la acreditación de los expertos. Los laboratorios de crimina­

lística están adoptando protocolos de actuación y test de competencia de los
expertos más rigurosos. Los estudios sobre los sesgos contextúales y cogniti-
vos son hoy muy numerosos. No solo se han desarrollado procedimientos para
identificar los fáctores que pueden crear sesgos y para medir la vulnerabilidad
de los expertos a los mismos («biasability»)39, sino que también se están de­
sarrollando herramientas capaces de reducir esa vulnerabilidad evitando que
los expertos sean expuestos a información innecesaria para su trabajo pero que
puede sesgar su juicio; por ejemplo, estableciendo qué información es necesa­
ria para que puedan realizar correctamente los análisis y cómo ir desvelando
secuencialmente la información innecesaria a fin de prevenir sesgos incons-
cientes40.J^oniltirno, también se están produciendo avances_en 1q que —en mi
opinión— tal vez sea la cuestión central: la retórica de las declaraciones de los
expertos. Los expertos forenses (particularmente en las áreas de comparación
de patrones, como huellas dactilares, impresiones de pisadas, marcas de herra­
mientas, escritura manuscrita y otras similares) están empezando a formular
sus conclusiones de otro modo y a cambiar la terminología en sus informes y
testimonios41. De hecho, entre los pasos importantes que se están dando hay
que destacar la adopción a nivel europeo de unas pautas comunes para evaluar
y comunicar a los tribunales los resultados de los análisis forenses42.
Pero aún queda camino por andar. Pese a los positivos avances producidos,
siguen siendo necesarios más esfuerzos para mejorar la calidad de la ciencia fo­
rense que accede al sistema de justicia. De hecho, las preocupaciones manifes­
tadas en el ÑAS Report (2009) han sido reiteradas en otros recientes documen­
tos. Por ejemplo, en el PCAST Report (2016) on Forensic Science in Criminal
Courts: Ensuring Scientific Validity o f Feature Comparison Methods43, que
vuelve a destacar importantes carencias en algunas disciplinas de comparación

39 Como el diseñado por Itiel E. D ror y sus colaboradores examinando si cuando los expertos
analizan el mismo caso en dos momentos distintos llegan a las mismas conclusiones, e.g. identificar al
mismo sospechoso (vid. D ror y R osenthal , 2008). Para un desarrollo más completo del método usado
para cuantificar la fiabilidad y la vulnerabilidad de los expertos, en D ror, 2016: 121-127.
40 También destacan en este sentido los trabajos de Itiel DROR y sus colaboradores. Vid. D ror,
T hompson , M eissner , K ornfield , K rane , S aks y R isinger , 2015.
41 Vid. T hompson, V uille, T aroni y B iedermann, 2018.
42 Me refiero a la ENFSI Guidelinefor Evaluative Reporting in Forensic Science. StrengtheninR
the Evaluation of Forensic Results across Europe (STEOFRAE), de 2015, creada por ENFSI (Hu-
ropean Network of Forensic Science Institutes), una organización que reúne a más de 60 laborato­
rios europeos con el objetivo de compartir estándares de calidad e intercambiar conocimiento. Puede
consultarse en http://enfsi.eu/wp-content/uploads/2016/09/ml_guideline.pdf. En España, además, lu
CNUFADN del Ministerio de Justicia ha aprobado también en octubre de 2015 unas Recomendaciones
sobre el informe pericial y la expresión de resultados en materia de análisis genéticos forenses que
recoge tanto el modo en que han de presentarse los resultados como el modo en que han de ser ínter
pretados por los peritos. Disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cslSatellite/Portal/es/ministerUtl
organismos-ministerio-justicia/instituto-nacional/pleno-cnufadn.
43 Informe para el Presidente Barack Obama emitido por el Council of Advisors on Science and
Technology (PCAST) en Septiembre 2016. Sobre los riesgos que aún existen en la ciencia forense, vid.
C arr, P iasecki, T ully y W ilson, 2016.
 PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA... 253

de rasgos (como huellas dactilares, examen de armas de fuego, mezclas com­

plejas de ADN o análisis de marcas de mordeduras) y hace algunas recomenda­
ciones para reforzarlas. De acuerdo con el Informe, deben seguir realizándose
estudios para comprobar y mejorar la fiabilidad y precisión de estos métodos
forenses y para comunicar a los tribunales sus tasas de error. Esta investigación
es absolutamente esencial, pues «la afirmación de que dos objetos que han
sido comparados comparten la misma propiedad (longitud, peso, o patrón de
huella dactilar) carece de significado si no tenemos información cuantitativa
sobre la fiabilidad del método de comparación»44. El informe vuelve a insis­
tir en la necesidad de que los expertos se sometan a test de competencia más
rigurosos (preferentemente test «ciegos», es decir, con pruebas insertadas en
el flujo de casos de su trabajo diario, de forma que no sepan que están siendo
examinados45) y de asegurar que todos los laboratorios y expertos cumplen con
los estándares adecuados para realizar los análisis. Por último, es esencial una
mayor transparencia en los laboratorios. Los laboratorios deberían revelar sus
errores y hacer públicos los problemas de calidad que surgen en los casos que
analizan, de un modo similar al «sistema de notificaciones de problemas de
calidad» usado por el Instituto Holandés de Ciencia Forense (NF1)46.
En todo caso, y aunque persistan muchas carencias y problemas, lo que no
; puede negarse es que hay un decidido esfuerzo en la comunidad forense por
[ reforzar y reformar sus disciplinas, y hoy puede ya decirse que en la ciencia
forense se ha producido un auténtico «cambio de paradigma»47.

3.2. El reto del derecho: educación (

I
i Pero todo esto no basta. A pesar de los avances que se están produciendo en
I las disciplinas forenses, sigue habiendo un importante obstáculo para restable-
I cer la confianza en nuestro sistema de justicia cuando se utiliza ciencia forense:
1 me refiero a los tribunales. Las transformaciones que e s tá n teniendo lugar en
la comunidad forense no servirán de nada si no se p ro d u ce también un cambio
en la cultura jurídica. También los jueces (y no solo los expertos) deben jugar
j un papel decisivo para asegurar la calidad de la ciencia forense que entra en los
I tribunales. De hecho, este es el verdadero significado d e la sentencia Daubert
en los Estados Unidos: una exhortación a los jueces p a r a que examinen mas
críticamente la fiabilidad y precisión del testimonio ex p erto 48. Dicho breve-

44 PCAST Report, 2016: 62.

45 PCAST Report, 2016: 158.
46 Vid. K loosterman , S jerps y Q uak , 2014: 77-85; y K loostroom , 2 0 1 4 .
47 A sí se afirma en el significativo título («The Shifted Paradigm») d e ^ l estudio de F abricant y C a -
rrington , 2016. El nuevo paradigma de la ciencia forense fue anticipado y r a porZAKS y K oeler (2005).
48 D aubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 113 S.Ct.2786 (1 ^ S 3 ) . En Dauber la Corte Su­
prema exigió a los jueces realizar una valoración independiente de la fia t> i lidaddel testimonio experto,
254 MARINA GASCÓN ABELLÁN

mente, el papel de los jueces en la prevención de errores judiciales basados en

ciencia forense defectuosa es crucial.
El reto al que se enfrentan los tribunales para manejar los problemas plan­
teados por las pruebas forenses puede ser examinado a la luz de la oposi­
ción conceptual deferencia v. educación como ha sido planteada por Roñal d
Alien49. Considero este enfoque particularmente interesante por tres razones.
Primero, porque deferencia y educación reflejan respectivamente (o son com­
patibles con) las dos etapas de la ciencia forense marcadas por la fuerte críti­
ca a la que han sido sometidas muchas de sus disciplinas: lo que podríamos
denominar el paradigma pre-crítica y el paradigma post-crítica de la ciencia
forense. Segundo, porque este enfoque es aplicable a todos los testimonios
expertos, y no solo a los de la ciencia forense, por lo que permite dar cuenta
de una variedad más amplia de pruebas. Finalmente, y sobre todo, porque este
enfoque muestra muy claramente que solo la educación (y su paralelo en la
ciencia forense: la etapa post-crítica) es compatible con la orientación episté-
mica del proceso propia del estado de derecho.

Deferencia

Los tribunales suelen tener una actitud altamente deferente hacia los
informes y testimonios que provienen de la ciencia forense: aceptan lo que
el experto declara sin mayor control sobre su fiabilidad. Para ser exactos, el
único control que realizan es más bien superficial o formal, consistente en
verificar que los expertos poseen las apropiadas cualificaciones (por ejem­
plo, como químico, o ingeniero, o biólogo) y entrenamiento y experien­
cia suficientes50. A veces también se consideran otros factores, por ejemplo
cuánto tiempo viene aplicándose esa técnica o si ha sido admitida antes51.

y para llevarla a cabo les sugirió considerar diferentes factores: a) si el método usado puede ser (y
ha sido) sometido a contrastación (verificabilidad y refutabilidad como requisito de cualquier teoría);
b) si ha sido sometido a revisión por pares y publicado; c) cuáles son los márgenes de error (conocidos
o potenciales) asociados al método, y d) su aceptación por la comunidad científica concernida. Pero,
aparte de establecer esos factores, la importancia de Daubert reside en que constituye una llamada de
atención a los jueces para que examinen más críticamente el testimonio del experto. Para una clara ex­
posición del establecimiento y desarrollo del estándar Dauber (así como una crítica de las confusiones
y malentendidos que los «factores Dauber» encierran), cfr. H aack , 2015: 50 y ss. C hampod y V uille
expresan también esta idea con elocuentes palabras: la sentencia Dauber «insiste de manera implícita
en el escepticismo que el juez debe mantener hacia el experto, que de este modo deja de ser considerado
como miembro de una élite con autoridad y pasa a ser un agente social comparable a cualquier otro,
eventualmente sometido a presiones de orden político y económico que pueden alterar su dictamen»
(C hampod y V uille , 2011: 39).
49 Este planteamiento fue expuesto por primera vez en A llen y M iller, 1993. Un desarrollo pos­
terior puede verse en A llen, 2013.
50 Cfr. M artire y E dmond , 2017: 969.
51 «Los jueces se sientes más cómodos reiterando las prácticas pasadas (lo que ha sido admitido en
el pasado sigue admitiéndose)» (K oehler , S chweitzer, S aks y M acquiston , 2016: 402).
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 255

De hecho, cuando una técnica es puesta en cuestión en el juicio, muchas

veces los jueces resuelven el asunto atendiendo a lo que otros jueces han
dicho al respecto.
Esta actitud acrítica hacia el testimonio del experto forense resulta en cier­
to modo comprensible. La deferencia es una actitud generalizada ante cual­
quier tipo de pericia (y no solo la que proviene de la ciencia forense), pues
careciendo el juez de los conocimientos expertos que le permitirían cuestionar
el informe pericial es lógico que tienda a vincularse él. Si además la pericia
aparece como «científica» (como sucede en las que realizan los laboratorios
forenses), y dada la gran confianza depositada en la ciencia, entonces no debe
extrañar que los tribunales acepten sin mayor control los informes y testimo^
nios de los expertos forenses. Lafe en la ciencia hace que la deferencia sea
mucho más acusada52.
Pero probablemente hay otra razón que explica (y refuerza) la deferencia:
el hecho de que los expertos, frecuentemente, utilizan expresiones individua-
lizadoras para comunicar al tribunal los resultados de sus análisis53. Lo que
los jueces esperan del experto son resultados claros y eficaces. Esperan que
el experto, con su conocimiento, les diga lo que necesitan saber para adoptar
su decisión. Por ejemplo, quieren saber si «la huella latente encontrada en
la escena del crimen pertenece o no al sospechoso», y naturalmente quieren
saberlo con la mayor seguridad posible. De manera que cuando el experto
declara que hay una coincidencia entre las huellas comparadas y que esa coin­
cidencia está avalada por su método «con un alto grado de certeza», los jueces
son proclives a aceptar que el experto ha logrado identificar la huella sin ma­
yor control; o sea sin preguntarse si su técnica es fiable y/o cuál es su grado
de precisión. Al final, por una razón o por otra, una considerable cantidad de
información provista por los expertos de la ciencia forense accede a los tribu­
nales sin ningún escrutinio.
Sin embargo, no hay razones para tanta confianza. La fuerte deferencia ha­
cia las informaciones y datos provistos por la ciencia forense no es compatible
con la profunda crítica a la que ha sido sometida esta en la última década, que
más bien empuja a los jueces a examinar las múltiples cuestiones que pueden
no estar bien cuando se aporta una prueba forense. Por eso la comunidad ju­
rídica tiene que hacer lo que ya ha hecho la comunidad forense: despertar y
empezar a asumir sus responsabilidades en el uso de ciencia forense en los
tribunales. Lo que significa que, antes de adoptar su decisión, los jueces tienen
que controlar (y no aceptar sin más) lo que el experto declara. En pocas pala­
bras, tienen que adoptar una actitud no deferencial.

52 He desarrollado este punto en G ascón , 2016: 347 y ss.

53 Vid. Lo dicho más arriba sobre el uso de expresiones individualizadoras: Parágrafo 2, Comuni­
cación de los resultados a los tribunales: la retórica de la individualización.
256 MARINA GASCÓN ABELLÁN

En particular, al decidir sobre la admisibilidad del testimonio experto,

los tribunales deben tomar en consideración cuál es la fiabilidad de la técni­
ca usada y qué precisión tienen sus resultados; o sea, deben saber si se basa
en un procedimiento reproducible y consistente y si se conocen (y cuáles
son) sus tasas de error (foundational validity). Si no se conoce el rendi­
miento o la eficacia de la técnica usada, las afirmaciones de los expertos
sobre la similitud de los patrones comparados no significan nada. Por eso,
teniendo en cuenta que la mayoría de las áreas forenses identificativas ca­
recen actualmente de investigación suficiente que justifique su validez, «la
exclusión debería ocupar un lugar central en la actuación de los tribunales»
54. Igualmente, los tribunales deberían comprobar que la técnica usada ha
sido válidamente aplicada al caso (validity as applied)55. Por tanto, deberían
asegurarse de que los laboratorios han seguido los estándares establecidos
para la realización de los análisis, que los expertos tienen la capacitación y
experiencia necesaria para que pueda confiarse en su trabajo56 y que nin­
gún aspecto práctico decisivo del análisis haya ido mal57. Además, tampoco
pueden seguir ignorando los sesgos cognitivos que pueden afectar a los ex­
pertos. Como los sesgos suelen producirse principalmente por la exposición
a la información contextual, los tribunales deberían hacer todo lo posible
por mantener a los expertos al margen de toda la información sobre el caso
irrelevante para su trabajo pero que puede sesgar su juicio. Y finalmente,
pero muy importante, deben prestar atención al riesgo de sobrevalorar o
malinterpretar los resultados de los análisis y, por tanto, deben asegurarse
de que los expertos no hagan afirmaciones que vayan más allá de lo que los
datos empíricos permitan. En definitiva, del mismo modo que en la comu­
nidad forense se está produciendo un cambio de paradigma, los tribunales
también deberían adoptar un enfoque más crítico y riguroso en relación con
la ciencia forense. Un enfoque no-deferencial.

54 M nookin , 2010: 1265.

55 La recomendación de que los jueces examinen tanto ia validez fundacional de la técnica usad»
como la válida aplicación de la misma es hecha explícitamente por el PCAST Report, 2016: 145 y ss.
56 George Reis, un experto en fotogametría í la técnica consistente en determinar la forma, di­
mensiones y posición en el espacio de un objeto a partir de imágenes: por ejemplo, las medidas de un
individuo grabado por una cámara de seguridad mientras atraca un comercio), decía no hace mucho
que sus colegas piensan que su técnica es válida y fiable cuando se ejecuta bien, pero que los jueces son
demasiados permisivos con los expertos: que le dejan declarar a cualquiera. «El problema es que lo*
jueces no quieren excluir a los expertos», añadía. Cfr. «Forensic video analysis goes under the micro
scope in Texas», The Texas Tribune (15 diciembre 2016), https://www.texastribune.org/2016/12/iy
video-analysis-goes-under-microscope/ (consultado el 24 de septiembre de 2018).
57 Cuando se realiza un análisis forense hay múltiples factores que pueden afectar a la calidad iltf
sus resultados. Por ejemplo, en el análisis de ADN, es posible que al recoger las muestras biológicas ik
la escena del crimen, o al trasladarlas al laboratorio, o incluso al examinarlas en el propio laboratorio,
resulten contaminadas con un ADN extraño; con el tiempo el ADN se degrada, lo que puede hacer qm*
los resultados del análisis no sean muy fiables; los técnicos del laboratorio que realizan los análisis pin?
den cometer errores; y —no se olvide— la decisión final sobre si el perfil de ADN analizado coincide o
no con el del sospechoso está sujeta a interpretación. Sobre los múltiples problemas que pueden afeclíti
al resultado de un análisis de ADN, vid. el completo estudio de M urphy, 2015.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA... 257

Desgraciadamente, la fuerte crítica que ha sufrido la ciencia forense pa­

rece no haber hecho mella en los juristas. Aunque la ciencia forense no ha
experimentado nunca mayor escrutinio que en la actualidad58 y una ola de
reformas recorre todas sus disciplinas, las cosas en los tribunales no han cam­
biado mucho. La cultura jurídica relativa a la ciencia forense permanece bá­
sicamente intacta y los tribunales siguen mostrando una actitud fuertemente
deferencial hacia lo que el experto forense declara. Incluso cuando una técnica
forense (o un particular experto) ha sido desacreditada, los tribunales siguen
confiando en ella, lo que demuestra el endeble control que realizan del testi­
monio experto59. Y esta actitud contumaz tiene, además, una especie de efecto
«acumulativo», porque si se cuestiona la confianza que esa técnica merece la
respuesta es una cita jurisprudencial: otros tribunales han expresado también
ese mismo grado de confianza.
Pero —de nuevo— esta fuerte deferencia debe ser abandonada. De un
lado, por razones institucionales. La deferencia no es compatible con un siste­
ma que atribuye a los jueces (independientes e imparciales) la función institu­
cional de decidir sobre los hechos del caso. De acuerdo con esta función, son
los jueces (y no los expertos) quienes deben valorar las pruebas aportadas (in­
cluidas las pruebas forenses) determinando su fiabilidad y asignándoles un va­
lor probatorio. Sin embargo, cuando los tribunales son demasiado deferentes
con el testimonio del experto, cuando aceptan sus declaraciones sin examinar
previamente qué confianza merece su técnica y cuál es su grado de precisión,
podría decirse que son los propios expertos (y no los tribunales) quienes sus­
tancialmente han decidido. En definitiva, con la deferencia los expertos usur-
pan el rol dedeci sores de los hechos y , por tanto, se habrá instaurado —por así
decir— un nuevo sistema de prueba fundado en la autoridad de los expertos.
Pero hay otra razón más decisiva para abandonar la deferencia: la deferen­
cia está reñida con la orientación epistémica del proceso en el estado de de­
recho60. El estado de derecho —tal y como se ha desarrollado en los sistemas

58 S a k s , A lbrigt , B ohan et al., 2016: 540.

59 La historia de la jurisprudencia norteamericana relativa a las marcas de mordeduras es una
buena muestra de esta recalcitrante actitud deferencial. Como puede leerse en un reciente editorial de
The Washington Post, «en los años noventa, las pruebas de ADN empezaron a mostrar que el análisis de
marcas de mordeduras no era tan fiable como los expertos en la materia pretendían. Ahora sabemos que
esos análisis han conducido a más de una docena de condenas erróneas, y cada vez hay más estudios
que no encuentran ningún apoyo científico para los dos postulados en los que se asienta: que los dientes
son tan únicos como las huellas, y que la piel humana puede registrar esa singularidad con bastante
detalle como para permitir la identificación. Pero, hasta ahora, cada vez que un acusado ha cuestionado
la validez científica de ese análisis el tribunal la ha mantenido, alegando que otros muchos tribunales en
el país también han dicho que era válido». Vid. R adley B alko y T ucker C arrington , «Bad science puts
innocent people in jail and keeps them there», The Whashington Post (21 marzo 20 1 8 ). Disponible en
https://wyvw.washingtonpost.com/outlook/bad-science-puts-innocent-people-in-jail-and-keeps-them-
there/2018l03/20lflfffd08-263e-lle8-b79d-f3d931db7f68_story.htm l?noredirect-on& .utm _term -.
c7946e5bc438. (Consultado el 22 de septiembre de 2018).
60 Para Ronald J. Alien este es la razón central para abandonar la deferencia (A llen , 2013).
258 MARINA GASCÓN ABELLÁN

jurídicos occidentales— supone que solo son legítimas las decisiones judicia­
les basadas en reconstrucciones veraces de los hechos del caso. Sin embargo,
cuando los tribunales actúan deferencialmente la veracidad de los hechos que
se declaran probados no está garantizada, lo que inevitablemente incrementa
la posibilidad de error. La deferencia, en efecto, implica que los jueces aceptan
el testimonio del experto sin examinarlo o escrutarlo y, por tanto, sin entender
por qué deciden lo que deciden. Por eso una decisión deferente, al no estar ba­
sada en la información y el conocimiento, puede aceptar como válida ciencia
deficiente o defectuosa (junk Science, en la ya famosa expresión popularizada
por Peter H u b e r 61), datos con poco o nulo fundamento científico que pueden
conducir a cometer errores. De hecho, como ya se dijo, la comunidad jurídica
está empezando a reconocer (con distinto nivel de intensidad, dependiendo
de los países) que nuestros sistemas producen condenas erróneas por el uso
de pruebas forenses desacreditadas o de pobre calidad62. Por eso, por razones
epistémicas, pero también por razones políticas o morales, hay que superar la
deferencia.
En definitiva, por mucho que avance la ciencia forense y se reformen sus
disciplinas, si los jueces no deciden por sí mismos entendiendo por qué deci­
den lo que deciden, si siguen aceptando el testimonio de los expertos sin en­
tenderlo y sin controlarlo, si rehúsan examinar la competencia y fiabilidad de
los expertos o aceptan sus (a veces) exageradas e injustificadas afirmaciones,
o, en otras palabras, si no promueven el rigor y la calidad de la ciencia forense
que entra en el tribunal, la veracidad de sus decisiones no estará asegurada.

Educación

Sin embargo, hay un obstáculo serio para superar la deferencia. Los jueces
por lo general carecen de suficiente formación científica. Normalmente no
tienen el conocimiento y las destrezas necesarias para evaluar con fundamen­
to el testimonio de los expertos63. No están preparados para determinar si es
fiable la técnica usada o qué valor merecen (si es que merecen alguno) los
resultados obtenidos, lo que les impide verificar y/o cuestionar la solidez del
testimonio forense y los conduce a fiar su decisión a factores externos, como
las credenciales del experto64. Están entrenados para hacer análisis legales

61 Cfr. H uber, 1991.

62 Cfr. M etzger, 2006: 475,491.
63 El ÑAS Report 2009 expresamente subrayaba esto: «El sistema judicial está lastrado, entre
otras cosas, por jueces y juristas que carecen de los conocimientos científicos necesarios para compren­
der y evaluar las pruebas forenses con la información suficiente» (p. 12).
64 Es la desinformación acerca del valor y de la corrección de las metodologías forenses usada*
lo que alienta la tendencia de los jueces a confiar en lo que experto declara, bajo la presunción ademíto
de que su titulación académica constituye una garantía de competencia (I g a r t u a , 2007: 1). Y es quizás
también la desinformación lo que explique que el hecho de «expresar limitaciones sobre la ciencia
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UN A MEJOR CIENCIA... 259

pero no científicos y, por tanto, tienen una dificultad para evaluar y cuestionar
los datos inválidos o poco fiables.
Particularmente, la falta de comprensión estadística puede plantear serios
problemas, pues puede hacer que los jueces se engañen al interpretar lo que
el experto les comunica. La estadística juega un papel fundamental en la in­
terpretación de los datos resultantes de los análisis forenses. Las disciplinas
forenses están basadas fundamentalmente en leyes probabilísticas y los datos
plasmados en las conclusiones del informe pericial que han de ser valorados
por los jueces son, en su mayoría, datos estadísticos cuya interpretación pue­
de ser compleja e incluso contraintuitiva. Además, está demostrado el peso
desproporcionado que la gente en general, y los jueces e n particular, atribu­
yen a los datos estadísticos. Por eso, cuando se carece de algún conocimiento
estadístico, las malinterpretaciones de los datos (tales co m o el «error de la
probabilidad de ser la fuente» —source probability error— y la «falacia del
fiscal»65) son muy comunes y pueden llevar a cometer errores judiciales66.
Incluso alguien tan experimentado en cuestiones-cuantitativas como Richard
P o s n e r , uno de los jueces y académicos norteamericanos más reputados e
influyentes, comete este tipo de errores en su tarea de ju e z 67.
Por consiguiente, si queremos que los jueces superen la deferencia y decidan
racionalmente o con fundamento, entonces es evidente que tienen que estar me-

foren se» (e .g . informar en el tribunal que la técnica forense u sa d a n o ha s id o r ig u r o s a y científicam en te

valid ada) tenga esca sa influencia en e l modo en qu e los ju ra d o s valoran l o s resu ltad os d e la prueba,
c o m o revelan los experim entos realizados por M cquiston y S a k s , 2009; y KL o e h l e r , S chwhtzer , S aks
y M acquiston , 2016.
65 Sobre la presencia de estas falacias (muy cercanas entre sí) en la in terp retación de los datos de
ciencia forense, puede verse K oehler , 2014. Mucha gente suele pensar —d i c e e l autor en relación con la
comisión de la primera falacia en una prueba de ADN — que la probabilidad a s o c i a d a a una coincidencia
de perfiles de ADN (por ejemplo, 1 en 1.000.000.000) equivale a la p r o b a b ilid a d de que la persona cuyo
ADN coincide con el del vestigio criminal sea la fuente de ese vestigio. Sin em b argo, esta última pro­
babilidad no puede determinarse sin conocer la probabilidad previa (es d e c i r , la probabilidad estimada
antes de que se realice el análisis de ADN) de que esa persona sea la fuente d e l vestigio analizado. Y esta
última probabilidad depende del apoyo que prestan a esa hipótesis el resto de l ^ . s pruebas e informaciones
disponibles (las declaraciones de testigos, etc.). En otras palabras, «aunque p *_ieda parecer contraintuiti-
vo, el resultado de una prueba de ADN, expresado en una probabilidad, no puez d e traducirse directamente
como la probabilidad de que alguien sea la fuente del vestigio analizado (...) L -> e s d e que empezó a usarse
la prueba del ADN con fines forenses, jueces abogados, jurados y expertos estado cometiendo este
error» ( K o e h le r, 2014: 6). Sobre el error de la probabilidad de ser la fuente < 2 >source probability error),
vid. A itk e n y T a ro n i, 2004: 81-82; Jam ieson y B dder, 2016:300. L a literatur^a. sobre la falacia del fiscal
es muy abundante. Vid., por ejemplo, Thompsom y S ch u m a n n , 1987: 167 ss.; L e u n g , 2002: 44-50;
Th o m p s o n , 2009; Jam ieso n y B o d e r , 2016:300. Y entre nosotros C a r r a c e d o , 1999.
66 Por ejemplo, de acuerdo con algunos estudios la mayor parte de los ^srrores que se cometen en
la prueba del ADN tienen lugar en la etapa post-analítica (es decir, en la v a _ X oración estadística de los
resultados de los análisis y la comunicación de las conclusiones al trib u n al^ - Cfr. K loostroom , 2014.
Algunos de los errores más conocidos asociados al uso de pruebas forenses están relacionados con el
mal uso o malinterpretación de datos estadísticos. En Europa es bien conocidczzz> el caso de Lucía de Berk,
en los Países Bajos. Para una descripción del caso puede verse M eester et 2007.
67 Vid. K oehler , 2014. La decisión de P osner a la que K o e h le r se r e f i e r e - e es U.S. v. Herrera, F.3d
(7th Cir. 2013; No. 11-2894). Y por supuesto no es solo Posner. Otro e j e m p » » lo de la falacia del source
probability error en McDaniel v. Brown, 130 S.Ct. 665 (2010).
 i

260 m a rin a g a s c ó n a b e llá n

jor educados e informados. No existe otra alternativa: o les proporcionamos de

alguna manera la información necesaria para que puedan abordar los problemas
planteados por el testimonio experto, o tendrán que deferir la decisión al juicio
del experto; es decir tendrán que delegar enteramente en él, no porque entiendan
lo que dice y estén de acuerdo con ello sino justamente porque no entienden68.
Las decisiones judiciales no deferentes solo serán racionales si están basadas
en el conocimiento y la información, pero para ello es necesaria la educación69.
Educación para entender cabalmente lo que los análisis forenses pueden
ofrecer y ser consciente de sus límites. Es decir, educación para evaluar la
fiabilidad de los datos aportados por el experto (examinando si el método o
procedimiento usado resulta controvertido, si se conocen las tasas de error, si
los resultados han sido sobrevalorados o magnificados en su transmisión a los
tribunales, si el experto puede haber visto sesgado su juicio, si está suficien­
temente cualificado, etc.) y asignarles valor probatorio, sin infravalorarlos ni
sobrevalorarlos. Solo con conciencia de lo que la ciencia forense puede hacer
en la práctica y conocimiento para entender lo que el experto declara, los
tribunales serán capaces de transformarse y mantener sus decisiones alejadas
de los datos forenses inválidos o poco confiables; y solo un poder judicial
informado puede contribuir a una justicia de mejor calidad. Y a la inversa,
sin alguna base educativa para entender el informe pericial los datos que este
transmite resultan literalmente «ininterpretables».
El hecho de que el informe pericial pueda resultar controvertido por otro
informe distinto obviamente es importante pero no cambia mucho las cosas.
Puede parecer que la confrontación de testimonios y el examen cruzado de los
expertos garantizan, ahora sí, una decisión judicial racional. Pero lo cierto es
que el juez deberá decidir entre ellos70, y si carece de la información y conoci­
mientos apropiados su decisión no estará fundada en elementos cognoscitivos
sino de otro tipo. Normalmente en la capacidad de una de las partes para «per­
suadirlo», por ejemplo, mediante la presentación de una gran cantidad de exper­
tos que la otra parte no es capaz de contrarrestar por el costo que ello supone.
Pero además, esta situación refleja y consagra una desigual posición procesal de
las partes según sean los costes que estas pueden (o están dispuestas a) asumir,
con lo cual el principio de igualdad de armas habrá quebrado también71. Por eso

68 B e e ty , 2016: 20; A lle n , 2013: 50.

69 Carmen V ázquez parece de distinta opinión. Ella aboga por la educación solo para los testimo­
nios de los peritos nombrados por las partes, pero defiende un modelo deferencial para los testimonio»
del perito elegido por el juez (V ázquez, 2015).
70 El problema al que deben hacer frente los tribunales cuando hay un desacuerdo entre peritos en
analizado detenidamente por R oberts (2013: 169 y ss.) a través del estudio del caso Henderson, que
resolvía conjuntamente las apelaciones de tres procesos diferentes que habían concluido con condena*
por la muerte de bebés presuntamente sacudidos.
71 Para un a n á lisis de la quiebra de la ig u a ld a d de armas tanto en los sistem as in q u isitivos co m o en
los acusatorios d e b id o a la falta de c o n o c im ie n to s cien tífico s y /o recursos d e la defensa, vid. Champod
y V u ille , 2011:30-31.
PREVENCIÓN Y EDUCMCIÓN: EL CAMINO HACIA UN A MEJOR CIENCIA. 261

—una vez más— si Mos jueces carecen de la formación necesaria para entender
la base cognoscitiva i de las pruebas que deben valorar, su decisión no estará
epistémicamente funndada. No será racional.
Laeducación siggnifica que los jueces tienen la información y \&formación
necesarias para deciodir si las pruebas son fiables, y qué valor probatorio cabe
atribuirles. Apunta, ¡por tanto, a aumentar o reforzar la base cognoscitiva del
juez para que puedaa realizar una decisión informada y racional. Por eso la
educación puede (y odebe) obtenerse por distintas vías.
El propio informae pericial puede y debe ser una valiosa fuente de informa­
ción. Es decir, el infoorme puede (y de acuerdo con el paradigma más crítico y
reflexivo de la cienciiia forense debe) tener una dimensión educativa. Un infor­
me completo (que deescriba los métodos y materiales usados, el procedimiento,
los resultados y las co:onclusiones) y riguroso (que identifique las fuentes de in-
certidumbre en los procedimientos y las conclusiones junto con la estimación
de su magnitud paraa indicar el grado de confianza que cabe depositar en los
resultados) permitiráa a los jueces (y a cualquier lector no científico) entender
lo que se ha hecho yv realizar un control informado de las conclusiones72. Por
eso los jueces deberíaan exigir a los expertos, si fuera necesario, que sus infor­
mes tengan esta dimnensión educativa/informativa.
Pero un informes pericial completo y riguroso, siendo crucial, puede no
ser suficiente, y por «eso cabe pensar también en otras vías. Por ejemplo, en la
posibilidad de establllecer alguna instancia independiente que pueda ayudar a
los jueces a decidir • en los casos difíciles o complicados, como la propuesta
por The Law Comisssion para el Reino Unido73 o la sugerida por Christophe
C h a m p o d y Joélle V v u i l l e para Europa, consistente en establecer un órgano,
al estilo del British FForensic Science Advisory Council y el Forensic Science
Regulator, que actuaaría como el principal consultor de las autoridades políti­
cas y jurídicas en re elación con la fiabilidad de las técnicas científicas que se
usen74. Y por supuessto hay que pensar también en la propia formación de los
jueces. Esto puede cconseguirse a través, por ejemplo, de programas educati­
vos organizados por el propio poder judicial75, o —mejor aún— a través de la

72 El ÑAS Report 20009: 186 señala esta exigencia para el Informe pericial.
73 En su informe The ■Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and
Wales. A new Approach too the Determination o f Evidentiary Reliability (2009), The Law Comission
sugirió la posibilidad de quue excepcionalmente, en los casos muy difíciles o complicados, el juez pueda
solicitar la ayuda de los exxpertos para determinar la fiabilidad del testimonio del experto (parágrafo
6.67).
74 «Ese órgano no teimdría poderes vinculantes, pero podría emitir recomendaciones [...] que au­
xiliarían a los jueces cuanoido tuviesen que pronunciarse sobre la admisibilidad de una nueva técnica
forense o sobre la fiabilidadü de una nueva forma de prueba, o cuando pareciera adecuado abandonar una
forma de prueba que hubiei:ra quedado obsoleta» (C ham pod y V uille, 2 0 1 1 :5 4 ).
75 Entre las recomendHaciones realizadas por el PCAST Report (2016) figúrala necesidad de apor­
tar más recursos para la fonrmación de los jueces, dado el cambiante paisaje en la valoración de la prueba
forense y el estado de validdación de muchas técnicas forenses (pp. 144-145). En España, por ejemplo,
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 261

—una vez más— si los jueces carecen de la formación necesaria para entender
la base cognoscitiva de las pruebas que deben valorar, su decisión no estará
epistémicamente fundada. No será racional.
La educación significa que los jueces tienen la información y \2lformación
necesarias jw a decidir si las pruebas sonjiables y ..qué valor probatorio cabe
atribuirles. Apunta, por tanto, a aumentar o reforzar la base cognoscitiva del
juez para que pueda realizar una decisión informada y racional. Por eso la
educación puede (y debe) obtenerse por distintas vías.
El propio informe pericial puede y debe ser una valiosa fuente de informa­
ción. Es decir, el informe puede (y de acuerdo con el paradigma más crítico y
reflexivo de la ciencia forense debe) tener una dimensión educativa. Un infor­
me completo (que describa los métodos y materiales usados, el procedimiento,
los resultados y las conclusiones) y riguroso (que identifique las fuentes de in-
certidumbre en los procedimientos y las conclusiones junto con la estimación
de su magnitud para indicar el grado de confianza que cabe depositar en los
resultados) permitirá a los jueces (y a cualquier lector no científico) entender
lo que se ha hecho y realizar un control informado de las conclusiones72. Por
eso los jueces deberían exigir a los expertos, si fuera necesario, que sus infor­
mes tengan esta dimensión educativa/informativa.
Pero un informe pericial completo y riguroso, siendo crucial, puede no
ser suficiente, y por eso cabe pensar también en otras vías. Por ejemplo, en la
posibilidad de establecer alguna instancia independiente que pueda ayudar a
los jueces a decidir en los casos difíciles o complicados, como la propuesta
por The Law Comission para el Reino Unido73 o la sugerida por Christophe
C h a m p o d y Joélle V u i l l e para Europa, consistente en establecer un órgano,
al estilo del British Forensic Science Advisory Council y el Forensic Science
Regulator, que actuaría como el principal consultor de las autoridades políti­
cas y jurídicas en relación con la fiabilidad de las técnicas científicas que se
usen74. Y por supuesto hay que pensar también en la propia formación de los
jueces. Esto puede conseguirse a través, por ejemplo, de programas educati­
vos organizados por el propio poder judicial75, o —mejor aún— a través de la

72 El ÑAS Report 2009: 186 señala esta exigencia para el Informe pericial.
73 En su informe The Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and
Wales. A new Approach to the Determination o f Evidentiary Reliability (2009), The Law Comission
sugirió la posibilidad de que excepcionalmente, en los casos muy difíciles o complicados, el juez pueda
solicitar la ayuda de los expertos para determinar la fiabilidad del testimonio del experto (parágrafo
6.67).
74 «Ese órgano no tendría poderes vinculantes, pero podría emitir recomendaciones [...] que au­
xiliarían a los jueces cuando tuviesen que pronunciarse sobre la admisibilidad de una nueva técnica
forense o sobre la fiabilidad de una nueva forma de prueba, o cuando pareciera adecuado abandonar una
forma de prueba que hubiera quedado obsoleta» ( C hampod y V uille , 2 0 1 1 : 5 4 ).
75 Entre las recomendaciones realizadas por el PCAST Report (2016) figura la necesidad de apor­
tar más recursos para la formación de los jueces, dado el cambiante paisaje en la valoración de la prueba
forense y el estado de validación de muchas técnicas forenses (pp. 144-145). En España, por ejemplo,
262 MARINA GASCÓN ABELLÁN

incorporación de cursos de ciencia forense en los curricula de las facultades

de derecho76. De hecho, siguiendo la sugerencia de William T w in n in g de «to­
mar los hechos en serio», y teniendo en cuenta la interdisciplinariedad de los
estudios de la prueba en el derecho, los conocimientos relativos a la ciencia
forense (incluyendo el dominio de algunas habilidades matemáticas) deberían
formar parte de la formación proporcionada en las escuelas jurídicas77: forma­
ción en la naturaleza de la ciencia y en el alcance de sus métodos, sobre todo
de los más novedosos; en las principales técnicas forenses, o por lo menos en
las más habituales; en la terminología técnica empleada; o en el significado de
los datos estadísticos que arrojan la mayoría de estas pruebas. Por lo demás,
teniendo en cuenta que el conocimiento científico no está circunscrito por las
fronteras estatales, la promoción de la educación para mejorar la calidad de la
ciencia forense en el sistema de justicia debería tener una dimensión interna­
cional o cosmopolita78.
En relación con esto último (la formación de los jueces) se objeta con
frecuencia que no es realista instar a los jueces a adquirir un adiestramiento
como el comentado para evitar la deferencia79. Pero tal objeción resulta, en
mi opinión, un tanto apresurada. La formación no pretende transformar a los
jueces en matemáticos o expertos en los distintos campos de experticia que
deban manejar. Su finalidad no es (porque no puede ser) convertir a los jue­
ces en científicos amateur, sino tan solo proporcionarles la información y la
instrucción necesaria para ayudarles a entender los presupuestos y el alcance
de los análisis realizados y a controlar en consecuencia si todo ha funcionado
bien o, por el contrario, algo ha podido ir mal80: técnicas forenses desacredi­
tadas o carentes de suficiente validación, pobre calidad en el funcionamiento
de los laboratorios, información relevante que ha sido obviada o transmitida
de manera distorsionada, elementos que han podido sesgar el juicio del ex­
perto, errores flagrantes de razonamiento o falacias en la interpretación y co­

el Consejo General del Poder Judicial podría incluir cursos de este tipo en su programa de formación
continua.
76 El ÑAS Report 2009 (p. 236) señalaba explícitamente la incorporación de estos programas en
las facultades de derecho como «el mejor modo de formar a los jueces y juristas» en la ciencia forense.
77 T w inning, 2009: 217-34. Sobre la interdisciplinariedad del estudio de muchos aspectos impor­
tantes del «evidence in law», vid. T w inning, 2013.
78 En el libro editado por R oberts y R edm ayne , 2007, C allen (p. 159) y J ackson (p. 291) subrayan
la dimensión cosmopolita del derecho probatorio. Más aún —podríamos decir— en lo concerniente a
la prueba científica.
79 A sí se dice, sin ir más lejos, en el informe The Admissibility of Expert Evidence in Criminal
Proceedings in England and Wáles, 2009 (parágrafo 2.5, p. 8). Susan H aack también escribe que «no
hay manera de formar a los jueces (y mucho menos de mantenerlos formados) en todos los tipos de
experticia que puedan tener que manejar» (H aack , 2015: 66).
80 Por ejemplo, aunque la educación estadística puede parecer a muchos una barrera infranquea*
ble, algunos de los errores relacionados con la estadística podrían ser fácilmente evitados con umi
comprensión modesta de la teoría de la probabilidad. Y en todo caso es posible diseñar herramientas
para que los expertos en estadística auxilien y orienten a los tribunales en los casos complicados. Vid.
L ucen a , G ascón y P ar d o , 2015.
PREVENCIÓN Y EDUCACIÓN: EL CAMINO HACIA UNA MEJOR CIENCIA.. 263

municación de datos estadísticos, o pretendidos expertos que son en realidad

pseudo-expertos. Este es un objetivo en cierto modo modesto, y no se ve por
qué razón habría que infravalorar la capacidad de los jueces para alcanzar esta
comprensión y detectar posibles fallos en el trabajo de los expertos81.
Naturalmente la educación no es la panacea para asegurar la calidad de la
decisión, pues cabe suponer que la educación siempre será imperfecta y, en
todo caso, es difícil mantener a los jueces permanentemente educados: hay
demasiados campos de experticia y su número crece sin parar. Y naturalmente
la educación no es el único modo de lidiar con los problemas que plantea la
entrada de la experticia en el proceso. Susan H a a c k , por ejemplo, sugiere
como más efectivo concentrarse en lo que sucede «antes» con el fin de evitar
que se produzcan cosas indebidas (fraudes en los laboratorios, malas prácticas
en la investigación o en la promoción de una técnica, expertos incompetentes,
sesgos evitables, etc.) y de que, si se producen, queden rápidamente al descu­
bierto82. En definitiva, que es mejor prevenir que curar. No puedo estar más de
acuerdo con ella, y de hecho he sostenido antes que la prevención es el camino
(ético) que la comunidad forense tiene que recorrer; lo que supone, entre otras
cosas, reforzar el fundamento de las técnicas forenses (sobre todo de las más
débiles), asegurar la calidad de la práctica en los laboratorios, y comunicar los
resultados de un modo completo y riguroso (incluyendo toda la información
relevante y evitando expresiones que puedan inducir a confusión). Todo esto
es esencial. Pero aún así la educación de los jueces resulta necesaria. Sin ella
existirá siempre el riesgo de aceptar como conocimiento sólido lo que en rigor
tiene escaso fundamento, o de terminar haciéndoles decir a los datos arrojados
por las pruebas lo que no dicen ni pueden decir, con lo que la justicia de la
decisión puede quedar comprometida83. Sin educación la base cognoscitiva de
la decisión judicial se debilita y el riesgo de error se hace más fuerte.

BIBLIOGRAFÍA

A llen, R. J., 2013: «The Conceptual Challenge of Expert Evidence», Discusiones

filosóficas, 14 (23).
A l le n ,R. J., y M il l e r , J. S., 1993: «The Common Lavv Theory of Experts: Deference
or Educad on? », Northwestern University Law Review, 87 (4).
A it k e n , C , y T aroni, F., 2004: Statistics and the Evaluation of Evidence for Forensic
Scientists, 2.a ed. Chichester: John Wiley & Sons Ltd.

81 A l l e n , 2013: 51, escribe que los déficits de los jueces y jurados «no son cognitivos sino in­
formad onales. Carecen de conocimiento sobre muchas cosas, como ciencia y tecnología, pero no hay
razón para que no puedan alcanzar la instrucción adecuada en los campos relevantes».
82 H a a c k , 2015: 69.
83 Vid., por ejemplo, G race, M idgley , V eth y A huriri-D riscoll, 2011, que abogan por que los
jueces y los jurados estén correctamente informados de (o educados en) los inevitables márgenes de
incertidumbre en los resultados de una prueba científica.