INTRODUCCIÓN

L. APROXIMACIÓN A LA TAREA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

La actividad filosófica es una realidad cultural cuyos.cultivadores adop-
tan .£n
£n. cada momento “históri [CO una diferente aufocomprensión que
tiene consecuencias importantes en el resultado de sus reflexiones.
La Filosofía del Derecho no escapa a esto: al respecto, bastará reparar,
por ejemplo, en que los perfiles de la concepción del universo jurídico
que ofrece una Filosofía autoconcebida como análisis lingúístico difie-
ren notablemente de aquellos que puede proporcionar una Filosofía
de inspiración metafísica.
En nuestro caso, la concepción general del trabajo filosófico
es, muy someramente, la que a continuación se expone. Él pensa-
miento filosófico no se ejerce en el vacío. La Filosofía presupone
necesariamente la Historia.de.la Filosofía.! El pensar A mano se
constituye desde la tradición, porque los problemas.a.los que.ha de
enfrentarse son heredados, como lo son los conceptos y. el insteumen-
tál teóricoy epistemológico disponible para el investi igador,
en el momento inicial de su tarea. Ello se traduce en que cualquier
concepción, global o particular, de la Filosofía del Derecho o de
alguno de sus problemas, sólo será plenamente inteligible a la luz
del determinado contexto histórico en que nace y de la especula-
ción precedente. Esto significa que no se puede hacer Filosofía del
Derecho sin tomar en cuenta la Historia de la Filosofía del Derecho.

l Pocos autores han insistido tanto como Hegel en la constitución histórica del
pensar filosófico. Aunque sus ideas al respecto se entienden plenamente en el marco de su
sistema filosófico, no es necesario aceptar éste para suscribir una idea central: %(...) Toda
Filosofía representa una fase especial de evolución dentro de la totalidad de la trayectoria y
ocupa en ella un determinado lugar, en el que esa Filosofía tiene ua valor verdadero y una
significación propia (..). Toda Filosofía, precisamente por ser la exposición de una fase
especial de evolución, forma parte de su tiempo y se halla prisionera de las imitaciones propias
de éste. (...) Toda Filosofía es la Filosofía de su liempo. un estabón en la gran cadena de la
evolución espiritual”. G, WF. Heoxi, Lecciones sobre la Historia de la Filosofía, traducción de
W. Roces, México, FCE, 1977, p. 48. Pueden verse otros lugares de la misma obra, como las pp.
41-45. En general, sobre la historicidad de la comprensión en las Ciencias humanas, cfr.
H. €. Ganamer, Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica, traducción de A.
Agud Aparicio y R. de Agapito, Salamanca. Sígueme, 1984, capítulo 9, especialmente
pp. 300-370 y 378-383,
 INTRODUCCIÓN
2
Tampoco sin Historia del Derecho. Más aún, que las Ciencias del
espíritu son históricas se comprueba particularmente en el Dere-
cho, donde no se dan rupturas, donde apenas se pueden describir
soluciones de continuidad: la experiencia jurídica que está detrás
de nuestro Derecho vigente es milenaria, tan milenaria como nuestra
lo afectado
cultura. En nuestro caso, pues no son
, por la historicidad
sólo los problemasy el instrumental. epistemológico. y conceptual, sino
el objéto mismo de conocimiento.
En parte a causa de lo anterior, la Filosofía del Derecho no puede
tampoco aspirar a un punto de partida absoluto, a ser una “Filosofía
primera” en el sentido de Perelman y Gonseth.? No hay una realidad
física, disponible de forma indiscutible como objeto de experiencia
sensitiva, apartir de la cual quepa iniciar el discurso filosófico-jurídi-
co; dicho de otro modo, el Derecho no es una cosa entre las Cosas. Por
ideas reci-
de lasir
ello, sólo puede hacerse Filosofía del Derecho a part
bidas SOBIEETY, por supuestoy-de-las-i deas recibidas
más generales
acerca de la realidad. A partir de ahí, la Filosofía del Derecho puede
configurarse en forma de “Filosofía regresiva”,y volver una y otra vez
sobre sus propios supuestos, sobre las aludidas ideas, abandonándolas
o poniéndolas en cuestión, redefiniéndolas o modificándolas, sin nece-
sidad alguna de abandonar la discusión sobre los puntos de partida
para encarar “el camino seguro de la Ciencia”, como hubiese preferl-
do Kant. Pero ello sólo es posible partiendo de lo transmitido por una
tradición de pensamiento. o posible si se parte de la tradición, del statu quo recibido, no debe
El antihistoricismo de los ilustrados o neoilustra dos esimposible
sfác
incluso
de sati Juusmos, pues su pensamiento se enmarca
para elloser
en tus "pfópias coordenadas históricas tanto como el de quienes
admiten la historicidad del pensar filosófico y de su objeto. En este
sentido, pensar el propio tiempo es tarea de la Filosofía* precisamen-
2 Los términos contrapuestos “Filosofía primera” y "Filosofía regresiva” son emplea-
dos por Cn. PereLstan, “Philosopkie prémiers el philosophie régressive”, Dialectica 4, >
de
1949, pp. 175-191, recogiendo el pensamiento de Gonseth, quien sostiene la necesidad
“dialectizar” la Filosofía, al no poderse hallar en su base ideas necesarias, sino más bien
ideas provisionales, es decir, ideas que son puestas a prueba alií donde ellas se compro-
meten, siendo posible, en consecuencia, desmentirlas. Cfr. E GoNsEtn, Considerations
finales, discussions, Fl Enmretiens de Zurich”, Dialectica 11, 2, 1948, pp. 295-303; y “Motivation
er stsucture Pune philosophic ouverte”. Dialectica V1, 1, 1952, p. 10. Un comentario
reciente al trabajo citado de Perelman en D. A. Frasky M. E. Botoue, “Commentary and
Traduction of «First philesophies and regressive philosopby»”, Philosophy and Rethorie
36 (3). 2003, pp. 177-188.
3 Cfr 1. Kan, Kritik der reinen Vernunft, 2% ed,, en Kants gesammelte Selvrifien, Berlin,
Reimer, 1911, Band HL p. 7. Hay traducción española, Crítica de la razón pura, de P. Ribas,
Madrid, Alfaguara, 1988, p. 15.
4 Cfr. M. Foucauur, “Seminario sobre el texto de Kant «Was ist Aufklárung?”, en E
Janaura (ed), La crisis de la razón, Murcia, Secretariado de Publicaciones de lá Universi-
dad, 1986, pp. 13-24.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISIEMOLÓGICOS 3
te porque la realidad es actual, y las realidades históricas y culturales
como el Derecho también lo son, y dejan de ser realidades en la medi-
da que abandonan el presente histórico. Ese pensar no puede, sin
embargo, prescindir de la dimensión histórica porque esa realidad
actual no da cuenta de sí misma por sí misma, sino que hunde sus
raíces en lo no presente, en el doble sentido de una no-presencia
oñitológica
causas y principios que no comparecen en la experien-
cia inmediata— y de un pasado histórico-temporal.
Si se toma en cuenta suficientemente lo anterior, se comprenderá
por qué una visión de la Filosofía. del.Dereeho-no.resulta inteligible
plenamente si se prescinde de lo que podríamos denominar su en-
cuadramiento his pósito fundamental de estas páginas es
poner en orden una série de ideas en torno a los puntos de partida de
un proyecto iusfilosófico. Más concretamente, constituye el escenario
en el que dicho proyecto ha de construirse, pues no podría llevarse a
cabo en modo alguno sin hacer explícitos los presupuestos que consti-
tuyen su urdimbre teórica, sobre todo sl quien se propone llevarlo a
cabo, como es el caso de quien escribe, está convencido de que el
pensamiento filosófico se constituye históricamente, y también de que
el objeto de dicho pensamiento, el Derecho, está fuertemente afectado
por lachistoricidad. 0
Ahora bien, que la tarea de pensar el propio tiempo constituya el
cometido específico de la Filosofía del Derecho, y que ello sólo resulte
confundirse con una profesión de fe tradicionalista, que en absoluto
se comparte aquí. La tradición se puede, y en muchos casos tam-
bién se debe, superar, pero no parece posible prescindir de ella, al
menos en el punto de partida. Al menos, no es posible volver la cara a
los problemas, ni prescindir del lenguaje y de los conceptos, que son
siempre colectivos, públicos, no susceptibles de ser recreados cada
vez mediante actos puramente individuales,5
Cualquier programa de trabajo lusfilosófico exige, en virtud de lo
expuesto, situarse en un determinado contexto de pensamiento. Aho-
ra bien, la perspectiva histórica plantea, como es sabido, el problema
de la determinación
o
del punto de partida de la reflexión. ¿Dónde dehe
A NAT
nr
¿Cfr L. Wrrreexstels, Philosophical Investigations (German-English parallel text), ed.
a cargo de G. E, M. Anscombe y R.-Rhees, traducción de G. E. M. Anscombe, Oxford,
Blackwell, 1953, 1, $$ 243 y, sobre la imposibilidad del leguaje privado, $5 258 y 261. Hay
traducción castellana, Investigaciones filosóficas, a cargo de A. García Suárez y U. Monlines,
Barcelona, Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM/Crítica, 1988. Cfr también P
Rivas, “Acerca del valor del carácter social del ser humano. Una argumentación desde la
evidencia y la inconsistencia pragmática”, Persona y Derecho 37 (1997/2), pp. 226-235,
quien propone fundar en esta idea de Wittgenstein la justificación de la socialidad
natural del ser humano.
 4 INTRODUCCIÓN
- situarse dicho comienzo o punto de arranque?-No parece viable esta...
: Blecér inúnicaTres[ sta corr paraec ta n. Aquí se ha op-
esta cuestió
tado por de lo que podría llamarse
partir el paradig ma dormirante, la
dl A A es decir, el
saberes jurídicos,
+ “VISION nrayoritaria-de da reabhdad y de tos para adoptar ese
positivismo jurídicoy su crisis actual. Las razones
“punto de partida son, en cierto modo, contingentes, y tienen mucho
que ver con la trayectoria intelectual e investigadora de quien esto
escribe. Probablemente adopte otro punto quien se haya iniciado en
las disciplinas filosófico-jurídicas con una Investigación sobre algún
aspecto del pensamiento jurídico deksiglo XV 1. En todo caso, además
de este motivo contingente, está el dato de la propia existencia cultu-
ral e histórica del Derecho: sea lo que sea, el Derecho es una realidad
histórica, no un objeto de la naturaleza, y cualquier concepto que de
él se tenga no puede pensarse como independiente de la mediación o
influencia de la visión dominante en la época en la que se plensa.
Nuestras ideas, acertadas o erróneas, constituyen en buena parte nues-
o modo
tra realidad, nuestra actualidad.
Por ello, la tarea de mostrar el escenario del pensamiento jurí-
dico actual se ha asumido aquí conforme al siguiente itinerario. En
primer lugar, conviene partir de la crisis del positivismo Jurídico; ana"
lizando a continuación sus actuales reformulaciones e intentos de
puesta al día. Acto seguido conviene examinar las teorías de la argu-
mentación que han surgido en buena medida para dar respuesta al
problema de la decisión jurídica, que no logra resolver el positivismo.
Estas teorías no agotan su virtualidad en el plano estrictamente
metodológico, sino que llevan aparejado, en los casos más destacables,
el germen de una visión global de lo jurídico, o incluso una verdadera
y completa Teoría del Derecho, de cuyas diferentes se tratará asimis-
mo, al menos en sus líneas maestras. Por último, se reparará en la
crítica de la Hermenéutica al positivismo y, más generalmente, al ex-
cesivo optimismo de las metodologías, así como en los problemas que
plantea la propia visión hermenéutica, cuya vía de solución se apunta-
rá en el último capítulo, aunque su exposición mas completa y detalla-
da deberá quedar para otro momento. o
de pensamiento que
Esta travesía representa fielmente el itinerario
he seguido durante los últimos veinte años, y que tiene como resulta-
páginas que siguen .
do mi actual visión de la realidad jurídica. En las
no he pretendido trazar un panorama completo y global del pensa-
miento jurídico del siglo XX, sino el más modesto panorama de las
estaciones del aludido itinerario personal. Desde luego, la secuencia
trazada no es más que una de las posibles, de manera que otro estu-
dioso del pensamiento jurídico, con una trayectoria intelectual diver-
sa y otros intereses vitales, o yo mismo dentro de un tiempo, esbozaría
FILOSOFÍA DEL. DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 5
un mapa diferente e igualmente aceptable. Esto no plantea, a mi
juicio, demasiados problemas: muestra simplemente que nuestra
comprensión es histórica asunto que se tratará con cierto detalle
en los capítulos TIT y 1V, en relación con la Hermenéutica— y que la
razón y el lenguaje humanos no están dotados para considerar in actu
la totalidad de lo real, sino únicamente objetos particulares, pudiendo
construir visiones panorámicas sólo desde una particular compren-
sión y mediante una acumulación sucesiva de elementos, nunca
mediante visiones intelectuales instantáneas y a la vez globales, ni
prescindiendo de un punto de vista particular: no se puede ver
desde ningún punto de vista, ni desde todos los puntos de vista, pues
tratándose de puntos de vista “todos” equivale a ninguno de ellos.
Sin embargo, pienso que, a pesar de esta limitación, el panorama
que aquí se expone da buena cuenta de cuáles son los problemas centra-
les del pensamiento jurídico en el momento presente. En ese sentido,
recorrer el itinerario de estas páginas puede llegar a servir de algún
a otros, pues la Filosofía, a pesar de no revestir el carácter
institucional de la Ciencia ni conformar sus cultivadores una cormuni-
dad análoga a la comunidad científica, tampoco se puede desarrollar
en la soledad completa, y en ella existen modelos o paradigmas por re-
ferencia a los cuales se plantean las principales cuestiones de cada
época y se trata de encontrar una respuesta para ellas. Parece, pues,
legítimo, intentar aproximarse a los diferentes modelos del presente y
evaluarlos críticamente.
11. PARADIGMAS CIENTÍFICOS Y “PARADIGMAS”
FILOSOFICOS
Lo que se acaba de exponer no debe inducir a pensar que cuando
hablamos de “paradigmas filosóficos” estamos haciéndolo en el mis-
mo sentido que el que usualmente suele darse a los paradigmas cien-
tíficos. Por ello, conviene efectuar unas últimas consideraciones antes
de acometer directamente la anunciada tarea.
Suele decirse que hacer Filosofía es estudiar la realidad para tratar
de acceder a sus últimas causas y principios (planteamiento clásico
hasta la Ilustración); o estudiar el pensamiento que condiciona tras-
cendentalmente nuestro conocimiento de aquella realidad (giro
copernicano de Kant); o analizar el lenguaje que condiciona el pen-
samiento (transformación de la Filosofía trascendental en Filosofía
analítica). Los tres objetos son objetos posibles de la especulación filo-
sófica, de modo que, en mi opinión, es correcta cualquiera de las tres
afirmaciones, y también la suma de dos de ellas o de las tres. Como
6 INTRODUCCIÓN FILOSOFÍA DEL DERECTO Y PARADIGMAS EDISTEMOLÓGICOS 7

ya se ha dicho, ningún filósofo y mucho menos un científico, desarro-
lla su reflexión sin instrumentos conceptuales previamente adquiridos
y sin una visión igualmente previa. No se puede pensar desde el vacío
ni cabe, en este sentido, un saber originariamente individual porque
los principales problemas son heredados, como lo es nuestro modo
de acercarnos a ellos, y los conceptos que nos son transmitidos a tra-
vés del lenguaje, el cual es una posesión esencialmente colectiva, como
ha mostrado magistralmente Wittgenstein.0 Por esta razón puede
afirmarse que, si bien está en la mano de un científico individual, y
más aún de un filósofo, modificar un concepto o teoría precedentes, O
elaborar uno nuevo, no lo está trabajar sin ningún concepto o teoría
previos.
Los orígenes mismos del pensamiento filosófico constituyen el
mejor ejemplo de lo anterior. La tesis historiográfica que vincula
el origen de la Filosofía a la superación del pensamiento mitológico?
implica que ni siquiera el pensamiento de los milesios puede conside-
rarse autoconstituyente. Los diálogos platónicos, por su parte, son
discusiones acerca de la realidad, o del pensamiento, o del lenguaje,
que sin embargo parten siempre de afirmaciones particulares de
alguien. Y el propio Aristóteles inicia su Metafísica (libro 1, caps. 3-6)
exponiendo “brevemente y a grandes rasgos quiénes y de qué modo
han hablado de los principios y de la verdad”,$ exposición que sin
duda constituye la primera Historia de la Filosofía. Es a partir de
esta exposición o relación de cuestiones y problemas, y precisamente
porque las respuestas disponibles no satisfacen por completo a quien
las recibe, cuando comienza la especulación. De hecho, y siguiendo
con el ejemplo de Aristóteles, ese breve repaso desde Tales a Platón
es lo que le permite concluir que “los antiguos” sólo se han ocupado
de algunos aspectos de la causalidad, y de algunos tipos de entes,
mientras que otros asuntos no los han tratado o lo han hecho de
manera insuficiente, confusa o errónea, siendo tales deficiencias lo
que justifica la empresa intelectual que acomete a continuación,
y que comienza examinando las posibles dificultades que presentan
esas teorías.10
Ello no contradice, en mi opinión, la tesis clásica según la cual
el motor de la Filosofía es la admiración ante la realidad. Simplemen-
6 Cfr L. WirTounsrels, Investigaciones filosóficas, cit, $$ 243, 251, 253,
261, 263.
7 Cfr. W. Nesrue, Von Mythes zum Logos. Dei Selbstenifaltung des griechischen Denkens
von Homer bis auf die Sophistik und Sokrates, Aalen, Scientia, 1906.
S ARISTÓTELES, Metafísica, L, 7, 9884 19-20, Se puede consultar el texto de la edición
trilingúe a cargo de V. García Yebra, Madrid, Gredos, 1982, 2? ed,, p. 50.
4 Cfr. Ibid., 9884 21, ed, cit., p- 30.
10 Cfr. Zbid., 988b 20-22, p. 53.
te añade a ella que, para que la actividad filosófica se ponga en mar-
cha, es precisa también una cierta insatisfacción ante las respuestas
precedentes, a lo cual se debe que quien acepta la autoridad como
fuente de conocimiento teorético y se da por satisfecho con las respues-
tas que puede ofrecer dicha autoridad no puede hacer Filosofía;!! lo
cual vale también para otras disciplinas teoréticas, como la Teología,
incluso la Teología dogmática, pues sólo un interés por conocer más
de lo que la formulación oficial del dogma afirma puede dar origen a
la actividad teológica.
Hacer Filosofía es, pues, un intento de acceder a una imagen de la
realidad, pero no al modo en que el espejo refleja la imagen de los
objetos,!2 sino en forma aporética, identificando problemas y tratando
de darles una respuesta que supere o, al menos, complete la ofrecida
por las imágenes disponibles en un determinado momento, tanto en
lo que se refiere a su consistencia o coherencia interna como desde el
punto de vista de su confrontación con esa realidad que no deja de
existir por más que nuestro acceso a ella esté mediado por un instru-
mental conceptual, metodológico y teórico recibidos o heredados.!3
El pensar filosófico es, pues, un pensar que no cabe iniciar
aisladamente, aunque tal vez su prosecución meramente individual
sí resulte posible. Algo semejante puede decirse de la Ciencia, que se
realiza esencialmente en comunidad, y también de la dogmática, ver-
sión contemporánea de la Ciencia jurídica, que Opera institucional-
mente, al menos en algunos países y sistemas jurídicos.1* Aunque no
1 Así, se ha escrito que “en la República, la discusión sobre el Derecho natural
comienza mucho después de que el viejo Céfalo, el padre, el jefe de la casa, se ha alejado
para ocuparse de los sacrificios: la ausencia de Cétalo, o de aquello que él representa, parece
indispensable para la búsqueda del Derecho natural. (...) [H]ombres del tipo de Céfalo no
advierten la necesidad de conocer el Derecho natural”. El texto pertenece a un manuscrito de
quien fuera mi admirado profesor A. Rulz Rerecu, sia título, fechado en 1999, El episo-
dio, en PLaTón, República 1, 331d-e.
12 Cír R. Roxtr, La Filosofía y el espejo de la naturaleza, traducción de J. Fernández
Zulaica, Madrid, Cátedra, 1995, pp. 323 ss.
13 En este sentido, un punto de vista hermenéutico como el que aquí se sostendrá no
equivale a negar la existencia independiente de la realidad. Lo que se niega es que esa
realidad esté disponible como objeto puro, como un algo que yace frente a un sujeto,
completa y directamente accesible para él, sin mediaciones de índote alguna. Dicho de
otro modo, la hermenéutica contemporánea no es incompatible necesariamente con la
ontología. En contra de esta posición, €, 1, Massixi, “Hermenéutica clásica y objetivismo
Jurídico”, en El Derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Ábaco, 1999,
256, 238, pp. 126-136, No obstante, existen posiciones hermenéuticas anti-ontológicas, en particular
aquelías que propugnan una hermenéutica total, holista, que disuelve necesariamente
toda diferencia entre lo verdadero y lo falso. Cfr. F. InctarTr, “Hermenéutica y sistemas
: filosóficos”, en AS. VV, Biblia y Hermenéutica, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 94 ss.
M4 Cfr R. ALExXY, Teoría de la argumentación juridica, trad. cast. de M, Atienza e L
Espejo, Madrid, Centros de Estudios Constitucionales, 1989, p. 245.
18 Cfr TS. Kutmx, La estructura de las revoluciones cientificas, México, FCE, 1986,
pp. 34 y 279-280; y F. Gonzánrz Navarro, “La teoría general de sistentas como matriz discipli-
 INTRODUCCIÓN
8
se puede decir que la comunidad de los filósofos sea exactamente del
mismo tipo que la de los científicos, e incluso puede razonablemente
afirmarse que dicha comunidad ni existe, ni puede existir, ni sería
deseable que las cosas fueran de otro modo, no debe dejarse de lado
que sí existe una comunidad académica de los cultivadores de la Teo-
ría y de la Filosofía del Derecho, que guarda ciertas analogías con la
o su estudio, y no el de la ciencia normal, el medio como aprenden su
comunidad científica.
a su condici ón de saber orienta-
La Ciencia comparte con la Filosofí
). La respuest a a un problerna
do a la resolución de problemas (teóricos
o conjunto de problemas es una téoría. Las teorías aspwan cierta-
mente a reflejar la realidad o el sector de la realidad a cuyo estudio se
aboca la disciplina concreta en que dichas teorías se enmarcan, pero
tomando como punto de partida otras teorías precedentes, sometiéndo-
las a crítica y, al advertir aspectos insatisfactorios, procediendo a recti-
ficarlas parcialmente, o a sustituirlas por completo, En el caso de las
denominadas Ciencias prácticas, las teorías se pueden dirigir también
a proponer modelos de operar en orden a la toma de decisiones o a la
resolución de problemas normativos.
No todas las teorías tienen la misma fuerza explicativa ni el
mismo poder de resolución de cuestiones prácticas; por tanto, no
todas desempeñan idéntica función en el conjunto de saberes en que
consiste una determinada Ciencia en un determinado momento.
Algunas consisten en desarrollos o aplicaciones de alguna teoría más
general, capaz de articular un conjunto coherente de respuestas y de
servir como marco de referencia a la comunidad de los científicos en
un determinado momento temporal. Kuhn llama paradigmasa estas
últimas, o también teorías matrices o matrices disciplinares,!5 y cien-
cia normal a las teorías menores. Un paradigma es aquella teoría
que, por su virtualidad, atrae un grupo duradero de partidarios y simul-
táneamente es lo suficientemente incompleta para permitir el desa-
rrollo de nuevos trabajos en su interior.1$ En opinión de Kuhn, los
paradigmas obtienen su estatus específico porque tienen más éxito
que sus competidores a la hora de resolver los problemas que el grupo
de profesionales reconoce como agudos. !? Por su parte, la ciencia nor-
mal es la “investigación basada firmemente en una o más realizaciones
científicas pasadas, realizaciones que alguna comunidad científica
particular reconoce durante clerto tiempo como fuadamento para su
nar y como método jurídico”, en Persona y Dereche21 (1989), pp- 60-101, La taducción citada
última
emplea “disciplinaria” en lugar de “disciplmar”, Pienso que son equivalentes, y uso esta
porque carece de otros significados que, sin embargo, sí tiene “disciplinaria”
contexto jurídico.
La estructura de las revoluciones científicas, ClL.. p. 33.
6 Cfr TS. Kues,
7 Cfr Ibid, p. 52.
FILOSOFÍA DEL DEREGHO Y PARADIGMAS EPSTEMOLÓCICOS y
práctica posterior”.18 La ciencia normal no aspira a obtener nove-
dades importantes, sino a resolver enigmas o “acertijos” dentro del
marco teórico proporcionado por el paradigma.!9 Ello otorga una prio-
ridad a éste último sobre la ciencia normal; prioridad que se traduce,
por ejemplo, en que son los paradigmas compartidos lo que se expone
en los libros de texto, tanto elementales como avanzados,20 y en que es
profesión los científicos.21 Ahora bien, sucede que a veces un proble-
ma particular se configura como una anomalía, es decir, como un
ámbito donde el paradigma no se muestra capaz de aportar una
solución sin modificarse a sí mismo: “producidas de manera inad-
vertida como un juego llevado a cabo bajo un conjunto de reglas,
su asimilación requiere la elaboración de otro conjunto. Después
de convertirse en partes de la Ciencia, la empresa, al menos la de los
especialistas en cuyo campo particular caen las novedades, no vuelve
a ser nunca la misma”.?2 Cuando los científicos perciben que algo va
mal, que la ciencia en la cual han sido formados no es capaz de res-
ponder satisfactoriamente en un nivel fundamental, se provoca una
remoción de los fundamentos y la aparición de nuevos paradigmas.2%
Estos nuevos paradigmas se incorporan ala Giencia-sustituyerdo”
a los attertorméñte vigentes; dúrique ello no siempre significa negar-
los, sino que en Ocasiones ñtegran algunos de sus elementos. Así, por
ejemplo, la teoría corpuscular newtoniana fue, desde 1666, el modelo
que sirvió a la física como base para el estudio de la luz. Las deficien-
cias de explicación que poco a poco fueron descubriéndose motivaron
que fuese discutida, desde casi sus orígenes, por otro modelo, el de la
teoría ondulatoria de Huighens, que acabó imponiéndose a partir de
1801 como consecuencia de los experimentos de Young. Ahora bien,
la nueva teoría fue capaz de hacer frente a algunos de los problemas
planteados por la anterior, pero no a todos los que fueron surgiendo
con posterioridad, de modo que hubo de ser completada en 1900 por
la teoría cuántica de Planck, y más tarde, en 1905, Eimstein verificó la
existencia de los cuantos y afirmó que la luz se desplazaba por el espa-
cio en forma cuántica (el fotón) de modo que resucitó la teoría
corpuscular sin negar la ondulatoria. De este y otros ejemplos infiere
Kuhn que, en el ámbito de una ciencia, para ser innovador es preciso
8 Jbid., p. 38.
9 Cfr Ibid., pp. 68 ss. Cfr. también TS. Kuna, Le tensión esencial. Estudios selectos
sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la Ciencia, México, FCOE, 1988, p. 257,
en un 20 Cfr TS. Kuna, La estructura de las revoluciones científicas, cit, p. 33.
21 Cfr. [bid., p. 30.
22 Ibid., p. 92.
33 Cfr. Jbid., p. 141.
10 INTRODUCCIÓN
ser conservador, esto es, desenvolver el propio trabajo en el marco de
una matriz disciplinar o paradigma.*t
En estos últimos aspectos la Ciencia se distancia notablemente de
los saberes hunamisticos, que no operan por sustitución..de.unas L60=....
rías por otras, siño'que lo hacen normalmente en la forma-de acusmu-
lación: La Filosofía se parecé inrucho-mása las humanidades que a las
ciencias en este punto, pues si bien es posible que dos sistemas filosó-
ficos sean incompatibles entre sí, sucede a menudo que no lo son en
todas sus afirmaciones, o que algunas de las tesis de un sistema pue-
den incorporarse a otros formulados con posterioridad. En el caso
específico de la Filosofía del Derecho, esto se comprueba, por ejem-
plo, en la posibilidad de incorporar, debidamente corregidos, muchos
elementos procedentes de la Teoría de la norma jurídica o de la
Teoría del orden jurídico elaboradas por la Teoría general del Derecho
positivista, a modelos que no suscriben, e incluso niegan, los presu-
puestos epistemológicos u ontológicos del positivismo.
No obstante, es obvio que no se puede trasladar sin matices a la
Filosofía lo afirmado sobre el modo en que se comporta la ciencia
normal, ni siquiera en su vertiente académica. En la actividad filosófi-
ca no se produce necesariamente el fenómeno de convergencia que
tiene lugar en el ámbito de la Ciencia, por diversas razones, entre las
cuales no debe perderse de vista que la configuración institucional
de la Ciencia es notablemente mayor, es decir, que la comunidad de
los filósofos es mucho más difusa, y en cierto modo ajena a los
aspectos de control y de poder que giran en torno a la Ciencia,2
incluida la dogmática jurídica. Esta mayor libertad es, sin duda, uno
de los factores que han imposibilitado a la Filosofía enfilar el cami-
no seguro de la Ciencia como “saber convergente”.26 Pero hay otro, a
mi modo de ver más fundamental, que es la ausencia de un objeto
determinado o determinable inequívocamente como fundamento y
término de la reflexión filosófica. No hay un puntora,de partida absolu-
to.para la Filosofía; en muchas ocasiones, tampoco está dispól
una instancia de Vvérificación o falsación ala que emitirse en forma
convergente Ames bien; parte esencial del trabajo filosófico consiste
precisaméñte enla determinación de sú'propio objeto. Esto'sé cúmple
va letra en el caso de la Filosofía del Derecho, cuyo principal proble-
ma es precisamente la delimitación del concepto de Derecho, que al.
gunos pretenden situar al comienzo de la especulación filosófica, en
24 Cfr, TOS, Kuen, La tensión esencial..., cit, pp. 261-202,
25 Cfr P. Feveraneno, “Tesis a favor del anarquismo”, en ¿Por qué no Platón?, traduc-
ción de M. A. Albisu Aparicio, Madrid, Tecnos, 1993, p. 15, o. , Madrid, Congreso de los Diputados, 1996, p. 120, quien afirma siguiendo a Kuhx que “la
26 La expresión es de Kulin nuevamente. Cfr. TOS. Kutn, La tensión esencial... cit,
pp. 248 ss.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 11
mi opinión erróneamente; antes bien, sin perjuicio de nociones
más o menos provisionales o difusas de las que se dispone inmedia-
tamente a modo de precomprensión, el concepto, o la idea (en sentido
hegeliano) del Deretho comparece como uno de los resultados más
acabados de la Teoría jurídica, y no como su punt
de partida.
o Esta
peculiaridad de la actividad filosófica permite Comprender par.qué la
Filosofía.se.encuentra, en cierto modo, comenzando siempre, por
qué cada cultivador.suyo puede cuestionar la-totalidad de los puntos.
de partida de sus antecesores, y por qué se puede seguir trabajando
éiel seno de una concepción después de que tal concepción haya
desaparecido como paradigma o modelo dominante, o también
antes de que llegue a serlo.
Tal vez podría pensarse que lo anterior conduce, si se quiere
ser coherente, a negar la existencia de una comunidad sensu stricto
de los filósofos y, por tanto, también de los filósofos del Derecho.?”
No hay problema en admitir esto, siempre que no se pierda de vista
la existencia de una comunidad académica, y que se combinen los
datos que avalan esta conclusión con lo ya expuesto acerca del ca-
rácter necesariamente histórico del pensamiento filosófico. Ade-
más, la influencia del positivismo, que identifica Ciencia positiva y
racionalidad, ha producido en la Historia reciente de nuestra dis-
ciplina un cierto fortalecimiento de sus aspectos comunitarios e
institucionales, marcando en la investigación filosófico-jurídica una
tendencia a comportarse de manera análoga a la de la “ciencia nor-
mal” (tendencia a construir una “dogmática” filosófica, desinterés
por los puntos de partida, afición a los temas monográficos, incluso
minúsculos y de escaso calado, etc.). Si se toman en cuenta todos estos
factores, lo más razonable será concluir que en el ámbito. flosófico bay
también ciertos modelo
o paradigmas
s y que en el plano académico
existe incltiso una cierta comunidad, más difusa y, desde luego, me-
nos institucional que la de los científicos.
¿Guáles son las teorías matrices o los paradigmas del pensamiento
jurídico contemporáneo? No parece muy arriesgado señalar al
Jusnaturalismo como el paradigma o modelo inicial, procedente de la
Edad Moderna, y a la disciplina académica déñiominada “Derecho
natural” como su reflejo académico. Su crisis determinó que el posi-
tivismo jurídico se alzara como paradigma, engendrando por una parte
a la Teoría general del Derecho (Allgemeine Rechtslehre), y por otra a
una Filosofía del Derecho de perfiles peculiares. Finalmente, la crisis
27 Cfr. A. Obitno, ¿Tiene razón el Derecho? Entre método científico y voluntad política,
Filosofía se dirige a un auditorio que desborda lo profesional, con lo que desaparece un
decisivo punto de referencia para calibrar su carácter científico”.
12 INTRODUCCIÓN

del positivismo ha dado lugar a una serie de modelos teóricos, como

las teorías de la argumentación, la Hermenéutica o ciertas versiones
de la Filosofía analític a, de alzarse como paradigmas y de
qué tratan
fa
en torno
gene r as nuevas disciplinas académicas, a las que
a sí'mism
se suele llamar Teoría del Derecho, para diferenciarlas de la Teoría
general y de la Filosofía del Derecho. CAPÍTULO PRIMERO
A continuación se estudiarán críticamente algunos de los para-
digmas o modelos epistemológicos que, superpuestos desde el pun- EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
to de vista cronológico, aunque con una voluntad superadora por parte
de los más recientes sobre los más arítiguos, configuran el terreno de
juego del pensamiento jurídico actual, I. EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO TRADICIÓN

Como es sabido, entre los autores que se califican a sí mismos de

positivistas no existe unanimidad acerca de lo que sea concretamente
el positivismo jurídico. Son muchos los intentos de clarificar esta
cuestión y, aunque pueden encontrarse elementos comunes en las
distintas descripciones, tampoco es aceptado corrientemente que
esos elementos vengan a constituir la esencia del positivismo: quienes
alzan la voz discrepante en este punto, como Hart, sostienen que,
en realidad, no existe dicha esencia,2 sino más bien un empleo de la
expresión, no exento de ambigiiedades en la medida en que apare-
ce asociado a doctrinas heterogéneas, que sólo en algunos casos —y ni
siquiera todos ellos simultáneamente- han sido sostenidas de modo
conjunto y unitario. No obstante esto, Hart reconoce la posibilidad de
adscribir alguna de las tesis consideradas positivistas a la que puede
llamarse tradición utilitarista o positivista anglosajona, y acaba dis-
tinguiendo dichas tesis en virtud de su mayor o menor proximidad al

28 En efecto, para este autor son diversas las doctrinas que se atribuyen o han recibido el
calificativo de positivistas, Tres de ellas, a saber, la teoría imperativista de la nornza jurídica, la
teoría de la separación conceptual entre el Derecho y la moral, y la teoría analítica descriptiva
(a-valorativa) de la Ciencia jurídica, constituyen la “tradición utilitarista en la Jurisprudencia”.
Ahora bien, se trata de tesis distintas y también independientes lógicamente entre sí. y mucho
más con respecto a otras de las tesis que pasan por ser positivistas, cono el 1o-cognitivismo éti-
co y la teoría de la aplicación lógico-mecánica de las normas, vinculada a la teoría de la
plenitud lógica dei ordenamiento jurídico. Ello inipide hablar de una “esencia” del positivis-
110 jurídico; lo que hay es una tradición, en la cual el elemento central es la separación
conceptual entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser, el análisis conceptual no
valorativo y la tesis de las fuentes sociales. Cfr HL. A. Harry, El concepto de Derecho,
traducción de G. Carrió, México, Editora Nacional, 1961, p. 321; del mismo autor, “Legal
Posicivism”, en P. Ebwarbs (ed), The Encyclopaedia of Philosophy, vol. 4, Nueva York-
Londres, MacMillan, 1967, pp. 419 ss; y del mismo autor, “El nuevo desafío al positivismo
Jurídico”, en Sistema 36 (1980), pp. 4 ss. Una exposición más completa, en C. Orzgco, E
L. A. Hart, Abogado del positivismo juridico, Pamplona, Eunsa, 1997, pp. 13-32, Sobre la
evolución de la concepción hartiana del positivismo jurídico, cfr. pp. 392-397 de esta excelen-
te monografía.

153

14 EL AGOTAMIENTO DEL POSFFIVISMO JURÍDICO
positivismo. En esta línea, otros autores, como Olivecrona?2% y más
explícitamente Ross, tan poco dados como Hart a reconocer esencias
y otras cosas por el estilo, no dudan a pesar de ello en acusar de pseudo-
positivistas a quienes recurren a determinados conceptos, como el de
validez, para la explicación del Derecho.30
A.mi modo de ver, es Norberto Bobbio quien ha elaborado
caracterización más completa en lo relativo a nuestro tema.?! Tal
20 Cfr. K. OLivecrona, El Derecho como hecho, 1% ed., traducción de €. Cortés Funes,
Buenos Aires, Depalma, 1959, especialmente la erítica de la noción de “fuerza obligatoria” o
validez, que se recoge en la introducción, pp. 1-45, y que Olivecrona personifica en Kelsen
(particularmente pp. 7-10]. Se cita por la primera edición porque, como es sabido, las dos
ediciones de este libro mantienen la unidad de pensamiento, pero su contenido apenas
coincide más allá del título. No obstante, en este punto concreto la segunda edición conkiene
afirmaciones análogas. Cfr. K. OLivecroxa, El Derecho como hecho, 9* ed., traducción de L.
López Guerra, Barcelona, Labor, 1980, pp. 127-133. Al respecto, puede verse el reciente
estudio de O. Vercara Lacalte, El Derecho como fenómeno psicosocial. Un
pensamiento de K. Oltvecrona, Granada, Comares, 2004, especialmente pp. 250-264 donde se
analiza críticamente este aspecto del pensamiento del iusfilósofo escandinavo.
30 Cfr. A. Ross, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el
Derecho natural”, en El concepto de validez y otros ensayos, traducción de G. R. Carrió y O.
Paschero, Buenos Aires, Centro Editorial de América Latina, 1969, pp. 7-32.
“cuasipositivismo” y su equiparación al Derecho natural se dirige especificamente contra
Kelsen, por mantener el concepto normativo de validez. Es conocida la posición kelseniana
sobre las principales tesis de Ross, en particular sobre la supresión realista del concepto
de validez y su sustitución por el de vigencia o eficacia. Cfr H, Keisen, “Eine «realistische»
und die reine Rechtslebre. Bemerkungen zu Alf Ross On Law and Justice”, en Osterreichische
Zeitschrift fúr iffentliches Recht 9 (1959), pp. 1-25. Esta crítica de Kelsen no constituye
una respuesta al trabajo citado de Alf Ross, pues fue publicada con anterioridad, como
comentario crítico a On Law and Justice. No obstante, recoge las posibles observaciones que
cabe dirigir a la impugnación realista del normativismo desde este último.
31 Cfr N. Bossio, Hi positivismo giuridico, Turín, Giappichell:, 1979, traducción de R.
de Asís y A. Greppi, El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por
el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Este autor se ha ocupado del tema en otros
muchos lugares de su obra, aunque con carácter monográfico destaca, junto al libro citado,
" Giusnaturalismo e positivisno giueridico, Milán, Edizioni dí Comunitá, 1977, 3” ed. En P
Serna, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa,
1990, puede verse mi posición sobre su pensamiento, especialmente en pp. 17-27, 31-62 y
137-164. Sobre el positivismo jurídico del pensador italtano he tenido ocasión de dirigir
recientemente la tesis doctoral de M. Sitva Arñorr, El positivismo juridico de Norberto
Pamplona, Universidad de Navarra, 2005, donde se trata está cuestión con detalle, en
especial en las pp. 237-683. Para otras caracterizaciones del positivismo jurídico cfr. A. Ross,
“Giusnaturalismo contro positivismo giuridico”, Rivista trimestrale di Diritto e procedura
civile (1979), pp. 701-723, H. Kuusex, “La doctrina del Derecho natural y el positivismo
jurídico”, en Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, traducción de E. Bulygia, México,
Fontamara, 1995, pp. 119.137; H. L. A. Haxr, El concepto de Derecho, cit., p. 321; "Legal
Positivism”, cit, pp. 419 ss.; “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., pp. 4 ss. U.
ScaRPELL!, Cos'é al positivismo giuridico, Milano, Edizione dí Comunitá, 1965, passim; E. $.
Nino, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 30-43; La validez del
Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 146-148; E. BuLrora, "Sobre el status ontológico
de los derechos humanos”, Doxa 4 (1987), pp. 82-84, D. Lrons, Etica y Derecho, traducción de
M. Serra Ramoneda, Barcelona, Ariel, 1986; Aspectos morales de la Teoria jurídica. Ensa-
yos sobre la lez, la justicia y la responsabilidad política, traducción de S. Alvarez, Barcelona,
Gedisa, 1998, pp. 96-141; y R. Hrexáxoez Marin, Historia de la Filosofía
A
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 15
vez muchos —positivistas y no positivistas— protestarían a causa de la
amplitud de su descripción. En efecto, es prácticamente imposible
encontrar todos los rasgos que Bobbio identifica como propios del
positivismo en el pensamiento de cada uno de los autores que en nues-
tros días son corrientemente considerados o se autoconsideran
la positivistas. Ánte esta situación podrían adoptarse tres actitudes: la
primera, que parece simultáneamente la más sencilla y la menos realis-
ta, consiste en exigir la concurrencia de todas las tesis en el pensa-
miento de un autor para identificarlo como positivista; ello llevaría a
concluir que han sido en realidad muy pocos los verdaderos positivistas.
La segunda actitud viene a ser la opuesta: para que un autor pueda
recibir el consabido calificativo, bastaría que sostenga alguna de las
tesis del positivismo. Esto convierte la descripción de Bobbio en un
simple catálogo de doctrinas sostenidas por el positivismo, sin unidad
estudio sobre el interna y, en el fondo, da la razón a quienes afirman que positivistas
son aquellos que se consideran a sí mismos como tales, o son conside-
rados así por otros. En tal caso, la expresión “positivismo jurídico” no
significaría nada realmente. La tercera actitud es la que se adoptará
La crítica del aquí: tratar de establecer si hay algunas tesis entre las expuestas por
Bobbio que puedan ser consideradas nucleares, de modo que las res-
tantes pertenecerían a un ámbito más periférico. Ello permitirá tal vez
distinguir diversos tipos de positivismo jurídico, sin dejar de recono-
cer en ellos una esencia común. Este camino lo han seguido precisa-
mente muchos teóricos del Derecho positivistas, guiados no tanto por
un afán de clarificación conceptual cuanto por la intención de desem-
barazarse de tesis cuya sustentación se ha ido haciendo incómoda con
el paso del tiempo. A mi juicio, ese intento de soltar lastre para mante-
ner a flote la nave pone de relieve, con tanta claridad como el examen
directo de su verdad o falsedad, la inconsistencia de las tesis positivistas,
y obliga a abandonarlas, o a seguir sosteniéndolas de forma puramen-
te voluntarista.
Bobbio,
Antes de seguir avanzando en esta dirección conviene, aunque no
sea más que someramente, recordar la aludida descripción de Bobbio,
a la que me voy a referir en sus líneas más generales. No se seguirá en
detalle, salvo en sus rótulos. La exposición correrá, pues, por mi pro-
pia cuenta. Algunas de las referencias que se efectuarán a continua-
ción no están en Bobbio. Este proceder es, a mi juicio, legítimo, por
cuanto lo que interesa ahora no es discutir lo acertado o erróneo del
estudio particular levado a cabo por el autor italiano, sino la afini-
dad interna y la consistencia global de un conjunto de tesis que él ha
contemporánea, Madrid, Tecnos, 1989, 2% ed., pp. 238-248, Una selección completa de los
textos clásicos más representativos, en €. Grecocark, E. Micarrry M. Trorer (eds.), Le positivisme
del Derecho juridique, Paris, LGDJ, 1992.
16 EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO FURÍDIGO FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EMSTEMOLÓGICOS 17

puesto en conexión del modo más abarcante y completo entre los que empírica del objeto que se entiende susceptible de ser estudiado cien-
tíficamente.45
tengo noticia.
En segundo lugar, el positivismo es la Teoría del Derecho que
Para Bobbio, el positivismo jurídico es básicamente tres cosas.
puede obtenerse en concordancia con los postulados epistemológicos
En primer lugar una aproximación epistemológica no-valorativa al recién descritos. Esa teoría comprende básicamente seis afirma-
estudio del Derecho, un modo de afrontarlo que distingue netamente ciones o tesis: :
entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser. 82 Una cosa es el
Derecho realmente existente, y otra es el Derecho ideal o el Derecho a) La tesis coactiva, o más en general, la tesis de las fuentes
justo. Entre ambos no existe una conexión conceptual; esto es, la mo- sociales,*8 según la cual el Derecho queda definido en función de la
ralidad, y más concretamente la justicia, no constituyen un ingredien- vigencia social y, por tanto, en último extremo, de la coacción, y con-
té necesario del Derecho más allá de las coincidencias que de hecho siste de modo preciso en un orden coactivo vinculado al poder social,
puedan producirse; por tanto, la definición del Derecho puede y debe concretamente al Estado en la Modernidad.%% Su elemento
establecerse prescindiendo de su justicia o injusticia, y el estudio del especificador sería, según el positivismo decimonónico, el recurso a la
Derecho debe llevarse a cabo mediante un modelo de análisis con- , fuerza para garantizar la eficacia de las normas; más radicalmente,
ceptual no-valorativo.% en el siglo XX se identificará al Derecho entero con las reglas para el
uso social de la fuerza misma. Dicho de otro modo, la fuerza deja de
Esta aproximación se pretende científica, y se lleva a cabo de acuer-
ser vista como un recurso para convertirse en el contenido mismo
do con las exigencias epistemológicas de la Teoría positivista de la Cien- de aquellas reglas que llamamos jurídicas,+! y el Derecho se convierte
cia, que parte de la dualidad y separación netas entre objeto y sujeto en fuerza organizada. Con la expresión “fuentes sociales” se pretende
del conocimiento, y sostiene que todo conocimiento, para ser auténti-
resaltar precisamente esta vinculación de las reglas jurídicas a su
camente científico, debe quedar sometido a un doble requisito: por origen histórico concreto, ya sea el poder político o la comunidad que
una parte, el rigor científico y la coherencia formal, que exigen a su genera normas consuetudinarias;1? en forma negativa, se rechaza
vez precisar con absoluta claridad, y de forma completamente
unívoca, el significado de los términos lingúísticos empleados en el 35 Cfr E Viota, “La critica delPermeneutica alla filosofía analitica italiana del diritto”, en
discurso científico, así como las reglas para su uso y la transformación M. Jost (ed.), Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Turín,
Giappichelli, 1994, p. 76 [63-104].
de los enunciados que lo componen; por otra parte, la verificabilidad $6 Cfr N. Bonnto, El positivismo jurídico..., Cit, pp 141-143.
37 Cfr. Ibid., pp. 157-168, especialmente 157-158. En este punto, la posición de
32 Cfe N. Bossio, El positivismo jurídico..., cit., pp- 145 $s. Como es sabido, la distin- Bobbio ha experimentado algunos cambios que reflejan ciertas vacilaciones. Cfr N. Bosíto,
Teoría general del Derecho, traducción de E. Rozo Acuña, Madrid, Debate, 1991, pp. 118 ss.
ción entre “Derecho que es” y “Derecho que debería ser” se remonta a Bentham, aunque
38 En la terminología de Raz, aceptada por Hart. Cfr. ELL. A. Hart, “El nuevo desafío al
Bobbio ve en Marsilio de Padua un claro precursor de la concepción fáctica de lo jurídico positivismo Jurídico”, cit, p.5; y H. L.A. Hart, Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence
que después sustentarán, según él, Hobbes, Austin o Keisen (cfr. El positivismo jurídizo,.., and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 26, -
cit., pp. 150-151). El caso de Hobbes, como expondré más adelante, resulta problemáti- 38 Cfr. N. Bossto, El positivismo jurídico..., cit, p. 157. El positivismo jurídico se
co de simar en un contexto epistemológico exclusivamente facticista por lo que a la configura así como la Teoría jurídica más consonante con la imagen del Estado contemporá-
definición del Derecho se refiere, zunque es inobjetable que el suyo es un concepto neo, No es extraño, por tanto, que la crisis del positivismo en la conmnidad de los juristas se
positivista. asocie a la crisis misma del Estado en la etapa final del siglo XX y comienzos del actual. Los
33 Cfr. Jb4d., pp. 141, 145-148, paralelismos que podrían trazarse son muchos. Baste ahora mencionar sólo el del ámbito
31 “(Blay una rama importante de estudio jurídico que se distingue por dos caracte» político de lo jurídico. Ey efecto, el Estado ha cedido soberanía en beneficio de comu-
rísticas: que no se ocupa de ningún sistema jurídico o Derecho ideal, sino solamente del nidades supranacionales que emanan su propio ordenamiento y poseen su propia estructura
Derecho y los sistemas jurídicos reales o existentes; y que su interés en el Derecho es Jurisdiccional, vinculante para los Estados miembros; pero también de organismos internacio-
política, moral y evaluativamente neutral. El objeto de esta forma de estudio jurídico nales encargados, por ejemplo, de la protección regional de los derechos humanos. Paralela-
es la clarificación del significado del Derecho, la identificación de la estructura caracte- mente, en el Derecho se ha ido abriendo paso cada vez más una jurisprudencia de
rística de un sistema jurídico, y el análisis de nociones jurídicas ommnipresentes y fun- principios, cediendo terreno la jurisprudencia de puras reglas.
damentales, como derecho, deber, propiedad, o personalidad jurídica. Bentham, Austin 40 Cfr, por ejemplo, R. v. lneriso, Der Zureck im Recht, Nueva York, Georg Olms
y Kelsen, tenían interés en distinguir esta Teoría jurídica «analítica» [...] de los estudios Verlag, 1970, especialmente pp. 249 y 196.
críticos o evaluativos del Derecho, y han enfatizado la importancia de esta distinción. Sin +1 Es la tesis de Olivecrona, Kelsen y Ross, entre otros. Sobre el tema cfr N. Bosno,
embargo, ninguno de estos estudiosos aunque a veces se insinúe lo contrario— conside- “Diritto e forza”, Rivista de Diritto civile (nueva época) 12 (1966), pp. 537-548; El positi-
raba que la Teoría jurídica analítica eliminaba los estudios críticos o evaluativos vismo jurídico..., cit, pp. 164-168.
del Derecho, o que los convertía en poco importantes”. H. L. A, Harr, “Legal positivism”, 12 En este sentido, el historicismo romántico, y las diferentes visiones de la realidad
cit., p. 419.
Jurídica a que dio lugar, pueden ser vistos como una peculiar forma de positivismo.
 EL AGOTAMIENTO DEL POSTIIVISMO JURÍDICO
18
ositivo,
que las normas jurídicas tengan un origen metasocial o suprap
,
tanto divino como natural (racional).
b) La teoría imperativa de la norma jurídica, según la cual las
normas que componen la totalidad del ordenamiento Jurídico tienen
la estructura de mandatos.4* Las normas constituyen necesariamente
mandatos -positivos o negativos— según el positivismo decimonónico;*
para el positivismo del siglo XX pueden consistir también en permi-
sos y, especialmente en autorizaciones a ciertos sujetos para que
puedan producir otras normas y (paralelamente), por tanto, esta-
blecer nuevos deberes.16 En rigor, la división central de las normas
jurídicas sería ésta que distingue entre las que imponen deberes y las
que otorgan poderes y competencias o, al decir de Hart, las que con-
fieren potestades, públicas o privadas.*7 La diferencia aquí estará en
que algunos consideran que ambas clases son reconducibles a impera-
tivos y, en consecuencia, se mantienen en el dominio de la noción de
deber, mientras que para otros ambas clases son irreductibles.4 Sin
embargo, la idea de deber, si desea mantenerse como contenido o cons-
titutivo formal de las normas, como pretende Kelsen, ha de diluirse o
ampliarse notablemente, hasta alcanzar también a las conductas per-
mitidas y las autorizaciones o poderes, como insiste el autor checo,
tratando de superar en este punto la jurisprudencia analítica de
John Austin.
c) La tesis legalista, que afirma que la ley, como paradigma de las
normas jurídicas, esto es, la norma general y abstracta, constituye la
global, en el
4 Esta idea se encuentra ya claramente, en su expresión más genérica y
to de T. Hobbes, como se verá. o jerárquicamente superior: las primeras producen reglas que no pueden ser calificadas en
pensamien
44 Cfr. N. Bosero, El positivismo jurídico..., cit. pp. 187 ss.
35 “Every law or rule (taken with the largest signification which can be given to the
term properly) is a command. Or, rather, laws or rules, properly so called, are a species of
If you express or intimate a wish that I shall do or forbear from some act, and
commanés (...)
if you will visit me an evil in case I comply not with your wish, the expression or intimation of
Determined, 2% ed., parte
your wish is a conmane *,J. Austin, The Province of Jurisprudence
.
primera de las Lectures on Jurisprudence, vol. 1, Nueva York, B. Franklin, 1970, reimpresión
autor.
de la publicación original de 1861, lección E, p. 5. Los subrayados son del
alemana
46 Clr H. Kuisex, Teoría pura del Derecho, traducción española de la 2* ed.
de R. J. Vernengo, México, U.N.A.M., 1993, $ 4 d), pp. 28-30,
47 Cfr. H. L. A. Harr, El concepto de Derecho, cit, caps. UE y Y, 1 Ello, por cierto, le.
permite superar las aporías de! criterio del origen de las normas como factor de unidad
con'
e identificación del sistema jurídico, aspecto éste en el que Keisen coincide sustancialmente :
. el espacio, sensiblemente perceptible, un trozo de la naturaleza y, en cuanto tal, determinado
la jurisprudencia analítica de Austin. Cér. fbid., cap. Y, 3.
48 En este punto la discusión es amplísima y el acuerdo comienza a hacerse más débil.
El positivismo juridico..., cit, pp. 191-200, Para Kelsen, Olivecrona,
Cír. N. Bonsto,
diferente
Ross las normas jurídicas son siempre imperativos, aunque “imperativo” posee
. . - : , a i .
la
significación en el pensamiento de los tres autores. Sin embargo, Hart critica cdhuramente
irreductibilidad
pretensión de reducir las normas que confieren potestades a Imperativo, Esta
sabido.
es la base de su distinción entre reglas primarias y reglas secundarias, como es
Cfr. HB. L. A. Haxr, El conceplo de Derecho, cit., pp- 33-61 y 99-102,
40 Cfr. H. Krisex, Teoría pura del Derecho, cit, $ 4 b), pp. 18-19.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 19
fuente exclusiva de calificación jurídica.50 Esta tesis mega que existan
asuntos o materias de suyo jurídicas, o actos dotados de sentido jurí-
dico per se. Es la norma superior y, en último extremo, la Constitu-
ción, la instancia que dota de juridicidad a cualquier otra norma o
acción, tanto de órganos como de individuos particulares; dicho de
otro modo, la norma legal es la fuente de atribución objetiva de senti-
do jurídico.5i De ahí parece necesario concluir que esta tesis com-
porta, desde otro punto de vista, la afirmación de la unidad del
Derecho, que puede entorices configurarse como un cierto sistema u
ordenamiento, no necesariamente en el sentido institucionalista de
Romano, sino en tanto que constituido por normas cuya existencia
jurídica (pertenencia al orden jurídico) se funda en que los actos por
los que han sido creadas, han recibido a su vez su sentido jurídico
de otras normas.52 De esta suerte, el orden jurídico se configura de
modo preciso, en el positivismo más coherente, como conjunto
de normas que guardan entre sí una relación de dependencia y tam-
bién de jerarquía. La relevancia de esta tesis podría fácilmente pasarse
por alto, y ser considerada como una simple concreción de las dos
anteriores. Sin embargo, reviste en mi opinión un enorme interés en
orden a superar el positivismo desde su interior, como se puede
comprobar si se tiene en cuenta el alcance global del reconocimiento
de los principios. Sobre este punto he de volver más adelante.
50 Cfr N. Bobno, El positivismo jurídico..., cit, p. 173. Al respecto, Bobbio distingue lo
siguiente: “Las fuentes del Derecho que están en un plano jerárquicamente subordinado
tienen un carácter y un signibicado jurídico diferentes al que tienen las que están en el nivel
sí mismas como normas jurídicas y que reciben dicha calificación, en virtud de una fuente
diferente, superior a aquélla que las ha producido; las otras, en cambio, no sólo producen
reglas, sino que les atribuyen directamente y por sí mismas la característica de ser normas
Jurídicas. Por ello las fuentes subordinadas se denominan fuentes de conocimiento de
Derecho y las superiores fuentes de calificación jurídica. Ahora bien, el positivismo jurídico,
a pesar de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la
existencia de una sola fuente de calificación que sería la ley: por tanto, si usamos el térbiino
«fuentes del Derecho» en sentido estricto para indicar exclusivamente las fuentes de califica-
ción, el Ordenamiento jurídico tal como es concebido por el iuspositivismo no se presenta ya
como complejo, sino cono simple” (Ibidem).
31 Cfr E. KeLsen, Teoría pura del Derecho, cit, $4 a), p. 17: “El acontecimiento externo
que, por su significación objetiva constituye un acto conforme a Derecho (o contrario a
Derecho) es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en
por leyes causales (...) Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a Derecho (o
y contrario a Derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural «es decir: en su ser determi
nado por leyes causales, encerrado en el sistema de la naturaleza-, sino en el sentido objetivo
.
ligado al mismo, la significación con que cuenta. El acontecimiento en cuestión logra su
sentido específicamente jurídico, su significación propia en Derecho, a través de una norma
que se reftere a él con su contenido, que le otorga significación en Derecho, de suerte que el
acto puede ser explicitado según esa norma”.
52 Cfr. H. Ketsex, Teoría pura del Derecho, cit., $ 34, especialmente pp. 201-232.
 EL ACOTAMIENTO DEL POSITIVISMO ¿ URÍDICO
20
d) La tesis de la plenitud del ordenamiento, que afirma que el
orden configurado en la forma recién expuesta puede resolver y re-
suelve todos los problemas jurídicos que de hecho se presenten, no
tanto porque sea en sí mismo completo y plenamente racional, como
pretendió el iusnaturalismo de la Ilustración, cuanto porque, sien-
do la realidad jurídica algo exclusivamente creado por las normas, és-
tas determinan lo que queda dentro y fuera del Derecho. Se niega
la existencia de lagunas.53 El ordenamiento jurídico es todo el Dere-
cho; el ordenamiento jurídico es todo él Derecho; no hay en él no
. Derecho, podría afirmarse, parafraseando la síntesis del legalismo que
efectúa Lombardi Vallauri.54
e) La tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico, según la
cual tampoco son posibles las antinomias, las normas contradictorias
entre sí, no precisamente porque. todas las normas hayan sido pro-
ducidas por un legislador coherente y racional, que conozca al deta-
lle todo el sistema, domine a la perfección la técnica legislativa y esté
capacitado para producir un cuerpo acabado de legislación. En
principio se acepta que puede darse de hecho la antinomia. Ahora
bien, cuando eso se produce, al menos una de las normas en conflicto
será inválida o inaplicable.55 El modelo presupuesto por esta tesis
está formado exclusivamente por reglas de tipo todo/nada, o reglas de
forma disyuntiva,% esto es, reglas dotadas de la estructura lógica, más
o menos cerrada, que vincula un supuesto de hecho a una consecuen-
cia jurídica. La tesis de la coherencia, en su versión más radical, está
asociada a un modelo del ordenamiento que excluye los principios y,
en consecuencia, introduce obstáculos difícilmente salvables en orden
a lograr la plenitud del ordenamiento, siquiera sea en sentido laxo.57
f) Tesis de la aplicación mecanicista (o logicista) de las normas.
El orden jurídico configurado según el modelo que se viene exponien-
do es aplicado por el juez mediante un silogismo de subsunción, que
reduce al mínimo su aportación estrictamente personal,58 La resolu-
ción de conflictos consiste en un proceso de aplicación deductiva, más
que en una determinación o concreción de las normas.
Hasta aquí la exposición de las tesis que configuran el positivismo
como Teoría del Derecho. Finalmente, en tercer lugar, el positivis-
53 Cfr. ibid, pp. 210-213. : Rights and Democracy, London, UCL Press, 2004. Un estudio en profundidad sobre el
54 Cfr L Lomaaroí VaLLaURL, Corso di Filosofia del Diritlo, Padua, Cedar, 1981, p. 29:
“La ley es todo el Derecho/la ley es toda ella Derecho”.
5 Cfr N. Borsto, El posilivismo juridico..., Cit, pp. 142 y 205-210.
56 Cfr Ro Dworgix, Los derechos en serio, trad de M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 2 ed,
1989, pp. 75-78, . Aires, Eucdeba, 1965, pp. 46-47. Cfr. El positivismo jurídico..., cit, pp. 227-235 y 239-240.
$7 Sobre el papel de los principios en orden a la superación de las lagunas de apertura ha
insistido R. ALExY, “Sistema jurídico y razón práctica”, en El concepto y la validez del
Derecho, trad. ]. Malem Seña, Barcelona, Gedisa. 1994, pp. 165-167.
58 Cfr N. Bossio, El positivismo jurídico... cit, pp. 44-47, 142-143 y 215-225,
MLOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS
21
mo jurídico es también una ideología sobre el Derecho que se asienta
sobre la “creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia
confiere al Derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor
positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de la corres-
pondencia con el Derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo
al Derecho existente se realiza a menudo a través de dos diversos tipos
de argumentaciones: 1) el Derecho positivo, por el solo hecho de ser
positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad dominante, es
Justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes
coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o
invalidez;59 2) el Derecho, como conjunto de reglas impuestas por
el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada
sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente
del
valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables
tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal.
De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas
Jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con
otras palabras, la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral
entendiéndose por deber moral una obligación interna o de concien-
cia; en otros términos, la obligación debida por respeto a las leyes en
contraposición a aquella obligación externa o por temor a la sanción”.%0
El positivismo como ideología sostiene, por tanto, la tesis de la obe-
diencia.5!
% Esta posición recibe el nombre de positivismo ético, y entró en una crisis casi completa
después de 1943, de la que parece estar recuperándose últimamente, Cér. TD. Camesela
The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershor, Dartmouth, 1996. Este autor apo a su
defensa del positivismo ético en la relevancia moral del gobierno por medio de reglas e 64)
que se funda a su juicio en una serie de razones morales, entre las que menciona “la Ebertad
relevante, la equidad, el logro eficiente de los bienes públicos y de la felicidad general y, donde
es aplicable, el respeto al poder democrático” (p. 101). A propósito dle esto último al unas
teorías de la democracia se iproximan hoy al positivismo ético. Cf, por ejemplo, € s Ñiso,
Consideraciones sobre la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997 pp. 181-189; (
5. Branco MicuéLez, Positivismo metodológico y racionalidad política. Una interpretación de
la Teoría Jurídica de Carlos $. Nino, Granada, Comares, 2002, pp. 131-156. Campbell man-
tiene las mismas tesis en su monografía más reciente Prescriplive Legal Positivism. Law
positivismo ético actual en E Rivas, El vetorno a los origenes de la tradición positivista, Una
Era memreripo. Filosofía jurídica del positivismo ético contemporáneo, A Coruña, 2005,
NN, Bomsio, El problema del positivismo juridico, traducción de E. Garzón Valdés, Buenos
51 Cfr N. Bosero, El problema del positivismo jurídico, cit, pp. 46-47; y también, El
Positivismo Juridico, > cit., p: 143. La cuestión de la obediencia ha sido objeto de polémica
re autores posltivistas españoles hace algunos años. Un panorama completo, en E, FersáxDez
García, La obediencia al Derecho, Madrid, Civitas, 1987, especialmente pp. 73-126. _
 EL AGOTAMIENTO DEL POSTTIVISMO JURÍDICO FILOSOFÍA DEL DEREGHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 23
992

es positivista, es decir, se recurre a una concepción “científica” del

DE LA TEORÍA
LAS PRINCIPALES DEBILIDADES Derecho, por razones morales, es decir, no científicas desde un punto
ms JURÍDICA POSITIVISTA de vista positivista; razones que vienen proporcionadas por una tradi-
ción.5% Pero si esto acontece a la par que se rechaza la dimensión ideo-
Y LA SUPUESTA INDEPENDENCIA ENTRE lógica del positivismo jurídico, donde estamos realmente es ante la
CONCEPTO DE DERECHO
1. SOBRE EL
IDEOLÓGICO
sustitución de una ideología que abiertamente se presenta como
EL MÉTODO, LA TEORÍA Y EL ELIEM ENTO
tal, por otra que comparece revestida con ropajes científicos. La dimen-
Como se ha señalado, algunos autores pertenecientes según ellos sión ideológica no desaparece en absoluto, como sucede en realidad
mismos a la tradición positivista han ido desmarcándose progres con todos los cientificismos.
«vamente de algunas de las tesis enunciadas. Conviene ahora as ivertir La ideología “científica” rechaza la teoría de la obediencia por ra-
el dato siguiente: si se sigue el orden de la exposición de los di eren- zones heterogéneas, pero confluyentes. Por una parte, a partir de 1945
tes aspectos y doctrinas que componen el positivismo Jurícico, que no resulta socialmente admisible la defensa de la obligatoriedad y el
es exactamente el seguido por Bobbio, el grado de discusión 0 , correlativo deber de obediencia a cualquier ordenamiento jurídico con
io a do
acuerdo de las diferentes tesis expuestas crece de princip i-
independencia de cuáles sean los valores (o antivalores) que consagra
en nuestro s días un rechazo amplia mente general o preserva. Los valores formales (orden, seguridad, etc.), no bastan
hasta producirse
samente,
zado —desde 1945 sobre todo- de la tesis de la obediencia. Inver hoy para que un ordenamiento merezca la obediencia de los ciudada-
el acuerdo es prácticamente completo en el otro extremo, esto es, en lo nos, si ataca, o desconoce, por ejemplo, la libertad personal o la no-
referente al positivismo metodológico y a la tesis de las fuentes omso- discriminación por motivos de raza. Por otra, la tesis de la obediencia
ivista.
ciales, y algo menor sobre las tesis legalista e imperat e seguir
aparece como una tesis de índole moral y, en consecuencia, una
es sabido, el propio Bobbio ha afirmado la imposibilida d teoría científica que desee seguir siéndolo, debe evitar pronunciar-
es decir, el positiv ismo como le leo o-
sosteniendo la tesis de la obediencia, se acerca de ella. El positivismo, como teoría científica, no afirma ni
como insnatu ralista en
gía, pasando entonces a considerarse él mismo do tambié n niega, dirá Kelsen, el deber de obediencia al Derecho. Cualquier refe-
lo ideológico y positivista sólo en lo científ ico;02 ha insisti rencia al problema de la legitimación del orden jurídico cae fuera
coherencia y
en la conveniencia de abandonar las tesis de la plenitud, de la competencia de una disciplina científica.66 Es más, para muchos
aplicación mecanicista de las NOTAS, al menos en su forma tradicio- positivistas contemporáneos la tesis de la obediencia es en realidad un
nal, para conservar no obstante un núcleo duro de pensamiento, que postulado jusnaturalista; el positivismo legalista, en consecuencia, no
como
estaría constituido por las tres primeras tesis del positivismo sería más que una versión epigonal del tusnaturalismo racionalis-
Teoría jurídica, y el principio episte mológi co o punto de parti za, a ta.07 Son las doctrinas del Derecho natural las que realmente procla-
que no afectaría sustancialme nte el abando no de las restant es. man el deber de obediencia al Derecho. En consecuencia, podría
Ahora bien, ¿es verdad que pueden mantenerse unas y rechazarse rechazarse el positivismo ideológico sin que en absoluto sufra la cons-
otras? En rigor, ello no es posible, no tanto porque unas formulaciones trucción teórico-jurídica del mismo nombre.
se deduzcan necesariamente de otras, es decir, porque exista entre En rigor, las cosas no son tan sencillas, puesto que histórica-
ellas una conexión lógica, cuanto porque las razones que obligan a mente es posible detectar no ya una adhesión de los pensadores
abandonarlas también permiten estonar las que, a juicio de algu-
onstitulrí mentado núcleo duro.
mi parecer Eso operación de descarga de lastre constituye una
98 Cfr. 1bid., cap. d y pp. 372.425; y también R. A. Faie y S.L Suuman, "The Bellagio
A Conference on Legal Positivism", fournal of Legal Education 14 (1961), pp- 213-228,
tendencia uniforme en el positivismo jurídico desde 1945, tan acentua- 66 Cfr. H. KeLsen, Teoría pura del Derecho, cit., $ 13, pp. 80-89; y, del mismo autor,
positi
da que, en ocasiones, lo decisivo parece ser el seguir siendo “La Teoría pura del Derecho y la Jurisprudencia analítica”, en P. Casaxovas y J.J. Moreso
(eds), El ámbito de lo jurídico, Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona,
vista, más que las tesis sustantivas que se entienden comprendidas Critica, 1994, p. 203. Este último trabajo citado es la traducción, de E. A, Coghlan, del
bajo dicho rótulo.6* De ello es posible inferir que en muchos casos se publicado originalmente por Kelsen en Harvard Law Review 1W/1 (1941), titulado “The
Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence”.
pp- 12-13. é7 Cfr. A. Ross, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y
62 Cfr. N. Bosmo, lunaturalismo € positivismo gúwridico, cit.,
485-403 el Derechó natural”, ciz., pp. 21-25 y, refiriéndose en concreto a Kelsen, que no puede
61 Cfr N. Bonnio, El positivismo juridico... CIL, Pp 237-241.
mo juridico, cit. pp- 385-403 y ser calificado como legalista en sentido estricto, pp. 27-29. Cfr también G. Roses,
vs Cf O. Ozreco, H.L.A. Hari. Abogado del positivis Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, Debate, 1987, p. 42,
494-425.
 EL AGOFAMIENTO DEL POSFIIVISMO JU RÍBICO FILOSOFÍA DEL DEREGHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 25
24

Bentham, entendidos por el positivismo, así como de la tesis de la aplicación

positivistas a la tesis de la obediencia (Hobbes,% la obediencia mecánica de las normas. No parecen necesarias más precisiones
sino una conexión teóric a entre la tesis de
Austin),70 en este punto.?2
iva con el
y aquella otra según la cual el Derecho se vincula en exclus Algo similar cabe afirmar respecto de la aproximación epistemoló-
es, con el poder social (teorí a coacti-
fenómeno de la coacción, esto gica pretendidamente a-valorativa. En efecto, señalar que el Derecho
Esta últim a tesis, que const ituye el
va o teoría de las fuentes sociales). que es y el Derecho que debería ser no coinciden, y que la moralidad
cien-
núcleo del pensamiento positivista, no es una tesis autónoma, ni o inmoralidad no forman parte de la definición del Derecho, sólo
reflex ión: se prete nde aquí
tífica. Aquí radica el punto central de esta es puede hacerse si se cuenta, aunque sea tácita e inconfesadamente,
las fuent
mostrar claramente la afinidad interna de la tesis de con un concepto previo de Derecho, como el proporcionado por la
la tesis de la obediencia
sociales respecto de las tesis ideológicas, ya sea tesis de las fuentes sociales, es decir, con un concepto de Derecho que
o
“o cualquier otra que cumpla su función, - permite identificar y describir a un determinado conjunto normativo
consti
¿Por qué puede afirmarse que la tesis de las fuentes sociales esto como “el Derecho que es”. Dicho concepto será precisamente el que
juicio,
tuye la afirmación básica del positivismo jurídico? A mi autorizará a efectuar las distinciones que se establecen en virtud
o como
resulta obvio con respecto a las restantes tesis del positivismde ella de de la aproximación epistemológica.
teoría, porque todas ellas la presuponen, aunque no deriv en
ne a ciertas Por lo señalado, no parece muy discutible que la tesis central del
modo necesario. Así, establecer que la juridicidad advie d de la positivismo es precisamente aquella de las fuentes sociales, la que vin-
conductas, hechos o situaciones exclusivamente en virtu
puest o que no cula el Derecho con la voluntad socialmente dominante. Pero lo que
norma legal presupone la tesis de las fuentes sociales, ra, de
también se acaba de afirmar es que esta tesis no constituye, por cierto,
habría razón para considerar como fuente única, O prime una afirmación autónoma. Esto se mostrará, según espero, a partir
iese una
atribución de relevancia jurídica dicha norma legal si se admit de la
de lo siguiente. En efecto, a la identificación del Derecho como orden
fuente metasocial o suprapositiva. Algo similar puede decirse que respaldado por la fuerza, o como orden de la fuerza, puede llegarse, o
ón
teoría imperativista de la norma jurídica, tanto en la versi de
bien por la observación de lo que sucede en la realidad, o bien por una
remite a imperativos históricos, como en aquella otra que habla convención, por una estipulación. Dicho de otro modo, ese coricepto
fuen-
“imperativos independientes”.7! La razón estriba en que una del Derecho puede pretenderse científico, fruto de la observación de
te “racional” o metasocial del Derec ho puede confi gurar se como la realidad social, o puede adoptarse como una convención, lo cual
ato”. Salvo que no implica necesariamente arbitrariedad; pues cabe en principio
un deber ser, pero no necesariamente como un “mand
ad,
la idea de mandato se diluya hasta identificarse con la de normativid
e
apoyarla en razones.
más ampliamente aún, con la de “debe r ser”. Kelsen ha pretendido que el suyo es un concepto de Derecho
de
La tesis de las fuentes sociales actúa, pues, como condición procedente de la observación de la realidad. Según él, la adecuada
princip1os caracterización del orden jurídico exige estudiar los rasgos que los
posibilidad de las tesis imperativista, legalista y de los
de coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico tal y como son diferentes ordenamientos históricos presentan en común, y tratar de
determinar cuáles son aquellos que se observan de manera más
incluso el deber de constante a lo largo del tiempo.” Esta sería la actitud verdaderamente
6s Cfr, T. Housrs, Leviathan, caps. 21 y 26. Hobbes introduce científica según el autor vienés. Sin embargo, que el Derecho es un
en la definició n misma de Derecho: “Entiend o por leyes civiles aqueltas leyes que los
obediencia Estado en particular,
hombres están obligados a observar, no por pertenecer a este 0 2 aquel orden normativo, y que de ahí debe partirse para el análisis de los
traducción de €. Mellizo, Leviatán,
sino por el hecho de ser miembros de un Estado” (ed. y diferentes elementos que lo componen, se afirma en la Teoría Pura
Madrid, Alianza, 1996, p. 215). como un dato inobjetable que constituye
un verdadero punto de
en A Comment on the Commentaries and
69 Cfr. J- Bentiam, Á Fragment on Government,
Á Fragment oñ Government, ed. a cargo de H. L. A. Hart
y J. Burns, Londres, Athtone partida, nunca sometido a discusión.?4 En rigor, me parece que los
of laws, what is the motto of a good citizen?
Press, 1997, p. 399: “Under a government is never to be
that
To obey punctually; to censure freely, Thus inuch is certain: that a system el pensamiento 72 Más detalles al respecto, en P Sera, Prólogo a €. Ozruco, HL. A. Hart, Abogado
censured, will never be improved”. Sobre el alcance de este principio en del positivismo juridico, cit., pp. XIX-XX. :
de Jeremy Bentham”, Persona y
de ]. Bentham, cfr. L. M. Cruz, “La Ciencia del Derecho . 73 Cfr. H. Keusen, Teoría pura del Derecho, cit, 56 2), p. 44. o
: ,
Derecho 37 (1997/D). 71 En efecto, en el comienzo mismo de esa imponente cadena de razones que constituye
lección Vi, pp. 232-234.
70 Cfr.J. Ausrix, The Province of Jurisprudence Determined, cit, la Teoría pura del Derecho, señala su autor lo siguiente: “El conocimiento jurídico está dirigi-
7 Cfr K. OLivecrONa, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento juridico,
do, pues, hacia normas que poseen la característica de ser normas jurídicas, que otorgan a
2% ed, pp. 127-190.
26 El AGOPAMIENTO DEL POSTPIVISMO JU RÍDICO
puntos de partida de la Teoría Pura son tres: a) la identificación del
Derecho como orden normativo;?5 b) la noción de deber como cuali-
dad simple, no analizable, al modo como la formula Moore, a quien
Kelsen se remite expresamente;7 y c) la necesidad de hacer del Dere-
cho una ciencia pura, es decir, una ciencia sin conexiones sustantivas
con disciplinas diferentes.”
A mi juicio, esta última exigencia de cientificidad, que Ollero no
duda en calificar como producto de un complejo de inferioridad de
parte de la Jurisprudencia frente a las ciencias positivas,?8 o duras,
es lo que conduce a Kelsen a afrontar la empresa de establecer una
determinación precisa del ámbito de lo jurídico, una definición del
Derecho que se constituye no como el fruto de una Teoría jurídica
o de la Ciencia jurídica, sino más bien como su punto de partida.
La identificación del Derecho como sistema de normas positivas no
tiene, en rigor, otro origen que éste en la obra de Kelsen. Es más, al
estar formulada desde una Teoría de la Ciencia que margina los ele-
mentos no empíricamente verificables del objeto científico, el acceso
descriptivo que se lleva a cabo inicialmente queda incompleto, o
excluye positivamente de la definición del Derecho algunos factores
que también se presentan en la práctica totalidad de los órdenes
jurídicos, como es el dato de la obediencia por razones morales, la
ciertos acontecimientos el carácter «de actos conforme a Derecho fo contrario a Derecho)
puesto que el Derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenación
normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan
el comportamiento humano” ($ 4b), p. 18). En consecuencia, a la hora de establecer las
comunes” de lo que habitzalmente se designa con la palabra Derecho, se mirará exclusivamen-
te en la dirección de los sisternas normativos: “[puesto que] si comparamos entre sí los objetos
que, en los más variados pueblos, y en los más distintos tiempos, fueron designados como
«Derecho», resulta por de pronto que todos aparecen como ordenamientos de la corcducta
humana. Un «orden» es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto
todas tienen el mismo fundamento de validez” (3 6 a), p. 44).
75 Cfr. docs. clts., en nota anterior.
76 Cfr. Ibid., $ 4 b), p. 19 y nota 1.
1% Ibid, $ 1, p. 15: "Al caracterizarse como una doctrina «pura» con respecto
Derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el Dere-
cho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisa
mente determinado como juridico. Vale clecir: quiere liberar a la Ciencia jurídica de todos los
elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método.
Pareciera trazarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la Ciencia
jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX,
muestra claramente qué lejos esa Ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En
manera enteramente acrítica, la Jurisprudencia se ha confundido con la Psicología y la Socio-
logía, con la Ética y la Teoría política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas
ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el Dere-
cho. Cuando la Teoría pura del Derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del
Derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la
relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de
la Ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto”.
78 Cfr. A. OLLERO, ¿Tiene razón el Derecho?..., cit, pp. 24-59.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 97
conciencia y apelación a la obligatoriedad, la pretensión de valor mo-
ral, justicia y necesidad de obediencia que todo ordenamiento jurídico
exhibe siempre.?9
Marginar esos elementos supone, a mi juicio, no sólo separar
conceptualmente el Derecho y la moral, el Derecho real y el Derecho
Justo, el Derecho que es y el Derecho que debe ser; más allá de esto,
significa escindir el Derecho, tal y como éste aparece fenomeno-
lógicamente, de una supuesta esencia del Derecho que coincide sólo
parcialmente con la experiencia jurídica. La definición del Derecho,
pues, acoge sólo algunos de los elementos que ofrece la experiencia, y
excluye otros por no considerarlos objeto de tratamiento científico.
Este proceder no resulta fácilmente legitimable desde postulados
puramente empiristas. En rigor, el realismo escandinavo se muestra
en este punto más coherente que el normativismo, toda vez que no
margina el hecho de la obligatoriedad del Derecho (Olivecrona, Ross),
sino que trata de explicar su presencia en el universo jurídico, aunque
sea en términos empiristas y puramente psicológicos, esto es, sin
detenerse siquiera a considerar la posibilidad de que el punto de
vista interno se encuentre fundado sólidamente. La delimitación
kelseniana del concepto de Derecho se ha construido, pues, siguiendo
una regla, en el sentido wittgensteniano, que consiste precisamente
en las exigencias de la Ciencia tal y como ésta es concebida por la
Teoría pura. Lo importante es advertir que la regla de la recreación
teórica ofrece una imagen de la realidad jurídica que no coincide
notas con la realidad existencial del Derecho, con la realidad de la vida.
Dicho de otro modo, el positivismo normativista establece la
prevalencia del principio de cientificidad sobre el principio de rea-
lidad, de apertura a lo real. El precio a pagar por la pureza, por la
cientificidad, es precisamente el distanciamiento relativo entre las
disciplinas científicas del Derecho y el Derecho tal y como se da en
del
79 Cfr. Teoría pura del Derecho, cit., $ 6 cC), pp. 61-63: “La seguridad colectiva o la paz
son funciones que -como ya se estableció los órdenes coactivos designados como Derecho
poseen realmente en cierto momento de la evolución, si bien en grados diferentes. Esa función
es un hecho objetivamente verificable” (p. 61). Sin embargo, “[R]esulta del carácter relativo
del juicio de valor, según el cual un sistema social es axiológicamente adecuado, que la
Justicia no puede ser una nota distintiva del Derecho frente a otros órdenes coactivos.
(...) 51 se adopta la justicia como criterio del orden normativo designado como Derecho,
tendremos que los órdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son Derecho desde
el punto de vista del idea] comunista de la justicia; y el orden coactivo comunista, igualmente,
desde el punto de vista del ideal capitalista de la justicia. Un concepto del Derecho que
conduzca a tal consecuencia no podría ser aceptado por una Ciencia del Derecho positivista”
¿p. 52). Actualmente, este punto de vista ha sido rechazado en forma contundente por
algunos autores, entre los que destaca R. Atexv, para quien la pretensión de corrección es parte
integrante del concepto de Derecho, de modo que sin ella no es posible comprender
correctamente un sistema jurídico. Se volverá sobre este punto más adelante.
28 EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
la realidad. Ahora bien, la decisión de reflejar “científicamente” un
objeto, aun a costa de deformar su imagen, no puede ser sino una
decisión voluntaria, mejor aún, voluntarista! Es el valor, real o supues-
to, de la Ciencia lo que conduce hasta ahí. Ese carácter voluntario se
muestra en autores como Bentham y Austin con mayor claridad toda-
vía que en Kelsen, pues ambos, para definir el Derecho como mandato
del soberano, tuvieron que violentar su propia experiencia y negar la
¡juridicidad del common law, que era la forma primordial de lo jurídi-
co observable en la Inglaterra de su época.
Ahora bien, si en la base de da ciencia así constituida se sitúan
estrategias interesadas, su defensa a ultranza no puede sino constituir
una, operación ideológica, sobre todo desde el punto de vista de la
Teoría de la Ciencia del positivismo, que no reconoce en lo valorativo
dimensión cognoscitiva alguna. En todo caso, la definición “cientifi-
ca” del Derecho resulta dependiente de previas tomas de postura, no
sometidas a discusión, aunque expresamente presentadas como fruto
de una aspiración a la pureza. Su aceptabilidad dependerá enton-
ces de que se consideren admisibles tales prejuicios u objetivos pre-
vios. Sin embargo, no hay para ello verdaderas razones que aportar
desde el positivismo, Si el pensador positivista intenta aportarlas in-
currirá necesariamente, entre otras, en la contradicción vital o prag-
mática de la tesis teórica por él defendida, según la cual no existen
razones para la actividad valorativa, es decir, no hay razón práctica.
Se ha señalado más arriba que el concepto positivista del Derecho
puede establecerse también de modo convencional y alternativo a
la pretendida observación de la realidad. Esta segunda posibilidad no
es científica, sino política. Sería la representada por Hobbes, fundador
del positivismo jurídico.$0 Para el filósofo inglés, la definición del
Derecho en términos de voluntad del poder soberano no constituye
una afirmación científica, fruto de la aplicación de los postulados
metodológicos empiristas y matematizantes que, por lo demás, él tarn-
bién sostiene. Por el contrario, dicha definición se inscribe en el marco
de una Filosofía política. Es la necesidad de garantizar aquellos valores
por los que existe la comunidad política, principalmente el orden, la
$0 Muchos niegan que se deba calificar a Hobbes como pensador positivista, findándose
básicamente en que el positivismo ideológico no sería, en rigor, una doctrina positivista. Sin
embargo, este argumento no toma en cuenta dos circunstancias que tornan inevitable la
discutida calificación. En primer lugar, Hobbes identifica el Derecho con el mandato del
soberano y, por tanto, suscribe, tal vez por primera vez en la Historia, la tesis de las fuentes
sociales, En segundo lugar, el autor inglés rechaza la existencia de forma alguna de justicia
objetiva independiente del Derecho legal. Gfr. Y. Hosszs, A Dialogue between a Philosopher
and e Student of the Common Laws of England, en The English Works of Thomas Hobbes,
ed. a cargo de W, Molesworth, vol. VI, pp. 4, 22-25,
Si Tbidem.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 29
seguridad personal y la supervivencia de los ciudadanos, lo que
exige, según Hobbes, rechazar una idea del Derecho que lo vincule a
la justicia o injusticia —-más precisamente, a la equidad o iniquidad,
puesto que para él no hay justicia con carácter previo a la ley.8! Más
importante aún, la necesidad de que el Derecho sea obedecido con
vistas a garantizar efectivamente los mencionados valores es lo que
conduce a expulsar del concepto de Derecho, esto es, del conjunto de
las reglas que deben ser obedecidas por los ciudadanos, la referencia a
la racionalidad o a cualquier otro elemento metapositivo que, al no ser
objeto de acuerdo universal, arruinaría la pretensión inicial.52 De este
modo, el concepto de Derecho de Hobbes se establece por exigencias
prácticas, en virtud de un objetivo político, antes que como fruto de
una observación pretendidamente empírica, aunque no necesariamen-
te en contradicción con ella. En la Filosofía de Hobbes, el concepto
del Derecho no es un punto de partida, sino el corolario de otras tesis
previas, no meramente formales. En virtud de esto, su génesis puede
ser objeto de discusión y aun de rechazo, pero también cuenta con
razones que es posible esgrimir en su defensa. No necesita, pues,
autopresentarse como una descripción científica de la realidad, pero
resulta más defendible que la supuesta elaboración de la Ciencia.
En resumen, el concepto de Derecho de Hobbes, que se reduce a una
de las versiones posibles de la tesis de las fuentes sociales, no es des-
criptivo, ni siquiera pretendidamente, sino normativo, y se establece
en función de la tesis de la obediencia, que a su vez se asienta sobre
la necesidad de garantizar ciertos valores sociales. En consecuencia; si
se rechaza esta tesis, o se matiza de algún modo, resulta afectado tal
concepto, en mayor o menor medida.
Estamos, pues, ante una noción filosófico-política del Derecho que
nos lo presenta como una realidad no autónoma, no aislada, ni
aislable. Y, dando un paso más, nos permite apreciar la índole cultural
del Derecho, que lo vincula estrechamente en sus configuraciones con»
cretas a una determinada Filosofía social y, más aún, a las exigencias
de una praxis social. En este sentido, las interpretaciones neo-
institucionalistas más recientes recuerdan el carácter dependiente del
Derecho, acertadamente a mi parecer. Sería, por ejemplo, el caso
de MacCormick, matizando a Hart.83
82 Ibid., p. 4.
83 Cfr. N, MacCormicx, “The Concept of Law and The Concept of Law", en R. P.
Grorut (ed.), The Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press,
1996, pp. 163-193 (esp. 181-186). El propio Raz ha rechazado explícitamente la viabilidad del
estudio autónomo del Derecho. Así, en el “Prefacio” a la edición en español de The
Concept ofa Legal System proclama su pretensión de salir al paso de este equívoco: el análisis
de los sistemas jurídicos no puede ser patrimonio exclusivo de los juristas, entre otrás razones
porque “los límites temporales de un sistema jurídico, L.e. el momento de su comienzo y el de
30 IT. AGOTAMIENTO DEL POSTPIVISMO | URÍDICO
La definición hobbesiana del Derecho es un ejemplo de lo que
Kelsen, al comienzo de la General Theory of Law and State,8* lama
conceptos o definiciones políticas del Derecho, sin referirse expresa-
mente a ninguna. Kelsen rechaza los conceptos políticos del Derecho
por su carácter no-científico. Ahora bien, a la luz de lo expuesto, el
concepto que él mismo nos ofrece resulta tan ideológico como aqué-
Hos, y tal vez menos justificado. Hobbes comparte con los positivistas
posteriores la línea general de epistemología y metodología filosóficas,
que puede caracterizarse como antimetafísica, empirista y matema-
tizante. También suscribe la teoría,de las fuentes sociales. En rigor, es
el padre de la misma, incluso históricamente. La diferencia funda-
mental con Kelsen, que inequívocamente le otorga ventaja sobre él,
estriba precisamente en que el suyo es un empirismo verdadero, y eso
no le permite, en consecuencia, identificar en la realidad ningún obje-
to dado sobre el cual construir una ciencia puramente descriptiva
del Derecho. El objeto de la Ciencia descriptiva del Derecho ha de ser
delimitado, pues, en este planteamiento, de modo convencional. No
puede brotar de la simple observación de la realidad, como un objeto
puro, enteramente separado del sujeto que observa y de su praxis
vital. Por ello, Hobbes establece una delimitación discutible, pero
defendible. Kelsen, en cambio, pretende construir una ciencia sobre la
base de un objeto delimitado arbitrariamente. En su caso, hay un
intento de acudir a los datos de la experiencia, pero la pretensión de
pureza, de separación de la Ciencia jurídica respecto de la Sociología y
de la Moral, y su concepción de la verdad científica, actúan en él
como regla previa que le lleva a tomar en cuenta sólo una parte de esa
experiencia, a no acoger todo lo que ella ofrece,85
su desaparición no pueden ser determinados por criterios jurídicos, sino que dependen
de consideraciones sociales y políticas”. J. Raz, El concepto de sistema jurídico. Una intro-
ducción a la teovía del sistema juridico, trad. cast. (de la 2* ed. inglesa), prólogo y notas de
R. Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1986, p. 6.
3 Cfr H. Krisex, Teoría general del Derecho y del Estado, traducción de E. García
Máynez, México, UNAM, 1999, pp. 4-6.
33 A este respecto, resulta paradigmático el tratamiento de las relaciones entre
Derecho y moral que desarrolla Kelsen en el capítulo U de la Teoría pura, ($5. 7-13). Ahí
se reconoce que es frecuente vincular Derecho y moral y que existe la creencia, no menos
frecuente, de una función justificatoria del Derecho llevada a cabo por la moral. Sin embargo,
afirma Kelsen: “La tesis, rechazada por la Teoría pura del Derecho, pero ampliamente
corriente en la Ciencia jurídica tradicional, de que el Derecho tiene que sex, conforme a su
naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye Derecho, presupone una
moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera, De otra manera no
podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón firme. independiente de circunstancias
temporales y locales, sobre qué sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales” (p. 81). “La
tesis de que el Derecho por su naturaleza, es moral; es decir, que sólo un sistema social
moral es Derecho, no es repudiada por la Teoría pura del Derecho únicamente porque impli-
que presuponer una moral absoluta, sino también porque, en sus aplicaciones de hecho,
a través de la Ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad jurídica, conduce
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 31
Las ideas de Bentham se sitúan en una posición intermedia entre
las de Hobbes y las de Kelsen. Gomo este último, también el filósofo
londinense postula la necesidad de construir una Ciencia jurídica
rigurosa a partir de un objeto claramente delimitado desde un princi-
pio en aras de hacer posible dicha Ciencia, idea en la cual le sigue
su discípuloJ. Austin.55 Lo que le aleja de Kelsen y, en cierto modo, le
acerca a Hobbes, es que en Bentham la Ciencia, y el concepto de
Derecho que le sirve de base, no son reivindicados por sí mismos, sino
como presupuesto para hacer viable un ideal político y moral, a
saber, el cálculo de las expectativas individuales, que en el universo
intelectual del autor inglés se identifican con la acción racional.*7
La conclusión cabe obtener a la luz de lo anterior es que lá tesis...
de las fuentes sociales del Derecho, de la que dependen la separa- |
ción conceptual entre Derecho y moral y los restantes elementos de la |
Teoría jurídica positivista, no constituye un verdadero punto de :
partida, ni en Hobbes, ni en Bentham, nien Kelsen. La posibilidad
de establecerla como tal depende forzosamente de posiciones :
valorativas, como la tesis de la obediencia en el caso de Hobbes. Es :
posible rechazar esta última dentro de la tradición positivista, pero :
en modo alguno prescindir de alguna otra tesis -de idéntica natu- :
raleza valorativa- que cumpla su función delimitadora del ámbito;
Jurídico; aunque ella podrá muy bien operar de modo no siempre:
explícito. La delimitación, que supone una restricción de la experien-
cia admitida, será siempre valorativa, porque cuando hablamos de:
Derecho no nos referimos a realidad alguna del mundo físico. La co-
nexión entre la Teoría jurídica y las otras dos dimensiones del positi-.
vismo no es, por tanto, puramente accidental. :
a una legitimación acrítica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. (...)
Desde el punto de vista de la Ciencia, es inaceptable, Puesto que no corresponde a la
Ciencia jurídica legitimar al Derecho, no tiene por qué justificar en forma alguna -sea
mediante una moral absoluta, o sólo a través de una moral relativa-- el orden normativo
que sólo debe conocer y describir” (pp. 81-82).
$6 Sobre la concepción de la Ciencia jurídica en Bentham y Austin, cfr. J. Bexruam, A
Fragment on Government, <it,, p. 397-398; An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation, ed. a cargo de H. L. A. Hart, J. Burns y F. Rosen, Oxford, Oxford University
Press, 1996, pp. 294-295; ]. AusTix, The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 1,
2, 114; The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. lx; Lectures on Jurisprudence,
vol. TH, pp. 349-353. Sobre la delimitación que estos autores hacen del Derecho como objeto
de la Ciencia jurídica así concebida cfr J. Bewrniam, Of Laws in General, ed. a cargo de H. H. A.
Hart, Londres, Atblone Press, 1970, pp. 93-132; ]. Ausrix, The Province of Jurisprudence
Determined, cit., pp. 1-25, 316.
87 Cfr. L. M. Cruz, Derecho y expectativa. Una interpretación de la Teoría jurídica de
Jeremy Bentham, Pamplona, Eunsa, 2000, pp. 209-281 y passim.
 29 EL AGOTAMIENTO DEL POSPUIVISMO JU RÍDICO
2. El PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL DerEcHO. INSUFICIENCIAS
DINÁMICAS DE LA TEORÍA POSITIVISTA
Pero la teoría positivista no plantea problemas sólo por su modo de
abordar el concepto de Derecho, y por el resultado de dicho abor-
daje, sino también cuando se a considera desde la perspectiva de la
- práctica del Derecho, a la que aquí nos referiremos con la expresión
“dinámica jurídica”. En efecto, la pretensión de obtener una ciencia
descriptiva, por una parte, rigurosa, por otra, y analítica, por otra, no
tiene más remedio que traducirse en la reducción de su objeto a una
entidad observable y analizable con rigor, es decir, a una entidad
estática. En este sentido, los frutos del positivismo son mucho más
apreciables en el análisis de las normas Jurídicas, su clasificación, es-
tructura lógica, etc.; y en el estudio del ordenamiento o sistema contern-
plado pasivamente, que en lo relativo a la aplicación del Derecho.
A propósito de esto último, el positivismo legalista de la Escuela de
la Exégesis compartió con otras escuelas formalistas del siglo XIX
una visión ingenua de la interpretación jurídica,8$ y una Teoría de la
aplicación del Derecho que giraba en torno a la doctrina de la subsun-
ción, es decir, a un modelo logicista, que se extendía también a su
concepción de la Ciencia jurídica.$9
No tiene sentido reproducir aquí en detalle la crítica del legalis-
mo y del logicismo jurídico que se inició en la segunda mitad del siglo
XIX y se prolongó a lo largo de casi todo el XX, de la mano de diferen-
tes autores y corrientes. Sin embargo, puede resultar de utilidad re-
cordar ahora sus principales líneas de fuerza.
La doctrina de la jurisprudencia mecánica se relaciona estrecha-
mente con el dogma de la separación de poderes, que lleva aparejada
-en la formulación aceptada durante la Codificación— una visión
de la tarea judicial como una tarea meramente aplicativa. El juez de
Montesquieu se reduce a ser, recordémoslo, la boca muerta que pronun-
cia las palabras de la ley.9! Ahora bien, para que esto resulte posible, es
sa Cfr. ]. Bowsrcast, La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, traducción de la
segunda edición francesa por J. M. Gajica Jr, Puebía, EditorialJ. M. Cajica Jr., s. £. pp.
143-158; y B. WINDSCHEID, Dirilto delle Pandette, traducción al italiano de €. Fadda y PE.
1930, pp. 08 ss. o o
Bensa, Torino, U.TE.T,
ed, traducción
$89 Aj respecto, cfr. £. Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 4
de M. Rodríguez Molinero, Barceiona, Ariel, 1994, pp. 32-56, Un ejemplo directo, B.
o o
Winbscuero, Diritto delle Pandette, vol. 3, cit, pp. 74 ss.
50 Uy panorama detallado, en L. Lomaaror VaLiaURr, Saggío sul diritto giurisprudenziale,
Milano, Giuffra, 1973, cap. 1, epígrafes 1 y 2 (pp. 240-334), Corso di Filosofía del Derilto,
, .
cit, parte L, cap. 1 (pp. 25-115).
Cfr Morwresquieo, De Pesprit des dois, XL 6, en Ocuvres complétes, 1. 11, París,
o
Gailimard, 1951, p. 404.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 33
preciso que el ordenamiento legal ofrezca una respuesta unívoca para
todo problema planteado en la práctica, y que no haya en él contra-
dicciones o ambigiiedades que fuercen una elección entre diversas
posibilidades, es decir, que aboquen a una participación activa del in-
térprete. Dicho de otro modo, la concepción mecanicista de la
subsunción exigía partir de otros dos postulados dogmáticos: la plen1-
tud y la coherencia del ordenamiento. Por eso los autores vinculados
al Derecho Libre y a la primera sociología de la decisión judicial
iniciaron su crítica del logicismo poniendo de relieve la existencia
de lagunas --y, como una variante de las mismas, de antinomias- en las
leyes, no sólo en el propio texto sino también en perspectiva dinámica
(el paso de lo general a lo individual) e histórica.%2
En respuesta al problema de las lagunas habían surgido —con an-
terioridad a la promulgación del Código civil francés- instituciones
como el référé legislatif, que se inspiraba en una fuente tardía del
Derecho romano clásico, y que pronto hizo ver su inviabilidad políti-
ca y técnica,% y otros intentos de solución que se añadieron más tarde
por obra de la Ciencia jurídica, como la negación lógica de las lagunas
llevada a cabo mediante el recurso a una norma de clausura del or-
denamiento, una norma de cierre, no explícita ni positiva, cuyo efecto
sería la equiparación en el tratamiento de todo lo no previsto por
las normas singulares estableciendo su irrelevancia jurídica,% o una
permisión general. Pero lo único realmente capaz de resolver el
problema acabó siendo la modificación del sistema de fuentes, in-
troduciendo en él fuentes subsidiarias (los amados principios jurídi-
e Cfr E. Zrreumans, “Las lagunas del Derecho”, traducción de €. G. $. Posada, en AAVV,
La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, pp. 289-322, passim; cfr. H. Kantogowiez,
“La lucha por la Ciencia del Derecho”, traducción de W. Goldschmidt, en AA.VV, La
Ciencia del Derecho, cit., pp. 327-371, especialmente pp. 236-340; cfr. H. RrioneL, La ley
y la sentencia, traducción de E. Mañana Villagrasa, Madrid, Reus, 1921, pp. 90-118;
cfr. L. Brtrr, Die Kunst der Rechisaniwendung, Berlin,J. Guttentag, 1907, pp. 73-84. Para una
visión general puede acudirse a L, Lowbaroi VaLLaUrt, Saggio sul dirillo giurisprudenziale, cit.,
pp. 242-263, y Corso di Filosofia del Diritto, cit., pp. 31-39.
$3 Se trata de los rescriptos imperiales, mediante los cuales se resolrían cuestiones jurídicas
ex auctoritate principis. Clt. A. V'Ors, Derecho privado romano, Y ed., Pamplona, Eunsa,
1997, $ 46.
mm Cfr. E. Geny, Méthode d'interpretation el sowtces cn droit privé positif! essai critique
(2 vols), (1% ed. 1899; 2* 1919), prólogo de R. Saleilles, París, L. G. D. J., 1989. 5e usa la
edición castellana Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Granada,
Comares, 2000, $5 40-45, pp. 58-76. Cfr. también L. Lowmbarbi VanLsuri, Corso di Filosofía
del Diritto, cit, pp. 41-42.
95 Cfr. K. Bercsoua, furisprudenz und Rechtsphilosophie, Kritische Abhandlungen, vol.
L (1892), reimpr., Glasnútten im Taurus, Detlev Auvermann, 1973, pp. 375-380. Una
crítica en L. Lomearor Vaio Urs, Saggio sul diritto glurispradenziale, ett, pp. 263-265;
Corso di Filosofía del Dirilto, cit, p. 43.
16 Cfr El. Kensex, Teoría pura del Derecho, cit., pp. 254-258. Una crítica en L. Lomparol
VALLAURI, Corso di Filosofía del Diritto, cit., pp. 45-31.
 35
34 EL AGOTAMIENTO DEL POSPYIVISMO JURÍDICO FILOSOFÍA DEL DEREGHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS

punto de vista
cos naturales del Código civil austríaco de 1812, y los principios interpretativa, sino.a.varlas, lo cual supone que desde el dad de pro-
generales del Derecho del Código italiano,% precedidos por el fallido estrictamente lógico resulta posible una notable multi plici
ón
intento de Portalis de convertir al juez civil en juez de equidad en los posiciones interpretativas.10 Ello acontece porque la interpretaci
casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley, durante la elabo- de un texto normativo, la formulación de un juicio O proposición Ul-
la
ración del proyecto de Code Napoleón).9% Con esa modificación, y terpretativa, consiste en un acto de comprensión, 190 al igual que
aun antes de su consagración legislativa, se hacía imprescindible o, interpretación de la conducta humana; no puede, por tanto, ser obje-
mejor, inevitable, rehabilitar la tarea interpretativa de los jueces, que to de demostración en sentido estricto.107 Más aún, aunque las pro-
- había llegado a estar prohibida, por razones políticas, en los inicios de posiciones interpretativas fuesen susceptibles de demostración, la
la Revolución francesa.!00 interpretación normativa se aleja de la interpretación meramente tex-
Más allá del problema político,con los jueces, lo cierto es que los tual o filológica en que no puede acabar en la mera comprension
la .
legalistas de fines del XVIII tenían razones muy fundadas para des- del texto en sí mismo, sino que ha de proyectarse sobre el caso de
confiar de su actividad interpretativa, porque la interpretación dista vida que se pretende decidir tomando pie de é1,108 lo cual involucra
mucho de ser una actividad puramente técnica, confinable dentro de nuevos factores de incertidumbre.109 A ello debe añadirse que la inter-
los márgenes de la lógica, o capaz de llegar a resultados ciertos, segu- pretación, en tanto forma de comprensión, es histórica, €s decir, se ve
ros, plenamente intersubjetivos. De entrada, el intérprete no dispone afectada no sólo por las pre-comprensiones O prejuicios del Intérprete,
de un único “método” o modo de concebir la interpretación y su sino también por la historicidad misma de la disposición normati-
objeto.10! Por una parte, el pluralismo metodológico resulta evitable, va, y de la “pregunta” que aquél dirige a ésta, es decir, por la historicidad
pues no es otra cosa que la otra cara de la moneda de la pluralidad de o singularidad del caso mismo.!!" Todo este conjunto, de factores no-
tipos de lagunas;102 por otra parte, las razones que sustentan la elec-:
P gu
ción de uno u otro método no son principalmente de índole técnica, lógicos, incluso subjetivos, impide pensar la actividad interpretativa
sino política y axiológica (fidelidad al legislador, funcionalidad o como uña actividad meramente lógica..!! ] o
Pero esto no es todo. De lo anterior se puede concluir que el Intér-
adaptabilidad a la vida, seguridad jurídica, etc.).103 Hay, pues, muchos _
prete ha de elegir no sólo entre los diversos métodos de interpretación
métodos. de interpretación disponibles, los.cuales-pueden.combinarse
éntre sí de múltiples maneras, pues no todos resultan contradictorios posible, sino también entre los diferentes resultados a que se puede
o incompatibles entre sí; dicha combinación puede, además, efectuar- llegar siguiendo cada uno de esos métodos, o sea, entre las diferentes
se siguiendo secuencias diferentes,
10 proposiciones interpretativas.! 12 Como ya.se.ha apuntado, dicha-elec-
La aplicación de cada uno de estos a métodos, o secuencias de mé- ción no puede fundarse en crit deerio s O lógica, pues la
índole-téenica
necesidad de eféctua es precisamente. una consecuencia de la insu-
único resultad valoracio nes de orden éti-
ficien de to técnico
cia y de lo lógico. Son
e Cfr. Código Civil austriaco, $ 7. Citado por 6, be Veconio, Los principios generales co-y polílas quedan. lugar:a la elección de uno otro método, y
tico
del Derecho, traducción «de J. Ossorio Morales, Barcelona, Bosch, 1971, p. 46, nota 6.
98 Cfr. artículo 12, con el precedente del Código Civil albertino, art, 13, cit. por G
de una u otra. proposición interpretativa; valoraciones que, como ha
pr Veconio, Los principios generales del Derecho, cit, p. 46, nota 7. se reduce
Cfr J. E. M. Portanis, Discurso preliminar del proyecto de Código Civil francés, los Si, de hecho, esa multiplicidad de las proposiciones lógicamente posibles
traducción de M. Rivacoba, Valparaíso, Edeval, 1978, p. 43. unas pocas —casi manca a una sola- jurídicamente aceptables, ello no tiene lugar en virtud de
s, como la relativa
100 La prohibición se materializó en los artículos 10 y 11 del Decreto de 16-19 de agosto de razones o causas lógicas, sino por la influencia de eiementos extalégico
1799. Cfr. P. CaLimarDrel, La casación civil, voi. 1, 2, traducción de N. Alcalá-Zamora, Buenos homogeneidad del contexto social y científico en que opera el intérprete, quien a través deas.su
nterpretaLiv
Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1938, 3 ed,, pp. 29 ss; E. García DE Exterkía, La “sentido común” descarta, o ni siquiera se plantea, determinadas soluciones
lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Cfr. Ibid., pp. 65-66.
Madrid, Alianza, 1994, pp. 197 ss. 106 Sobre el concepto de comprensión se volverá infra, capítulo HL.
. 67. 91
lu Cfr L. LomBARDI VALLAURL, Corse di Filosofía del Diritto, cit, pp. 55-65; J]. Esser, 107 Cfe Lo LowuarDe VALLAURL, Corso di Filosofía del Diritte, Cil, p.
Vorverstáindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindange. Frankfurt, Fisher/Atenáum, 1972. 108. C£r. E, Berri, Teovia generale della interpretazione, vol. 1, $ 21% (pp- 347-349) y vol. .
Se emplea la edición italiana, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione 11, $ 54 (pp. 801-809), Milano, Giuffre, 1955. ,
del diritto, a cura dí P Perlingieri, Napoli, Edizioni Scientifiche Iraliane, 1983, pp. 120-124, tos Cfr L. Lombaror Vanbauri, Corso di Filosofía del Diritto, Cll, PP* 68-69.
102 Cfr L. LOMBARDI VS LLAURE, Corso di Filosofía del Diritto, cit, p. 70. 110 Cér Ibid. p. 68. al
referencia a la
103 Cfr. Tbid., pp. 73-79. 11! Cuando, en el presente texto se hable de “lógica” se estará haciendo
161 De ahí la imposibilidad de elaborar siquiera un elenco completo de los métodos lógica formal, tanto proposicional como cuantificacional, salvo que se indique otra cosá-
interpretativos o secuencias metodológicas existentes. Cfr. Jbid., p. 73. 12 Cfr Ibid., pp. 65 y 83.
26 EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 37

mostrado Lombardi Vallauri, acaban siendo juicios de valor sobre
el resultado que se derivaría de la elección en el caso.1!3
La interpretación jurídica es, pues, una actividad donde el elemen-
to subjetivo y los juicios valorativos tienen una presencia inevitable. Si
se toma en cuenta que la denominada lógica jurídicay la Ciencia del
Derecho presuponen necesariamente la interpretación,!!* hay que
concluir que lo subjetivo y lo valorativo atraviesan todo el espectro
de la dinámica jurídica y que, en consecuencia, no sólo el legislador
o el constituyente adoptan decisiones, sino que los órganos jurisdic-
cionales son también auténticos decisores, no meros aplicadores a los
casos de decisiones previamente adoptadas con carác-ter general por
otros Órganos. N que lo hizo”.12? Algo similar defiende el positivismo ético contempo-
No es de extrañar que el propio positivismo jurídico haya ido
evolucionando desde el logicismo inicial, compartido con el iusna-
turalismo racionalista, y en cierto modo (sólo en cierto modo)!!5
heredado de él, hacia un abierto irracionalismo.!36 Por ejemplo, para
Kelsen la sentencia da lugar a una norma jurídica individual, la cual,
como toda norma, es el resultado de un acto de voluntad.!1? La aplica-
ción del Derecho es, ante todo, un acto voluntario, irracional, puesto
que no es posible hablar de razón práctica (la razón, o es razón 0 es
práctica, dirá Bobbio comparando a Kelsen con Perelman).118% Desde
esta postura es imposible que la Teoría pura del Derecho pueda ofre-
cer una teoría acerca de lo que debe ser la interpretación y aplicación
del Derecho.!!9
más allá. Es en el Postscript a
Hart, por su parte, no va mucho
segunda edición de The Concept of Law, publicado póstumamente,
donde se contiene la última posición de Hart sobre la adjudicación. El
texto resulta, en cierto sentido, decepcionante, pues su respuesta a las
13 Cfr. Tbid., p. 83.
114 Cfy Ibid, pp. 53, 97 y 104.
115 En efecto, el iusnaturalismo racionalista era sistemático y logicista. Cfr. E. Canpin-
+ eeo Bentrez, Historia del Derecho natural. Un ensayo, México, U.N.A.M., 1999, pp.
189, Pero el logicismo en teoría de la interpretación adviene al positivismo legalista no sólo de
aquél, sino también y sobre todo de postulados políticos relativos a la función judicial (separa-
ción de poderes) y a la ley como expresión de la voluntad general (santidad de la ley). -
16 Cfr. M. G. Losano, “La Teoría Pura del Derecho: del logicismo al irracionalismo”,
Doxa 2 (1985), pp. 55 ss.
17 Cfr HL Kisex, Teoría Pura del Derecho, cit., $ 46, pp. 353-355. En este sentido, Ollero
ha llamado la atención sobre los dilemas que comporta esta alternativa entre conocimiento y
decisión. Cfr. A. O.LERO, “Gludicare o decidere: il senso della funzione giudiziaria”, en
S. Corra (ed.), Conoscenza e normatívita, Milano, Giuffre, 19953, pp. 127 ss.
is Cfr N, Bos, “Perelman e Kelsen”, en 6. Haarscuer y L. Inceer (eds.), Justice et
argumentation. Essais d la mémotre de Chat Perelman, Bruxelles, Facultée de Droit,
p- 165,11% Esta es, de hecho, una de las críticas que se han
o
dirigido contra la pretensión de la
Teoría Pura de constituirse en una teoría “general” del Derecho. Cfr. G. Robies,
limitaciones de la Teoría Pura del Derecho, México, UNAM, 1989, pp. 1d ss.
tesis de Dworkin contra la discrecionalidad judicial y a favor de la
única respuesta correcta se limita a afirmar que cuando un caso
cae fuera del ámbito de una regla, el juez ejerce la discrecionalidad,
entendiendo por tal una actividad que es a la vez aplicativa y creadora
de Derecho.!20 El alcance de esta propuesta, es decir, en qué sentido
habría aquí que entenderla “aplicación”, no recibe mayor tratamiento
ni justificación. !?i
Y Raz parece hacernos volver a las posiciones ingenuas del primer
positivismo decimonónico cuando establece la “tesis de la intención
autoritativa” que afirma que “como el Derecho deriva de una cons-
trucción deliberada, su interpretación debe reflejar las intenciones del
ráneo de Campbell, para quien el ideal interpretativo presupone que
las reglas pueden leerse como proposiciones formadas por términos
que poseen un signilicado literal o claro, gracias a lo cual es posi-
ble aplicarlas según la intención del propio texto.123
El balance de cuanto se lleva expuesto es que la Teoría de la
aplicación del Derecho del primer positivismo es naif y, en gran
medida, falsa, por una parte; y que el positivismo más reciente no
va mucho más lejos.124
Antes de pasar a la siguiente crítica, interesa dejar claro que
cuanto llevamos dicho sobre la presencia de elementos no lógicos
120 Cfr. H. LA. Haer, The Concept of Law, 2? ed., Oxford, Clarendon Press, 1994,
“Postscript”, pp. 272-273.
121 Como lo muestran algunas exégesis recientes. Cfr, al respecto, S. ]. Snapiro, “On
Hart's Way Out”, en | Coseman (ed.), Hart's Postscript. Essays on the Postscript to The
Concept of Law,
12]. Raz,
Oxford, Oxford University
"Intention in Interpretation”
Press, 2001, pp. 163-164.
en R. E Grorce (ed.), The Autonomy of Lar,
Oxford, Oxford University Press, 1986, p. 259,
123 Cfe TD. Camentts, The Legal Theory of Ethical Positivism., cit., p. 129 y Prescriptive
Legal Positivism. Law, Rights and Democracy, <it., pp. 89-91,
124 Cfr C. Mo Sramaris, Argumenter en droit. Une théorie critique de Pargumentation
185- . Juridique, Publisud, 1993, pp. 52-56, A título dle ejemplo. la conclusión a que llega R. de Asís en
su libro Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento viene a reproducir
exactamente el planteamiento kelseniano. Así, el epígrafe final del trabajo, titulado “Ordena-
miento, normas, jueces”, se limita a concluir que: “En el Ordenamiento, los jueces se
constituyen en un centro más de producción normativa, igual que el Parlamento, el ejecutivo,
etcétera. Se trata de una cadena normativa más. Inchuso puede describirse la existencia de un
subsistema, con unas normas básicas que lo presiden. Las normas que en este centro se
originan son tanto generales como individuales. Las individuales normalmente se identi-
fican con el fallo, si bien éste puede poseer también un alcance general, Las generales, por su
parte, suelen aparecer en dos fundamentos jurídicos (aunque también en el fallo). La
validez de estas normas depende de su conformidad con los criterios de validez del Ordena-
1086, miento. $u proceso de creación está sujeto a una serie de reglas y con carácter general al
Ordenamiento. Por su parte, su contenido tampoco puede contradecir el de las normas
superiores. La situación jerárquica de estas normas dependerá del órgano que las dictó”. R. pr
Las Asis, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons,
1995, pp. 300-301.
38 EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
en la aplicación del Derecho no €es sinónimo de una ausencia total
de lo lógico-formal en esta actividad. La lógica formal desempeña
un papel destacado en el proceso de aplicación del Derecho, 5e
incluso aquellos razonamientos donde lo valorativo está presente con
claridad, como la analogía, se desarrollan siguiendo una forma ló-
gica que puede calificarse de impecable. +26
3. LA PROYECCIÓN DE LAS DEFICIENCIAS METODOLÓGICAS SOBRE EL RESTO
DE LA TEORÍA JURÍDICA POSTTIVISTA,
La faz voluntarista del positivismo que se señaló a propósito de su
concepto de Derecho se pone de relieve también en la negativa a
modificar ciertas tesis de su Teoría jurídica, a pesar de que la crítica
dirigida contra otras obliga a abandonar aquéllas o, al menos, a revi-
sarlas, como se intentará mostrar a continuación.
De lo expuesto en el epígrafe precedente se concluye con claridad
la falsedad de las tesis de la Teoría jurídica del positivismo que desig-
nadas con las letras D, E y F. Por una parte, parece inobjetable que no
se puede hablar de jurispru dencia mecánica si el juez se ve obligado a
efectuar diversas valoraciones de orden moral y político en múltiples
momentos del proceso de aplicación de las normas. Por lo que se refie-
re a los principios de plenitud y coherencia del ordenamiento, parece
claro que no pueden sostenerse si existen lagunas y antinomias, y sllos
caminos para resolverlas no se pueden transitar sin efectuar las aludi-
das valoraciones. Ahora bien, que el órgano de aplicación o adjudica-
ción toma verdaderas decisiones, sin limitarse a un papel de mero
“operador técnico”, significa que en rigor no cabe hablar de autointe-
gración del ordenamiento. La integración es llevada a cabo haciendo
intervenir elementos ajenos al sistema normativo.
25 Sobre el papel de la lógica formal cfr. 6. Eatixowsko, Introducción a la lógica
Elementos de semiótica juridica, lógica de las normas y lógica Jurídica, Buenos
juridica.
México, Fontamara,
Aires, Endeba, 1973; E. García Máyxez, Lógica del raciocinio jurídico,
1994, pp. 7-15 y passim; Á. MONTORO BALLESTEROS, Notas sobre el o
880
y la posibilidad, significación y límites de la lógica jurídica”, Persona y Derecho cal y
se incluyen abundante s referencias pbográ ias, er especia
1), pp. 67-109, donde
mente las pp. 95-102 de este trabajo. Por su parte, R. HerxAÁNDEZ Ln tp
subsunción y aplicación del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999. capítulo IV, pp. 2 0
y G. H. + Went, D. Wenvorel, Rechisnorm und Rechiswirklichheil. Pestschoift far Werner
ofrece una interesante crítica de la concepción lógica de la aplicación del Derecho,,
di 1 ión semántica de da aplicación.
VALLAURI, Corso di Filosofía del Diritto, cit,, p. 96, quien remitea
la formalización lógica del argumento analógico efectuada por N. Bobsto, E análoga
nella logica del diritto, Memorie dell' Istituto Giuridico, AXXV1, Torino, 1958. Un análi-
sis pormenorizado de los elementos lógicos y valorativos presentes en el razonamiento
de
jurídico por analogía, en M. Arigxza, Sobre la analogía en el Derecho, Ensayo de análisis
un razonamiento jurídico, Madrid, Civitas, 1986.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 39
En nuestros días, la plenitud del ordenamiento sólo puede conce-
birse en un sentido muy lato, vinculado a la ampliación del sistema
Jurídico para dar cabida dentro de él no sólo a las reglas, sino también
a los principios y a los criterios y normas de razón práctica, aunque
sean de índole puramente procedimental.127 Ello, a su vez, exige
modificar la visión tradicional de la coherencia, pues principios
contradictorios pueden ser válidos simultáneamente; la idea de cohe-
rencia se traslada, así, desde la perspectiva estática a la perspectiva |
dinámica o aplicativa, y las tensiones se resuelven en esa sede median-
|
|
te la ponderación de los principios. La potencialidad extensiva de e
los principios permite tratar desde el sistema,y de acuerdo con él,
casos que un modelo formado exclusivamente por reglas no podría
en modo alguno afrontar,
12 aunque genera lagunas de indetermina-
ción !29 que sólo se pueden colmar mediante una tarea de valoración
en orden a la cual el sistema mismo sólo proporciona los puntos de
partida, en el mejor de los casos.
Una posible síntesis de lo afirmado hasta ahora a resultas de la
crítica al positivismo jurídico es que la componente moral del Derecho
parece inevitable, tanto en el concepto del Derecho —por la referencia a
la justicia o pretensión de corrección que exhiben y formulan todos los
ordenamientos históricos-13% como en la dinámica jurídica, por la
imposibilidad de eludir los juicios de valor en el proceso de adjudica-
ción. Esto último compromete los principios de plenitud y coherencia
del ordenamiento, y destruye el de aplicación mecanicista de las
normas. Pero en mi opinión es posible llegar más lejos, y plantear-
se si pueden seguir manteniéndose las restantes tesis que integran
el positivismo como Teoría del Derecho, y la propia doctrina de la
aproximación
avalorativa, que constituyen el núcleo duro de dicha
corriente de pensamiento.
127 Cfr. R. Alexy, "Sistema jurídico y razón práctica”, cit, pp. 172-177; y, más
extensamente, del mismo autor, Teoría de la argumentación jurídica, cit, pp. 291-311 y
passim.
328 Cfr. R. Anuxv, "Sistema jurídico y razón práctica”. cit, pp. 167-172.
120 Cfr. Ibidem., pp. 170-172.
150 Cfr. R. Aexv, El concepto y la validez del Derecho, cit., pp. 41-45. Bulygin ha
criticado la tesis dle la pretensión de corrección, iniciando un debare con Alexy. Cr. E.
Buraix, “Alexy und das Richtigkeitsargument”, en A. Aarxio, S. L, Pauison, O. WEINBERGER,
Krawtetz, Berlin, Duncker £ Humblot, 1993, pp. 19 ss, R, Acexv, “Bulygins Kritik des
Richtigkeit-sargurnents”, en E. Garzón Vacnés, Wo Krawiesz, G. EL V, Weictrt, Ro Zimiono,
Normativa Systems in Legal ond Moral Theory. Festschrifi for Carlos E. Alchourrón and
Eugenio Bulygín, Berlin, Duncker £ Humblo:, 1997, pp. 235-250; E. Buuvoix, “Alexy's
Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality”, Ratio furis 13 (2000/2),
pp. 133-137, R. ALexv, "On the Thesis ofa Necessary Connection between Law and Morality:
Bulygin' s Critique”, Ratio furis 13 (2000/2), pp. 138-147.
40 EL AGOTAMIENTO DEL POSFTIVISMO JURÍDICO
A mi juicio, cae la tesis legalista, pues los principios, al menos
algunos de ellos, no reciben de las normas su calificación Jurídica, sino
del empleo práctico por parte de los órganos de adjudicación. Más
ampliamente, debe desecharse el normativismo, pues el carácter 1n-
evitable de lo valorativo y la necesidad de admitir que la adjudicación
consiste en una verdadera decisión suponen que la norma legal y
las restantes normas positivas no bastan para la solución de los
casos. La norma positiva constituye uno de los elementos que con-
dicionan la adjudicación, pero no el único. Por tanto, sl se adopta la
"perspectiva del “momento aplicativo” del Derecho, éste no se puede
reducir al conjunto de las normas generales. Podría segulr mantemién-
dose la noción de ordenamiento como conjunto de normas generales,
pero sin identificar entonces Derecho y ordenamiento jurídico.
Algo análogo quiso decir Josef Esser en Principio y norma en la
elaboración jurisprudencial del Derecho privado.13l Para este autor,
los principios (Grundsátze) no se reducen a los principios generales
del Derecho, ni a otros principios particulares contenidos en las nor-
mas positivas o deducibles de ellas, sino que comprenden también
los diferentes tipos de juicios valorativos que se formulan en el proce-
so de elaboración de la decisión jurisprudencial o de las soluciones
dogmáticas a problemas prácticos. Los principios, al menos algu-
nos de ellos, no se extraen de las normas.132 No se trata, pues, de que
el sistema jurídico esté compuesto no sólo por reglas, sino también
por principios, como han sostenido posteriormente Dworkinié3 y
Alexy.13 Lo que afirma más bien Esser es que las normas, no importa
de qué clase sean (él no habla de reglas por oposición a principios,
sino que emplea la palabra Norm, norma, en plural Normen), no cons-
tituyen necesariamente la fuente, ni siquiera en sentido remoto o
mediato, de las valoraciones conforme a las cuales se resuelven los
155 lo cual significa que el Derecho no se identifica
problemas jurídicos,
con el sistema normativo.
Kelsen se ha ocupado de las ideas de Esser en el capítulo XXVIII
de la Allgemeine Theorie der Normen.136 En ese hugar admite que
131 Cfr, J. Essex, Principio y norima en la elaboración jurisprudencial del Derecho priva-
do, cit, p. 124.
152 Cfr. Ibid, p. 147, entre otras. - '
133 Cfr R. Dworxtw, Los derechos en serio, cil, pp. 72-80, 134-145 y 158-171.
ls4 Cfr. R. Arexy, "Sistema jurídico y razón práctica”, cit, pp. 161-174.
135 Cfr J. Essex, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho priva-
do, cit., pp- 19 ss. Un comentario detallado a las tesis de Esser sobre los principios, puede
verse en O. Zaccarta, Ermeneutica e Giurisprudenza. Saggio sulla metodología di Josef Esser,
Milano, Giuffre, 1984, pp. 72-102. Sobre el alcance de tales tesis en confrontación con
las de Dworkin, puede verse del mismo autor Razón juridica e interpretación, Madrid,
Civitas, 2004, pp. 353-397,
156 Cfr, E. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979. Se ha tenido a
la vista la traducción italiana de M. Losano, Teoría generale delle norme (Torino, Einaudi,
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 41
“la producción de normas jurídicas generales e individuales está
influenciada por los principios de la moral, de la política y de las
costumbres”, 137 y que “las normas jurídicas generales, cuyo contenido
se corresponde con los principios de la moral, de la política o de las
costumbres, no pueden producirse sólo mediante la actividad legisla-
tiva sino también mediante la práctica reiterada creada por la continua
actividad judicial de los tribunales. La sentencia sobre un caso concre-
to, que no es aplicación de una norma jurídica general, materialmente
determinada y ya en vigor, puede estar influenciada por un princi-
pio de la moral, de la política o de las costumbres, que hasta ahora no
ha influido todavía en modo alguno en la producción del Derecho”.!38
Sin embargo, en su opinión, “el hecho de que influyan en la produc-
ción de las normas jurídicas no significa, como sostiene Esser, que
se «positivicen», es dectr, que se conviertan en elementos constitutivos
del Derecho positivo. «Positivizadas», es decir, Derecho positivo, son
sólo determinadas normas que estatuyen actos coercitivos específi-
cos y que son producidas en la forma determinada por el Derecho
mismo”.139 Kelsen no niega que los principios posean carácter norma-
tivo, sino que sean normas jurídicas, aunque determinen la creación
del Derecho.!t0 Esto resulta muy importante a su juicio, por razo-
nes de economía conceptual.141 Dicho de otro modo, Kelsen critica
que se llame Derecho positivo a lo que, sin duda, influye en el Derecho
positivo, pero pertenece a otro tipo de normatividad. Así como no se
llama Derecho a la economía o a las ideologías políticas que influyen
en los contenidos de la legislación, tampoco deben considerarse
Derecho los juicios morales y políticos que se sitúan en la base de los
Juicios de valor que influyen en las sentencias judiciales.
En mi opinión, esta posición resulta objetable por dos razones. Por
una parte, Kelsen admite que el Derecho no existe en forma aislada de
otras realidades, como la política, las costumbres sociales o la moral.
Ello debería llevarle a pensar que una Ciencia del Derecho que pres-
cinda de la conexión entre éste y esas otras realidades proporcionará
forzosamente una imagen sesgada, e incluso deforme, de lo jurídico.
Por ello, su propuesta de una Ciencia jurídica pura, “descontaminada”
de moral y de Sociología, conducirá a un conjunto de enunciados
precisos que compondrán tal vez una imagen más exacta, pero tam-
bién más alejada de la realidad, como se ha expuesto más arriba. En
,
1985) porque la castellana, Teoría general de las normas, de H. C. Dalory Jacobs, México,
Trillas, 1994, es muy poco rigurosa.
337 H. KeLsen, Allgemeine Theorie der Normen, cit., p. 92.
158 Thid. pp. 92-93,
130 Jbid., p. 94.
140 Cfr. fbidem, y p. 935.
14l Cfr. Jbid., p. 95,
 EL, AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JU RÍDICO
42
mi opinión, una Ciencia jurídica realista ha de tener en cuenta las
impurezas del Derech., la versatilidad y porosidad de las fronteras del
sistema jurídico, como reconoce hoy un sector del positivismo cuya
posición se estudiará más adelante.
Junto a lo anterior hay un segundo aspecto que no resulta satisfac-
torio en la posición de Kelsen, y es la pretensión en orden a definir lo
jurídico de otorgar el mismo alcance a la influencia de la economía, la
“moral, las costumbres o las ideologías políticas sobre la legislación, y a
la influencia de los principios sobre las valoraciones que determinan
en parte la decisión judicial. A mijuicio, ambas no pueden equipa-
rarse, porque una vez trazado el límite que define el ámbito de lo
jurídico, tal delimitación debería estar en condiciones de explicar el
funcionamiento del Derecho en todos sus aspectos. Una vez definido
el Derecho como sistema normativo, todo lo relativo a su funciona-
miento debería poder explicarse a partir de ahí y con la sola referencia
a dicho sistema. Ahora bien, si la sentencia, para ser producida, o
la ley para ser aplicada, no contiene en su interior todos los ele-
mentos, sino que necesita recurrir a Juicios valorativos, conscientes O
inconscientes, de índole política o moral, es decir, necesita trascender
el límite que se ha trazado previamente, habría que aceptar que los
confines del Derecho se han trazado mal, que el Derecho no se reduce
al sistema normativo, que la realidad de este último es porosa, y que en
la práctica no cabe trazar una separación radical entre el sistema de
de las valo-
normas positivas, que sería el Derecho, y el conjunto
raciones que intervienen en su operatividad. No habría inconveniente
alguno en aceptar la delimitación del ámbito del Derecho trazada
por Kelsen y sus seguidores, a condición de que resultase posible
mantener dicha delimita ción a la hora de explicar el funcionamiento
del sistema que se construye a partir de ella.
En definitiva, la razón que había conducido a negar las tesis de
la plenitud, coherencia y aplicación mecanicista de las normas, la
inevitable presencia de lo valorativo en la tarea de adjudicación,
exige también desechar la tesis de la ley como única o primera fuente
de calificación jurídica. E
Algo muy similar puede afirmarse respecto del imperativismo.
Así, aunque se pueda mantener una teoría imperativista de la norma
jurídica, no todo lo normativo en el Derecho posee una estructura
imperativa, pues las aludidas valoraciones no son mandatos, ni los
principios son exactamente mandatos:1% podrían considerarse así
142 Cfr infra, capítulo 1. epigrafe 11 ON
143 Contrariamente, Alexy sostiene que los principios son mandatos de optimización.
Cfr. R. Auexv, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa 5 (1988),
p. 143; y M. Atienza y ]. Rut Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 43
los principios que se obtienen del ordenamiento positivo, si se salvan
las críticas que contra la teoría imperativa de la norma jurídica se han
dirigido. Sin embargo, no se ve cómo pueden ser mandatos (¿de quién?)
aquellos principios que el juzgador “descubre” y formula en conexión
con las necesidades de un caso determinado. Conviene, pues, no per-
der de vista la importancia de distinguir entre valoraciones y actos de
voluntad imperativa; no todo lo que supone una valoración es tam-
bién un imperativo.
Por lo que se refiere a la aproximación epistemológica, recordemos
que, según se vio, daba lugar a un determinado concepto de Derecho,
construido sobre la separación conceptual entre éste y la moral, y a
un modelo descriptivo de Ciencia y Teoría jurídica, un modelo de
análisis conceptual no valorativo. En mi opmión, del carácter necesa-
rio de lo valorativo en la dinámica del Derecho se desprende que no
cabe mantener la completa irrelevancia de la referencia a la moral a
la hora de definir el Derecho. Algunos elementos de moralidad
forman parte claramente del Derecho en su dimensión dinámica, + y
un concepto de Derecho, incluso uno descriptivo, ha de hacer lugar a
este hecho. En este sentido, es preciso reconocer que las corrientes
de jurisprudencia sociológica se muestran mucho más realistas que
los formalismos, al presentar una imagen del universo jurídico en
la que aparecen no sólo las normas positivas, sino también otros
materiales normativos de diversa índole, las técnicas propias de los
órganos encargados del desarrollo y aplicación de tales preceptos,
y el cuerpo de ideales recibidos como finalidad o propósito del orden
jurídico que presiden su aplicación.!* También desde la Filosofía
analítica del lenguaje ordinario se ha acogido esta ampliación de la
perspectiva, aunque sin aceptarla en todas sus consecuencias. Así, Nino
reconoce la conexión justificatoria entre la moral y el Derecho, en el
plano de las razones para la acción, que se prolonga por ello mismo,
. de modo necesario, como conexión interpretativa en el momento de
las decisiones judiciales, que son acciones de sujetos humanos; !+6
pero se niega a admitir que ello, por más que resulte inevitable, con-
juridicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 9-10, quienes aceptan esta concepción del principio
como mandato, si bien critican la teoría de Alexy sobre la graduabilidad en el carmplimiento de
los principios.
14 Sobre el carácter moral de los principios insiste especialmente R. Dworkin, Los dere-
chos en serío, cit, pp. 72-94; también, aunque muy crítico con Dworkin, L. Priero Sanchis,
Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de estudios
constitucionales, 1992, capítulo ?.
143 Clásica al respecto la caracterización del Derecho llevada a cabo por Roscoe Pound.
Cfr R. Pouxo, Jurisprudence 11, St. Paul, Minn., West Publishing, 195%, pp. 104-132.
116 Cfr, C. S, Nixo, Derecho, moral y política. Una revisión de la Teoría general del
Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, capítulos 2 y 5.
 EL AGOTAMIENTO DEL POSTIIVISMO JURÍDICO FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 45
44

duzca a la necesidad de reconocer una conexión conceptual entre que la tesis de las fuentes sociales resulta fuertemente relativizada por
los principios, cuya cualificación no procede de las normas, ni del
ambos órdenes normativos. 11
poder coactivo, etc.; pero no completamente abolida, puesto que
Por lo que se refiere a la Ciencia jurídica meramente descriptiva, al
pero el principio, o es formulado por alguna de las fuentes de producción
análisis conceptual no valorativo, desde luego resulta posible,
el de su comple ta irrelev ancia para la Jurídicao no es, sencillamente, nada. Esta relativización puede quedar
pagando un elevado precio:
oscurecida en nuestro contexto jurídico por el hecho de que nuestros
práctica del Derecho.!* sistemas constitucionales se configuran como un auténtico Derecho
¿Queda en pie la tesis de las fuentes sociales? Como ha manteni-
de principios, y siendo la Constitución una norma jurídica positiva,
er, el principio descansa sobre sí mismo. Su-validez —-en el
puede parecer que los principios no son más que normas de carac-
de pertenencia al sistema jurídico- no depende necesariamente terísticas diferentes a las reglas, sin que tales características afecten
omulgación e inclusión eri textos legales; radica más bien en realmente a su positividad.!51
? facto es consid era
por.el do
aplica dor del Derecho, !+9 si vale
La conclusión a que se acaba de llegar resulta particularmente re-
empestalea rón, como hábil para constituir un punto de parti-
expresi
rá
ser ponder ado y armonizado con otros levante en orden a construir un proyecto de Filosofía del Derecho,
da de la decisión, que debe puesto que apunta a la necesidad de reconocer un núcleo de verdad
prinapiosy aplicado a la solución concreta del problema en el marco en el positivismo jurídico: la dimensión institucional, histórica, “posi-
definido por los restantes elementos del sistema jurídico (reglas, téc-
reconocidos, ete.). tiva” de lo jurídico. Sin embargo, a la luz de lo dicho parece que no es
nicas, procedimientos, valores institucionalmente posible seguir pensando el Derecho como un conjunto de normas sepa-
En el principio pue de,
por unarir
tanto, descub se
simultá nea doble rables completamente de la moral, sin que ello implique necesaria-
faz: por una parte, su propia e intrínseca razonabilidad, corrección.0 mente confundir uno y otra, como se ha dicho.!152
aceptabilidad; por otra, la depend ci
o -del-ór
respecten aque lo
gano.
introduce de hecho en el proceso jurídico, enla vida del Derecho .
vista, los principios poseen una valide
Desde cierto punto de racional z de 1. UN INTENTO DE REFUNDAR EL POSITIVISMO JURÍDICO
natural eza estrict amente y, en e sentido,
enti metasocial,: desde AFINES DEL SIGLO XX: EL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
otro, su entrada en la vida jursigue ídi caest ictamente fáctica:
siendo
si no se incorporan a la práctica del Derecho en un momento histórico La crítica al positivismo que se acaba de esbozar comprende en sus-
o singular, no pasan de'ser un mero juicio0, saber privado,!5% y ni tancia dos argumentos. El primero de ellos apunta a que el acceso de
siquiera esto si no son formulados por nadie. Ello permite concluir la Filosofía jurídica positivista al concepto de Derecho está condicio-
nado, bien por una Filosofía política de cuya aceptación depende la
o metodológico y aceptabilidad del concepto de Derecho resultante, bien por una
147 Cfr. Tbid., pp. 41-42. Cfr. cambién S. BLaxco MicugLez, Positévism
racionalidad política... ci, pp. 52-77 y 299-303.
a lo que ideología cientificista escasamente justificada y, en mi opinión, escasa-
148 Sobre la tensión entre la defensa del positivismo metodológico y la atención
sucede en el momento aplicativo del Derecho, cfr. €. $. Nixo, Algunos modelos
metodológicos mente justificable. En todo caso, ambos puntos de partida chocan
de «Ciencia» jurídica, México, Fontamara, 1984, pp. 80, 91 y passim; y S.
BLANCO MIGUÉLEZ, fuertemente con el Derecho contemporáneo, lo cual impide que
metodológico y racionalidad política..., clt., cap. 1H, pp- 162-2253,
Positivismo
sustrato los conceptos de Derecho que proporcionan reflejen “el Derecho
149 Aarnio ha insistido en este punto: “Si un principio no jurídico es parte de un
coherente de justificación que incluye por lo menos una fuente jurídica autoritati
va, por que es” en nuestros días, sobre todo a causa de la exclusión de la re-
ATC. Un
ejemplo una disposición legal válida, este principio recibe relevancia
jurídica
jurídico apro-
ferencia a la moral, toda vez que los ordenamientos jurídicos incorpo-
principio no-jurídico «entra» en el Derecho como consecuencia de un discurso ran actualmente conceptos morales, valores y principios, especialmente
piado. El Derecho positivo, pues, incluye no sólo reglas jurídicas dadas y Derecho consuetudi-
os para la
nario, sine también principios jurídicos que son reconocidos como fundament svalor
a nivel constitucional,!5 lo cual lleva consigo que el examen de validez
praxis de toma de decisiones. Es-prec isament e
esto lo. que acontece, cuando, un principio
yez rimera por el Tribunal Sup rem
El o,
principio recibe
no jurídico.es confirmado por 9 aunque
soporte institucional en un discurso Jurídico cont pracdlamente,. 15 Sobre la revisión del concepto de positividad a causa precisamente de la influen-
én cia de los principios, cfh. dm/re, capítulo 1, epígrafe 111.3.
antes de tal discurso no existiese.en absoluto soporte mstitticional alguno para el principio- n de
cuestión”. A. AARNIO, “Reglas y principios en el razonami ento jurídico”, traducció los Cfr L. Preso Saxcniís, Sobre Principios y normas..., Cit, p. 13,
de Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 4 (2000), p. 601. DS Sobre el paradigma neoconstitucionalista cfr. por todas, L. M. Cruz, La Constitu-
P Serna, Anuario ción como orden de valores: problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los origenes del
£nfasis en el original.
neo-constitucionalismo, Granada, Comares, 2005, passim. :
150 Cfr. fbid., p. 602.
 EPISTEMOLÓGICOS 47
46 EL AGOTAMIENTO DEL POSUHIVISMO JURÍDICO FILOSOFÍA DEL DERECITO Y PARADIGMAS

s de
esta intención inicial fue reafirmada explícitamente en los trabajo
de las normas, o la toma de decisiones sobre casos concretos, puede orien-
algunos autores, como por ejemplo Coleman,” el debate se fue
en ocasiones depender de esos factores morales. a
tando cada vez más hacia una discusión acerca de si la versión ofrecid
El segundo de los argumentos afirma que la admisión de la operatl- críticas de Dworki n se mantie ne
vidad de los principios —y, en general, de elementos de orden valorativo para afrontar de uno u otro modo las
la
en la dinámica jurídica- echa por tierra varias de las tesis centrales de o no dentro de los límites del positivismo jurídico. Con el tiempo,
la Teoría del Derecho positivista, y relativiza fuertemente algunas otras, discusión se acabó transformando por momentos en un debate
ntes,
como la tesis de las fuentes sociales. epistemológico, más intuitivo que riguroso por parte de los incluye
La cuestión que corresponde plantear ahora es si el positivismo ju- acerca de las cualidades o valores que debe realizar una Teoría del
s principales:
Derecho. Ello se debe, a mi modo de ver, a dos motivo
_Yídico de nuestros días puede aceptar estas críticas sin que ello impli- afron-
que su disolución. Los autores quese sitúan en la línea del positivismo por una parte cabe mencionar el intento de algunos autores de
de valora ciones en toda
clásico rechazan estas críticas, tal vez conscientes de la carga de pro- tar el argumento de la presencia inevitable
valoraciones
fundidad que llevan consigo. Pero hay otros que tratan de refundar descripción teórica respondiendo que, en efecto, esas
1%
es.
existen, pero que se trata de valores metateóricos, y no moral
el positivismo jurídico haciendo lugar a las mismas, al menos parcial- de
mente. Estos últimos integran el denominado positivismo jurídico Por otra parte, €l giro metodológico tiene algo que ver con el hecho
que Raz ha ofrecido respuestas a los argumentos de Dworki n que no
incluyente (Inclusive Legal Positivism). 194 o más
obligan a reformular las tesis tradicionales del positivismo jurídic
depura -
cuestionadas ni, en consecuencia, a ofrecer ninguna versión
1. EL DEBATE DEL POSITIVISMO INCLUYENTE, ¿RENOVACIÓN O DECADENCIAR da o reformulada del positivismo. Obviamente, ante diferen
tes teorías
es inevita-
que ofrecen respuestas a los mismos problemas y desafíos,
No es fácil precisar cuál es el objeto controvertido en el debate en ble preguntarse cuál de ellas resulta más adecuada. Ello no tiene
torno al positivismo jurídico incluyente. Sílo es enunciar una serie de por qué conducir necesariamente a una discusión epistemológica,
pues
puntos en discusión, pero un observador externo, como lo es sin duda rse la cuestió n por referen cia al valor
podría simplemente resolve
el autor de estas páginas, encuentra más dificultades cuando lo que se supremo fuera de discusión en toda actividad científica y, en general
,
trata es de señalar el núcleo del asunto. Si nos remontamos a sus orí- teórica: la verdad. La cuestión podría haberse planteado, pues,
en los
genes, lo que pretendían autores como Soper!55 o Lyons,156 que no términos siguientes: ¿cuál de las dos respuestas a Dworkin es
más
han vuelto a ocuparse con excesivo detenimiento del tema, era ofrecer verdadera (si es que alguna lo es): la de Raz o la de los incluye ntes?
una versión del positivismo jurídico hartiano que resultase compatible Eso hubiese sido tanto como mantener la controversia dentro de
los
o, al menos, inmune a las críticas dirigidas contra él por Dworkin. límites de la Teoría del Derecho, pues el discurso se habría dirigido a
Como es bien sabido, estas críticas giran en torno a la inevitable pre- determinar cuál de las repuestas refleja mejor la realidad del Derecho.
sencia en el Derecho de pautas o criterios morales (principios) y, en Sorprendentemente, algunos de los más destacados representantes
del
relación con tal presencia, a la imposibilidad de separar Derecho y positivismo incluyente han desviado la atenci ón desde la pregun ta
moral, y a las dificultades de la Teoría y de la Ciencia jurídica para simple por la verdad, por la correspondencia o adecua ción de sus tesis
operar en forma axiológicamente neutral. Posteriormente, aunque con la realidad de la práctica social que es el Derecho, hacia un plano
meramente conceptual, adentrándose en razonamientos y reflexiones
155 El estudio más completo sobre el Inclusive Legal Positivism, que proporcio
na un
sobre otros valores que debe poseer una Teoría del Derecho, con el
estado de la cuestión con la práctica totalidad de la bibliografía hasta el presente es JB. objetivo de justificar que su versión del positivismo resulta prefert-
El debate sobre el positivismo juridico incluyente. Un estado de la cuestión,
Ercueveray,
2006 (en prensa). :
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la LÍNAM,
rkin
135 Cfr E. P. Sober, "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The M.Hart/DwoCornes (ed.), 157 Cfr. J. Coneman, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal
Studies 11
Dispute", Michigan Law Review 75 (IPR, pp. 473-819, también incluido en incluido en M. Conex (ed.), Ronald Dworkin and
139-164, también
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London, Duckworth, 1983, pp. 3-27. (1982), pp.
Morality”,
87 (1977, Contemporary Jurisprudence, cit.. pp. 28-48; “On the Relationship Between Law and
156 Cfr. D. Lyoss, “Principles, Positivism and Legal Theory”, Yale Law Journal Ratio fuvis, 2 (1989), pp. 66-78.
e
ion of Judicial
pp. 415-435; del mismo autor, “Derivability. Defeasibility and the Justificat n Press, 1994,
Decisions”, The Monist 68 (1985/23), pp. 325 y ss; del mismo autor, "Moral Aspects of Legal
l5s Cfe W WaLuenow, Inclusive Legal Positívism, Oxford, Clarendo
Pragmatist Approach
ofa
3-6 en pp. 19-21 y Cfr ]. Coneman, The Practice of Principle. In Defence
Theory”, Midwest Studies in Philosophy 7 (1982). También publicadas las secciones to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. Bd.
pp. 49-69.
M. Conex (ed.), Ronald Dusorkin and Contemporary Jurisprudence, cit,
48 EL AGOTAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
ble a la de Raz. Es lo que sucede con algunos trabajos de Coleman!
y también de Waluchow.1%% Como ya he apuntado, desde este punto
de vista los frutos no son excesivamente apreciables, pues falta rigor
en la mayor parte de las afirmaciones, que se sustentan sobre bases
meramente intuitivas. En todo caso, el efecto final es que la argumen-
tación se desplaza desde el discurso acerca del Derecho hacia el
“discurso acerca de la teoría, si bien con diferentes intensidades.
Waluchow trata al menos de afrontar algunos problemas planteados
por los modernos sistemas jurídicos, por ejemplo lo que él deno-
mina el “desafío de la Carta”, en referencia a la carta de derechos de
las modernas constituciones, más en concreto a la de su país, Cana-
dá.16! Sin embargo, en el caso de Coleman se advierte una explícita
renuncia a discutir acerca.de este tipo de cuestiones por considerar-
las meramente fácticas, y no conceptuales.162 Como ha mostrado
Rivas, no sorprende, por ello, que sus pretensiones teóricas acaben
reduciéndose a ofrecer un conjunto de afirmaciones plausibles, es
decir, meramente defendibles o conceptualmente posibles,!63 aunque
añado yo ahora— no necesariamente verdaderas ni particularmente
útiles para comprender el Derecho real, el Derecho de nuestra época.
Además, como ha mostrado Etcheverry, las diferencias prácticas
entre la posición de los positivistas incluyentes y la de Raz, cuyo
positivismo recibe de aquellos el calificativo de “excluyente”, acaban
siendo prácticamente irrelevantes.104 Más aún, las diferencias prácti-
cas entre la posición de Dworkin y las teorías autodenominadas
positivistas que admiten la relevancia y la vinculación de los órganos
de adjudicación por pautas o criterios morales (como sucede tanto
con Raz como con los incluyentes) son tan escasas que el observador
externo a la polémica no tiene más remedio que pensar que buena
parte de estos esfuerzos teóricos se dirigen a poder seguir mante-
niendo el positivismo como teoría, aunque en algunos casos no se
159 Gfr. J. CoLesax, “Second Thoughts and Other First Impressions” en B. Bix (ed.),
Analyzing Law: New essays in legal theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 277...
150 Cfr. W. Wanucrow, Inclusive Legal Positivism, cit, pp. 140.
st Cfr Zbid., pp. 140 y ss.
62 Cfr. ]. Cozeman, The Practice of Principle, Ta Defence ofa Progmotist Approach
Legal Theory, cit, p. 109.
63 Cfr P. Rivas, “El sentido de la Teoría jurídica del Inclusive Legal Positivism”,
Comunicación presentada al XXI Congreso Mundial de Filosofía del Derecho y Filosofía
Social (Granada, 24-29 de mayo de 2005), pro manuscripto, en prensa en las actas «del
mencionado congreso, J. J. Morrso (ed.), vol. 1: Legal Theory, Beiheft de Archiv fúr
Rechts- und Sozialphalosophie (2006). . 17% Cfr. J. CoLemas, “Authority and Reason”, en R. P Guorce (ed.), The Autonomy of
164 Cfr. J. B. Ercnevener, “¿Qué ha dejado el debate ILP/ELP?”, Comunicación pre-
sentada al XX1I Congreso Mundial de Filosofía del Derecho y Filosofía Social (Granada,
24-29 de mayo de 2005), pro manuscripto, en prensa en las actas del mencionado
congreso, ]. J. Morrso fed.), vol. 1: Legal Theory, Beiheft de Arehio fúr Rechts-und
Sozialpiilosophie (2006),
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 40
tenga muy claro qué significa exactamente esto, 165 y en otros se reduz-
ca la tesis de la separación a mera tesis de la separabilidad, es decir'a
una tesis cuya inadecuación al Derecho actual (vale decir, cuya false-
dad) se admite, pero que se defiende como aceptable analíticamen-
te, es decir, como verdadera para algún sistema jurídico, aunque éste
no necesariamente exista.
Lo anterior permite concluir, a mi juicio, que el positivismo, o una
buena parte de él, se encuentra en una fase de franca decadencia, cas]
de descomposición. Dos son los signos más claros, en opinión de
quien escribe. En primer lugar, el haber pasado de efectuar, como hace
explícitamente Kelsen,!65 afirmaciones positivas que son (pretendi-
damente) verdaderas para todo Derecho posible (lo cual abarca, como
es obvio, a los Derechos realmente existentes) a contentarse con
sostener que sus afirmaciones resultan-analítica o conceptualmente
aceptables, es decir, a formular en algunos casos (como se verá, casos
importantes) tesis que, aun pretendiéndose verdaderas, no tienen
ninguna consecuencia para nuestra comprensión del Derecho.167 En
segundo lugar, la tendencia cada vez mayor a llevar el discurso al pla-
no de la metateoría del Derecho, abandonando la referencia u objeto
de la Teoría jurídica. 168 Entre este proceso y la deriva de la Escolás-
tica decadente existen realmente pocas diferencias. Por eso, no es
extraño que para algunos, Raz sea sin duda el último eslabón de la
tradición positivista:10% lo que viene después es decadencia.
La discusión acerca del positivismo incluyente,
!7% incorporacio-
nismo!?7! o positivismo blando??? ha surgido desde el momento en
que algunos autores autodenominados positivistas han admitido que
la atribución de validez jurídica a las normas, la determinación de
su contenido y su concreta influencia sobre la decisión judicial de un
caso concreto pueden depender de criterios morales. Desde este pun-
to de vista, para el positivismo jurídico incluyente (en adelante, ILP),
los principios y valores morales figuran entre los posibles criterios
que un sistema jurídico acepta para determinar la existencia y conte-
nido de las normas jurídicas.!1?% En este sentido, es característico de
7
o 165 Cfr. R. Dwoskix, “Thirty Years On”, Harvard Low Review 1135 (2002), p. 1656.
to 166 Cfr. HL. Kesen, Teoría pura del Derecho, cit, $ ly 6, pp. 15, 44, 46.
307 Cfr. | Cociman, “Negative and positive Positivism”. cit, p. 31.
1568 Cfr, P, Rivas, “El Sentido de la Teoría Jurídica del Dachusive Legal Positivisi”, cit.
169 Cfr. J. A, Seoane y P Rivas, El último eslabón del positivismo jurídico. Dos estudios
sobre Joseph Raz, Granada, Comares, 2005, passim.
170 Expresión acuñada por W. Wa.ienow, ep. cil., pp. 1-3, 81-82,
Lat. Essays on Legal Positivism, cit., 1996, pp. 287-288;
172% Hart adopta la expresión «positivismo blando» (sofl positivism), Cfe. HL L. A. HarT,
«Postscript», a The Concep! of Law, 2% ed. Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 250.
173 Cfr. J. Coneman, The Practice of Principle. In Defence ofa Pragmatist Approach to
Legal Theory, cit, p. 67 y W. WaLuchow, op. cit, p. 82,
 EL AGOTAMIENTO DEL POSFTIVISMO JURÍDIGO
50
esta tendencia la admisión de la posibilidad de que la regla de recono-
cimiento de un sistema jurídico contenga explícitamente criterios
morales de los que dependa la validez normativa. Es obvio que, si
es posible que la regla de reconocimiento contenga estos criterios,
entonces la validez jurídica de las normas puede venir determinada a
veces no sólo por su origen, es decir, por el hecho de su promulgación
y por la forma en que ésta ha tenido lugar. 174
A pesar de la notable tendencia en las filas positivistas a aceptar
esta conexión entre Derecho y moral que sugiere el ILP, hay auto-
res que la rechazan. Desde su posición, conocida como Exclusive
Legal Positivism!75 (ELP), se corisidera que la validez de una norma
jurídica sólo puede depender de su procedencia de una fuente autor!-
zada; es decir, de una pura cuestión de hecho. Además, estos autores
consideran que el contenido de las normas jurídicas válidas puede
ser determinado a partir de la constatación de ciertos hechos (accio-
nes o intenciones humanas) que pueden ser conocidos sin necesidad
de recurrir a consideraciones morales. En definitiva, el ELP se caracte-
riza por mantenerse fiel a una de las tesis tradicionales del positivismo
jurídico: la llamada “tesis social fuerte”. 176
En opinión de algunos de sus defensores, el ILP pretende ser una
Teoría jurídica capaz de explicar los modernos sistemas constitucio-
nales, que dan entrada a criterios sustantivos (incluidos los de índole
ética) en la identificación (existencia y contenido) de las normas
jurídicas; en esta capacidad suya residiría una de sus principales
ventajas frente al ELP.177 Ello supone, por una parte, mantener la
fidelidad a los postulados teóricos del positivismo Jurídico y, por otra,
tomar distancia del positivismo denominado excluyente. Con esta fi-
nalidad, los principales autores incluyentes han intentado reinterpretar
el positivismo jurídico en clave incluyente. Incluso, a tal efecto, Villa
ha propuesto abordar la cuestión como si se tratase de dos concep-
ciones (incluyente y excluyente) de un mismo concepto (positivismo
jurídico), y ha ensayado un concepto de positivismo que pueda dar
cabida tanto al ELP como al ILP. En este sentido, todos los incluyentes
entienden que el ILP no sería otra cosa que una corrección del
anterior destinada a hacer viable la continuidad de la doctrina po-
174 Idea ésta que ya fae admitida por Hart, Cfr, El concepto de Derecho, Cit., p- 252;
“Postscript”, cit, pp. 250-234,
175 Denominación acuñada también por W. Wanucnow, (op. cit., p. 82) para referirse
a la versión del positivismo defendida por Raz.
110 Cfr, J. Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morelity. Oxford, Clarendon
Press, 1979, pp. 37-52; del mismo autoz, “Authority, Law and Morality", The Monist, 68
(1985), pp. 311-320. Una formulación similar se encuentra en H. MITROPIANOUS,
Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17 (1997), p. 624.
11% Cfr. W WaLucuow, op. cit., p. 102.
FILOSOTÍA DEL DERECHO Y PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS 51
sitivista. Todo ello, según algunos autores, como Villa, produce un
notable cambio de escenario en la polémica con el iusnaturalismo,
sobre todo si se atiende a algunas de sus versiones, como la repre-
sentada por el pensamiento de John Finnis, hasta el punto de que, si
bien debe admitirse que perviven importantes diferencias de orden
ontológico y epistemológico, ambas posiciones pueden dialogar y
cooperar en una tarea científica que tenga como objeto el análisis de
los modernos sistemas constitucionales. 178
2. SOBRE EL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURÍDICO
En lo que puede considerarse un intento de desarrollar la pers-
pectiva conceptual pretendida por Coleman, Villa ha tratado de cons-
truir una definición conceptual de positivismo Jurídico que ayude a
ver a ambas doctrinas (ILP y ELP) como dos concepciones diferentes
de un mismo concepto, y muestre la unidad sustancial de todo el
pensamiento positivista.!17% Esta construcción parece captar las tesis
que defienden tanto incluyentes como excluyentes. Esa definición
conceptual se compondría de los siguientes elementos:
a) Una tesis ontológica, que vincula al Derecho con un fenómeno
normativo, positivo, contingente y convencional. (Aquí, convencional
se opone a natural, aunque según Villa es compatible con el positivis-
mo admitir un enraizamiento natural y unos contenidos necesarios si
éstos son muy genéricos).!80
b) Una tesis epistemológica, que sostiene que una cosa es describir
y otra tomar partido. No se identifica con la tesis de la descripción
avalorativa, y por ello ahí no puede situarse la diferencia entre positi-
vismo y iusnaturalismo, sino más bien en la índole de las valoraciones.
Según Villa, el positivismo puede convivir con la índole necesariamente
valorativa de la descripción jurídica. 18!
£) A juicio de Villa, las dos tesis no están conceptualmente co-
nectadas.
182
La interpretación de la tesis positivista de la separación entre el
Derecho y la moral (denominada por algunos, tesis de la separabilidad)
178 Cfe Y Vinta, Inclusive Legal Positivisiw e neo-giusnaturalismo: lineamenti di una
analisi comparativa”, Persona y Derecho 43 (2000/2), pp. 33-97.
17% Cfr. Ibid., pp. 39-40. En un sentido similar, aunque con cierta variación en
cuanto a las tesis que se consideran características del positivismo, cfr. J. Coleman y B.
Lerrer, “Legal Positivism”, en D. Parrerson (ed.),A Comparton to Philosophy of Law and
Legal Theory, Oxford, Blackwell, 2000, p. 241.
“Soft ls0 Cfr. Vo ViLta, op. cil, pp. 42-43;]. Coursan y B. Lerren, “Legal Positivism”. cit, p. 241.
181 Cfe Y Vinta, op. cil., p. 44.
182 Cfr 1bdd., pp. 49-50,