LIBRO Temas de Contratacion Con El Estado - Completo

© Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)
Autores: Alfredo F. Soria Aguilar (coord.)

Edición: Luisa Fernanda Arris
Corrección de estilo: Claudia Prieto Requejo
Diseño de cubierta y diagramación: Dickson Cruz Yactayo
Editado por:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S. A. C.
Av. Alonso de Molina 1611, Lima 33 (Perú)
Teléfono: 313-3333
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Primera edición: diciembre de 2021
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Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)

Biblioteca
Alfredo F. Soria Aguilar (coord.)
Temas de contratación. Perspectiva jurídica
Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2021
ISBN: 000-000-000-000-0
ANÁLISIS DE CONTENIDO (COMUNICACIÓN), MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE MASAS Y
NEGOCIOS, ESTUDIOS DE AUDIENCIA, COMUNICACIÓN SOCIAL
000.00 PPP
DOI: http://dx.doi.org/10.19083/000-000-000-000-0
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.° 2021-12083
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cualquier otro, sin el permiso previo, por escrito, de la editorial.
El contenido de este libro es responsabilidad del autor y no refleja necesariamente la opinión de
los editores.
ÍNDICE
Introducción
La programación, la formulación y la valorización de los requerimientos 0

en las contrataciones públicas
Carlos Ireijo Mitsuta
¡Tú eres el elegido! La contratación directa en la normativa de contrataciones 0

del Estado: Ley 30225 y Decreto Supremo 344-2018-EF
José Zegarra Pinto
Aproximación a una teoría general del contrato administrativo 0

Gustavo Nilo Rivera Ferreyros
Reflexiones en torno a la facultad de las entidades para declarar la nulidad 0

de oficio de los contratos
Sergio Tafur Sánchez
Declaración de nulidad del contrato por la transgresión del principio 0

de presunción de veracidad: ¿facultad discrecional o reglada de las
entidades públicas?
Andrés Criado León
Las penalidades en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 0

José Antonio Sánchez Romero
Las penalidades en la Ley de Contrataciones del Estado y un caso de análisis 0

en la práctica arbitral
Eduardo Solís Tafur
Resolución parcial de contrato y ejecución de garantía de fiel cumplimiento 0

en la normativa de contrataciones del Estado
Claudia Cecilia Lau Buendia
El resarcimiento del daño en la contratación pública 0

Alfredo F. Soria Aguilar
¿Existe responsabilidad de la entidad en el sistema de precios unitarios 0
cuando se ejecuta un porcentaje ínfimo?
Aileen Solis Arce
Los vicios ocultos en la obra pública: ¿quién debe asumir la responsabilidad, 0

el contratista o la supervisión?
Rodrigo Freitas Cabanillas
Asuntos contenciosos en el proceso de recepción de obra: obra sustancialmente 0

culminada y atraso concurrente
Katherine Waidhofer Ludeña
Leandro García Valdez
Afectación al equilibrio económico contractual en la Ley de Contrataciones 0

del Estado
Luis Juárez Guerra
Cuando litigar es ineficiente: comentarios al artículo 45, numerales 12 y 13 0

de la Ley de Contrataciones del Estado
Ana María Arrarte Arisnabarreta
Angela Cámara Chumbes
La conciliación en la Ley de Contrataciones del Estado 0

María Hilda Becerra Farfán
Evitando el enfoque del caballero negro al gestionar disputas en la 0

construcción: las juntas de resolución de disputas y mediación
Juan Diego Gushiken Doy
Dispute boards o junta de resolución de disputas: naturaleza, legislación 0

y aplicación local en el Perú contemporáneo
Daniel Triveño Daza
Algunas reflexiones sobre el panorama actual del arbitraje con énfasis en 0

las contrataciones estatales
Pierina Mariela Guerinoni Romero
Uso del precedente en el arbitraje de contratación pública. Conveniencia 0

y oportunidad de su uso en el derecho peruano
Oscar Alejos
La anulación del laudo arbitral en las contrataciones del Estado 0

Manuel Villa-García Noriega
Josefina Salinas Tipiani
Daniel Quintana Santa Cruz
La retroactividad benigna en la contratación pública 0

Sandro Hernández Diez
INTRODUCCIÓN
En Papúa Nueva Guinea existen más de ochocientos idiomas y por ello es considerado el
país con la mayor diversidad lingüística en el mundo. Un solo país, más de ochocientos idio-
mas. Sin duda una realidad compleja que puede resultar difícil de entender.
También es ciertamente compleja, aunque no tanto, la regulación de la contratación
pública en nuestro país pues, se rige por un amplio número de reglas y procedimientos, con
ámbitos especializados de regulación que dependen de cada objeto de contratación. Así, en
la contratación pública, existen reglas particulares para la celebración de contratos de con-
cesión, otras reglas distintas para los contratos de estabilidad tributaria, otras disposicio-
nes diferentes para los contratos de adquisición de bienes, servicios u obras, y regulación
independiente para los contratos de arrendamiento de los bienes que son propiedad del
Estado o para los contratos de asociación pública privada, por mencionar algunos de los
principales ámbitos de reglas especiales.
Son múltiples y diversas las normas que regulan la contratación pública. Es más,
hace más laberíntica su regulación, su constante cambio y la existencia de una serie de
excepciones en su aplicación.
Para un novel lector o para quien comienza a trabajar en temas de contratación pú-
blica, lo descrito puede parecer una realidad hartamente ininteligible.
Este libro, precisamente, pretende facilitar la comprensión de una parte de esta ex-
tensa regulación y materializa una de las propuestas académicas del Grupo de Investiga-
ción en Contrataciones con el Estado (GICE).
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas 7

Temas de contratación con el Estado | Alfredo F. Soria Aguilar (coord.)
Acerca del GICE, en el año 2016, conjuntamente con un grupo de entusiastas alum-
nos y egresados de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), coincidimos en
que era posible contribuir académicamente en el estudio de la contratación estatal, gene-
rando espacios de reflexión sobre estos temas.
Así nació el Grupo de Investigación en Contrataciones con el Estado (GICE) y comen-
zaron los Seminarios de Actualización en Contrataciones con el Estado, abiertos al público
y de acceso gratuito. Así también se inició la publicación de las actas de dichos eventos, en
la reconocida Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
Desde el primer día, hasta la actualidad, el esfuerzo de sus jóvenes fundadores Lesly
Shica Seguil, Camila Castro Aldana, Miguel Ángel Reyes Chuquiure y Diana Centeno Quispe,
sumados a los de cada integrante del GICE, han cumplido ampliamente los objetivos iniciales.
Es un gran honor y un verdadero orgullo, que estos extraordinarios jóvenes me hayan consi-
derado asesor principal del Grupo de Investigación en Contrataciones con el Estado (GICE),
desde sus inicios.
Hablar del GICE siempre me llena de emoción y es muy grato continuar con la des-
cripción de la presente publicación como uno de sus importantes logros.
Esta obra constituye un importante material de consulta, esclarecedor y relevante,
tanto para especialistas como para quienes se inician en esta materia especializada. En un
lenguaje técnico pero muy accesible, esta obra presenta el análisis de algunos de los temas
más recurrentes y relevantes de la contratación pública, con un enfoque especial del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225 y su Reglamento, que regulan el ámbito de la adquisi-
ción de bienes, servicios o contratación de obras, por parte del Estado.
Esta publicación ha sido escrita por más de veinticinco reconocidos árbitros, aboga-
dos, docentes universitarios, todos ellos especializados en contratación pública y medios
de solución de controversias en el ámbito de la contratación estatal. Hacemos un breve
recuento de los temas que abordan, a continuación.
Sobre los actos preparatorios y métodos de contratación, Carlos Ireijo Mitsuta, ex-
plica que la programación, así como la formulación y la valorización de los requerimientos
son cruciales, antes de efectuar cualquier adquisición de bienes, servicios u obras. José Ze-
garra Pinto, desarrolla, por su parte, el importante tema de la contratación directa.
Respecto del contrato y la ejecución contractual, esta obra cuenta con los excelentes
trabajos de Gustavo Nilo Rivera Ferreyros que aborda el tema del contrato administrativo,
Sergio Tafur Sánchez y Andrés Criado León, de manera individual, plantean su posición
sobre la nulidad de oficio de los contratos, José Antonio Sánchez Romero y Eduardo Solís
Tafur hacen lo propio respecto de las penalidades, Claudia Cecilia Lau Buendia aborda el
tema de la resolución contractual, Aileen Solís Arce analiza uno de los importantes proble-
mas que se presentan en el Sistema de Precios Unitarios, Rodrigo Freitas Cabanillas ana-
liza el tema de los vicios ocultos, Katherine Waidhofer Ludeña y Leandro García Valdez, en
8 Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

Introducción
co-autoría, abordan la temática de la obra sustancialmente culminada y el atraso concu-

rrente, y Luis Juárez Guerra desarrolla la afectación al equilibrio económico contractual,
aspecto de la mayor relevancia en la contratación pública. En dicha sección se incluye un
texto de mi autoría sobre el resarcimiento del daño en la contratación con el Estado, que
plantea unas ideas básicas para comprender con mayor facilidad sus alcances.
La solución de controversias en la contratación con el Estado tiene también un espa-
cio especial en esta obra, que cuenta con los brillantes aportes de Ana María Arrarte Aris-
nabarreta y Angela Cámara Chumbes quienes, en coautoría, escriben sobre cuándo resulta
ineficiente litigar, a la luz de lo establecido en los numerales 12 y 13 del artículo 45 de la
Ley del contrataciones del Estado, María Hilda Becerra Farfán desarrolla el tema de la con-
ciliación en la Ley del contrataciones del Estado, Juan Diego Gushiken Doy y Daniel Triveño
Daza, en artículos individuales, brindan su visión sobre la junta de resolución de disputas,
Roxana Jiménez Vargas-Machuca, escribe sobre el debido proceso en el arbitraje, Pierina
Mariela Guerinoni Romero, analiza el panorama actual del arbitraje en contrataciones del
Estado, Jorge Abel Ruiz Bautista escribe sobre la transparencia en el arbitraje en contra-
tación pública, Oscar Alejos Guzmán desarrolla el uso del precedente en el arbitraje de
contratación pública, Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, en coautoría, analizan el
enriquecimiento sin causa como materia arbitrable, y Manuel Villa-García Noriega, Josefina
Salinas Tipiani y Daniel Quintana Santa Cruz, en coautoría, abordan el tema de la anulación
del laudo arbitral en las contrataciones del Estado.
Sobre infracciones y sanciones, Sandro Hernández Diez, aborda el importante tema
de la retroactividad benigna en la contratación pública.
Los temas que se abordan en esta obra constituyen aspectos esenciales en la con-
tratación pública. Estoy seguro que será de mucha utilidad para quienes necesiten aclarar
conceptos, así como para quienes busquen algunas respuestas en esta área especializada
del derecho.
No quiero terminar estas líneas, sin antes expresar mi agradecimiento a Jedia Otero
León, sobresaliente estudiante y asistente de docencia del curso Contrataciones con el Estado
de la Facultad de Derecho de la UPC, por el inmenso apoyo que brindó para la coordinar con
cada autor de esta obra. Agradezco también al Fondo Editorial de la UPC por haber editado
este libro con profesionalismo y esmero, que es el sello de cada una de sus publicaciones.
Alfredo F. Soria Aguilar

La programación, la formulación
y la valorización de los requerimientos
en las contrataciones públicas
Carlos Ireijo Mitsuta1
Cuando se comenta o escribe sobre contratación pública, siempre se menciona la norma-

tiva que la regula como punto de partida2, así como la inadecuada selección de proveedores
o la ineficiencia en la gestión de los contratos que el Estado suscribe.
Es evidente, y no se puede eludir, que los elementos mencionados son importantes
y merecen un estudio profundo, más allá de la coyuntura y del apasionamiento con que
se suelen tratar esos temas, culpando a una parte y victimizando a la otra. No obstante,
antes de aludir a una eficiente ley, adecuada reglamentación, buena selección y óptima
supervisión de los contratos, cabe considerar el primer aspecto de toda compra; esto es,
determinar qué y por qué se efectuará, cuándo se requiere, cuánto costará, cuáles son las
condiciones y exigencias técnicas y contractuales, entre otras preguntas básicas que todos
se deben formular.
Se alude a la adecuada planificación, seguida de una oportuna programación de lo
que se necesita, ya que esos elementos representan el primer paso para el abastecimiento.
1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Gestión Pública por la Universidad del Pa-
cífico (UP). Exasistente en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, abogado de la Gerencia Técnico Normativa del
Consucode (ahora Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado [OSCE]), y jefe del Área de Procesos Públicos
de la Unidad de Abastecimiento del Ministerio de Educación (Minedu). Es consultor en contratación pública.
2 Actualmente, estamos regulados por la Ley 30225 y sus modificatorias (Decretos Legislativos 1341 y 1444); y por
su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-201-EF, modificado en diversos momentos por los
Decretos Supremos 377-2019-EF, 168-2020-EF y 250-2020-EF.

La normativa de contratación pública menciona de forma tibia la planificación3, la progra-

mación de las contrataciones y la valorización de requerimientos, mientras que desarrolla
de manera más detallada otras fases como la selección, la ejecución de los contratos y la
solución de controversias.
En muchas ocasiones, las personas se encuentran ávidas de aprender los procedi-
mientos para la selección de proveedores y conocer qué se puede y qué no se debe realizar
durante la ejecución de los contratos, y no se percatan de que esos componentes se pueden
asimilar por repetición; puesto que ya están normados, sin perjuicio de reconocer que el
estudio y el perfeccionamiento en estos rubros también son esenciales para ser eficientes
en la gestión.
Ahora bien, para entender la eficiencia de forma adecuada, se necesita internalizar
que no solo se debe seleccionar un buen proveedor y contar con una efectiva supervisión
contractual, sino también asegurarse de que lo que se está comprando, seleccionando y
supervisando realmente servirá, se obtendrá como se solicitó y en el tiempo en el que se
requiere para cumplir la meta institucional, representada en la satisfacción de una nece-
sidad4, así como al precio adecuado según la calidad exigida y ofrecida. En este punto, se
advierte al lector que el objetivo de este artículo no es realizar un estudio de los proce-
dimientos en la fase preparatoria o de programación, sino describir nuestra experiencia
durante la etapa laboral en el ámbito público y que aún se sigue presenciando desde la
perspectiva privada.
Dejando de lado la planificación, puesto que pertenece a otro sistema, pero que tam-
bién representa un problema trascendente, uno de los inconvenientes más visibles que se
puede reconocer es la total falta de programación en el Estado. Esta situación se advierte
todos los años cuando se realizan algunas indagaciones sobre la ejecución del presupuesto
institucional de las entidades (evaluación que tampoco es correcta, como se constatará más
adelante), y se “descubre” la poca o nula actividad del Estado en sus contrataciones.
Se presenta una realidad cotidiana, anual, frecuente, constante y erróneamente
percibida como “normal” en el atraso o incumplimiento de las metas institucionales, las
cuales se materializan, en la mayor parte, a través de las contrataciones públicas. Así, el
año se divide en cuatro trimestres, de los cuales el primero es una regularización de todo
lo que se realizó apresuradamente —y mal— el último trimestre del año anterior; en el
segundo trimestre, se toma conciencia de que deben comenzar las convocatorias de los
3 La Ley 30225 solo contiene el artículo 15 para la programación al definir el Plan Anual de Contrataciones (PAC).
Asimismo, su reglamento (Decreto Supremo 344-2018-EF) desarrolla la elaboración del PAC a través de la Quinta
Disposición Complementaria Transitoria. Sin desconocer que la planificación pertenece a otro sistema administra-
tivo, esta incide claramente en las contrataciones que realizará una entidad pública, puesto que no es razonable
comprar sin planificación o programación.
4 Esta afirmación encuentra sustento regulatorio al revisar la finalidad de la Ley 30225, consignada en el artículo 1,
la cual menciona que las contrataciones se deben realizar en forma oportuna, y según las mejores condiciones de
precio y calidad, de tal manera que permitan el cumplimiento de los fines públicos.

La programación, la formulación y la valorización de los requerimientos en las contrataciones públicas
procedimientos que están (bien o mal) proyectados para este año; en el tercer trimestre, se
convocan los procesos porque falta poco para que se acabe el año; y, en el último trimestre
(así como el año anterior), los encargados se convierten en los mejores convocadores de
procesos y “devengadores” (si cabe la palabra) de los compromisos de presupuesto, aun
cuando no se hayan entregado los bienes o prestado en su totalidad los servicios.
Cabe mencionar la queja sobre el funcionamiento del sistema electrónico de con-
trataciones (Seace). En los últimos días (útiles) de diciembre de cada año, siempre se es-
cucha la misma queja: “El Seace es una tontería, se cuelga constantemente”. En lugar de
reflexionar por qué el sistema en esas fechas en particular no funciona bien, se opta por
lo más sencillo: culparlo de la imposibilidad de convocar rápidamente los procesos. ¿Qué
sucedería con una autopista si todos quieren ir a la playa el mismo día y hora? Estaría to-
talmente congestionada, como ocurre en los feriados largos o en épocas de vacaciones de
verano, tanto así que se adoptan algunas medidas para disminuir la congestión (aunque la
cantidad de autos convierte en casi imperceptible su eficiencia). Algo similar ocurre con
las entidades públicas que no realizan las actividades para contratar oportunamente, y el
último trimestre quieren compensar y ponerse al día. Sin embargo, en ese momento, no
son las únicas que están convocando, sino que las demás también se encuentran en simi-
lares circunstancias y tienen que ponerse al corriente en sus procedimientos. ¿Qué es lo
que sucede con el sistema en esa situación coyuntural? Al igual que la autopista, se satura y
colapsa. Aun cuando se implementen las disposiciones para reducir el desastre, la cantidad
de procesos que se pretende congregar en un mismo día y momento torna en inapreciables
sus efectos.
En cuanto al presupuesto, se presenta un problema similar de congestión con el sis-
tema, más aún una mala práctica que implica información errónea y distorsionada sobre la
ejecución. En efecto, en el último mes del año (diciembre), las entidades públicas han pro-
fesionalizado lo que en el lenguaje coloquial se conoce como el devengado preventivo, que
consiste en considerar en el sistema el devengado de una obligación cuando todavía no se
ha cumplido efectivamente; esto es, que no se cuenta con el bien o servicio requerido. ¿Para
qué sirve? Permite utilizar el año siguiente el presupuesto del anterior porque formalmente
la obligación ya se encuentra prescrita; con ello, se logran maquillar las cifras a nivel macro
y evitar —o tratar de impedir— que el MEF recorte el presupuesto para el año siguiente.
Esta situación es normal, pese a que no debería serlo no solo porque hay una mala práctica,
sino porque, como se indicó, genera información tergiversada sobre lo que se está reali-
zando. Así, se confunde la ejecución del presupuesto con la de metas institucionales.
Con respecto a la forma del manejo interno en el sector público, no es lo mismo eje-
cutar el presupuesto que cumplir una meta. Si las entidades distorsionan la información
con devengados preventivos, a nivel presupuestal, se tiene una foto; pero, a nivel real, otra
totalmente distinta. Con una mala práctica, se puede ser un ejecutor adecuado, que final-
mente es lo importante para mantener el presupuesto. No obstante, si se verifica la meta,

se identifica un presupuesto ejecutado asociado a esta, la cual, contradictoriamente, no se

ha logrado, sino que está pendiente porque no hay libros o no llegaron a las escuelas, los in-
formes de consultorías no se han presentado y no se pueden adoptar medidas preventivas
o correctivas, o, a pesar de la valorización de la obra, esta se encuentra atrasada en la rea-
lidad. Las personas pueden tratar de defender e indicar que en su gestión y en su entidad
esto no ocurre; en ese caso, solo quedarían dos opciones: o no es cierto lo que afirman o es
el único unicornio azul en todo el universo de caballos. Cualquiera que sea la alternativa,
solo una cosa queda clara: existe un mal manejo y gestión del presupuesto, y su relación
directa con las metas institucionales. Es más, incluso, cada fin de año, algunas entidades
—no todas—, a través de sus unidades ejecutoras, suscriben convenios de cooperación y
transfieren presupuesto, con el único objetivo de consignar en su reporte presupuestal que
todo el recurso está ejecutado, aun cuando solo han concretado la mitad de su programa-
ción en esa meta.
Esta forma de gestionar la organización parece ser endémica y aceptada, incluso,
esperada. Así, aquellos que laboran en logística y los usuarios de quienes depende el reque-
rimiento y la elaboración de especificaciones técnicas y/o términos de referencia ya han
asimilado esta situación. Por ello, hasta el titular de la entidad sostiene reuniones con estas
dependencias (logística-usuarios) y con los jefes de planificación y presupuesto para de-
terminar qué se convoca y qué se puede devengar preventivamente. Por supuesto, ninguna
de estas decisiones se materializa formalmente en un documento, ya que sería un suicidio.
Todos saben que el último trimestre es el momento de realizar lo que no se hizo en los tres
primeros trimestres. Como ya se mencionó, las personas pueden negar esta situación para
defender su gestión, pero la realidad es tan evidente que no se puede ocultar.
La descripción de esta situación es el primer paso para comprobar qué tan mal pro-
gramador se puede ser, sin considerar que las entidades públicas contratan normalmente
todos los años los mismos bienes y servicios, con lo cual también se debería comenzar a
revisar la organización a mediano y largo plazo de los planes estratégicos5.
El segundo paso para verificar la desprogramación es la cantidad de modificacio-
nes constantes —y hasta descaradas— del Plan Anual de Contrataciones de las Entidades,
donde cada versión tiene un buen número de procedimientos que se retiran y —para com-
pensar— otros que ingresan. Pareciera que la primera versión está elaborada porque la
5 Es probable que esta situación mejore con la disposición de la programación multianual establecida en el De-
creto Legislativo 1439, que aprobó la Ley del Sistema Nacional de Abastecimiento, y su reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo 217-2019-EF. En el numeral 10.2 del artículo 10 del reglamento, se establece que
con el planeamiento integrado se “identifican las necesidades correspondientes en materia de bienes, servicios y
obras reflejados en diversos planes, teniendo como referencia las metas u objetivos estratégicos y operativos de
las Entidades. El planeamiento integrado se desarrolla bajo el enfoque multianual por un periodo mínimo de tres
(3) años, y se encuentra sujeto a un continuo monitoreo y evaluación”. Con ello, las entidades deberán revisar de
forma adecuada sus necesidades y qué requieren contratar para lograr sus metas institucionales, considerando no
solo un año determinado, sino un periodo mayor por lo menos de tres años.

ley impone la obligación. Sin embargo, a partir de un análisis profundo, se puede concluir
que, en el fondo, representa una desprogramación intencional; es decir, una paradoja: una
desprogramación programada.
El Plan Anual, como herramienta de gestión, no puede —nadie lo afirmaría— ser
inmutable; esto es, inflexible, sin permisión para los cambios y la adaptación a las nuevas
situaciones. Estas variaciones deberían ser inusuales; sin embargo, como aquí todo es a la
inversa, la excepción se convirtió en la regla. Así, en lugar de que sobresalgan las innume-
rables modificaciones que una entidad efectúa, destaca la entidad que varía pocas veces su
programación, y se le otorga un premio como si no fuera algo normal.
Los constantes cambios en la programación generan cuestionamientos sobre si real-
mente se realiza un trabajo de programación o solo se cumple un requisito legal para salir
del paso. En la legislación peruana, no existe una sanción para un comportamiento como
el descrito; de lo contrario, se castigaría a todas o a la mayoría de las entidades. Otro pro-
blema es a quién se debería penalizar: ¿al titular?, responsable de la gestión; ¿al usuario?,
encargado del requerimiento y de la meta; ¿al logístico?, quien debe desarrollar los procedi-
mientos para comprar algo que no pide y no es formalmente parte de su meta. Además, qué
tipo de sanción se aplicaría, de carácter personal, laboral o administrativo, o simplemente
impedir la modificación y que se asuma la programación establecida si la organización ya
excedió el número de variaciones razonablemente permitido, cuyo límite se especificaría
en una norma legal a nivel general o interno6.
El tercer paso que muestra la falta de programación es el incumplimiento de la fecha
probable, estimada o proyectada para convocar un procedimiento de selección, cuya infor-
mación le corresponde consignar a la dependencia usuaria como responsable de las metas
que se buscan lograr con dicha contratación. Ahora bien, de un seguimiento diligente, se
podría concluir que los tiempos planificados son teóricos; puesto que casi nunca se cum-
plen como si el componente temporal no fuera trascendente para realizar una programa-
ción cuando, en definitiva, lo es.
No obstante, estos retrasos en las convocatorias se pueden percibir desde diversos
puntos de vista. En este artículo, se considera que uno de los principales es que aquellos
que intervienen en las contrataciones (logísticos o usuarios) no asimilan adecuadamente
(porque sí lo saben) que la normativa general impone plazos para algunas instituciones;
pero la mayoría de las veces, en los procedimientos internos, deja libertad a las entida-
des para que, de acuerdo con su realidad y naturaleza, regulen los pasos y periodos para
6 Cabe reconocer que algunas entidades se esfuerzan para realizar un trabajo de programación adecuado y estable-
cen límites a las modificaciones, y estas se deben requerir en un momento determinado, esto es, no en cualquier
periodo del año. Asimismo, si el cambio es urgente y necesario, se establece como requisito previo que sea susten-
tado y se argumente por qué no se pudo programar al inicio. Es posible que siempre se otorgue el visto bueno para
este tipo de cambios, pero lo importante es tomar nota y verificar qué dependencia es la más “desprogramada” o
“irresponsable” para adoptar las medidas correctivas a nivel interno.

materializar todos los actos necesarios y llegar a la convocatoria. Así, no se cuenta con
plazos concretos para elaborar, por ejemplo, un cuadro de actividades que incluya todos los
actos previos a la convocatoria7.
La normativa general8 no establece plazos para aprobar los expedientes, designar
comités de selección, aceptar los documentos del procedimiento u otorgar la certificación
presupuestal9, sin considerar un periodo para la elaboración de la indagación (la que es
muy complicada por su interacción con el mercado). En ese sentido, si se cuenta con una
fecha determinada como programación de la convocatoria, se deben contemplar todos
los actos comentados para llegar a esta. Así, si se tiene que convocar un procedimiento en
marzo, se debería conocer cuándo efectuar los requerimientos. Para ello, es necesario co-
nocer quiénes son los funcionarios competentes para las aprobaciones o designaciones, así
como los plazos máximos que pueden destinarle.
Es posible que las entidades ya cuenten con procedimientos internos con esos ele-
mentos, pero igual siguen retrasados o desprogramados. La pregunta es para qué sirven
estas disposiciones si las dependencias que están sujetas a sus regulaciones simplemente
no las cumplen. En ese sentido, solo se han desperdiciado recursos para estudiar, procesar
información, elaborar y emitir una directiva que simplemente no se ejecuta.
Probablemente, otro elemento que retrasa es el abuso de personal destinado a la
revisión en contratación pública. No es la intención de este artículo manifestar cómo las
autoridades organizan a su equipo, pero lo que sí se puede señalar —y se considera una
verdad incuestionable— es que las entidades se han contagiado, como si de un virus se
tratara, de lo que se podría denominar “asesoritis”. Así, en cada dependencia, sin importar
el nivel, se encuentra por lo menos un asesor cuya función es un misterio y sus capacidades
desconocidas, es más, contradictorias10; pero con el suficiente poder para bloquear, en el
7 Por ejemplo, establecer un responsable directo para cada actividad. Así, se debe indicar que el funcionario encar-
gado de la aprobación del expediente tendrá un plazo, cualquiera que sea, para aprobarlo; designar un comité de
selección; y aceptar una base, incluso, señalar internamente el tiempo en el que el comité debe confirmar el pro-
yecto de documento de selección (bases, y solicitudes de expresión de interés y cotización). Asimismo, señalar cuál
es el periodo del que se dispone para que el responsable otorgue la certificación presupuestal. Los plazos pueden
ser flexibles y permitir ampliaciones, siempre que se justifiquen. Cabe aclarar que sin plazos ni responsables es
imposible elaborar un cronograma de actividades firme y certero.
8 Al referirse a la normativa general, se alude a la Ley 30225 y sus modificatorias, y su reglamento, aprobado me-
diante el Decreto Supremo 344-2018-EF.
9 Sobre la certificación presupuestal, la normativa general contempla en el artículo 68 del reglamento un plazo al
tratarse de certificaciones adicionales necesarias cuando la oferta sobrepasa el valor estimado o referencial (en
este caso, con un límite determinado).
10 En una reunión, conocí a un asesor que era antropólogo, pero estaba tratando temas de contratación pública. Cabe
recalcar que la intención de estos comentarios no es menospreciar una profesión; sin embargo, en esta materia,
además de la popular frase “Es cosa de sentido común”, es indispensable tener conocimiento y experiencia en la
práctica, no en lo que se ha leído, observado o criticado. Es trascendente que las personas sepan que, a nivel ope-
rativo (en la realidad), las sugerencias deben ser viables y posibles.

estamento en que se encuentre, los actos previos (y también los subsiguientes). No hay
oposición a una ayuda extra en la gestión, pero esta debe representar un valor agregado;
es decir, no solo un profesional que indique los errores, sino que también (porque esa es su
función: asesorar) proponga alternativas viables y concretas de solución. De lo contrario,
es un recurso innecesario.
El cuarto punto se centra en las deficiencias en la elaboración de las especificaciones
técnicas, términos de referencia o expedientes técnicos, y en los elementos básicos que
describen los bienes y la prestación a cargo del proveedor. Se configura como la condición
esencial para que el mercado comprenda lo que se está solicitando. Si al interior de la en-
tidad no existe un adecuado trabajo para identificar, describir y detallar esos elementos,
pueden surgir retrasos en la convocatoria por las correcciones que se realicen producto de
las indagaciones; si no son detectados o corregidos antes de la convocatoria, resultará una
selección plagada de consultas, observaciones y elevaciones al OSCE, incluso, apelaciones.
Finalmente, este no es un aspecto negativo si permite rectificar en esa instancia lo que se
requiere, pero provoca demoras en el cumplimiento de la meta11. Por otro lado, es posible
que no se corrija en ese momento y se termine contratando a pesar de las deficiencias.
Entonces, la historia cambia drásticamente porque, una vez perfeccionado el contrato, ya
no es tan fácil efectuar modificaciones o retrocesos en los acuerdos. Así, se pueden generar
conflictos y estos, a su vez, arbitrajes, los cuales presentan una doble condición perjudicial.
Desde nuestro punto de vista, el primer perjuicio es la demora en obtener lo que se nece-
sita, lo cual implica que la meta proyectada no se cumplirá oportunamente; y el segundo,
el mayor costo por conflicto, ya sea en recursos económicos o en humanos derivados para
atender la controversia.
Sobre este particular, existe la idea equivocada de que todo inconveniente que se
suscita en la contratación pública es responsabilidad de la logística porque es la encargada
de la contratación. Sin embargo, esa afirmación no es del todo cierta. Si bien se ocupa de
las contrataciones, su participación es, si cabe el término, instrumental; ya que aplica un
procedimiento legal para comprar algo que no ha definido. Si las especificaciones técnicas
y/o términos de referencia se formulan de forma deficiente, no es responsabilidad de la
logística, sino de quien tiene que efectuarlos, en este caso, del usuario.
Frecuentemente, se escucha cómo los usuarios justifican su deficiencia argumen-
tando que no conocen las exigencias. Sin embargo, no pueden negar el conocimiento técnico
que poseen. Así, manejan información privilegiada en un sistema de compras, pues solo
11 A veces, las entidades públicas establecen sus condiciones y esperan que los participantes formulen las preguntas.
Aun cuando saben que algún aspecto es impreciso o muy vago, no lo clarifican para poder argumentar posterior-
mente lo que siempre se escucha en los arbitrajes: “El contratista tuvo la oportunidad de consultar y observar
las bases, pero no lo hizo”. Según esa afirmación, sería responsabilidad del proveedor, que puede ser cierto, pero
también es culpa de quien elabora el requerimiento que una disposición tenga más de una interpretación (por lo
general, de su redacción). El objetivo de este trabajo no es analizar estas situaciones, solo se mencionan para que
se conozca qué sucede al interior de una contratación.

ellos saben lo que están pidiendo12. No se trata de bienes o servicios simples que mediante
el sentido común se podrían advertir, pero sí de temas eminentemente técnicos como equi-
pos informáticos o consultorías muy especializadas, prestaciones que no aparecen en las
páginas amarillas o páginas web de publicidad. Lo curioso es que, cuando se argumenta
desconocimiento, se presentan dos aspectos que no solo conocen, sino que dominan: el
fraccionamiento y el direccionamiento. El primero debido a que son ellos quienes consig-
nan en su cuadro de necesidades lo que requieren durante un año determinado, y la logís-
tica puede advertir en un segundo o tercer procedimiento qué se parece a procedimientos
anteriores, pero de inicio no se encuentra en posición de percatarse de esta “división”; el
segundo porque el usuario es quien tiene que sustentar las razones para incluir o mantener
determinadas condiciones que se deben consignar en sus requerimientos o especificacio-
nes, y cuyo aspecto limita la participación de algunos proveedores13.
En el segundo rubro, se pueden mencionar prestaciones como la compra de algún
equipo médico, informático o tecnológico. Es iluso pensar que la logística presenta las con-
diciones para conocer qué característica limita la competencia, más allá de la información
que puede brindarle el mercado en la indagación. Es poco creíble que el logístico conozca
más que un doctor, o un ingeniero informático, de sistemas o electrónico para determinar
especificaciones. Por otro lado, si se desea contratar una consultoría que determine el nivel
de evasión tributaria y su incidencia en la economía del Perú, es poco probable que el lo-
gístico sepa a qué proveedores pedirles cotización porque su solicitud no es común, sino
especializada. En este caso, el usuario facilita la información sobre a quiénes cotizar, pero
no queda registrado formalmente porque evitan intervenir en esta etapa. Así, no se realiza
abiertamente, pues existe una leyenda urbana de que, cuando se brinda ese tipo de infor-
mación, se está coludido con alguna de las empresas.
El quinto problema es la inadecuada valorización de bienes, servicios u obras que se
incluyen en la convocatoria. Así, el Estado peruano adolece de una tendencia irrazonable de
pensar en que la determinación del precio siempre se debe orientar hacia lo más “barato”,
sin ni siquiera analizar la calidad del bien, servicio u obra que se pretende obtener. Esta
predisposición encuentra una justificación mediática llamada “miedo” al control posterior,
ya que todo lo que sea caro es cuestionable. De esta manera, en todos los establecimientos
12 Al respecto, es cierto que, en algunas ocasiones (pocas), el área que solicita un bien, servicio u obra cuenta con los
conocimientos adecuados. Así, en la Ley 30225, artículo 8, acápite 8.1, literal “b”, se precisa que el usuario no debe
solicitar el bien, servicio u obra, sino la dependencia que por su especialidad o sus funciones canaliza los requeri-
mientos formulados por otras dependencias.
13 Cabe precisar que no se afirma que solo el usuario está en posibilidad de direccionar un resultado, puesto que
también puede hacerlo la logística a través de otros elementos como los factores de evaluación. Se sostiene que el
conocimiento técnico que posee el usuario lo posiciona en una situación privilegiada ante los demás actores del
sistema porque maneja los componentes trascendentes que definen una prestación. Esto sin considerar que, una
vez contratadas las empresas proveedoras, mantiene un contacto directo con estas, sobre todo, en la prestación de
servicios, consultorías, o bienes sofisticados, complejos o tecnológicos.

de precio, se encuentran fórmulas sustentadas de la siguiente manera: “De la información,

se verifica que todas cumplen las especificaciones técnicas (o términos de referencia), por
lo que se opta por el precio más bajo”. Para ello, citan principios de contratación pública,
como economía y eficacia, sin percatarse de que la metodología utilizada contradice a la
razón y al análisis del mercado. Esto genera que la ejecución del contrato provoque conflic-
tos que son resueltos, como se revisó, a través de un arbitraje, que es caro para la entidad e
implica un retraso en el cumplimiento de sus metas.
Cuando seleccionan el menor precio debido a que “todos cumplen las condiciones”,
no existe justificación, y la razón es bastante simple: si alguno de ellos no cumpliera una
condición, la consecuencia inmediata es que se rechaza esa cotización y no se considera
ni para la comparación del precio. En realidad, se está argumentando el cumplimiento de
una condición básica, es decir, como la admisión que permite ingresar, pero que no asegura
ganar porque hay otros requisitos que inciden en el precio final que se debe escoger. Soste-
ner que se elige el menor precio porque cubre el requerimiento es pensar que se trata de un
mercado perfecto donde todos los bienes y servicios son homogéneos, y esa forma de fun-
damentar solo representa galimatías por lo impropio o confuso de las ideas. Todos saben,
al menos a nivel empírico y general, que en el mercado existe diversidad de productos,
calidades y, por lo tanto, precios.
La frase “Lo barato sale caro” es una premisa adecuada14 y casi todos la entienden
cuando se trata del presupuesto personal. No obstante, cuando se compra con dinero de
un tercero, parece que se olvida la enseñanza de los mayores. Cuando un proveedor ofrece
una prestación a un valor de “x”, pero en el mercado su monto oscila en “x + 50”, se investiga
qué podría estar sucediendo con el servicio, bien o agente económico que los ofrece. Por
ejemplo, si fuera el valor de un m2 para la compra de una casa, surgiría la duda de que algo
no marcha bien y que es posible que se presente algún conflicto (hipoteca, mala construc-
ción, disputas entre los herederos, entre otros). El precio brinda información del mercado,
y circunscribe proveedores y consumidores. Si se distorsiona, salvo que haya existido un
cambio drástico en las condiciones del mercado (inflación, deflación, caída de acciones de
la bolsa, etcétera), hay un problema y se debe buscar la justificación. En el mismo supuesto,
si el propietario no tiene inconvenientes con su inmueble y solo pretende realizar un activo
porque se mudará al extranjero, el precio es razonable. Por otro lado, si se averigua que
tiene un impase por una hipoteca, lo está vendiendo barato por una condición perjudicial
que se deberá asumir como nuevo propietario.
14 Es una premisa adecuada, pero no es una tautología en el sentido de que siempre se cumpla. Presenta sus excep-
ciones, sobre todo, con elementos subjetivos como la comida. Así, hay personas que argumentan que es delicioso
comer en restaurantes de cinco tenedores, donde cobran caro y sirven poco. En cambio, otros consideran que es
un desperdicio de recursos y prefieren una alternativa más económica que, para ellos, es, incluso, más sabrosa que
lo que generalmente se denomina cocina gourmet.

La propia norma reconoce ese binomio económicamente claro entre calidad y precio,
que es una buena premisa, pero no una tautología. Así, basta revisar la finalidad de la norma
cuando enfatiza en contrataciones oportunas, y en mejores condiciones de calidad y precio.
Con esa frase, se acepta que existe una relación entre esos dos componentes (no siempre
cierta, pero al menos aceptable), y el Estado debería brindarle la posibilidad a los opera-
dores logísticos para justificar un precio que no necesariamente es el menor.
Incluso, de los artículos de la ley y del reglamento, se puede desprender que la norma
no busca que se contrate necesariamente lo más barato. Para ello, el valor estimado o refe-
rencial se debe adecuar a la calidad que se pretende tratando de compensar la reducción
de precios y otorgando un puntaje a la calidad, que es lo que ocurre, no como se quisiera,
pero al menos hay un intento.
En efecto, la norma solo reconoce dos instituciones donde obligatoriamente se
otorga la buena pro por el precio; en todos los demás supuestos, consigna factores de
evaluación para la mencionada compensación. Así, se presenta la subasta inversa y la com-
paración de precios.
En la primera15, la razón de la disputa por el precio deriva de un hecho comprobado
previamente —al menos en teoría—: los bienes son estandarizados y homogéneos; no
existe forma de diferenciarse más que en el precio. Los mejores ejemplos son la gasolina,
cuya especificación está normada legalmente y todos los que la venden deben cumplirla; y el
SOAT, cuyas condiciones también están normadas legalmente. Por ello, la subasta les aplica
perfectamente. En la gasolina, la variación de precio deriva de la marca que la distribuye o
produce (Primax, Repsol, entre otras), no de la diferencia del producto. En el caso del SOAT,
es más evidente porque todos venden al mismo precio y se atrae al consumidor a través de
otras ventajas (cómpralo por internet, delivery hasta tu casa, tiempo de atención, etcétera)
porque —al menos en teoría— ya no se puede reducir más el precio.
La segunda, la comparación de precios16, está pensada para bienes o servicios “de
vitrina”, esto es, que ya están fabricados, se venden libremente y no se elaboran según las
especificaciones de la entidad. Además, tienen un límite determinado en el monto (15 UIT),
donde el precio es el factor fundamental porque, si se desea adquirir un cenicero simple
con determinadas características (diámetro, ancho, altura y material), todas las empresas
que cumplan esos elementos básicos pueden competir y ganará la que ofrezca el cenicero
simple y más barato.
15 En el numeral 26.1 del artículo 26 de la Ley 30225, se establece que la subasta inversa electrónica se utiliza para
la contratación de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica, y se incluyan en el listado de bienes y
servicios comunes. Similar definición se encuentra en el numeral 110.1 del artículo 110 del reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF.
16 En el artículo 25 de la Ley 30225, se establece que la comparación de precios se utiliza para bienes y servicios de
disponibilidad inmediata, distintos a las consultorías, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especifi-
caciones técnicas o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar
establecido en el mercado.

En los factores de evaluación, la norma también considera la manera de compensar

la reducción del precio en beneficio de la calidad de lo ofrecido. Con esos factores, es posible
que una prestación que no sea la más barata obtenga el contrato si es que reúne elementos
representativos de sellos de calidad que los otros proveedores no tienen17. Cabe aclarar que
no se afirma que aquellos que carezcan de estos sellos no sean aptos, sino que se premia a
los que han invertido en “testear” sus productos y su calidad está garantizada por terceros
objetivos. Lo malo de la regulación es que la norma permite que, en bienes, servicios en
general y obras, el precio pueda ser el único factor de evaluación. Esto implicaría que al
evaluar solo el precio, en realidad, se efectúan subastas inversas o comparación de precios
cuando la calidad no es homogénea y se trate de bienes o servicios que se fabrican o se
prestan según las indicaciones de la entidad. No se afirma que no existan supuestos en esos
objetos de convocatoria donde la calidad resulta irrelevante, pero no en la mayoría de los
casos. Por otro lado, sería mejor solicitar que, cuando se opte por evaluar solo el precio, se
sustente de forma económica y adecuada que no hay otra forma para diferenciar los bienes,
los servicios o las obras.
En el rubro de las consultorías, se evidencia aún más el tema, puesto que no solo se
distingue la evaluación técnica de la económica, sino que, además, se otorgan ponderados
(o pesos) a la calidad versus el precio. De esta manera, se comprueba que aquello que se
busca no es lo barato, sino lo mejor, donde la calidad oscila entre el 80% y el 90%, y lo eco-
nómico, entre el 10% y el 20%.
Por otro lado, la institución del rechazo de ofertas cuando estas se ubican muy por
debajo del valor estimado también es un elemento que sugiere que aquello que busca la
norma es cuidar la calidad que se puede perjudicar por la reducción del precio.
Lo previamente descrito es aplicable a los procedimientos de selección. No obstante,
si se observa con análisis crítico, lo económico deriva necesariamente de la determinación
del valor referencial o estimado. Por ello, si se establece sobre el precio más bajo, desde el
origen, se impone una valla a los de mayor calidad —que, generalmente, son más caros que
los de menor calidad—, con lo cual desisten de participar. La idea es establecer un valor
adecuado de acuerdo con la calidad que se desea y, si alguien gana en el procedimiento
por precio, que este sea aquel que le corresponda a la calidad que recibirán. Si fuese así, la
compra es razonable: se paga por la calidad que brindan. Sin embargo, lo que no se puede
efectuar es pagar por algo de cuestionable calidad como si estuviese acreditada, que es lo
que sucede actualmente. A su vez, si alguien —que no es el más barato— gana el contrato,
será porque demostró que su calidad es mucho mayor que la de los demás, y esa es la jus-
tificación del aumento.
17 Cabe precisar que, en la evaluación de la parte económica, se otorga el mayor puntaje al precio más bajo y, al resto,
inversamente proporcional. Así, para que una oferta que no obtuvo el mayor puntaje en lo económico gane la
buena pro, es indispensable que haya tenido un puntaje muy superior en los otros factores de evaluación.

En este punto, es importante realizar un pequeño ejercicio. Si un proveedor intenta

ingresar un producto nuevo al mercado y los consumidores no disponen de la información,
¿cuál sería la mejor estrategia para que estos lo elijan? La respuesta es sencilla: el precio
y las ofertas. Así, el mejor anzuelo cuando la calidad está en duda es el precio. Si se vende
el producto nuevo al mismo precio de uno que ya cuenta con información en el mercado
y cuya calidad está probada, ¿cuál elegiría el consumidor? Aquel que ya está comprobado,
pues no implica riesgos ni problemas. Lo mismo sucede con los productos malos o regu-
lares, son más económicos que los de mayor calidad. De esta manera, con la información
correcta, el consumidor puede escoger. El Estado debería comprender cómo funciona el
mercado al determinar un precio, sobre todo, quienes no establecen los valores, y se limitan
a revisar lo que otros han analizado y elaborado.
Por otro lado, cuando se realiza un análisis de “ahorro” considerando como elemento
básico solo el precio, se comete un error; pues se está pensando en una austeridad a lo
bruto, crudo y frío, sin tomar en cuenta otros elementos. A veces, se cree que es mejor
comprar lo barato porque es muy simple, un análisis que todos efectúan alguna vez. Por
ejemplo, ¿no te ha pasado que compraste un producto de cinco soles (de menor calidad)
en vez de otro que costaba siete soles (de mayor calidad) pensando que era una buena
compra porque ahorraste dos soles, fuiste a tu casa, lo usaste y se malogró a la semana? En
ese contexto, regresaste y compraste el bien de siete soles, y esta vez te duró mucho más.
¿Cuánto gastaste en realidad? La aritmética no miente. No ahorraste dos soles, gastaste 12
soles en total: los cinco primeros (lo malo) y los siete posteriores (lo bueno). El ahorro no
solo se percibe en cuánto cuesta, sino también en cuánto dura, cuánto cuesta mantenerlo y
repararlo, y cuál tiene mejor rendimiento.
Asimismo, se concibe de forma irracional que, si algo cuesta “x” en el sector privado,
debe costar lo mismo en el público. Basta preguntarse cuál es la base para sostener ese tipo
de afirmación tan temeraria para fundamentar una sobrevaloración. Lo que no se entiende
es que el precio no solo se mueve por el tipo de bien, sino por las condiciones en las cuales
se maneja el Estado. Mientras más duras e inflexibles sean estas, más cara resulta la pres-
tación que piden. Para venderle al Estado, hay requisitos adicionales que se deben cumplir,
lo cual está bien porque se busca la seguridad, pero esta también tiene un costo que se re-
fleja en el precio. Algunos costos son el RNP, porque para venderle al Estado se debe estar
inscrito (aun cuando su vigencia ahora sea indeterminada, es un costo, hasta se podría
considerar como la primera venta al Estado y la inscripción inicial); el costo de oportunidad
de venderle al Estado y no al privado; los riesgos de contratar con el Estado (en los cuales,
por extensión, no se ahondará, solo se mencionarán), el trabajo a crédito porque se entrega
primero y se paga después; los costos financieros de la fianza; los contratos asociados de
embalaje, transporte y seguros (para bienes), porque se debe entregar en los almacenes
centrales o periféricos de la entidad, por norma de abastecimiento; la demora en otorgar la
conformidad y el pago; los problemas tributarios derivados de estos retrasos; los posibles

conflictos; las discrepancias de interpretaciones y arbitrajes, entre otros. Todas esas cuan-
tificaciones se trasladan al comprador, en este caso, el Estado.
Como se ha revisado, existen factores que retrasan el cumplimiento de las metas en
una institución pública. Todos son conocidos, pero no tratados para solucionarse, solo para
mitigarlos y, con ello, continuar con la gestión diaria. De esta manera, se mantiene el espiral
de retraso, desprogramación e ineficiencia en el cual se encuentra inmerso el Estado. La so-
lución, desde nuestra perspectiva, no recae solo en una adecuada legislación, sino también
en la actitud proactiva de los actores del sistema, en los cuales se incluye al titular de la enti-
dad —y todos sus asesores—, así como a quienes deben comprender aspectos económicos
al revisar lo ejecutado por otras personas.

Referencias
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a la protección al consumidor. Ius Et Veritas, 8(14), 109-143. Recuperado de http://
revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15710
Bullard, A. (1996). ¡Lo que no mata engorda! Los “productos basura” y los prejuicios y
perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre. Ius Et Veritas, 7(12),
103-113. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/arti-
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Elías, E. (1996). Lo barato sale caro: mata y no engorda. La inacción de Indecopi ante los
productos basura, los cañazos y los yonques. Ius Et Veritas, 7(13), 55-60. Recupe-
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Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) (13 de marzo de 2019). Texto Único Ordenado de
la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado [Decreto Supremo 082-2019-EF].
Recuperado de https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/
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Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) (31 de diciembre de 2018). Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado [Decreto Supremo 344-2018-EF]. Recuperado
de https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legisla-
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Presidencia de la República del Perú (16 de setiembre de 2018). Ley del Sistema Nacional de
Abastecimiento [Decreto Legislativo 1439]. Recuperado de https://www.mef.gob.
pe/es/por-instrumento/decreto-legislativo/18211-decreto-legislativo-n-1439/file
Presidencia de la República (15 de julio de 2019). Reglamento de la Ley del Sistema Nacio-
nal de Abastecimiento [Decreto Supremo 217-2019-EF]. Recuperado de https://
cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/342450/DS217_2019EF.pdf

¡Tú eres el elegido!
La contratación directa en la
normativa de contrataciones del
Estado: Ley 30225 y Decreto Supremo
344-2018-EF
José Zegarra Pinto1
Cuando se escucha la frase “procedimientos de selección”, inmediatamente, se piensa en un

grupo de postores pugnando por obtener la adjudicación de un contrato. También se rela-
ciona con términos como licitación pública, concurso público, entre otros.
Cualquiera que sea el método de contratación, debe cumplir tres fases obligatorias:
preparatoria, selección y ejecución contractual. Sin embargo, en situaciones realmente ex-
cepcionales o por una simple opción legislativa, se puede contratar prescindiendo de la fase
de selección.
En atención a lo expuesto, adquiere sentido la frase que forma parte del título
de este artículo “¡Tú eres el elegido!”. Una de sus ideas base será presentar al lector el
método de contratación denominado comúnmente, por la doctrina y la legislación, con-
tratación directa.
1 Estudiante del doctorado en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (UBA). MBA por la Universidad San Igna-
cio de Loyola (USIL). Abogado por la PUCP. Profesor en la maestría de Derecho Internacional Económico de la PUCP
y en la Universidad ESAN (IDE-ESAN). Miembro de la nómina de árbitros del OSCE y de la PUCP. Socio principal del
estudio Zegarra Pinto. Contratación pública y solución de controversias. Para comentarios y sugerencias, escribir
a zegarra.jg@pucp.edu.pe.

Los supuestos de hecho que permitirán una contratación de esta naturaleza son
varios: una situación de emergencia derivada de un hecho catastrófico o una situación de
desabastecimiento, entre otros.
El objetivo central del presente trabajo es analizar el método conocido como contrata-
ción directa2, así como cada uno de los supuestos habilitantes para su aplicación, conforme
con los términos expuestos en la Ley de Contrataciones del Estado3 (LCE) y su reglamento4
(RLCE). Adicionalmente, y a efectos de no tomar en cuenta solo nuestro punto de vista, se
citarán las opiniones del OSCE sobre los temas que se tratarán.
A continuación, se describirá el procedimiento que toda entidad deberá seguir para
realizar una contratación directa. Finalmente, y a manera de conclusión, se presentarán las
consideraciones finales de este tema.
1. Contratación directa
Al revisar la doctrina y la legislación comparada, se accedió a muchos conceptos de contra-
tación directa. Sin embargo, conforme se podrá observar, todos contienen tres elementos
comunes: libre elección del contratista, prescindir de la etapa de selección de postores, y
sustento legal y técnico de la decisión.
En la doctrina nacional e internacional, se identifican distintos tipos de definiciones,
por lo cual se citarán algunos. De acuerdo con Dromi (2006), “la contratación directa es
un procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia
u oposición […]” (p. 45). Por otro lado, en el ámbito nacional, Retamozo Linares (2011)
señala lo siguiente:
[La contratación directa] consiste en la elección que realiza la Entidad en relación a una de-
terminada persona (natural o jurídica) con el objeto de contratar directamente, sin acudir a
mecanismos previos de selección y de concurrencia competitiva de oferentes, circunstancia
que no implica que la Entidad renuncie a verificar si el proponente reúne las condiciones de
capacidad técnica y económica para el correcto cumplimiento de las obligaciones contractua-
les (Resolución N° 1011/2005.TC-SU) […] (pp. 641-642).
2 Según Dromi (2006): “[…] La denominación de este procedimiento varía. Aunque en nuestro derecho se lo llama
‘contratación directa’, la doctrina también habla de ‘trato privado’ y concierto directo […]” (p. 216). Dromi, R.
(2006). Licitación pública. Lima: Gaceta Jurídica.
3 La mención a la Ley de Contrataciones del Estado se refiere al Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley 30225, publi-
cado en el diario oficial El Peruano (13.03.2019).
4 La mención al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se refiere al Decreto Supremo 344-2018-EF,
vigente desde el 30 de enero de 2019. Cabe advertir que dicha norma derogó el Decreto Supremo 350-2015-EF. El
Decreto Supremo 344-2018-EF también fue modificado por los Decretos Supremos 377-2019-EF y 168-2020-EF.

¡Tú eres el elegido! La contratación directa en la normativa de contrataciones del Estado: Ley 30225 y ...
Según el jurista colombiano Sánchez Castro (2009), la contratación directa “es aquella
modalidad de selección de contratistas donde las entidades estatales conservan la potestad
de escoger libremente, sin la necesidad de realizar una convocatoria pública, a la persona
natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato […]” (p. 17). Como se observa, inde-
pendientemente de la forma en que se plasme el concepto, en todos los casos, los elementos
referidos a la libre elección del contratista, a la prescindencia de la etapa de selección de
postores y al sustento legal y técnico se encuentran claramente remarcados.
Otra definición interesante, proporcionada por la normativa de Chile, proviene de la
Directiva de Contratación Pública 10 (“Instrucciones para la utilización del trato directo”):
[…] El trato directo es un proceso de compra simplificado y excepcional, definido como aquel
proceso de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse
sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación pública como para la privada,
circunstancia que debe ser acreditada. El trato directo se debe utilizar solo cuando es estric-
tamente necesario y su utilización debe ser justificada […] (pp. 1-2).
Cabe resaltar que esta normativa hace hincapié en el “carácter excepcional” de la con-
tratación directa. En ese sentido, no se debe recurrir a esta normalmente, sino que solo se
optará por este método cuando existan circunstancias especiales y previamente normadas
que justifiquen su uso.
Otra referencia normativa se encuentra en Costa Rica. Para tales efectos, se citará el
Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa:
[…] Artículo 127.- Decisión de contratar directamente. La determinación de los supues-

tos de prescindencia de los procedimientos ordinarios, es responsabilidad exclusiva del Je-
rarca de la Institución o del funcionario subordinado competente, el cual en la decisión inicial
deberá hacer referencia a los estudios legales y técnicos en los que se acredita que, en el caso
concreto, se está ante un supuesto de prescindencia de los procedimientos ordinarios. Para
cada contratación se deberá confeccionar un expediente físico o electrónico, el cual estará
encabezado por la decisión inicial y en el cual se ha de incorporar constancia de todas las
actuaciones que se realicen […].
Como se observa, el legislador señala, de manera imperativa, que toda contratación

directa se deberá sustentar en estudios legales y técnicos (debida motivación). No se alude
a meras referencias, generalidades o similares, sino que dichos estudios tratarán sobre el
“caso en concreto”. Es fácil concluir que es necesario que todo documento que sustente una
contratación directa se base en criterios objetivos.
Al optar por una contratación directa, una entidad deberá considerar otros criterios
como los principios de contratación pública y, sobre todo, de eficacia y eficiencia.
En atención a lo señalado en los artículos 27 de la LCE y 100 del RLCE, se concluye
que una contratación directa es aquel método de contratación por el cual una entidad,

atendiendo a una situación excepcional o previamente establecida en la legislación, pres-

cinde del proceso de selección de postores y contrata de manera directa a un determinado
proveedor. Justifica su decisión en criterios legales y técnicos de naturaleza objetiva.
1.1 Supuestos de la contratación directa

A continuación, se analizarán los 13 supuestos de hecho contemplados en el numeral 27.1
del artículo 27 de la LCE. Es importante advertir que cada caso que se mencionará posee
un carácter excepcional. Como se verificó, dicha decisión deberá contar con su respectivo
sustento técnico y legal. Después de aclarar esta información, se presentará cada uno de los
supuestos de hecho expuestos en la norma en mención.
Excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determi-
nado proveedor en los siguientes supuestos:
• Cuando se contrate con otra entidad, siempre que, en razón de costos de

oportunidad, resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la
necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitu-
ción Política del Perú.
Al realizar una primera lectura de la presente norma, se advierte que el legislador
establece como primer supuesto de hecho toda aquella situación por la cual una en-
tidad puede contratar con sus pares. Esto se refiere, en estricto, a la simple lógica de
libre mercado: siempre se buscará la mejor opción, incluso, si proviene de otra en-
tidad. Si esta se encuentra en manos de una entidad, la LCE brinda la posibilidad de
contratar directamente con quien satisface las necesidades de los usuarios. A su vez,
estas se traducen en la adquisición de un bien, obra o servicio que conjugue cumpli-
miento, calidad técnica (eficacia), y precio adecuado u óptimo (eficiencia).
Continuando con el análisis, se verifica que el legislador trae a colación dos
conceptos que revisten especial importancia, a efectos de conocer la real extensión
de la norma: la entidad y el costo de oportunidad. Por otro lado, también se observa
que no se puede eludir lo expuesto en el artículo 60 de la Constitución Política
de 19935. Para una mejor comprensión, se desarrollarán las ideas y los conceptos
antes expuestos.
En el caso del concepto de entidad, se debe indicar que el artículo 3 de la LCE
identifica los distintos tipos de entidades y órganos que se considerarán como tales.
5 “Constitución Política del Perú. Artículo 60.- Pluralismo Económico

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indi-
recta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

Asimismo, se aprecia que las Fuerzas Armadas (FF. AA.), la Policía Nacional (PNP)
y los órganos desconcentrados recibirán el tratamiento de entidad. Finalmente, el
trato será el mismo si es que se alude a otras organizaciones que, para proveerse de
bienes, servicios u obras, se obligan al pago de estos con fondos públicos6. Es evi-
dente concluir que, al referirse a entidad, según la lógica de la LCE y del RLCE, el
concepto no solo se circunscribe al ámbito netamente estatal, sino que comprende
también a organizaciones privadas que realizan actividades utilizando recursos fi-
nancieros con carácter de fondos públicos.
En cuanto a la definición de costo de oportunidad, cabe señalar que presenta
un contenido eminentemente económico-financiero. Por esta razón, nos parece
adecuado citar a Forsyth (2004): “[…] El costo de oportunidad del capital de la
empresa es la rentabilidad mínima exigida por los inversionistas de un proyecto o
empresa, la cual se determina tomando como referencia la rentabilidad y riesgo si-
milar de otras alternativas de inversión […]” (p. 91). En estricto, se trata de la toma
de decisiones. Naturalmente, se elige la opción que conllevará mayores beneficios o
réditos, y se relegan aquellas que tendrán un menor nivel de ganancia, satisfacción
o rédito.
Después de revisar los conceptos de entidad y costo de oportunidad, en el
presente caso, se menciona que toda entidad podrá optar por este tipo de contra-
tación siempre y cuando sea el más ventajoso a nivel económico y técnico, en com-
paración con cualquier otra alternativa existente en el mercado. Esto es algo que
normalmente realizaría cualquier tipo de persona, no solo una entidad del Estado:
buscar la mejor opción al mejor precio posible, en concordancia con lo señalado en
la Opinión 097-2012/DTN7.
No se debe olvidar que el RLCE (artículo 100, literal “a”) indica la salvedad
de que, para el presente caso, la entidad que actúe como proveedor no debe ser
una “empresa del Estado” o realizar una “actividad empresarial de manera habi-
tual”. En atención a lo señalado, corresponde exponer cuál es la definición legal de
ambos conceptos.
6 Fondos públicos. “Todos los recursos financieros de carácter tributario y no tributario que se generan, obtienen
u originan en la producción o prestación de bienes y servicios que las unidades ejecutoras o entidades públicas
realizan, con arreglo a ley”. Se orientan a la atención de los gastos del presupuesto público. Revisar el siguiente
enlace: https://www.mef.gob.pe/es/glosario-sp-25048
7 “[…] CONCLUSIÓN. De acuerdo con el literal a) del artículo 20 de la Ley, una Entidad puede invocar la causal de
exoneración por contratación entre Entidades cuando se configuren los siguientes elementos: i) que la Entidad que
actuará como proveedor, no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de forma
habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que
la contratación resulte más eficiente en razón de costos de oportunidad […]”.

Según el Decreto Supremo 176-2010-EF8, con respecto al concepto de em-

presa del Estado, se establece lo siguiente:
[…]
Artículo 1.-
Definiciones
Para efectos del presente Reglamento deberá entenderse por:
f) Empresa del Estado o Empresa: (i) FONAFE y (ii) las Empresas del Estado que se
encuentran sujetas al ámbito de FONAFE; es decir que les son de obligatorio cum-
plimiento las normas, directivas, acuerdos de directorio y demás disposiciones de
FONAFE, así como la Ley General de Sociedades en todo lo que resulte aplicable. Se
incluye a las empresas cuyo capital pertenece, de manera directa o indirecta, íntegra-
mente al Estado; aquellas en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria; con
las excepciones previstas en la Ley de FONAFE. La relación entre las Empresas del
Estado bajo el ámbito de FONAFE y FONAFE es la de sociedad - accionista en los térmi-
nos de la Ley General de Sociedades, en lo que resulte aplicable.
[…]
Ahora bien, si bien es cierto que el Estado peruano ya no cumple el rol em-
presarial de la década de 1970 o 1980, todavía tiene cierta presencia en el ambiente
empresarial local9.
Prosiguiendo con el análisis, y conforme a lo regulado en el RLCE, se consi-
derará que una empresa realiza una “actividad empresarial de manera habitual”
cuando esta suscriba más de dos contratos, sobre el objeto de la contratación, en los
12 meses previos a la contratación directa.
Con respecto a los dos últimos requisitos que establece el RLCE, en esta in-
vestigación, no se comparte la existencia de estos. Se debe tener presente que se
enfrenta una situación excepcional y, por lo tanto, hay una necesidad apremiante que
atender. En ese sentido, no importa que el bien, servicio u obra se pueda elaborar o
realizar por una empresa del Estado u otra entidad que efectúa actividad empresa-
rial de manera habitual, pues no implicaría un obstáculo para contratarla. En esta in-
vestigación, se considera que la exclusión de estos requisitos no contraviene la lógica
expuesta del rol subsidiario del Estado, ya que más bien se privilegiaría el derecho al
bienestar del ser humano en relación con otro tipo de derechos.
8 Aprueban el Reglamento del Decreto Legislativo 1031, que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del
Estado. Decreto Supremo 176-2010-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 2010.
9 “[…] Actualmente, en Perú, existen 35 empresas estatales (incluyendo a EsSalud), de las cuales 34 están bajo
el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe), mientras que
Petroperú está fuera de ella. Estas sin considerar a las empresas de salud y saneamiento que pertenecen a los
municipios y Gobiernos Regionales […]”. Revisar el siguiente enlace: http://gestion.pe/economia/estado-toda-
via-dueno-35-empresas-que-operan-pais-2064695

Finalmente, cabe indicar que la única limitante que señala la LCE es que no
se puede contravenir lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política. Así,
cualquier contratación directa que se realice entre entidades no solo debe poseer
carácter excepcional, sino también ser de “alto interés público o de manifiesta con-
veniencia nacional […]”. No hay que olvidar que la idea que, en estricto, se evidencia
aquí es el rol subsidiario del Estado peruano en la economía nacional.
• Ante situaciones de emergencia derivadas de acontecimientos catastrófi-

cos que afecten la defensa o seguridad nacional, y que supongan el grave
peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores o de una emer-
gencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.
Como se puede observar, en la actualidad, se enfrentan situaciones realmente extre-
mas. La norma se ubica tanto en el supuesto de que se esté presentando el evento
como en el caso de su inminente aparición.
Un primer supuesto de hecho se refiere a la aparición de acontecimientos ca-
tastróficos, los cuales, a su vez, generan una situación de emergencia; por ejemplo,
la pandemia producida por el COVID-1910. Se trata de un evento que altere en grado
10 En el presente caso, y en atención a lo importante del tema, corresponde mencionar lo señalado por OSCE a través
del Comunicado 011-2020: orientaciones de la Dirección Técnico-Normativa respecto del alcance de la normativa
de contrataciones en el marco del estado de emergencia nacional (26.04.2020).
“El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) hace de conocimiento de sus usuarios y público
en general las siguientes orientaciones brindadas por la Dirección Técnico-Normativa respecto del alcance de la
normativa de contrataciones en el marco del estado de emergencia nacional declarado mediante Decreto Supremo
N° 044-2020-PCM y sus modificatorias:
Sobre la aplicación de la contratación directa por causal de situación de emergencia.-

1. El artículo 27 literal b) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado prevé a la situación de
emergencia como una causal de contratación directa. Por su parte, el literal b) del artículo 100 de su Reglamento
desarrolla dicha causal, previendo como supuestos de hecho para invocarla: (1) Acontecimientos catastróficos,
(2) situación que afecte la defensa nacional, (3) grave peligro de que las anteriores situaciones se produzcan, y (4)
emergencia sanitaria, declarada por el ente rector.
2. El literal b) del artículo 100 del Reglamento de la Ley define a los acontecimientos catastróficos como aquellos
de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan
daños afectando a una determinada comunidad.
3. Sobre el particular, resulta necesario en esta coyuntura remitirse a lo dispuesto por la autoridad técnica en mate-
ria de formulación e implementación de la Política Nacional y del Plan Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres,
como es el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI). Así, en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
PLANAGERD 2014-2021, aprobado por Decreto Supremo N° 034-2014-PCM, concordado con el Glosario de Térmi-
nos del Compendio Estadístico 2018 de INDECI, se concibe como desastres naturales a aquellos de origen hidroló-
gico, meteorológico, geofísico y biológico, incluyéndose en esta última categoría a las pestes, epidemias e infecciones.
4. Atendiendo a lo indicado precedentemente, el brote del Coronavirus (COVID-19), calificado como pandemia
por la Organización Mundial de la Salud, y que ha justificado que el ente rector en salud declare mediante De-
creto Supremo N° 008-2020-SA el estado de emergencia sanitaria a nivel nacional, constituye un acontecimiento
catastrófico a los efectos de la normativa de contrataciones del Estado, que habilita la aplicación de la causal de
contratación directa por situación de emergencia, facultando a las Entidades a contratar de manera inmediata, en

sumo una situación de equilibrio e implique una catástrofe. Para tener una idea más
completa del concepto de catástrofe, se cita a la Real Academia Española (RAE)11:
“Cambio brusco de estado de un sistema dinámico, provocado por una mínima alte-
ración de uno de sus parámetros”. Asimismo, el RLCE (artículo 100, b.1) define los
acontecimientos catastróficos como “aquellos de carácter extraordinario ocasiona-
dos por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños
afectando a una determinada comunidad”. Otros casos que pueden ser considerados
como catastróficos son los terremotos, tsunamis, entre otros.
Sobre el tema, también es pertinente citar lo señalado por el OSCE a través del
Oficio E-057-2014/D12:
[…] la finalidad de la causal de situación de emergencia no es habilitar a las Entida-

des Públicas a reducir los plazos y/u omitir un proceso de selección para obtener con
el marco de sus competencias, los bienes, servicios y obras necesarios para atender los requerimientos generados
como consecuencia directa del evento producido.
Sobre el requisito de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.-

1. En las contrataciones directas en situación de emergencia, preferentemente, el proveedor seleccionado durante
la indagación de mercado debería contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); no
obstante, en caso el proveedor seleccionado durante la indagación de mercado no cuente con RNP, esto no podría
ser óbice para contratar debido a que la prioridad se encuentra orientada a la atención inmediata de la necesidad
por emergencia.
2. Considerando que contar con la inscripción en el RNP es un requisito que de manera regular se exige antes de
analizar la oferta y contratar, tratándose de una contratación directa por situación en emergencia en la que ya se
realizó la contratación no resulta necesaria su regularización.
Sobre la procedencia del pago por adelantado. -

1. De acuerdo con el numeral 39.1 del artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado,
el pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación; sin embargo, excepcionalmente, el pago puede
realizarse en su integridad por adelantado, cuando éste sea condición de mercado para la entrega de los bienes o
la prestación de los servicios, previo otorgamiento de una garantía.
2. Al respecto, considerando la gran variedad de requerimientos que las entidades necesitan contratar para la sa-
tisfacción de sus necesidades, debe entenderse que basta que parte del mercado exija el pago por adelantado para
que se cumpla la condición establecida por el citado numeral 39.1 del Reglamento.
3. Sobre la garantía, el numeral 171.4 del artículo 171 del Reglamento establece que ésta debe constituirse por el
mismo monto del pago. En ese sentido, a fin de salvaguardar la ejecución de las prestaciones pactadas, las cuales
en este caso ya han sido pagadas, la garantía debe cumplir las características y condiciones que la normativa ya
ha contemplado de manera general, de modo que las Entidades puedan ejecutarlas en caso de incumplimiento del
proveedor”.
11 Revisar el siguiente enlace: https://dle.rae.es/cat%C3%A1strofe?m=form
12 Dicho oficio fue emitido el 27 de marzo de 2014, en atención a una acción de supervisión realizada por el OSCE
al EXO-PROC-1-2014-SERPAR-LlMA, “Ejecución de la obra: creación del Parque del Migrante, en el distrito de La
Victoria, provincia de Lima, Lima, primera etapa”. En estricto, se trata de un contraejemplo: “[…] la exoneración
materia de análisis no evidencia incidencia directa en la atención de las consecuencias derivadas de la ocurrencia
del evento que la justificaría, dado que con la actuación de la Entidad solo se habría determinado al proveedor, mas
no se obtendría aquella que atendería de forma inmediata los requerimientos que habrían surgido producto de la
emergencia alegada […]”.

mayor celeridad los requerimientos, sino brindar un mecanismo para contar con aque-
llo por el tiempo, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo
el proceso de selección que corresponda […].
No hay que olvidar que se debe recurrir a la contratación directa solo en casos
excepcionales, y que esta solo permite la omisión de la etapa de convocatoria y se-
lección a postores.
El siguiente supuesto se relaciona con el tema de la defensa o seguridad nacio-
nal (RLCE, artículo 100, b.2). En estricto, la norma se refiere a situaciones que afecten
la defensa o seguridad nacional. Si bien se puede disponer de un concepto general
sobre lo que se debe entender por esta, es pertinente traer a colación los contenidos
expuestos en el Libro Blanco de la Defensa Nacional13:
[…] La seguridad es la situación en la cual el Estado tiene garantizado su indepen-

dencia, soberanía e integridad y, la población los derechos fundamentales establecidos
en la Constitución […]. La Defensa Nacional es el conjunto de medidas, previsiones y
acciones que el Estado genera, adopta y ejecuta en forma integral y permanente, se
desarrolla en los ámbitos externo e interno […] (p. 62).
De la misma manera, en este documento, también se plantean ejemplos sobre

lo que se debe entender por amenazas externas (el terrorismo, el narcotráfico y la
delincuencia internacional) y amenazas internas (los grupos terroristas y subver-
sivos, contrarios al ordenamiento constitucional y que optan por la violencia; los
grupos radicales que promueven la violencia social y los desbordes populares, y la
delincuencia común organizada; el tráfico ilícito de drogas y la corrupción; y la de-
predación del medioambiente). Como se puede intuir, esto es solo un listado enun-
ciativo de lo que comprenden ambos conceptos y, de alguna forma, orientan sobre
qué situaciones se pueden invocar al desarrollar una contratación directa.
Un tercer supuesto se refiere a situaciones que supongan grave peligro (RLCE,
artículo 100, b.3). En este caso, el legislador nacional no solo permite la contratación
directa cuando ya existe el evento perjudicial (acontecimientos catastróficos, o situa-
ciones que afecten la defensa o seguridad nacional), sino también cuando es posible
que se presenten los dos supuestos antes mencionados, lo cual se debe sustentar con
criterios objetivos. Por lo tanto, no se trata de una simple posibilidad, sino de una
“posibilidad debidamente comprobada”.
El último supuesto de hecho se refiere a la existencia de una declaratoria de
emergencia sanitaria (RLCE, artículo 100, b.4). Al respecto, cabe indicar que, con-
forme dispone la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
1161, el Ministerio de Salud es el ente rector del Sistema Nacional de Salud y, por lo
13 Revisar el siguiente enlace: http://www.mindef.gob.pe/menu/libroblanco/pdf/Capitulo_III.pdf (p. 62).

tanto, quien asume la iniciativa de declarar una situación de esa naturaleza. Es im-
portante advertir que, en el Decreto Legislativo 1156 (artículos 5 y ss.)14, se estable-
cen los supuestos que configuran una emergencia sanitaria. De la misma manera, se
señala que dicha declaratoria se aprobará mediante decreto supremo.
Como consta en los cuatro supuestos contemplados en la norma, se trata de
situaciones realmente excepcionales, las cuales ameritan una acción directa, rápida
y oportuna de cualquier entidad. En este tipo de casos, se evidencia la necesidad de
recurrir a la contratación directa.
Finalmente, un aspecto sumamente positivo de la norma es la “flexibilidad nor-
mativa”, expuesta en los últimos párrafos del numeral “b” del artículo 100 del RLCE.
Desde nuestra perspectiva, la idea base de la norma es que “atiende la Emergencia
y regulariza el procedimiento en un plazo prudente”. Dicho esto, a continuación, se
describirá el detalle de la norma.
La “flexibilidad normativa” se traduce en la posibilidad de toda entidad de pro-
ceder a la contratación directa del bien, consultoría, obra o servicio sin necesidad
de cumplir los requisitos formales exigidos por la LCE y el RLCE. Una vez realizada
la actividad de contratación directa, la entidad dispone de un plazo máximo de diez
días hábiles para regularizar lo siguiente: (a) documentación referida a las actua-
ciones preparatorias; (b) informe o informes que contienen el sustento técnico legal
de la contratación directa; (c) la resolución o acuerdo que la aprueba; (d) el contrato
y sus requisitos, en caso de que, a la fecha de la contratación, no haya sido elaborado,
aprobado o suscrito según corresponda.
Asimismo, en el mismo plazo máximo de diez días hábiles, se deberán regis-
trar y publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace)15 los
informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. En el caso de la regulariza-
ción de la garantía, se puede ampliar el plazo por diez días adicionales.
14 Decreto Legislativo 1156. Dicta medidas destinadas a garantizar el servicio público de salud en los casos en que
exista un riesgo elevado, o daño a la salud y a la vida de las poblaciones (artículos 5 y ss.).
15 El Seace es el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones
del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas.
Asimismo, el Seace es el principal mecanismo de “publicidad”, en el cual todas las entidades públicas deben brindar
información de todos sus procesos de contratación.
Para realizar un proceso de contratación, la entidad debe recurrir al sistema de contrataciones, el cual está consti-
tuido por tres grandes fases: actos preparatorios, selección y ejecución contractual. En estas, la entidad se encuen-
tra obligada a brindar información al Seace.
Revisar el siguiente enlace: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/aspectos-generales-del-seace

• Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que

afecte o impida a la entidad cumplir sus actividades u operaciones.
No es ninguna novedad notar que la casuística en el ámbito nacional sobre el con-
cepto es bastante extensa: situación de desabastecimiento. Solo basta con revisar
las múltiples opiniones que emite el OSCE para corroborarlo (Opiniones 209-2017/
DTN, 112-2014/DTN, 002-2013/DTN, entre otras). No debe causar extrañeza, dado
que, con sustento técnico o sin él, normalmente se invoca este recurso cuando se
utiliza o pretende emplear la contratación directa. Como se observa, la definición
de situación de desabastecimiento, conforme lo concibe la legislación peruana, tras-
ciende el solo hecho de verificar un estado de carencia o riesgo de esta.
En primer lugar, se debe citar la definición de situación de desabastecimiento
contenida en el RLCE16 (artículo 100, literal “c”):
La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente [cursivas

añadidas] de determinado bien, servicio en general o consultoría, debido a la ocurren-
cia de una situación extraordinaria e imprevisible [cursivas añadidas], que compromete
la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene
a su cargo [cursivas añadidas].
Como se indicó anteriormente, la situación de desabastecimiento no solo im-

plica ausencia o carencia de un bien o servicio, sino que logra producir un efecto de
tal proporción que arriesga o afecta el cumplimiento de los objetivos para los cuales
se creó la entidad. En estricto, cabe resaltar la idea de que dichas actividades u opera-
ciones deberán tener la característica de ser del tipo esencial.
Considerando las cuatro condiciones que impone la norma para su aplicación,
a continuación, se explicará en qué consiste cada una:
» Ausencia inminente. Situación en la cual se verifica objetivamente la falta o

posibilidad de ausencia de un bien, consultoría o servicio.
» Extraordinario. Aquello que no concuerda con lo que normalmente se pro-
duce en un ambiente o sistema.
» Imprevisible. Todo aquello que no es posible conocer, dado que no presenta
indicios o muestras de su posible aparición o existencia.
16 “c) Situación de desabastecimiento

La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien, servicio en ge-
neral o consultoría, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la
continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.
Dicha situación faculta a la Entidad a contratar bienes, servicios en general o consultorías solo por el tiempo
y/o cantidad necesario para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponda.
Cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, se justifica en el informe o informes que
contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa”.

» Afecta e impide cumplir las actividades u operaciones17 esenciales de

la entidad. Situación en la cual la ausencia inminente de un bien o servicio
genera que la entidad incumpla o cumpla deficientemente todo aquello que
fue considerado como la razón o fundamento de su creación. En estricto, es
incumplir o cumplir deficientemente con actividades u operaciones que tras-
cienden las calificadas como ordinarias.
Como se advirtió, no es sencillo definir situación de desabastecimiento. No se

trata solo de verificar que falta algo. Tampoco se puede creer que esta norma repre-
senta un “salvavidas” para la falta de diligencia18. Según la lógica expuesta, la califi-
cación de “actividades u operaciones esenciales” no es algo que se pueda atribuir a
la ligera. Se debe descartar la idea de que la simple mención de la palabra esencial
en alguna resolución o documento similar bastará para convertir una actividad u
operación ordinaria en tal. Únicamente, el análisis y la exposición minuciosa de su
naturaleza permitirá verificar el cumplimiento de la condición exigida en la LCE y
en el RLCE.
Conviene mencionar que, al investigar sobre el presente tema, se identificó
un planteamiento realizado por el OSCE (Opinión 013-2009/DTN) que buscaba que
las propias entidades establezcan parámetros para definir lo que se debe entender
por actividad u operación esencial: “[…] Para ello, la Entidad deberá delimitar en su
reglamento interno cuáles serán tales servicios esenciales […]”. Si bien lo expuesto
en la opinión nos parece interesante y de muy buena intención, podría ser indebi-
damente utilizado, dado que posibilitaría la generación de listados de actividades
u operaciones esenciales que, en estricto, no lo serían. Finalmente, y tal como se
señaló, se considera que la calificación de una actividad u operación como esencial
17 Es importante advertir que, en la LCE (artículo 27, literal “c”), solo se indica que la situación de desabastecimiento
deberá afectar o impedir a la entidad cumplir sus actividades u operaciones. Sin embargo, en el RLCE (artículo 100,
literal “c”), se contempla que deberá comprometer funciones, servicios, actividades u operaciones. Al respecto,
cabe señalar que los conceptos de actividades y operaciones contienen a los de funciones y servicios. Por lo tanto,
no existe ningún conflicto entre ambas normas legales. Como fundamento para esta conclusión, se toman los con-
ceptos expuestos por la RAE: actividad, “4. f. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad”;
operar, “1. tr. realizar. // Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción”; función, “2. f. Tarea que corresponde
realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas”; servicio público, “1. m. Actividad llevada a cabo
por la Administración o, bajo un cierto control y regulación de esta, por una organización, especializada o no, y
destinada a satisfacer necesidades de la colectividad”. Revisar http://lema.rae.es/drae/
18 Un ejemplo de dicha situación se encuentra en la Opinión 002-2013/DTN: “Por interpretación de la norma, ¿re-
sulta procedente aplicar el artículo 22º de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017) y 129º
de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, a fin de reparar un equipo que es de vital impor-
tancia para la principal actividad de una determinada empresa, a pesar de que han transcurrido más de tres meses
de ocurrido el desperfecto y/o falla?”. Considerando solo los datos expuestos en la consulta, se puede afirmar que,
en el presente caso, no sería posible optar por contratación directa, dado que las condiciones de “extraordinario” e
“imprevisible” no se han configurado o probado. No esta de más señalar que las cuatro condiciones a las cuales se
alude se deben presentar en conjunto.

dependerá de su propia naturaleza. Si hay algo que se aprende día a día, en el ámbito
de la contratación pública, es que la casuística es realmente enorme e incrementa
con el transcurso del tiempo.
A manera de corolario, y en concordancia con lo dispuesto en la LCE y en el
RLCE, una situación de desabastecimiento será todo aquel estado de riesgo o cir-
cunstancia de carencia de un bien o servicio que afectará las actividades u operacio-
nes esenciales de una entidad, dada la aparición o existencia de un evento que no ha
sido posible advertir o pronosticar, y porque se trata de una circunstancia o situación
fuera de lo normal.
Finalmente, adicionalmente a las condiciones expuestas, el RLCE dispone que
no se puede invocar la existencia de una situación de desabastecimiento en cinco
supuestos (artículo 100, literal “c”)19. Entre ellos, destacan en los que se busca (a)
satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la contratación directa
y (b) en vía de regularización. No está de más recalcar que el legislador es muy claro
al transmitir la idea de que se trata de una modalidad de contratación de naturaleza
excepcional y, por lo tanto, amerita el cumplimiento de una serie de condiciones o
requisitos para su aplicación.
• Cuando las FF. AA., la PNP y los organismos conformantes del Sistema Na-
cional de Inteligencia (SIN) requieran efectuar contrataciones con carácter
secreto, secreto militar o por razones de orden interno que se deban man-
tener en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría
General de la República.
El presente supuesto es otra clara muestra de la naturaleza de la contratación di-
recta. En estricto, está concebida para situaciones sumamente excepcionales y de
vital importancia.
Para iniciar el análisis se responderá la siguiente interrogante: ¿quiénes se
encuentran legitimados para aplicar una norma de esta naturaleza? Al respecto, se
19 “No puede invocarse la existencia de una situación de desabastecimiento en las siguientes contrataciones:
c.1) Contrataciones cuyo monto de contratación se encuentre bajo la cobertura de un tratado o compromiso inter-
nacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, cuando el desabastecimiento se hubiese origi-
nado por negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad.
c.2) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para superar la situación, salvo que
ocurra una situación diferente a la que motivó la contratación directa.
c.3) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la contratación directa.
c.4) Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el desabastecimiento.
c.5) En vía de regularización.
Cuando del sustento de desabastecimiento se desprenda que la conducta de los servidores de la Entidad hubiese
originado la presencia o la configuración de la causal, la autoridad competente para autorizar la Contratación Di-
recta ordena, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio del análisis para determinar las responsabilidades que
correspondan”.

debe indicar que las entidades en posibilidad de emplear una contratación de esta
naturaleza son las siguientes:
» FF. AA. (Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea del Perú)

» PNP
» Organismos conformantes del SIN20
9 Consejo de Inteligencia Nacional (COIN)
9 Dirección Nacional de Inteligencia (DINI)
9 Órgano de Inteligencia del Sector Relaciones Exteriores
– Dirección General de Asuntos Multilaterales y Globales del Ministerio
de Relaciones Exteriores
9 Órganos de Inteligencia del Sector Defensa
– Segunda División del Estado Mayor Conjunto de las FF. AA.
– Dirección de Inteligencia del Ejército del Perú
– Dirección de Inteligencia de la Marina de Guerra del Perú
– Dirección de Inteligencia de la Fuerza Aérea del Perú
9 Órganos de Inteligencia del Sector Interior
– Dirección General de Inteligencia del Ministerio del Interior
– Dirección de Inteligencia de la PNP
Considerando el tipo de entidades mencionado, se definirán los tres supuestos

que, en atención a la naturaleza de su objeto contractual, permitirían realizar una
contratación directa: (1) carácter secreto, (2) secreto militar y (3) razones de orden
interno. Cabe resaltar que no queda al libre criterio de la entidad determinar qué se
encuentra o no en los aludidos supuestos, sino que, a través de un decreto supremo,
se establecerá qué tipo de obra, bien o servicio será entendido como tal.
El detalle de lo señalado se encuentra en el RLCE:
Artículo 100. Literal d. Contrataciones con carácter de secreto, secreto militar o por
razones de orden interno. Son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido
en la lista que, mediante decreto supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros, de-
bidamente refrendado por el sector correspondiente […].
Como se puede apreciar, el RLCE dispone que, mediante un decreto supremo,

se conocerá exactamente el objeto contractual que definirá cada uno de los supues-
tos antes descritos.
20 Decreto Legislativo 1141. Artículo 9. Fortalecimiento y modernización del Sistema de Inteligencia Nacional y de la
Dirección Nacional de Inteligencia (DINI).

En atención a lo expuesto en el párrafo precedente, es pertinente mencionar lo

dispuesto por el Decreto Supremo 205-2012-EF21, en el cual se contemplan supues-
tos como22 las bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas; los
puestos de vigilancia; las unidades navales; las aeronaves de combate, entre otros.
21 Publicado el 21 de 2012 en el diario oficial El Peruano. Esta norma modificó el Decreto Supremo 052-2001-PCM.
22 “Decreto Supremo Nº 205-2012-EF. Artículo 2º. La exoneración a que se refiere el artículo 130 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No 184-2008-EF para las contrataciones con
carácter de secreto, secreto militar o de orden interno, se encuentra limitada a las contrataciones referidas a los
bienes, servicios y obras que se describen a continuación:
a) Bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas, así como los bienes y servicios que sean necesa-
rios para su implementación y funcionamiento;
b) Puestos de vigilancia de fronteras, así como los bienes y servicios que sean necesarios para su implementación
y funcionamiento;
c) Todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, aéreas, antiaéreas y de defensa aérea, con sus
correspondientes repuestos, accesorios y municiones;
d) Todo tipo de equipo, armamento y municiones de carácter no letal y menos letal de uso militar y policial;
e) Bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas;
f) Vehículos de combate, apoyo de combate y de comando (multipropósito, porta-tropas o similares), incluyendo
los destinados al orden interno, con sus correspondientes accesorios, repuestos, armas y municiones;
g) Unidades navales y aeronaves de combate, y de apoyo de combate, con sus correspondientes repuestos, acceso-
rios, armas y municiones;
h) Vehículos que, por su naturaleza y equipamiento, sean exclusivamente de uso militar o policial;
i) Equipos de seguridad y protección destinados exclusivamente para el uso militar o policial;
j) Sistemas de cómputo componentes de los sistemas de armas, equipo, material y sistema de comunicaciones
y electrónica, equipos y sistemas de inteligencia electrónica que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso
militar, policial o para la seguridad nacional;
k) Sistema de radares, sonares y de guerra electrónica, plantas propulsoras y componentes de las mismas de uso
estrictamente militar, policial o para la seguridad nacional;
l) Máquinas y herramientas para fabricación de armas, municiones y sus correspondientes insumos;
m) Equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniería que, por su naturaleza, sean exclusivamente de
uso militar o policial;
n) Medicinas, equipos médicos e instrumental quirúrgico que, por su naturaleza, sean de uso exclusivamente militar
o policial para campañas, operaciones especiales o las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes;
o) Raciones de campaña destinadas exclusivamente para uso militar o policial en las instalaciones detalladas en
los literales a) y b) precedentes;
p) Servicios de asesoría, consultoría y asistencia técnica relacionadas con la operatividad de los bienes, los servi-
cios para el mantenimiento y reparación, así como para los estudios de preinversión e inversión, relacionados a los
bienes y obras señalados en el presente artículo
q) Transferencia de tecnología que, por su naturaleza, sea exclusivamente de uso militar, policial o para la seguridad
nacional;
r) Contratación de pólizas de seguros para cubrir los riesgos asociados a los bienes y obras antes mencionadas;
s) Otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza cuya contratación sea clasificada expresamente, como se-
creto, secreto militar o de orden interno mediante Decreto Supremo emitido con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro
de Defensa o el Ministro del Interior según corresponda”.

Por otro lado, y dada la importancia del presente supuesto, no es de extrañar

que, además de las exigencias expuestas en la LCE y en el RLCE, el legislador requiera
la opinión previa favorable de la Contraloría General de la República (Directiva 007-
2001-CG/B140, numerales 1 y 2)23. Esta opinión se deberá sustentar en la compro-
bación de la inclusión del objeto de la contratación directa en la lista antes descrita.
De igual modo, se deberá emitir en el plazo de siete días hábiles computados desde
la presentación de la solicitud.
Finalmente, es fácil deducir que la presente causal no será aplicable a las con-
trataciones referidas a bienes, servicios u obras de carácter o naturaleza adminis-
trativa u operativa de la FF. AA., de la PNP y de los organismos que conforman el SIN
(RLCE, artículo 100, literal “d”)24.
• Cuando los bienes y servicios solo se puedan obtener de un determinado

proveedor o este posea derechos exclusivos sobre ellos.
La particularidad en el presente caso es que solo una persona se encuentra en la
capacidad de brindar el bien o servicio materia de contratación. En estricto, el su-
puesto se refiere a la figura del proveedor único.
Si bien se pueden citar varias definiciones sobre lo que se debe entender por
proveedor25, para efectos del análisis, solo se precisará el concepto expuesto en
el RLCE26: “Proveedor: La persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes,
presta servicios en general, servicios de consultoría en general, servicios de consul-
toría de obra o ejecuta obras” (anexo 1, “Definiciones”). Si bien en este artículo se
concuerda con esta definición, no se comparte un extremo de esta. Así, ¿un provee-
dor solo puede vender o arrendar bienes? La respuesta es sencilla y fácil de respon-
der. Por otro lado, tampoco se puede negar que el gran volumen de contrataciones
23 Numerales 1 y 2 de la Directiva 007-2001-CG/B140: “Emisión de opinión previa de la Contraloría General de la

República en caso de adquisiciones y contrataciones con carácter de secreto militar u orden interno exoneradas
de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa”, aprobada mediante la Resolución de Contraloría
046-2001-CG, modificada por la Resolución de Contraloría 105-2001-CG.
24 “d) Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno
Son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido en la lista que, mediante decreto supremo, haya apro-
bado el Consejo de Ministros, debidamente refrendado por el sector correspondiente. La presente causal no es
aplicable a la contratación de bienes, servicios en general,consultorías u obras de carácter administrativo u opera-
tivo necesarios para el normal funcionamiento de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organis-
mos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional.
La opinión favorable de la Contraloría General de la República se sustenta en la comprobación de la inclusión del
objeto de la contratación en la lista a que se refiere el numeral anterior y se emite dentro del plazo de siete (7) días
hábiles a partir de presentada la solicitud”.
25 Un ejemplo es la definición expuesta por la RAE: “Proveedor, ra. 1. adj. Dicho de una persona o de una empresa: Que
provee o abastece de todo lo necesario para un fin a grandes grupos, asociaciones, comunidades, etc.”.
26 Decreto Supremo 344-2018-EF, anexo 1, “Definiciones”.

se refiere a venta y arrendamiento. Sin embargo, esta realidad no es justificante para

que el concepto de proveedor se restrinja a solo dos posibilidades cuando también se
pueden celebrar contratos de otra índole, llámese uso, usufructo, entre otros.
Después de exponer las implicancias legales del concepto de proveedor,
es lógico que surja otra interrogante: ¿en qué circunstancias un proveedor será
considerado como proveedor único? Si bien es cierto que, como se advertirá más
adelante, nuestro legislador ya procedió a responderla, para inferir una conclu-
sión de esa naturaleza, es necesario realizar un minucioso estudio de las posi-
bilidades que ofrece el mercado (Opinión 170-2018/DTN)27. Es decir, indagar,
entre distintos tipos de proveedores, sobre la factibilidad de una entidad para
contratar sobre un determinado bien o servicio, o, incluso, verificar si existen
sustitutos de estos.
Asimismo, por opción legislativa, el referido estudio de posibilidades que
ofrece el mercado solo se deberá realizar en el mercado peruano (RLCE, artículo
100, literal “e”)28. Respecto a esta última restricción, se concibe que podría ser
pertinente para determinado tipo de supuestos (como la adquisición de bienes),
aunque también perjudicial (por ejemplo, la contratación de servicios). No es
ninguna novedad advertir que, en la actualidad, existen muchas corporaciones
transnacionales que brindan servicios de muy alta calidad técnica a precios su-
mamente competitivos. Restringir el mercado de servicios a solo el ámbito na-
cional podría, a largo plazo, no ser conveniente desde el punto de vista técnico y
económico.
Asimismo, se puede verificar que la norma solo regula dos supuestos de hecho
que definen al proveedor único:
» Primer supuesto. Cuando los bienes y servicios solo se puedan obtener

de un determinado proveedor.
En esta situación, se advierte que el carácter de proveedor único se obtiene
por situaciones de índole fáctica. Debido a situaciones de naturaleza comer-
cial, geográfica, entre otros supuestos, el proveedor adquiere la calidad de pro-
veedor único.
27 “Opinión 170-2018/DTN. Solo si una vez realizado el estudio de mercado, la Entidad determina que se configura
la causal de proveedor único, al haber comprobado en el mercado nacional la existencia de un único proveedor en
capacidad tanto jurídica como fáctica de satisfacer el requerimiento de la Entidad, ésta se encontrará habilitada
para contratar directamente con dicho proveedor”.
28 “e) Proveedor único
En este supuesto, la verificación de que los bienes, servicios en general y consultorías solo pueden obtenerse de un
determinado proveedor debe realizarse en el mercado peruano”.

» Segundo supuesto. Cuando un determinado proveedor posea derechos

exclusivos sobre ellos.
El supuesto de hecho en este caso se refiere a que el carácter de proveedor
único se adquiere en virtud de consideraciones de índole legal. Así se trate del
titular originario del derecho (por ejemplo, autor de un software) o que este se
haya adquirido (compraventa de derechos patrimoniales), el proveedor único
posee dicha calidad en atención a razones estrictamente legales.
• Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales que

cuenten con la debida sustentación.
Al utilizar la frase “servicios personalísimos”, es normal rememorar la idea de acti-
vidades que solo pueden ser realizadas por una sola persona natural, en atención
a sus particulares características o virtudes. Normalmente, también se relaciona el
concepto con lo que se conoce como intuitu personae.
En estricto, cuando en un contrato se utiliza el término intuito personae, se
alude a que las obligaciones contenidas en este deberán ser realizadas por una per-
sona en particular. Así, no cabe ningún tipo de subcontratación o cesión de posición
contractual. Se celebrará o se ha celebrado el contrato única y exclusivamente por
tratarse de dicha persona.
En el RLCE (artículo 100, literal “f”), se advierte que, a través del presente
supuesto de hecho, se pueden contratar servicios especializados profesionales, artís-
ticos, científicos o tecnológicos en virtud de lo complejo del objeto contractual. De la
misma manera, es preciso que se sustente el cumplimiento de dos requisitos:
» Especialidad del proveedor

» Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación
Como se puede verificar, la persona natural a contratar no solo deberá acredi-

tar conocimientos especializados (teóricos), sino también una trayectoria profesio-
nal destacada (experiencia ejecutiva). Cabe mencionar que, según la naturaleza de
la contratación directa (excepcional), el profesional que suscribirá el contrato será
aquel que sobresalga del promedio. Finalmente, cabe señalar que estos requisitos se
deberán comprobar de manera objetiva (debida sustentación).
Ahora, surge una interrogante: ¿cuál será el monto de los honorarios del profe-
sional a contratar? La pregunta se genera debido a que, si bien es cierto que se tratará
de alguien que sobrepase el promedio, no hay criterio o parámetro con el cual com-
pararlo. Como respuesta, cabe mencionar lo expuesto en la Opinión 070-2010/DTN29:
29 Entidad: Electro Perú SA. Asunto: Exoneración por servicios personalísimos. Referencia: (a) Informe Legal AL-18-
2010 y (b) Carta G-670-2010.

3.2 En el caso de la exoneración por servicios personalísimos, el valor referencial será

fijado sobre la base de lo que cotice el proveedor cuyo servicio personalísimo se re-
quiere. De lo contrario, no podría darse la contratación. En ese sentido, no sería lógico
exigir otra fuente, porque basta con la cotización del proveedor elegido para determi-
nar el valor referencial […].
• Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comu-
nicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación
según la ley de la materia.
Conforme lo dispone la LCE y el RLCE, una entidad podrá contratar servicios de pu-
blicidad a través de la contratación directa, siempre y cuando se realicen con el pro-
veedor del servicio (RLCE, artículo 100, literal “g”)30.
A diferencia de los supuestos anteriormente analizados, la ratio no se encuen-
tra en una circunstancia excepcional o extraordinaria, tampoco se enfrenta a un pro-
veedor único. En estricto, el fundamento se halla simplemente en que se trata de un
servicio de publicidad para el Estado.
No hay de por medio ninguna empresa prestadora de servicios de comunica-
ción o similar, es una relación contractual sin intermediarios31. Es importante resal-
tar que la norma no distingue entre publicidad institucional o comercial32. Así, cabe
la posibilidad de que se aplique a ambos supuestos.
Asimismo, cabe mencionar que el legislador no ha fijado expresamente ningún
parámetro adicional para elegir, finalmente, al proveedor del servicio de publicidad.
Sin embargo, esto no exonera a la entidad de elaborar un adecuado y exhaustivo
sustento legal y técnico según la naturaleza de la contratación directa. Sobre todo,
el sustento técnico es el que debe fundamentar por qué se opta por un determinado
medio de comunicación. Es necesario que en este se definan aspectos como el mer-
cado objetivo al cual se pretende llegar, los medios de comunicación a los que acceden
30 “g) Servicios de publicidad para el Estado. En este supuesto, la contratación de los mencionados servicios corres-
ponde a aquellos que prestan directamente los medios de comunicación para difundir un contenido determinado
al público objetivo al que se quiere llegar”.
31 Opinión 167-2017/DTN. “[...] Aquellos servicios de publicidad que no sean prestados directamente por un medio
de comunicación, no se encuentran comprendidos dentro de los alcances del supuesto de contratación directa
previsto en literal g) del artículo 27 de la Ley.
En caso las Entidades requieran contratar los servicios de agencias o centrales de medios, agencias de publicidad,
o cualquier otro servicio de mediación publicitaria, deberán realizar previamente el procedimiento de selección
que corresponda (Concurso Público - Adjudicación Simplificada) [...]”.
32 Ley 28874. Artículo 2. “Ley que regula la publicidad estatal”. Sobre el presente tema, es importante acotar que, a
través de la Ley 30793, se derogó de manera tácita y parcial la Ley 28874. Esta anulación refiere solo el tema de
la regulación de la publicidad estatal en medios privados. En atención a dicha circunstancia, las normas referidas
a publicidad estatal en medios públicos se podrán aplicar a privados de manera análoga. Las conclusiones antes
expuestas se derivan de la lectura de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC) (11.10.2018). De-
manda de inconstitucionalidad contra la Ley 30793, “Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano”.

y prefieren los integrantes de dicho mercado, entre otros aspectos relevantes. La idea
que, en suma, se busca transmitir es que la inversión en publicidad del Estado debe
ser la mejor y causar el mayor impacto posible.
No hay que olvidar que la norma que regula el tema de publicidad estatal (Ley
28874, “Ley que regula la publicidad estatal”) contiene todos los criterios generales
que deberán considerar las instancias de los Gobiernos nacional, regional y local res-
pecto al rubro de publicidad, ya sea en prensa escrita, radio o televisión.
Para finalizar el comentario, cabe mencionar lo señalado en la Opinión
103-2012/DTN:
CONCLUSIONES. 3.1. La causal de exoneración por “proveedor único de bienes o ser-

vicios que no admiten sustitutos” se configura por el solo hecho [de] que la Entidad
haya determinado que el servicio que requiere contratar califica como un servicio de
publicidad estatal, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en posibilidad de brin-
darle el servicio […].
Si bien es cierto que la opinión citada basa sus conclusiones en la legisla-

ción anterior, cabe destacar que desde hace mucho tiempo el servicio de publicidad
estatal cuenta con un determinado tipo de tratamiento. Este de por sí nos parece
correcto, en virtud de la especial naturaleza del tema publicitario.
• Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que

son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por
un consultor individual en conformidad con la entidad, siempre que este se
haya elegido según el procedimiento de selección individual de consultores.
Para quienes desarrollan actividades como consultores, una norma de esta natura-
leza resulta muy “familiar”. Es muy común que un consultor, por múltiples motivos,
requiera mayor tiempo para culminar los servicios contratados. Por ejemplo, si es
contratado para elaborar el manual de procedimiento (Mapro) de una entidad y, a
pesar de haber programado actividades y entrevistas con determinados funciona-
rios, estas se postergan por cualquier circunstancia. Este caso y otros son una mues-
tra de lo que se puede presentar al desarrollar una consultoría.
Como expone la norma, se busca continuar o actualizar los servicios de aquel
consultor que realizó previamente un trabajo para la entidad. Subyace la idea de que
debe existir continuidad en el enfoque técnico de los servicios prestados. En este
artículo, se concibe que la presente norma se debe aplicar siempre y cuando los ser-
vicios primigenios se califiquen como satisfactorios. Al elaborar el informe técnico
que justifique la presente contratación directa, se sustentará objetivamente por qué
se deben requerir nuevamente los servicios del consultor.

Por otro lado, también es necesario que dicho consultor sea seleccionado para
los servicios inicialmente pactados, conforme lo dispone el método de contratación
denominado selección de consultores individuales.
Según el RLCE (artículo 100, literal “h”), este tipo de contratación directa
deberá cumplir los siguientes parámetros:
» Se realizará solo una vez.

» El monto de la contratación no deberá exceder los márgenes dispuestos en el
artículo 24 de la LCE.
Cabe señalar que, cuando se menciona el artículo 24 de la LCE, en resumen, se

está indicando que la contratación para este caso se deberá sujetar a lo dispuesto en
la Ley de Presupuesto del Sector Público33 aplicable a dicho año.
Finalmente, es preciso mencionar que el presente caso no describe un su-
puesto de extensión o prórroga del contrato primigenio, sino que simplemente es un
nuevo contrato.
• Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o de-

sarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca ex-
clusivamente a la entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones.
Cuando se hace referencia a investigación, experimentación o desarrollo de carácter
científico o tecnológico, se alude a lo que se conoce como alta especialización o tecno-
logía de punta, ya sea que se trate de una máquina de alta complejidad (bien), o se re-
quiera la asesoría de un especialista o una entidad (servicios). La alta especialización
y tecnología de punta serán los elementos subyacentes que permitirán la aplicación
de la norma. En la actualidad, y con el constante avance de la ciencia y tecnología, ce-
lebrar este tipo de contratos debería ser una necesidad y no una excepción a la regla.
En el RLCE, también se dispone que la presente contratación deberá estable-
cer una relación directa con las funciones u objetos propios asignados por ley a la
entidad contratante. Asimismo, los resultados de dichas actividades de investigación,
experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico deberán pertene-
cer exclusivamente a la entidad (artículo 100, literal “i”). Por lo tanto, existiendo
tal precisión, no corresponde que se utilice el presente supuesto para contratar a
33 “DECRETO DE URGENCIA QUE APRUEBA EL PRESUPUESTO DEL SECTOR PÚBLICO PARA EL AÑO FISCAL 2020.
Artículo 18. Montos para la determinación de los procedimientos de selección. Los procedimientos de selección
por licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada y selección de consultores individuales se apli-
can de acuerdo con los siguientes márgenes: [...] c) Contratación de servicios:- Concurso público, si el valor refe-
rencial es igual o superior a S/ 400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).- Adjudicación simplificada, si
el valor referencial es inferior a S/ 400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).- Contratación de consul-
tores individuales, si el valor referencial es igual o inferior a S/ 40 000,00 (CUARENTA MIL Y 00/100 SOLES)”.

personal que desempeñe labores administrativas o de apoyo; o, tratándose de bienes,

que estos sean de naturaleza ordinaria, susceptibles de ser adquiridos fácilmente en
el mercado. Para corroborar lo expuesto, es necesario citar al OSCE (Opinión 054-
2018/DTN):
A efectos de determinar el alcance de la causal de contratación directa prevista en el

literal i) del artículo 27 de la Ley, es necesario observar las condiciones señaladas en
el numeral 9 del artículo 85 del Reglamento; esto es, i) que los bienes o servicios a
contratar tengan fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter cien-
tífico o tecnológico; ii) que estos se encuentren vinculados con las funciones u objeto
que por Ley le corresponde a la Entidad; y, iii) que los resultados le pertenezcan exclu-
sivamente a esta; condiciones que deben presentarse de manera concurrente [cursivas
añadidas] [...].
Finalmente, cabe destacar la intención del legislador nacional: facilitar e in-

crementar la inversión de las entidades del Estado en bienes y servicios de carácter
científico.
• Para la adquisición y el arrendamiento de bienes inmuebles existentes, in-

cluyendo, en este último supuesto, el primer acondicionamiento realizado
por el arrendador para asegurar el uso del predio, conforme a lo que dis-
ponga el reglamento.
Nuevamente, el objetivo de la norma es solucionar necesidades comunes e importan-
tes para cualquier entidad: adquisición, arrendamiento y primer acondicionamiento
de bienes inmuebles.
El Estado, al igual que otro particular, se encuentra con el hecho de que, en el
Perú, existe una mayor oferta inmobiliaria, pero también es evidente un incremento
mucho mayor de la demanda. Así, toda entidad debe contar con procedimientos de
contratación que le permitan mayor celeridad al arrendar, adquirir o acondicionar
un bien inmueble existente.
Tanto la LCE (artículo 27, literal “j”) como el RLCE (artículo 100, literal “j”) son
sumamente claros al definir los supuestos en los cuales operará una contratación di-
recta: arrendamiento34, adquisición35 y acondicionamiento de bienes inmuebles exis-
tentes. Respecto a los conceptos antes citados, se debe empezar indicando que nos
34 Opinión 050-2017/DTN: “[...] De acuerdo con el literal j) del artículo 27 de la Ley, la contratación de arrendamiento
de bienes inmuebles o de adquisición de bienes inmuebles existentes, es un supuesto de contratación directa, a
través del cual una Entidad esta facultada para contratar directamente con un determinado proveedor, debiendo
para ello efectuar la descripción exacta del bien inmueble que requiere arrendar o contratar de manera que satis-
faga su necesidad y pueda cumplir con las funciones que por ley le corresponden [...]”.
35 Conforme señala la RAE, se entiende por adquirir a “hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece o que
se transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción”.

parece correcta la redacción de la norma, sobre todo, por la utilización del término
adquisición. Si bien, normalmente, la forma más común de adquirir un bien inmueble
es a través de una compraventa, el contenido del concepto de adquisición es mucho
más amplio y, por lo tanto, permitirá que otras modalidades se puedan aplicar al
presente caso.
Por otro lado, también se considera acertado que el legislador incluya el su-
puesto del primer acondicionamiento y que brinde una definición de este36. Si se opta
por arrendar o comprar de manera rápida, vía contratación directa, perdería sentido
utilizar esta última si es que no contempla la posibilidad de poner el inmueble en
estado de habitabilidad o adecuado uso, conforme a las funciones y/o necesidades
de la entidad. Del mismo modo, cabe indicar que el primer acondicionamiento se
debe referir a actividades de rápida y simple realización. El desarrollo de la remode-
lación o la incorporación de elementos no indispensables no se pueden contemplar
en el aludido supuesto.
Finalmente, cabe indicar que el contratista será el responsable de ejecutar la
totalidad de las prestaciones involucradas en el contrato.
• Para los servicios especializados de asesorías legal, contable, económica o

afín para la defensa de funcionarios, exfuncionarios, servidores, exservi-
dores y miembros o exmiembros de las FF. AA. y de la PNP por actos funcio-
nales a los que se refieren las normas de la materia. Esta causal también es
aplicable para la asesoría legal en la defensa de las entidades en procesos
arbitrales o judiciales.
En este artículo, se considera que el presente supuesto de hecho responde a la necesidad
de enfrentar una situación o realidad que ameritará una inmediata y pronta respuesta,
siempre y cuando la contratación sea aprobada por la entidad37.
La primera parte de la norma busca brindar cobertura o respuesta legal a una
frecuente situación por la que atraviesan o podrían pasar todas las personas que
trabajan o trabajaron para el Estado. No es contrario a la verdad afirmar que, por
laborar en una entidad estatal, en algunos casos, se incrementa la posibilidad de ser
sujeto pasivo, por ejemplo, de alguna demanda o denuncia penal durante el ejercicio
de actividades.
36 RLCE. Artículo 100, literal “j”. “Para efectos de la contratación directa prevista en el literal j) del artículo 27 de la
Ley, se entiende por acondicionamiento la prestación destinada a habilitar un espacio físico, adecuando las dimen-
siones y disposición de sus espacios, así como la dotación de las instalaciones y equipamiento que posibiliten a la
Entidad la adecuada realización de las funciones para las que requiere el inmueble [...]”.
37 Opinión 060-2017/DTN. “Las Entidades no se encuentran obligadas a contratar directamente los servicios es-
pecializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y
policiales, previstos en el literal k) del artículo 27 de la Ley; puesto que, la Entidad puede decidir aprobar o no
una contratación directa bajo dicha causal, siempre que —sobre la base de un sustento técnico y legal— hubiera
determinado, previamente, la necesidad de contratar directamente a un determinado proveedor”.

Como lo describe la norma, se trata de todos aquellos casos en los que se re-
quiere contratar servicios legales, contables, económicos o afines para defender
tanto al personal en actividad como al que ya no lo está. Se coincide en que el legis-
lador nacional incorpore en el supuesto de hecho de la norma a los exfuncionarios,
exservidores o exmiembros de las FF. AA. y de la PNP. Si estos profesionales realiza-
ron sus actividades funcionales según lo previsto por la ley y, a pesar de esto, fueron
objeto de demandas, denuncias o similares, es correcto que cuenten con la posibili-
dad de recibir este tipo de protección.
En el caso específico de la defensa legal o asesoría, es pertinente mencionar las
siguientes normas, las cuales se aplicarán para el aludido tipo de defensa:
» Ley 30057, Ley del Servicio Civil, y su reglamento general, aprobado me-
diante el Decreto Supremo 040-2014-PCM. Los aspectos particulares del
tema en cuestión se han desarrollado y expuesto en la Directiva 004-2015-SER-
VIR-GPGSC, aprobada por la Resolución 284-2015-SERVIR-PE, modificada por
la Resolución 185-2016-SERVIR-PE. Esta establece como derecho de los ser-
vidores y exservidores civiles contar con la defensa y asesoría legal, contable,
económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en
procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigacio-
nes congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adopta-
das o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive, como consecuencia
de encargos.
» Decreto Supremo 022-2008-DE/SG (defensa legal de los miembros de
las FF. AA. y de la PNP). Para el presente caso, la aludida norma autoriza al
Ministerio de Defensa y al Ministerio del Interior a brindar defensa legal a los
miembros de las FF. AA. en situación de actividad, disponibilidad o retiro, y
personal de tropa licenciada, así como al personal de la PNP en situación de
actividad, disponibilidad o retiro comprendido o involucrado en investigacio-
nes o denuncias ante el Ministerio Público, además de procesos judiciales ante
el fuero común por presunta comisión de delitos contra los derechos humanos
en el ejercicio regular de sus funciones.
Asimismo, en el presente artículo, se concibe que la ratio que posibilita optar

por una contratación directa para la defensa de servidores públicos o miembros de
las FF. AA. y la PNP es la existencia de una presunción legal de inocencia a favor de

dichos profesionales. Por otro lado, si luego de culminar el respectivo proceso se en-
cuentra responsabilidad, hay una obligación de reembolso38 o reintegro39.
Finalmente, en la última sección de la norma, se observa que la parte benefi-
ciada no es el personal que integra o formó parte de la entidad, sino que esta recurre
a la contratación directa. No es incorrecto señalar que un proceso arbitral o judi-
cial indebidamente conducido conllevaría un sinnúmero de consecuencias negativas
para la entidad. Desde nuestra perspectiva, el legislador ha acertado en incorporar
una causal de esta naturaleza. Cabe indicar que aquellos profesionales que asuman
la defensa de la entidad o de un miembro de esta deberán contar con la experiencia
y los recursos suficientes para cumplir adecuadamente su labor.
• Cuando exista la necesidad urgente de que la entidad continúe con la reali-

zación de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto
o declarado nulo por las causales previstas en los literales “a” y “b” del nu-
meral 44.2 del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás posto-
res que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese ob-
tenido aceptación a dicha invitación. Esta causal procede aun cuando haya
existido un solo postor en el procedimiento de selección de donde proviene
el contrato resuelto o declarado nulo. Puede invocarse esta causal para la
contratación de servicios de elaboración de expedientes técnicos de saldos
de obra derivados de contratos resueltos o declarados nulos, conforme a lo
indicado en el párrafo anterior.
Si bien nadie desea que se susciten incumplimientos contractuales o transgresiones
a la LCE o al RLCE, no extraña que estas situaciones se presenten durante el desa-
rrollo de la etapa de ejecución contractual. Esto, inclusive, si el actuar de la entidad
es sumamente diligente.
El objetivo de la presente norma es brindar una solución adecuada y oportuna
a los impases suscitados por la declaración de nulidad o resolución de un contrato.
Así se hubiera contravenido un impedimento legal o transgredido el principio de ve-
racidad en determinados supuestos, la entidad siempre podrá realizar una contrata-
ción directa si se presenta un caso como el expuesto.
38 Decreto Supremo 018-2002-PCM. Artículo 4. Reembolso de honorarios profesionales: “Al solicitar la defensa judi-
cial el funcionario público en servicio suscribirá un compromiso de pago con la entidad, institución u organismo
correspondiente. En caso se demuestre responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario en el proceso,
éste deberá reembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales de la asesoría especializada a
la finalización del proceso”.
39 Decreto Supremo 022-2008-DE/SG. Artículo 4. Reintegro: “En caso se determine responsabilidad penal mediante
sentencia consentida o ejecutoriada, el beneficiario de la defensa legal sufragada por el Estado, quedará obligado a
reintegrar los gastos de dicha defensa. Para efectos de garantizar el reembolso a que se refiere el párrafo anterior,
la entidad respectiva efectuará los descuentos por planilla de pagos o de la pensión de la que goce el solicitante,
hasta por un monto máximo del 30% mensual del mismo, hasta cubrir el importe total”.

Conforme al artículo 100, literal “k”, del RLCE, solo se podrá optar por este
tipo de contratación si previamente se ha cumplido todo lo dispuesto en el artículo
16740 del mismo cuerpo normativo. A su vez, esta norma describe todas las activida-
des previas que deberá realizar una entidad cuando existan prestaciones pendientes
de ejecución: determinación del precio de dichas prestaciones, costos de ejecución,
verificar la disponibilidad presupuestal, invitar a los postores que participaron en el
procedimiento de selección, entre otras actividades.
Solo después de agotar todas las actividades descritas en el artículo 167 del
RLCE se podrá recurrir a la contratación directa. Los supuestos que posibilitan este
tipo de contratación son los siguientes:
» Existencia de un contrato resuelto. Se refiere a toda aquella situación por la

cual se deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebra-
ción, ya sea por caso fortuito, fuerza mayor o simplemente incumplimiento de
obligaciones contractuales (LCE, artículo 36).
» Existencia de un contrato declarado nulo por las causales previstas en
los literales “a” y “b” del numeral 44.2 del artículo 44 de la LCE. Las causa-
les a las que se refiere la norma son las que se describen a continuación:
9 Incumplir lo dispuesto en el artículo 11 de la LCE (impedimento para ser
participante, postor o contratista).
9 Transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedi-
miento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.
Cabe recalcar que tanto en la LCE como en el RLCE se destaca el uso de la frase
“necesidad urgente”, la cual no solo se refiere a la existencia de una simple necesidad,
40 “RLCE. Artículo 167. Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato o declaratoria de nulidad de contrato
167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar con la
ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicho acto se encuentre sometido a alguno de
los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el
procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad determina el precio de dichas prestaciones, incluyendo
todos los costos necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.
167.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad presupuestal, la
Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de
cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condi-
ciones señalados en el documento de invitación.
167.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que ocupó una
mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones
de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de Comparación de Precios, el
órgano encargado de las contrataciones realiza, cuando corresponda, la calificación del proveedor con el que se va
a contratar. Los contratos que se celebren en virtud de esta figura respetan los requisitos, condiciones, exigencias,
garantías, entre otras formalidades previstas en la Ley y Reglamento”.

dado que eso es sumamente sencillo de argumentar o probar. Se requiere que la en-
tidad demuestre objetivamente que se optará por la contratación directa, dado que
existe un requerimiento apremiante que no puede esperar el desarrollo del procedi-
miento de selección correspondiente41.
Finalmente, el Decreto Legislativo 1444 (que modifica la Ley 30225, Ley de
Contrataciones del Estado) ha incorporado, de manera acertada, dos nuevos supues-
tos de hecho a los cuales se puede aplicar la contratación directa:
» Cuando haya existido un solo postor en el procedimiento de selección de don-

de proviene el contrato resuelto o declarado nulo.
» Para la contratación de servicios de elaboración de expedientes técnicos de
saldos de obra derivados de contratos de obra resueltos o declarados nulos,
conforme a la norma antes indicada.
Como se puede evidenciar, con las aludidas incorporaciones legislativas, se

tiene una norma más acorde con la realidad. Supuestos como los mencionados, sobre
todo, el segundo, se verifican con mucha frecuencia en la práctica.
• Para contratar servicios de capacitación de interés institucional con enti-

dades autorizadas u organismos internacionales especializados.
Es innegable que la capacitación de personal es un tema sumamente importante.
La mejora de su nivel profesional merece siempre especial atención, ya sea que se
trate de una entidad pública o privada. Por lo tanto, es positivo que, en su cuerpo
normativo, la LCE presente un supuesto que permita alcanzar o satisfacer la aludida
necesidad.
Por otro lado, el sustento técnico que elaborará la entidad deberá acreditar
objetivamente la contratación de servicios de capacitación de calidad. Estos criterios
pueden ayudar a definir el tipo de capacitación que se desea, los cuales se describi-
rán a continuación:
» Demostración de la experiencia laboral-docente de la institución capacitadora.

» Calidad del servicio: experiencia del personal docente, recursos educativos,
entre otros.
» Ubicación en un ranking académico.
41 Sobre el tema, en la Opinión 083-2018/DTN, el OSCE señala lo siguiente: “[...] Si una Entidad determina que no
existe la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato
resuelto, o no logra acreditar dicha necesidad urgente, no podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo
138 del reglamento ni aplicar la causal de contratación directa del literal l) del artículo 27 de la Ley”.

Por otro lado, se considera que, si bien en esta norma en particular no se men-
cionan los criterios expuestos, los principios de eficacia y eficiencia cobran noto-
ria importancia. Estas contrataciones se sustentan en los informes técnicos, en los
cuales se evidenciará el manejo adecuado de los recursos públicos y, sobre todo, la
calidad de los servicios de capacitación que se contratarán.
1.2 Contratación directa: procedimiento

Después de exponer de manera sucinta el contenido sustantivo de cada uno de los supues-
tos regulados por la LCE y el RLCE para la contratación directa, corresponde desarrollar
el procedimiento que deberá cumplir toda entidad para aprobar y, finalmente, contratar a
través del aludido método de contratación.
Con un afán eminentemente didáctico, se dividirá el procedimiento en cinco etapas.
Etapa 1. Justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa

Como se advirtió, para iniciar un proceso de contratación directa, se requiere que la en-
tidad demuestre técnica y legalmente su factibilidad. Se deberá incorporar este sustento
en el informe o en los informes que respaldarán la toma de decisión por parte de quien o
quienes tengan la autoridad para efectuarla.
• Sustento técnico. La entidad deberá hacer explícitos los fundamentos o razones de

hecho que demostrarían la necesidad de contratar. Asimismo, estos se sustentarán en
criterios objetivos. Si bien la LCE o el RLCE no lo indican expresamente, el sustento se
debe materializar, al menos, exhibiendo una pluralidad de cotizaciones o propuestas,
de tal manera que se demuestre fehacientemente el porqué de la elección final.
Esta actividad estaría en concordancia con lo regulado en las legislaciones de otros
países42.
• Sustento legal. La entidad deberá demostrar que los fundamentos o razones de
hecho invocados en su sustento técnico se encuentran inmersos en los supuestos
contemplados en el artículo 27 de la LCE.
42 “CHILE. Decreto 250. APRUEBA REGLAMENTO DE LA LEY Nº 19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRA-
TIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Artículo 51.- Procedimiento de Trato o Contratación Directa
Los tratos directos que se realicen en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 requerirán de un mínimo de tres
cotizaciones de diferentes proveedores, con excepción de aquellos tratos o contrataciones directas contenidas en
los números 3, 4, 6 y 7.
COSTA RICA. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa No. 33411-H
Artículo 137.- Construcción y mantenimiento de infraestructura educativa.
Para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, tanto las Juntas de Educación como las
Administrativas, podrán acudir al procedimiento de contratación directa concursada, para lo cual será necesario
invitar a un mínimo de tres potenciales oferentes”.

Etapa 2. Aprobación de la contratación directa

Después de emitir el informe o los informes que se utilizarán como sustento, corresponde
definir quién o quiénes tienen la facultad de aprobar la contratación. En estricto, tendrán
legitimidad para aprobar una contratación directa:
• El titular de la entidad
• El Consejo Regional
• El Directorio de las Empresas del Estado
• El Concejo Municipal
• El órgano al cual se le hubiere delegado tal función
De igual forma, estas aprobaciones se realizan mediante resolución o acuerdo: reso-

lución del titular de la entidad, y acuerdo del directorio, del Consejo Regional, del Concejo
Municipal u otros, según corresponda. Es importante señalar que, en principio, es indelega-
ble la aprobación de una contratación directa. Sin embargo, en el RLCE, se establecen algu-
nos supuestos de excepción: literales “e”, “g”, “j”, “k”, “l” y “m” del numeral 27.1 del artículo
27 de la LCE.
Etapa 3. Publicación en el Seace

Durante esta etapa del proceso, se debe ingresar en el Seace toda la documentación gene-
rada en las dos primeras etapas del proceso, es decir, los acuerdos, las resoluciones y los in-
formes que lo sustentan43. Conforme a lo indicado en el RLCE, el plazo máximo para realizar
dicha actividad es de diez días hábiles siguientes a su emisión o adopción.
Etapa 4. Invitación al proveedor

Luego de la publicación en el Seace, la entidad invitará inmediatamente a un solo provee-
dor. Cabe advertir que la oferta realizada por este debe concordar con las características
y condiciones establecidas en las bases, cuyo contenido, como mínimo, será el siguiente
(RLCE, artículo 101, numeral 101.3): (a) la denominación del objeto de la contratación;
(b) las especificaciones técnicas; (c) el sistema de contratación; (d) la modalidad de eje-
cución contractual, cuando corresponda; (e) las garantías aplicables; y (f) la proforma del
contrato, cuando competa.
Etapa 5. Suscripción del contrato

Después de cumplir las etapas descritas, corresponderá la suscripción del respectivo contrato.
Esta actividad se realizará según todas las formalidades exigidas por la LCE y el RLCE.
43 La única excepción prevista se encuentra en el literal “d” del numeral 27.1 del artículo 27 de la LCE.

Finalmente, se debe reiterar que no encontrarse en una contratación directa no im-

plica que no se cumpla el resto de las exigencias legales establecidas en la LCE y en el RLCE.
Tanto la etapa de actos preparatorios como la de ejecución contractual se efectuarán con-
forme a lo dispuesto en la normativa peruana. La única excepción prevista se ubica en el
artículo 141, donde la entidad, en atención a su necesidad, define el plazo que le permita
suscribir el contrato.
Reflexiones finales
Cabe mencionar las siguientes conclusiones:
• No se puede realizar un proceso de contratación directa en vía de regularización (RLCE,

artículo 101, numeral 101.4), excepto cuando aparece el supuesto contemplado en el
artículo 27, literal “b” (situación de emergencia).
• En las contrataciones directas, no se aplican sus contrapartes complementarias
(RLCE, artículo 174)44.
• Las contrataciones directas no son impugnables (LCE, artículo 41, numeral 41.1).
44 Contrataciones complementarias:
“174.3. No caben contrataciones complementarias en los contratos que tengan por objeto la ejecución de obras ni
de consultorías, ni en las contrataciones directas”.

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Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados Ltda.

Aproximación a una teoría general del
contrato administrativo
Gustavo Nilo Rivera Ferreyros1
“El Juramento es una forma de expresión, agregada a una promesa por medio
de la cual quien promete significa que, en el caso de no cumplir, renuncia a la
gracia de Dios, y pide que sobre él recaiga su venganza”.
Leviatán
Thomas Hobbes
“Las cláusulas de este contrato están de tal suerte determinadas por la naturaleza
del acto, que la menor modificación las haría inútiles y sin efecto; de manera, que,
aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las
mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas, hasta
tanto que, violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos derechos
y recupera su libertad natural […]”.
El contrato social
Jean-Jacques Rousseau
1 Abogado por la UNMSM. Máster en Contratación Pública por la Universidad Castilla – La Mancha (España). Estu-
dios culminados de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP. Árbitro en diversas controversias privadas
y públicas. Profesor en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Ha dictado los cursos Contratos del
Estado y Empresa en la maestría de Derecho de la Empresa de la PUCP, y Derecho Mercantil I en la Facultad de
Derecho de la misma universidad, así como Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho de la UNMSM.
Expresidente y vocal titular de la Sala 2 del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Con-
traloría General de la República. Vocal titular del Tribunal del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio
Civil (Servir).

Un día, una mariposa de una belleza sin igual se columpiaba sobre una flor. Mientras tanto,
una oruga, tan fea que daba lástima, pasó arrastrándose por debajo de esa flor. Entonces, la
mariposa le dijo:
—¿Eso de ahí es una oruga?
Esta le respondió:
—¡Sí!
La mariposa le gritó a continuación:
—¿Por qué pasas por mi camino, oruga sucia? ¡Puf! ¡Maldita criatura! ¡Mira, yo sí que soy
hermosa! ¡Verdaderamente, Dios no nos ha concedido la misma procedencia! ¡Yo me balanceo
hacia el cielo, tú solo conoces la tierra!
Entonces, la oruga dijo:
—No presumas tanto, mariposa. Todo el encanto de tus colores no te da derecho a ofenderme.
Todos tenemos un origen. Si me insultas a mí, insultas a tu madre. ¡La oruga procede de la
mariposa, la mariposa de la oruga! (Fábula de los wólof, etnia de Senegal, África; extraído de
Cuentos africanos, recopilación de Carl Meinhof, Océano Grupo Editorial, 2001, p. 247).
Pareciera que el cuento africano con el cual inicia la introducción de este trabajo
no es conveniente para caracterizar a ninguna institución jurídica y, mucho menos, a los
contratos administrativos. Sin embargo, la moraleja implícita es de una pertinencia ab-
soluta: no importa si surgiste primero o segundo, si tus características te hacen mejor o
peor para ciertos propósitos; lo realmente importante reside en que puedas identificar tu
origen y cuál es el propósito que te revelaron, de qué está hecha tu alma o espíritu, ya que
tu naturaleza y esencia no cambiarán. Se podrán modificar algunos elementos intrínsecos
de cada ser, pero finalmente solo será importante la relación originaria entre la mariposa
y la oruga.
Esta misma concepción se puede trasladar a la falsa dicotomía entre contratos ad-
ministrativos y contratos civiles. A lo largo del tiempo, los contratos civiles han sostenido
que son las mariposas, y los contratos administrativos, las orugas. A pesar de que se trans-
formarán en mariposas de distinto tamaño, color y características, ambas siempre serán
orugas en su esencia. Se debe recordar siempre que las dos figuras contractuales parten de
un elemento común: son actos jurídicos que generan obligaciones y, a partir de esta con-
cepción inicial, conseguirán desplegar sus diferencias específicas.
Efectivamente, es incuestionable que, con la transformación del Estado todopode-
roso —que todo lo ordenaba, y donde a los súbditos solo les correspondía obedecer a un
Estado más bien propiciador de emprendimientos privados y permanente buscador de co-
laboradores para su mayor cometido: el bienestar social—, la figura del contrato civil es
incompleta para establecer las reglas jurídicas a las nuevas relaciones de intercambio de
bienes, servicios y construcción de obras que requería el Estado; pues el lugar de los súbdi-
tos ahora era ocupado por los colaboradores o cocontratantes.

Aproximación a una teoría general del contrato administrativo
En ese sentido, se asumió la convicción de que estas relaciones no se podían llevar a

cabo solo a través del contrato civil. En ese cometido, era necesario aceptar que esta figura
jurídica también —con sus matices— se podría utilizar en otros campos del derecho, pues
negar esa posibilidad era contravenir el desarrollo de las ideas mismas (de la sociedad).
Cabe recordar una premisa básica: el derecho no construye la sociedad, las relaciones so-
ciales o de intercambio, sino que estas son las llamadas a moldearlo. Otra premisa básica
que se debe considerar es que los contratos concurren en todos los campos del derecho,
y son celebrados con más rapidez, frecuencia y cantidad. Ningún estudioso de esta figura
negocial puede negar esta realidad.
En ese orden de ideas, la importancia de esta cuestión no radica en establecer si otras
ramas del derecho pueden reivindicar al contrato como figura propia, distinta al contrato
civil, sino en tener la convicción de que, independientemente del campo del derecho en el
cual se aplique, la figura contractual deberá ser idónea para generar obligaciones. No impor-
tará, entonces, la categoría jurídica o el nomen iuris que se le otorgue, solo el objetivo final.
1. Los contratos y el Estado como una de las partes
1.1 Evolución histórica

La construcción jurídica del contrato es incontestable, se gestó en el campo del derecho
privado, y surge como una necesidad para determinar voluntariamente reglas al intercam-
bio de bienes y servicios entre los hombres, en tanto que la vida en sociedad se tornaba
más necesaria. Así, se establecen los primeros acuerdos que generaban obligaciones para
las partes, y que requerían una construcción lógica para su aplicación y ejecución. A esto
se le denominó, de manera genérica, contrato, el cual desembocó en profusos despliegues
doctrinarios vinculados al derecho privado. Sin embargo, el desarrollo de los contratos ad-
ministrativos2 siempre se relacionó con la presencia y el desarrollo de los distintos regíme-
nes políticos, y con la existencia o no del Estado, a diferencia de los contratos civiles, que
debieron su impulso a la incesante iniciativa privada.
La Administración, titular del poder, actúa mediante actos y procedimientos unilaterales:

ordena, autoriza, prohíbe, manda o sanciona, nombra o cesa, expropia, regula y arbitra di-
ferencias. De esta manera, impone soluciones a los conflictos entre particulares. En todos
estos supuestos, actúa como poder y ejerce su autoridad. No obstante, en otras ocasiones, un
Estado social sobre el que descansa el bienestar de los ciudadanos […] necesita contar con
el concurso de la iniciativa privada para la provisión de bienes y servicios, para sí o para los
ciudadanos; entonces, acude al contrato (Ariño, 2007, p. 86).
2 En el presente trabajo, se denominará de manera indistinta a los contratos en los que interviene el Estado, ya sea
como contratos administrativos, contratos estatales o contratos del Estado, sin ningún ánimo de polemizar res-
pecto a su nomen iuris.

En efecto, la labor inicial del Estado se circunscribía a efectuar una vigilancia de las
relaciones entre los particulares (básicamente, labor policial3), solucionar los conflictos
que surgieran y cuidar sus fronteras. Finalmente, si pretendía el servicio de un particular,
solamente lo exigía. “El estado no necesitaba contratar, simplemente si requería un servicio
de los ciudadanos lo ordenaba y al poder totalitario tenían que obedecer los gobernados”
(Ospina, 1975, p. 3). Es decir, la sola voluntad del soberano, rey o príncipe bastaba para
que los súbditos obedecieran, bajo amenaza de castigo divino. Esta tesis absolutista fue
cambiando en la medida en que evolucionaban los sistemas políticos de los países. De esta
manera, se reemplazó el absolutismo por la ley (entendida desde un punto de vista de se-
paración de poderes y libertades reconocidas a los ciudadanos), tal como señala Bercaitz
(1980): “[...] la voluntad del príncipe —de legibus solutum— es reemplazada por la volun-
tad de la Ley en todos los órdenes” (p. 143).
Así, con la aparición de las ideas de libertad e igualdad pregonadas por la Revolución
francesa y el surgimiento de la democracia, el Estado consideró necesaria su participación
en los contratos, como una parte de estos, para requerir la colaboración de sus ciudadanos
y cumplir su finalidad. Entonces, dejó de ser absoluto (en el cual mediante decretos podía
ordenar a sus ciudadanos), y se convirtió en uno más administrador y que urgía de suscri-
bir contratos con privados para sus propósitos públicos. Sin embargo, para los tratadistas,
estos contratos eran de carácter eminentemente privado y se debían regir por esa rama del
derecho. De lo contrario, no se podrían considerar contratos. Además, aquellos que cele-
braba el Estado eran excepcionales y no una regla general4.
Apenas en 1873, con la expedición de la famosa sentencia “arrêt Blanco”5, cuando
el Tribunal de Conflictos francés —estatuido para dirimir las cuestiones planteadas por la
regulación de la jurisdicción y de la competencia, y fiel al principio tradicional en Francia de
que los jueces no están facultados para inmiscuirse en los asuntos de la Administración—
postuló que, en un contrato celebrado entre un particular y la Administración, correspon-
día al Consejo de Estado, y no a la jurisdicción civil, pronunciarse sobre la responsabilidad
civil que se pudiera derivar del alegado incumplimiento del contrato que el particular im-
putaba a la Administración (Alterini, 2000).
A partir del siglo xix, empiezan a aparecer los primeros defensores de la teorización
del contrato administrativo. Su concepción se debe básicamente al amplio desarrollo efec-
tuado por la jurisprudencia del Consejo del Estado francés. Este derivó en la implementa-
ción de una serie de normas que regulaba los contratos en los cuales participaba el Estado.
3 Todo este sistema hace inevitable que la administración asuma también potestades de inspección, control y san-
ción de las fracciones de las obligaciones establecidas.
4 A esta concepción responde la teoría de la negación del contrato administrativo, la cual establecía que cualquier
acto jurídico que no respondiera a los postulados de (a) libertad contractual y de contratar, (b) obligatoriedad para
las partes e (c) igualdad de las partes no era contrato, y se debía etiquetar con cualquier otro rótulo.
5 Considerada la primera piedra del derecho administrativo moderno.

Así, el desarrollo teórico de este tipo de contratos empezó a buscar un fundamento objetivo
para su caracterización. Primero, se afirmaba que, para que un contrato sea administrativo,
su objeto primordial debía ser brindar un servicio público (tesis francesa que defendieron
Jeze, Bonard, Rollad, entre otros). Luego, si el acto jurídico se ocupaba del desarrollo de
cualquier finalidad pública, se debía considerar como contrato administrativo (Laubadere,
García Oviedo y Carnelutti) hasta llegar a los conceptos modernos de cláusulas exorbitan-
tes, prerrogativas estatales y a quienes señalan que la caracterización de un contrato estatal
respondía únicamente a la presencia de un ente público en la celebración de este.
No obstante, toda esta teorización de los contratos celebrados por el Estado no supo-
nía una separación absoluta entre la contratación privada y la administrativa. Entre ambas,
hay —qué duda cabe— innumerables vasos comunicantes que hacen impensable la exis-
tencia de la una sin la otra. Se debe tener en cuenta que el desarrollo del contrato en el
campo privado antes que en el administrativo se debió al propio crecimiento social de la
humanidad, así como a ideas de Estado democrático y libertad, más que a un sentido de
exclusividad privatista.
1.2 El contrato como categoría jurídica genérica

Según la noción de contrato como categoría jurídica general que se extiende en todo el or-
den jurídico, este consiste en el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial. Esta concepción adquiere peculiaridades según
el ámbito del orden jurídico en el cual se manifieste; pues —en cada caso— la relación con-
tractual involucra a actores que expresen intereses de distinta naturaleza, y en el desarrollo
de actividades de interacción respecto de las cuales el orden jurídico prevé la aplicación de
principios y normas también diferenciadas (Salazar, 2009).
Como se señaló en párrafos anteriores, el desarrollo de los contratos administrativos
proviene inicialmente del campo del derecho privado. Un número importante de autores
consideraba que todos los contratos pertenecían con exclusividad al derecho privado (con
sus características de libertad, igualdad, inmutabilidad y efectos para las partes). Afirmar
lo contrario, señalaban, implicaba enfrentarse a cualquier otra figura negocial, mas no un
contrato. En todo caso, se trataba de “una figura nueva al [sic] cual será preciso poner otra
etiqueta” (Morin, 1937, como se citó en Bercaitz, 1980, p. 133).
Frente a esta concepción privatista del contrato, concurrían autores que le otorgaban
una mayor amplitud a esta categoría jurídica. Así, mencionaban que el contrato al que se
refieren los dogmáticos de la contratación privada solamente era una especie de contrato.
Este —sostenían— responde a una categoría superior y más amplia:
[…] nace en las primeras épocas de la humanidad y la sigue como la sombra al cuerpo. Existe
desde el día en que dos hombres, frente a frente, resuelven no disputarse por la fuerza la

posesión de un alimento, de un abrigo, de un arma. Existe desde el día en que uno de ellos
acepta entregar al otro un alimento, un abrigo o un arma, por otro alimento, por otro abrigo,
por otra arma, por un objeto cualquiera [...] (Bercaitz, 1980, p. 134).
Según esta corriente, la concepción amplia del contrato originó normas generales
que no son exclusivas de ningún campo del derecho, sino que se aplican a todos los campos.
Como señala Laband (1876, como se citó en Bercaitz, 1980, p. 135), “se trata de principios
que han sido científicamente establecidos y desarrollados en el dominio del derecho pri-
vado, pero que, por su naturaleza, no son principios de derecho privado, sino principios ge-
nerales del derecho”. Asimismo, para Savigny (1855, como se citó en Bercaitz, 1980, p. 137),
“‘contrato’ es un género que comprende las alianzas, los tratados de paz, la sumisión de un
Estado independiente a otro, los contratos de derecho público, el matrimonio, la adopción,
la emancipación, la tradición, la constitución de hipoteca, etc.”. Por su parte, Jellinek (1912,
como se citó en Bercaitz, 1980, p. 137) indica que “el contrato es una forma jurídica general,
razón por la cual existen elementos que son generales a todo contrato y que constituyen,
por consiguiente, el derecho contractual objetivo, aún sin ser expresamente reconocidos
por el legislador”.
Por su parte, Salazar (2009) advierte que la relación entre las categorías contrato
y contrato de Administración pública es una de género y especie. En virtud de esta, en el
contrato, entendido como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinado a
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace
la noción de contrato de la Administración pública.
De igual manera, Diez-Picazo (1966) explica que el contrato es un fenómeno omni-
presente, el cual no solamente se reduce a esquemas netamente jurídicos, sino que invade
todo el ordenamiento jurídico-social. Por ello, se pueden establecer varios conceptos de
contratos dependiendo del ámbito al cual se aplicarán6. Así, manifiesta lo siguiente:
[…] la idea de contrato es, en primer lugar, un supra-concepto (oberbegriff) que es aplicable a
todos los campos jurídicos y, por consiguiente, tanto al Derecho Privado como al Derecho Pú-
blico e incluso al Derecho Internacional. Desde este punto de vista, son contratos los tratados
internacionales, los concordatos y los acuerdos entre las naciones, los contratos celebrados
por el Estado con los concesionarios de obras y de servicios públicos o contratos administra-
tivos y los contratos entre particulares (p. 122).
Esta concepción revela un desarrollo dogmático que responde a una idea unitaria del
derecho. Supone la aplicación universal de determinadas categorías y principios jurídicos,
sin importar, para tales efectos, el tiempo ni el ámbito de su aplicación inicial (no afecta si
6 Diez-Picazo (1996) efectúa una distinción muy amplia de la categoría contrato, señalando la característica multí-
voca de esta. Así, diferencia cuando se trata de un contrato como acto o norma, entre otras diferenciaciones que no
son materia del presente trabajo.

el contrato se empleó primero en el derecho civil y, luego, en el derecho administrativo). En

el presente artículo, adscribiéndose a esta posición, se considera que este desarrollo es su
fundamento ontológico, a partir del cual se puedan establecer las características, los ele-
mentos y la naturaleza de los contratos, así como identificar las diferencias que fortalezcan
esta construcción jurídica en cada uno de sus campos de aplicación.
Se debe considerar que las instituciones y categorías jurídicas como el contrato
—al igual que el ser humano— se modifican y adecúan a los cambios sociales alcanzados,
obligados por el avance de la tecnología y las ciencias. En consecuencia, muchos de los
postulados (que hasta hace poco parecían inatacables) que emanaban de la teorización de
la autonomía de la voluntad han cedido posiciones ante la aparición de contratos que no
responden al concepto clásico-privatista de este. Sin embargo, no por ello dejan de serlo,
solo se trata de la transformación del contrato y asimilación de su presencia en casi todos
los ámbitos de la sociedad7.
Por consiguiente, la actividad y el derecho administrativos no se han reducido, sino
que han cambiado. Los objetivos son los mismos, pero no los medios para lograrlos (Des-
dentado, 1999).
En ese sentido, y acercándose al campo de los contratos administrativos, apunta
Dromi (2001a) que
el contrato de la administración, [es] una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la
actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato [cursivas añadidas], cuya
especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma,
por su régimen jurídico (p. 355).
7 Con la flexibilización de la teoría del contrato o la “huida” del derecho contractual, denominada así por algunos
tratadistas, se ha permitido la presencia de actos jurídicos que, para muchos, no son contratos (como los contratos
colectivos, por adhesión, forzoso, entre otros). No responden en estricto a los cánones del contrato civilista, mas
funcionan en la realidad y permiten el intercambio de bienes, además de crear obligaciones para las partes. En el
presente artículo, se considera que negar la existencia de este tipo de “contratos” es permanecer anquilosado en
el tiempo e impedir el desarrollo de esta categoría jurídica, la cual debe responder al sentido amplio de su concep-
ción. En ese sentido, Joserand (1950, como se citó en Bercaitz, 1980) señala que, al criticar a los exponentes de la
concepción estricta del contrato, los autores tradicionales “[...] se hacen del contrato una idea arcaica y muy estre-
cha, han quedado en la época de la estipulación romana, con la doble declaración de voluntad que contenía, mien-
tras que en el derecho moderno conviene ver un contrato en todo acto jurídico plurilateral que tiende a crear o a
desplazar obligaciones”. A su vez, Bercaitz (1980), criticando la tesis de la crisis o el ocaso del contrato, afirmaba
que “lo real es que existe una crisis de los caracteres del contrato de derecho privado legislado en el Código Napo-
león y que descendía en línea recta de aquellos contratos que Gaius estudió en sus Instituciones. La deliberación,
la igualdad de hecho y de derecho de las partes y la libertad de contratar o no, se acomodan perfectamente a las
dimensiones del Forum, aunque son desconocidas en el Rockefeller Center”. Asimismo, parafraseando lo expuesto
por José Manuel Saravia en el artículo “El contrato. La crisis de sus postulados clásicos”, publicado en la Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, mayo-junio de 1940, agrega lo siguiente: “Esta es la diferencia. No es, pues,
el contrato lo que está en crisis, sino los postulados de la concepción civilista del Código Napoleón: hay una crisis
de la libertad de contratar, una crisis de la fuerza obligatoria de los contratos y una crisis de su efecto relativo”
(pp. 107-108). Bercaitz, M. (1980). Teoría general de los contratos administrativos. Buenos Aires: Depalma.

Así, para cumplir sus obligaciones públicas con los ciudadanos, el Estado, al precisar
la celebración de diversos actos jurídicos, unas veces entre sus mismos organismos, y otras,
entre estos y sus administrados, establecía relaciones jurídicas a través de diversas figuras
negociales, en especial los contratos8. De este modo, se constituían convenios en los que la
empresa privada (el administrado), incluso, podía sustituir al Estado en la prestación de un
servicio o en la construcción de una obra específica; es decir, tenía la potestad de reempla-
zarlo en el cumplimiento de su finalidad pública.
A partir de lo expuesto, se considera que se debe establecer un desarrollo de la teoría
general de los contratos administrativos. Sin embargo, es importante recordar que “en
ambos derechos el contrato es exactamente lo mismo, o sea un acuerdo de declaraciones
de voluntad para crear (regular, modificar o extinguir) entre las partes una relación obli-
gacional de carácter patrimonial” (De la Puente, 1933, p. 360). Las diferencias radican en
otras razones que se tratarán en el siguiente apartado.
1.3 Semejanzas y diferencias entre contratación privada y del Estado

Con el cambio de los sistemas políticos, se pudo apreciar cómo las posiciones de los doc-
trinarios respecto a la figura del contrato oscilaba entre las visiones más recalcitrantes de
la soberanía del príncipe sobre todos los actos de las personas, la soberanía de voluntad
individual postulada desde el modernismo del Código de Napoleón y las posiciones más
flexibles, en las cuales se empieza a aceptar como contratos a aquellos convenios que, sin
poseer todas las características del contrato privado clásico, cumplen su misma finalidad:
intercambio de bienes y servicios.
Es indudable que la extensión de la institución del contrato hacia campos cada vez
más amplios, ágiles y extraños a su origen (Josserand, 1950, como se citó en Escola, 1977,
p. 7) se ha debido al propio empuje de la humanidad, al avance de la tecnología, y a la nece-
sidad de reglamentar relaciones cada vez más complejas y que escapan a la tipología clásica
del contrato para evitar el predominio del incumplimiento y el imperio del caos. Así, surgen
los defensores de la división del contrato en dos grandes sistemas: el sistema contractual
privado (que un gran número de tratadistas denomina común), y el sistema contractual pú-
blico o administrativo9, otorgándole sustantividad a la actividad contractual del Estado. En
consecuencia, se identifican los elementos compartidos o exclusivos de cada enunciado de
los sistemas contractuales.
En cuanto a las semejanzas entre estos tipos de contratos, no existe demasiado con-
flicto entre los tratadistas. Cuando se intenta abordar el tema de las diferencias, aparecen
8 El contrato que suscribe la Administración pública tiene un carácter instrumental, es uno de los medios de los que
se vale la Administración pública para el cumplimiento de sus fines.
9 Al respecto, hay autores que señalan que no se trata de un sistema contractual distinto al civilista, sino que sola-
mente son matices de un solo sistema contractual.

los problemas, en algunos casos irreconciliables. Sin embargo, se procurará no incidir de-
masiado en ellos o, en todo caso, exponer los puntos en los cuales existan criterios más o
menos uniformes.
a. Semejanzas
Es indudable que la primera semejanza entre los contratos administrativos y los privados
responde a una relación de género y especie. Es decir, ambos son especies del género con-
tratos10 (Josserand, 1950, como se citó en Escola, 1977), siguiendo su concepción amplia;
y, por lo tanto, tienen características coincidentes, las cuales solo se mencionarán (no es
menester de este trabajo analizar los elementos del contrato):
• Es un acto jurídico plurilateral.

• Es voluntario.
• Se crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas.
• Tienen carácter patrimonial.
b. Diferencias
Originalmente, la diferencia entre ambos contratos fue más procesal que sustantiva, care-
ciendo de importancia material o de fondo. En efecto, se afirmaba que un contrato era admi-
nistrativo cuando importaba a la Administración pública, cuando la solución de los conflic-
tos surgidos de este tipo de contratos tenía como jurisdicción la administrativa. Por ende,
era privado cuando la jurisdicción del contrato también lo era, independientemente de si la
jurisdicción se disponía mediante un precepto legal por haberse pactado o por la modalidad
contractual del negocio, con los problemas que conllevaba este criterio de distinción11. Así,
el tratadista español García y Fernández (2001) señala lo siguiente:
La distinción surge inicialmente como una excepción al esquema estructural actos de autori-
dad-actos de gestión, que ha sido justamente llamada la primera sistematización del Derecho
Administrativo: en este —y en la jurisdicción contenciosa-administrativa— se integran los
actos dictados imperativamente por la administración, en tanto que cuando ésta prescinde
del imperium y se somete a los modos de gestión del Derecho Privado es éste último quien rige
su actuación, sometiéndose correlativamente a los Tribunales ordinarios (p. 675).
10 Entonces, se tienen contratos civiles, comerciales, bancarios, administrativos, mineros, internacionales, etcétera.
11 Bercaitz (1980) señala que este criterio no sirve “para hacer la diferenciación, ya que sólo podrá determinarse si
corresponde a la jurisdicción administrativa después de establecerlo ésta —luego del examen particular de las
modalidades especiales del contrato—, es evidente que esta manera de diferenciación carece de toda base jurídica”
(p. 191). Esto conlleva como reflexión que, si este fuera el único criterio de diferenciación, se correría el riesgo de
que la administración ceda a tentaciones políticas para establecer el carácter del contrato de acuerdo con intereses
distintos a los públicos.

En ese sentido, y revelándose la diferencia entre los contratos administrativos y pri-

vados solo en cuestiones jurisdiccionales, es entendible que la distinción no era de gran
ayuda para el desarrollo y la caracterización jurídica de los contratos administrativos. En
consecuencia, para la mayoría de tratadistas, era otra prueba de que, en realidad, era un
solo tipo de contrato exclusivamente de naturaleza civil.
A partir del siglo xx, aparecen los primeros intentos sustantivadores de contratos
administrativos:
[...] se quiebra el criterio estructural de actos de gestión – actos de gobierno, entendiéndose

que los contratos que celebra la administración, vinculados a un servicio público en su objeto,
tienen por ello un régimen especial que supone el cambio del régimen de igualdad entre las
partes por la de superioridad de la administración, la cual goza de una serie de prerrogativas
en función al interés general del servicio público (Linares, 2002, pp. 3-4).
Sobre el particular, para Jéze (1948, como se citó en García & Fernández, 2001,
p. 667), la principal diferencia radica en que los contratos civiles implican necesariamente
que las partes participen en condiciones de igualdad como requisito sine qua non del conve-
nio; mientras que, en el contrato administrativo, las partes se reconocen como desiguales,
pues una de ellas representa un interés superior: el interés público, que siempre estará por
encima del interés particular de la otra. A su vez, García y Fernández (2001) señalan que
según la posición de Jéze
[...] todo el derecho administrativo se explica como un derecho especial de los servicios públi-
cos, compuestos de reglas exorbitantes del derecho común surgidas e impuestas por y para la
gestión de los servicios públicos, no tardará en afirmar, como obligada consecuencia de este
planteamiento de base, que si los Tribunales administrativos son competentes para conocer
de los contratos administrativos ello es por que [sic] se trata de aplicar un régimen especial;
es decir, el régimen público de los servicios públicos (p. 677).
Así, el Estado, como parte en el contrato, no tiene las mismas obligaciones que un
contratante particular, sino que son superiores, casi divinas, que implican situar el interés
público por encima de cualquier otro, y asegurarse de que los servicios públicos funcionen
de manera regular y continua. Incluso, puede tomar decisiones en contra del contratante
particular, a quien puede indemnizar si no hubiera sido razonable prever estos cambios,
siempre en pro del interés público.
Posteriormente, Péquignot (1947, como se citó en García & Fernández, 2001, p. 678)
le otorga a
[...] la tesis sustancialista del contrato administrativo en 1945 su expresión más alta. Así como
el contrato civil se caracteriza, en concepto de Delbez, por ser ‘limitado en su alcance e ilimi-
tado en su fuerza obligatoria’ (por virtud de la primera nota, el contrato afecta a las partes y
no a terceros, artículo 1.257 CC; por la segunda, el contrato es Ley entre las partes, artículo

1.091 CC), el contrato administrativo haría excepción justamente a esos dos elementos defi-
nitorios; por una parte, el contrato administrativo afecta con normalidad a terceros y no por
la vía excepcional de las estipulaciones a favor de terceros; y, en segundo término, el contrato
administrativo no sería Ley vinculante e irrevocable para una de las partes, para la Adminis-
tración concretamente, la cual puede imponer su quebrantamiento legítimamente en virtud
de su poder exorbitante de ius variandi, cuando los intereses superiores que representa así lo
justifiquen. De este modo, bajo una rúbrica genérica equívoca, contrato, el contrato adminis-
trativo sería, en rigor, una institución esencialmente diferente del contrato privado.
Respecto a las diferencias, Tirado (2013) considera que la contratación adminis-

trativa presenta, en torno a los contratos privados, ciertas particularidades por encon-
trarse sometida a normas de derecho público que determinan su contenido de manera
subyacente, principalmente en el ámbito en el cual la Administración pública enmarca su
actuación.
1.4 Criterios para establecer diferencias entre contratos civiles y adminis-

trativos
En Bercaitz (1980), se encuentran, de forma sistemática, los distintos y principales cri-
terios con los cuales se intentan determinar las diferencias entre las contrataciones ad-
ministrativa y privada, así como otorgarles sustantividad a los contratos administrati-
vos. Estos se expondrán a continuación, incluyendo algunos no considerados por el autor
mencionado.
a. Criterio subjetivo
Son contratos administrativos aquellos en los cuales, por lo menos, una de las partes es un
ente de la Administración pública; en ese sentido, un contrato celebrado entre dos o más
particulares nunca podrá ser administrativo. Esta concepción es fuertemente criticada por
los propios defensores de este tipo de contrato, pues negaría la posibilidad de que el Esta-
do se despoje de su ropaje de autoridad pública para participar en un contrato privado (lo
que, de hecho, sucede en la realidad). Esta teoría responde a la concepción legal de separar
entre actos ius gestionis y actos ius imperium de la Administración pública. Sin embargo, la
dificultad radica en especificar en qué casos se enfrenta uno u otro escenario. En esto reside
su mayor debilidad; ya que hay actos de la Administración en los cuales es complicado de-
terminar la situación que se presenta y, para ello, es imprescindible acudir a las nociones
de finalidad pública, servicio público, entre otras:
[...] de este modo, sería esa noción ajena al criterio subjetivo la que tendría verdadera validez,
pues si es que en virtud de ella la administración obra como tal y celebra un contrato admi-
nistrativo, es evidente que esa noción es la que tiene mayor prevalencia e importancia para
caracterizar a dicho tipo de contrato (Escola, 1977, p. 100).

b. Criterio de la jurisdicción
Fue sostenido por algunos autores, como Alejandro Oliván y Borruel (1843, como se citó en
Fernández, 2000, p. 72), en cuyo abono señalan que “a diferencia del contrato de derecho
privado, cuyas controversias se dirimen en los tribunales judiciales, la competencia relativa
al contrato administrativo corresponde a los tribunales de lo contencioso administrativo”.
En ese sentido, según sus defensores, este criterio jurisdiccional puede ser estable-
cido por la ley, por el pacto interpartes o por las características especiales del contrato que
establezca la jurisdicción.
Este criterio ha recibido innumerables críticas, las cuales se resumen en tres:
• El criterio del legislador no puede ser la única manera de caracterizar jurídicamente al

contrato administrativo. Se debe tener en cuenta que este queda expuesto a una serie
de presiones políticas, económicas, sociales y hasta culturales que podría tentarlo
a caracterizar un contrato como administrativo cuando resulta especialmente civil.
• Según Bercaitz (1980), la competencia de los contratos administrativos:
[al ser] de orden público, no es materia que pueda atribuirse por contrato. Si el con-
trato es de puro derecho privado, aun cuando se haya pactado la jurisdicción adminis-
trativa, será de la competencia civil o comercial. Si el contrato es de derecho adminis-
trativo, aunque se haya pactado la jurisdicción de los jueces civiles o comerciales, será
de competencia de los tribunales administrativos si ellos existen (p. 192).
De acuerdo con esta concepción, mediante un pacto, no se podrá someter a

una jurisdicción distinta a la administrativa un contrato que verse sobre la concesión
de un servicio público esencial. Lo contrario sería atentar contra todo el sistema de
Administración pública.
• Los contratos administrativos existen aun antes de ser sometidos a cualquier
jurisdicción. La calificación de un contrato como administrativo por la jurisdicción
administrativa no lo convierte en uno por su sola declaración. Por el contrario, el
hecho de que trate sobre cuestiones administrativas provoca que sea sometido,
necesariamente, a la jurisdicción administrativa.
Por ello, este criterio sustantivador del contrato administrativo también es insufi-
ciente para caracterizar los contratos que celebra el Estado como ente público.

c. Criterio formal
Se tratará de un contrato administrativo cuando la Administración pública predetermine
requisitos, solemnidades o formalidades para su celebración (licitación pública, concurso
público, procedimiento de adjudicación, etcétera). No obstante, tampoco se convierte en
un criterio diferenciador determinante. El Estado podría —por razones especiales (cali-
dad o especialidad del contratante privado)— exonerar a su contraparte del cumplimien-
to de estos requisitos o formalidades y celebrar el contrato sin que, por ello, deje de ser
administrativo. Asimismo, nada impediría que los particulares, al celebrar sus contratos,
establecieran formalidades iguales o parecidas a las determinadas por los entes estatales.
Actualmente, esa modalidad es cada vez más difundida entre las empresas privadas; por
ejemplo, los bancos suelen convocar a una licitación para la venta de sus activos crediticios,
precisando formalidades que, en ocasiones, son igual o más gravosas que las existentes en
una licitación pública estatal.
d. Criterio teleológico
Para Fernández Ruiz (2000):
De acuerdo con la teoría teleológica, el carácter administrativo de un contrato lo determina su

telos, su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si tiene determinados fines,
desde luego distintos a los propios de los contratos de derecho privado, como pudiera ser la
satisfacción de la necesidad de carácter general o del interés público, o el logro de la utilidad
pública (p. 77).
En ese sentido, Marienhoff (1965, como se citó en Escola, 1977, p. 113), al tratar la
definición de Administración, señala al respecto que “[...] a pesar de divergencias más o
menos profundas, es permanente la referencia a que la administrativa es una actividad que
está dirigida a satisfacer, en forma directa, los intereses públicos, las necesidades colecti-
vas, las necesidades del grupo social”. Escola (1977) agrega que “los contratos administra-
tivos participan, pues, de ese carácter, o sea, que en ellos existe también —por lo menos
para la administración— un objeto o finalidad: la satisfacción del interés público, de las
necesidades colectivas” (p. 113).
Por otra parte, Fernández (2000) explica que esta teoría tiene en doctrina tres moda-
lidades que destacan sobre las otras: servicios públicos, interés público y utilidad pública.

a) La modalidad de los servicios públicos. Un contrato será administrativo si tiene por

finalidad la prestación de un servicio público; sin embargo, en opinión de un gran grupo de
tratadistas, este criterio presenta dos contradicciones importantes:
• La primera es que no existe uniformidad en la doctrina al definir qué es un servicio

público y cuándo se está ante uno12. Esto conlleva, a su vez, problemas para definir
cuándo se trata o no de un contrato administrativo.
• La segunda radica en que no todo contrato administrativo tiene por finalidad la prestación
de un servicio público; por ejemplo, el contrato de obra que implique la construcción de
una glorieta o un monumento en homenaje a héroes de la nación. Indudablemente, en
este caso, se trata de un contrato administrativo; sin embargo, no es un servicio público.
Esta contradicción no ha sido resuelta por los defensores de esta teoría.
b) La modalidad de la utilidad pública. Para esta teoría, el rasgo que caracteriza a los con-
tratos administrativos es que estos se celebran con fines de utilidad pública. Esta modalidad
recibe las mismas críticas que la del servicio público: la imprecisión conceptual de utilidad
pública y la posibilidad de que terceros puedan celebrar contratos privados con utilidad pú-
blica. Ariño (2007) expresa que la finalidad pública de la Administración contratante es un
criterio bastante preciso de identificación. Al respecto, Bercaitz (1980) señala lo siguiente:
Un contrato de empréstito para enjugar un déficit de presupuesto, no persigue un fin de utili-

dad pública, sino un fin público. Un contrato que permite la clausura de una calle para instalar
12 Gaspar Ariño intenta aportar una explicación dogmática-histórica al concepto de servicio público, donde menciona
que “la idea de servicio público, inicialmente, fue un concepto socio-político, algo así como la transposición libe-
ral del ‘servicio al Rey’, que surge, justamente, bajo una determinada concepción del dualismo Estado-sociedad,
propio de la Revolución francesa” (p. 489). A este respecto, cita a Rousseau indicando que, para el famoso ideólogo
de dicha revolución, el servicio público estaba vinculado a la frase “asuntos colectivos de los ciudadanos” y “[...]
el concepto de servicio público evidentemente no es un concepto jurídico, es un concepto político que abarca
cualquier actividad estatal, incluido el ejército o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice en
relación a los intereses colectivos del Estado y, por tanto, algo que atañe personalmente a todos los que integran la
nación, algo que se contrapone a asuntos privados” (p. 491). Más adelante, indica que “con el progreso técnico y la
primera Revolución Industrial surgen los primeros servicios públicos de carácter económico que llegan a nuestros
días. Los ferrocarriles, el gas, la electricidad, el teléfono, los transportes por carretera, suponen nuevas actividades
para cuya ordenada prestación no basta la vieja acción de policía ni tampoco la pura medida de fomento. Este tipo
de actividades exigía una positiva intervención estatal, asumiendo la dirección de las mismas, proyectando y plani-
ficando su establecimiento y su prestación” (p. 498). Ante la falta de un criterio unitario legal y dogmático, el autor
—teniendo en cuenta estos antecedentes— intenta plantear algunas notas definitorias conceptuales: “Primera, se
trata de una actividad estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se trata de una actividad
destinada al público, a la utilidad de los ciudadanos; tercera, se trata de una actividad de reconocida necesidad
indispensable para la vida social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del Estado: para
la vida del Estado no es necesaria); y cuarta, se trata de una actividad cuya gestión no supone el ejercicio de poderes
soberanos” (p. 499). Aunque no se coincide con la cuarta nota definitoria (ni es tema materia de esta nota), se cree
que es valioso lo expuesto por Gaspar Ariño para aproximarse a un concepto de servicio público. Ariño, G. (2001).
Principios de derecho público económico. Granada: El Partal SL.

un desvío ferroviario particular, a pesar de ser un contrato administrativo por su propia natu-
raleza y por las reglas de derecho que lo rigen, no tiene, ni un fin público, ni un fin de utilidad
pública (p. 192).
En ese sentido, este criterio tampoco resulta suficiente para los esfuerzos de definir
el contrato administrativo.
c) La modalidad del interés público. El maestro argentino Héctor Escola (1977) advierte
que la gran diferencia entre los contratos públicos y privados se encuentra en la finalidad
perseguida por cada uno de ellos. Así, en el caso de la contratación administrativa, el cri-
terio preponderante es que su objetivo es la debida satisfacción del interés público. Según
esta teoría, para caracterizar un contrato como público, se debe identificar en este un pro-
pósito de interés público y obtener su satisfacción mediante la ejecución del contrato. Este
criterio tiene las mismas objeciones que las modalidades anteriores.
e. Criterio del contrato administrativo por naturaleza

Para esta teoría, un contrato administrativo lo es cuando fluye de su propia esencia. Vale
decir, será administrativo cuando su naturaleza sea de este carácter, cuando los elementos
esenciales del contrato importen a la Administración pública. No interesa el objeto del con-
trato, sino su naturaleza.
f. Criterio de la cláusula exorbitante

Luego de las críticas adjudicadas a la teoría del servicio público, en la doctrina francesa,
apareció una tesis que pretendió resolver el problema de la caracterización del contrato
administrativo, subrayando la existencia de la cláusula exorbitante13 —no admitida en el
derecho privado— como elemento diferenciador de este tipo de contratos en torno a sus
pares civiles. Bercaitz (1980) indicaba que “la diferencia entre los contratos administrati-
13 Cassagne (1999) intenta responder qué se entiende por cláusula exorbitante citando a autores como Georges
Vedel, Marcel Waline, Jean Rivero, Pequignot y Manuel María Diez. Expresa lo siguiente: “Mientras que para un
sector de la doctrina francesa las cláusulas exorbitantes son aquellas que resultan inusuales en el derecho privado,
para otros son las que, de incorporarse a un contrato de derecho privado, serían ilícitas, no faltando concepciones
más amplias que abarcan tanto a las que resultan ilícitas como a las inusuales en el ámbito de la contratación civil o
comercial, o bien, que consideran cláusula exorbitante a aquella que tiene por objeto otorgar a las partes derechos
o imponerles obligaciones extrañas por su naturaleza a las que resultan libremente consentidas por cualquiera
dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales. Así, se consideran cláusulas exorbitantes las prerrogativas
de modificar unilateralmente el contrato, de aplicar multas por sí y ante sí, etcétera” (p. 19). Cassagne, J. (1999),
El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Asimismo, en la nota 20, el mismo autor cita la opinión
de De Laubadère, quien, al referirse a la cláusula exorbitante, menciona que “se trata simplemente de una cláusula
que resulta inhabitual en un contrato entre particulares. Señala, además, que la jurisprudencia francesa al respecto
era por demás oscura, siendo en su opinión un principio o una regla técnica de derecho de los contratos adminis-
trativos que les imprime la marca de derecho público”.

vos y los de derecho privado, estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas en

los primeros, exorbitantes del derecho privado, que testimonian ‘un régimen jurídico espe-
cial de derecho público’” (p. 207). Es decir, la presencia de cláusulas exorbitantes en favor
de la Administración es inherente a los contratos administrativos, pues estos se negocian,
nacen y ejecutan en un contexto de desigualdad entre las partes, reservando a la Adminis-
tración pública un plano superior respecto a su contraparte privada. De allí las facultades
extraordinarias que puede tener en la ejecución del contrato.
Cabe resaltar —como sostiene Fernández Ruiz (2000)— que la inclusión de estas
cláusulas exorbitantes puede ser explícita o implícita: explícita, porque se incluye de
manera expresa en una cláusula; e implícita, porque así lo manda el ordenamiento legal al
cual se encuentra sujeto el contrato.
La principal objeción a esta teoría es que la presencia de cláusulas exorbitantes no
convierte al contrato en administrativo, sino que estas se pueden incluir solo si se trata de
un contrato de ese tipo. Así, las cláusulas exorbitantes están condicionadas por el contrato
administrativo, no al revés. Además, se debe tener en cuenta que, con el desarrollo de la
contratación, actualmente se puede incluir en la contratación civil cláusulas que permitan a
una de las partes modificar el contrato unilateralmente (ius variandi) o resolverlo, una ver-
dadera cláusula exorbitante propia del derecho administrativo. Es el caso del artículo 1786
del Código Civil peruano (contrato de obra), que establece la posibilidad del comitente de
separarse del contrato de manera unilateral; sin embargo, esto no convierte al contrato
de obra —que regula el Código Civil— en uno administrativo. No basta el hecho de contener
una cláusula exorbitante. Entonces, es necesario acudir a otros criterios para caracterizar
a este tipo de contrato.
Como se colige de todas las teorías planteadas, ninguna establece claramente cuáles
son los criterios diferenciadores de la contratación administrativa. Por ello, actualmente, es
muy fuerte una corriente que pretende caracterizar el contrato administrativo combinando
varios elementos de estas teorías. En ese sentido, como una aproximación a la conceptua-
lización del contrato administrativo, se puede afirmar que está condicionado a la presen-
cia de, al menos, los siguientes elementos: (a) una de las partes es una entidad pública
o cumple funciones públicas; (b) el objeto del contrato tiene finalidad pública (pudiendo
constituir esta un servicio público o no); y (c) existen cláusulas exorbitantes en el contrato,
sea de manera explícita o implícita. Con estos tres elementos se podrá construir un con-
cepto de contrato administrativo con menos resistencias y objeciones.

1.5 Armonía entre el interés público del Estado y el interés privado de

la empresa
Ante la incesante presión que ejerce la moderna economía de mercado sobre la Administra-
ción pública, esta ha requerido buscar, cada vez con mayor frecuencia, un consenso entre
el interés público, del que asume ser única depositaria, y contingentes intereses privados
(Alterini, 2000).
Con el avance de la tecnología (aparición de nuevas técnicas, mejores máquinas, et-
cétera) y el avance demográfico de las poblaciones, los Estados, en muchas ocasiones, han
sido rebasados por las demandas sociales, generándose insatisfacción en la población por
el incumplimiento de las obligaciones públicas del Gobierno. En virtud de ello, y de la apa-
rición de las ideas de libertad económica, liberalización de los mercados y despublicitación
de las actividades estatales, el Estado empezó a requerir, cada vez con más frecuencia, la co-
laboración de sus administrados para la consecución de sus fines, la cual puede obtener de
manera voluntaria (cuando suscribe un contrato con su administrado) o forzosa (cuando,
por razones públicas, nacionaliza, expropia, requisa, etcétera, bienes o servicios que se en-
contraban o eran prestados por particulares).
Para el desarrollo de este trabajo, no importa la colaboración forzosa, por lo que a
continuación solo se delimitarán los términos de la colaboración voluntaria.
El requerimiento del Estado de la colaboración voluntaria de particulares reposa bá-
sicamente en cuatro premisas:
• Normalmente, es más barato para el Estado que una empresa privada preste el
servicio o realice una obra por delegación estatal. En ocasiones, el Estado no tiene
suficientes fondos para solventar alguna obra o servicio, por lo cual acude a un
tercero a fin de que sea este quien intervenga en su lugar.
• Actualmente, la especialización de las actividades es de tal magnitud que hay empresas
que se dedican exclusivamente a brindar servicios o efectuar obras con finalidades
públicas. Para ello, cuentan con tecnología y maquinarias de última generación que
les permiten efectuar una labor de calidad y a precios accesibles.
• La globalización del mercado y el fortalecimiento de las ideas de libertad empresarial
y competencia han provocado que los Estados reduzcan su intervención no solo por
razones políticas, sino también por racionalidad económica.
• Existen nuevos conglomerados económicos que están dispuestos a arriesgar capitales
a cambio de seguridad jurídica y reglas de juego claras por parte del Estado.

Todas estas premisas hacen que el Estado deje de ser el constructor o prestador de
servicios públicos —para lo cual requeriría de grandes inversiones en tecnología, maqui-
narias, materiales y mano de obra, que no posee— y se convierta en promotor de las inver-
siones públicas y privadas, estableciendo regulaciones claras que apunten a dos premisas
fundamentales: cumplir sus fines públicos, y establecer marcos normativos que otorguen
seguridad económica, social y política a las inversiones privadas.
Algunas teorías señalan que existe un contraste de intereses: el estatal, en el que se
busca el interés público, y el del sujeto privado, que, en principio, sería de índole patrimonial.
Es indudable que las partes, al suscribir el contrato administrativo, tienen intereses
disímiles. Por lo general, estos se contraponen por una peculiaridad del contrato estatal: su
finalidad pública. Al igual que Dromi (1996), se considera
[que la] causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la administración es

satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad pública, una prestación de orden
público. Es decir, que el objeto del contrato de la administración, las obras y los servicios pú-
blicos que se contraten, son siempre aquellos cuya realización y prestación sirven a los fines
excluyentes o concurrentes del Estado, el bien común (p. 12).
El interés del Estado será, entonces, satisfacer esa necesidad pública y brindar bienes-
tar social a su población. En ese sentido, siempre se interesará en brindar servicios y obras
de cada vez mejor calidad y en cantidad suficiente. Por ello, “dentro de la actuación contrac-
tual del Estado, y en especial, cuando interviene en los contratos administrativos, se configu-
ran, según la doctrina, tres poderes: Dirección, inspección y control” (Zegarra, 1997, p. 86).
En estas facultades, la Administración adquiere competencia para lo siguiente:
1) Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando las obligaciones del contratista.
Es la modificación unilateral o mutabilidad del contrato […].
2) Ejecutar el contrato por sí o por tercero, en caso de incumplimiento del contratista del
concesionario, “reasumiendo”, en forma unilateral y directa, la ejecución del contrato con sus-
titución del contratista […].
3) Dejarlo sin efecto unilateralmente o renegociar o reconvenir sus cláusulas, o reconvertir su
objeto, cuando las necesidades públicas lo exijan (Dromi, 1996, pp. 18-19).
El Estado adquiere estas facultades porque debe velar por el cumplimiento de su fi-
nalidad pública. En este aspecto, Dromi (1996) refiere que “toda cuestión vinculada a la
ejecución del objeto del contrato debe resolverse con sujeción al criterio de continuidad”
(p. 20). Los contratos administrativos se deben cumplir y ejecutar conforme al interés público,
que exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada. Más adelante, señala que “los
contratos no se interpretan pro rescisión, pro rescate, o pro revocación, sino que se deben en-
tender pro vigencia, pro validez, pro continuidad” (p. 20), y culmina indicando lo siguiente:

[…] cuando el contratista interrumpe por justa causa la ejecución contractual, la Adminis-
tración Pública debe hacer uso de todos los medios que permitan lograr su cumplimiento,
su ejecución, su continuidad, y no su rescisión. Lo que importa en vista del interés general,
es que el contrato se cumpla. Por ello la Administración Pública deberá extremar sus recur-
sos para evitar la rescisión. El principio de “continuidad” se explica también como “defensa”,
“conservación” o “permanencia” del contrato. La última “ratio” es la resolución o la rescisión
del contrato, porque significa volver a empezar, porque el interés público no se detiene, no se
suspende, no se paraliza, ergo, todo continúa (p. 21).
De esta manera, el interés primordial del Estado será cumplir su finalidad pública, y
que presente características constantes y perdurables.
Frente a este interés, se encuentra el contratista privado, cuyo móvil, al suscribir un
contrato administrativo, es exactamente el mismo que lo animaría a firmar uno privado:
obtener un beneficio económico. Con ello, no se busca expresar una idea peyorativa de
la principal motivación del privado. Por el contrario, importa resaltar que el objeto y las
características del contrato administrativo, así como las prerrogativas estatales, no pueden
ni deben reducir la posibilidad de adquirir ganancias del privado. En la medida en que se
pueda efectuar una buena combinación entre los intereses del Estado y los del contratista
privado, los fines del primero se lograrán.
Al respecto, Soto (1978) expresa lo siguiente:
El carácter que presentará entonces el contrato administrativo será el de ser un contrato en

que hay desigualdad de intereses (y más precisamente diversidad en desigualdad de fines),
pero no contrapuestos, pues si fueran contrapuestos no habría posibilidad alguna de acuerdo
para alcanzar u obtener el intercambio recíproco de bienes, en qué consiste básicamente el
contrato. La desigualdad se refiere a que mientras la Administración persigue necesariamente
un interés público, comunitario, el contratante particular persigue directamente un interés
privado, particular si bien indirectamente persigue también con su actividad negocial un in-
terés público, colectivo (p. 578).
Así, “el sujeto privado” o “administrado” se integra voluntariamente en una relación

jurídica al lado del Estado, en lo que se denomina en doctrina la colaboración interesada,
para dar, hacer o no hacer alguna cosa de trascendencia para los fines públicos, y reci-
biendo por la prestación un equivalente económico.
La colaboración, traducida como participación de los proveedores y potenciales
oferentes, se presenta como un aspecto esencial en la contratación administrativa, ya que
como Roberto Dromi (1999) expresa:
[…] El obrar administrativo estatal requiere la colaboración voluntaria de particulares y otros

entes públicos, ya sea en forma amplia, por intermedio de un acuerdo creador, o en forma
limitada por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa daría lugar a la carga pública, a la pres-
tación personal obligatoria, a las obligaciones tributarias (p. 31).

Esta concepción contiene un elemento central para el buen funcionamiento de la

Administración, el cual se traduce en que el aparato estatal requiere la participación de los
sujetos privados; puesto que el Estado por sí solo es insuficiente para satisfacer el interés
público, de ahí que necesite de la colaboración de los particulares.
Desde esta perspectiva, el particular que contrata con la Administración no es un
simple cocontratante, sino que es “un colaborador que coopera en la ejecución de cometi-
dos públicos, aún actuando en situaciones de subordinación económico-jurídica con res-
pecto a las personas públicas comitentes” (Chevallier, 2003, pp. 125-126).
El sujeto privado o particular contratante no es un adversario y se le debe percibir
como un colaborador cuyos intereses no son opuestos a los de la Administración, sino con-
cordantes. Su participación en ese acto jurídico bilateral se fundamenta en los beneficios
que dimanan a favor de ambas partes.
Existe, entonces, una colaboración recíproca entre el sujeto privado y la Administra-
ción, por cuanto el primero asiste a la entidad pública a efectos de satisfacer sus necesida-
des y esta, a su vez, asegura al contratista el mantenimiento del equilibrio económico del
contrato, ya sea esta última la intangibilidad patrimonial. El tema no se agota ahí, en tanto
el contratista no es solo un proveedor de bienes o servicios, sino que coadyuva en la satis-
facción de un interés general. Así, ambas partes no se encuentran en conflicto a pesar de
tener, en principio, intereses contrapuestos.
“Estamos, entonces, ante la presencia del contrato de Estado que reúne las caracte-
rísticas de voluntariedad, interés en establecer una relación jurídica con la Administración
y la existencia de una prestación, que simultáneamente implica el desarrollo de una acti-
vidad privada y de un hecho de interés general” (Zegarra, 1997, pp. 100-101). Este equi-
valente económico se ve protegido por lo que Dromi (2001b) ha denominado “la ecuación
clásica o privada del contrato”14 (pp. 74-75), a la cual antepone la llamada “ecuación mo-
derna o pública” (que importa la vigilancia de la calidad y cantidad de los bienes o servicios
públicos como prestación del empresario privado). Este autor señala que, para que ambas
partes en el contrato se encuentren en un plano de igualdad operativa (sin tener en cuenta
ni negar las prerrogativas estatales inherentes a los contratos administrativos), debe existir
equivalencia de ecuaciones en el contrato. “Así, frente al equivalente económico (la justicia
conmutativa, el precio) hay otros equivalentes: social, político, ético, administrativo, eco-
lógico, tecnológico, impositivo, de mercado (la justicia distributiva, del servicio, en la que
cuentan acceso, calidad, vigencia, naturaleza)” (Dromi, 2001b, p. 75).
En consecuencia, es importante no perder de vista que los móviles de las partes in-
tegrantes del contrato administrativo siempre deberán guardar equivalencias operativas a
través de las ecuaciones de este y que invariablemente serán distintos; lo importante radica
14 Dromi desarrolla estos conceptos en su libro Las ecuaciones de los contratos públicos (Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2001b).

en que, conjugados ambos móviles, la Administración pueda cumplir su cometido: el bene-

ficio social. Como señala Dromi (1996), resultará
[…] independiente al móvil que induce a contratar al contratista del móvil que pueda determi-
nar la intención del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración. Estas
dos últimas son esencialmente subjetivas, corresponda al yo, al fuero interno de los sujetos
físicos que participan en su formación. Pero la causa del contrato administrativo es siempre
subjetiva, y está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad estatal (p. 13).
En conclusión, la voluntad común del contrato administrativo se resumiría en la in-

tención estatal de cumplir sus obligaciones públicas, y velar por la realización de un buen
servicio o una buena obra para satisfacción de sus ciudadanos.
1.6 Igualdad de las partes: equilibrio y libertad para la toma de decisiones

Una de las críticas más fuertes de los exponentes de las teorías que niegan la existencia del
contrato administrativo es que estos no pueden ser denominados contratos porque les falta
un elemento connatural: la igualdad entre las partes.
Sin embargo, esta premisa, defendida por los teóricos liberales, ha sido cada vez más
cuestionada por la realidad. Ospina (1975) indica que no escapará al conocimiento de las
personas que “[…] un contrato libremente celebrado no es forzosamente justo. Con fre-
cuencia consagra el aplastamiento del débil por el fuerte, o las iniciativas de la gente sin es-
crúpulos” (p. 11). Agrega más adelante, citando a Alessandri (1942, como se citó en Ospina,
1957, pp. 15-16):
La pregonada igualdad de las partes en el contrato, producto de la absoluta libertad, se dice

hoy que es inexistente. No es verdad que los contratantes se hallen en perfecto pie de igual-
dad, posiblemente ella sea jurídica, ante la ley, pero ciertamente no corresponde a las cir-
cunstancias reales de los contratantes. La igualdad en realidad es un mito que conduce a
irritantes desigualdades. La igualdad propiciada por la libertad completa, es un medio de
explotar a la parte más débil, ya que por regla general, la inmensa mayoría de los contratos
no son la resultante de la libre discusión de las partes. Hoy se pacta siempre bajo la presión
de necesidades más o menos apremiantes, por lo cual, uno de los contratantes está mejor
colocado que el otro.
Al respecto, Escola (1977) señala lo siguiente:
No existe voluntad de contratar ni libertad en el inquilino que concurre a celebrar la locación

de un inmueble en una plaza rarificada, ni en el obrero que quiere contratar su trabajo en
la empresa gigantesca, ni en el consumidor que quiere contratar el suministro de energía
eléctrica con la empresa correspondiente, ni en el patrono que debe efectuar convenios con
el sindicato que agrupa a sus empleados. La carencia de equilibrio, la ausencia de libertad, la

falta de un verdadero consentimiento y una real voluntad o querer del individuo, afecta toda
la economía de los contratos que así se celebran y les quita su intrínseca justicia, borrando
incluso la buena fe y el sincero deseo de cumplirlos, tal como fueron concebidos en su origen
(p. 17).
Siendo así, no existirá demasiada distancia entre los contratos privados y los contratos
administrativos. Esta solo radicaría en que los últimos restringen la igualdad de las partes
basándose en principios superiores relacionados con los fines públicos del Estado, y dichas
restricciones son dictadas por la ley y el espíritu de sus contratos. Por su parte, los primeros
evocan a los grandes teóricos de la libertad e igualdad contractual, pregonando libertades
irrestrictas, mientras que la realidad los somete a regímenes contractuales ominosos y ca-
rentes de total libertad. En ese sentido, como lo señala Mazeaud (1969, como se citó en
Ospina, 1975, p. 11), el papel de la voluntad y la libertad contractual debe reconocerse como
importante solo si es un medio al servicio del derecho y un instrumento del bien común.
Siguiendo este orden de ideas, se considera que el reto está en revelar las caracterís-
ticas más relevantes de los contratos administrativos a partir de los postulados defendidos
en la contratación civil: libertad e igualdad de las partes, aunque orientados a la defensa de
la finalidad, la utilidad, la obra o el servicio público. Por ello, se coincide con Ospina (1975)
cuando señala que los contratos administrativos son una convención generadora de obliga-
ciones —al igual que los contratos civiles o comerciales—, y su fundamento radica en que la
empresa privada se somete y cede voluntariamente parte de su autonomía, con la finalidad
de contratar con el Estado y a cambio de una retribución económica.
Por otro lado, la subordinación del privado al Estado, como se ha señalado, se origina
en los distintos intereses o designios seguidos por las partes en el contrato; pues, al interés
económico del privado, se debe anteponer siempre el interés público del Estado.
Por último, es indudable que no existe equilibrio ni libertad contractual en los con-
tratos administrativos. Sin embargo, esta carencia se agrava cuando es atribuida solamente
desde la perspectiva dogmática civil clásica. Se considera que esta realidad se puede refinar
o reducir a partir de los siguientes postulados:
• Si bien es cierto que el privado no tiene la libertad contractual de participar en la

elaboración de las cláusulas del contrato —aunque, en determinados contratos, puede
participar en la redacción de algunas cláusulas específicas sin variar las generales—
y su libertad se restringe a una mera libertad de contratar, tiene la posibilidad de
decidir si contrata o no con el Estado. Habría que anteponer como contrapartida que,
en la mayoría de los casos —producto de la especialización de su trabajo o servicio—,
su única alternativa de contratar es con el Estado. Será importante, entonces, que
este regule, eficientemente y con criterio de justicia, los procedimientos mediante los
cuales el privado puede acceder a contratar con este en situación de igualdad.

• Si bien es cierto que, por las prerrogativas que posee el Estado en los contratos
administrativos, no existe un plano de igualdad entre contratantes, se debe reconocer
que una forma de tratar de devolverlo es a través de la elaboración de una buena
ecuación económico-financiera del contrato, y en el hecho de que el Estado solo
puede usar sus cláusulas exorbitantes con una causa justa y siempre que estas sean
en beneficio del bien común.
Por lo tanto, el itinerario que deberían seguir los investigadores de la dogmática con-
tractual administrativa es tratar de aplicar los mismos postulados de la contratación civil,
pero con propósitos públicos.
2. Los contratos del Estado
2.1 Los contratos administrativos
2.1.1 Concepto
El desarrollo de los contratos administrativos se ha relacionado permanentemente con la
posibilidad de que el Estado pueda contratar o no. Surge, entonces, la interrogante: ¿el Es-
tado puede contratar? Estos actos, que se denominan contratos, ¿no serán acaso meros
actos de autoridad? Al respecto, se han trazado diversas teorías que intentan abogar por la
existencia o inexistencia de los contratos administrativos.
De conformidad con lo anterior, la materia central a partir de la cual surgen las pre-
sentes reflexiones es la contratación administrativa. Dicho concepto ha producido conti-
nuas polémicas doctrinarias; miles de páginas escritas desde hace más de un siglo; una
jurisprudencia masiva, a veces confusa y contradictoria; y continuas reglamentaciones de
leyes y decretos que se suceden, año tras año, en todos aquellos países en que se ha acep-
tado esta figura (Ariño, 2007).
En doctrina, se encuentran algunas definiciones sobre dicho instituto jurídico. Así,
según Marienhoff (1966):
Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano

del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas (p. 8).
Por su parte, Carlos Serrano Rodríguez (1990) lo entiende de la siguiente forma:
[…] aquella actividad del Estado que regula la adquisición y venta de bienes y servicios que in-
teresa celebrar a las instituciones públicas, para cumplir con propósitos de carácter social que
las caracterizan. Comprende los siguientes contratos: enajenación o arrendamiento de bienes,
compra de inmuebles, contratos de obra, adquisición de bienes y servicios, adquisición de

servicios profesionales que no constituyen relación jurídica laboral y la venta de bienes y

servicios. Con excepción de aquellos contratos, celebrados por la administración pública, que
tienen que ver con servicios laborales, de empréstito […] (p. 21).
Una última concepción relevante la propone Dromi (1999):
El contrato es un instituto jurídico al que se califica como administrativo, cuando se le suman a

sus caracteres básicos y genéricos las notas que lo especifican dentro de su género, en cuanto
a forma, sujetos, consentimiento, procedimiento de formación […] (p. 22).
Sayagués Laso (1974), por su parte, prefirió la denominación común de contratos de

la Administración, comprensivos de los propiamente administrativos y de los de derecho
privado de la Administración. Otra voz cuya autoridad es eminente, como la del profesor
García de Enterría15, representa la postura de quienes prefieren utilizar la misma locución,
sobre todo, cuando reniega de una posición sustantivadora del contrato administrativo.
Asimismo, Gordillo (1997) tomó partido por el uso de la denominación genérica con-
tratos administrativos para referirse a todos aquellos celebrados por la Administración y a
los que, en mayor o menor grado, se les aplica el derecho privado. Así, entre los contratos
de derecho administrativo pleno y los de derecho civil pleno admitía una gradación de régi-
men, la cual, aun tratándose supuestamente de contratos de derecho privado pleno, presen-
taba componentes del administrativo (competencia y procedimiento, entre otros)16.
Por su parte, Ariño Ortiz (2007) se pregunta si esa reconstrucción de la figura que
se denomina contrato administrativo es realmente un contrato. ¿No se le debería llamar de
otra manera —convenio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesitado de aceptación— para
evitar debates inútiles?
La denominación más útil, en la actualidad, para unir los distintos ordenamientos en
los que se han estudiado y regulado los contratos estatales, quizá sea contratos públicos,
pues designa uno de los elementos que ninguna teoría niega ni podría negar: una de las
partes intervinientes es el Estado. A ello habría que agregar, desde la percepción de esta
investigación, la presencia del interés o la utilidad pública, ya sea directa (con lo cual re-
sulta más fácil identificar al contrato como público) o indirecta (aun cuando, para algunos
autores, este último tipo de contrato es eminentemente privado; es decir, cuando el Estado
actúa como privado). Por lo tanto, la verificación de, por lo menos, estos dos elementos
sería vital para definir y separar los contratos públicos de los privados.
15 “La figura del contrato administrativo”, RAP, pp. 41-99. De las varias ediciones de la obra del maestro y de Tomás
Ramón Fernández, se ha utilizado, a mero título de referencia, la 5.a edición del tomo I, pp. 670 y ss., del Curso de
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid (1989), reimpresión de 1991.
16 Gordillo, A. (1977). Los contratos administrativos, publicado en AAVV: Contratos administrativos, Asociación Ar-
gentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, pp. 7 y ss. El autor ha reiterado este mismo criterio en las di-
versas ediciones de su Tratado de derecho administrativo, v. g. en el tomo 1, de la 8.a ed. Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires (2003), pp. XI-13 y ss.

2.1.2 Naturaleza jurídica17

El contrato administrativo no posee una naturaleza fija o inmutable, sino una categoriza-
ción o calificación jurídica dinámica (Ariño, 2007). De acuerdo con la doctrina española
(Boquera, 1999), existen dos tesis sobre la naturaleza jurídica de los contratos de la Admi-
nistración pública.
La primera tesis señala que todos los contratos de la Administración son civiles.
“El contrato es únicamente una categoría de derecho civil, y el acto administrativo es
una categoría de derecho administrativo, de tal manera que solo hay un contrato: el con-
trato ordinario, el contrato de Derecho Civil” (Stainov, 1966, como se citó en Boquera,
1999, p. 14). Hay algunos tratadistas que aceptan que la Administración puede celebrar
contratos, pero consideran que no existe una diferencia real entre los contratos privados
y los administrativos. En cuanto al fondo, no hay distinción entre un contrato civil y uno
comercial. Lo que hace comercial el contrato y funda la competencia de los tribunales de
comercio es su finalidad (Boquera, 1999). Por lo tanto, no hay diferencia, en cuanto al
fondo, entre un contrato civil y uno administrativo. Lo que otorga a un contrato carácter
administrativo y funda la competencia de los tribunales administrativos es el afán de
servicio público.
La segunda tesis formula que unos contratos de la Administración son civiles, y otros,
administrativos. Se formulan diversos criterios sobre la naturaleza del contrato adminis-
trativo. Los principales son los siguientes (Boquera, 1999, p. 18):
‒ Contrato administrativo es aquel en el que no existe igualdad entre las partes contra-
tantes, sino superioridad de la Administración.
‒ Los contratos son administrativos cuando en ellos existen cláusulas exorbitantes del
derecho civil.
‒ El contrato es administrativo cuando su causa es un fin público.
‒ El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o un servicio público.
Por otro lado, en rasgos generales, existen dos grandes teorías, desde el punto de
vista de la personalidad del Estado, que han pretendido explicar su actuación en la contra-
tación o sus relaciones con los particulares, los cuales se expondrán brevemente.
a. Teoría dualista del Estado

También es llamada teoría de la doble personalidad del Estado. De acuerdo con quienes
siguen esta postura, por un lado, existen contratos administrativos y, por el otro, contratos
17 Aunque se debe reconocer que, en el presente artículo, no se cree en la “naturaleza jurídica” en el derecho, ya que
las instituciones jurídicas no tienen una determinada naturaleza per se, y los acontecimientos en el derecho están
condicionados a lo que quiere y requiere la sociedad. Estas “naturalezas” cambiarán también cuando la sociedad
así lo desee. No obstante, se debe reconocer que esta expresión recoge con mayor exactitud lo que se pretende
desarrollar en esta parte del trabajo.

privados de la Administración, los cuales se diferencian tanto por su naturaleza como por
su régimen jurídico (Salazar, 2009).
Esta teoría postula que el Estado, en ocasiones, se comporta como una persona de
derecho privado. En esas circunstancias, suscribe verdaderos contratos privados, some-
tiéndose a la jurisdicción civil como un privado más. En otras, el Estado se conduce como
persona de derecho público. En dichas ocasiones, suscribe contratos administrativos, su-
jetándose a la jurisdicción administrativa. A la fecha, tiene muy pocos defensores. ¿Qué
ocurriría si el Estado decidiera, por decreto, calificar el contrato como privado y someterse
a la jurisdicción civil, pese a que del contenido del contrato resulta evidente su connotación
administrativa? ¿Tendría por ello carácter privado? Indudablemente, no. Lo mismo sucede
en el caso contrario.
b. Teoría unitaria del Estado

A diferencia de la anterior teoría, postula que la personalidad del Estado es única y se com-
porta como tal en todas las circunstancias. Siempre tendrá carácter público, pues esa carac-
terística es su razón de ser. Nació con finalidades públicas y el hecho de que pueda suscribir
contratos privados y que estos puedan, incluso, ser regulados por el derecho privado no
significa que cambie su personalidad de pública a privada. Como señala Dromi (1999) al
citar una resolución administrativa de su país:
[…] la personalidad del Estado es única —de carácter público— aunque con doble capaci-
dad, puesto que tiene aptitud para desenvolverse en el campo del derecho público o en el
del derecho privado. El confundir la capacidad o competencia con personalidad es lo que ha
llevado a muchos autores a sostener la tesis de la doble personalidad jurídica del Estado, hoy
totalmente superada (p. 39)18.
Citando el artículo 953 del Código Civil argentino, agrega que “los actos emanados de
órganos administrativos están siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento,
voluntad y forma [cursivas añadidas], por el derecho administrativo, y sólo excepcional-
mente el objeto puede en parte estar regido por el derecho privado” (Dromi, 1999, p. 40).
Hay ocasiones en las cuales el contrato privado pasa a ser regido por el derecho público; tal
es el caso del establecimiento de precios y tarifas por parte de la Administración, en el cual
el Estado interviene para especificar reglas para el funcionamiento del contrato privado.
Es innegable, por ejemplo, que el contrato suscrito entre un ciudadano y la empresa pres-
tadora del servicio de energía eléctrica es de carácter privado; no obstante, es regulado en
muchos aspectos por el derecho público.
18 Resolución expedida por la Cámara de Apelaciones de Morón, con fecha 27 de febrero de 1973, en la causa seguida
por la Sociedad San Vicente de Paul de la República Argentina con la Municipalidad de Morón (LL, 150-555), citada
en Dromi, R. (1995). Licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, p. 39.

La doctrina se ha planteado, una y otra vez, si esta distinción entre contratos adminis-
trativos y privados de la Administración tiene verdadero sentido, es útil como instrumento
de realización de la justicia, contribuye a una más eficiente prestación de los servicios pú-
blicos o, por el contrario, es un prurito cientificista que han inventado los administrativis-
tas franceses, españoles y latinoamericanos (Ariño, 2007).
Respecto a las teorías expuestas, en el presente artículo, se considera que el Estado
siempre procederá con una sola personalidad, aunque nada impide que pueda incursionar
en otros campos contractuales. En aquellos casos, su actuación se regirá básicamente por
el derecho público. Sin embargo, es necesario saber por qué el Estado tiene la facultad de
actuar en ambos campos y someterse a regímenes distintos. ¿Qué lo hace distinto?
Como se puede colegir, en ambos casos, la finalidad es la misma, pero la manera en
que se procura alcanzarla es distinta. Por esta razón, las modalidades del régimen jurídico
también son diferentes.
Queda, así, racionalmente explicado por qué la Administración pública aplica, en
unos casos, el derecho público y se ciñe, en otros, al derecho privado; por qué puede cele-
brar contratos administrativos y de derecho privado; por qué se puede mover indistinta-
mente en uno y otro campo; así como cuál es la causa por la que, en ambos casos, todo el
régimen relativo a la competencia y voluntad del órgano administrativo e, incluso, el de la
forma, deben quedar siempre regulados por el derecho público. Asimismo, queda aclarado
—y esto es muy importante— por qué la Administración pública puede cumplir funciones
que no son estatales en su apariencia y sentido estrictos, y que, al contrario, constituyen
actividades propias de los particulares (Escola, 1977)19.
2.1.3 Características del contrato administrativo
a. Concurrencia de una entidad estatal

En relación con los sujetos, uno de ellos debe ser la Administración pública en su sentido
más amplio, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; así como todas las entidades
subestatales, municipios, regiones e, incluso, las empresas públicas. La otra parte, a la que se
califica como cocontratante, es un particular u otro órgano administrativo del Estado.
Para que el contrato sea válido, los dos sujetos deben tener aptitud legal para obli-
garse; competencia, en el caso de la Administración pública; y capacidad, tratándose de
personas naturales o jurídicas de derecho privado.
19 El desarrollo que efectúa Escola (1977) se basa en la denominada teoría de la especialidad, desarrollada por la
jurisprudencia francesa. Esta sostenía, en rasgos generales, que la capacidad y la competencia de las personas
jurídicas solamente podrán guiarse de acuerdo con los fines para los cuales fueron creadas. De la misma manera,
los órganos de la Administración solo actuarán en el marco de sus objetivos públicos. En ese contexto, la actuación
para el logro de estas finalidades será directa, en cuyo caso se trataría de una actuación administrativa strictu
sensu; o indirecta, mediante una actividad complementaria. En el primer caso, se refiere a un contrato administra-
tivo y, en el segundo, a un contrato privado.

b. Existencia de un fin de interés público: satisfacción directa e inmediata de una

necesidad colectiva o de interés general
El interés primordial del Estado será cumplir su finalidad pública de forma constante y perdu-
rable en el tiempo. En las relaciones contractuales con el Estado, en todo momento, prevalece
la satisfacción del interés público sobre los intereses particulares de las partes contratantes.
La finalidad como elemento del contrato administrativo consiste en el fin último que
se persigue con él; esto es, el interés público, que varía de uno a otro contrato según el ob-
jetivo particular al que responde cada uno, conforme a ley.
En ese sentido, el hecho de que, en el contrato público, una de las partes represente
el interés público y la otra un interés privado impone una serie de características especiales
al contrato que debe ser analizada caso por caso, sin que implique un avasallamiento de los
derechos del contratista privado (Campos, 2008).
Ahora bien, el interés o la utilidad públicos se podrán presentar de manera directa
(por ejemplo, en los contratos de concesión de infraestructura de servicio público) o indi-
recta (como en un contrato de compra de útiles de escritorio para una entidad pública).
c. Presencia de un régimen jurídico especial de naturaleza pública

Los contratos que suscribe el Estado se rigen por un marco normativo especial de derecho
público:
• Existencia de principios especiales: preeminencia de la Administración y

mutabilidad unilateral del contrato por decisión de aquella
La contratación administrativa siempre se encuentra asociada a la naturaleza públi-
ca de las prestaciones y de los fines que persiguen satisfacer. De ahí que los contratos
que celebre la Administración deben permitir la adecuación a los cambios que esas
necesidades puedan experimentar durante su ejecución.
Por ello, la doctrina generalmente incluye, entre las llamadas “prerrogativas”
de la Administración contratante, modificar los contratos celebrados cuando se pre-
senten razones de interés público de por medio. Así proceden los autores que sos-
tienen como principio general la mutabilidad de los contratos de la Administración,
pero también los que no lo proclaman expresamente, incluso aquellos que lo recha-
zan y mantienen, para estos contratos, el principio de inmutabilidad20.
20 En la doctrina extranjera, véase Jeze, G. (1950). Principios generales del derecho administrativo, tomo IV. Buenos
Aires, pp. 230-235; De Laubadere, A., Venezia, J. y Gaudemet, Y., Garrido, F. (1996). Tratado de derecho administra-
tivo. Ob. cit., pp. 91-92; García, E. y Fernández, R. (2001). Curso de Derecho Administrativo, pp. 692-693, 732-733
y 735-743; Parada, R. (1993). Derecho administrativo, tomo I. Madrid, pp. 280-283; Santamaría Pastor, J. y Pareja,
L. (2004). Derecho administrativo. La jurisprudencia… Ob. cit., pp. 417-420; Bandeira, C. (2004). Curso de Dire-
ito Administrativo. São Pablo, pp. 579-580; Brewer-Carias, A. Contratos administrativos. Ob. cit., pp. 48-49, 160 y
169-182; Marienhoff, M. (1974). Tratado de derecho administrativo, tomo III-A. Buenos Aires, pp. 314, 395-403;

Naturalmente, la posibilidad de cambiar los contratos de la Administración

tiene límites. En principio, la potestad de disponer o consentir la modificación del
contrato que ha celebrado es discrecional (Barra, 1988), de manera que el órgano
competente tendrá legítimamente la posibilidad de elegir, entre todas las solucio-
nes admitidas por el derecho como contenido del contrato, aquella que conciba más
adecuada para los motivos que justifican la modificación y más idónea para satis-
facer las necesidades de interés público a que tiende el contrato como fin debido21.
Sin embargo, la mutabilidad del contrato se debe compatibilizar con el derecho
del contratista a exigir la salvaguarda de sus derechos contractuales. Por ello, cuando
la Administración usa esta potestad, debe compensar económicamente al contratante,
ya sea a través del aumento del precio o de la indemnización correspondiente.
• Existencia de potestades exorbitantes al derecho común: dirección, inspección,

control, interpretación unilateral, potestas variandi, término por decisión
unilateral
En reconocimiento de su calidad de garante del interés público, en los contratos que
celebra para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir sus
respectivas funciones, el Estado cuenta con ciertas potestades exorbitantes. Esta ca-
racterística consiste en un conjunto de disposiciones por el cual la parte concedente
goza de facultades o prerrogativas que le garantizan la preferencia en el contrato. Es
decir, le aseguran al Estado el poder de control y fiscalización del contrato.
Así, estas potestades responden al ejercicio de las prerrogativas especiales del
Estado, pues se enmarcan en lo que la doctrina denomina cláusulas exorbitantes,
que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público —como el
régimen de contrataciones del Estado— en los que la Administración pública repre-
senta al interés general, el servicio público; y su contraparte, al interés privado (De la
Puente, 1999). Algunas de estas potestades son las siguientes:
Dirección y control. La Administración pública podrá controlar la ejecución del
contrato. Según García de Enterría (2001), este poder de dirección y control de la
ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones, con la finali-
dad de que se cumpla efectivamente su objeto, tratando de que prevalezca el interés
general. Además, a pesar de que en los contratos de concesión la Administración
pública —por ejemplo— cede su competencia a un ente privado, mantiene la titula-
ridad del servicio público. Esto implica que la Administración resultaría responsable
Cassagne, J. (1995). La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas. En
Estudios de derecho público. Buenos Aires, pp. 128-129; Dromi, R. Licitación pública. Ob. cit., pp. 29, 505-506 y 519;
y Escola, H. Tratado integral de los contratos… Ob. cit., pp. 391-400.
21 Cajarville, J. Ibíd., p. 100. Confróntese, específicamente, en cuanto a los límites de la modificación unilateral de los
contratos, Brewer-Carias, A. Contratos administrativos. Ob. cit. pp. 175 y 180-182.

en caso de que no se cumpliera con el fin único del contrato (García, 2001). En ese
sentido, Marienhoff (1966) reconoce que la Administración pública puede dirigir y
controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución de este.
Interpretación unilateral del contrato. La Administración pública deberá velar
para que el contratista ejecute la prestación según las condiciones pactadas por ella
y cumpliendo todas las obligaciones que se le exigen mediante el contrato. De ahí
que se le reconozca la facultad de interpretar el contrato unilateralmente, tal como
lo afirma García de Enterría (2001) cuando indica que se trata de evitar que las po-
sibles divergencias entre la Administración y el contratista se traduzcan en un per-
juicio para el interés público. Esto sucedería inevitablemente si, una vez producidas
dichas diferencias, hubiera que suspender la ejecución de la obra o la prestación del
servicio hasta que el juez competente resolviese de manera firme la controversia.
Potestas variandi. A través del ejercicio del ius variandi, se justifica la modificación
contractual, para lo cual deberá primar y constituirse en el núcleo de toda renego-
ciación la satisfacción del interés público. En ese sentido, en el contrato celebrado a
efectos de satisfacer el interés público, resulta totalmente admisible la modificación
de las prestaciones originalmente convenidas, pues lo contrario implicaría mantener
un contrato innecesario, dificultoso o gravoso para lograr dicha finalidad.
Facultad de rescisión unilateral del contrato. La facultad de rescindir o extinguir
el contrato es reconocida a la Administración pública en los contratos administrati-
vos que suscribe. Esta es una posición acertada y adoptada por gran cantidad de doc-
trinarios en la materia, quienes argumentan, en síntesis, que, así como la Administra-
ción puede modificar el contrato para que prevalezca el interés general, la rescisión
unilateral del contrato le permitirá actuar oportunamente cuando la concesionaria
no cumpla lo acordado mediante el contrato de concesión. Esta facultad puede ser
ejecutada en virtud de una convención o sanción, o para que predomine el interés
general (Ballesteros, 2006).
• Existencia de un procedimiento de contratación especial caracterizado por su

formalidad, publicidad, igualdad e idoneidad
Al contratar, la formación de la voluntad del Estado necesaria para la celebración
deja de ser un acto libre y se transforma, para su conformidad con el ordenamien-
to, en el cumplimiento de un deber de actuar. Este comportamiento está regulado
por estrictas reglas de competencia, por procedimientos concebidos como una se-
cuencia de actos administrativos coligados, que van desde el inicial propósito de
contratar, pasando a menudo por actos reglados ordenados a la selección del co-
contratante, al control previo de la dotación de partidas presupuestarias, etcétera,
según sean las exigencias legales o reglamentarias del caso de especie, hasta llegar

finalmente a que pueda tenerse por válido y eficaz ese consentimiento del ente pú-
blico destinado a integrarse con el consentimiento libre de su cocontratante privado
(Alterini, 2000).
Así, por ejemplo, en la Constitución Política peruana, el legislador optó por un
régimen aplicable a los contratos suscritos por el Estado. Entonces, en el artículo 76
del referido cuerpo de leyes, se prescribe lo siguiente:
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se

ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisi-
ción o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia
y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley [cursivas
añadidas] establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
De acuerdo con lo establecido en la citada norma, la contratación que impli-

que la utilización de fondos públicos deberá obligatoriamente seguir procedimientos
contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público.
De esta manera, en la legislación peruana, las contrataciones que realiza el
Estado cuentan con un procedimiento especial de contratación, cuyas características
principales son las siguientes: (i) formalidad, las contrataciones se realizan en “la
forma que prescribe la ley”. Esto expresa dos ideas sustantivas: que los actos y con-
tratos de la Administración pública se deben someter a determinados requisitos para
su válida dictación y celebración (forma-procedimiento), y para expresar la voluntad
del órgano que lo emite (forma-externalidad). De esta forma, los actos previos a la
celebración del contrato y este mismo deberán cumplir las formas y el procedimiento
establecidos para el tipo de contrato que corresponda; (ii) publicidad, otra caracte-
rística esencial del procedimiento de contratación es la publicidad, la cual se traduce
en la obligación de la Administración pública de recurrir a procedimientos públicos e
idóneos para seleccionar a los contratantes; (iii) igualdad, significa que, frente a di-
ferentes sujetos, con idénticos supuestos de hecho y que cumplan los requisitos para
contratar con la Administración pública, esta no puede actuar discrecionalmente, im-
pidiendo la participación de unos y permitiendo que lo hagan otros; (iv) idoneidad,
se refiere a que la Administración pública debe garantizar que el sujeto con el que
contrate sea digno de confianza y cuente con la experiencia necesaria, es decir, que
cumpla los requisitos de idoneidad profesional, técnica y financiera.
• Derecho del contratista al equilibrio económico del contrato

Sin duda, esta característica de la contratación pública supone un límite o, por lo menos,
agrega una exigencia de razonabilidad y proporcionalidad en la actuación de las entida-
des estatales cuando deben utilizar sus prerrogativas o aplicar las cláusulas exorbitantes.

Por ello, la idea de la ecuación económico-financiera del contrato puede signi-

ficar un freno a la tentación de actuar arbitrariamente en las relaciones contractua-
les que el Estado entabla con los privados, ya que el contenido de esta ecuación lleva
consigo la idea de que
mediante la adjudicación, se otorga acogida a una determinada propuesta que, además

de ser comparativamente la mejor, fue reputada conveniente. Los valores ofertados
por el licitante vencedor para proteger los gastos obligatorios y para tener la oportu-
nidad de lucro que lo impulsa a contratar son reconocidos como pertinentes, mere-
cedores de aceptación y los más ventajosos que la Administración consiguió obtener
[…]. Esta correlación, entre lo que será asumido por uno y lo que debido por el otro,
recibe la denominación de ecuación económica-financiera. Dicha expresión significa
igualdad, equivalencia, la cual, como se ve, precede al contrato y tiene que ser reflejado
en él […] (Raquel, 2002, p. 489).
Al respecto, Bandeira de Mello (1998) brinda la siguiente definición: “En-

tiéndase por ecuación económico-financiera, la relación de igualdad y equivalencia,
entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como consecuencia del
contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá”
(p. 904). Por su parte, De Laubadere y Gaudament (2001, como se citó en Rodríguez,
2011, pp. 57-58) señalan lo siguiente:
[…] Esta idea de equilibrio, o, como se dice aun, de ecuación financiera del contrato,
consistente en considerar el contrato administrativo como un conjunto en el cual los
intereses de las partes se condicionan; cuando, en algunas condiciones […], el equili-
brio inicialmente considerado se rompe en detrimento del particular contratante, este
tiene derecho para que el equilibrio sea restablecido por la administración contratante
en forma de una compensación pecuniaria.
En tal sentido, si bien el Estado podrá establecer potestades o prerrogativas

que le son inherentes, estas se encontrarán limitadas por el respeto al equilibrio
económico-financiero como derecho del contratista privado, que tiene por objeto
mantener equilibradas en el tiempo las prestaciones de cada una de las partes. Cabe
recordar que estos dos extremos se constituyen en el filo de la balanza contractual,
que permanecerá inalterable durante toda la vida del contrato hasta su completa
ejecución. Se debe procurar que cualquier ruptura de dicho equilibrio sea restaurada
en pro de los intereses de ambas partes contractuales.

Reflexiones finales
Se debe reconocer que la discusión sobre la sustantivación del contrato administrativo —o,
si se quiere, sobre la existencia independiente de los contratos administrativos o públicos
(como se les prefiere llamar)— aún está lejos de resolverse, pues cada cierto tiempo apa-
recen nuevas voces en pro y en contra. Sin embargo, en este artículo, lo que se considera
importante, al margen de postular su independencia de la dogmática civil o no, es tener
claro el propósito de los contratos públicos: el bienestar general. A partir de esta idea, in-
cluso, se podrán aproximar más las posiciones que auspicien la mejor actuación del Estado
en estos contratos.

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Reflexiones en torno a la facultad de
las entidades para declarar la nulidad
de oficio de los contratos
Sergio Tafur Sánchez1
Si en el Perú el principal agente que dinamiza la economía interna continúa siendo el Estado,
es relevante advertir que este no solo se vincula a los ciudadanos a través de las típicas
actuaciones de poder administrativo (otorgamiento de autorizaciones, licencias, imposi-
ción de sanciones, entre otras), sino que regularmente recurre a solicitar su colaboración,
estableciendo relaciones contractuales. En este escenario, se genera un tráfico importante
de bienes, servicios y obras del sector privado hacia el Estado que, además, refleja el rol
subsidiario que, por mandato constitucional, cumple en la actividad empresarial.
Anualmente, el Estado peruano destina cerca del 40% del presupuesto nacional
—que para 2019 ha sido aprobado en más de 168 000 millones de soles— a la celebración
de contratos destinados a adquirir bienes, servicios y obras (sin tener en cuenta otro tipo de
relaciones contractuales con objetos diferentes que también concreta).
Como lo advierte el OSCE (2009):
Las contrataciones públicas son el principal instrumento que tiene el Gobierno para el
cumplimiento de sus objetivos y para ello requiere de un sistema de contrataciones del
1 Abogado por la Universidad de Lima. Máster en Derecho de Empresa y con estudios de maestría en Derecho
Procesal Constitucional. Docente en la UPC, en la Universidad San Martín de Porres (USMP), en la UNMSM
(Unidad de Posgrado) y en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República en los
cursos Contrataciones del Estado, Arbitraje y Postítulo de Derecho de la Construcción. Socio de Tafur Aseso-
res y Consultores SAC.

sector público […] que convierta eficientemente el presupuesto aportado por todos los
ciudadanos en bienes, obras y servicios para la comunidad (p. 5).
Dada la experiencia de varias décadas en esta área del autor del presente artículo, se
puede afirmar que, desde el punto de vista del sector privado, estas relaciones son esen-
cialmente comerciales; es decir, operaciones de compraventa de bienes o de prestación de
servicios por las que se espera obtener una utilidad. Lejos de la realidad se encuentra la
intención idealista que pregonan algunas normas, en el sentido de que la motivación pri-
vada se sustenta en un afán de colaboración con el logro de los trascendentales objetivos
que justifican la existencia del Estado.
Las siguientes líneas tienen por objetivo introducir al lector en una rápida visión de
lo que significa la contratación estatal, a la luz de la posibilidad de que el Estado declare
de oficio la nulidad de los contratos que celebra, cuya facultad especial2 se reconoce en la
legislación nacional.
1. Tener al Estado como contratante

Al ser el Estado (representado por alguna entidad) una de las partes de la relación con-
tractual, su contraparte privada se somete a una serie de requisitos, procedimientos, con-
secuencias y, en general, a una regulación especial. Como se explicó en un anterior trabajo
(Tafur & Miranda, 2005), ello obedece, finalmente, a la existencia de una pluralidad de inte-
reses que subyace en un contrato que se califica como administrativo. “El hecho de aceptar
que los ciudadanos cedan una porción de su libertad a favor de un ente al que denomina-
remos Estado, supone la reserva para éste de determinados fines superiores que justifican
esa renuncia colectiva” (Tafur & Miranda, 2007, p. 141).
Ello significa que la presencia del Estado, en teoría, se justifica en la búsqueda de
objetivos como el bien común, el interés público, el bienestar social, la satisfacción de nece-
sidades colectivas o cualquier otro concepto similar.
Para cumplir las funciones que le competen, el Estado debe aterrizar forzosamente
lo teórico en lo práctico; esto es, actuar y de diversas maneras. Una de las formas de las
que se vale para procurar sus objetivos es a través de los contratos. Así, genera relaciones
contractuales para lograr los objetivos que le corresponden, no como un fin en sí mismas.
Nótese que, al menos teóricamente, el Estado, a diferencia del ciudadano común, no con-
trata porque quiere, sino porque debe. Por ello, se reconoce casi de modo universal no
solo la existencia de procedimientos especiales a los que se debe sujetar la contratación
pública3, sino principalmente a la aceptación de determinadas consecuencias poco comu-
nes en estos contratos que han conllevado la existencia de toda una tratativa en materia de
2 Conocidas también como facultades exorbitantes o prerrogativas especiales.

3 Aspecto que está más relacionado con el carácter público de los fondos que administra y su uso adecuado.

Reflexiones en torno a la facultad de las entidades para declarar la nulidad de oficio de los contratos
contratación estatal4, más allá del hecho evidente de que los fondos que se comprometen
resultan siendo públicos.
Tradicionalmente, la doctrina administrativa concebía los contratos celebrados por
el Estado en dos categorías conceptuales distintas:
• Los contratos administrativos propiamente dichos

• Los contratos administrativos de derecho privado celebrados por la Administración
Los primeros evidenciarían la presencia y los fines propios del Estado, en tanto que,
en los otros, prácticamente la actuación de la entidad estatal correspondiente no evidencia-
ría de manera directa la consecución de este tipo de finalidades.
A lo largo del último siglo y medio, los estudiosos en materia de contratación pública
—incluyendo los tribunales administrativos y judiciales en los casos que les ha correspon-
dido— han esbozado diversos criterios con el objeto de identificar cuáles son los contratos
celebrados por el Estado en los que sea justificable aceptar ciertas consecuencias o prerro-
gativas que no serían lógicas, comunes o aceptadas en un contrato entre particulares.
Tradicionalmente, en los países cuya cultura jurídica deriva del llamado derecho
europeo continental —a su vez, del modelo francés de derecho administrativo—, ha exis-
tido una clara tendencia a reconocer al Estado prerrogativas especiales cuando actúa como
parte en un contrato. A estas se les ha denominado cláusulas exorbitantes, las cuales no
son sino potestades que resultan inusuales, a veces abusivas y, por ende, prohibidas en la
contratación entre privados.
Un claro ejemplo de ello podría ser la facultad que se le reconoce al Estado para redu-
cir a su libre albedrío las prestaciones de su contraparte; la posibilidad de dejar sin efecto
una buena pro aduciendo razones de priorización en su presupuesto, sin responsabilidad
alguna frente a quien se convertiría en su contraparte contractual; o la alternativa de ad-
vertir la “caducidad de un contrato de concesión sin necesidad de acreditar causa alguna”,
entre muchas otras situaciones especiales.
4 Cuando se mencionan los contratos públicos o contratos del Estado, se alude a conceptos como licitaciones públi-
cas, concursos públicos, entre otros procedimientos destinados a seleccionar a quienes contratarán con el Estado,
en aras de garantizar transparencia en el manejo de la “cosa pública”. Sin embargo, estos, finalmente, son proce-
dimientos que también puede seguir el ciudadano común si así lo quisiera (es más, suelen ser también procedi-
mientos comunes en las grandes empresas transnacionales). Empero, a veces, no se reflexiona respecto a lo que
trasciende a esos procedimientos y que está determinado por la aceptación de ciertas consecuencias generadas
cuando una de las partes contratantes es el Estado. Por ejemplo, un caso tangible es la intromisión que el Estado
peruano dispuso, a inicios del segundo gobierno aprista, en los contratos de locación de servicios con personas
naturales, donde ordenó prácticamente (en mérito de los Decretos de Urgencia 020-2006 y 021 -2006) que se
proceda a “renegociarlos”, a efectos de establecer un tope máximo de honorarios de 15 000 soles. Entonces, cabe
preguntarse: ¿se trata, en realidad, de una renegociación?; ¿qué posibilidad tiene el privado de aceptar o no dicha
renegociación?; si fuese un contrato entre privados, ¿se podría intervenir de esta manera o exigir la renegociación
de los términos ya acordados previamente?; ¿resulta dicha medida constitucional a la luz del artículo 62 de la
Constitución Política del Perú?

Actualmente, como señala Cassagne (1999), el criterio de las cláusulas exorbitantes

perdió interés cuando se advirtió que su existencia no era un elemento que definía la con-
tratación administrativa, sino una consecuencia de su naturaleza, con lo cual se estaban
confundiendo la causa y el efecto.
En tal sentido, si bien, a la fecha, se puede afirmar que la existencia de estas cláusulas
exorbitantes no es el justificante de un contrato administrativo, tampoco se puede dejar de
reconocer que estas se suelen encontrar en los contratos que celebra el Estado.
En este sentido, Linares (2006) manifiesta lo siguiente:
Si bien en medios vinculados al derecho administrativo local está casi descartada la idea
del contrato administrativo con potestades exorbitantes implícitas e inherentes al Estado;
entre aquellos que por su especialidad se relacionan ocasionalmente al mismo prevalece
todavía esta idea, lamentablemente, no a través de la posición respetable de juristas que
postulan la sustantividad del contrato administrativo desde el primer mundo europeo sin
percibir nuestra realidad o adscribiéndose a esta doctrina pero con reservas; sino desde
posiciones totalmente rezagadas, aceptándose sin salvedad alguna postulados que ya han
sido cuestionados desde hace mucho, omitiéndose por tanto el estado actual de la contra-
tación pública, o, si se quiere, su vigente discusión doctrinaria (p. 285).
Se ha sostenido que las cláusulas exorbitantes pueden ser explícitas o implícitas.

Serán explícitas cuando se prevean de manera puntual en el contrato o en la ley; e implí-
citas cuando no se señalen de manera específica, pero se sobreentienda que se presentan
siempre que el Estado, como parte del contrato, tenga una finalidad que trascienda el mero
interés del particular, cumpla una función social y persiga la satisfacción de un interés co-
lectivo. Todo ello lo faculta, entre otras acciones, a
• rescindir5 el contrato por sí y ante sí;

• impartir instrucciones permanentes a su cocontratante acerca de cómo debe cumplir
el contrato; y
• gozar de poderes de control fuera de lo común.
Sin perjuicio de lo anterior, no se debe eludir que los contratos (incluyendo muchas
de las disposiciones que los regulan) no son sino mecanismos de asignación de riesgos y,
en consecuencia, es absolutamente relevante que cualquier marco contractual permita a
las partes saber de antemano a qué reglas se someten, qué se les puede exigir y qué no. Así,
podrán interiorizar los costos de sus decisiones porque, finalmente, las decisiones contrac-
tuales son decisiones económicas.
5 En realidad, si bien la doctrina se refiere a “rescindir” las figuras legales recogidas en la legislación peruana, se
debería aludir a “dejar sin efecto” usualmente en vía de nulidad.

En el Perú, en la década de 1980 y en los primeros años de 1990, no era extraño

que, ante controversias presentes en contratos celebrados con el Estado, se inicien largos
procedimientos al interior de la Administración pública, los cuales se resolvían en instan-
cias administrativas de alcance nacional. Frente a esto, no quedaba más que recurrir al
Poder Judicial; pero no en vía de procesos civiles comunes u ordinarios, sino a través de la
denominada acción contenciosa-administrativa (procedimiento judicial contencioso-admi-
nistrativo), con el agregado de que —no en pocas veces— el Poder Judicial terminaba sin
pronunciarse sobre los temas contractuales de fondo que eran materia de la controversia,
sino que se limitaba a una verificación de los aspectos formales de las resoluciones admi-
nistrativas que se recurrían ante este6. En la actualidad, esta situación ha cambiado; pues
las controversias contractuales que se generan, en la gran mayoría de contratos celebrados
con el Estado, se resuelven esencialmente en la vía arbitral.
En ese sentido, se considera que la figura del contrato administrativo, cualquiera que
fuese, debe permitir lo siguiente:
• Encuadrar los poderes de la Administración, reduciéndolos a sus justos límites.

• Brindar tutela efectiva tendiente a garantizar los derechos de los contratistas privados,
a fin de compensar el desequilibro contractual, lo cual requiere reglas claras para
» determinar cuándo se enfrenta un contrato administrativo sobre la base de
criterios objetivos;
» conocer hasta dónde es posible exigir, según el contrato, delimitando clara-
mente el poder estatal en la contratación; y
» determinar competencias jurisdiccionales en caso de discrepancias.
En conclusión, la regulación en materia de contratación estatal se debería encaminar

hacia un esquema contractual más eficiente y menos oneroso7.
6 Antes de la vigencia de la denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), vale decir, antes
de setiembre de 1998, los contratos estatales que esta norma regula se hallaban regidos por varios dispositivos
legales, principalmente el Reglamento Único de Adquisiciones y Contrataciones (RUA), el Reglamento Único de Li-
citaciones, Contratos y Obras Públicas (RULCOP), y el Reglamento General de Actividades de Consultoría (REGAC).
La mayoría de estos tenía no solo reglas distintas para situaciones similares, sino, además, tribunales administra-
tivos dispersos, criterios interpretativos diversos ante situaciones similares, y una frondosa y profusa legislación.
Esto generaba poca predictibilidad y elevados costos de transacción en la mayoría de los contratos que celebraba
el Estado y que estuvieron regulados por esas normas.
Particularmente, si bien a partir de la vigencia de la Ley 26850 se han dedicado esfuerzos para unificar en un solo
marco normativo los contratos que antes se regían por las disposiciones precitadas, no se puede dejar de advertir
que la contratación pública vuelve a ser especializada. Además, como se mencionó en un artículo de casi 15 años
atrás, aun cuando se destinen denodados esfuerzos a simplificarla, cada vez se establece más proximidad a la fron-
dosidad normativa anterior a 1998.
7 No obstante, es común que se dicten reglas en la contratación pública que son, por lo menos, ilógicas. Por ejemplo,
la Ley 28483, del 5 de abril de 2005 (ya no vigente a la fecha), relativa a la exoneración de los procesos formales

2. La nulidad de oficio de los contratos públicos en el esquema de

la Ley de Contratación con el Estado (LCE): una visión retrospectiva
desde la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE)
de 1997
Precisamente, una de las consecuencias prácticas de las facultades exorbitantes en la con-
tratación estatal vinculada a esa prerrogativa de “rescindir” es lo que hoy se regula como
la declaratoria de nulidad de oficio del contrato; es decir, aquella posibilidad de que una
entidad estatal declare por sí y ante sí, sin necesidad de recurrir a una instancia jurisdic-
cional (y, por ende, imparcial), la nulidad de un contrato celebrado por ella.
Sin embargo, como ya se adelantó, cualquier normatividad que pretenda generar
seriamente un sistema de contratación pública debe tener especial cuidado en delimitar
razonablemente los poderes de la Administración: reducirla a sus justos límites y crear un
marco que no aleje el interés privado, el cual, además, sea perfectamente predecible.
Por lo tanto, la posibilidad de que el Estado declare de oficio la nulidad de los con-
tratos que celebra se debe considerar una excepción y como tal sujeta a causales taxa-
tivas. Incluso, más allá de que se trate de un contrato estatal, la probabilidad para que
cualquier contrato privado se declare nulo por una autoridad jurisdiccional no debe ser la
regla, sino también una salvedad sujeta necesariamente a situaciones previamente esta-
blecidas de manera taxativa. Mucho mayor, entonces, cuando esta facultad está atribuida
a una sola de las partes de esa relación contractual, como sucede en el caso del Estado y
la “nulidad de oficio”.
A continuación, se esbozará un desarrollo histórico de esa posibilidad, desde la
dación de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), pro-
mulgada en 1997 y con vigencia desde setiembre de 1998, hasta la actual LCE, cuyo TUO
ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF. Para ello, se revisará lo
siguiente:
1. En sus inicios, la Ley 26850 (LCAE) señalaba lo siguiente:
Artículo 57°.- Nulidad

El Tribunal declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando
hayan sido dictados por órgano incompetente, contraviniendo las normas legales, conten-
gan un imposible jurídico, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento o de
la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que
expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
de selección, a aquellas adquisiciones que ante situaciones de escasez debían realizar las empresas estatales que
se dedican a la producción de bienes, sancionando la nulidad de oficio del contrato de adquisición que se celebre
si la escasez es por responsabilidad de la administración. Cabría preguntarse qué responsabilidad podría tener el
contratista privado en esta situación para que la sanción sea la nulidad del contrato que ha celebrado y si el presu-
puesto de la ley ha identificado a la Administración pública como responsable de la situación.

2. Luego, mediante la Ley 27330 (LCAE), se modificó el texto por lo siguiente:

El Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos
por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las
normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar
en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
3. Este texto se mantuvo cuando, en 2001, se dictó el TUO, aprobado mediante el Decreto
Supremo 012-2001-PCM. Sin embargo, en el momento en que también se aprobó el
TUO del Reglamento de la LCAE (RLCAE), a través del Decreto Supremo 013-2001-
PCM, el artículo 26 de esta disposición señaló lo siguiente:
Nulidad de oficio
Artículo 26.- El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad,
según corresponda, podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección por alguna
de las causales establecidas en el Artículo 57 de la Ley, sólo hasta antes de la celebración
del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolución recaída sobre los recur-
sos impugnativos. Después de celebrados los contratos [cursivas añadidas] sólo es posible
declarar la nulidad por efecto del Artículo 9º de la Ley8. Esta facultad es indelegable.
La Resolución que declara la nulidad de oficio deberá publicarse en el Diario Oficial El Pe-
ruano dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, bajo responsabilidad.
4. Posteriormente, mediante la Ley 28267, publicada el 3 de julio de 2004, se modificó

el artículo 57 de la Ley 26850. Esto debido a que se advirtió que lo expresado en el
artículo 26 del TUO del reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 013-
2001-PCM, requería una modificación con rango de ley. Los cambios efectuados por
la Ley 28267 conllevaron la dación del TUO, aprobado mediante el Decreto Supremo
083-2004-PCM, en los siguientes términos:
Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos
por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las
del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expre-
sar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por
las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración
del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los
8 Referido a los impedimentos para ser postor o contratista.

recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos solo es posible declarar la nulidad
por efectos del artículo 99 de la presente Ley [cursivas añadidas]. Esta facultad es indelegable.
5. Sin embargo, se modificó nuevamente este artículo, como consecuencia de la Ley

28911, publicada el 3 de diciembre de 2006:

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulo los actos administrativos expedidos
por la Entidad cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las
del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expre-
sar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las
mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del con-
trato, sin perjuicio de que puedan ser declarados por el Tribunal de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos que conozca.
Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad de oficio por efec-
tos del artículo 9° de la presente Ley y cuando se verifique la transgresión del principio de
presunción de veracidad [cursivas añadidas]. Esta facultad es indelegable.
6. De la misma manera, se modificó el artículo 202 del RLCAE, aprobado mediante el

Decreto Supremo 084-2004-PCM. Además, se mencionó que la entidad debía notificar
dicho acto notarialmente. Este dispositivo legal señaló, a su vez, que, en el supuesto
de que el contratista no estuviera de acuerdo, podría someter la controversia a
conciliación o arbitraje en los 15 días hábiles siguientes10.
7. Luego, en 2008, al dictarse una nueva LCE, mediante el Decreto Legislativo 1017, se
señaló lo siguiente:
Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección

[…]
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar [cursivas añadidas] la nuli-
dad de oficio en los siguientes casos:
9 Se refiere, al igual que en el caso anterior, a las personas que están prohibidas de contratar con el Estado como el
presidente de la República, los ministros de Estado, entre otros.
10 “Artículo 202.- Nulidad del contrato
Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley, así como cuando, una vez efectuada la
fiscalización posterior, se determine la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad. La Entidad declarará
la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento
que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de
acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje”.

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma11;

b) Cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad du-
rante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación; o, [cursivas añadidas]
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente [cursivas añadidas].
En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que
correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo
responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente
con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato,
se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo
y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público aplicable
[cursivas añadidas]12.
8. Posteriormente, con las modificaciones efectuadas por la Ley 29873 (vigente desde el
20 de noviembre de 2012), el texto quedó redactado de la siguiente manera:
Artículo 56°.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección de contratación
[…] Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en
los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma ley;
b) Cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad du-
rante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso
de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente;
e) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la nor-
mativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración [cursivas
añadidas];
f) Cuando no se haya[n] utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese
a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto,
asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante,
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
11 Anteriormente, el artículo 9.
12 Nótese que esta norma aludió a causales de nulidad establecidas en el derecho público aplicable, expresión que
difiere del texto actual, donde se refiere a las “causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”.
Esto, que podría parecer casi intrascendente, tiene un efecto práctico sumamente relevante, como se comentará
más adelante, pues la alusión al “derecho público” parece excluir, de primera impresión, las disposiciones del
Código Civil.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que
correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo
responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente
con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato,
se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo,
la presente ley y su Reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en
el derecho público aplicable.
9. A fines del Gobierno del presidente Humala, el 9 de enero de 2016, entró en vigencia
la Ley 30225, actual LCE, donde se señala lo siguiente:
Declaratoria de nulidad:
Art. 44.-
[…]
Después de celebrados los contratos, la entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:
a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley.
Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retri-
bución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcio-
narios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron
irregularmente el contrato [cursivas añadidas].
b) Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad du-
rante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.
de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa.
e) Cuando no se haya[n] utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley,
pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este su-
puesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, con-
juntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
f) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de
selección que correspondiera.
La nulidad del procedimiento y del contrato, genera responsabilidades de los funcionarios
y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron
dichos contratos irregulares.
[…]
10. El Decreto Supremo 350-2015-EF, Reglamento de la Ley 30225, con vigencia también
desde el 9 de enero de 2016, señala lo siguiente:

Nulidad del Contrato

Art. 122.- En los casos en que la Entidad decida declarar la nulidad de oficio de contrato,
por alguna de las causales previstas por el Art. 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al
contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de
los treinta (30) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta deci-
sión, puede someter la controversia a arbitraje.
Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo
44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el Art. 138.
11. Con un nuevo Gobierno, el del presidente Kuczynski, se dictó el Decreto Legislativo
1341, que modificó la Ley 30225 y entró en vigencia el 3 de abril de 2017. Esta norma
Declaratoria de nulidad
Art. 44.-
[…]
Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:
a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley.
Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a re-
tribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los
funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad du-
rante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato,
previo descargo.
de apelación.
contratación directa.
e) Cuando no se haya[n] utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley,
pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este su-
puesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad, con-
juntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o
cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, represen-
tantes legales o agentes, ha[n] pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir
u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva [sic] o comisión en re-
lación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el regla-
mento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere
lugar [cursivas añadidas].

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de

44.3 La nulidad del procedimiento y del contrato genera responsabilidades de los fun-
cionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares.
44.4 Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considera[n] en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su
reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.
44.5 Siempre que la nulidad derive de un recurso de apelación presentado o haya sido
denunciada bajo cualquier mecanismo por alguno de los participantes o postores, esta se
sujeta a lo dispuesto en el numeral 41.5 del artículo 41° de la presente Ley13.
12. El 3 de abril de 2017 entró en vigencia el Decreto Supremo 056-2017-EF, por el cual
se modificó el Reglamento de la Ley 30225. Respecto al tema, señala lo siguiente:

Art. 122.-
122.1 Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de
las causales previstas en el artículo 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al contratista
adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta
(30) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede
someter la controversia a arbitraje.
122.2 Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del
numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto
en el artículo 13814.
122.3. La acreditación a la que hace referencia el literal f) del numeral 44.2 del artículo
44 de la Ley se efectúa mediante sentencia judicial consentida o ejecutoriada o cuando se
hubiera admitido y/o reconocido expresamente cualquiera de las circunstancias referidas
en dicho literal.
13. El 31 de enero de 2019, durante la gestión del presidente Vizcarra, entró en vigencia el
Decreto Legislativo 1444, por el cual se realizan nuevas modificaciones a la Ley 30225.
Sobre el particular, esta norma señala lo siguiente:
Declaratoria de nulidad
Art. 44
[…]
13 “Art. 41.5 La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) o de la Entidad a cargo de su resolución, cuando corresponda. El monto de la
garantía es de hasta el 3% del valor referencial del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar”.
14 Esta norma regula las acciones que se pueden ejecutar por la entidad en relación con las prestaciones pendientes
en caso de resolución de contrato.

44.3 Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio
en los siguientes casos:
[…]
contratación directa. Cuando no se utilice[n] los métodos de contratación previstos
en la presente Ley, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de apli-
cación; o cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde
[cursivas añadidas].
e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante
la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedi-
miento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas,
socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funciona-
rios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofre-
cido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido,
dadiva [sic] o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y
civil a que hubiere lugar [cursivas añadidas].
44.4 La nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obligación de la Entidad de
efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar.
44.5 El Titular de la Entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato,
previo informes técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad
es indelegable.
contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su regla-
mento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional [cursi-
vas añadidas].
44.7 Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo cual-
quier mecanismo distinto al recurso de apelación, ésta debe tramitarse conforme a lo es-
tablecido en el artículo 41 de la Ley.
A raíz de las sucesivas modificaciones efectuadas a la actual LCE, Ley 30225, se

publicó un TUO de esta, aprobado mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF.
14. Finalmente, mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, se aprobó el reglamento actual

de la LCE, vigente desde el 31 de enero de 2019. Sobre el particular, señala lo siguiente:

Art. 145.-
145.1 Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de las
causales previstas en el artículo 44 de la Ley, cursa carta notarial al contratista adjuntando

copia fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días há-
biles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la
controversia a arbitraje.
145.2. Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del
numeral 44.3 del artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto
en el artículo 16715.
145.3. Cuando la Entidad advierta posibles vicios de nulidad del contrato, corre traslado a
las partes para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En la evolución del marco normativo reseñado, se aprecia un cambio sustan-

cial en la regulación positiva respecto de la figura de la “nulidad de oficio del con-
trato”. Se inició con un marco que no contemplaba expresamente dicha facultad por
parte de las entidades públicas. Luego, se planteó un esquema en el que se regulaba
expresamente esta posibilidad, pero con una limitación muy clara, y se estableció un
supuesto de excepción (“solo” por vulneración del artículo 9). Después, se extendió
al caso de la violación del principio de presunción de veracidad16.
Con la LCE (Decreto Legislativo 1017), el espectro cambia sustancialmente:
(i) se elimina el término solo y se mantiene podrá; y (ii) se comienza a ampliar los
supuestos de nulidad a los casos en los que (a) se haya suscrito el contrato a pesar de
encontrarse en trámite un recurso de apelación, (b) no se haya utilizado el proceso
de selección correspondiente, o (c) se contrate la adquisición de bienes, servicios u
obras sin el previo proceso de selección.
Posteriormente, esos supuestos se amplían a otros casos, casi a gusto del Go-
bierno de turno. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que, en realidad, esas
adiciones obedecen a las reacciones ante situaciones de escándalo público como los
casos emblemáticos “lava jato” y “club de la construcción”.
3. La regulación de la figura de nulidad de oficio de los contratos en

el marco de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)
La vigente LCE, cuyo TUO se aprobó mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF, regula la
figura de la nulidad de oficio de los contratos celebrados bajo su marco, en el artículo 44,
de la siguiente manera:
15 Esta norma se refiere a las acciones que puede realizar la entidad respecto de las prestaciones pendientes en caso
de resolución de contrato o declaratoria de nulidad de contrato.
16 Esta inclusión (violación al principio de presunción de veracidad) recuerda lo que sucedió en el caso de la
compra de los patrulleros a la empresa Gildemeister, cuyo contrato fue declarado nulo por el ministro Alva
Castro y se trasladaron los errores de la administración al contratista privado (para mayor detalle, léase La
nueva Ley de Contrataciones del Estado: estudio sistemático de Jesús Córdova Schaefer, pp. 206-207, Ediciones
Caballero Bustamante).

Artículo 44. Declaratoria de nulidad

44.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los
actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las
normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar
en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o
el procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco.
44.2 El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedimiento
de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución
recaída sobre el recurso de apelación. La misma facultad la tiene el Titular de la Central de
Compras Públicas - Perú Compras, en los procedimientos de implementación o extensión
de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:
a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11. Los contratos que
se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con
cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores
de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente
el contrato.
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad du-
rante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato,
previo descargo.
de apelación.
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la con-
tratación directa. Cuando no se utilice[n] los métodos de contratación previstos en
la presente norma, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplica-
ción; o cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde.
e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista
ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus ac-
cionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores,
funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado,
recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, be-
neficio indebido, dadiva [sic] o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio de la respon-
sabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vincula-
das, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores,
representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o
recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva [sic] o comisión

en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el

reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que
hubiere lugar.
g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de
44.3 La nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obligación de la Entidad de
efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar.
44.4 El Titular de la Entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato,
previo informe técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad. Esta facultad es in-
delegable.
contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente norma y su
reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.
44.6 Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo cual-
quier mecanismo distinto al recurso de apelación, ésta debe tramitarse conforme a lo es-
tablecido en el artículo 41 de la Ley.
De manera general, se puede indicar lo siguiente:
• La norma en mención continúa regulando los supuestos de nulidad del procedimiento

de selección (incluyendo lo relativo a los actos de los Catálogos de Convenio Marco), así
como la figura de la nulidad de oficio de los contratos celebrados en el marco de la LCE.
• Específicamente, en lo que respecta a nulidad de oficio de los contratos celebrados, es
claro que es una consecuencia contemplada para supuestos expresamente previstos.
• Los casos que hoy se prevén en el artículo 44 de la LCE como supuestos de nulidad
de oficio se han incrementado respecto de aquellos anteriormente contemplados.
• Realizadas las precisiones generales anteriores, se compartirán algunas reflexiones
sobre la regulación y eventual aplicación de la figura de la nulidad de oficio de los
contratos en el marco de la LCE.
3.1 Nulidad de oficio por parte de la Administración y nulidad del contrato

por otros motivos ante la autoridad jurisdiccional
Cabe preguntarse si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 44 de la LCE, se puede entender
que la posibilidad de declarar nulos los contratos celebrados por las entidades se limita
a los supuestos contemplados en el numeral 44.2 del artículo 44 citado. La respuesta
contundente es no.

En el citado numeral, únicamente se regulan los casos taxativos en los que la enti-
dad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato, pero en forma alguna supone que
los únicos supuestos en los que se puede declarar la nulidad de los contratos son los allí
establecidos. En el numeral 44.5 del mismo artículo, se despeja esta duda, en tanto que
señala que
cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato,
se considera en primer lugar las causales previstas en la presente norma y su reglamento, y
luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.
Lo indicado permite concluir, entre otros aspectos, lo siguiente:
La nulidad del contrato es una figura que se puede declarar en sede arbitral (espacio
al cual se ha decidido someter las controversias contractuales en el ámbito de la LCE)17 en
los casos diferentes a aquellos en los que se puede declarar la nulidad de oficio por parte
de la propia entidad. Estos supuestos son reconocidos en el derecho nacional, y es absolu-
tamente relevante definir cuáles serían las causales de nulidad.
En esta instancia, se advierte un cambio relevante respecto a la normativa preexis-
tente. Así, donde se aludía a la frase “causales de nulidad establecidas en el derecho pú-
blico aplicable”, hoy se indica “causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho
nacional”.
Este cambio pareciera intrascendente, pero ¿las causales de nulidad establecidas en
el derecho público son las mismas que las del derecho nacional?
Para ello, se debe considerar que las normas peruanas no determinan, de manera
general, las causales de nulidad de los contratos (excluyendo los casos de nulidad de oficio),
sino que regulan los supuestos de nulidad, ya sea de actos administrativos o jurídicos. Los
primeros aparecen en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), y los se-
gundos, en el Código Civil.
Cualquiera que fuera el escenario, la nulidad, en tanto figura que resta validez a
un acto (en este caso contrato), requiere sujetarse siempre a supuestos específicos (aun
cuando, en esa mención, algunos sean de alcance poco definido). El ordenamiento nacional
así lo reconoce.
17 Hasta que, también de manera reactiva, alguien plantee que sea una materia no arbitrable y dicha propuesta tenga
eco para que, finalmente, se emita una norma que modifique esto.

Gráfico N° 1 Comparativo de los supuestos de nulidad del acto jurídico

y del acto administrativo
Supuestos de nulidad de Supuestos de nulidad de Comentarios

acto jurídico en el Códi- acto administrativo en la
go Civil LPAG (TUO aprobado por
el D. S. 004-2019-JUS)
Art. 219. Causales de nu-
lidad Art. 10. Son vicios del acto
administrativo que aca-
El acto jurídico es nulo:
rrean su nulidad de pleno
derecho los siguientes:
1. Cuando falta la mani- 1. La contravención a la El supuesto previsto en

festación de voluntad del Constitución, a las leyes o a el numeral 1 de la LPAG
agente. las normas reglamentarias. es absolutamente gené-
rico. Alude a una contra-
vención al ordenamiento
normativo (sea constitu-
cional, legal o, incluso, re-
glamentario). No detalla a
qué tipo de ley se refiere.
Pueden ser normas de de-
recho público o, incluso,
tal vez normas de dere-
cho privado.
2. Derogado por la única 2. El defecto o la omisión

disposición complemen- de alguno de los requisi-
taria y derogatoria del De- tos de validez, salvo que
creto Legislativo 1384. se presente uno de los su-
puestos de conservación
del acto al que se refiere el
artículo 14.

3. Cuando su objeto es fí- 3. Los actos expresos o los

sica y jurídicamente im- que resulten como conse-
posible o cuando sea in- cuencia de la aprobación
determinable. automática o por silencio
administrativo positivo,
por los que se adquie-
re facultades o derechos
cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o
cuando no se cumplen los
requisitos, la documenta-
ción o los trámites esen-
ciales para su adquisición.
4. Cuando su fin sea ilícito. 4. Los actos administrati-

vos que sean constitutivos
de infracción penal o que
se dicten como consecuen-
cia de esta.
5. Cuando adolezca de si-

mulación absoluta.
6. Cuando no revista la
forma prescrita bajo san-
ción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara

nulo.
8. En el caso del artículo

V del “Título preliminar”,
salvo que la ley establezca
sanción diversa18.
18 “Artículo V.- Orden Público, buenas costumbres y nulidad de acto jurídico.

Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

Anteriormente, se aludía a supuestos de nulidad fijados en las normas de derecho

público y entre estas se encuentra fundamentalmente la LPAG, lo cual parecía excluir a las
disposiciones del Código Civil. En la actualidad, como se ha adelantado, ya no se mencionan
los supuestos de nulidad del derecho público, sino los derechos nacionales aplicables.
Esto supone, a su vez, responder la siguiente interrogante: ¿a qué supuestos de nu-
lidad se refiere, a los de nulidad del acto jurídico previstos en el Código Civil o a los de nu-
lidad del acto administrativo? En términos prácticos, esta alusión genérica podría generar
los siguientes escenarios:
• Se deben invocar solo los supuestos de nulidad del acto administrativo y no los del
Código Civil. Ello bajo la óptica de considerar que un contrato administrativo es un
acto administrativo.
• Se deben invocar los supuestos de nulidad del acto jurídico. Ello por considerar
que, aun cuando los contratos públicos reflejan la voluntad del Estado, en el fondo
importan una voluntad común, no unilateral y, por ende, no le resulta ya de aplicación
las disposiciones que regulan los actos administrativos.
• Se deben invocar, en primer término, los supuestos de nulidad del acto administrativo
(en cuanto puedan resultar aplicables) y, en su defecto, los del Código Civil (esto tal vez
en virtud de los principios de especialidad y prelación normativa previstos en la LCE)19.
• Finalmente, existe una posición práctica, que sería invocar ambos supuestos, es decir,
tanto los del acto administrativo como los del acto jurídico. Para ello, cabe recordar
que la primera causal de nulidad del acto administrativo es bastante genérica; pues
alude a un acto dictado en contravención a la Constitución, la ley e, incluso, las normas
reglamentarias, sin expresar a qué tipo de normas se refiere. Por lo tanto, también
podrían ser perfectamente las normas del Código Civil que regulan los supuestos de
nulidad del acto jurídico.
Nuestra experiencia práctica como árbitro en contratación pública refleja que las
veces en las que se enfrenta un pedido para que el órgano arbitral declare la nulidad de un
contrato celebrado en el marco de la LCE, quien lo ha solicitado invoca de manera indistinta
las disposiciones de la LPAG y del Código Civil; es decir, sin prelación alguna.
19 Contenidos en la “Primera disposición complementaria final”, en cuanto señala lo siguiente:

“La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de
derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables […]”.
Asimismo, en el numeral 45.10 del artículo 45, en cuanto establece lo siguiente:
“Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente norma
y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniéndose obligatoria-
mente ese orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”.

Si bien es cierto que para la celebración de un contrato en el marco de la LCE es ne-

cesaria una serie de actos administrativos previos e, incluso, usualmente se debe seguir un
procedimiento administrativo especial (como un proceso de licitación o concurso público),
el contrato público no constituye un acto administrativo, sino el reflejo de una voluntad
común (pública y privada). Por lo tanto, no se puede sujetar a los supuestos de nulidad del
acto administrativo, sino a los previstos para los actos jurídicos en el Código Civil.
En este sentido, se coincide con Ariño (2007) cuando señala lo siguiente:
En cualquier caso, la Administración actúa siempre, en un Estado de Derecho, a través

de actos administrativos que están tipificados en la ley y los reglamentos. El mismo con-
trato llega a través de un largo procedimiento que está integrado de actos administrativos
sucesivos (iniciación del expediente de contratación, aprobación del pliego de cláusulas,
fiscalización de la existencia de crédito presupuestario y autorización del gasto, aproba-
ción del proyecto de la obra o servicio y supervisión del mismo, convocatoria de licitación,
publicación de ésta en los plazos establecidos, constitución de la Mesa de Contratación o
Jurado de valoración de las ofertas, acto de apertura de suplicas [sic]) hasta llegar al acto
de adjudicación, que, de ordinario, perfecciona el contrato.
Esta realidad ha llevado a algunos a pensar que los contratos públicos no surgen de un
auténtico consentimiento o acuerdo entre las partes, sino de la voluntad unilateral de la
Administración en el ejercicio de una potestad pública, que requiere —eso sí— la previa
aceptación o disponibilidad del particular que haya de quedar vinculado por aquel acto.
Esta tesis, mantenida por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ y sus discípulos, podría resumirse
así: “el contrato público no es sino un acto administrativo unilateral en su emisión (a), ne-
cesitado de previa aceptación (b) y contractual en sus efectos (c)”8. Extraña criatura la de
un acto que tiene efectos de contrato (una especie de carne que se convierte en pescado,
o a la inversa). Ello tendría como consecuencia la aplicación a los contratos del régimen
jurídico de los actos, en particular en lo que se refiere al principio de legalidad y al régimen
de invalidez y anulación del contrato que sería sin más la pura traslación del régimen del
acto de adjudicación. Todo esto es, a mi juicio, un grave error y voy a explicar por qué.
En principio, es muy cierto que el modo de expresión ordinario de la Administración
Pública es el acto administrativo. Puede hacerlo también a través de normas o de actua-
ciones materiales, pero el centro lo ocupa el acto, que es ejecución de la norma y título
legitimador de la actuación material. Es lógico, por tanto, que en todo lo que podemos
llamar la “génesis” del contrato o contrato in fieri la Administración manifieste su volun-
tad mediante actos sucesivos que están sometidos, como todos los actos, a la normativa
dictada al efecto (ley, reglamentos y pliegos generales de la contratación, si los hay). En los
ordenamientos jurídicos maduros la contratación pública está presidida, en efecto, por un
derecho objetivo de carácter vinculante, que la Administración no puede desconocer. La
voluntad de la Administración, frente a la radical libertad (autonomía de la voluntad) que
preside la contratación civil, es una voluntad vinculada, de contenido “típico”. El principio
de legalidad juega en la gestación del contrato el mismo papel que en cualquier otro acto:
las normas de contratación son para el órgano contratante normas de ius cogens, a dife-
rencia de las normas del Código Civil, que son para las partes derecho dispositivo. Eso es

así hasta que se produce el encuentro de voluntades entre Administración y contratista y

se perfecciona el contrato, cosa que ocurre en el momento de la adjudicación y la firma del
instrumento contractual (pp. 87-88).
Por lo tanto, si bien es cierto que el cambio de la frase “causales de nulidad estable-
cidas en el derecho público aplicable” por “causales de nulidad aplicables reconocidas en
el derecho nacional” implica tener que acudir a los supuestos del Código Civil o de alguna
otra norma específica, su redacción no es del todo acertada, pues conlleva confusión en su
entendimiento.
La nulidad de oficio, aun cuando pueda ser declarada por la entidad, es susceptible
de ser revisada en vía arbitral (más adelante se tratará sobre esto).
3.2 Sobre los supuestos de nulidad de oficio

Una vez que ha quedado claro que los supuestos de nulidad de oficio que aluden a la po-
sibilidad excepcional de que la propia entidad declare sin necesidad de recurrir al órgano
jurisdiccional (tribunal arbitral) son taxativos, es pertinente reflexionar sobre cuál es la
razón por la que se identifican estos casos.
De hecho, se podría concluir que los supuestos allí descritos se revisten de rele-
vancia, pues contemplan situaciones de inobservancia o vulneración de aspectos que el
legislador ha considerado que no se pueden pasar por alto.
Por ejemplo, es el caso de un contrato celebrado entre una entidad pública y alguien
que tiene impedimento para contratar con el Estado. Esta situación se encuentra prevista en
el literal “a” del numeral 44.2 del artículo 44 de la LCE, cuando se haya suscrito un contrato
pese a que estaba en trámite el recurso de apelación (literal “c”), o tal vez cuando se contra-
tan bienes, servicios u obras sin el previo procedimiento de selección (literal “g”).
En estos casos, la situación que genera la nulidad es o puede ser perfectamente cono-
cible por ambas partes (contratista y entidad).
Sin embargo, resaltan algunas situaciones que se han contemplado, en tanto que no
se consideran muy claras en sus alcances. Este es el caso de la circunstancia señalada en
el literal “b”: “Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad
durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo
descargo”.
Es claro que, si se trata de documentación falsa o inexacta, se podría referir, cla-
ramente, de este supuesto, pero cabe recordar el caso en el cual una empresa había
presentado en su oferta económica un valor. Se adjudicó el contrato; y, en ejecución
y ante una serie de denuncias periodísticas, el Estado declaró su nulidad porque se le
había ofrecido un precio mayor que al que dicha empresa vendía el mismo bien en el

ámbito privado. Ese fue el caso de las camionetas Tucson y el Ministerio del Interior
(Mininter).
Otros supuestos que destacan son aquellos en los que pareciera que el Estado ter-
mina trasladándole al contratista la responsabilidad por las decisiones que su entidad
toma, pese a que ha contado para ello con una serie de pronunciamientos internos. Así, en
el literal “d”, se contempla el supuesto “Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o
requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos
que habilitan a la contratación directa […]”. Acaso se ha advertido que, para que esta exista,
hay una serie de formalidades que la propia LCE y su reglamento exigen, tales como los
informes técnicos y legales favorables. ¿Es obligación del contratista verificar el contenido
de ese informe técnico-legal de la entidad o basta que solo note que existe? Entender que se
puede declarar nulo el contrato cuando no se reúnan las condiciones o requisitos pareciera
que también convierte al contratista en responsable de una deficiente definición que está
exclusivamente en manos de la entidad. ¿Es el contratista un auditor de las decisiones de
la entidad?
3.3 La autoridad competente para declarar la nulidad de oficio

En cuanto al funcionario competente para declarar la nulidad de oficio en materia de las
contrataciones realizadas al amparo de la LCE, se debe tener en cuenta lo señalado en el
numeral 8.2 del artículo 8 de esta norma, en cuanto establece textualmente lo siguiente:
El titular de la Entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente

norma le otorga. Puede delegar, al siguiente nivel de decisión, las autorizaciones de pres-
taciones adicionales de obra. No pueden ser objeto de delegación, la declaración de nulidad
de oficio [cursivas añadidas], la aprobación de las contrataciones directas, salvo […].
Esto supone que necesariamente a quien le corresponde declarar la nulidad de oficio

de un contrato celebrado es al titular de la entidad y no puede delegarlo.
3.4 Se trata de una facultad del titular y no de una obligación

Es absolutamente relevante considerar que la norma citada no impone a la entidad (en la
cabeza de su titular) la obligación de declarar la nulidad del contrato, pues lo que le permite
es realizar un ejercicio discrecional de esa atribución.
En este sentido, el OSCE, a través de su Dirección Técnica Normativa, ha señalado
que, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el nume-
ral 44.2 del artículo 44 de la LCE, el titular de la entidad debe evaluar el caso en concreto
y, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, determinar si ejerce o no la
facultad de declarar nulo el contrato (Opinión 048-2018/DTN, del 17 de abril de 2018).

Por lo tanto, lo que la norma descrita prevé es el ejercicio de una facultad discrecio-
nal por parte de la Administración. En relación con el ejercicio de la facultad discrecional
por parte de los funcionarios públicos, cabe destacar lo siguiente:
• No se puede confundir discrecionalidad con arbitrariedad, entendiendo esto último

como libertad absoluta para decidir conforme mejor se crea, sin justificación
razonable alguna.
• El ejercicio de toda facultad discrecional por parte de un funcionario público no se
puede alejar de un criterio o principio elemental: la razonabilidad.
En este sentido, el TC peruano, explicando el ejercicio de las facultades discrecionales

por parte de la administración pública, en la sentencia dictada en el Expediente 090-2004-
AA/TC, ha señalado lo siguiente:
15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en

los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta
a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y ma-
terial, así como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha pre-
rrogativa de la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los
casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los
elementos de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del
Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesaria-
mente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que
los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden con-
tradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesaria-
mente debe existir consistencia lógica y coherencia.
Ahora bien, para que un funcionario pueda evaluar si corresponde o no declarar la

nulidad de un contrato, sobre la base de lo expuesto, cabe indicar que será necesario eva-
luar la razonabilidad de esta medida, de cara a diversas situaciones que doten de objetivi-
dad a esta decisión. Para ello, se deben considerar los siguientes aspectos:
• Los principios que inspiran la propia LCE y, por ende, la actuación de todos los actores
que participan en este esquema. Para este caso, es de especial relevancia el principio
de eficacia y eficiencia20.
20 En el literal “f” del artículo 2 de la LCE, se conceptualiza el principio de eficacia y eficiencia de la siguiente manera:
“El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de
los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de las fines públicos para que tengan una repercusión positiva en

• La conveniencia de frustrar la continuación del contrato de cara a la urgencia de

satisfacer la necesidad y la demora que puede conllevar la celebración de uno nuevo
en el caso específico que pudiere ser más perjudicial a los beneficiarios finales, el
estado en que se encuentra la ejecución del contrato y el nivel de cumplimiento del
contratista en cuanto a las obligaciones asumidas en el contrato, entre otros aspectos.
En consecuencia, después de una evaluación integral de elementos como los mani-

festados (a partir de los informes emitidos por las áreas respectivas), el funcionario público
competente podrá discrecionalmente (pero de manera fundamentada) tomar la decisión
correspondiente, sin que esta sea objeto de cuestionamientos válidos.
En este sentido, se debe tener en cuenta que, incluso, la Ley 29622 (“Ley que modi-
fica la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de res-
ponsabilidad administrativa funcional”), en la Cuarta Disposición Complementaria Final,
CUARTA. - CRITERIO PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL ANTE DECISIONES DISCRECIONALES

En los casos en los que la legislación vigente autorice a los funcionarios expresamente
algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión, los órganos del sis-
tema nacional de control no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una
opinión distinta. Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una con-
sideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados
logrados según los objetivos y metas planteados, o cuando en los casos que la normativa
permita varias interpretaciones, la decisión se aparte de la interpretación adoptada por el
órgano rector competente en la materia.
Finalmente, cabe advertir que precisamente enfrentarse a una decisión discrecional

del titular de la entidad y no ante una obligación, supone una importante diferenciación de
la nulidad de oficio con el tratamiento de las nulidades previstas en el Código Civil, en el
cual la nulidad puede ser alegada por quienes tengan interés y por el Ministerio Público, e,
incluso, puede ser decretada de oficio por el juez (árbitro) cuando resulte manifiesta y en
forma alguna puede ser objeto de subsanación21.
las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor
uso de los recursos públicos”.
21 En el artículo 220 del Código Civil, se señala lo siguiente:
“Artículo 220.- Nulidad absoluta
La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación”.

3.5 ¿Es posible juzgar en la vía arbitral el ejercicio de la facultad discre-

cional para declarar la nulidad de oficio de un contrato?
Esto constituye un aspecto absolutamente relevante —y, por cierto, discutible— que supo-
ne decidir quién es el competente para evaluar la pertinencia o conveniencia de la conti-
nuidad o no de una relación contractual que adolece de un vicio de nulidad. Debe serlo el
funcionario público, bajo cuya responsabilidad se encuentra el logro de los fines que se per-
siguen tras un contrato público; o un árbitro, quien para efectos de la legislación peruana ni
siquiera es un funcionario y cuya función no es, en esencia, garantizar el cumplimiento de
los fines de la contratación.
No se puede ignorar que, según ha reconocido el TC peruano, en nuestro país, los
árbitros ejercen función jurisdiccional. También se ha admitido que, aun cuando la Ad-
ministración pública puede contar con una serie de facultades discrecionales, en forma
alguna, puede llevar a su ejercicio arbitrario. Por lo tanto, es imperativo que estas se ejer-
zan en observancia de los elementales principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal
como se ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente 090-2004-AA/TC, citada
precedentemente.
Por lo tanto, si existen límites para el ejercicio de dicha facultad discrecional, defini-
tivamente, es conceptualmente factible que quien deba revisar una controversia en donde
se discuta la nulidad de oficio de un contrato validada por una entidad pública pueda no
solo evaluar el supuesto de hecho que la motiva, sino, además, el ejercicio de esa facultad
discrecional. Por cierto, para esto último, se requiere prestar especial cuidado; pues solo se
podría revocar la decisión de la entidad en casos de manifiesta vulneración a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Reflexiones finales
• La posibilidad de que una entidad pública pueda declarar la nulidad de oficio de los
contratos que celebra en el ámbito de la LCE es un reflejo típico de las denominadas
cláusulas exorbitantes o prerrogativas especiales que se reconocen al Estado en los
contratos que celebra.
• La regulación que se ha emitido en relación con esta facultad o prerrogativa, desde la
dación de la LCAE de 1997 hasta la actualidad, no ha sido uniforme y, por el contrario,
ha cambiado significativamente.
• Esta prerrogativa, en tanto que afecta la validez de un contrato, está circunscrita a
supuestos específicos previamente establecidos.
• La facultad de la Administración pública para declarar la nulidad de oficio de los
contratos que celebra en determinadas situaciones específicas no afecta la posibilidad
de que se pueda solicitar en vía jurisdiccional la declaratoria de nulidad del contrato

según algún otro supuesto reconocido en el derecho nacional. Anteriormente, se

refiere a causales de nulidad establecidas en el derecho público aplicable.
• La alusión a causales de nulidad del derecho nacional supone entender que estas son
las que se contemplan en el Código Civil o alguna otra norma especial, pero no así en
la LPAG.
• Se debe prestar especial cuidado en los supuestos de nulidad de oficio de los
contratos que se consideren en la ley, pues es poco coherente trasladar al privado las
consecuencias de los errores de la Administración.
• La nulidad de oficio de los contratos en el ámbito de la LCE es una facultad del titular
de la entidad, pero sujeta a su discrecionalidad.
• El ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Administración exige que sea
ejercida según los principios elementales de razonabilidad y proporcionalidad.
• Es perfectamente factible que un árbitro pueda juzgar la decisión de una entidad
estatal de declarar la nulidad de oficio de un contrato no solo para efecto de determinar
si tiene sustento en el supuesto invocado, sino, incluso, de manera excepcional, para
evaluar el ejercicio de la facultad discrecional del titular de la entidad.

Referencias
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cia/2004/00090-2004-AA.html

Declaración de nulidad del contrato
por la transgresión del principio de
presunción de veracidad: ¿facultad
discrecional o reglada de las entidades
públicas?
Andrés Criado León1
La declaratoria de nulidad de un contrato por parte de las entidades públicas, en el

marco de la LCE2 (TUO de la LCE), es una facultad discrecional que el legislador les
atribuye.
Sin embargo, en el caso específico de inexactitud o falsedad de los documentos pre-
sentados por un contratista antes de adquirir tal condición, el nuevo RLCE3 regula este
punto como una facultad reglada.
En ese sentido, para los operadores de las entidades públicas, esta contradicción
genera una serie de problemas prácticos en su aplicación al no ser claro si su actividad se
1 Abogado por la USMP. Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla - La Mancha.
Egresado del Máster en Derecho Administrativo y Regulación del Mercado de la Universidad de Piura (UDEP).
Especialista en Técnica Arbitral por la escuela de posgrado de la USMP. Docente a tiempo parcial en la Facultad
de Derecho de la USMP. Socio de Criado León Abogados SAC, firma en la cual se desempeña como asesor legal en
temas relacionados con el derecho administrativo, contrataciones del Estado, arbitraje, derecho de la construcción
y concesiones (APP). Es miembro de la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima y de diversas instituciones arbitrales nacionales.
2 Se refiere a la Ley 30225, cuyo TUO fue aprobado mediante el Decreto Supremo 82-2019-EF.
3 Aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF.

rige por cierto grado de discrecionalidad o simplemente es reglada, además de verificar

que una norma reglamentaria se opone a lo establecido en una norma de rango legal.
Mediante el presente artículo, se pretende aclarar algunos de los conceptos involu-
crados, plantear la problemática actual que se ha generado respecto al tema analizado y
proponer algunas soluciones.
1. Formas de actuación de las Administraciones públicas, facultades

discrecionales, regladas y conceptos jurídicos indeterminados
De conformidad con el principio de legalidad4, establecido en la Ley de Procedimiento
Administrativo General, se puede afirmar que existe una vinculación positiva de la Admi-
nistración pública —por ende, de los órganos que la conforman—. Así, en tanto que es un
poder público, se ha constituido por el ordenamiento jurídico, por lo cual se asociará posi-
tivamente con este (Baca, 2012), a diferencia de la relación negativa5 del actuar privado.
De esta manera, es imposible aplicar a la administración la autonomía de la voluntad que
rige el actuar propio de los particulares (Linares, 2013).
En esa línea, los órganos señalados no cuentan con libertad para actuar, sino con
discrecionalidad o simplemente la norma determina con exactitud su proceder. Al respecto,
existe un abundante desarrollo por parte de la doctrina administrativista, la cual establece
cuándo el legislador ha otorgado a los órganos de entidades públicas cierto grado de discre-
cionalidad en sus decisiones y cuándo no. A continuación, se expone brevemente cuándo se
presenta un caso u otro.
1.1 Respecto a las facultades discrecionales

El profesor Sánchez Morón (1994) las define así:
[…] Pero la Ley no puede regularlo todo ni con el detalle que exige la resolución de los proble-
mas cotidianos (y, en cualquier caso, no lo regula así). De ahí que, en muchas ocasiones, las au-
toridades que han de enfrentarse a esos problemas hayan de actuar sin que su conducta esté
previamente determinada, al menos totalmente, por una norma jurídica, lo que no excluye
4 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

[…]
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al de-
recho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
5 Constitución Política del Perú:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
[…]
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe [cursivas añadidas]”.

Declaración de nulidad del contrato por la transgresión del principio de presunción de veracidad...
que su decisión deba ser adoptada dentro de ciertos límites jurídicos generales. En esto con-
siste la discrecionalidad […] (p. 92).
De acuerdo con el citado jurista, sería imposible regular mediante una norma todas
las actuaciones de los funcionarios públicos. Por esta razón, el legislador otorga cierto
grado de discrecionalidad a las decisiones de estos, las cuales deberán atender a criterios
de oportunidad, considerando el interés público.
En virtud de lo expuesto, se puede definir una facultad discrecional como aquella en
la que el legislador le permite a los funcionarios competentes la elección entre varias op-
ciones, todas igualmente válidas al momento de tomar una decisión. Para ello, deberá usar
criterios extrajurídicos (que es lo mejor), ya que los funcionarios públicos no actúan con
libertad, sino con discrecionalidad.
Asimismo, Bullinger (1987) define la discrecionalidad administrativa como “el
margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no
está completamente predeterminada por una ley, ni puede ser totalmente revisada por un
tribunal” (p. 896).
El citado autor manifiesta otra característica de la discrecionalidad: este tipo de fa-
cultades no se puede revisar de forma completa por los jueces contencioso-administrativos
en el caso de nuestro ordenamiento doméstico. Además, es importante establecer que estas
potestades presentan una serie de límites. Uno de los principales, y que adopta la forma de
principio en el derecho administrativo, es el de la interdicción de la arbitrariedad.
Si bien este principio no se encuentra regulado en el ordenamiento peruano, sí se
halla en la Constitución española de 1979:
La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las

normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitra-
riedad de los poderes públicos (art. 9.3).
A diferencia de su par española, la Constitución peruana no recoge expresamente

la interdicción de la arbitrariedad en su texto, ya sea como un principio o según la con-
figuración de una disposición, lo cual no significa que este principio no se presente en el
ordenamiento jurídico.
Al respecto, Vignolo Cueva (2012) señala lo siguiente:
En resumen, lo descrito es una técnica de proscripción para que en el sistema jurídico no

emerjan y rijan normas irrazonables o injustas, fundada en la reconducción del concepto de
arbitrariedad a la técnica ius administrativista del ermessensmissbrauch o abuso de discrecio-
nalidad (p. 154).

Queda claro que una de las funciones de este principio en el derecho peruano es
servir como un límite a la actuación de las Administraciones públicas y de sus órganos, y
vincularse estrechamente a uno de los requisitos de validez de los actos administrativos
que estas expiden, que es la motivación.
Ahora bien, no toda falta de motivación deviene en arbitrariedad, pero sí deja indicios
de su existencia y de presumir de ella. El hecho de que formalmente no se haya motivado no
implica que no existan motivos, solo en este último caso se estará ante un acto arbitrario.
A efectos de usar correctamente la discrecionalidad, los funcionarios públicos deberán
atender a que las decisiones que tomen estén debidamente motivadas. Esta situación se logra a
través de la aplicación del principio citado; ya que en un estado de derecho no es válido utilizar
ciertas facultades sin respetar la legalidad, así como los principios y las técnicas que previenen
que estas formas de actuación sean arbitrarias y, por ende, contrarias al derecho.
1.2 En cuanto a las facultades regladas

García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (2006) señalan que “[…] el ejercicio de las
potestades regladas reduce a la Administración a la constatación de un supuesto de hecho
legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la pro-
pia Ley ha determinado también agotadamente […]” (p. 461).
De acuerdo con lo señalado por los citados profesores, se trata de una facultad reglada
en los casos en los que el legislador, mediante una norma, predetermina en forma concreta
una conducta. Por ello, en estas circunstancias, los órganos de las entidades se limitan a verifi-
car el cumplimiento del supuesto de hecho definido en la norma, sin que exista la posibilidad
de que opten por otra alternativa de igual validez como una facultad discrecional.
Este tipo de facultades es más “cómoda” para los servidores que conforman los órga-
nos administrativos que las ejecutan, ya que no tienen que escoger entre dos o más opcio-
nes igualmente válidas que surgen en los casos en que exista discrecionalidad, simplemente
deben cumplir el supuesto de hecho establecido en la norma en cada caso específico.
1.3 Conceptos jurídicos indeterminados o la también llamada discrecio-

nalidad técnica
Como último supuesto mediante el cual actúan los órganos de las Administraciones públi-
cas, se encuentran los conceptos jurídicos indeterminados o, a veces, también denomina-
dos discrecionalidad técnica.
El profesor Laguna de Paz (2016) los define de la siguiente manera:
En la constatación de los hechos, la principal dificultad radica en los conceptos jurídico inde-
terminados, que requieren que la autoridad administrativa lleve a cabo una labor de aprecia-
ción o valoración. […] Más aún, de acuerdo con la doctrina tradicional, la indeterminación que

presenta el concepto en su formulación abstracta desaparece en el momento de su aplicación,

por lo que en las —en las circunstancias concretas— solo cabría una solución justa (p. 191).
Al respecto, García de Enterría y Fernández Rodríguez (2006, como se citó en Baca,

2012, p. 190) señalan lo siguiente:
[…] para quienes los conceptos jurídicos indeterminados admiten una única solución justa, a
la que se llega mediante una actividad de cognición, a través de juicios disyuntivos, de modo
que la conducta objeto de enjuiciamiento encajará o no encajará en el concepto, pero tertium
non datur, mientras que el ejercicio de una potestad discrecional se caracteriza por permitir
optar entre soluciones igualmente justas, a través de una actividad de volición.
De acuerdo con lo señalado por los juristas citados, las normas están plagadas de
conceptos jurídicos indeterminados. Así, cuando se encuentren con una de estas definicio-
nes, la labor de las entidades públicas es evaluar el caso en concreto, a través de una acti-
vidad de cognición, para verificar la única solución correcta o, mejor dicho, el significado
adecuado del concepto jurídico indeterminado.
En ese sentido, en el TUO de la LCE y en el RLCE, se encuentra una serie de conceptos
de este tipo; por ejemplo: interés público, buena pro, oferta más ventajosa y valor estimado.
En cada caso específico, los operadores de las entidades públicas sujetas al marco de la LCE
deberán ubicar la única solución que admiten estos conceptos jurídicos indeterminados
mediante una actividad de cognición.
2. Declaración de nulidad de contrato en el marco de la Ley de Contrata-

ciones del Estado (LCE) y su reglamento
Es importante analizar las particularidades de la declaratoria de nulidad de oficio luego
de celebrados los contratos públicos, sus consecuencias, su marco normativo y la actual
posición del OSCE al respecto.
2.1 Regulación de la declaración de nulidad de contrato en la Ley de Con-

trataciones del Estado (LCE)
Sobre la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato por parte de las entidades públi-
cas, la LCE (art. 44) establece lo siguiente:
[…] Después de celebrados los contratos [cursivas añadidas], la Entidad puede [cursivas añadi-
das] declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
[…]
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el pro-
cedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

En relación con el extracto normativo citado, se verifica que el legislador otorga una
facultad discrecional a las entidades contratantes para que, en los casos —por ejemplo, en
la transgresión del principio de presunción de veracidad6 por parte de los postores por la
presentación de documentos falsos o inexactos— que considera más graves7, el funcionario
competente pueda declarar la nulidad de oficio de un contrato ya celebrado, en atención al
principio de eficiencia y al interés público que persigue la contratación realizada.
Al respecto, Morón Urbina (2016) establece lo siguiente:
Por ello, la no declaratoria de nulidad del contrato, pese a la existencia de la causal, corres-
ponde en circunstancias excepcionales, pues puede resultar preferible la continuación del
contrato debido a los perjuicios que podría causar tal decisión a la entidad (p. 719).
De acuerdo con lo expuesto, la norma establece la prerrogativa señalada y otorga

discrecionalidad a las entidades a efectos de que evalúen cada caso en concreto. De esta
manera, determinan si realmente conviene o no declarar la nulidad de un contrato en eje-
cución, en atención a criterios extrajurídicos.
2.2 Posición del OSCE al respecto

El OSCE, a través de su Dirección Técnico Normativa, ha dispuesto lo siguiente en la Opinión
136-2017/DTN:
La normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad de contrato

como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad [cursivas añadidas]; por
tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer
párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso
en concreto y —en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad— determinar si
ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.
Según la opinión citada, el OSCE ha determinado que la posibilidad por parte de las
entidades públicas de declarar la nulidad de un contrato es una facultad discrecional y no una
reglada. Así, se encuentran obligadas a evaluar la conveniencia de declarar la nulidad.
El organismo mencionado ha establecido un criterio similar en diversas opiniones8,
por lo que es su posición con respecto al tema analizado.
6 “1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que
los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”.
7 Los supuestos establecidos en los literales “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “g” del numeral 44.2 del artículo 44 de la LCE.
8 Dicha posición se encuentra en las Opiniones 170-2015/DTN y 123-2016/DTN.

3. Declaratoria de nulidad de contrato por contravención al principio

de presunción de veracidad por parte del contratista: ¿facultad dis-
crecional o facultad reglada?
Ahora bien, sabiendo que declarar de oficio la nulidad de un contrato celebrado en el marco
del TUO de la LCE por parte de una entidad pública es una facultad discrecional, cabe seña-
lar que en el RLCE (2018), artículo 64, inciso 6, se establece lo siguiente al respecto:
Asimismo, consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrata-

ciones o el órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de
la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud
o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara
[negritas añadidas] la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato [negritas aña-
didas], dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación [cursivas añadidas], de
conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento.
De la redacción del artículo citado, se desprende que, en el caso de que la entidad

contratante compruebe la inexactitud o falsedad en la documentación presentada por el
postor ganador de la buena pro de un procedimiento de selección, aquella no solo declara
la nulidad de este procedimiento. Además, agrega que, si ya se ha celebrado el contrato (es
decir, ya tiene un contratista), aquella declara la nulidad de oficio de este por la causal que
se establece en el literal “b” del numeral 44.2 del artículo 44 del TUO de la LCE.
El extracto del RLCE señalado establece que la declaración de nulidad de un contrato
es una facultad reglada (al establecer un mandato) cuando se compruebe la transgresión
del principio de presunción de veracidad, eliminando la discrecionalidad establecida en la
ley, de acuerdo con lo desarrollado en los apartados 5.1 y 5.2.
En ese sentido, la disposición reglamentaria establecida en el numeral 64.6 del ar-
tículo 64 del RLCE se opone a una disposición de orden legal determinada en el numeral
44.2 del artículo 44, que ha sido avalada en diversas ocasiones por el organismo a cargo de
interpretar estas normas con fuerza vinculante (Opinión 211-2017-DTN).
La situación descrita genera ciertos problemas interpretativos y de aplicación prác-
tica para los operadores de la norma. Por un lado, una disposición de rango legal establece
una facultad discrecional; y, por otro lado, una norma de rango inferior —como un regla-
mento— determina que se trata de una facultad reglada. Así, de cumplirse el supuesto de
hecho constituido en la norma (que se compruebe que el ahora contratista presentó en
su propuesta documentos e información falsa o inexacta), la entidad declara (mandato) la
nulidad de oficio del contrato.

4. ¿Qué pueden realizar las entidades públicas sujetas a la Ley de

Contrataciones del Estado (LCE) en casos como este?
Respecto a la situación descrita en el numeral anterior, en los casos en los que los funciona-
rios públicos detecten, luego de una fiscalización posterior a la oferta del postor ganador,
una transgresión al principio de presunción de veracidad, estando ya celebrado el contrato,
deberán optar por alguno de los dos escenarios posibles que se le presentan al encontrarse
ante una contradicción aparente de normas de distinto rango:
• En atención a lo establecido por el TUO de la LCE y las opiniones del OSCE, el

funcionario podrá declarar o no la nulidad de oficio del contrato. Para ello, usa
criterios extrajurídicos vinculados a qué es lo mejor para la entidad respectiva y para
el interés público.
• De acuerdo con lo establecido por el RLCE, el funcionario deberá optar por declarar la
nulidad de oficio del contrato al contener un mandato de la disposición determinada
en el citado reglamento.
Ahora bien, cabe recordar el principio de jerarquía establecido en el artículo 51 de

la Constitución Política peruana, el cual dispone que “la Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publici-
dad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
Al respecto, García Toma (2015) señala que, “de lo expuesto, se colige que el princi-
pio de jerarquía es el único instrumento que permite garantizar la validez de las normas
jurídicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la
infracción de tal principio” (p. 32).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado respecto a
casos como el citado, en los cuales existe un conflicto entre dos normas de distinto rango y
el criterio para solucionar esta contraposición es aplicar el principio de jerarquía.
Por ello, en el caso que se analiza, en aplicación del citado principio, la entidad pú-
blica deberá preferir la disposición legal antes que la reglamentaria. En virtud de esta, en
los casos en los que se verifique que el postor en su momento transgredió el principio de
presunción de veracidad, prevalece la facultad discrecional a efectos de declarar la nulidad
de oficio de un contrato.

Reflexiones finales
El legislador ha otorgado una facultad discrecional a las entidades públicas sujetas al marco
de la LCE para que, en ciertos casos que ha considerado como los más graves —como la
transgresión del principio de presunción de veracidad por parte de los postores—, el fun-
cionario competente pueda declarar la nulidad de oficio de un contrato ya celebrado.
Sin embargo, su reglamento establece —de forma contraria— que, en caso de que se
compruebe la inexactitud o falsedad en la documentación presentada por el ahora contra-
tista, la entidad declara la nulidad del contrato. Así, establece una facultad reglada y genera
problemas en la aplicación práctica respecto a la declaración de nulidad de oficio provo-
cada por la causal mencionada, puesto que el funcionario competente no tendrá la certeza
de si debe o puede declarar la nulidad de oficio del contrato.
De acuerdo con lo expuesto, y en aplicación del principio de jerarquía, consideramos
que, para declarar la nulidad de oficio de un contrato cuando verifique una situación como
la mencionada en el párrafo anterior, el órgano competente deberá preferir la disposición
de orden legal e inaplicar la establecida mediante norma de rango inferior por contrade-
cirla. De esta manera, prevalecerá la facultad discrecional otorgada por el legislador dis-
puesta en la norma de rango legal.
Se estima oportuno, a manera de solución del problema desarrollado en el presente
artículo, que, en virtud de una próxima modificación de la normativa de contrataciones del
Estado, se tome en cuenta la posibilidad de cambiar el inciso 6 del artículo 43 del RLCE y
adecuarlo a lo establecido en el TUO de la LCE respecto a la discrecionalidad otorgada a la
administración a efectos de que declare la nulidad de un contrato cuando se verifique la
transgresión del principio de presunción de veracidad.
Por último, mientras que se concrete dicha modificatoria, sería conveniente que el
OSCE, a través de su Dirección Técnico Normativa, pueda analizar la problemática plan-
teada en el presente trabajo, con la finalidad de establecer la correcta interpretación de los
artículos señalados líneas antes.

Referencias
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Las penalidades en el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado
José Antonio Sánchez Romero1
Uno de los problemas que se presenta en la contratación con el Estado es la aplicación de

penalidades a los contratistas. En ocasiones, esta situación origina el inicio de arbitrajes
debido a que estos consideran que se les han aplicado penalidades injustamente. Sin em-
bargo, conviene plantear un breve panorama sobre las penalidades en el Código Civil y,
luego, revisar el RLCE.
1. La cláusula penal en el Código Civil

En el Código Civil, existen obligaciones con cláusula penal. Al celebrar un contrato y en vir-
tud de la autonomía de la voluntad, las partes pactan el pago de una penalidad2 en caso de
que una de estas incumpla la prestación a su cargo o incurra en mora.
La cláusula penal, por su naturaleza, es accesoria, subsidiaria y condicional.
1 Abogado por la PUCP. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Doctorando en Derecho por la USMP. Docente de
contrataciones del Estado, arbitraje y planificación estratégica en diversas universidades. Árbitro en diferentes
instituciones arbitrales.
2 El contenido de dicho concepto se encuentra en los artículos 1341 y 1342 del Código Civil.
“Artículo 1341º.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obli-
gado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contra-
prestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor
deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.
[…]
Artículo 1342º.- Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado,
el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”.

Es accesoria, pues se vincula a la existencia de una obligación principal. Sin esta, la

cláusula penal no puede existir.
Para Osterling (1988), la cláusula penal es subsidiaria “porque no sustituye a la obli-
gación principal; ella no permite al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo
cumplir la pena” (p. 303).
Es condicional pues, para exigirla, se requiere que el deudor incumpla o se retrase
con la obligación principal a su cargo. Es decir, es un hecho futuro e incierto, por el cual el
acreedor busca protegerse jurídicamente ante dicha situación.
Un tema importante es que, en caso de que la penalidad sea manifiestamente exce-
siva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, el
deudor puede solicitar al juez la reducción de la pena3. Sin embargo, nada obsta a que las
partes concilien y se reduzca la pena de manera convencional4, lo cual se analizará detalla-
damente más adelante, cuando se desarrolle la posibilidad de disminuir las penalidades al
amparo de la legislación de contrataciones con el Estado.
2. Las penalidades en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)

Si bien es cierto que, en las obligaciones de naturaleza civil, la cláusula penal deriva de
un acuerdo de voluntades, las partes contractuales pueden señalar libremente el monto
de esta.
En las contrataciones con el Estado5 (contratos administrativos), ¿las partes contrac-
tuales pueden determinar libremente las penalidades? ¿Podemos referirnos a la existencia
de una autonomía de la voluntad? La respuesta es no. Las partes contratantes no están en
un mismo nivel contractual; pues, por mandato legal, la Administración tiene una serie de
prerrogativas sobre el contratista. Estas se presentan de diversa manera y, según Guzmán
(2017), son los poderes de dirección y control, de interpretación del contrato, y hasta de
resolverlo unilateralmente en situaciones determinadas.
En este contexto, el contratante con la Administración, también llamado contratista,
no tiene ninguna posibilidad de negociación respecto de la aplicación de penalidades; de
ser el caso, sería en el decurso de la ejecución contractual o cuando la prestación sea de
ejecución inmediata.
3 Lo mencionado se encuentra previsto en el artículo 1346 del Código Civil: “El juez, a solicitud del deudor, puede
reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida”.
4 A fin de profundizar en el tema de la reducción de la cláusula penal, se puede revisar el artículo del profesor
Hernán Corral Talciani, titulado “La reducción de la cláusula penal excesiva en el derecho civil de los países del
Cono Sur”. Recuperado de https://repositorio.uc.cl/bitstream/handle/11534/14948/000381406.pdf?sequen-
ce=1&isAllowed=y
5 Se refiere a la LCE y a su reglamento.

Las penalidades en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Cabe mencionar que en el RLCE6, título VII (“Ejecución contractual”), capítulo IV, re-
lativo al incumplimiento del contrato, se regulan las penalidades.
Concepto
Las penalidades son una sanción económica imputable al contratista ante el incumplimiento
injustificado de las prestaciones a su cargo, las cuales deben ser objetivas, razonables y con-
gruentes con el objeto de la convocatoria7. Estas penalidades se encuentran en el contrato,
en las bases integradas y en los documentos del procedimiento de selección.
Este concepto tiene varias aristas que se deben analizar. Así, uno de los requisitos
para que la entidad aplique las penalidades es el incumplimiento injustificado de las pres-
taciones a cargo del contratista.
Para el RLCE, el incumplimiento injustificado se presenta cuando el contratista no
acredita de modo objetivamente sustentado que el retraso o incumplimiento de las presta-
ciones a su cargo no le resulta imputable (Opinión 137-2018/DTN).
Entonces, ¿cuándo el retraso es “justificable”? En el artículo 162.5 del RLCE, se señala
que el retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente apro-
bada. Adicionalmente, se considera justificado el retraso cuando el contratista acredita que
el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.
Por lo tanto, se puede establecer una distinción respecto al incumplimiento injus-
tificado entre el actual RLCE, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, y los
anteriores:
6 Aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF.

7 Dicho concepto se encuentra implícito en el RLCE:
“161.1. El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus
obligaciones contractuales a partir de la información brindada por el área usuaria, las mismas que son objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria”.

Gráfico N° 1 Diferencias en la penalidad por mora en la ejecución

de la prestación
RLCE, aprobado por el RLCE, aprobado por el RLCE, aprobado por el

D. S. 184-2008-EF D. S. 350-2015-EF D. S. 344-2018-EF
Artículo 165.- Penalidad Artículo 133.- Penalidad Artículo 162.- Penalidad

por mora en la ejecu- por mora en la ejecu- por mora en la ejecu-
ción de la prestación ción de la prestación ción de la prestación
“En caso de retraso injusti- “[…] “162.5. El retraso se justi-
ficado en la ejecución de Se considera justificado fica a través de la solicitud
las prestaciones objeto el retraso, cuando el con- de ampliación de plazo
del contrato, la Entidad le tratista acredite, de modo debidamente aprobado.
aplicará al contratista una objetivamente sustenta- Adicionalmente, se consi-
penalidad por cada día de do, que el mayor tiempo dera justificado el retraso
atraso, hasta por un mon- transcurrido no le resul- y en consecuencia no se
to máximo equivalente ta imputable. Esta califi- aplica penalidad, cuando
al diez por ciento (10%) cación del retraso como el contratista acredite,
del monto del contrato vi- justificado no da lugar al de modo objetivamente
gente o, de ser el caso, del pago de gastos generales sustentado, que el mayor
ítem que debió ejecutarse. de ningún tipo”. tiempo transcurrido no le
Esta penalidad será dedu- resulta imputable. En ese
cida de los pagos a cuen- último caso, la calificación
ta, del pago final o en la del retraso como justifica-
liquidación final; o si fue- do por parte de la Entidad
se necesario se cobrará no da lugar al pago de gas-
del monto resultante de tos generales ni costos di-
la ejecución de las garan- rectos de ningún tipo”.
tías de fiel cumplimiento
o por el monto diferencial
de propuesta”.
Como se puede apreciar, los anteriores RLCE no indicaban con claridad y precisión
cómo se justificaba el retraso; el más reciente, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-
2015-EF, se limitaba a señalar que el contratista debía acreditar de modo objetivamente
sustentado dicho retraso. Aquí, se debe considerar lo mencionado en la Opinión 151-2017/
DTN cuando refiere que el retraso justificado se acredita con una solicitud de ampliación

de plazo8; sin embargo, esta era solo una interpretación ante el vacío de la norma. Álvarez
Pedroza (2016) coincide cuando señala que “no hay otra forma de acreditar la justificación
del retraso sino con la solicitud de ampliación de plazo […]” (pp. 548-549).
Más grave aún fue lo sucedido con el RLCE aprobado mediante el Decreto Supremo
184-2008-EF, en el cual no se señalaba cómo se acreditaba el retraso injustificado. Esto
generó la impredictibilidad en el arbitraje, pues se podían encontrar laudos totalmente di-
ferentes respecto a lo que se entendía por retraso injustificado.
Así, se presenta el caso de dos laudos con opiniones diferentes sobre la justificación
del retraso injustificado. El primer caso es el seguido por Santillana SA contra el Ministerio
de Educación (Minedu)9, en el cual el tribunal arbitral considera que
el artículo 175° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no regula un deber
jurídico del contratista de ampliar el plazo contractual sino un derecho potestativo de pedir la
ampliación del plazo contractual. El contratista decidirá pedir o no la ampliación10.
Por otro lado, en los considerandos 19 y 20 del laudo arbitral11 del segundo caso,
cuyas partes son el Grupo Editorial Norma SAC contra el Minedu12, se señala que
es una obligación por parte del Contratista solicitar ante la entidad una ampliación del plazo
contractual establecido en los casos que se detallan en el artículo 175° del RLCE, ya que de lo
contrario, el plazo contractual no puede ser modificado de forma unilateral o de oficio por la
Entidad, no por causales que lo ameriten.
Ante dichos laudos con diferentes interpretaciones sobre la causa del retraso injus-
tificado13, se publica el RLCE, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, en el
cual se señala de manera expresa que se demuestra con una solicitud de ampliación de
plazo debidamente aprobada. Pero ¿la solicitud de ampliación de plazo es la única manera
de justificar el retraso? En el artículo 162 del RLCE vigente, se señala que adicionalmente
se considera justificado el retraso y, en consecuencia, no se aplica penalidad cuando el con-
tratista acredite de modo objetivamente sustentado que el mayor tiempo transcurrido no
le resulta imputable. ¿Qué se entiende por adicionalmente? Pues bien, en dicho contexto,
se utiliza como conector, siendo sinónimos además, también, asimismo, por añadidura, por
8 Determinar si las opiniones del OSCE son o no vinculantes a los árbitros es un tema distinto al del presente artículo.
9 Revisar http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/2014/142.pdf
10 Revisar considerando 111 del mencionado laudo de fecha 4 de abril de 2014.
11 Laudo arbitral de fecha 8 de abril de 2014.
12 Ver http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/2014/115.pdf
13 Se debe tener presente que, dependiendo de la conformación del Tribunal Arbitral, en esa época existían diferentes
interpretaciones sobre un mismo hecho jurídico, lo cual afectaba la predictibilidad en el arbitraje.

otra parte14. Entonces, de lo mencionado, se concluye que no solamente por una solicitud
de ampliación de plazo debidamente aprobada se puede justificar el retraso, sino también
cuando se acredite de modo sustentado que el mayor tiempo transcurrido no resulta impu-
table. Por ejemplo, un buque carguero trae determinados bienes muebles para entregarlos
a una entidad, pero sufre un retraso debido a una tormenta o existe un paro regional de los
trabajadores de construcción civil, lo cual retrasa la ejecución de la obra.
Cabe mencionar que, en el supuesto de que el contratista no solicite una ampliación
de plazo, pero acredite que el mayor tiempo no le es imputable, dicho retraso “justificado”
no provoca el pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.
2.1 Las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes

En el artículo 161 del RLCE, se señala que las penalidades deben ser objetivas, razonables
y congruentes con el objeto de la convocatoria. Se debe tomar en cuenta que, en el artículo
163 del RLCE, al referirse a las otras penalidades, se agrega que estas deben ser proporcio-
nales al objeto de contratación.
En las Opiniones 264-2017/DTN y 023-2017/DTN, aparece una definición de los
conceptos antes señalados, la cual es reiterada por Álvarez Pedroza (2016):
(i) La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y precisa los tipos
de incumplimiento que serían penalizados [cursivas añadidas], los montos o porcenta-
jes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento me-
diante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos [cursivas añadidas],
según la naturaleza y características particulares de cada contratación;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran proporcionales a la gravedad y
reiteración del incumplimiento.
(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el incumpli-
miento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.
14 Revisar https://www.sinonimosonline.com/adicionalmente/

2.2 Clases de penalidades

En el RLCE, existen dos clases de penalidades: la penalidad por mora en la ejecución de la
prestación15 y otras penalidades16.
La penalidad por mora en la ejecución de la prestación se presenta cuando existe
un retraso injustificado de parte del contratista. Para que ocurra la imposición de dicha
penalidad, la prestación a cargo del contratista y los plazos deben estar claramente deter-
minados. Así, en el artículo 138 del RLCE, se señala que el contrato está conformado por el
documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que precisen
las reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos que establezcan obliga-
ciones para las partes.
Respecto a los plazos, todo contrato tiene uno para la ejecución contractual. Este
inicia al día siguiente del perfeccionamiento del contrato según establece el artículo 142
del RLCE. En el caso de obras, para el inicio del plazo de ejecución, se deben cumplir ciertas
condiciones, las cuales están previstas en el artículo 176 del RLCE:
Inicio del plazo de ejecución de obra

176.1. El inicio del plazo de ejecución de obra rige desde el día siguiente de que se cumplan
las siguientes condiciones:
a) Que la Entidad notifique al contratista quién es el inspector o el supervisor, según co-
rresponda;
b) Que la Entidad haya hecho entrega total o parcial del terreno o lugar donde se ejecuta
la obra, según corresponda;
c) Que la Entidad provea el calendario de entrega de los materiales e insumos que, de
acuerdo con las bases, hubiera asumido como obligación;
d) Que la Entidad haya hecho entrega del Expediente Técnico de Obra completo, en caso
este haya sido modificado con ocasión de la absolución de consultas y observaciones;
15 “162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automá-
ticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días
Donde F tiene los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de
obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25
b.2) Para obras: F = 0.15”.
16 “163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en
el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contra-
tación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas [sic] al retraso o mora, la forma
de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar”.

e) Que la Entidad haya otorgado al contratista el adelanto directo, en las condiciones y

oportunidad establecidas en el artículo 181.
La penalidad por mora se aplica de manera automática por cada día de atraso, según
establece el artículo 162.1 del RLCE, salvo que el contratista justifique oportunamente la
situación, tal como se explicó anteriormente. Ahora, durante la aplicación de la penalidad,
se pueden presentar varios supuestos.
En efecto, ¿qué sucede si el funcionario de la entidad omite aplicar la penalidad a
pesar de que el contratista no ha justificado el atraso en el cumplimiento de la prestación
a su cargo? Pues bien, el funcionario incurre en una irresponsabilidad administrativa y
puede, incluso, ser demandado por la vía civil, a fin de que cumpla con indemnizar a la
entidad por el monto de la penalidad aplicada. En la vía administrativa, el mencionado
funcionario es inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un periodo de tres
a cinco años17.
Otro caso que se relaciona con la sanción impuesta al caso del funcionario público
al que se le impuso una pena administrativa es su alegato de que el contratista cumplió
tardíamente la prestación a su cargo, sin afectar los intereses de la entidad. Este argumento
solo sirvió para reducirle la inhabilitación impuesta de cinco a tres años; sin embargo, ¿la
entidad debe dejar de aplicar la penalidad en el caso de que el cumplimiento tardío de la
prestación no le cause perjuicio?
Al respecto, en el artículo 162 del RLCE, se señala claramente que la penalidad por
mora se aplica de forma automática ante un retraso injustificado y no existe ningún su-
puesto que indique no causar perjuicio a la entidad. Un caso similar originó una consulta al
OSCE por parte de un conocido estudio de abogados, que emitió su respuesta mediante la
Opinión 061-2018/DTN, al señalar en el 2.1.3 que “[…] estas penalidades se aplican cuando
la Entidad verifique el incumplimiento o retraso injustificado del contratista en la ejecución
de sus obligaciones contractuales, independientemente que dicha falta le hubiera causado
un perjuicio a la Entidad”. Con dicha opinión coincide Gandolfo (2018), pues señala que no
hay necesidad de que los incumplimientos del contratista generen perjuicio a la entidad
para que proceda la aplicación de las penalidades previstas en los documentos del procedi-
miento de selección y en el contrato.
Además, no se debe perder de vista que las penalidades son objetivas, es decir, los
supuestos en que procede aplicarlas y el procedimiento de verificación de dicho incumpli-
miento están claramente identificados. El hecho de analizar una presunta ausencia de per-
juicio a la entidad para no aplicar una penalidad significaría diluir, de alguna manera, dicha
objetividad y usar criterios subjetivos para ello. Esa no ha sido la intención del legislador.
17 La sanción a un funcionario público se puede apreciar en la Resolución 060-2017-CG/TSRA-PRIMERA SALA, ex-

pedida por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas. Revisar http://lfweb.contraloria.gob.pe/
BuscadorTSRA/0/edoc/3814234/060-2017-CG-TSRA-PRIMERA%20SALA.pdf

Si se diera el supuesto de no aplicar penalidades en determinados casos, el Órgano de Con-

trol Institucional de cada entidad deberá observar el hecho y aplicar las sanciones admi-
nistrativas correspondientes, tal como ha ocurrido en la sanción a un funcionario público
explicada precedentemente.
Por ejemplo, cabe señalar la cláusula de penalidades por mora contenida en la pro-
forma del Contrato de Licitación Pública 03-2018-VIVIENDA-VMCS-PASLC18, que refiere la
contratación de la ejecución de la obra “Esquema Carapongo – Ampliación de los Sistemas
de Agua Potable y Alcantarillado de los sectores 136 y 137 del distrito de Lurigancho”, SNIP
135204 - Código único 2400301 (primera convocatoria):
Gráfico N° 2 Ejemplo de cláusula de penalidades por mora
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: PENALIDADES

Si EL CONTRATISTA incurre en retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, LA ENTIDAD le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de
atraso, de acuerdo a la siguiente fórmula:
0.10 x Monto
Penalidad Diaria = F x Plazo en días
Donde:
F = 0.15 para plazos mayores a sesenta (60) días o;
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse.
Se considera justificado el retraso, cuando EL CONTRATISTA acredite, de modo objetivamente
sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. Esta calificación del
retraso como justificado no da lugar al pago de gastos generales de ningún tipo, conforme el
artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Las otras penalidades son diferentes a la mora o al retraso, siempre y cuando sean ob-
jetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Estas pe-
nalidades deben estar previstas en los documentos del procedimiento de selección; además,
en estos se indica la forma de cálculo de la penalidad por cada supuesto y el procedimiento
mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
Cuando en el RLCE se refiere a las características de las otras penalidades, se agrega
que deben ser proporcionales con el objeto de contratación.
La proporcionalidad, según el Diccionario de la lengua española19, significa “confor-
midad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”. Es decir,
el monto de la otra penalidad señalada en los documentos de contratación debe ser pro-
porcional con aquello que la ha generado. Así, por ejemplo, se tiene el Concurso Público
18 Revisar http://www3.vivienda.gob.pe/PASLC/documentos/Bases-Estandar-LP-003-2018-VIVIENDA-VMCSPASLC.pdf
19 Revisar el Diccionario de la lengua española: https://dle.rae.es/?id=UOVZutf

006.2017.CORPAC SA, contratación del servicio de vigilancia de la Seguridad de la Aviación

Civil (Avsec) para 19 sedes aeroportuarias a nivel nacional de Corpac SA20, en cuyas bases
se señalan las otras penalidades que se aplicarán, distintas a las penalidades por mora, en
caso de que se produzca el supuesto de hecho previsto:
Gráfico N° 3 Ejemplo de otras penalidades
6. Que el vigilante en su turno cubra un Puesto S/. 50.00

Armado sin portar el chaleco antibalas de Por ocurrencia y retiro del Arma
Reglamento Nivel II-A
7. Que el vigilante: en su turno no cuente con la S/. 50.00

munición completa (12 cartuchos CAL.38”) Por ocurrencia
8. El contratista incumpla el cambio de Vigilante, S/. 50.00

cuando CORPAC S.A. lo solicite Por día de retraso, por cada
cambio solicitado y acorde al plazo
otorgado.
9. Cambiar vigilantes sin contar con la S/. 50.00

autorización de la Administración CORPAC S.A Por ocurrencia
de la sede donde se ejecuta el servicio S/. 50.00 diarios
Después del plazo otorgado para
regularizar
10. No otorgar el uniforme a cada uno de los S/. 50.00

Vigilantes o entregarlo incompleto al inicio del Por cada día de retraso por cada
contrato, o no renovarlo cada seis meses vigilante.
De manera clara y expresa, se evidencia el hecho que generará la aplicación de la

penalidad, y se indica aquella que se debe aplicar en la hipótesis de que se produzca dicho
supuesto de hecho.
Cabe agregar que dichas penalidades se aplican de manera independiente a la pena-
lidad por mora.
2.3 Reducción de penalidades en el Reglamento de la Ley de Contratacio-

nes del Estado (RLCE)
Un tema que divide las opiniones en el mundo del arbitraje es la reducción de penalidades
en contrataciones con el Estado.
El origen de la reducción de penalidades en el Perú se encuentra en el Código Civil.
En el artículo 1346, se señala lo siguiente: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación prin-
cipal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.
En la mayoría de los casos, el Código Civil regula situaciones jurídicas de carácter pri-
vado en las que las partes contractuales, teniendo como fuente la autonomía de la voluntad,
20 Revisar http://www.corpac.gob.pe/Main.asp?T=5372

se ponen de acuerdo respecto a las cláusulas del contrato. Así, Osterling y Castillo (2008)
señalan que la cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o
penalidad convenida para el caso de incumplimiento.
Existe un acuerdo de voluntades para fijar la cláusula penal, pero la modificación
de esta es un problema. De esta manera, surge “el antiguo conflicto que plantea la vida del
Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de la cláusula penal, y la equidad, permi-
tiéndose su revisión” (2008, p. 961).
Sin embargo, es subjetivo el hecho de que el juez pueda determinar los casos en que
una cláusula penal es excesiva o no. Por más que la parte perjudicada presente medios pro-
batorios, a fin de acreditar el desbalance en la cláusula penal, al final el magistrado deberá
resolver, según su leal saber y entender, si merece ser reducida o no.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, cuya renta es de 480 dólares, se pactó
una penalidad del 15% de la renta por cada día de atraso. La Sala de Procedimientos Abre-
viados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la resolución
de fecha 1 de octubre de 1999, resolvió reducir el monto de la cláusula penal aplicando el
artículo II del “Título preliminar” del Código Civil (2008).
Entonces, se advierte que existe una norma expresa que permite al deudor acudir al
órgano jurisdiccional para solicitar la reducción de penalidades.
En la LCE, ¿se pueden reducir las penalidades?
Es un tema de debate como en el derecho civil. Cabe recordar que las penalidades y
las otras penalidades se encuentran en las bases, las cuales también se pueden reproducir
en el contrato. Se tomarán en cuenta las bases que, según las definiciones del RLCE, son el
“documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Sim-
plificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por
la Entidad para la preparación y ejecución del contrato”.
En esta etapa, los participantes pueden formular consultas y observaciones a través
del SEACE. Según el artículo 72 del RLCE, las consultas son solicitudes de aclaración u otros
pedidos de cualquier extremo de las bases. Las observaciones a las bases se presentan por
supuestas vulneraciones a la normativa de contrataciones u otra normativa relacionadas
con el objeto de contratación.
A manera de ejemplo, respecto a las otras penalidades, en las bases se señala que, en
un servicio de vigilancia, si un vigilante no porta su arma de reglamento, se le aplicará una
penalidad de 50 000 soles por ocurrencia. Es preciso mencionar que las penalidades deben
ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la convocatoria.
Como se indicó anteriormente, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran proporcionales a la gra-
vedad y reiteración del incumplimiento.
Pues bien, en el caso antes mencionado, ¿existe razonabilidad entre el monto de la
penalidad y el hecho generador de esta? Si el participante no concuerda con dicha penalidad

al considerar que no es razonable, podrá formular sus observaciones y el comité de selec-

ción decidirá mediante un pliego absolutorio si se acogen o no dichas observaciones. Si
estas son denegadas, podrán ser cuestionadas elevándose al OSCE, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 72.8 del RLCE.
Si el contratista no formula observaciones a las bases y está de acuerdo con estas,
pero luego solicita ante un tribunal arbitral la reducción de la mencionada penalidad, ale-
gando la vulneración al principio de equidad21, a pesar de que no existe en la LCE ni en el
RLCE un artículo que se refiera a la reducción de penalidades, ¿cómo debería resolver dicha
controversia el tribunal arbitral?
Pues bien, existen tribunales arbitrales que conceden la reducción de las penalidades
aplicando el principio de equidad. Por otro lado, otros tribunales no lo efectúan con el argu-
mento de que no está previsto en la LCE ni en su RLCE y, además, el contratista no formuló
observaciones a las bases de manera oportuna.
Dicha dualidad de posiciones se debería resolver mediante una reforma legislativa;
pues, de otra manera, no existiría la predictibilidad necesaria en el arbitraje, lo cual atentaría
contra una seguridad jurídica que beneficiaría tanto a la entidad como al contratista.
21 En el artículo 2 de la LCE, se señala la equidad como principio que rige las contrataciones: “Las prestaciones y
derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de
las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.

Referencias
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Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial (Corpac SA). (2017). Contra-

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Las penalidades en la Ley de
Contrataciones del Estado y un caso
de análisis en la práctica arbitral
Eduardo Solís Tafur1
En materia de contratación pública, las penalidades se han convertido en un aspecto muy

importante para el cumplimiento de los contratos que vinculan al Estado con sus provee-
dores en procesos como la prestación de servicios, adquisición de bienes y ejecución de
obras públicas.
En ese sentido, la legislación en materia de contratación pública ha regulado dos
tipos de penalidades: la penalidad por mora y la penalidad por otros conceptos.
Al respecto, cabe realizar un breve resumen del desarrollo de su carácter legisla-
tivo. Así, la Ley 268502 de 1997 consideraba la penalidad en el concepto de las garantías
y, específicamente, en el de la garantía de fiel cumplimiento, el cual se debía presentar al
suscribir el contrato y constituía una cláusula obligatoria en los contratos de adquisiciones
y contrataciones.
1 Profesional en Derecho, egresado de la maestría de Derecho Procesal en la USMP y en la Academia de la Magistra-

tura; con estudios de maestría en Administración de Negocios (MBA) en la Escuela de Posgrado de la USIL. Exdo-
cente de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé) en Derecho Procesal Laboral.
2 “Artículo 41.- Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de servicios incluirán necesaria-
mente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garan-
tías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento de este, sin perjuicio de las penali-
dades aplicables que serán establecidas en el Reglamento de la presente Ley. A falta de estipulación expresa en el
contrato, se aplicarán las penalidades establecidas en el Reglamento”.

Con la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado (Decreto Supremo 039-98-PCM)3, se establece que el postor ganador entregará
la garantía de fiel cumplimiento del contrato a la entidad antes de su suscripción y como
requisito indispensable para firmarlo. La garantía será por un monto suficiente para cubrir
las penalidades previstas en la proforma del contrato o las señaladas en el artículo 82, y
deberá tener vigencia por el plazo de ejecución y hasta la liquidación del contrato.
Al respecto, el artículo 824 se refería a las penalidades mínimas que se debían incor-
porar en todos los contratos a falta de estipulación expresa, las cuales eran las siguientes:
penalidades por mora y por incumplimiento del contrato. Esta última se aproximaría al con-
cepto de otras penalidades, según la legislación actual, como se revisará posteriormente.
Posteriormente, y con la vigencia del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 012-2001-PCM), regulado, a su
vez, mediante el Decreto Supremo 013-2001-PCM, se estableció que
en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la

Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al cinco por ciento (5%) del monto contractual, o, de ser el caso, del ítem,
tramo, etapa o lote que debió ejecutarse5.
3 “Artículo 40º.- Garantía de fiel cumplimiento

La garantía de fiel cumplimiento del contrato será entregada a la Entidad por el postor ganador antes de la suscrip-
ción del contrato y como requisito indispensable para poder suscribirlo. La garantía será por un monto suficiente
para cubrir las penalidades previstas en la proforma del contrato o las señaladas en el Artículo 82º, y deberá tener
vigencia por el plazo de ejecución y hasta la liquidación del contrato”.
4 Conforme a lo establecido en el inciso “a” del artículo 41 de la ley, las penalidades mínimas que se considerarán
incorporadas en todos los contratos a falta de estipulación expresa serán las siguientes:
1. “Penalidad por mora: se genera automáticamente por cada día calendario de retraso injustificado en la entrega
de las prestaciones hasta alcanzar el diez por ciento (10%) del monto total del contrato, de acuerdo con la
siguiente escala:
Cuando el plazo contractual:
a. Sea de hasta 6 meses inclusive, cincuenta y seis por diez mil (56 por 10000) del monto total del contrato;
b. Sea mayor a 6 meses y hasta 1 año inclusive, veintiocho por diez mil (28 por 10000) del monto total del
contrato;
c. Sea mayor a 1 año y hasta 2 años inclusive, catorce por diez mil (14 por 10000) del monto total del contrato; y,
d. Sea mayor a 2 años, siete por mil (7 por 10000) del monto total del contrato.
Cuando por la naturaleza de la prestación ésta pueda ser cumplida por etapas, las Bases podrán establecer que
las penalidades se refieran a partes, tramos, ítems o prestaciones parciales.
En caso que se llegase a cumplir el monto máximo de la penalidad por mora, la Entidad podrá resolver el con-
trato por incumplimiento.
2. Penalidad por incumplimiento del contrato: diez por ciento (10%) del monto total del contrato. Esta penalidad
se genera si la Entidad se ve obligada a resolver el contrato por incumplimiento, diferente de la demora en el
cumplimiento de la prestación”.
5 “Artículo 142.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación
En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al
contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al cinco por ciento (5%)

Las penalidades en la Ley de Contrataciones del Estado y un caso de análisis en la práctica arbitral
Cabe advertir que, a partir de esta norma, se calculan las penalidades de forma más
detallada y, para ello, se ha precisado una fórmula aplicable en todos los casos. Así, se pres-
cinde de la regulación poco técnica que se tenía sobre esta.
Por su parte, el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (De-
creto Supremo 083-2004-PCM), vigente desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 31
de enero de 2009, y reglamentado mediante el Decreto Supremo 084-2004-PCM, recoge
las disposiciones antes mencionadas. Además, brinda un nuevo aporte respecto a la po-
sibilidad de incorporar en los contratos otro tipo de penalidades distintas a las referidas
en la norma.
En el artículo 223 del Decreto Supremo 084-2004-PCM, se señala lo siguiente: “En
las bases o el contrato se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el
artículo precedente, siempre y cuando sean razonables y congruentes con la prestación a
cargo del contratista”. Al respecto, se advierte que, por primera vez, se introduce o se men-
ciona la razonabilidad y la congruencia en la determinación de las penalidades; puesto que,
para establecer una sanción, estas se aunarán a la aplicación de principios para asegurar
su correcto funcionamiento. De esta forma, se evita la intervención arbitraria de alguna
de las partes contratantes según los principios que inspiran la potestad sancionadora ad-
ministrativa como los de legalidad, razonabilidad y tipicidad, que se regulan en la Ley del
Procedimiento Administrativo General6.
Por otro lado, mediante el Decreto Legislativo 1017 (artículo 48), se indica que el
contrato establecerá las penalidades que se deberán aplicar al contratista ante el incum-
plimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo con lo dispuesto en
el reglamento. Al respecto, en el Decreto Supremo 184-2008-EF, que reglamenta la refe-
rida norma, se procura otorgarle un tratamiento más elaborado a la aplicación de otras
penalidades y se introduce un nuevo supuesto para la validez de su imposición. En efecto,
en el artículo 166 de la referida norma, se dispone que la penalidad debe ser razonable,
del monto contractual, o, de ser el caso, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse. Esta penalidad será
deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto
resultante de la ejecución de las garantías a que se refieren los Artículos 122 y 123.
En todos los casos, la penalidad se aplicará y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:
Penalidad diaria = 0.05 x Monto del Contrato

F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:

Para plazos menores o iguales a 60 días (bienes, servicios y ejecución de obras): F = 0.40
- Para plazos mayores a 60 días:
* para bienes y servicios: F = 0.25
* Para obras: F = 0.15
Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento”.
6 Artículo 230, numerales 1, 3 y 4, entre otros.

congruente, objetiva respecto del objeto de la convocatoria y limitada hasta un máximo del
10% del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que se debió ejecutar7.
En consecuencia, en la referida norma, aparece una tendencia a proscribir la arbitra-
riedad en la aplicación de penalidades; puesto que, para las de otro tipo, se debe sustentar
que sean razonables, congruentes y objetivas en su aplicación.
Por otro lado, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF, en el artículo 1328, se esta-
blece la penalidad por mora. Se reitera que esta debe ser objetiva, razonable y congruente
con el objeto de la convocatoria; además, al regular la aplicación de otras penalidades, de-
termina que no solo deben presentar esas características, sino ser proporcionales9.
Por último, mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, se aprueba el Reglamento de
la Ley 30225, vigente desde el 30 de enero de 2020. En este, en el artículo 161, se regula la
penalidad por mora y, en el artículo 163, la aplicación de otras penalidades. No solo deben
ser objetivas, razonables y congruentes, sino también proporcionales con el objeto de la
contratación. De este modo, se reitera la intención del legislador de evitar la arbitrariedad
en la aplicación de dichas penalidades, en concordancia con el régimen de sanciones esta-
blecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General y con los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional en esta materia (Expedientes 2192-2004-AA-TC, 0090-2004-AT-TC
y 1803-2004-AA-TC).
En consecuencia, tras una somera revisión de la legislación en cuanto a la imposi-
ción de penalidades por mora en el cumplimiento del objeto del contrato y en la aplicación
de otras penalidades —referidas generalmente a incumplimiento contractual, distinto a la
mora en el cumplimiento de la prestación—, se aprecia cómo se han estructurado en un
caso de contratación pública y cómo se resolvió a nivel de un laudo arbitral. Es evidente la
técnica deficiente en la elaboración de las bases del concurso para la selección del provee-
dor y, especialmente, en la resolución del conflicto.
7 “Artículo 166.- Otras penalidades

En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y
cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora”.
8 El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligacio-
nes contractuales, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
9 “Artículo 134.- Otras penalidades. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades
distintas a la mencionada en el artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcio-
nales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, deben incluir los supuestos de aplicación de penalidad, dis-
tintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual
se verifica el supuesto a penalizar. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora”.

1. La penalidad por mora y otras penalidades en la flamante Ley

de Contrataciones del Estado
Respecto a lo anterior, la legislación en materia de contratación pública ha establecido pe-
nalidades sin definirlas propiamente, distinguiendo dos clases: la penalidad por mora y
otras penalidades. No obstante, se puede definir la penalidad como aquel supuesto en el
que las partes no cumplen lo pactado en el contrato, en las bases o en cualquier otro docu-
mento relativo al contrato. Como indica Retamozo Linares (2009), la penalidad se constitu-
ye en un medio a través del cual las partes convienen de manera anticipada el monto de la
indemnización por incumplimiento (o retraso injustificado) de alguna de ellas, por lo cual
cumple una función coercitiva, además de resarcitoria.
En cuanto a la penalidad por mora, su naturaleza jurídica es de carácter legal y de
aplicación automática sin previa notificación (Retamozo, 2009). Además, regula el incum-
plimiento del plazo contractual; es decir, la demora en la prestación del servicio, objeto del
contrato, de forma injustificada. En ese sentido, no basta con el retardo en la prestación a
la cual se había obligado al contratista, sino que este incumplimiento se deba a causas im-
putables al propio contratista, que provocó por su exclusiva responsabilidad el retraso del
servicio para el cual fue contratado.
En relación con la determinación de otras penalidades, existe una variedad de su-
puestos para que se configure. Esta dependerá del servicio que se preste y del objeto del
contrato.
Al respecto, la nueva norma que reglamenta la LCE, aprobada mediante el Decreto
Supremo 344-2018-EF, se refiere a estas penalidades de la siguiente manera:
Artículo 161. Penalidades

161.2. La Entidad prevé en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. Estos dos (2) tipos de pena-
lidades pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
Artículo 163. Otras penalidades
163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades dis-
tintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, con-
gruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los
supuestos de aplicación de penalidad, distintas [sic] al retraso o mora, la forma de cálculo de
la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a
penalizar.
Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.
Sobre el particular, Álvarez Pedroza (2012) menciona que, al prever estas penali-
dades en las bases, las entidades deberían procurar que los tipos de incumplimientos
fuesen claros y precisos; que los montos de las penalidades se puedan determinar de forma

objetiva; y, adicionalmente, que consignen una metodología o procedimiento para verificar

objetivamente la ocurrencia de los incumplimientos según la naturaleza y las característi-
cas particulares de cada contratación.
2. Caso materia de análisis

Que, con fecha 18 de enero de 2016, se suscribió el contrato 004-2016-MEM/OGA10, a fin
de que el contratista brinde el “servicio de alquiler de sistema de seguridad automatizada
para la sede central del Ministerio de Energía y Minas y locales anexos” por un monto con-
tractual de 2 113 311 soles, incluido el IGV.
Que, en la cláusula quinta del referido contrato se estableció que el plazo de eje-
cución del servicio sería de 24 meses contados a partir del término de la instalación de
los equipos (previa conformidad), siendo el plazo máximo para la instalación y puesta en
marcha de la seguridad automatizada de 45 días calendario contados a partir de la fecha de
suscripción del contrato.
Que, luego de culminada la primera etapa del servicio consistente en la puesta en
marcha de la seguridad automatizada, la contratista remitió la factura 001-0058930 por la
suma de 316 996,65 soles —equivalente al 15% del monto total de contrato—, a efectos de
que la entidad cumpla el pago de los servicios prestados, conforme a lo previsto en la cuarta
cláusula del contrato; no obstante, la entidad abonó solo 158 896,65 soles. Así, retuvo la
suma de 158 100 soles por concepto de la aplicación de penalidades.
Que, mediante la carta de fecha 25 de mayo de 2016, la contratista solicitó a
la entidad que le informe el detalle de la penalidad aplicada. Por ello, mediante la carta
0238-2016-MEM-OGA-LOG, de fecha 8 de junio de 2016, la entidad le comunicó que dicha
penalidad fue impuesta debido al retraso injustificado de 64 días calendario en la instala-
ción y puesta en marcha del servicio. Así, de acuerdo con lo señalado en la cláusula duodé-
cima del contrato relativa a “Otras penalidades”, la penalidad por cada día de retraso equi-
valdría al 50% del valor de la UIT. Según se informa, la penalidad por mora ascendería a 126
400 soles, pero la retención fue de 158 100 soles, conforme se señaló precedentemente.
Que, en la cláusula duodécima del contrato, se estableció lo siguiente:
Si el contratista incurre en retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del

contrato, la entidad le aplicara [sic] una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso,
del monto del ítem que debió ejecutarse, en concordancia con el artículo 165° del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del estado [sic].
En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo
con la siguiente fórmula:
10 Expediente 1782-2016 OSCE. Arbitraje seguido por Consorcio Robot SA, Electronic International Security SA y
Empresa de Sistemas y Servicios de Seguridad SA contra el Ministerio de Energía y Minas.

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en días
Donde:
F = 0.25 Para plazos mayores a sesenta (60) días.
F = 0.40 Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días.
Asimismo, en dicha cláusula, se estableció lo referente a otras penalidades.
Otras penalidades
• Las penalidades se aplicarán conforme a lo señalado en el artículo 48 de la ley y los

artículos 165 y 166 del reglamento.
• Durante la etapa de instalación y puesta en marcha del servicio, ante cualquier
retraso injustificado de los plazos ya establecidos, la penalidad por cada día de atraso
equivaldrá al 50% de la UIT vigente.
• Durante la etapa posterior a la instalación y puesta en marcha del servicio, ante
cualquier retraso injustificado de los plazos ya establecidos, la penalidad por cada
día de retraso equivaldrá al 50% de la UIT vigente.
• Durante la etapa posterior a la instalación y puesta en marcha del servicio, ante
el incumplimiento en las características de los equipos, del software, del perfil del
operador destacado en el Ministerio, de las bondades del sistema, u otro aspecto de
las especificaciones o términos que se pueda verificar o confirmar, la penalidad por
cada hecho u ocurrencia equivaldrá al 30% de la UIT vigente. Esto sin perjuicio de la
responsabilidad del contratista de corregir el incumplimiento en el plazo que se le
haya otorgado.
Cabe mencionar que este contrato se celebró bajo el amparo del Decreto Legislativo
1017, modificado por la Ley 29872, conforme al cual el artículo 48 regulaba la aplicación
de penalidades, donde se indicaba lo siguiente:
En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza
mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho
corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora.
El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en
el Reglamento.
Al respecto, el Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado mediante el De-

creto Supremo 184-2008-EF, establecía que las penalidades que la entidad podía aplicar al
contratista eran las siguientes:

(i) La “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, prevista en el artículo 165

del reglamento
(ii) Las “otras penalidades”, reguladas en el artículo 166 del reglamento
Que, en relación con (i) la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, en el

primer párrafo del artículo 165 del reglamento, se indicaba lo siguiente:
En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la

Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse […].
Que, con respecto a la aplicación de (ii) las “otras penalidades”, en el artículo 166 del
reglamento, se regula lo siguiente:
En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo prece-

dente [cursivas añadidas], siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el
objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)
del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado había regulado la aplicación

de una penalidad por mora en la ejecución de la prestación al contratista que, injustificada-
mente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. Asimismo, había pre-
visto la aplicación de otras penalidades, siempre que sean objetivas, razonables y congruentes
con el objeto de la convocatoria, y naturalmente siempre que sean distintas a la mora.
A pesar de lo previsto en la norma, la entidad tomó como base para el cálculo de las
penalidades un criterio que resultaba contrario al establecido por la Ley de Contrataciones
y su reglamento, aplicable en su momento, e impuso una penalidad equivalente al 50% de
la UIT vigente por cada día de retraso en la ejecución de las prestaciones. Ello en atención a
lo establecido en el numeral 10 del capítulo III, “Bases integradas”, donde se señaló que “las
penalidades se aplicarán conforme a lo señalado en el artículo 48° de la Ley y los artículos
165° y 166° del Reglamento”.
No obstante, se estableció lo siguiente:
10.1. Durante la etapa de instalación y puesta en marcha del Servicio, ante cualquier retraso
injustificado a los plazos ya establecidos, la penalidad por cada día de atraso será equivalente
al 50% de la UIT (Unidad Impositiva Tributaria) vigente.
10.2. Durante la etapa posterior a la instalación y puesta en marcha del Servicio, ante cual-
quier retraso injustificado a los plazos ya establecidos, por cada día de retraso será equiva-
lente al 50% de la UIT vigente.

Lo señalado por la entidad en las bases resultaba a todas luces contrario a las normas
antes citadas, toda vez que impone un criterio en la aplicación de penalidades por mora dis-
tinto al regulado por la LCE y su reglamento; más aún, si se considera que el artículo 166 del
RLCE únicamente facultaba a la entidad a establecer penalidades distintas a la mora (siempre
y cuando resulten objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria), pero
de ningún modo a modificar mediante las bases o el contrato lo dispuesto por el legislador.
De esta forma, las otras penalidades que establezca la entidad podrán versar; por ejemplo,
sobre la ausencia de personal según el requerimiento mínimo solicitado y ofertado, cuando
el contratista incumple con entregar los bienes en el lugar o con los controles de seguridad
establecidos en el contrato, o cuando el contratista no equipe a su personal con los elementos
de seguridad, entre otros. Sin embargo, de ninguna manera, por el retraso en la ejecución
de las prestaciones, en cuyo caso la penalidad se aplicará de manera automática y se deberá
calcular según la fórmula a que se contrae en el artículo 165 del RLCE.
Que, en ese sentido, en el presente caso, se advierte claramente que la entidad pre-
tende imponer una doble penalidad por un mismo supuesto de hecho, que es la aplicación
por mora en la prestación del servicio. Así, incumple lo establecido en el artículo 165 del
RLCE, el cual establece la forma en que se aplican y calculan las penalidades por mora, en
forma desproporcional, y contraviene lo previsto en el artículo 166; pues según esta norma
solo correspondía aplicar la penalidad por otros incumplimientos contractuales, pero no
por demora o atraso en la prestación del servicio objeto del contrato. Por lo tanto, se debe-
ría dejar sin efecto la penalidad aplicada por la entidad a la factura 001-0058930, ascen-
dente a la suma de 158 100 soles.
Decisión establecida por el laudo que resolvió la controversia

Hasta aquí, según la legislación vigente en relación con el caso materia de análisis, se im-
pondría una doble penalidad por el mismo hecho generador; es decir, se administraron dos
penalidades por mora, con el agravante de que se aplicó la penalidad más gravosa en fun-
ción del 50% de la UIT cuando, en todo caso, solo se debió imputar la penalidad por mora
establecida en el artículo 165 del reglamento del Decreto Legislativo 1017.
Sin embargo, al resolverse la pretensión de la contratista, en la cual solicitaba que se
deje sin efecto la aplicación de esta penalidad, ya que consideraba que se debía administrar
la penalidad por mora y no la aplicación establecida en otras penalidades, se resolvió decla-
rarla infundada por las siguientes razones:
Al respecto este Arbitro Único considera que dicho pacto no contraviene el Artículo 166 del Regla-
mento de la Ley de Contrataciones debido a que el objeto del contrato no es la instalación y puesta
en marcha de la seguridad automatizada sino que se trata de servicio de seguridad automatizado
por un plazo de 24 meses en la sede central del Ministerio de Energía y Minas y locales anexos.

Asimismo, añade lo siguiente:
En ese sentido, consideramos que no existe contravención con el artículo 166 del Reglamento,
ya que la penalidad aplicada por la Entidad, no es por el retraso del cierre del servicio objeto
del contrato, sino por las actividades previas necesarias para la puesta en funcionamiento
del servicio que está contratado referido con el Servicio de alquiler del sistema de seguridad
automatizada para la sede central del Ministerio de Energía y Minas y locales anexos.
Por lo tanto, no se ingresa al análisis de la controversia, el cual consistía en determi-

nar qué clase de penalidad se debía aplicar al atraso en el cumplimiento de la prestación
a cargo del contratista: la penalidad por mora, regulada en el artículo 165 de la norma en
referencia, o la establecida en el artículo 166.
No obstante, se optó por otro análisis, el cual no se había mencionado por las partes
como argumento de sus posiciones, establecidas en la demanda y en su contestación, y que
en rigor tampoco figuraba como causal de aplicación de otras penalidades.
Reflexiones finales
• La legislación en materia de contrataciones del Estado ha contemplado dos clases
de penalidades ante el incumplimiento injustificado de las prestaciones objeto del
contrato, la penalidad por mora y otras penalidades.
• La determinación de penalidades debe ser objetiva, razonable, congruente y
proporcional con el objeto del contrato.
• La penalidad por mora, como su nombre lo indica, supone el retraso injustificado en el
cumplimiento de las prestaciones que se indican en el objeto del contrato. Para calcular
el monto a pagar, cuenta con una fórmula establecida por la norma correspondiente.
Dicha cantidad no debe superar el 10% del total estipulado en el contrato.
• En los contratos, se pueden establecer penalidades distintas a la penalidad por mora;
es decir, que no se determinen por atraso en la prestación del servicio, sino por otros
incumplimientos contractuales. También tienen un tope del 10 % del monto del contrato.
• La determinación de la penalidad por mora y su inclusión en otras penalidades
supone aplicar dos sanciones por un mismo hecho, el cual está proscrito en la
legislación11 peruana y por la jurisprudencia constitucional.
11 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
[...]
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa
por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

Referencias
Álvarez, A. (2012). Diccionario de jurisprudencia de contrataciones del Estado. Comentarios

a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Pacífico Editores.
Congreso de la República del Perú. (27 de julio de 1997). Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado [Ley 26850]. Recuperado de http://www2.congreso.gob.pe/
sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/FEE39C48546B8E0505257D0800540662/$FILE/
Congreso de la República del Perú. (11 de abril de 2001). Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General [Ley 27444]. Recuperado de http://www4.congreso.gob.pe/histo-
rico/cip/materiales/delitos_omision/ley27444.pdf
Dirección de Arbitraje del OSCE. Expediente 1786-2016. Arbitraje seguido por Consorcio
Robot SA, Electronic International Security SA y Empresa de Sistemas y Servicios de
Seguridad SA contra el Ministerio de Energía y Minas.
Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). (31 de diciembre de 2018). Reglamento de la

Ley General del Trabajo [Decreto Supremo 344-2018-EF]. Recuperado de https://
www.lumensoft.pe/doc/Decreto_Supremo_344-2018-EF_Reglamento_de_la_ley_
de_contrataciones.pdf
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). (13 de febrero de 2001).
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [De-
creto Supremo 012-2001-PCM]. Recuperado de http://www4.congreso.gob.pe/
historico/cip/temas/descentralizacion/pdf/09A02.pdf
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). (29 de diciembre de 2004).
TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [Decreto Supremo 083-
2004-PCM].
Presidencia de la República del Perú. (4 de junio de 2008). Decreto Legislativo que aprueba la
Ley de Contrataciones del Estado [Decreto Legislativo 1017]. Recuperado de https://
leyes.congreso.gob.pe/Documentos/DecretosLegislativos/01017.pdf
Retamozo, A. (2009). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (7.a ed.).
Lima: Jurista Editores.

Resolución parcial de contrato
y ejecución de garantía de fiel
cumplimiento en la normativa
de contrataciones del Estado
Claudia Cecilia Lau Buendia1
1. Resolución del contrato

Se entiende por contrato el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial. Así, la resolución de contrato lo deja sin efecto
debido a algún hecho sobreviniente a su firma, y que imposibilita continuar con su ejecu-
ción o finalización.
A los contratos con el Estado se les denomina contratos administrativos, los cuales
son fundamentales para que este cumpla su objetivo de satisfacer la necesidad pública. Sin
embargo, para que ocurra, requiere la intervención de la empresa privada, quien participa
en calidad de cocontratante. Entonces, necesariamente, uno de los intervinientes debe ser
una entidad del Estado, y el otro, un privado.
El Estado necesita bienes, servicios, consultorías y obras para cumplir su objetivo. De
esta manera, en la actualidad, se ha convertido en el principal agente de la actividad econó-
mica en el Perú, lo cual definitivamente ha despertado el interés en contratar de diversos
sectores de empresas privadas, cuya motivación es económica.
Una de las características más importantes del contrato administrativo es que pre-
senta una serie de condiciones que se sujeta a una regulación especial durante la ejecución
1 Bio de autora

contractual. De esta forma, se deben aplicar obligatoriamente la LCE, cuya finalidad es

maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten, y demás normas del derecho
público que son aplicables al proceso de contratación.
Si bien es cierto que existen diferentes tipos de contratos en los que interviene el
Estado, solo se mencionarán los contratos regulados por la LCE y su reglamento.
Antes de participar como postor en un proceso de selección para contratar con el
Estado, se deben conocer las reglas y los procedimientos establecidos en la LCE y su re-
glamento, además de las directivas del OSCE. El Estado suele ser drástico en la aplicación
de sus sanciones. Por ello, el incumplimiento de las prestaciones o la falta de diligencia del
contratista podrían generar, incluso, la quiebra financiera de su empresa.
Los interesados en contratar con el Estado deben considerar que, durante el proceso
de ejecución contractual, están obligados a someterse a los procedimientos y plazos que
establece la normativa especial de contrataciones del Estado. La inobservancia del proce-
dimiento puede provocar la pérdida de un derecho; por ejemplo, la presentación extempo-
ránea de una ampliación de plazo que técnicamente pueda corresponder. El análisis para
declarar procedente esta solicitud involucra no solo demostrar la afectación del plazo por
causas no atribuibles al contratista, sino también una evaluación legal respecto al cumpli-
miento del procedimiento. Una ampliación de plazo presentada de manera extemporánea
simplemente se declara improcedente porque el reglamento así lo establece.
Incluso, cuando se pretenda someter a controversia alguna decisión de la entidad o
de la Junta de Resolución de Disputas con la cual no se encuentre conforme, se debe solici-
tar dentro del plazo de caducidad que determina la ley.
Una vez que el postor es adjudicado con la buena pro, está obligado a suscribir el con-
trato. Durante la ejecución contractual, cualquiera de las partes puede resolver el contrato
por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación de
este por incumplimiento de obligaciones contractuales de una de las partes o, finalmente,
por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna
de las partes.
La resolución que invoca la causal de incumplimiento se refiere a cuando uno de los
cocontratantes no cumple con ejecutar la prestación principal, fundamental o esencial de
los deberes resultantes de la relación obligatoria.
Para Barrero (2007), la garantía del interés público, reconocida por el Tribunal
Constitucional español, impregna todo el régimen de la contratación administrativa. Por
su parte, en el derecho privado, cualquiera de las partes contratantes puede instar a la
resolución ante el incumplimiento de la otra, siempre y cuando ella haya cumplido sus obli-
gaciones. En el derecho administrativo, la situación es muy distinta, en la medida en que

Resolución parcial de contrato y ejecución de garantía de fiel cumplimiento en la normativa...
el contratista no puede oponer con éxito la exceptio non adimpleti contractus2 frente al in-
cumplimiento de la administración ni optar por la resolución contractual más que en los
supuestos en los que el ordenamiento jurídico expresamente se lo permite.
Martín (2011) refiere que no cualquier causa de incumplimiento puede generar la
resolución contractual, sino solo aquellas causas que, atendidas a las circunstancias de cada
caso, constituyan supuestos de un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones
contractuales. Así, revelan una voluntad deliberada y clara de no atender los compromisos
contraídos, imposibilitando la realización de la prestación.
Cuando una de las partes tenga intenciones de resolver el contrato, debe cumplir
el procedimiento que establece la normativa de contrataciones; por ejemplo, el apercibi-
miento previo mediante carta notarial, en caso de requerir el cumplimiento de obligacio-
nes para que sean ejecutadas en un plazo de cinco a 15 días. Este plazo de conminación
dependerá de la envergadura de la contratación, del monto contractual y de la complejidad
del caso, así como de la invocación de la causal más idónea. De lo contrario, esta resolución
podría resultar inválida o ineficaz.
El RLCE ha desarrollado un capítulo sobre los incumplimientos de obligaciones del
contrato, en el cual los ha tipificado como causales de resolución para que la entidad pueda
resolver el contrato cuando el contratista
• incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a

su cargo pese a ser requerido para ello;
• acumule el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras
penalidades en la ejecución de la prestación a su cargo; o
• paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, a pesar de ser
requerido para corregir tal situación.
En relación con los incumplimientos invocados por el contratista, el reglamento

establece que este puede solicitar la resolución del contrato en los casos en los que la
entidad incumpla injustificadamente el pago u otras obligaciones esenciales a su cargo,
pese a haber sido requerida, conforme al procedimiento establecido en el artículo 165
(sobre el cual se profundizará más adelante). En el reglamento del Decreto Legislativo
1017, no estaba estipulada expresamente la falta de pago injustificado como una causal
de incumplimiento, solo se señalaba que “[…] en los casos en que la Entidad incumpla in-
justificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases
o en el contrato” (art. 168). Entonces, se debía debatir en un arbitraje si la falta de pago
2 Excepción de incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus (excepción del contrato incumplido)
es el derecho o facultad que se atribuye en las obligaciones recíprocas. Se aplica la regla de cumplimiento simultá-
neo de estas. Una parte se puede negar al cumplimiento de su obligación, mientras que la otra no cumpla la suya.
Así, no puede exigir el cumplimiento quien no está dispuesto a cumplir.

injustificado era una obligación esencial o no. Esta aclaración se realizó con la entrada en
vigor de la Ley 30225 y su reglamento.
A la fecha, resulta meridianamente claro que las obligaciones esenciales no se deben
establecer en las bases o en el contrato. Así, durante el desarrollo de este, una obligación no
esencial al inicio de la ejecución contractual puede adquirir esta condición posteriormente.
Esto dependerá de las circunstancias propias de cada caso específico.
De la exégesis de la norma, se observa que el legislador ha considerado algunas pre-
rrogativas para el Estado, contempladas también como cláusulas exorbitantes. Así, plantea
una diferenciación sobre las causales que cada una de las partes debe invocar para resolver
el contrato, las cuales, como se señaló, pueden ser esenciales y no esenciales. Esta prerro-
gativa se advierte respecto al incumplimiento de obligaciones no esenciales y solo se puede
invocar como causal de resolución de contrato por la entidad, mas no por el contratista.
Existe una diferencia entre las obligaciones esenciales y las no esenciales. Las prime-
ras son aquellas cuyo cumplimiento es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato
y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte. En cambio, las segundas se pueden
definir como aquellas cuyo cumplimiento no es indispensable para lograr el objetivo del
contrato o su incumplimiento no impide obtenerlo.
Su calificación no depende de su denominación, sino de ser indispensable para al-
canzar la finalidad del contrato. La doctrina afirma que no basta cualquier incumplimiento
para que la resolución sea válida. Este debe ser importante o significativo, de carácter grave
y de naturaleza sustancial a los relativos a cláusulas esenciales, incluso, proporcional con
la decisión de resolver. En mi experiencia ejerciendo la defensa del Estado en arbitrajes, he
presenciado una serie de controversias que deriva de resoluciones de contrato por incum-
plimientos que no ameritan ser calificados como esenciales. Existe una delgada línea de
análisis subjetivo que es mejor debatir en un arbitraje.
Según Barea (1951), la resolución no se debe aplicar a cualquier incumplimiento
contractual, sino únicamente a aquellos que ostenten una especial cualificación. Para Díez
(2005), ya no se trata solo de determinar si hay incumplimiento o no, sino, además, cuándo
hay un “incumplimiento resolutorio”.
El requerimiento del cumplimiento de las obligaciones esenciales puede ser invo-
cado por ambas partes, dado que son indispensables para que el contrato alcance su finali-
dad y satisfaga sus intereses.
La normatividad, como se señaló anteriormente, concede algunas prerrogativas a favor
de la entidad. Por ejemplo, en el incumplimiento de una obligación no esencial por parte del
contratista, faculta a la entidad a resolver el contrato por esta causal. Sin embargo, no es po-
sible que el contratista ejerza su potestad de resolución ante el incumplimiento de una obli-
gación no esencial de esta. Por otro lado, el contratista solo puede resolver el contrato por
incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales de la entidad y, en el caso de que
este incumplimiento no se encuentre determinado en el contrato como obligación esencial,

el contratista solo podrá invocarlo cuando su naturaleza sea importante o de tal gravedad
que impida que este pueda cumplir sus obligaciones. Por ejemplo, si la continuación en la
ejecución de los trabajos por parte del contratista depende de una autorización que deba ser
expedida por otra entidad del Estado y en el contrato se ha previsto como una obligación a
cargo de la entidad, se enfrentaría un incumplimiento de obligación esencial.
Cuando se invoque la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras
penalidades como causal de resolución de contrato, a diferencia de las otras causales, la
entidad puede resolver sin requerir previamente el cumplimiento o cuando el incumpli-
miento invocado no se pueda revertir. En estos casos, basta que la entidad comunique al
contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato sin la necesidad de
realizar el apercibimiento previo mediante carta notarial. Por ejemplo, en un contrato de
obra para la ejecución de un cerco perimétrico, si esta se ha ejecutado en su totalidad fuera
de los linderos establecidos en el expediente técnico. Entonces, sería un incumplimiento
insubsanable, pues se tendría que demoler todo el cerco para construir uno nuevo en los
linderos que determina el expediente técnico de obra.
De la Puente y Lavalle (2001) señala que la resolución deja sin efecto la relación ju-
rídica patrimonial, la convierte en ineficaz. De esta manera, las partes ya no se encuentran
ligadas, en el sentido de que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la cons-
tituyen ni consecuentemente ejecutar las respectivas prestaciones.
2. Resolución parcial del contrato

También existe la eventualidad de que el incumplimiento sea solo parcial. En estos supues-
tos, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el con-
trato parcialmente.
Respecto a la resolución parcial del contrato, se absolverán algunas inquietudes en
los siguientes apartados.
2.1 ¿En qué casos procede una resolución parcial del contrato?
En el artículo 165 del RLCE, se establece que, si alguna de las partes falta al cumplimiento
de sus obligaciones, la parte perjudicada requiere, mediante carta notarial, que las ejecute
en un plazo no mayor de cinco días en caso de bienes, servicios y consultorías, el cual se
puede extender, incluso, hasta 15 días. Al tratarse de ejecución de obras, el plazo concedido
debe ser de 15 días. Cuando este vence, la parte perjudicada puede resolver el contrato en
forma total o parcial.
De la exégesis de la norma, se contempla que cualquiera de las partes puede resolver el
contrato parcialmente, la cual solo involucraría a aquella parte afectada por el incumplimiento,
y siempre que sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales,

entiéndase que debe presentar distintos objetos perfectamente diferenciados. En el caso de

que una de las partes pretenda resolver el contrato parcialmente, el requerimiento notarial
que se efectúe deberá señalar qué parte quedaría resuelta de persistir el incumplimiento. De
no precisarse en el apercibimiento, se presume que el requerimiento abarca todo el contrato
y la resolución se entiende como total, es decir, por todos los componentes u objetos que con-
forman las prestaciones del contrato. Por lo tanto, en las cartas notariales de apercibimiento
y resolución de contrato, se debe precisar con claridad qué parte quedaría resuelta.
Por ejemplo, en un contrato de obra para la construcción de una planta de trata-
miento de aguas residuales y la instalación de los servicios de agua potable y alcantarillado,
se advierte que este contrato tiene dos componentes para ejecutar. En la presunción de que
el componente de planta de tratamiento de aguas residuales incurra en un retraso injusti-
ficado o alcance una penalidad máxima respecto a este componente, es factible resolver el
contrato solo respecto a este extremo, pero se debe continuar con la ejecución de la insta-
lación de servicios de agua potable y alcantarillado. En el caso de que no se haya precisado
previamente en la carta notarial de apercibimiento que la resolución es parcial en relación
con el componente de planta de tratamiento de aguas residuales, la resolución involucra a
ambos componentes.
Como se observa en el ejemplo anterior, para resolver parcialmente un contrato, es
necesario identificar que existan prestaciones divisibles, a diferencia de los contratos de
ejecución única como las consultorías para elaboración de expedientes técnicos que tienen
una sola obligación. La entrega parcial o ejecución fraccionada de este tipo de contratos
tendrá un solo resultado, que es el expediente técnico que debe presentar el consultor o
proyectista. Si bien es cierto que en el contrato se suelen pactar los pagos fraccionadamente
en distintos periodos y de acuerdo con el avance y la presentación de informes o estudios,
el resultado futuro contiene una sola obligación. Si el contratista no cumple con presentar el
expediente técnico íntegro, hay un incumplimiento total del contrato porque a la entidad
solo le sirve si está completo. Dada la naturaleza de la obligación, corresponde solicitar la
devolución de la contraprestación, aplicar la penalidad correspondiente y la ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento.
En los contratos de duración de ejecución continuada o tracto sucesivo, entre los
cuales se encuentran los de supervisión de obra, la dilación en el tiempo atañe la misma eje-
cución. El contrato despliega sus efectos durante el tiempo; sin embargo, no es posible pres-
cindir de las consecuencias ya producidas, pues existe un incumplimiento parcial del contra-
tista y la resolución involucra las obligaciones futuras. Cabe señalar que, al ser considerados
contratos accesorios (como los califica la LCE), la resolución parcial o total dependerá de la
naturaleza del contrato principal. Cuando la resolución sea imputable al contratista, el re-
sultado es la aplicación de la penalidad y ejecución de la carta fianza, contrario sensu al caso
del expediente técnico, en el cual no corresponde pedir la devolución de la contraprestación
porque el servicio ejecutado antes de incurrir en incumplimiento es útil para la entidad.

En la Opinión 001-201 9-DTN, se menciona que, para realizar una resolución parcial
de contrato, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (i) se debe señalar expresa-
mente qué parte del contrato se deja sin efecto; (ii) esta parte debe ser separable e inde-
pendiente del resto del contrato; y (iii) la resolución del total del contrato puede afectar los
intereses de la entidad, lo cual se debe sustentar debidamente.
Frecuentemente, se observan arbitrajes con controversias relacionadas con resolu-
ciones de contrato parciales, en las cuales no se identifica si la prestación es divisible o
separable. Sin embargo, en la mayoría de los casos, es un error muy común considerar
que corresponde una resolución parcial cuando el contratista valorizó un porcentaje de
avance de obra y quedó pendiente un saldo por ejecutar. En principio, se debe aclarar que
la valorización de una obra es la cuantificación económica del avance físico en la ejecución
de esta, realizada en un periodo determinado. De ninguna manera, se puede considerar
que este porcentaje de obra ejecutada es una prestación separable o divisible de las parti-
das pendientes de realizar. Estas partidas ejecutadas ya han producido sus efectos y se ha
pagado por ellos; existe un cumplimiento parcial, que es diferente a una resolución parcial.
Una obra es un contrato cuya prestación es un resultado futuro y la dilación en el tiempo
es necesaria para satisfacer el requerimiento de la entidad. Una obra a medio terminar no
satisface esta necesidad.
El análisis debe partir por el cumplimiento del objetivo del contrato. Si esta finalidad
no se cumple en ningún extremo y, además, no se observa la condición de “separable e in-
dependiente”, se trataría de una misma obligación.
En los contratos de bienes, servicios o consultorías, de igual forma, no basta que el
contratista cumpla una parte de sus obligaciones contractuales y queden obligaciones in-
conclusas. Para que proceda la resolución parcial de contrato, no es adecuado considerar
las prestaciones cumplidas como una parte divisible; la divisibilidad se debe identificar en
la naturaleza de las prestaciones del contrato.
2.2 ¿Cuál es el procedimiento para una resolución parcial de contrato?

No existe diferencia alguna correspondiente al procedimiento de una resolución de con-
trato parcial o total, ambas presentan las mismas formalidades. Sin embargo, es impres-
cindible precisar cuál o cuáles de las prestaciones son las que se pretenden resolver.
Por ejemplo, en el caso del contrato señalado en los párrafos predecesores, respecto
a la ejecución de la planta de tratamiento de aguas residuales y la instalación de los
servicios de agua potable y alcantarillado, se deberá especificar en la carta notarial
de apercibimiento, así como en la resolución de contrato, que la imputabilidad de in-
cumplimiento de obligaciones contractuales es solo por el componente de la planta de
tratamiento de aguas residuales. De lo contrario, se está apercibiendo la resolución del
contrato en su totalidad.

La carta notarial de apercibimiento, con la cual se notifica al contratista, debe coin-

cidir y estar en armonía con la resolución de contrato, identificándose de manera clara y
precisando qué parte se pretende resolver, con la finalidad de que ambos tengan certeza
de qué se está imputando como incumplimiento de obligaciones contractuales y cuál es la
obligación que aún se debe continuar ejecutando. A través de la resolución parcial, no se
pretende romper completamente el vínculo contractual, sino solo una parte de las obliga-
ciones contractuales que los liga.
Al igual que la resolución total, la resolución parcial de un contrato se puede originar por
distintas causales; pero, como ya se ha referido, una de las prerrogativas a favor de la entidad
es que el contratista solo puede resolver el contrato parcialmente por el incumplimiento de
las obligaciones esenciales de la entidad, y esta última, incluso, por obligaciones no esenciales.
Estas prerrogativas se mantienen también en el procedimiento de la resolución parcial.
2.3 ¿Se debe ejecutar la garantía en su totalidad o de manera proporcional

al incumplimiento parcial?
Durante la suscripción del contrato con el postor ganador de la buena pro, la finalidad de la
exigencia que establece la LCE respecto a la presentación de la garantía de fiel cumplimien-
to es garantizar una eventual indemnización por el incumplimiento de las obligaciones pac-
tadas; es decir, se trata de garantizar los efectos de la resolución.
La garantía de fiel cumplimiento constituye una cláusula penal compensatoria, dis-
tinta a la cláusula penal moratoria que también se pacta en los contratos bajo el alcance de
la LCE. Para Castillo y Osterling (2003), la primera busca que el deudor no deje de cumplir
de manera íntegra e idónea, mientras que la segunda, que no deje de cumplir en tiempo
oportuno.
La presentación de la garantía de fiel cumplimiento es de carácter obligatorio para la
suscripción del contrato. Asimismo, debe tener vigencia o ser renovada hasta el consenti-
miento de la liquidación final, en el caso de obras, y hasta la conformidad de la recepción de
la prestación, en caso de bienes, servicios y consultorías. El contratista está en la obligación
de ampliar esta garantía cuando se apruebe una prestación adicional.
Según Concepción Barrero Rodríguez (2007):
En los supuestos, sin embargo, de ruptura anticipada del contrato por culpa del contratista se
consagra una solución sin precedentes: la de la plena compatibilidad entre la incautación de
la fianza y la indemnización por daños y perjuicios; esto es, la extinción anticipada del vinculo
[sic] contractual origina siempre la pérdida de la fianza y además, el contratista deberá indem-
nizar a la Administración los daños y perjuicios.
Los funcionarios de las entidades tienen la responsabilidad de cautelar adecuada-

mente los recursos públicos. Se busca que estas contrataciones cumplan los fines públicos

y que los que contraten con el Estado sean diligentes. Por ello, la legislación sanciona
drásticamente el incumplimiento de las obligaciones pactadas atribuibles al contratista
que conlleven la resolución de contrato. Como se ha señalado previamente, la sanción por
estos incumplimientos, independientemente de que el daño sea menor, es que se ejecute el
total de la garantía entregada a la firma del contrato. Por esta razón, se denomina garantía
de fiel cumplimiento.
En el literal “b” del artículo 155 del RLCE, se prescribe lo siguiente:
La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta en su totalidad, cuando la resolución por la cual

la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o
cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato. En estos
supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la Entidad, independiente-
mente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.
Como se revisó, independientemente de que la resolución sea parcial o total, la norma

no hace distinción alguna para la ejecución de la garantía. Es clara al señalar que se ejecu-
tará en su totalidad, sin considerar el porcentaje o la prestación que falte cumplir. La sanción
es bastante severa y no corresponde graduarla de acuerdo con el incumplimiento. Por ello,
es importante que todo aquel que contratará con el Estado procure ser diligente en el cum-
plimiento de sus obligaciones.
Considerando nuevamente el ejemplo planteado en los párrafos anteriores, en el
supuesto de la resolución parcial del contrato de obra de la ejecución de una planta de
tratamiento de aguas residuales y la instalación de los servicios de agua potable y alcan-
tarillado, se afirmó que esta obra estaba compuesta por dos proyectos y que uno de ellos
—para precisar y seguir la línea del ejemplo anterior—, el de planta de tratamiento de
aguas residuales, incurría en incumplimiento de obligaciones, lo cual concluía en la reso-
lución parcial del contrato. En el caso de que esta decisión no se lleve a controversia en el
plazo de caducidad que estipula la ley, se entiende que la resolución se ha consentido, y
es factible de que se ejecute en su totalidad y no por un monto proporcional del incumpli-
miento. No importa si el proyecto de instalación de los servicios de agua potable y alcanta-
rillado se efectuó íntegramente, la sanción de ejecutar la garantía de fiel cumplimiento es
por el incumplimiento del contrato, siempre y cuando no se haya pactado la presentación
de dos cartas fianzas destinadas a garantizar cada una un componente.
La pérdida de la fianza es la consecuencia inmediata de la resolución del contrato por
causa imputable al contratista. Al tener una cifra preestablecida que constituye el 10% del
valor referencial, no es necesario proceder a la cuantificación del perjuicio, el cual, sin duda,
resulta complejo de demostrar para una entidad. Esta opera de manera independiente de la
posible indemnización del daño emergente.
La cláusula penal moratoria por retraso injustificado tiene un límite de aplicación del
10% y existe la posibilidad de pactar una penalidad de distinta naturaleza, la cual también

tiene como tope máximo otro 10%. Este tipo de penalidades se calcula mediante una fór-
mula establecida en el reglamento.
Respecto al daño emergente, se demuestra con los pagos realizados como contra-
prestación y se solicita la restitución de estos, siempre que el incumplimiento parcial no
sea en nada útil a la entidad.
Para Dávila Gonzales (1992), la garantía definitiva no representa la determinación
anticipada de la eventual responsabilidad del contratista. Así, esta no actúa como sistema
de determinación objetiva de dicha responsabilidad; en todo caso, constituye una medida
que asegura a la Administración la efectividad inmediata, aunque parcial, de las indemniza-
ciones debidas por el contratista como consecuencia de la resolución del contrato. Por ello,
a diferencia de lo que sucede con las cláusulas penales, no revela al acreedor de la prueba
de los daños producidos.
Existen diversas opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, en
las cuales se señala que la garantía de fiel cumplimiento presenta una doble función: com-
pulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que busca es compeler u obligar al contratista
a cumplir todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garan-
tías presentadas por este. Es resarcitoria, ya que lo que se pretende a través de su ejecución
es indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al
incumplimiento de las obligaciones del contratista (Opinión 015-2018/DTN OSCE).
Si bien la sanción es severa, se cumple el principio de seguridad jurídica debido a
que se encuentra dispuesto en la normatividad y lo que busca es compulsar al contratista
a que efectúe lo pactado; es decir, disuadirlo de cualquier incumplimiento, ya sea parcial o
total. La drasticidad de esta sanción, de alguna forma, es una amenaza para exigir el cum-
plimiento total, cuyo temor puede motivarlo a realizar lo pactado.
La Dirección Técnico Normativa del OSCE se ha pronunciado, mediante la Opinión
017-2019, ante la consulta de si corresponde ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento de
forma parcial, en proporción de su incumplimiento, una vez que quedó consentida la reso-
lución parcial del contrato, aplicando el artículo 169 del RLCE. Así, concluye que “la Entidad
se encontraba facultada a ejecutar la garantía de fiel cumplimiento en su totalidad, indepen-
dientemente de la naturaleza de la prestación incumplida que motivaba dicha resolución”.
Cabe señalar que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante mientras no
fueran modificadas por otra opinión posterior, las cuales deben ser observadas por los ope-
radores en materia de contratación pública al momento de su aplicación.
En el ejemplo del contrato de elaboración del expediente técnico, cuando se re-
suelva por causa imputable al contratista, se ejecutará la fianza de fiel cumplimiento y, de
corresponder, se aplicarán las penalidades pactadas en la cláusula penal, además de solici-
tar la devolución de la contraprestación que se haya pagado por los primeros entregables.
Las consecuencias del incumplimiento han terminado desalentando a muchos a contratar
con el Estado.

Finalmente, mientras menor sea el daño que el incumplimiento culpable del con-
tratista causa a la entidad, más alta será la cantidad ejecutada reflejada en la garantía de
fiel cumplimiento como concepto compensatorio. Sin duda, mientras mayor sea el cumpli-
miento, la afectación por la ejecución de la garantía será también mayor y, a menor cumpli-
miento, se ejecutará el mismo monto porque así lo establece la ley.
Reflexiones finales
• La LCE ha previsto algunas cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos

y una de ellas se encuentra en la resolución de contrato, pues el legislador le ha
reservado a la entidad la facultad de resolver el contrato por incumplimientos
esenciales y no esenciales.
• El contratista solo podrá invocar como causal para resolver el contrato los incum-
plimientos esenciales de la entidad. Además, no basta cualquier incumplimiento
contractual, debe ser uno que afecte la esencia de lo pactado y que no permita lograr
el objetivo del contrato.
• Las obligaciones que inicialmente no se consideren esenciales se pueden convertir
en esenciales dada la mecánica del contrato.
• Para que proceda una resolución parcial, se debe identificar en el contrato que
las prestaciones pactadas sean divisibles del resto. Además, se debe señalar
expresamente qué parte del contrato se está resolviendo para distinguir cuál es la
parte del contrato que continúa pendiente de ejecutar.
• Independientemente de que la resolución de contrato por incumplimiento atribuible
al contratista sea total o parcial, la garantía de fiel cumplimiento se ejecuta en
su totalidad, sin perjuicio de la aplicación de las penalidades pactadas cuando
corresponda.

Referencias
Barrero, C. (2007). La resolución de los contratos administrativos. Consideraciones. Valla-

dolid: Editorial Lex Nova.
Castillo, M. & Osterling, F. (2003). Tratado de obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú.
Dávila, J. (1992). La obligación con cláusula. Madrid: Editorial Montecorbo.
De la Puente & Lavalle, M. (2001). El contrato en general. Lima: Palestra Editores.
Díez-Picazo, L. (2005). Los incumplimientos resolutorios. Madrid: Thomson-Civitas.
Jordano, J. (1951). Cumplimiento tardío y facultad resolutoria tácita. ADC, (4), 303-310.
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Martín, M. (2011). Resolución de los contratos del sector público: supuestos, procedimiento y
efectos entre las partes contratantes. Málaga: Fundación Asesores Locales.
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files/Documentos/legislacion/Legislacion%2520y%2520Documentos%2520Ela-
borados%2520por%2520el%2520OSCE/Opiniones_2019/017-19%2520-%2520
14199423%2520-%2520JORMEL%2520SAC.docx+&cd=1&hl=qu&ct=clnk&gl=pe
Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE). (26 de setiembre de 2017).

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nes/2017/R.d.%20569-2017-MINAGRI-PSI.pdf

El resarcimiento del daño
en la contratación pública
Alfredo F. Soria Aguilar1
Fahrenheit 451, escrita por Ray Bradbury, es una novela de ciencia ficción que fue pu-
blicada en 1953. Esta obra presenta una sociedad imaginaria y de características nada
deseables, donde la lectura y la posesión de libros se encuentran totalmente prohibidas y
en la que los bomberos, en lugar de apagar incendios, cumplen la misión de quemar todo
libro que hallen ante la falsa creencia de que el conocimiento y el pensamiento crítico
atentan contra la felicidad.
La novela de Bradbury muestra un mundo inverosímil e incoherente tan insostenible
e ilógico como si nos encargaran escribir una novela en la que el Estado pudiera resolver un
contrato sin motivo alguno y que no respondiera por ello. Tan absurdo e impensable como
si se incluyera en esa novela que un proveedor demanda al Estado y obtiene millones de
soles por concepto de reparación por daño moral, aunque este no se encuentre mínima-
mente acreditado.
Evidentemente, se trata de una novela atroz, impensable e ilógica como algunos in-
comprensibles laudos —la minoría— que se pueden encontrar en internet2.
Sin duda, existen grandes diferencias entre la normativa de contratación pública y
la de contratación privada. El legislador ha establecido criterios particulares, distintos de
1 Integrante de la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la PUCP y de
la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM). Inscrito en el Registro Nacional de Árbitros de OSCE
(RNA-OSCE). Profesor en las Facultades de Derecho de la PUCP, de la UNMSM, de la UPC y de la Universidad del
Pacífico (UP).
2 En el Perú, los laudos sobre temas relativos a la contratación pública tienen la inmensa virtud de ser públicos (para
el caso de adquisición de bienes, servicios u obras por parte del Estado). La normativa especial en contratación
pública obliga a los árbitros a publicitar los laudos registrándolos en una plataforma web de información sobre
compras públicas llamada Seace.

lo regulado en el Código Civil, para temas de contratación pública como (i) la resolución
contractual, que cuenta con un procedimiento resolutorio especial y estricto; (ii) la pena-
lidad por mora, que se debe calcular en función de una fórmula establecida por la norma;
y (iii) la situación de mora automática respecto del incumplimiento del proveedor, entre
otros aspectos.
No obstante, una de las principales diferencias entre la normativa de contratación con
el Estado y la normativa civil radica en que la primera es de carácter imperativo, lo cual dista
de lo que ocurre en materia civil y comercial, donde las normas generalmente son supleto-
rias de la voluntad de las partes, como lo dispone el artículo 1356 del Código Civil.
Muchos temas contractuales son diferentes entre la contratación pública y la pri-
vada. Sin embargo, sobre el tema de responsabilidad en la contratación pública, por regla
general3, el legislador ha preferido no desarrollar reglas particulares que sean distintas a
las de la contratación privada.
Si bien es cierto que existen normas de contratación pública que aluden al resar-
cimiento del daño —por ejemplo, el supuesto del numeral 36.2 del artículo 36 del TUO
de la LCE, el cual establece que “cuando se resuelva el contrato por causas imputables
a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados”—, la norma
especial no establece más que la obligación de resarcir. No dispone qué elementos, pre-
supuestos o requisitos especiales son necesarios para resarcir el daño en el ámbito de la
contratación pública.
Esto implica que la normativa de contratación con el Estado ha permitido que los
temas acerca del resarcimiento de daños se regulen supletoriamente por las mismas reglas
y criterios de la responsabilidad civil de nuestro Código Civil.
Por ello, la responsabilidad civil en la contratación pública se funda y se regula suple-
toriamente por las normas de responsabilidad del derecho privado, es decir, por las dispo-
siciones del Código Civil; y no podría ser de otra manera, ya que se trata de responsabilidad
en el ámbito de los contratos y eso no se debe olvidar.
Esto es posible debido a que el numeral 45.10 del artículo 45 del TUO de la Ley de
Contrataciones del Estado establece lo siguiente:
45.10 Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del

Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de
derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación
del derecho. Esta disposición es de orden público.
3 En esta investigación, se sostiene que, por regla general, se mantienen los criterios de la contratación privada, pues
existen supuestos específicos y excepcionales en los que la regulación especial establece indemnizaciones tasadas
en las que no serán aplicables los criterios que se desarrollan en el presente artículo. Por ejemplo, el numeral 207.5
del artículo 207 del Reglamento de la LCE, el cual dispone lo siguiente: “207.5. En caso [de] que la resolución sea
por causa atribuible a la Entidad, esta reconoce al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por
ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante
las fórmulas de reajustes hasta la fecha en que se efectúa la resolución del contrato”.

El resarcimiento del daño en la contratación pública
Cabe resaltar que, en este trabajo, no se sostiene que se dejen de aplicar las normas
especiales de la contratación pública. Cuando existe una norma especial que establece
reglas sobre un determinado tema, son estas las que se deben aplicar en contratación pú-
blica por el carácter imperativo de dicha normativa. Sin embargo, ante los vacíos de la re-
gulación contractual, la propia norma especial, es decir, la LCE, establece la posibilidad de
aplicar también las normas de derecho privado en defecto de las especiales. Esto admite la
aplicación de reglas de responsabilidad, contratos y obligaciones; ya que, aunque haya sido
suscrito por una entidad del Estado, el contrato público es, por naturaleza, un contrato.
En consecuencia, para que un pedido resarcitorio en materia de contratación pública
sea jurídicamente amparable, se deben aplicar supletoriamente las normas del Código Civil
referidas a responsabilidad contractual, entre ellas, el artículo 13214. Así, es de importante
consideración la doctrina civilista que desarrolla los alcances de esta normativa.
Así, el resarcimiento del daño procederá si es que se verifica la concurrencia de
cuatro elementos5.
a. Elemento antijurídico. Es la actuación contraria a derecho que sustenta la obligación

de resarcir. En el ámbito de los contratos, usualmente, es el incumplimiento contractual.
Como sostiene Trimarchi (2007), “el cumplimiento consiste en ejecutar la prestación
debida, sin importar la naturaleza de ésta. Igual significado tiene, en el lenguaje jurídico, la
palabra pago [cursivas añadidas] […]” (p. 205).
Se debe entender por concluido el contrato cuando se ejecuta la prestación debida
respetando los principios de identidad, integridad y oportunidad.
El principio de identidad consiste en cumplir la prestación pactada y no una distinta.
Al respecto, el artículo 1132 del Código Civil de 1984 dispone que “el acreedor de bien
cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor”. Por su parte,
aunque el artículo 1132 del Código Civil es una norma relativa a las obligaciones con pres-
tación de dar, se entiende que
4 “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusa-
ble o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende
tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resar-
cimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.
5 En general, son cuatro los elementos o presupuestos para que exista obligación de resarcir el daño; sin embargo,
otros autores sostienen que son cinco. Sobre esto, Marco Ortega (2011) señala que “por nuestra parte, sobre la
base de lo propuesto en nuestro medio por Taboada y Espinoza, postulamos que se trata finalmente de cinco pre-
supuestos constitutivos, aunque realizando la precisión de que el orden en que son enunciados a continuación es
absolutamente ajeno al que le corresponda probablemente por su contenido conceptual. La responsabilidad civil
demanda necesariamente de antijuridicidad, daño, causalidad, atribución e imputabilidad” (p. 59).

pese a su ubicación, la premisa a partir de la cual se construye esa norma es aplicable a todo
el Derecho de Obligaciones. Por lo mismo, lo allí previsto no sólo se debe leer respecto de las
obligaciones de dar, sino también respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer (Oster-
ling, 2008, p. 448).
El principio de integridad se refiere al cumplimiento de la cantidad pactada, el cual le

otorga al acreedor la facultad de negarse a recibir una cantidad distinta a esta.
El principio de oportunidad implica que la prestación pactada se debe cumplir en el
momento convenido.
De manera muy frecuente, se discute sobre si se cumplió o no una obligación. En-
tonces, es relevante la presencia de pruebas que certifiquen el cumplimiento o pago. Al
respecto, el artículo 1229 del Código Civil establece que “la prueba del pago incumbe a
quien pretende haberlo efectuado”. Esta es la regla general de la prueba del cumplimiento
de la obligación. Por lo tanto, si el acreedor sostiene que la prestación no ha sido cumplida,
corresponde al deudor acreditar el cumplimiento de la prestación debida.
Cabe precisar que, como reconocen Osterling y Castillo (2014) sobre la prueba del
cumplimiento, se admiten excepciones:
Si se trata de obligaciones de no hacer, esto es, de obligaciones de abstención o negativas, parece

lógico que generalmente corresponde al acreedor demostrar la inejecución de la obligación […]
Este mismo principio sería aplicable si el pago lo hace un tercero. Aquí sería el tercero quien
debe exigir recibo al acreedor, y quien tendría que demostrar, para repetir o subrogarse contra
el deudor, que realizó el pago […]
Las situaciones expuestas, sin embargo, son excepcionales (p. 861).
b. Imputabilidad. Para que exista obligación de resarcir, no basta la acreditación del in-
cumplimiento, también es necesario que sea injustificado.
De la normativa de contratación con el Estado se colige que, por lo general, no exis-
ten consecuencias jurídicas solo por incumplimiento del deudor; además, este debe ser
injustificado. Así, se dispone, por ejemplo, en las normas relativas a las penalidades6 o en
la facultad de resolver el contrato7 (mecanismos de tutela del acreedor que requieren la
presencia de causa imputable para ser ejercidos por este).
6 En el numeral 162.1 del artículo 162 del RLCE, se dispone que “en caso de retraso injustificado del contratista en
la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora
por cada día de atraso […]”.
7 En los literales “a” y “c” del numeral 164.1 del RLCE, se dispone que “la Entidad puede resolver el contrato […] en
los casos en que el contratista:
a. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido
requerido para ello;
b. […]
c. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir
tal situación”.

El resarcimiento del daño en la contratación pública
Cabe precisar que un incumplimiento es injustificado cuando el deudor no ejecuta la

prestación por causa que le resulta imputable8. Existe causa imputable del deudor cuando
no cumple la prestación con culpa leve, grave o dolo.
Conforme al numeral 45.10 del artículo 45 del TUO de la LCE, se admite, en materia
de contratación con el Estado, la aplicación supletoria del Código Civil. En consecuencia, re-
sulta aplicable el artículo 1329 del Código Civil, que dispone que “se presume que la ineje-
cución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve
del deudor”9.
Ante la presunción de culpa leve —aplicada también al ámbito de la contratación con
el Estado—, al deudor le corresponde demostrar que el incumplimiento no le resulta im-
putable, pues se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Por
ello, se acreditará que su incumplimiento se debe a una causa no imputable. Así, se requiere
comprobar que (i) actuó con la diligencia ordinaria exigida10, (ii) por caso fortuito o fuerza
mayor11, o (iii) por cualquier otra causa no imputable12.
c. Daño. Es el perjuicio ocasionado, el cual debe ser auténtico y probado.

Sobre la certeza del daño, Compagnucci (1997) sostiene lo siguiente:
Que el daño sea cierto importa afirmar que el daño existe, por oposición al daño eventual, hi-
potético o conjetural que no es reparable. Las meras amenazas de daño no pueden ser objeto
de una demanda de reclamo; hay que establecer la existencia cierta del perjuicio.
No interesa que sea actual o futuro, es decir, ya apreciable, o aún no producido […] (p. 148).
8 En el numeral 36.2 del artículo 36 de la LCE, se alude de forma expresa a la causa no imputable como sinónimo de
injustificado cuando expresa lo siguiente: “Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las
partes, se debe[n] resarcir los daños y perjuicios ocasionados […]”.
La referencia al término causa imputable, establecida por la normativa de contratación con el Estado para el su-
puesto de la resolución contractual, aplica para otros supuestos en los que la norma utiliza el término injustificado
para la aplicación de penalidad o la obligación de resarcir el daño.
9 Se trata de una presunción iuris tantum: verificado el incumplimiento, se presume que es por culpa del deudor,
salvo que pruebe lo contrario.
10 Respecto a la diligencia ordinaria requerida, el artículo 1314 del Código Civil dispone lo siguiente: “Quien actúa con
la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso”.
11 En el artículo 1315 del Código Civil, se establece que “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consis-
tente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Cabe indicar que autores como Gastón Fernández Cruz y Leysser
León Hilario sostienen que no es necesario la presencia conjunta de las tres características expresadas por el
Código Civil (evento extraordinario, imprevisible e irresistible) para determinar un supuesto de caso fortuito o
fuerza mayor. Fernández, G. & León, L. (2004). Comentarios al artículo 1315 del Código Civil. En AAVV. Código Civil
comentado. Derecho de obligaciones [tomo VI]. Lima: Gaceta Jurídica. Sin embargo, al igual que Felipe Osterling
Parodi y Mario Castillo Freyre, y por lo expresado en el propio Código Civil, deben concurrir las tres características
para sostener la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.
12 En el artículo 1317 del Código Civil, se reconoce que “el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes
de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso por causas no imputables,
salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

Respecto a la prueba del daño, en el artículo 1331 del Código Civil, se dispone que
“la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado
por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Así,
para que proceda la indemnización, es indispensable que el daño haya sido debidamente
acreditado.
Arteaga (2005) sostiene que “los daños y perjuicios deben haberse producido efec-
tivamente y, por ello, deben ser probados y cuantificados por quien alega haberlos sufrido”
(p. 33). Sin embargo, aunque esa es la regla general en materia de resarcimiento, no se debe
negar que existen supuestos en los que el daño, pese a ser cierto y probado, no se puede
acreditar en su monto preciso por el perjudicado. En estos casos, de manera supletoria, se
puede aplicar el artículo 1332 del Código Civil, que establece que “si el resarcimiento no pu-
diera ser probado en su monto preciso, deberá precisarlo el juez con valoración equitativa”.
La aplicación de esta norma requiere que, al menos, el perjudicado haya acreditado sufrir
algún daño, así no pueda probar el monto (Osterling & Castillo, 2014).
d. Nexo causal. Es la relación que debe existir entre el daño y el elemento antijurídico.
En aplicación supletoria del artículo 1321 del Código Civil, no basta que exista cual-
quier relación entre el daño y el elemento antijurídico, sino que se deberá probar una que
implique que el primero sea una consecuencia inmediata y directa del segundo.
Cabe precisar que, para que exista la obligación de resarcir el daño, es indispensable
la concurrencia de todos y cada uno de los citados presupuestos constitutivos de la respon-
sabilidad. Si faltase algún elemento, no corresponde resarcir13.
En conclusión, las reglas de responsabilidad contractual en la contratación pú-
blica, por lo general, son acordes y coherentes con los criterios del ámbito civil. Este es
el mundo que conocemos, con sus virtudes e inconvenientes. No es un mundo sin reglas,
inverosímil, incoherente e ilógico como el de Fahrenheit 451, aunque algunos escasos
laudos parezcan proponerlo.
13 Al respecto, autores como Marco Antonio Ortega (2011) sostienen que “la responsabilidad civil, que implica final-
mente asignar a determinada persona la asunción de un pago indemnizatorio como consecuencia de un daño o
perjuicio generado, sea en el ámbito contractual o extracontractual, demanda con relación a dicha persona que se
cumpla lo que bien puede denominarse como elementos o presupuestos constitutivos, siendo que la ausencia de
uno solo de ellos es más que suficiente para que no se genere finalmente la referida obligación legal (heterónoma)
de indemnizar” (p. 59).

Referencias
Arteaga, M. (2005). El incumplimiento en materia de contratación pública. Actualidad jurí-

dica [Tomo 138]. Lima: Gaceta Jurídica.
Bradbury, R. (2018). Fahrenheit 451. Buenos Aires: Minotauro.
Compagnucci de Caso, R. (1997). Manual de obligaciones. Buenos Aires: Astrea.
Ortega, M. (2011). Responsabilidad civil y seguros. Ius Et Veritas, 43, 58-75.
Osterling, F. & Castillo, M. (2008). Compendio de derecho de las obligaciones. Lima: Palestra
Editores.
Osterling, F. & Castillo, M. (2014). Tratado de las obligaciones [Vol. II]. Lima: ECB Ediciones.
Trimarchi, P. (2007). El cumplimiento de las obligaciones. En L. León (Comp.). Derecho de

las relaciones obligatorias (pp. 205-209). Lima: Jurista Editores.

¿Existe responsabilidad
de la entidad en el sistema de precios
unitarios cuando se ejecuta
un porcentaje ínfimo?
Aileen Solis Arce1
Hasta la llegada de Thomas Jefferson a la presidencia de los Estados Unidos de Norteamé-

rica se aplicaba una política estatal denominada indian removal —en español, ‘desplaza-
miento de indios’ o ‘deportación de indios’—. Sin embargo, en su discurso del 10 de enero
de 1806, finalizó la constante situación de injusticia contra los nativos americanos, especí-
ficamente la nación cheroqui; y, en consecuencia, esta frase de su alocución quedará regis-
trada en la memoria: “Es más honorable reparar un mal que persistir en el mismo”, pues es
el reconocimiento del accionar equivocado del Estado que se debe corregir y resarcir.
Si se extrapola esta última frase a la gestión pública —específicamente, a las con-
trataciones del Estado—, se logra comprender que, independientemente del escenario de
responsabilidad en el cual se encuentren proveedores o entidades del Estado, la respuesta
al daño será resarcir o compensar el incumplimiento; o indemnizar y tratar de devolver la
1 Abogada por la UNMSM, con maestría en Gerencia Pública por la Escuela de Posgrado de la Universidad Continental
y estudios de Administración de Negocios Internacionales por la Asociación de Exportadores (ADEX). Especialista
en Gestión Pública, Arbitraje en las Contrataciones del Estado y Derecho Comercial. Becada por el Departamento
para la Gestión Pública efectiva de la Organización de Estados Americanos para ser capacitada en temas de go-
bierno abierto, cuenta con diplomados y cursos de especialización en áreas como gestión pública, arbitraje en las
contrataciones con el Estado, obras públicas, derecho corporativo, defensa de la competencia, protección al consu-
midor, propiedad intelectual, responsabilidad civil, entre otros. Actualmente, se desempeña como gerenta general
de la consultora jurídica Siete 24 Consulting y árbitro en materia comercial.

situación a su estado anterior, a menos que opere la excepción de responsabilidad al encon-

trarse incurso en alguna causal de no imputabilidad como el caso fortuito y la fuerza mayor,
hecho determinante de tercero o la imprudencia de quien padece el daño.
Del análisis de la normativa de contrataciones del Estado, se advierte que la respon-
sabilidad civil se encuentra regulada para el tema de obras, mas no para bienes y servicios,
a excepción de aquellos casos en los que opere la resolución de contrato por incumpli-
miento de obligaciones. Pero ¿qué sucede cuando la entidad cumple el plazo para dar por
concluido el contrato, pero realiza una ejecución ínfima por causa atribuible a ella, en el
marco del sistema de precios unitarios? ¿Es posible reconocer el derecho del proveedor a
ser resarcido por las pérdidas económicas que le produjo invertir en cubrir los requisitos
para ejecutar la prestación?
La finalidad de este artículo es resolver las dos preguntas planteadas y, además,
analizar la posibilidad de implementar un Área de Cumplimiento Normativo al interior de
las entidades públicas o una oficina en el OSCE para supervisar el marco regulatorio de las
contrataciones del Estado. Así, se propone iniciar exclusivamente con las entidades que
constantemente pudieran incurrir en errores, como realizar un cálculo incorrecto del valor
estimado, equivocarse al elegir el tipo de procedimiento de selección, no realizar un estu-
dio de mercado adecuado, permanente incumplimiento de las obligaciones contractuales,
entre otros, ya identificados por el OSCE y por la Contraloría General de la República del
Perú, con pronunciamiento desfavorable a la entidad.
1. Normativa de contrataciones del Estado

En el artículo 2 de la LCE, Ley 30225, se establecen, entre otros principios, los de libertad
de concurrencia, competencia y equidad, que permiten fijar los límites a las facultades
—impedimentos y restricciones que debe observar la entidad para todos los procedi-
mientos de selección que se lleven a cabo a nivel nacional— y, a su vez, marcar las pautas
de conducta de todos los involucrados en dichos procedimientos, ya sea que se encuen-
tren en el sector público (como funcionarios o servidores de la entidad) o privado (como
proveedores).
En cuanto a la libertad de concurrencia, el Estado debe promover que más provee-
dores se interesen en participar como postores de bienes, servicios, obras o consultoría de
obras; pues, mientras más proveedores se involucren en un procedimiento de selección,
mayor será la cantidad de ofertas que se reciban, permitiendo que las entidades obtengan
mejores condiciones de precio y calidad para el cumplimiento de sus fines públicos a favor
de los ciudadanos.

¿Existe responsabilidad de la entidad en el sistema de precios unitarios cuando se ejecuta un porcentaje ínfimo?
Por tal motivo, se prohíbe que las entidades públicas impongan exigencias y forma-
lidades costosas e innecesarias, ya que el objetivo de la LCE es establecer condiciones de
competencia efectiva en los procedimientos de contratación que tiene la entidad en la toma
de sus decisiones o accionar frente a los proveedores, tales como la prohibición de exigir
obligaciones desproporcionadas a los proveedores, el impedimento de restringir la compe-
tencia, y el resguardo de una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad de las
prestaciones y derechos de las partes, sin perjuicio de las facultades que corresponden al
Estado en la gestión del interés general.
Al respecto, en el estudio “Cálculo del nivel de competencia en el procedimiento clá-
sico y subasta inversa 2015”2, elaborado por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Nego-
cios del OSCE a partir de la información registrada en el Seace, se indica que en el proce-
dimiento de selección clásico solo se presentaron, en promedio, 1,8 postores para ofrecer
servicios, siendo este el porcentaje más bajo comparado con otros tipos de procedimientos
clásicos. Este problema se debe a diversas causales como el desconocimiento de la norma-
tiva de contrataciones, la percepción negativa del Estado como mal pagador, la corrupción,
entre otros.
Del referido informe, se puede rescatar la data estadística que se señala a continuación:
Gráfico N° 1 Promedio de propuestas presentadas por los proveedores

Promedio propuestas presentadas y número de ítems de procesos adjudicados,
según modalidad Año 2015
Promedio de Propuesas
Modalidad Objeto N° ítems
Presentadas
Bienes 53 556 1.9
Procedimiento
Servicios 41 354 1.8
Clásico
Obras 5 200 2.3
Subasta Inversa Bienes 2 761 4.2
Electrónica Servicios 21 2.3
Subasta Inversa Bienes 3 482 2.8
Presencial Servicios 21 2.5
Bienes 996 2.6
Petroperú Servicios 1 454 1.4
Obras 16 2.9
Bienes 2 666 1.9
Otros Régimenes Servicios 2 304 2.2
Obras 70 2.0
Fuente: SEACE
Elaboración: Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios
Fuente: “Estudio sobre el nivel de competencia en el procedimiento clásico y subasta

inversa”, por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios, 2015, Lima: OSCE.
2 Para mayor ahondamiento sobre el estudio, revisar el siguiente enlace: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/de-

fault/files/C%C3%A1lculo%20del%20Nivel%20de%20Competencia%202015%20vs3.pdf. Recuperado el 26 de
abril de 2019.

Los datos analizados datan de hace cinco años; sin embargo, esta información no ha
variado mucho a la fecha, pues la oferta de bienes y servicios se mantiene muy baja en las
contrataciones públicas con procedimientos de selección clásicos, a excepción de aquellos
que actualmente gestiona Perú Compras3, en los cuales la competencia es efectiva, entre
otros factores, por el uso de mecanismos electrónicos y tecnologías de la información.
En el estudio “Estimación de la participación de la micro y pequeña empresa (mype)
en el mercado estatal - año 2016”, elaborado por la Oficina de Estudios e Inteligencia de
Negocios del OSCE, se establece que, a nivel de contrataciones del Estado, entre 2013 y
2016, la cantidad de proveedores mypes ha disminuido drásticamente, tal como se puede
apreciar en el siguiente gráfico.
Gráfico N° 2 Evolución de proveedores en el régimen general
Evolución del Número de Proveedores en el Régimen General,

según Condición Año 2013-2016
40,000
35,000 33,989
31,007 30,590
30,000
25,000
19,998
20,000
15,000
10,000
4,514
5,000 4,156 3,923 3,001
1,620
22 38 33
0
MYPE No MYPE OTROS
2013 2014 2015 2016
Fuente: SEACE/SUNAT
Elaboración: Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios - OSCE
Fuente: “Estudio de estimación de la participación de la micro y pequeña empresa
(mype) en el mercado estatal - año 2016”, por la Oficina de Estudios e Inteligencia
de Negocios, 2017, Lima: OSCE.
Inclusive, en atención al referido informe del OSCE, se establece que, a la fecha, existe
una regla donde la participación de las mypes es inversamente proporcional al incremento
del valor de las contrataciones4. Por lo tanto, se concluye que si las entidades no calculan
3 Perú Compras es una entidad pública que fue creada mediante el Decreto Legislativo 1018 el 3 de junio de 2008 y,
a partir del 18 de marzo de 2016, ejerce funciones.
4 Sobre la participación de las mypes, en el informe “Estimación de la participación de la micro y pequeña empresa
(mype) en el mercado estatal - año 2016”, el OSCE determinó lo siguiente: “En líneas generales, la participación de
la MYPE es mayor en contrataciones de menor monto, conforme se incrementa el valor de las contrataciones, se

correctamente el valor estimado y, en consecuencia, no identifican debidamente el proce-

dimiento de selección, calificando erróneamente un procedimiento de menor cuantía como
uno de mayor cuantía, se excluiría indirectamente a las mypes de participar en los procedi-
mientos de selección. La Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empre-
sarial presenta una distinta situación, tal como se muestra en el siguiente gráfico.
Gráfico N° 3 Porcentaje de participación de la mype
Porcentaje de Participación MYPE en el Régimen General según Tipo de

Procedimiento Año 2015-2016
100.0%.
90.0% 86.9%
80.0%
70.8%
70.0% 65.4%
60.2%
60.0%
50.0%
40.0% 37.5% 38.1%
30.0% 28.9% 28.6%

25.7%
21.9%
20.0% 16.8% 16.1%
10.0%
0.0
Concurso Licitación AD-AMC- Subasta Inv. Acuerdo Comparación Selección de
Público Pública Adj.Simp Electrónica Marco de Precios Consultores
Individuales
2015 2016
Fuente: SEACE/SUNAT
Elaboración: Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios
Fuente: “Estimación de la participación de la micro y pequeña empresa (mype)

en el mercado estatal - Año 2016”, por Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios,
2017, Lima: OSCE.
En el presente caso, cuando una entidad realiza contrataciones mediante un con-

curso público o licitación, pese a que la necesidad es menor del 1%, 2% o 30% del valor
estimado, se afecta directamente el interés y las expectativas del proveedor a obtener un
beneficio económico, y la distribución de las ganancias esperadas al participar en los pro-
cedimientos de selección. Además, se reducen los niveles de productividad, e incrementan
los costos de los productos y servicios que ofrece el contratista.
En consecuencia, ante estas falencias en las contrataciones del Estado, los árbitros, el
OSCE y los órganos encargados de las contrataciones públicas deben incluir como un nuevo
objetivo supervisar, regular, controlar o resolver aquellos procedimientos de selección en
reduce su participación. En esa línea, durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017, el mayor monto adjudicado
por la MYPE se concentró principalmente en los procedimientos de Adjudicaciones Directas (Públicas y Selectivas)
y de Menor Cuantía con 65.4%, mientras que, en el año 2016, la participación MYPE en las Adjudicaciones Simpli-
ficadas es superior al 70%. En contraste, la participación de este sector empresarial en las [sic] Concursos y Licita-
ciones Públicas es notablemente inferior. No obstante, si se compara [sic] los resultados del año 2016 respecto al
2015, se aprecia que en estas contrataciones hay un incremento de la participación de la MYPE”.

los que opere la distorsión de mercado en perjuicio de los proveedores; por consiguiente,
corresponde dictar medidas que permitan reparar los daños producidos por la Administra-
ción pública, toda vez que las pérdidas del contratista mype podrían conducirlo, incluso, a
un posible estado de insolvencia, dependiendo de la gravedad del caso.
Si se permite que la Administración pública realice un uso ineficiente y despropor-
cionado de la prerrogativa ius variandi contra los proveedores, se abre la posibilidad de
que el Estado accione incorrectamente y, a su vez, se mantiene la situación de distorsión de
mercado que conlleva un grave perjuicio a los empresarios por las causas que siguen:
(i) Se restringe la concurrencia de proveedores mypes en los procedimientos de selección

cuando se imponen altos costos, barreras a la entrada o requisitos innecesarios
para participar al convocar procedimientos de mayor cuantía cuando no lo son.
Esta situación contradice las políticas de Estado de fomento a las micro, pequeñas y
medianas empresas, y su promoción para que participen como proveedores del Estado.
(ii) Se induce a error al contratista al obligarlo a invertir altas sumas económicas para
participar en un procedimiento de selección infructuoso y con altas expectativas de
ganancia. Sin embargo, solo le genera pérdidas en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales.
(iii) Se imponen requisitos para procedimientos de mayor cuantía que realmente son
innecesarios en los procedimientos de menor cuantía, cuyas pérdidas podrían
conllevar que los contratistas mypes entren en un estado de insolvencia al no
recuperar su inversión.
(iv) Merma la confianza que se tiene en el Estado como adquirente de bienes, servicios y
obras, reduciéndose el grado de participación de las mypes.
En consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado promueve, entre otros

principios, la concurrencia, la competencia y la equidad; sin embargo, cuando las entidades
no cumplen tal observancia como requisito mínimo, provocan una distorsión en el mercado,
aunada a la imposición de barreras de entrada durante la participación de los proveedores
al momento de presentar las ofertas económicas o, peor aún, en la ejecución del contrato.
2. El sistema de contratación de precios unitarios

El término sistemas de contratación no ha sido definido por la LCE o su reglamento, pero, en
la práctica, se trata de la modalidad de pago establecida entre la entidad y los proveedores.
Asimismo, “la determinación del sistema de contratación se establece con el requerimiento
y/o el estudio de posibilidades que ofrece el mercado”5 (Sologuren, 2016, p. 7). Además,
5 Para mayor información, revisar el documento que contiene el capítulo I del curso Cómo Venderle al Estado, en el

es importante su correcta composición en la formulación del expediente de contratación,

pues en esta etapa se comete la mayoría de los errores cuyos problemas recién se advierten
en la fase de ejecución.
Entre los sistemas de contratación que establece el Decreto Supremo 344-2018-EF,
regulado por la LCE, destacan los siguientes: suma alzada, precios unitarios, modalidad
mixta (de suma alzada, tarifas y/o precios unitarios), tarifas y porcentajes. Se utilizará
cada uno dependiendo del objeto, de la forma y de la finalidad de la contratación (Solo-
guren, 2016).
El sistema de suma alzada se aplica cuando la entidad conoce con exactitud la canti-
dad, magnitud y calidad de la prestación; además, estas características son precisadas en
las especificaciones técnicas, términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos,
especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra. Asimismo, en este
sistema, para cumplir el requerimiento, el postor formula su oferta por un monto fijo inte-
gral en base a un determinado plazo de ejecución y a cantidades o magnitudes específicas.
El precio ofrecido por el proveedor no debe variar6 y la entidad pagará por el precio con-
templado en el contrato, incluso, si no se logra ejecutar la totalidad de la prestación.
Al respecto, la Opinión 66-2014/TDN precisa lo siguiente:
En los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada [cursivas añadidas], no es posi-
ble reducir o aumentar el monto del contrato en función a las prestaciones ejecutadas por el
contratista, sino que debe pagarse el monto total de su oferta económica [cursivas añadidas].
Excepcionalmente, si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones
adicionales o reducciones, el monto original podrá ser modificado.
Mientras tanto, el sistema de precios unitarios procede cuando no se pueden conocer

con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas en las contrataciones de
bienes, servicios en general, consultorías y obras. En el caso de los tres primeros, el postor
formula su oferta proponiendo precios unitarios7 en función de las cantidades referenciales
contenidas en los documentos del procedimiento de selección. Estas se valorizan en rela-
ción con su ejecución real durante un determinado plazo.
Si bien el sistema de precios unitarios se define en función de las cantidades referencia-
les, es necesario tener en cuenta que su incorporación en un contrato supone un compromiso
siguiente enlace: http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m3_prov.pdf

6 En las Opiniones 008-2012/DTN y 066-2014/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE establece lo siguiente:
“En tal medida, los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada implican, como regla general, la invariabi-
lidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para
cumplir con el servicio por el precio ofertado en su propuesta económica”.
7 Por ejemplo, si un proveedor quiere brindar los servicios de vigilancia, limpieza, guardianía y otros afines, el precio
unitario se puede calcular en base a los días efectivamente trabajados; mientras que, en los servicios de carga y
descarga, activación, maniobras e izajes, etcétera, el precio se puede calcular según las horas trabajadas, más los
costos fijos y variables de prestación del servicio.

frente al contratista, a efectos de permitir que cubra la inversión requerida para satisfacer el
objeto de contratación y la legítima expectativa ofrecida por la entidad al convocar un proce-
dimiento en el que se adjudica la buena pro por una determinada oferta económica.
En atención a lo anteriormente mencionado, se debe indicar que uno de los nuevos
problemas que se está arraigando en las contrataciones de bienes y servicios, en el sistema
de precios unitarios, es la ejecución de montos ínfimos respecto a los establecidos en los
contratos, incluso cuando supuestamente estos valores han sido calculados con anticipa-
ción a partir de la información de la que dispone la entidad como (i) contrataciones ante-
riores por el mismo concepto; (ii) la necesidad efectiva del área usuaria o el agotamiento
de la necesidad, que pueden ser coordinados e informados al interior oportunamente;
(iii) problemas en la gestión de recursos humanos; (iv) problemas de presupuesto y re-
ajuste por política estatal; y (v) manejo y control de las instalaciones, terrenos, predios,
gestión de contratos de arrendamiento, convenios interinstitucionales y afines, que pueden
ser previstos por la entidad, mas no por el proveedor, además de otros a los que no tiene
acceso el proveedor o contratista.
Cuando un proveedor postula y luego presenta su oferta económica en un procedi-
miento de contratación, sobre todo en los de mayor cuantía, deja entrever que confía en
que la entidad ha realizado un cálculo diligente basado en toda la información con la que se
cuenta al interior del Estado y, por ende, las bases reflejan el valor más aproximado a lo que
realmente se va a ejecutar. Esto debido a que, a la fecha, los proveedores todavía no tienen
acceso total a la información del Estado (Open Government o ‘Gobierno abierto’) ni cuentan
con las herramientas tecnológicas (big data) para el almacenamiento y análisis sistemático
de toda la información que les permita observar o cuestionar la cantidad aproximada que la
entidad requiere. Por esta razón, como no disponen de toda la información necesaria para
tomar una decisión informada, se amparan en la relación de buena fe8 entre los contratan-
tes (Retamozo, 2018).
Según esa lógica, es evidente que la ejecución que realice una entidad en el marco de
un contrato suscrito en el sistema de precios unitarios no puede representar el 10%, el 3%
ni el 1% del monto contractual de manera arbitraria. De lo contrario, no brinda seguridad
jurídica a la otra parte, además de afectar esencialmente el principio superior de la buena
fe en los negocios, mermándose toda expectativa del proveedor de satisfacer su interés
personal de ganancia a cambio de bienes o servicios que pone en el mercado.
8 Retamozo, A. (2018). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Análisis y comentarios
(12.a ed.). Lima: Gaceta Jurídica. Al respecto, citando a Rezzónico (1999), el autor expresa lo siguiente:
“La buena fe se define por oposición a la mala intención, al dolo y se configura en las relaciones contractuales, en
la ‘particular condición de espíritu de quien obra’, a través de ella se verifica[n] condiciones como la ‘honestidad, la
probidad y la lealtad de comportamiento’.
En la Doctrina se distingue buena fe subjetiva (buena fe-creencia) que es creer que se obra conforme a derecho, y
la buena fe objetiva (buena fe-probidad o buena fe-confianza), que implica una ‘regla de conducta de probidad que
genera en los demás la confianza de que será acatada”.

Por esta razón, entre las modificaciones del contrato, la LCE9 y su reglamento10
contemplan excepcionalmente la reducción de las prestaciones hasta el 25% del contrato
original, previa sustentación del área usuaria de la contratación que, además, debe ser
aprobada por la entidad. Asimismo, esta modificación no debe afectar el equilibrio econó-
mico-financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar eco-
nómicamente a la perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de
equidad.
Sobre el principio de equidad, Guzmán Napurí (2009) señala lo siguiente:
[...] la existencia de determinadas prerrogativas a favor de la administración no puede afectar

el beneficio esperable del contratista [cursivas añadidas], el mismo que debería obtener por
lo menos similares beneficios a los que obtendría contratando con sujetos provenientes de la
actividad privada.
Sin embargo, la administración Pública sigue manteniendo determinadas prerrogativas que
generan una evidente preponderancia sobre el contratista, debiéndose establecer mecanismos
eficaces a través de los cuales el particular pueda defenderse de un ejercicio arbitrario de las
mismas, los cuales se centran particularmente en el arbitraje [cursivas añadidas]. En primer
lugar, tenemos el uso del llamado ius variandi, que es la facultad por la cual la entidad puede
modificar unilateralmente términos contractuales. Sin embargo, esta prerrogativa se encuen-
tra limitada al establecimiento de adicionales y reducciones [cursivas añadidas], cuyos límites
han variado en la Ley respecto al TUO (p. 215).
9 Ley 30225, LCE

Artículo 34. Modificaciones al contrato
“34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la
Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este
último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio
económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la
parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.
[...]
34.3 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y
pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por
el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”.
10 Decreto Supremo 344-2018-EF, RLCE
Artículo 157. Adicionales y reducciones
“157.1. Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicio-
nales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean
necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual corresponde contar con la asignación presupuestal
necesaria. El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o térmi-
nos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en
defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.
157.2. Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento
(25%) del monto del contrato original.
[...]”.

No obstante, la facultad de la Administración de modificar unilateralmente los tér-

minos contractuales, la LCE y su reglamento delimita los términos de reducción y am-
pliación. Por ello, si la ejecución del contrato se realiza en un 1%, 2%, 10% o cualquier
porcentaje menor del 75% por causa de la entidad, es decir, en un monto ínfimo en rela-
ción con el importe contratado, corresponde al proveedor defenderse de la arbitrariedad
del Estado.
En la obra colectiva, Córdova (2018) desarrolla el tema de las modificaciones con-
vencionales al contrato, el cual expresa lo siguiente:
‘El contrato es ley entre las partes’. Esto es lo que se conoce como el principio del pacta sunt
servanda. De acuerdo con este principio una vez que el contrato se perfecciona, el mismo ori-
gina obligaciones entre las partes que no pueden ser modificadas unilateralmente.
Sin embargo, es posible que en el desenvolvimiento de un contrato, éste se vea alterado por
factores externos que hacen imperioso modificarlo, de lo contrario podría verse potencialmente
frustrado el cumplimiento del mismo [cursivas añadidas]. En esta línea podríamos identificar
al contrato como las reglas que establecen obligaciones y derechos a las partes. […] En caso
que los hechos o las partes quieran sobrepasar este nuevo marco normativo, ya no será posible la
modificación del contrato, sino procederá la resolución del mismo [cursivas añadidas] (p. 336).
Si la entidad solo ha ejecutado un porcentaje ínfimo del contrato, el escenario ideal

sería que se prolongue el plazo de la prestación —de mutuo acuerdo con el contratista—
dentro del tiempo permitido por ley. Esto con la finalidad de facilitar que el proveedor pueda
cumplir la mayor parte de la prestación, intentando alcanzar —de ser posible— el 75% del
objeto del contrato, que es el límite permitido para la reducción de la prestación, especial-
mente en aquellos casos donde la necesidad nace de una obligación permanente para la en-
tidad dentro de su Plan Estratégico Institucional, Plan Operativo Institucional, o cualquier
otro documento de gestión a nivel nacional, sectorial o de desarrollo local o regional que
permita evidenciar que dichos bienes o servicios son suministrados a la entidad con carác-
ter permanente para lograr sus fines institucionales.
De esta forma, si además de informar al contratista acerca de la reducción se pro-
longa el plazo de la prestación dentro de tiempo permitido por ley, la entidad estaría de-
mostrando que agotó de manera diligente todas las vías necesarias para que la ejecución con-
tractual en el sistema de precios unitarios se lleve a cabo de manera natural y, por ende, ya
no correspondería atribuir ningún tipo de responsabilidad a la entidad en caso de que no
se pueda completar el 75% de la prestación. Sin embargo, por un criterio errado en la apli-
cación de este sistema, las entidades consideran que no tienen responsabilidad, incluso si
solo se ejecutó el 1% del contrato, que provino de un procedimiento de selección mediante
concurso público o licitación pública, con el argumento de que se le pagará únicamente por
lo efectivamente realizado.

Por su parte, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, en la Opinión 066-2014/DTN,

precisó los alcances de las reducciones en los contratos en el sistema de precios unitarios a
través del criterio detallado a continuación:
[...] en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios la Entidad debe pagar al con-
tratista en función de aquello efectivamente ejecutado [cursivas añadidas], esto considerando
la naturaleza de dicho sistema, en el cual no se conoce con exactitud o precisión las cantidades
o magnitudes requeridas y se valoriza en relación con su ejecución real por un determinado
plazo [cursivas añadidas].
[...] la Entidad podrá ordenar reducciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original [cursivas añadidas]. Para tal efecto, se requiere la emisión de resolución previa
por parte del Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda.
Como puede advertirse, [...] la reducción de prestaciones en un contrato, es una potestad otor-
gada a la Entidad a través de la cual puede modificarse el precio o monto de un contrato inde-
pendientemente del sistema de contratación.
[...] Atendiendo a ello, la reducción de prestaciones en un contrato de servicios debe ser apro-
bada de manera excepcional y siempre que sea indispensable para alcanzar la finalidad del
contrato [cursivas añadidas]; de esta forma, el hecho generador de la reducción debe ser ad-
vertido durante la fase de ejecución contractual, por tanto, si dicha situación pudo ser adver-
tida en la fase de programación y actos preparatorios, se corroborará que las características
del servicio a contratarse no se definieron correctamente, responsabilidad que la Entidad debe
determinar [cursivas añadidas].
Para tales efectos, se recomienda al proveedor que se encuentre inmerso en estos

casos acudir a un arbitraje en las contrataciones del Estado y solicitar el restablecimiento del
equilibrio económico, así como el resarcimiento de los daños que la entidad le ha causado.
3. La responsabilidad civil
Leysser León (2016) define el concepto de responsabilidad civil como una institución inte-
grada por “un sistema de reglas orientadas hacia el restablecimiento de un statu quo pre-
existente, alterado en sentido negativo por un evento dañoso” (p. 32); y como obligación
al ser “el compromiso de resarcimiento de daños que se impone a aquel que resulte con-
siderado ‘civilmente responsable’, sea por el dictado directo de una norma jurídica, o bien
como resultado de un ‘juicio’, o sea, de una operación intelectiva practicada por el juzgador
(magistrado o árbitro) a la luz del marco normativo” (p. 32).
En la normativa de contrataciones del Estado, hay una distinción muy marcada sobre
la responsabilidad civil: por un lado, la de los proveedores y, por otro, la del Estado, a través
de sus distintas organizaciones creadas de acuerdo con la ley y los órganos desconcen-
trados, con autonomía y capacidad para gestionar sus contrataciones, sin perjuicio de la
responsabilidad funcional del personal.

Por ejemplo, el artículo 36 de la LCE es general, pues aborda el tema del resarci-
miento por resolución del contrato por causas imputables a alguna de las partes. Asi-
mismo, en el artículo 45, se dispone que no procede solicitar indemnización sobre los
adicionales de obra mediante los mecanismos alternativos de solución de conflictos
(conciliación, arbitraje, Junta de Resolución de Disputas), sino únicamente por la vía
judicial.
Sucede igual con el reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 344-2018-EF, dado
que el resarcimiento está orientado a los casos de obras y se encuentra en el artículo 176.8.
Este dispone que el contratista puede iniciar el procedimiento de resolución del contrato
por causal de la entidad, y fijar los topes mínimos y máximos para calcular el resarcimiento.
Finalmente, en el artículo 176.10, se exonera del pago del resarcimiento a la entidad por
supuestos específicos como el caso fortuito o fuerza mayor.
En el artículo 166, numeral 1 y 2, del reglamento11, se contemplan los efectos de la
resolución del contrato cuando la parte perjudicada es el Estado o el contratista. Además,
se dispone que, si esta última es la afectada, la entidad debe reconocer la indemnización
por los daños irrogados bajo responsabilidad del titular de la entidad.
Por lo tanto, la normativa de responsabilidad civil en las contrataciones del Estado es
dispersa, y se confunden los conceptos de indemnización y resarcimiento para atribuirles
los mismos efectos cuando, en realidad, uno deriva de la tutela resarcitoria aquiliana o extra-
contractual y lo correcto sería abarcar la tutela resarcitoria por incumplimiento de obliga-
ciones. Entonces, el tribunal arbitral deberá identificar el incumplimiento de una obligación
pactada en el contrato y reconocer el resarcimiento a partir del daño efectivamente probado.
Retomando el problema de la ejecución contractual ejecutada de manera ínfima por
la entidad en el sistema de precios unitarios, cabe preguntarse si es posible reconocer el
derecho del proveedor a ser resarcido por las pérdidas económicas derivadas del dinero
invertido para cumplir los requisitos de la postulación y los establecidos en el contrato para
ejecutar la prestación. A nuestro parecer, la respuesta es que sí corresponde, sobre todo,
en aquellos casos en los que la entidad comete graves errores en la valorización y convoca
procedimientos de mayor cuantía como la licitación o el concurso públicos, en vez de uno
que atienda la necesidad real de la entidad como un procedimiento de menor cuantía cuyas
prestaciones se encuentran por debajo de las 8 UIT.
Para el caso, el árbitro, al otorgar el resarcimiento, debe verificar que el proveedor
acredite fehacientemente el daño y demuestre la pérdida económica de la inversión en la
que incurrió para cumplir una obligación que no fue ejecutada, así como la utilidad pro-
yectada en el tope máximo permitido para la reducción, de ser el caso, entre otros. Sin em-
bargo, en tanto no existan topes mínimos y máximos para el resarcimiento en la prestación
11 Los demás artículos que tratan sobre indemnización en las contrataciones del Estado y el reglamento son el 204.1
y el 243.3, los cuales regulan los casos de obras.

de bienes y servicios —como sí ocurre en el caso de obras—, estos límites quedarán a dis-
creción del tribunal arbitral hasta que sean regulados por la ley.
4. Creación de un área de compliance o cumplimiento normativo

Los recurrentes errores advertidos mediante informes y análisis de laudos12 son el resultado
de la inobservancia o desconocimiento de las normas de contrataciones del Estado, y de
documentos relevantes como las opiniones del OSCE sobre la interpretación del alcance de
las normas de contrataciones del Estado, la Guía de buenas prácticas de Perú Compras13, los
informes de la Contraloría General de la República del Perú, la Guía para combatir la con-
certación en las contrataciones públicas14, entre otros que se encuentran en el ecosistema de
las compras públicas. Por este motivo, se recomienda constituir un área de cumplimiento
normativo que garantice la ejecución del marco regulatorio y de las normas conexas a las
contrataciones públicas.
Para hacer efectiva su labor, la oficina de cumplimiento normativo no solo se debe
interconectar con todas las áreas de la entidad, sino también con las demás dependencias
de contrataciones del Estado, advirtiendo los errores frecuentes y adecuando las acciones
a la reciente normativa emitida, además de informar cuáles son las últimas opiniones, in-
formes, recomendaciones y documentos de gestión sobre la normativa de contrataciones.
A su vez, es necesario capacitar ininterrumpidamente a los miembros del órgano encar-
gado de las contrataciones, independientemente del lugar donde se encuentren, para no
retrasar los procedimientos de selección o la ejecución contractual.
En el sector privado, las áreas de cumplimiento normativo son cada vez más fre-
cuentes, con la finalidad de prevenir la imposición de multas, sanciones, daños, contingen-
cias y situaciones afines que puedan perjudicar económicamente a la empresa o dañar su
reputación.
12 El OSCE tiene un espacio donde se analizan los laudos e identifican cuáles fueron los errores en los que las entida-
des habrían incurrido durante la gestión de la contratación, por lo cual perdieron los arbitrajes iniciados por los
contratistas en un periodo determinado. Los informes pueden ser revisados en el siguiente enlace: https://portal.
osce.gob.pe/arbitraje/content/analisis-de-laudos
13 Perú Compras ha emitido una Guía de recomendaciones y buenas prácticas para la elaboración de estudios de mer-
cado. En esta, se establecen normativas para la elaboración de estudios de mercado en las compras públicas, a
fin de que las entidades puedan establecer y desarrollar criterios razonables para el cálculo del valor referen-
cial, el cual permite determinar el procedimiento de selección adecuado a convocar. Para más información, ver
el siguiente enlace: https://www.perucompras.gob.pe/archivos/observatorio/RECOMENDACIONES_Y_BUENAS_
PRACTICAS_ALTAS.pdf
14 Indecopi, uniendo esfuerzos con el OSCE y Perú Compras, emitió el documento denominado Guía para combatir
la concertación en las contrataciones públicas, cuya finalidad es proporcionar herramientas para advertir posibles
indicios de conductas anticompetitivas al interior de las compras públicas y fomentar la competencia efectiva en el
marco legal vigente. Para más información, consultar en el siguiente enlace: https://www.indecopi.gob.pe/docu-
ments/51771/2961200/Gu%C3%ADa+de+Libre+Competencia+en+Compras+P%C3%BAblicas/

Así, se tienen dos ejemplos en los cuales se exige la implementación de programas de

cumplimiento normativo a las personas jurídicas o entes jurídicos contra los que se haya
iniciado la investigación fiscal por la presunta comisión de delitos contra la Administración
pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes como la Ley 30737, “Ley que
asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de
corrupción y delitos conexos”15, y la Ley 30424, “Ley que regula la responsabilidad admi-
nistrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”16.
Por otro lado, existe la norma ISO 19600, sobre sistemas de gestión de compliance,
que es definida como
una guía de referencia internacional para dotar a las organizaciones de un sistema de gestión
de compliance (cumplimiento normativo), con el objetivo de evitar los diferentes riesgos que
se producen por el incumplimiento legal, es decir, disminuir los riesgos que existen de sufrir
sanciones, multas, contingencias, daños, etc.17.
15 Ley 30737
“Artículo 21. Implementación de programas de cumplimiento
21.1. Dentro del plazo de noventa días hábiles desde la entrada en vigor de la presente ley, las personas incluidas
en el artículo 15, deben iniciar la implementación de un modelo de cumplimiento [cursivas añadidas] adecuado a
su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para
prevenir la futura comisión de delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión [cursivas añadidas].
21.2. El contenido del modelo de cumplimiento, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desa-
rrolla conforme lo dispuesto en la Ley 30424, modificada por el Decreto Legislativo 1352 y su reglamento, sin
perjuicio de que las personas jurídicas lo implementen con elementos adicionales basados en el ISO 19600 y 37001
[cursivas añadidas] u optando por mayores estándares sobre la materia.
[...]”.
16 Ley 30424
“Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención
[...]
17.2. El modelo de prevención debe de contar con los siguientes elementos mínimos [cursivas añadidas]:
17.2.1. Un encargado de prevención [cursivas añadidas], designado por el máximo órgano de administración de la
persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía [cursivas
añadidas]. Tratándose de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser
asumido directamente por el órgano de administración.
17.2.2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos [cursivas añadidas]
previstos en el artículo 1 a través de la persona jurídica.
17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.
17.2.4. Difusión y capacitación [cursivas añadidas] periódica del modelo de prevención.
17.2.5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención [cursivas añadidas].
El contenido del modelo de prevención, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desarrolla en el
Reglamento de la presente Ley. En caso de la micro, pequeña y mediana empresa, el modelo de prevención será
acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con alguno de los elementos mínimos antes señalados.
17 Para más información sobre el ISO 19600, consultar el siguiente enlace: https://www.isotools.org/2017/01/19/
la-norma-iso-19600-realizar-cumplimiento-legal/

Entonces, es posible trasladar el oficial de cumplimiento normativo (chief compliance

officer) del sector privado al público. Si llegara a implementarse esta medida, sería una
buena práctica para la gestión pública, específicamente para reducir el impacto regulatorio
de una materia tan cambiante como las contrataciones del Estado. Estas, por su tecnicismo,
volumen, complejidad y variabilidad, presentan una serie de problemas de aplicación que
le han costado al Estado peruano varios de cientos de miles de dólares.
Reflexiones finales
• Las entidades del Estado que generen un daño al proveedor derivado del
incumplimiento de sus obligaciones se deben responsabilizar por lo acaecido.
• Los principios de concurrencia, competencia y equidad tienen como finalidad
promover la participación de proveedores en los diversos procedimientos de selección,
e impiden exigir obligaciones desproporcionadas a los proveedores y restringir la
competencia, así como el resguardo de una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad de las prestaciones y de los derechos de las partes.
• La participación de las empresas mypes en un procedimiento de selección es
inversamente proporcional al incremento del valor de las contrataciones; por tal
motivo, la entidad debe fomentar la participación de este sector empresarial que, en
el Perú, es mayoritario.
• En un contrato de servicios o bienes a precios unitarios, puede suceder que su
ejecución real sea menor que la inicialmente programada; sin embargo, esa reducción
no podrá sobrepasar el límite del 25% establecido en la ley y en su reglamento.
• Cuando la entidad ejecuta un porcentaje ínfimo del contrato como el 1%, el 5% o el
10%, el escenario ideal sería brindarle al contratista la oportunidad de continuar
con la prestación prolongando el plazo dentro del tiempo permitido por ley, a fin
de facilitar el cumplimiento de la mayor parte de la prestación, especialmente en
aquellos casos donde la necesidad persiste porque se trata de una obligación
permanente de la entidad para cumplir sus fines institucionales.
• Cuando la entidad ejecuta un porcentaje ínfimo respecto a lo pactado en el contrato,
se afecta directamente el interés y las expectativas del proveedor de obtener un
beneficio económico.
• La relación entre la entidad y el proveedor se fundamenta en un principio de buena fe en
los contratos, dado que este no cuenta aún con la información suficiente ni sistematizada
para la toma eficiente de decisiones que le permita realizar objeciones u observaciones
sobre el cálculo del valor estimado propuesto por la entidad en las bases.

• Una adecuada política de prevención, regulada por un oficial de cumplimiento

normativo al interior del OSCE o de las entidades, puede corregir los errores más
frecuentes en los procedimientos de contratación, prevenir otros nuevos y coadyuvar
a una más estricta observancia de las normas de contrataciones, a fin de que las
entidades no sigan respondiendo económicamente por los errores del Estado, cuyas
consecuencias son negativas.

Referencias
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t=clnk&gl=pe

Los vicios ocultos en la obra pública:
¿quién debe asumir la responsabilidad,
el contratista o la supervisión?
Rodrigo Freitas Cabanillas1
Imagina que llegó la hora de independizarte. Estás emocionado porque has ahorrado una
importante cantidad de dinero y deseas invertirlo en tu primer hogar. Para ello, suscri-
bes un contrato con la constructora del edificio, gestionas una hipoteca con el banco y te
entregan tu departamento. Un año después, adviertes que las paredes del departamento
tienen filtraciones de agua provenientes de un edificio contiguo, lo cual ha generado fi-
suras y grietas. Ello, evidentemente, te provoca un disgusto y gastos innecesarios, tanto
monetarios como emocionales. Ahora bien, ¿qué ocurriría si esta falla afecta a más de 1000
personas y justamente el propietario de la obra no es una persona natural, sino el Estado?
Teniendo una necesidad pública que resguardar, este lanzó una licitación para la ejecución
de un proyecto que se materializó en una obra. Luego de que ya había sido entregada, se
empezaron a manifestar fallas que suscitaron desperfectos en la obra, tal vez a consecuen-
cia de un inadecuado proceso de construcción.
Mientras que en un contrato privado el reclamo sobre vicios ocultos se puede dirigir
a una sola parte, ya sea persona o empresa, en los contratos con el Estado participan dos
agentes: el contratista y la supervisión. El primero es siempre el responsable de ejecutar
el proyecto; el segundo, los ojos y las manos de la entidad a cargo de la supervisión de
1 Abogado por la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur (Ucsur). Se desem-
peña como árbitro en distintas instituciones arbitrales y cuenta con un Máster en Dirección en Gestión de Proyec-
tos por la Universidad Rey Juan Carlos. Fundador de Peruvian Young Arbitrators (PYA) y miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho de la Construcción.

la mencionada ejecución. Ambos están vinculados directamente a la entrega del producto

final para el cual se efectuó la licitación.
Cabe resaltar que una obra pública es un contrato con prestaciones recíprocas en el
que las partes han asumido obligaciones contractuales, y una de ellas es la fuente de la otra.
Ello se refleja en la ejecución de la obra, la supervisión de esta, el pago de las obligaciones y
la actuación de buena fe, prestando toda conducta o colaboración necesaria para satisfacer
el interés (Dromi, 1999). El resultado de toda obra es un conglomerado de trabajos mate-
riales (construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación,
ampliación y habilitación), el cual genera edificaciones, estructuras, excavaciones, carrete-
ras, puentes, entre otros, y en el que casi siempre se requiere dirección técnica, expediente
técnico, mano de obra, materiales y equipos.
Por ello, de acuerdo con los parámetros normativos de la contratación pública, los
reclamos sobre vicios ocultos se pueden considerar un mundo aparte; ya que, en primer
lugar, se debe conocer en qué momento empieza la responsabilidad de los actores para
asumir estos desperfectos, lo cual no siempre significa que ellos sean los responsables.
Para definir esto, se tiene que determinar cuál es la naturaleza jurídica de un vicio oculto.
Por último, es necesario saber cuál es el método más idóneo para atribuir responsabilidad
tanto al contratista como al supervisor.
Todo lo mencionado anteriormente se encuentra detallado en el presente ensayo no
solo para que la entidad sepa qué puede reclamar, sino también para que el contratista y
la supervisión conozcan sus derechos. El afán es mejorar las buenas prácticas en la contra-
tación pública, dejar de lado los reclamos infundados y que se generen incentivos para el
cumplimiento idóneo de todo proyecto de construcción, el cual se plasmará con la ejecu-
ción de la triple restricción: el alcance, el precio y el costo. Si existe equilibrio entre estas
tres variables, se contará con un proyecto eficiente.
1. Diferencia entre plazo y vigencia contractuales

Lo primero de lo que se debe tener certeza es de la diferencia entre plazo y vigencia con-
tractuales. El tema es sumamente importante, pues muchos lo interpretaron como una
zona gris. Conocerlo ayuda a identificar desde cuándo computa el plazo de responsabili-
dad tanto del ejecutor como del supervisor de la obra, el cual influye en la viabilidad del
reclamo sobre la aparición de los vicios ocultos, y el momento desde el que rige el plazo de
caducidad de estos.
Cuando se suscribe un contrato con una entidad, ambas partes son conscientes de
que existe un plazo determinado para cumplir las obligaciones contractuales. Este inicia
el día siguiente de la suscripción del contrato o de cumplirse las condiciones establecidas
en las bases, y termina con la entrega de la obra. A este periodo se le conoce como plazo
contractual. Mientras que la vigencia contractual inicia desde la suscripción del contrato,

Los vicios ocultos en la obra pública: ¿quién debe asumir la responsabilidad, el contratista o la supervisión?
culmina con el consentimiento de su liquidación. Se debe detallar que el plazo de ejecución

contractual se encuentra comprendido en el de vigencia del contrato.
Si se busca esta diferencia en el marco de la LCE y su reglamento, se puede precisar
que, en principio, conforme al artículo 144 del reglamento2, el contrato tiene vigencia desde
el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene hasta el consentimiento
de la liquidación y el pago correspondiente. Por su parte, el plazo contractual se halla esti-
pulado en el artículo 143 del reglamento3, en el cual se enfatiza que, durante la ejecución
contractual, los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que el
reglamento indique lo contrario, y se aplica supletoriamente lo dispuesto por los artículos
183 y 184 del Código Civil.
En el artículo 183 del Código Civil, se establece que el plazo se cuenta de acuerdo con
el calendario gregoriano4. En el numeral 4, se señala que “el plazo excluye el día inicial e
incluye el día de vencimiento”. Al respecto, Vidal Ramírez (2016) explica que, por regla gene-
ral, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan lo contrario, la referencia a días naturales
(equivalentes a días calendario) implica días enteros; esto es, las 24 horas de cada día.
Por ello, tanto las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
como las del derecho privado que resultan de aplicación supletoria disponen que el
cómputo del plazo durante la ejecución contractual se efectúa considerando días calen-
dario, incluyendo para todo acto el día de vencimiento de forma completa; es decir, las
24 horas del día.
Por lo tanto, se puede considerar que la redacción del artículo 143 del RLCE no es
la más feliz ni la más acertada. Genera confusión para su aplicación, ya que ha calificado a
los artículos del Código Civil con un carácter supletorio cuando un simple análisis de estos
muestra que ambas normas indican que el cómputo de plazos se debe realizar en días ca-
lendario (naturales), salvo cuando exista disposición (legal o contractual) que señale lo
contrario.
2 “Artículo 144. Vigencia del Contrato

144.1. El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su
caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio. […] 144.3. En el caso de ejecución y consultoría de
obras, el contrato rige hasta el consentimiento de la liquidación y se efectúe el pago correspondiente”.
3 “Artículo 143. Cómputo de los plazos
Durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que el
presente Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184
del Código Civil”.
4 El calendario gregoriano, como es sabido, plantea el cómputo del transcurso del tiempo por años de 365 días más
un año bisiesto de 366 días cada cuatro años. Divide los años en 12 meses de 31 días los de enero, marzo, mayo,
julio, agosto, octubre y diciembre; de 30 días los de abril, junio, setiembre y noviembre; y de 28 días el de febrero,
que, al ser bisiesto, cada cuatro años, alcanza 29 días. Asimismo, divide las semanas en siete días; los días, en 24
horas; las horas, en 60 minutos; y los minutos, en 60 segundos. Vidal, F. (2016). El acto jurídico (10.a ed.). Lima:
Instituto Pacífico.

2. Recepción y aceptación de la obra: el inicio de toda responsabilidad

Al tener clara la mencionada diferenciación, se puede considerar la entrega de la obra como
el hito final del plazo contractual, y es el momento donde inicia el plazo de responsabilidad
del contratista y supervisor sobre la aparición de vicios ocultos y su caducidad. Sin duda,
este hito se lleva a cabo mediante una declaración conjunta entre las partes, que se va cons-
truyendo con el tiempo, teniendo como objeto concluir la ejecución física de una obra pú-
blica. Una vez suscrita el acta de entrega de esta, ocurre el acto que transfiere su propiedad
a favor de la entidad.
Por otro lado, el deseo principal del comité de recepción de la entidad es que la obra
cumpla su fin público, el objeto por el cual fue convocado y, fundamentalmente, todas las
condiciones contractuales. Sin embargo, es muy difícil que eso suceda. Lo más común es
que la entidad, una vez entregada la obra, eleve un acta con observaciones. Al respecto,
cabe señalar que la finalidad primordial de otorgar un plazo al contratista para subsanar
las observaciones formuladas por el comité de recepción es que la obra sea entregada con-
forme a lo requerido por la entidad.
Sobre ello, Hernández Díez (2015) señala lo siguiente:
Cuando las entidades contratan un bien, un servicio o la ejecución de una obra, no solo está
de por medio la satisfacción de una necesidad propia de la Entidad, sino que existe un fin
mayor que trasciende a la compra; este fin lo constituye la finalidad pública, y por medio de
ella el Estado —a través de las entidades— busca satisfacer las necesidades de la sociedad
(p. 100).
Por ende, no es el momento de pensar en observaciones infundadas, sino en el fin

público, a efectos de que la obra reúna las condiciones suficientes para satisfacer la necesi-
dad de la entidad y, en consecuencia, se alcancen los objetivos de la contratación. Por ello,
es necesario que el plazo de subsanación con el que cuenta el contratista le permita realizar
los trabajos propios del levantamiento de observaciones de la mejor manera para que luego
no se valide la aparición de vicios ocultos.
Al conocer cuándo se recibirá la obra, se le debe sumar lo señalado en el artículo 40
de la LCE, donde se manifiesta explícitamente que el contratista es responsable de ejecutar
la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el contrato. En
los contratos de ejecución de obra, el plazo de responsabilidad no puede ser inferior de
siete años, contados a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra,
según corresponda. Además, se cumplirá lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo
1774 del Código Civil. Asimismo, en torno al supervisor de la obra, su plazo de responsa-
bilidad es el mismo, solo que será contabilizado una vez emitida la última conformidad de
obra, otorgada por la entidad.

Como para ambos casos el plazo no puede ser inferior de siete años, se deja abierta
la posibilidad de que se pueda pactar un plazo mayor. Este se debe analizar junto con lo
establecido en el Código Civil, donde el plazo no puede ser mayor de diez años, en vista de
que es el máximo en relación con la prescripción y caducidad.
Según lo manifestado anteriormente, la ley ha sido clara al demarcar la responsa-
bilidad del contratista y del supervisor. Lo importante es que, cuando aparezca un vicio
oculto, la entidad será quien tenga que actuar. Frente a esto, lo primero que se debe anali-
zar es si se encuentra en el plazo de caducidad o no para que la contraparte asuma su res-
ponsabilidad, que, como se ha mencionado, corresponde a siete años. Sobre esto, también
es necesario referir lo indicado en el artículo 210.2 del RLCE, que manifiesta que las dis-
crepancias en cuanto a defectos o vicios ocultos son sometidas a conciliación o arbitraje,
y que el plazo de caducidad se cuenta a partir de la recepción de la obra hasta 30 días
hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto
en el contrato; es decir, se está aludiendo a la responsabilidad de siete años desde el hito
de recepción de la obra.
3. Aparición de los vicios ocultos: ¿cómo actuar?

Ahora, es importante enfocarse en qué se entiende por vicios ocultos, y es que esta respues-
ta no se menciona en el procedimiento de recepción de la LCE y su reglamento5. Entonces,
para entender este concepto y saber qué reclamar en caso de que se defienda a la entidad
o de qué defenderse si se trata del contratista, es necesario dejar de lado, por un momento,
la LCE y consultar el Código Civil, donde se encuentra regulada la figura de vicios ocultos,
incluyendo las consecuencias que se generan en dicha situación, lo cual podría diferir con
lo regulado en la LCE.
En primer lugar, existe la regla general establecida en el artículo 1485 del Código
Civil , conforme a la cual el transferente está obligado a responder frente al adquirente,
6
entre otros, por los vicios ocultos del bien que no permitan destinarlo a la finalidad para
la cual fue adquirido o que disminuyan su valor, siendo esto último posiblemente tomado
como un requisito para considerar un daño como vicio oculto.
5 “Artículo 208. Recepción de la Obra y plazos

208.17. Si en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones, el comité de recepción constata la
existencia de vicios o defectos distintos a las observaciones antes formuladas, sin perjuicio de suscribir el Acta de
Recepción de Obra, informa a la Entidad para que ésta solicite por escrito al contratista las subsanaciones del caso,
siempre que constituyan vicios ocultos”.
6 “Artículo 1485º Saneamiento. -
En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los
vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la
cual fue adquirido o que disminuyan su valor”.

Dicha disposición concuerda con los artículos 1503 y 1505 del Código Civil7, según
los cuales el transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes
al momento de la transferencia, cuando el bien carezca de las cualidades prometidas por
el transferente, que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición.
Evidentemente, en esta situación, el transferente sería el contratista, y el adquiriente, la
entidad.
Sobre las cualidades prometidas, el doctor Aguayo (2011) presenta una interesante
visión sobre su cumplimiento al manifestar que, si la utilidad que se pretende extraer de
la cosa es la habitual en objetos de su mismo género, la presencia del vicio comportará la
ausencia de una cualidad que normalmente no habría sido objeto de una previsión con-
tractual expresa; ya que las partes no suelen pactar que la cosa vendida carezca de defectos
que la hagan impropia para su destino habitual. En cambio, si la utilidad que se pretende
extraer de la cosa comprada no es la habitual, la presencia del vicio supondrá la ausencia
de una cualidad especialmente prevista en el contrato y, si no lo está, será el comprador
quien deba probar que adquirió la cosa para destinarla a un uso que es el habitual, y que el
vendedor conoció o debió haber conocido esta circunstancia.
Por otro lado, el profesor Max Arias Schreiber (2006) señala que “la noción del vicio
oculto está ligada a la existencia de deterioros, anomalías y defectos no susceptibles de ser
apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquiriente a su ade-
cuada utilización” (p. 310). El mismo autor, citando a Tartufari (1948), indica lo siguiente:
[…] por vicio o defecto debe precisamente entenderse cualquier anormalidad o imperfección
y cualquier deterioro o avería que se encuentre en la cosa, que perjudiquen más o menos la
aptitud para el uso o la bondad o integridad. Para hablar propiamente, defecto implicaría todo
lo que le falta a la cosa para existir de un modo plenamente conforme a su naturaleza, y por
eso actuaría en sentido negativo; vicio, en cambio, serviría para designar cualquier alteración
sin la cual la cosa sería precisamente como debe ser normalmente, y por eso obraría en sen-
tido positivo […].
Del problema que se suscita, se puede entender que los vicios ocultos se presentan
cuando la prestación sufre de defectos cuya existencia es anterior o concomitante al mo-
mento en el que la entidad emite el consentimiento de la entrega de la obra, y tales vicios
no fueron detectados en dicha oportunidad, siempre que impidan que la obra sea empleada
para los fines de la contratación. Por ende, el vicio debe ser “oculto”, por la imposibilidad
de conocerlo inmediatamente; “importante”, por no permitir que el bien sea destinado a la
7 “Artículo 1503º Obligación de saneamiento por vicios ocultos. -

El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.
Artículo 1505º Saneamiento por falta de cualidades prometidas. -
Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor
o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición”.

finalidad para la cual fue adquirido; y “preexistente” a la transferencia de propiedad, aun

cuando sus efectos se manifiesten después (De La Puente, 2001, pp. 535-540).
Después de identificar el alcance y el concepto de un vicio oculto, la doctrina determina
los requisitos para la configuración de la responsabilidad del contratista y del supervisor (Cas-
tillo, 2009, pp. 99-103):
(i) Los vicios son coetáneos o anteriores a la enajenación del bien; es decir, el vicio pre-
existe a la transferencia de la obra, por lo cual, lo principal no es el momento en que se
manifiesta el vicio (lo que podría ocurrir después de realizada la transferencia), sino el
momento en el que se originó.
Cuando estamos frente a un arbitraje, no se va a discutir quién debe asumir la pérdida
del bien por una imposibilidad sobreviniente, sino quién debe asumir la responsabili-
dad por la existencia del vicio.
(ii) Los vicios son graves. Para sustentar este requisito, es recomendable citar al profesor
León Barandiarán, quien ha manifestado que no todo vicio da lugar a responsabilidad
(1992, p. 171). El vicio debe tener evidente nivel de gravedad para generar una des-
valorización de cierta importancia, salvo que las mismas partes hayan manifestado
que existen cualidades sobre el objeto que no son relevantes si sufriera el vicio corres-
pondiente. El vicio debe afectar el bien, quitándole en todo o en parte la utilidad que,
presuntamente, le correspondía.
En ese sentido, se puede presumir que, si el adquirente hubiese conocido estos vicios,
no hubiese adquirido el bien o hubiese pagado un precio inferior por él. Ahora, cuando
existe la controversia, quien debe de calificar estos vicios en la calidad de vicio oculto
debe ser el árbitro; pues es poco eficiente dejarle ese reconocimiento a la Entidad y, si
lo señala, lo debe probar.
(iii) Los vicios son ocultos, lo que significa que, aun cuando la entidad haya actuado dili-
gentemente, no los conocía al efectuarse la transferencia de la propiedad. Para ello,
nos podemos guiar de lo señalado por Mosset Iturraspe, quien precisa que un vicio es
oculto cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o
cuando solo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes (1988, p. 416).
Ahora, si analizamos bien, de acuerdo con este supuesto de desconocimiento, no ten-
drían cobertura los hechos notorios que, bajo una lógica ordinaria, son aquellos que las
personas tienen por conocidos. Su presencia, como resulta cierto, objeta la posibilidad
de accionar por vicios ocultos, y es que, la idea es que no se pierda el carácter oculto de
los vicios, y si algo se tiene por conocido, se pierde este requisito. Esto está reconocido
en el artículo 15048 del Código Civil, que señala que no se consideran vicios ocultos los
que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su
actitud personal y con las circunstancias.
8 “Artículo 1504º Vicios conocibles por el adquirente.–

No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo
con su aptitud personal y con las circunstancias”.

Por otro lado, la importancia del saneamiento por vicios ocultos previstos en el Código
Civil es una herramienta que puede ayudar a describir los efectos o derechos que nacen de
este, siendo regulados por los artículos del 1511 al 1513 del mencionado cuerpo legal y que
no necesariamente se utilizarán según lo establecido en la LCE.
En el artículo 1511, se dispone que la acción redhibitoria en favor del adquirente, en
virtud de la cual tiene el derecho de solicitar la resolución del contrato, obliga al transferente
a pagarle debido a este motivo, en conformidad con el artículo 1512. Todo ello es consecuen-
cia del saneamiento al que está obligado el transferente. Esto puede ser muy discutido como
salida para los contratos con el Estado, en vista de que, muchas veces, cuando aparecen los
vicios, estos documentos se encuentran consentidos y con la vigencia contractual concluida
por las partes. Por ello, en la práctica, esta salida no es la más común.
El artículo 1513 del Código Civil regula otra acción distinta en favor del adquirente:
la acción estimatoria. Mediante ella, esta parte puede optar por solicitar que se le cancele el
valor del bien afectado por el vicio al momento de ejercerse el pago, teniendo en cuenta la
finalidad de su adquisición y sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso
5. Es decir, no se busca eliminar la relación jurídico-patrimonial, sino netamente restituir el
equilibrio económico-financiero entre las partes contratantes. Este derecho nace como una
consecuencia de la existencia del vicio y, definitivamente, es el más usado por la LCE, de la cual
se desprende la obligatoriedad del contratista ante su responsabilidad y que con ello se pueda
cumplir la finalidad pública de la obra licitada.
Lo más importante es que, una vez que los vicios aparezcan, se puedan reclamar
en algún momento posterior a la entrega. Esto significa que, si hubo entrega, necesaria-
mente se alude a algún grado de cumplimiento de la obligación, lo cual se analizará a
continuación.
4. Imputación de responsabilidad por vicios ocultos

Se debe enfatizar que la construcción es una actividad con alto grado de conflictuabilidad.
¿Por qué surge una disputa? Es que ha existido una mala asignación de riesgo. Ello genera
una incertidumbre en los roles y las responsabilidades de las partes, lo cual conlleva dispu-
tas por demoras (referido al plazo) o defecto (un expediente técnico incompleto o inade-
cuado). Sin embargo, existen factores externos e internos que no se pueden controlar, lo
que genera mayor desconfianza y, por ende, falta de comunicación.
¿Cómo se controla una disputa? Las disputas requieren un tratamiento adecuado,
el cual consiste en realizar un análisis de riesgo y asignarlo a aquella parte que lo puede
manejar a menor costo. Esto es conocido como el cheapest cost avoider, según la teoría del
análisis económico del derecho. Por lo mismo, es necesaria una adecuada distribución de
riesgos; de esta manera, las partes adoptarán una mentalidad de cooperación, creando re-
laciones comerciales y contractuales que alineen sus intereses.

Para comprender este acápite de una forma más didáctica, con la finalidad de de-
mostrar la responsabilidad del contratista y del supervisor, se expondrá un caso donde se
pueda entender a qué tipo de responsabilidad están sujetas las partes. Esto obedecerá a si
los perjuicios que provocan generan daños ciertos y cuantificables, y a su conexión intrín-
seca con las responsabilidades contractuales.
Cuando la entidad recibe la obra concluida por el contratista, normalmente este no es
ajeno a la responsabilidad por las anomalías o vicios que pueda mostrar posteriormente. Y es
que, como bien se ha señalado, la legislación ha establecido una prolongada responsabilidad
mínima respecto de los contratistas y supervisores en relación con los vicios que se puedan
revelar luego de la recepción de la obra. Para estos casos, ¿quiénes son los afectados?, ¿se debe
indemnizar a las personas perjudicadas por estos regímenes de responsabilidad?
En este caso, cabe mencionar que, en mayo de 2017, el Ministerio de Carretera (MDC)
suscribió un contrato con la empresa Aliaga SAC para la ejecución de una obra que consistía
en la construcción de una carretera en el tramo Santa Ana - Tambo Grande, en Piura. Tenía
un costo de 15 000 000 soles, incluido el IGV, y un plazo de 16 meses de ejecución. Para este
contrato, se contó con la participación de un supervisor de obra denominado Ruta SAC.
En octubre de 2018, se produjo la entrega y recepción de la obra. Sin embargo, en
diciembre, la MDC indicó que, en algunos tramos de esta vía, se estaban presentando hun-
dimientos. Esto generó mucha preocupación, dado que no habían pasado muchos meses
desde su recepción. Por ende, se concluyó que, debido a estas fallas, la carretera no era fun-
cional y que las deficiencias surgieron en el proceso constructivo (durante la conformación
del pavimento).
Aliaga SAC sostiene, en su defensa, que las fallas detectadas en el pavimento no son
consecuencia de un inadecuado proceso constructivo, sino por causas externas no contem-
pladas en el expediente técnico. Por ello, el saneamiento de estas fallas no le corresponde
y tendría que demostrarse su responsabilidad. Por el lado de la supervisión, esta precisa
que sus prestaciones ejecutadas no se vinculan a las fallas encontradas y que, si así fuera,
se debe corroborar que sus obligaciones están estrictamente ligadas para así demostrar su
responsabilidad.
De los hechos, se desprende que se debe hallar la responsabilidad sobre los vicios
de construcción de la obra, los cuales dependerán de los roles que hayan desempeñado el
contratista y la supervisión en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Las ar-
gumentaciones presentadas exponen los problemas que se suelen presentar para discernir
entre las actuaciones durante la ejecución de la obra. Según el análisis, el tipo de probanza
se debe de ejecutar utilizando dos metodologías distintas, donde se tiene que definir si se
trata de responsabilidades excluyentes o concatenadas.
Ahora bien, como se explicó anteriormente, la normativa sobre contrataciones pú-
blicas aplicable al presente caso no especifica alguna disposición que regule de manera
prolija y específica cuáles son los derechos o consecuencias que se conciben como secuela

de la determinación de vicios ocultos, salvo lo mencionado en los anteriores acápites

sobre la responsabilidad del contratista y del supervisor por los vicios ocultos (artículo 40
de la LCE) o que la conformidad no agota el derecho de la entidad de reclamar por vicios
ocultos (artículo 208 del RLCE), y que la controversia se debe someter a arbitraje (artículo
210 del RLCE).
En ese sentido, para detallar los derechos definidos que se derivan del supuesto de
vicios ocultos, las partes deberían acudir primero a lo señalado en su contrato, posterior-
mente, a lo que figura en las bases integradas y en la propuesta ganadora del contratista y
del supervisor. A ello se le debe sumar lo especificado en los artículos del Código Civil. Es
cierto que el contrato (bases, directivas, etcétera), y esto sucede casi siempre en contrata-
ción pública, se restringe a replicar las disposiciones generales de la normativa de contra-
taciones públicas, las cuales no precisan los mecanismos o factores de atribución que se
derivan de tal situación.
Para ello, es necesario usar de manera supletoria el Código Civil, que sí regula el su-
puesto de vicios ocultos, además de las consecuencias que se generan de dicha situación.
Entonces, se reitera que, según la regla general establecida en el artículo 1485 del
Código Civil, que precisa sobre el saneamiento, el transferente está obligado a responder
frente al adquirente, entre otros, por los vicios ocultos del bien que no permitan destinarlo
a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. Todo ello se debe in-
terpretar de manera conjunta con lo establecido en los artículos 1503 y 1505 del Código
Civil, donde se manifiesta que el transferente está obligado al saneamiento por los vicios
ocultos existentes cuando se efectúa la transferencia. En el caso presentado, corresponde
al momento de la recepción de la obra, siempre y cuando el bien carezca de las cualidades
prometidas por el transferente, que le otorgaban valor o lo hacían apto para el propósito de
la adquisición.
En el caso tratado, se puede suponer que lo que se ha demostrado fehacientemente es
que los daños existen y generan que la carretera no cumpla su finalidad pública. Lo que se
debe demostrar ahora es que estos daños se relacionan con las obligaciones contractuales del
contratista y del supervisor de obra para afinar hasta qué punto existe su responsabilidad.
4.1 Responsabilidad del contratista

La función del contratista se emplaza en la fase de ejecución del proyecto, por lo cual sus
obligaciones se sintetizan en el deber de encaminar que toda construcción se ejecute con
arreglo tanto a las normas constructivas especificadas del expediente técnico como a las
normas legales y técnicas establecidas en la legislación peruana. Por ello, se entiende que el
objetivo principal es plasmar apropiadamente el proyecto en un contexto fáctico, siendo com-
petente sobre varias ramas del proyecto en ejecución que deben ser interpretadas como la
estética, la economía y la técnica (Castellanos, 1986).

Para el caso propuesto, y para poder empalmar los daños acaecidos y las obligacio-
nes del contratista, se deben abordar los elementos de la responsabilidad civil, la cual jus-
tamente responderá qué puntos se deben enfatizar para saber si verdaderamente hay o no
una responsabilidad. Para ello, se parte de la existencia de un daño.
En ese sentido, frente al daño, las normas aplicables en materia de contratación pú-
blica no lo regulan de forma puntual, específicamente normas que regulan los perjuicios
sufridos por un agente. Por ello, en el Código Civil, el daño, tanto a nivel legislativo como ju-
risprudencial y doctrinal, está dividido en dos grandes categorías: extrapatrimonial y patri-
monial. Este último es el reclamado por la entidad y se debe entender como aquel que recae
sobre un objeto, ya sea en forma directa o indirecta, como consecuencia o reflejo de un
daño causado a su titular. Se considerará el daño material o patrimonial directo que sufren
los bienes económicos destruidos o deteriorados; así como el daño patrimonial indirecto,
por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la curación de las lesiones o las
ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para trabajar sobrevenida a la
víctima (Maciá, 2010).
Para encontrar que este daño patrimonial es responsabilidad del contratista, es ne-
cesario incidir en los elementos que estructuran la responsabilidad civil: la antijuricidad, el
hecho generador, el nexo causal y el daño (Tamayo, 2009). El primero consiste en determi-
nar que el comportamiento seguido por la compañía es contrario al derecho. El hecho ge-
nerador se refiere a la conducta desplegada por el presunto responsable o por una persona
por la que este debe responder, la cual puede ser una acción o una omisión que incumpla
un contrato o viole el deber general de no causar daño a otros cuando no existe un contrato
entre el presunto responsable y la víctima. El nexo causal alude a la relación de causalidad
que debe existir entre el hecho generador del daño y el daño, es decir, una relación de causa-
lidad que permite imputar jurídicamente el hecho generador del daño al presunto respon-
sable (Maciá, 2010). Finalmente, el daño como elemento de la responsabilidad civil se trata
del menoscabo que sufre la víctima, como se ha señalado anteriormente.
Si se quiere demostrar que existió antijuricidad, lo más probable es que la entidad
sustente su pedido agrupando y detallando las obligaciones del contratista, pero ¿eso es
suficiente? Se considera que no lo es, ya que esas obligaciones fueron asumidas y aceptadas
cuando se suscribió el acta de entrega de la obra. Se podría decir que no se ha comprobado
fehacientemente la forma en que supuestamente se habrían incumplido las obligaciones,
sino que se estaría infiriendo por el solo hecho de ser el contratista. Para ello, se deben
individualizar los daños encontrados y, sujeto a la partida que se tenía que ejecutar, verifi-
car que esta no se haya realizado de manera diligente. Con ello, se cumpliría dicho factor,
sumado al hecho generador, que es más que todo la responsabilidad del contratista de de-
mostrar que no ha actuado con culpa y que, si bien su actividad es riesgosa, se ha actuado
con altos estándares de calidad.

Este caso demanda la presencia de daños patrimoniales que pueden ser expresados
en dinero, y se deben acreditar mediante un estudio y análisis. De todos los elementos de la
responsabilidad civil, de acuerdo con lo señalado por el profesor De Trazegnies (2005), se
puede afirmar que los más importantes son el daño y el nexo causal, que tienen como con-
secuencia el principio aplicable restitutio in integrum, donde la víctima debe ser resarcida
por todo el daño que se le ha causado, también conocido como reparación plena o integral.
Por ello, luego de una evaluación de las pruebas de las partes, donde se determinará que
el daño es cierto, se debe identificar cuáles fueron sus causas y, sobre todo, la responsabi-
lidad del contratista en el deterioro que se advierte en la carretera. Este es un punto funda-
mental para referirse a la relación entre el daño visualizado y la responsabilidad atribuida.
Para ello, se debe precisar que todo daño cierto puede ser producto no de una causa,
sino de varias, algunas pueden converger o participar en distintos grados e, incluso, ser
ajenas. Ante ello, en el artículo 13219 del Código Civil, se ha acogido la teoría de la causa
directa e inmediata, por lo cual el daño será resarcible, siempre y cuando sea consecuencia
inmediata y directa de la inejecución. Por lo mismo, no basta la existencia de un daño cierto
y probado, sino que, además, debe ser consecuencia directa e inmediata de la inejecución
en cuestión. En ese sentido, para aludir a responsabilidad vinculada al daño que se certifi-
que en una obra, se debe reconocer una consecuencia directa que se relacione inequívoca-
mente con la inejecución de obligaciones.
Por ende, se deben buscar causas ciertas, no causas probables. Se tiene que demostrar
que el incumplimiento de funciones fue la única causa o la determinante para que la carretera
se deteriorara, así como cuidar que los medios probatorios no manifiesten probabilidad. Si
en un arbitraje se solicita una inspección ocular para solo observar los vicios, eso no brindará
ninguna solución ni eficacia para cumplir el factor de atribución; entonces, se apuntará a re-
forzar el proceso constructivo, que es el nexo tangencial que unirá la conducta atípica con el
daño producido. Asimismo, si se presenta una pericia, pese a contener un orden técnico, uno
de sus objetivos es que se establezca la responsabilidad exclusiva.
Ahora, si el contratista demuestra que las fallas son consecuencia de lo especificado
en el expediente técnico, la responsabilidad desaparecería de inmediato; en vista de que,
desde la lógica aplicada, ni siquiera podría ser considerada un vicio oculto, dado que el
expediente técnico es un documento contractual aprobado y aceptado por la entidad, a
su riesgo, que remitió como base para la construcción de la carretera. Esto generalmente
prueba una ruptura del nexo causal y, para ello, el contratista se deberá preguntar si la
9 “Artículo 1321º Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable.-

Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcu-
sable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resar-
cimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.

conducta de la víctima por sí misma es suficiente para la producción del daño. Si la res-
puesta es afirmativa, se tratará de una fractura causal; todo ello con el fin de que, en el caso
en concreto, se pueda hablar de responsabilidad contractual y porcentajes de incidencia en
la producción del daño, sumados a estos en los que se deben dividir las acciones a dirigir a
los agentes responsables del daño.
Por otro lado, uno de los problemas más difíciles es la cuantificación del daño. Este
necesariamente dependerá de lo solicitado como daño emergente y lucro cesante, es decir,
la cuantía de los gastos por reparación y lo dejado de percibir. Sobre este último, al tratarse
de una carretera administrada por la entidad, una causa comprobada podría ser la impo-
sibilidad de instalar un peaje, con lo que existiría un monto definitivo y constante dejado
de percibir. No obstante, salvo ese ejemplo, es poco probable que una entidad solicite lucro
cesante, ya que percibir ingresos no es parte de su naturaleza.
4.2 Responsabilidad del supervisor

Probar la responsabilidad del contratista puede ser difícil, pero la del supervisor es consi-
derablemente más difícil. Primero, se debe definir su posición como actor en una ejecución
de obra pública.
El supervisor es quien se encarga de controlar las actividades que desarrolla el cons-
tructor material de la obra, y de servir como un canal entre este y la gerencia o el pro-
pietario del proyecto (Barrientos, 1997). Sus funciones principales son velar para que la
construcción se desarrolle de acuerdo con las directrices y los planes pactados, y reportar
las irregularidades que se produzcan durante el desarrollo del proyecto. Según el doctor
Barrientos (1997), se le presumirá responsabilidad en aquellas situaciones en que, de
acuerdo con su profesión u oficio, debía conocer los vicios que originaron el daño.
En ese sentido, si la entidad quiere demostrar que el supervisor no cumplió sus pres-
taciones, tiene que revisar toda la documentación sobre el servicio de supervisión de la
cual dispone y que, a lo largo de toda la ejecución de la obra y del servicio de supervisión,
fue revisada por el área técnica de la entidad, de modo que permitió la recepción de la obra.
Por ende, en caso de encontrar deficiencias en la ejecución de la prestación, se puede hablar
de un servicio defectuoso o viciado.
¿Cómo se prueba que quien supervisó la ejecución de la obra lo hizo de manera ne-
gligente y no solo eso, sino que tiene responsabilidad? Como su actuar se relaciona con la
causa de las fallas, es difícil, aunque no imposible. La entidad se enfrentaría a sus ojos y
oídos en la obra, y ello es complicado, pero no imposible; ya que la doctrina nacional cuenta
con una teoría lo suficientemente hábil para estos casos.
Para ello, se trae a colación la doctrina res ipsa loquitur, la cual es explicada y deta-
llada por el doctor Bullard (2005):

La doctrina del res ipsa loquitur o “la cosa habla por sí misma” es utilizada para aquellos casos
en los cuales no se puede probar cuál fue el hecho generador del daño, pero debido a las
circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se puede inferir que el mismo ha sido pro-
ducto de la negligencia o acción de determinado individuo.
De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva, solo que en
lugar de animarse a señalar que el causante es siempre el responsable, mantiene el concepto
de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos, que la culpa de una
persona fue la causa del accidente.
El concepto central es que quien está en control de una actividad está en mejor aptitud que
quien no la controla para saber qué es lo que pasó. Si se obligara a la parte no controladora
a asumir la carga de la prueba, entonces quién más información tiene tendría el incentivo
para no producir ninguna prueba sobre lo ocurrido. Bajo tal situación, los costos de producir
prueba aumentarían y la posibilidad de saber quién fue responsable se alejaría de la realidad.
[…]
La doctrina del res ipsa loquitur permite al juez inferir negligencia, en ausencia de pruebas
directas, siempre que el demandante cumpla con probar la existencia de ciertos requisitos
indispensables para la aplicación de dicha doctrina.
En ese sentido, el mencionado autor, citando la sentencia del caso entre Rowe y Public
Service Company of New Hampshire, indica que, para que se aplique esta doctrina, se re-
quiere, en primer lugar, que el accidente sea de aquellos que ordinariamente no ocurren ante
la ausencia de negligencia de alguien; en segundo lugar, que ha sido provocado por un agente
o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y, por último, que otras posibles
causas han sido suficientemente descartadas por la evidencia (Bullard, 1975).
De acuerdo con la doctrina analizada, es necesario probar que el accidente ha ocu-
rrido ante la negligencia de actividades del supervisor; por ejemplo, la presencia de granu-
lometría inadecuada, es decir, de una mala graduación sobre los granos de una formación
sedimentaria, la cual obedece a negligencia del supervisor, pues es quien debió advertir
esta situación. Sobre el segundo requisito, debido a la permanencia en la obra, la verifica-
ción del material usado por el contratista ejecutor formaba parte del control exclusivo del
supervisor. Y, sobre el último requisito, en el caso en concreto, la supervisión señala que
hay otras posibles causas para estos defectos como el tráfico; sin embargo, los defectos que
padece la carretera, como los ahuellamientos, no han sido constantes en los tramos, por lo
que se elimina esa posible causa.
Como bien ha señalado el mencionado autor, se ha usado el res ipsa loquitur pri-
mordialmente en el campo extracontractual, que sin lugar a dudas podría ser este caso; ya
que a veces los vicios ocultos aparecen después del último entregable y pago del contrato,
por lo cual este ya no tendría ninguna vigencia. Es viable la aplicación al caso concreto,
pues el sentido de esta figura es determinar la existencia de culpa; pero también puede ser

empleado para el caso de responsabilidad contractual, en caso de que los vicios ocultos
aparezcan en plena vigencia del contrato.
Eso es lo que sucede cuando se intenta probar que la responsabilidad puede devenir
de un supervisor, y es que, según los principios de solidaridad, la carga de la prueba no ne-
cesariamente debe recaer en quien alega los hechos, sino en quien se encuentra en mejores
condiciones para probarlos (Morello, 1991).
Por ende, la doctrina del res ipsa loquitur es un mecanismo de inversión de la carga
de la prueba de la culpa. La ventaja de esta figura radica en que posibilita demostrar la exis-
tencia de responsabilidad sin identificar específicamente el hecho causante del accidente,
siempre que se acredite que este ocurrió en el desarrollo de una actividad controlada por
una de las partes.
Reflexiones finales
Conforme se aprecia en este artículo, la regulación de los vicios ocultos en las obras públi-
cas es transcendental, en la medida en que refleje que se trata de fallas o deterioros con
naturaleza de vicio oculto y que, si bien el daño es cierto y real, este tenga un nexo causal
legítimo sobre a quién se debe atribuir esa responsabilidad.
Es importante conocer que el daño identificado cumple los requisitos de un vicio
oculto, lo cual ayuda a saber sobre qué debe estar fundamentado el reclamo o defensa. De
lo contrario, deja de ser posible cualquier análisis por el que se desee imputar tanto a la
entidad como a la supervisión.
Para analizar los daños de responsabilidad que pueden tener el contratista y la su-
pervisión, se consulta el contrato o la LCE; en cambio, para averiguar si los daños encontra-
dos pueden ser asumidos o no por ambos, es mejor remitirse a lo regulado por el Código
Civil y la doctrina extranjera, que se utiliza para asignar la carga de la prueba.
La idea es que, cuando las partes enfrenten un arbitraje, no se susciten reclamos
infundados que generen sobrecostos, pérdida de tiempo y oportunidades. Es relevante
aplicar de manera óptima las figuras que plantea la LCE y no solo para ahorrar costos de
transacción, sino para que se cumpla la finalidad pública de la obra, que es el objeto de
toda licitación.

Referencias
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Asuntos contenciosos en el proceso
de recepción de obra:
obra sustancialmente culminada
y atraso concurrente
Katherine Waidhofer Ludeña1
Leandro García Valdez2
Cuando no tiene los incentivos correctos, el contrato de construcción es una fuente prác-
ticamente segura de controversia. Sin embargo, durante el proceso de recepción de obra,
los conflictos son mucho más susceptibles de aparecer. De esta manera, casi todos los
reclamos en un contrato de obra parten de una pregunta fundamental: ¿se cumplió o no
el alcance? Dicho proceso es la fase donde se verifica si la obra cumple o no el alcance
del contrato.
Los dos puntos centrales sobre los cuales gira un arbitraje de recepción, según la
normativa de contrataciones del Estado, son los siguientes: (i) si el contratista cumplió
o no el alcance del contrato de obra dentro del plazo contractual, y, en ese caso, (ii) si
1 Abogada por la UPC. Máster en Construction Law and Dispute Resolution por King’s College London. Miembro
del Chartered Institute of Arbitrators (UK). Abogada sénior de Navarro Sologuren, Paredes, Gray Abogados (NPG
Abogados). Profesora de la Escuela de Posgrado de la UPC. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Cons-
trucción.
2 Árbitro. Abogado y especialista en Derecho de la Construcción por la UPC. Especialista en Contratación con el
Estado por la ESAN, Graduate School of Business. Con un posgrado en Derecho Administrativo y Arbitraje por el
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Con estudios en Gestión de Proyectos y Calidad por el Ins-
tituto para la Calidad de la PUCP. Director general del Centro de Investigación de Arbitraje de Construcción (CIAC).
Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción, Young International Arbitration Group
e International Council for Commercial Arbitration.

cumplió o no con levantar las observaciones en el plazo establecido por la LCE y su re-
glamento3.
A partir de ello, se deriva una serie de consideraciones que plantea un reto de aná-
lisis para las partes involucradas en una controversia de recepción, aunque ciertamente la
mayoría de la carga probatoria recae sobre el contratista. Este, además, se encuentra en una
posición de desventaja, en consideración de las potestades que la LCE otorga a la entidad
para asegurarse del cumplimiento del alcance del contrato. La principal potestad es la apli-
cación de penalidades que se pueden descontar de las valorizaciones debidas al contratista.
Este tema se tratará más adelante.
Las principales premisas derivadas de los dos puntos centrales anteriormente men-
cionados son, (i) según la LCE, ¿qué constituye el alcance del contrato?; (ii) para iniciar la
recepción, ¿es absolutamente necesario que la obra esté terminada o basta que se encuentre
sustancialmente culminada?; y (iii) ¿cómo se debe asignar responsabilidades cuando existe
una demora en el proceso de recepción por eventos imputables tanto al contratista como a
la entidad, y cuáles son sus efectos?
1. ¿Qué constituye el alcance del contrato bajo la LCE?

Para entender qué significa el alcance, primero, es necesario identificar y aclarar los con-
ceptos de sistema de contratación y método de pago, pues a menudo se suelen confundir
como si se trataran de lo mismo.
Por un lado, como señala Podetti (2004), el sistema de contratación
establece los papeles que las partes han acordado asignarse para la ejecución del proyecto.
Responden a las preguntas del comitente en relación consigo mismo: ¿hago o hago hacer?,
¿asumo el papel de constructor o contrato con un constructor?, ¿le encomiendo todas las acti-
vidades necesarias o separo algunas que encomendaré a terceros? Y responden a las pregun-
tas del constructor: ¿hago o hago hacer?, ¿dirijo y ejecuto o solamente dirijo? (p. 242).
Es decir, el sistema de contratación define de qué manera el propietario (la entidad)

decide asignar los riesgos de la ejecución del proyecto.
Por otro lado, el método de pago responde a la pregunta ¿cómo se retribuirá al con-
tratista por su trabajo? Para tal fin, Franco (2015) indica que las
partes podrán emplear distintos tipos de precio(s) dependiendo de las circunstancias del pro-
yecto. Las restricciones de presupuesto, el deseo de tener certeza en el costo, las restricciones de
tiempo y plazo y el tipo de construcción requerido son todos factores que influirán en la elección
(p. 13).
3 Para efectos del presente artículo, las referencias a la LCE y al RLCE se asociarán a la Ley 30225 y al Decreto Su-
premo 344-2018-EF, respectivamente.

Asuntos contenciosos en el proceso de recepción de obra: obra sustancialmente culminada...
De la lectura de ambas definiciones, se entiende que el sistema de contratación y el

método de pago responden intereses y elementos diferentes del proyecto4. Mientras que
el primero establece cómo se ejecutará la obra; el segundo, cómo se paga y que un determi-
nado sistema de contratación no tiene que corresponder necesariamente a un método de
pago específico, como se revisará más adelante.
1.1 Alcance y sistema de contratación

El alcance de la obra se define por las especificaciones técnicas y los planos que conforman
el expediente técnico respecto del cual la entidad convoca la licitación. Estos documentos
describen cuál es la obra que esta desea recibir y las especificaciones técnicas en relación
con las dimensiones, las características y la calidad que el contratista deberá cumplir, las
cuales, en teoría, deben ser idóneas para lograr la finalidad de la obra.
Conforme con lo mencionado, los sistemas de contratación definen la forma en que el
propietario desea que el proyecto sea entregado, y escoger uno u otro sistema de contrata-
ción depende principalmente del riesgo que desea o está dispuesto a asumir la entidad, así
como de otras variables como el costo.
En el artículo 36 del RLCE, solo se prevén dos tipos de sistemas de contratación, los
cuales son definidos en los siguientes términos:
a) Llave en mano: [...] Tratándose de obras, el postor oferta en conjunto la construcción,

equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, la elaboración del
expediente técnico y/o la operación asistida de la obra.
b) Concurso oferta: Cuando el postor oferta la elaboración del expediente técnico y eje-
cución de la obra.
Como se puede apreciar, el sistema de contratación describe cómo se ejecutará la

obra, pero no qué obra se ejecutará. Un propietario puede tener definido el alcance de la
obra que desea (por ejemplo, una planta de procesamiento con capacidad de procesar X
toneladas de materia prima por día), pero aún se puede encontrar evaluando de qué forma
el contratista lo ejecutará. Es decir, si este se encargará de completar el diseño a nivel de
ingeniería básica o de detalle, además de la procura y construcción (EPC); de diseñar y
construir (design build); o si solo de la construcción (sistema tradicional de entrega de pro-
yecto), entre otras varias opciones.
En el caso del contrato llave en mano, el contratista se encargará de la ejecución
de la obra, conforme a las especificaciones técnicas y planos del expediente técnico, y en-
tregará una obra lista para operar. Sin embargo, esta modalidad no define qué obra (sus
4 Los elementos estructurales de cualquier proyecto constructivo son el costo, el tiempo y la calidad, pues la ocu-
rrencia de algún riesgo siempre afectará a alguno de estos tres.

características físicas) se entregará, sino qué riesgos y obligaciones ha asumido el contra-

tista para ejecutar y entregar la obra convenida. De la misma manera, el sistema concurso
oferta define qué obligaciones asumirá el contratista en caso de ser elegido, que son desa-
rrollar el diseño de la obra y su posterior construcción, considerando las especificaciones
técnicas mínimas establecidas por la entidad.
Algunas veces se producen controversias respecto de si el sistema de contratación
determina un alcance que puede ser exigido por la entidad durante la recepción de la obra.
Por ejemplo, si en un contrato llave en mano a suma alzada se pueden exigir actividades
que, pese a que no se encuentran contempladas ni en las especificaciones técnicas ni en los
planos, la entidad considera necesarias para que la obra se encuentre operativa. En esta in-
vestigación, se considera que la respuesta no debe apartarse de lo que se encuentre descrito
en el expediente técnico, por las razones que se indican en los párrafos siguientes.
En primer lugar, no es razonable que se exija a un contratista la ejecución de po-
tencialmente cualquier actividad que, a criterio subjetivo de la entidad, sea necesaria
para completar la obra; pues el alcance sería indeterminado. La determinabilidad de la
obra es una noción comprendida en el concepto de contrato de obra, recogido en el ar-
tículo 1771 del Código Civil, el cual establece que “por el contrato de obra el contratista
se obliga a hacer una obra determinada [cursiva añadida] y el comitente a pagarle una
retribución”. Por lo tanto, adoptar un criterio amplio que faculte a la entidad a requerir
la ejecución de absolutamente cualquier actividad que pueda ser necesaria para la finali-
zación y entrega de la obra contraviene la propia definición de un contrato de obra bajo
la legislación peruana.
En segundo lugar, si un contrato de obra no tuviese un alcance determinado, ningún
postor se encontraría en la capacidad de ofertar un precio; pues este sería indeterminado
también. Algunas veces, se tiene la idea errónea de que un contrato llave en mano precisa
“todo lo que sea necesario” para la entrega de la obra y, en este alcance, se pretende incluir
actividades que no se han considerado previamente como la ejecución de pruebas no con-
templadas en el expediente técnico. Este pensamiento se refleja en argumentos invocados
regularmente en arbitrajes de recepción de obra.
Sin embargo, una obra a suma alzada siempre debe tener un alcance determinado, el
cual está fijado por las especificaciones técnicas y planos, tanto así que la LCE —y el propio
Código Civil5— prevé que, en una obra a suma alzada, si varía el alcance, también el precio.
No existe, por lo tanto, un alcance indeterminado en una obra a suma alzada que permita a
la entidad requerir absolutamente cualquier actividad u obra adicional durante el proceso
de recepción de obra.
5 Artículo 1776 del Código Civil: “El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por
las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el
costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones
signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”.

1.2 Alcance y método de pago

Como se ha mencionado, si bien es cierto que el alcance y el método de pago son conceptos
distintos, en la práctica, se producen confusiones sobre sus significados. Uno de los casos
más recurrentes es que, en un contrato a suma alzada, se cree que el método de pago define
su alcance, lo cual es incorrecto.
Por ejemplo, en un contrato a suma alzada cuyo precio se determinó sobre la base
de la oferta económica del contratista que se sustenta en un presupuesto, algunas veces,
se considera que los ítems que lo conforman constituyen el alcance del contrato. De esta
manera, si durante la ejecución de la obra, el contratista no ejecutó algún ítem del presu-
puesto, la supervisión y/o la entidad podría estimar que tiene sustento para deducir su
costo en la respectiva valorización. Sin embargo, como el método de pago no define el al-
cance del contrato, tal acción es arbitraria.
En un contrato con el método de pago a suma alzada, el contratista revisa las espe-
cificaciones técnicas y los planos de una licitación de obra pública, y planifica qué recur-
sos y métodos constructivos utilizará. Sobre la base de ello, propone un presupuesto. Si
el contratista es elegido, el precio del contrato se fija según el presupuesto ofrecido. Sin
embargo, si este, por cualquier razón, olvidó incluir algún ítem en su presupuesto, eso no
afecta su obligación de cumplir a cabalidad las especificaciones técnicas y los planos del
expediente técnico.
Por lo tanto, para determinar el cumplimiento del alcance de la obra, el presupuesto
ofertado sobre el cual se estableció el precio del contrato es solo referencial. Si el contra-
tista no incluyó un ítem necesario para cumplir las especificaciones técnicas y los planos,
ese es su riesgo. En un contrato a suma alzada, el contratista deberá ejecutar los trabajos
que sean necesarios para cumplir el alcance del contrato, independientemente de si los
presupuestó todos o no. De la misma manera, si el presupuesto contiene ítems que no se
necesitó ejecutar para cumplir el alcance del contrato, pero aun así el contratista cumplió
el alcance definido por las especificaciones técnicas y los planos del expediente técnico, le
corresponde el pago de la totalidad del precio contratado.
Es decir, en una obra a suma alzada, el presupuesto es referencial y, por lo tanto, no
puede constituir un parámetro objetivo del cumplimiento del alcance del contrato ni un
documento que legitime el cobro de deductivos cuando se este se obtenga.

2. Concepto de obra sustancialmente culminada
2.1 Concepto de obra sustancialmente culminada para el inicio del proceso

de recepción
En el artículo 208.1 del RLCE, se establece lo siguiente:
En la fecha de la culminación de la obra, el residente anota tal hecho en el cuaderno de obras y

solicita la recepción de la misma. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco (5)
días posteriores a la anotación señalada, corrobora el fiel cumplimiento de lo establecido en
los planos, especificaciones técnicas y calidad, de encontrarlo conforme anota en el cuaderno
de obra y emite el certificado de conformidad técnica, que detalla las metas del proyecto y
precisa que la obra cumple lo establecido en el expediente técnico de obra y las modifica-
ciones aprobadas por la Entidad, remitiéndolo a esta dentro de dicho plazo. De no constatar
la culminación de la obra anota en el cuaderno de obra dicha circunstancia y comunica a la
Entidad, en el mismo plazo.
De este artículo, se desprende una premisa muy importante: para iniciar el proceso
de recepción, la obra debe estar “culminada”. De esta manera, no es suficiente que el con-
tratista cumpla con anotar tal hecho en el cuaderno de obra, sino que, además, este hecho
debe ser verificado por el inspector o supervisor.
¿Qué significa que una obra se encuentre culminada? ¿Quiere decir que la obra se
debe hallar terminada al 100% o, acaso, el RLCE admite el concepto de obra sustancial-
mente culminada?
Según Kelly (2013):
Culminación sustancial es generalmente definido como el punto en que la obra está suficien-
temente terminada de acuerdo a los documentos contractuales de tal manera que el propieta-
rio puede usar el proyecto para el propósito previsto. Culminación sustancial es considerado a
estar tan cerca a lo que se ha contratado que sería irrazonable denegar al contratista el precio
completo, sujeto al derecho del propietario de retener un monto necesario para asegurar el
cumplimiento completo [traducción libre] (p. 116).
Por su parte, en el derecho anglosajón, el caso líder en el que se definió este término
es Westminster Corporation v J. Jarvis & Sons Ltd. and Another [1970] 1 W. L. R. 637. En
este caso, se describió el término culminación práctica como la “culminación para todos
los propósitos prácticos, es decir, para el propósito de permitir a los propietarios tomar
posesión de las obras y usarlas en la forma para la que fue destinada” (Hughes, Champion
& Murdoch, 2015, p. 2015).
Se retomará la LCE y el RLCE para analizar si esta regulación admite o no el concepto
de obra sustancialmente culminada para iniciar el procedimiento de recepción de obra.

De acuerdo con el mencionado artículo 208 del RLCE, este proceso está compuesto de las
siguientes etapas:
1. Inicio del proceso de recepción

“El proceso de recepción se activa con la anotación del contratista en el cuaderno de
obra indicando que ha culminado la obra, hecho que debe ser verificado por el inspec-
tor o supervisor en un plazo de 5 días posteriores a tal anotación” (artículo 208.1).
2. Designación del comité de recepción
“Dentro de los 2 días que el inspector o supervisor informa a la Entidad de la culmina-
ción de la obra, la Entidad debe designar al comité de recepción que se encargará del
proceso de verificación de la obra conforme al expediente técnico” (artículo 208.2).
3. Verificación de la obra
“Dentro de los 20 días siguientes el comité de recepción de forma conjunta con el
contratista y el supervisor verifican que la obra se haya ejecutado conforme a los
planos y especificaciones técnicas. Si no existen observaciones se procede a la recep-
ción de la obra y la obra se considera concluida en la fecha anotada por el contratista”
(artículo 208.5).
4. Levantamiento de observaciones
“Si durante la verificación el comité advierte la existencia de obras que no cumplen
con los planos y/o las especificaciones técnicas, entonces deja constancia de ello a
través de observaciones. El contratista dispone de un décimo (1/10) del plazo de
ejecución vigente o 45 días, el plazo que resulte menor, para subsanar dichas obser-
vaciones sin derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista, supervisor o
inspector ni a la aplicación de penalidad alguna [cursivas añadidas]” (artículo 208.7).
5. Recepción
“Subsanadas las observaciones, el contratista solicita nuevamente la recepción y el
inspector o supervisor verifica e informa a la Entidad en un plazo de 3 días siguientes
a tal anotación. El comité de recepción y el contratista se constituyen en obra dentro
de los 7 días siguientes de recibido el informe del inspector o supervisor y verifican
el levantamiento de observaciones. Si el contratista ha cumplido con subsanar todas
las observaciones, se suscribe el acta de recepción de obra” (artículos 208.8 y 208.9).
6. Discrepancias
Si durante la verificación señalada en el párrafo anterior, el contratista o el comité de
recepción no estuviesen conformes con las observaciones o la subsanación, se anota
la discrepancia en el acta respectiva. Esta es elevada al titular de la entidad, quien
resuelve sobre este tema y, de persistir la discrepancia, las partes pueden iniciar el
procedimiento de resolución de controversias que se haya pactado en el contrato.

De este procedimiento, el presente artículo se centrará en el apartado (4), referido

al periodo de levantamiento de observaciones. Durante este (1/10 del plazo contractual o
45 días, el que resulte menor), en el artículo 208.2, se indica que no procede la aplicación
de penalidad alguna. El levantamiento de observaciones significa que se deben corregir las
obras de tal forma que se ejecuten los planos y las especificaciones del expediente técnico.
Esto significa que, al inicio del procedimiento de recepción, alguna(s) parte(s) de la obra no
cumplía(n) el alcance contratado.
Ello conlleva la lógica conclusión que, para el inicio del procedimiento de recepción
de obra, según el artículo 208 del RLCE, no es necesario que esta se encuentre absoluta-
mente culminada, sino que basta con que lo esté sustancialmente. Cualquier observación
podrá ser subsanada durante el periodo que la LCE reconoce para ello, sin aplicación de
penalidades al contratista.
Esta es la conclusión de este artículo en relación con el estado de la obra para efectos
del inicio del proceso de recepción. Esta no requiere estar completamente acabada; pues,
luego, no tendría sentido que el RLCE haya previsto un periodo específicamente regulado
para el levantamiento de observaciones. Además, el hecho de que no se apliquen penalida-
des durante este periodo es reconocimiento de que es absolutamente normal que una obra,
al momento de su culminación, siempre tenga observaciones que deberán ser corregidas
y/o conciliadas con el propietario (o su representante, en el caso de obra pública, el super-
visor) durante el proceso de recepción de obra.
Ahora bien, eso se concluye para efectos del inicio de recepción de obra. Sin embargo,
¿cuál es el estándar que impone el RLCE para la finalización del proceso de recepción de
obra? En este caso, el estándar sí alcanza el de una obra completamente culminada. En el ar-
tículo 208.1, se indica que el procedimiento de verificación está destinado a la comprobación
del “fiel cumplimiento de lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y calidad […]”.
Entonces, el estándar que establece el RLCE para recibir una obra corresponde a una obra
completamente culminada conforme a los planos y a las especificaciones técnicas.
No obstante, se debe reconocer que, algunas veces, las expectativas de las partes no
se pueden cumplir a cabalidad y, para ello, se deben prever remedios. En el artículo 208.13
del RLCE, se señala que el retraso en la subsanación de observaciones que exceda el plazo
otorgado se considera como demora para efectos de las penalidades hasta el tope especifi-
cado en la LCE, en el RLCE o en el contrato, y puede provocar la resolución del contrato por
incumplimiento.
¿Qué sucede si el contratista no subsana o no está en capacidad de subsanar las ob-
servaciones válidamente efectuadas y, por lo tanto, la obra no se encuentra completamente
culminada al término del plazo legal para el levantamiento de observaciones? ¿Quiere decir
que el contratista se puede demorar indefinidamente hasta que las penalidades alcancen
el límite del 10% establecido en el artículo 161.2 del RLCE antes de proceder con la resolu-
ción del contrato? Se considera que no es la solución más eficiente.

Si una vez cumplido el plazo legal para el levantamiento de las observaciones

la entidad comprueba que existen algunas pendientes por resolver, además de reque-
rir al contratista el cumplimiento íntegro de sus obligaciones hasta que la obra quede
completamente terminada, la entidad debería contar con otra opción: recibir la obra
sustancialmente culminada y aplicar los descuentos correspondientes en el proceso de
liquidación de esta.
¿Cuál es la consecuencia jurídica y económica en el caso de que una entidad reciba
una obra sustancialmente terminada? En aplicación supletoria6 del artículo 1151.4 del
Código Civil7, corresponde la reducción de la contraprestación; ya que, sin perjuicio de que
la obra tenga un nivel de finalización material alto y funcional completo, una obra sustan-
cialmente terminada no deja de ser un cumplimiento parcial.
Ello es concordante con la ecuación “obra determinada (alcance) y retribución”, re-
gulada en el artículo 1771 del Código Civil ya explicado, puesto que ambas variables tienen
una relación directamente proporcional. Es decir, si el alcance se reduce, la retribución
sigue su misma suerte; por lo tanto, la entidad puede disminuirla en proporción al alcance
menor no ejecutado.
2.2 ¿Por qué se debe aceptar el concepto de la obra sustancialmente cul-

minada en la obra pública?
Conforme con lo explicado en el numeral anterior, el marco jurídico peruano establecido
en la LCE y en el RLCE (y el Código Civil en lo que resulte aplicable) sí permite aplicar el
concepto de “obra sustancialmente terminada”, aunque no lo diga expresamente, tanto para
el inicio del proceso de recepción como para la recepción final de la obra. Sin perjuicio de
ello, también hay razones de eficiencia para adoptar este concepto, las cuales se describen
a continuación:
(i) Si la entidad no tuviera opción de recibir la obra sustancialmente completada, solo le

quedaría aplicar penalidades por las observaciones no levantadas hasta alcanzar el
límite permitido para poder resolver el contrato. Ello no conviene ni a la entidad ni al
contratista. Por un lado, la entidad estaría obligada a esperar el límite de penalidades
para resolver en vez de recibir la obra de una vez y tomar acción para que terceros
subsanen las observaciones a satisfacción, mientras que el contratista pagaría tanto
las penalidades como los descuentos correspondientes.
6 Según el artículo 45.10 de la LCE, “las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del
Perú, de la presente norma y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; man-
teniendo obligatoriamente este orden de preferencia en aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”.
7 De acuerdo con el artículo 1151 del Código Civil, “el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de
hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: […] 4. Aceptar la
prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere”.

(ii) En cambio, si la entidad decide recibir la obra sustancialmente culminada, esto

le permite tomar posesión de esta y empezar a usarla, mientras que terceros van
levantando las observaciones no subsanadas por el contratista.
(iii) El costo de las observaciones (que se entiende son menores, pues una obra
sustancialmente culminada significa que sí cumple la finalidad para la que fue
prevista, sin perjuicio de defectos menores) puede ser descontado de la liquidación
final de obra, y la entidad, ordenar su ejecución a un tercero.
(iv) La resolución del contrato no es el escenario más eficiente ni para el contratista ni
para la entidad, ya que no resuelve el problema de las observaciones no levantadas.
Luego, el concepto de obra sustancialmente culminada concuerda con el principio de

buena fe en su sentido objetivo, el cual impone la obligación de ejecutar el contrato según
las reglas de buena fe y común intención de las partes8. En el presente caso, la buena fe
reconoce que la obligación no solo se considera cumplida cuando el deudor la ha ejecutado
en su integridad, sino también en forma parcial, pero esencialmente.
En ese sentido, en relación con las obligaciones contractuales, Ordoqui (2015) ex-
presa lo siguiente:
No se impone lo acordado con un rigor ciego, sino que se flexibiliza en la medida en que no se
afecten los intereses involucrados en forma importante. Existe, por así decir, una tolerancia
normal pues lo que importa no es tanto el cumplimiento formal sino sustancial. La buena fe
lleva a la mesura (p. 372).
Por último, el concepto de “obra sustancialmente culminada” es conforme a los prin-

cipios de eficacia y eficiencia establecidos en la LCE, los cuales buscan que los funcionarios
públicos, a través de sus decisiones, garanticen la efectiva y oportuna satisfacción de los
fines públicos; es decir, que sus disposiciones repercutan positivamente en la sociedad9.
2.3 El concepto de obra sustancialmente culminada en los contratos

estándares internacionales de construcción
Este concepto ha sido recogido en los contratos FIDIC. Por ejemplo, en el artículo 10.2 del
libro rojo (edición 1999), en la cláusula 10.1, se señala que el ingeniero emitirá un certifi-
8 Artículo 1362 del Código Civil: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
9 Ver el artículo 2.f de la LCE: “Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre
la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos
para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público,
bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”.

cado de recepción indicando la fecha en que la obra o parte de esta fue culminada, excepto
aquellas obras menores y defectos que afectan sustancialmente su uso según la finalidad
prevista. Estas obras menores pueden ser culminadas y los defectos corregidos, conforme
a la cláusula 11.1, con posterioridad a la fecha del certificado de recepción.
La versión del libro rojo FIDIC de 2017 no difiere respecto de su antecesor en este
sentido. En la cláusula 10.1(a), se indica que la obra será recibida por el propietario si ha
sido ejecutada de acuerdo con el contrato, sin perjuicio de cualquier obra menor o defectos
que no afecten sustancialmente el uso seguro de la obra o de partes de esta de acuerdo con
su finalidad prevista. Igualmente, estas obras menores y defectos podrán ser culminados y/o
corregidos con posterioridad a la recepción de la obra (cláusula 11.1[a]). Similar fórmula es
adoptada por los libros FIDIC amarillo y plata en la versión de 2017.
Los contratos estándares británicos JCT 2016 (Joint Contracts Tribunals) prevén la
figura de practical completion, literalmente traducida como “culminación práctica”. Si bien
estos contratos no contienen una definición expresa de dicho término, se entiende que la
obra está prácticamente terminada cuando no hay defectos, con excepción de desperfectos
menores, y la obra puede ser utilizada para su finalidad prevista (Hiscock, 2015).
Por su parte, en el artículo 9.8.1 del General Conditions of the Contract for Construction,
que es un formato publicado por el American Institute of Architects (Instituto Americano de
Arquitectos [AIA]), se prevé el término substantial completion (culminación sustancial) y lo
define como aquel estado de progreso en que la obra o parte de esta se encuentra suficien-
temente culminada conforme al contrato, de tal forma que el propietario la puede utilizar u
ocupar para su uso previsto. Este puede emitir un certificado de culminación sustancial de
la obra y el contratista debe subsanar aquellos defectos menores antes del pago final.
Asimismo, en el artículo 2.4.24 del Standard Agreement and General Conditions be-
tween Owner and Constructor (Lump Sum Price), publicado por ConsensusDocs 200, de
origen norteamericano, se dispone que una culminación sustancial (substantial comple-
tion) ocurre cuando la obra está suficientemente completa de acuerdo con los documentos
contractuales. De esta manera, el propietario puede ocupar o utilizar el proyecto o alguna
sección de él para su uso previsto, sin interrupciones, y emitir un certificado de culmina-
ción sustancial de la obra.
Se debe recordar que el RLCE, publicado en diciembre de 2018, trae como innovación
la posibilidad de emplear los contratos estándares de construcción. En el artículo 212.2
del RLCE, se manifiesta literalmente que “mediante Directiva el OSCE regula disposiciones
complementarias para la aplicación de estas modalidades, las que pueden incluir la posibi-
lidad de utilizar modelos contractuales de uso estándar internacional”.
Por lo tanto, el concepto de la obra sustancialmente culminada podrá ser aplicable a
la contratación pública, en la medida en que este concepto ha sido acogido por los contratos
estándares de construcción a nivel internacional, respecto de los cuales el RLCE busca abrir
la puerta en la contratación pública nacional.

3. Concurrencia de responsabilidad en la demora en el proceso de

recepción de obra
La recepción es el hito final del contrato de construcción. En dicha etapa, culmina la eje-
cución de la obligación del contratista (hacer una obra determinada) mediante la confor-
midad (o aceptación) de la entidad. Tanto esta como el contratista tienen interés en que el
proceso de recepción se realice en los plazos previstos en la LCE y en el RLCE; puesto que a,
partir de la suscripción del acta de recepción de obra, el contratista transfiere a la entidad
los riesgos sobre la obra, mientras que esta puede tomar completa posesión de ella.
Sin embargo, es común que, durante la recepción, se presenten determinados even-
tos que impidan que esta se concrete en los plazos previstos en el RLCE. La demora es un
escenario no deseado por las partes, puesto que su ocurrencia puede impactar en algunos
de los elementos estructurales del proyecto (costo, plazo y calidad). Los retrasos se pueden
originar por (i) eventos imputables al contratista, (ii) eventos no imputables al contratista
y (iii) eventos imputables a ambas partes.
Las consecuencias legales que se derivan de los apartados (i) y (ii) no presentan
mucha dificultad ni son complicados de entender. Así, si durante el proceso de recepción se
produce un evento imputable al contratista (por ejemplo, demora injustificada en el levan-
tamiento de observaciones) que ocasiona un atraso en relación con el plazo máximo esta-
blecido en el RLCE para finalizar el proceso de recepción, en el artículo 208.13 del RLCE, se
estipula que corresponde la aplicación de penalidades para el contratista.
Por el contrario, si ocurre algún evento no imputable al contratista (por ejemplo, la
entidad incumple su obligación de verificar el cumplimiento de las especificaciones técni-
cas y los planos en el plazo establecido en el artículo 208.5 del RLCE), en el artículo 208.16
del RLCE, se establece que procede una ampliación de plazo con reconocimiento de gastos
generales debidamente acreditados.
En el presente acápite, se desarrollarán los supuestos de demora concurrente10
descritos en el numeral (iii); puesto que, durante el proceso de recepción de obra, se
puede propiciar una demora a consecuencia de una causa imputable al contratista y, al
mismo tiempo, a la entidad, en cuyo caso se esbozará una posible solución al problema
legal que plantea.
3.1 Concepto de atraso concurrente

A nivel internacional, en el Delay and Disruption Protocol, publicado por la Sociedad de De-
recho de la Construcción del Reino Unido (versión 2017), se dispone que el atraso concu-
rrente se produce cuando dos o más eventos ocurren al mismo tiempo. Uno es un evento de
10 Este término es propio del common law: concurrent delay. Si bien no es incompatible con el civil law, se considera
que lo propio sería denominarlo concurrencia de responsabilidad.

riesgo del propietario, y otro, un evento de riesgo del contratista, cuyos efectos son sentidos
en simultáneo (Society of Construction Law, 2017)11.
En el Perú, la demora concurrente no se encuentra regulada en la LCE ni en el RLCE;
tampoco de manera expresa en el Código Civil, por lo que es necesario revisar los artículos
de las normas generales de obligaciones (normas de aplicación supletoria a los contratos
de obra pública conforme al artículo 45.10 de la LCE).
En el artículo 1326 del Código Civil, se reglamenta la concausa en los términos si-
guientes: “Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el
daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias
que se deriven de él”. Es decir, la consecuencia de la existencia de un evento imputable al
acreedor es que el daño se reduzca en proporción a la gravedad del evento de responsabili-
dad del acreedor; en el caso de la obra pública, de la entidad.
Sobre ello, Osterling y Castillo (2008) refieren lo siguiente:
El legislador de 1984 acertó al prescribir que si la conducta del acreedor, culposa o dolosa, hu-
biera concurrido, esto es, hubiera sido concausa del daño, el resarcimiento deberá reducirse.
El deudor, por un principio no sólo de justicia sino también de eficiencia (incentivar a que el
acreedor se conduzca diligentemente), no deberá asumir todos los daños cuando el acreedor
es cocausante de los mismos (p. 886).
Ahora se describirá un ejemplo de concurrencia de responsabilidades en la demora

en el proceso de recepción de obra. Imaginemos que, luego de la identificación de las ob-
servaciones y transcurrido el plazo legal para su subsanación, el contratista no cumple con
levantarlas en su totalidad y se produce una discrepancia al respecto entre el contratista y
la entidad. Según el artículo 208.10 del RLCE, este desacuerdo debe ser anotado y el comité
de recepción elevará un informe al titular de la entidad en un plazo de cinco días para que
se pronuncie en igual periodo.
Supongamos ahora que el titular de la entidad no cumple el plazo de cinco días, sino que
se toma 100 días para pronunciarse. Como resultado de su evaluación, determina que, efectiva-
mente, esas observaciones no fueron subsanadas por el contratista en el plazo legal fijado en el
artículo 208.7 del RLCE. Esta decisión es confirmada después mediante arbitraje. ¿Se pueden
aplicar al contratista penalidades por el atraso de esos 95 días adicionales que se demoró el
titular de la entidad en resolver la discrepancia sobre el levantamiento de observaciones?
En este caso hipotético, existe un retraso de 95 días en el proceso de recepción de
obra y hay dos causas concurrentes: una es imputable al contratista que se encuentra en in-
cumplimiento por no haber levantado las observaciones; y la otra, a la entidad que incurre
en incumplimiento, puesto que su pronunciamiento excedió el plazo legal del que disponía.
Ambas causas coinciden al mismo tiempo y generan el atraso en el proceso de recepción.
11 Ver sección 10 de los “Core Principles”.

Además, en este caso, es difícil diferenciar en qué proporción cada causa afecta
en el plazo. Si bien es cierto que el titular de la entidad estuvo en control del plazo para
pronunciarse sobre la discrepancia, durante esos 95 días, el contratista también recayó
en incumplimiento por no haber levantado las observaciones. De hecho, de no ser por el
incumplimiento de este, el titular no habría tenido que pronunciarse respecto de ninguna
discrepancia sobre el levantamiento de observaciones. Aun así, el titular de la entidad se
pudo haber demorado 200 o 300 días más, y el contratista no puede controlar la fecha en
que emita su pronunciamiento.
Entonces, sobre esos 95 días, ¿cuántos se deben imputar al contratista y cuántos a la
entidad? ¿Cuál debería ser la solución legal para este tipo de casos en que no es posible dife-
renciar el impacto que cada causa tiene sobre el atraso en la recepción de la obra?
3.2 Remedio para el atraso concurrente

Las consecuencias legales de la concurrencia de responsabilidad dependen de las reglas
que se establezcan en cada jurisdicción. Por ejemplo, el ya mencionado Delay and Disrup-
tion Protocol, publicado por la Sociedad de Derecho de la Construcción del Reino Unido
(versión 2017) prevé que, en casos de concurrent delay, el contratista tiene derecho a una
ampliación de plazo, pero no al reconocimiento de costos12.
Cabe precisar que este protocolo no es de aplicación obligatoria para los contratos de
construcción en el Reino Unido, sino que puede ser adoptado como referencia por las partes.
Por ejemplo, la jurisprudencia inglesa sigue el enfoque del referido protocolo13, mientras
que las cortes escocesas prefieren el enfoque de apportionment14. A través de este, en la
ausencia de un evento dominante, le compete al juez emitir una decisión justa y razonable,
aplicando un ejercicio de prorrateo, en el que al contratista le puede corresponder una am-
pliación de plazo, aunque no por la totalidad de la demora, con sus respectivos costos.
En el Perú, conforme al artículo 1326 del Código Civil, en caso de concurrencia de
responsabilidades, el resarcimiento del acreedor se reducirá según su gravedad y la impor-
tancia de las consecuencias que se deriven de él. Es decir, pareciera que el enfoque que ha
adoptado el legislador peruano es el de apportionment o prorrateo.
Así, en un arbitraje de obra pública en el que se presente un atraso concurrente por
una causa imputable a la entidad y una causa imputable al contratista, cuyos efectos suce-
den al mismo tiempo, según el artículo 1326 del Código Civil, le atañe al tribunal arbitral
evaluar la gravedad y las consecuencias de cada causa, y establecer un prorrateo a través
de una decisión justa y razonable.
12 Ver sección 10.12, Guidance Part B, Guidance on Core Principles, Society of Construction Law Delay and Disruption
Protocol (2017).
13 Ver, por ejemplo, Henry Boot Construction (UK) Ltd. v. Malmaison Hotel (Manchester) Ltd. (1999), 70 Con LR 32.
14 Ver City Inn v. Shepherd Construction Limited (2007), CSOH 190.

Ciertamente, esta es una tarea complicada, pero para ello el tribunal arbitral podrá
recurrir a informes periciales y a la aplicación de criterios que hagan justicia al caso y per-
mitan determinar la proporción de responsabilidad que debe asumir tanto el contratista
como la entidad en cada caso en concreto.
Por el contrario, no se pueden atribuir todas las consecuencias del retraso solo al
contratista; ya que, en el artículo 1326 del Código Civil, se indica claramente que el resar-
cimiento al acreedor debe disminuir según la gravedad y los efectos de su propio incum-
plimiento.
En conclusión, cuando el tribunal arbitral analice la pretensión resarcitoria de la
entidad por una demora en el levantamiento de observaciones durante el proceso de re-
cepción, el tribunal deberá ponderar los efectos que el incumplimiento de la propia enti-
dad ha provocado sobre la demora y, en consecuencia, reducir equitativamente el monto
solicitado por penalidades15.
Reflexiones finales
En este artículo, se ha realizado un repaso de las principales controversias que surgen du-
rante el proceso de recepción de una obra pública, las cuales giran básicamente en torno
a (i) la determinación del alcance de las obligaciones del contratista y (ii) los problemas
de atraso que se derivan del proceso de levantamiento de observaciones en el marco de la
recepción de una obra pública.
En cuanto al acápite (i), el principal reto es diferenciar entre el alcance del contrato,
el sistema de contratación y el método de pago. No se pueden entender estos tres conceptos
como si fueran uno solo que, en conjunto, define el alcance del contratista; pues esta posición
genera discrepancias durante el procedimiento de verificación respecto de qué observaciones
son válidas por concernir al alcance del contrato y qué observaciones no lo son por carecer de
un sustento contractual. La práctica, sin embargo, refleja un error muy común: confundir el
alcance del contrato con el método de pago, lo cual es técnicamente incorrecto.
En relación con el punto (ii), en el artículo 208 del RLCE, se incluye una regulación
muy detallada en cuanto al procedimiento de recepción y a las consecuencias de las demo-
ras por parte de la entidad o del contratista en realizar los actos que se encuentran a su
15 Mazzarese sostiene que la reducción del monto resarcitorio también podría ser aplicable al caso de las penalida-
des, debido a que “[…] el acreedor que concurre en la producción de los daños vuelve ‘excesiva’ la pena original-
mente referida a otro interés que el mismo sujeto ‘tenía’ al cumplimiento, y que […] diversamente de los criterios
de reducción del resarcimiento, sin embargo, la reducción de la penalidad no encuentra un necesario índice de
referencia en la producción ‘efectiva’ de los daños e impone al juez de conciliar, en el caso concreto, un ‘justo’ equili-
brio entre la función (dualísticamente) sancionatoria de la pena contractual y la portada (inderogablemente) gene-
ral del principio de la buena de y lealtad y hay en esto un imprescindible juicio de ‘equidad’ que en la prerrogativa
de la valuación exclusivamente ‘de mérito’ sea, sin embargo, adecuadamente ‘motivado’” (Mazzarese, citado por
Fernández, 2017, pp. 134-135). Revisar Fernández, G. (2017). La cláusula penal: tutela contra el incumplimiento vs.
tutela resarcitoria. Lima: Ara editores, pp. 134-135.

cargo. Sin embargo, la LCE, el RLCE ni el Código Civil contemplan una regulación específica
en caso de atraso concurrente. Existen básicamente dos formas de abordarlo: (i) se otorga
al contratista plazo, pero no costo; o (ii) se efectúa un prorrateo de responsabilidades, con-
siderando la gravedad e importancia que la causa imputable al acreedor (entidad) tiene
sobre la demora, sobre la base de una decisión justa y razonable. En el artículo 1326 del
Código Civil, se opta por la segunda opción.

Referencias
Fernández, G. (2017). La cláusula penal: tutela contra el incumplimiento vs. tutela resarci-
toria. Lima: Ara Editores.
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Osterling, F. & Castillo, M. (2008). Compendio de derecho de las obligaciones. Lima: Palestra.
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Podetti, H. (2004). Contrato de construcción. Buenos Aires: Astrea.
Society of Construction Law. (2007). Society of Construction Law Delay and Disruption Pro-
tocol (2.a ed.). UK: Autor.

Afectación al equilibrio económico
contractual en la Ley de
Contrataciones del Estado
Luis Juárez Guerra1
El contrato, antes que un fenómeno jurídico, es un fenómeno económico o, como también

se ha referido, “es, ante todo, un mecanismo de intercambio, una forma legal necesaria pero
secundaria al fondo mismo de la transacción. Se trata pues de una relación económica”
(Bullard, 2016, p. 267).
Así, aunque la normativa de contrataciones públicas (Ley 30225, art. 1) dispone que,
para la Administración pública, la adquisición de bienes, servicios u obras tiene como fina-
lidad el cumplimiento de los fines públicos con repercusión positiva en las condiciones de
vida de los ciudadanos, se trata, en realidad, de satisfacer necesidades específicas que le
permitan el ejercicio de sus funciones. Para su contraparte (contratista), constituye tan solo
una oportunidad de obtener rentabilidad.
Sin embargo, lo que el contratista parece no advertir es que la provisión del bien,
servicio u obra no se ciñe exclusivamente a lo establecido en el contrato (y las bases inte-
gradas), sino que, a partir del compromiso asumido, se someterá a toda la normativa de
contrataciones públicas, así como al derecho público y administrativo que le da sustento,
con todos sus principios y dogmas; todo ello sin contar las prerrogativas, facultades y atri-
buciones que el derecho administrativo concede a las entidades para el cumplimiento del
interés público, que es, en definitiva, el fin último del contrato.
1 Magíster por la Universidad ESAN. Abogado por la PUCP. Integrante de la Nómina de Árbitros de la PUCP, del Cole-
gio de Ingenieros del Perú (sede Lima) y del OSCE. Ha participado como árbitro en múltiples arbitrajes. Además, es
especialista en Contrataciones Públicas, Arbitraje y Derecho Corporativo.

En ese sentido, el propósito del presente artículo consiste en analizar si las disposicio-
nes normativas en que se basa este tipo de contratos distorsionan, alteran, perjudican o afec-
tan el necesario equilibrio económico que debería primar, en tanto que se le reconoce como
mecanismo que permite la satisfacción de los intereses y las expectativas de ambas partes.
1. Equilibrio económico del contrato administrativo (EEC)

La influencia del derecho administrativo repercutió en la manera de legislar la contratación.
Se ha cuestionado la introducción de principios, preceptos y conceptos que, en algunos casos,
evidencian aparentes contradicciones conceptuales.
Moreno (2014) refiere que, junto con la garantía de igualdad y concurrencia, la regu-
lación española del contrato administrativo busca, desde sus orígenes, garantizar las prerro-
gativas de la administración en los contratos. Este objetivo podría contradecir los principios
generales de concurrencia y no discriminación dada la desigualdad, en perjuicio del contra-
tista, que pueden ocasionar las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos.
Por su parte, Cosculluela (2013) explica el concepto que adoptó el derecho comu-
nitario europeo, desde los años setenta, para garantizar la efectiva concurrencia y libre
acceso de los empresarios al mercado de los contratos públicos. Para ello, emplea dicho
concepto con el fin de trascender el de contratos administrativos, el cual era rechazado en
algunos ordenamientos. Así, las legislaciones de los estados miembros se deben adaptar a
lo dispuesto en la legislación comunitaria europea y, en particular, a los principios que las
sustentan como la igualdad, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcio-
nalidad y la transparencia.
Según tales premisas, el autor refiere que las potestades y prerrogativas de la admi-
nistración deben ser ejercidas con el único propósito de garantizar el interés público. Al
mismo tiempo, se garantizará al contratista el respeto al EEC y será compensado económi-
camente en cuanto se rompa tal equilibrio.
Por lo tanto, en la doctrina administrativista, no son ajenas las distorsiones que los
preceptos del derecho administrativo pueden generar en el contrato administrativo y, en
particular, en lo que atañe al EEC, materia de desarrollo.
No obstante, para Rodríguez (2011), el principio de dicho mecanismo tuvo mayor
desarrollo en el ámbito administrativo que en el civil. Esto —según refiere— por el riesgo y
ventura de las condiciones pactadas en el contrato, las cuales se deben cumplir sin posibi-
lidad de alteración (pacta sunt servanda) ni compensación.
Asimismo, para el citado autor, el EEC funciona “a modo de contrapartida a las prerro-
gativas del poder público de las que goza la administración” (p. 86) y, a su vez, agrega que
se justifica en los principios constitucionales del deber general que tiene el Estado de reparar
los daños antijurídicos generados por sus actuaciones, la obligación de mantener la igualdad

Afectación al equilibrio económico contractual en la Ley de Contrataciones del Estado
ante las cargas públicas, la garantía del patrimonio de los particulares, y el deber de garanti-
zar la vida, honra y bienes de las personas” (p. 86).
En ese sentido, Cosculluela (2013) advierte que el principio general que informa el
cumplimiento de los contratos es el de riesgo y ventura —basado en la estricta ejecución
de lo pactado—, aunque implique una mayor o menor onerosidad de la contraprestación.
Por otro lado, en el ámbito administrativo, ese mismo principio se mediatiza y cede ante la
doctrina del equivalente económico o ecuación financiera, la cual busca mantener el equi-
librio inicialmente acordado.
En suma, no se cuestionan las bondades, los objetivos y la necesidad del principio
analizado; al contrario, se entiende como uno de los ejes en virtud del cual debe asentarse
la contratación administrativa. Por lo tanto, el análisis enfatizará las distorsiones que la
normativa pudiese presentar y que atenten contra el principio señalado.
2. El EEC en la normativa de contrataciones públicas

Mediante la primera versión de la LCE, aprobada por el Decreto Legislativo 1017 (hoy de-
rogada), el EEC se elevó a la categoría de principio del sistema de contrataciones públicas
al introducirse un criterio de equidad, conforme al cual “las prestaciones y derechos de
las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin
perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”
(artículo 4, literal “l”).
Esto, si bien es un avance importante respecto a la normativa que le precedió, supone
también una limitación introducida en favor de la Administración pública; pues se relativi-
zan o supeditan los alcances del citado principio a las facultades que aquella detenta en pro
del interés general. Luego, son precisamente estas prerrogativas administrativas las que,
en determinadas circunstancias, pueden atentar contra el EEC. De igual manera, el princi-
pio mencionado aparece en el artículo 34 de la ley, la cual refiere que las modificaciones
contractuales “no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso
contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada
para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad”.
Se trata, ciertamente, de una disposición limitada al restablecimiento del equilibrio
contractual, derivado de taxativas modificaciones (ampliación de plazos, adición o reduc-
ción de prestaciones, y otras medidas pactadas por las partes). No incluye (al menos, bajo
la ley) aquellas circunstancias que, por uno u otro motivo, afecten dicho equilibrio2, tales
como el ejercicio de las facultades o prerrogativas de la Administración pública.
2 Excepcionalmente, la propia normativa de contrataciones (artículo 38 del reglamento) prevé la posibilidad de un re-
ajuste, acorde a la variación del índice de precios al consumidor, para contratos de ejecución periódica o continuada.

Aun cuando la normativa no pareciera preverlo, la afectación al EEC se origina por

causas (i) imputables directamente al Estado (hechos de la Administración), (ii) imputa-
bles indirectamente al contratante (hechos del príncipe) o (iii) no imputables al Estado
(teoría de la imprevisión) (Dromi, 2006).
Además, las condiciones que permiten invocar la afectación al EEC son las siguientes:
(i) no debe ser imputable a quien la exige, (ii) debe ser posterior a la presentación de la
propuesta o celebración del contrato, (iii) debe superar el alea normal del contrato3, (iv)
debe tratarse de una alteración económica grave y anormal de las condiciones contractua-
les (Rodríguez, 2011).
Cabe recordar que la oportunidad que tiene la parte privada (contratista) para im-
plementar el equilibrio de las prestaciones contractuales se presenta luego de (i) analizar
las condiciones contractuales recogidas en las bases administrativas, (ii) identificar el sis-
tema de contratación adoptado4, y (iii) sopesar, calibrar y mesurar las prestaciones a su
cargo. De este modo, se determina y formula el quantum de la contraprestación (precio),
el cual se deberá mantener inalterable, a menos que ocurran circunstancias que alteren el
EEC (Dromi, 2006).
Para corroborar ello, se analizarán algunas disposiciones de la normativa peruana
de contrataciones públicas que podrían afectar al EEC. Esta situación, lejos de perjudicar
únicamente al privado, erosiona el sistema de contrataciones en su conjunto y, en última
instancia, a la Administración pública; puesto que las diferencias o desequilibrios a su favor
terminarán por ahuyentar a los “mejores” proveedores de dicho mercado, vulnerando la
necesaria pluralidad y concurrencia de postores. En consecuencia, se impediría la apari-
ción de más y mejores alternativas para una mayor satisfacción de las necesidades públicas,
tal como se prescribe en el artículo 1 de la Ley de Contrataciones Públicas.
2.1 Deficiencias en los documentos del procedimiento de selección

De manera pacífica y tradicional, se ha segmentado el procedimiento de contratación
en tres grandes etapas: (i) actuaciones preparatorias, (ii) procedimiento de selección y
(iii) ejecución contractual. Únicamente, la primera se desarrolla sin participación alguna
del privado (proveedor). En esta etapa, se gesta lo que ha caracterizado a este tipo de con-
trataciones como uno de adhesión (Dromi, 2006), en tanto que son las entidades públicas
las que determinan, de forma exclusiva, las características o requisitos de los bienes, ser-
3 El elemento que permite diferenciarlo de un alea anormal es la ocurrencia de un evento imprevisible, una contin-
gencia ajena a lo esperado por la parte afectada.
4 Con relación a los sistemas de suma alzada y precio unitario, la principal diferencia no radica en la proposición de
un precio por el todo (determinado) o por unidades a ejecutar (determinable), sino en el riesgo de ejecución que las
partes asumen por el primero, cuyos mayores o menores metrados deberán ser remunerados bajo el mismo precio
pactado, sin posibilidad de invocar supuestos desequilibrios, en atención a la naturaleza de este tipo de sistema.

vicios u obras a contratar, así como las condiciones en las que se ejecutará la contratación
(artículo 8 del reglamento). Todo ello quedará sentado en las bases administrativas, cuya
convocatoria constituirá una invitación extendida a los proveedores5.
Si bien lo anterior supone un proceso en el que se perfila y ajusta el requerimiento
y sus demás características de manera interna —a riesgo de ser objeto de escrutinio de
parte de los postores en la etapa de consultas y observaciones—, como refiere la propia
normativa (art. 52), una vez producida la integración de bases, ya no puede ser cuestionada
en ninguna otra vía ni modificada por alguna autoridad administrativa, salvo acciones de
supervisión auspiciadas por el OSCE.
En ese contexto, se puede presentar el supuesto en el que todas aquellas disposicio-
nes recogidas en las bases integradas, pese a que pudieran atentar contra la normativa de
contrataciones públicas, terminarán conformando igualmente las disposiciones contrac-
tuales a ser cumplidas, manteniendo su validez y eficacia mientras no sean anuladas6.
Las circunstancias que mayor incidencia negativa tienen en la ejecución contractual
son las deficiencias en las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente téc-
nico, en tanto que contienen los alcances del objeto de la contratación. Así, cualquier anoma-
lía en estos documentos alterará ineludiblemente el equilibrio económico contractual.
En ese sentido, aunque la norma (art. 29) es enfática y rigurosa en cuanto al alcance
de dichos documentos contractuales, no brinda una solución inmediata y eficiente en caso
se inobserven tales exigencias durante la ejecución contractual7.
2.2 Inadecuada identificación, asignación y administración de riesgos

Una de las funciones u objetivos del contrato es la atribución de riesgos; esto es, que se asig-
ne o distribuya determinado riesgo a la parte que se halle en mejor posición de asumirlo y
al menor costo (Bullard, 2006).
Como se mencionó, el alcance y el contenido de las disposiciones contractuales son
predeterminados por la Administración al momento de configurar las bases y, en particular,
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, según se trate de
bienes, servicios u obras, respectivamente.
5 Ciertamente, existe un nivel de participación e injerencia de parte de los proveedores en la configuración de las
bases a través de consultas y observaciones en la etapa del procedimiento de selección, pero la misma no siempre
es plena ni abarca todos los aspectos previamente determinados.
6 Al tratar la integración de bases administrativas de un acto emitido por la entidad (a través del comité de selección),
se puede aplicar el artículo 9 del TUO de la Ley 27444, conforme al cual todo acto administrativo se considera válido,
en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional según corresponda.
7 Ninguno de los supuestos previstos en el artículo 44 de la ley habilitan al titular de la entidad la potestad de sanear
los vicios identificados en las bases durante la ejecución del contrato, siendo de competencia del árbitro realizarlo
una vez promovidos los mecanismos de solución de controversias.

Morón (2016) señala que es responsabilidad de la Administración identificar, prever

y asignar adecuadamente los riesgos que se puedan presentar en el contrato, los cuales
están vinculados al diseño; a la construcción; a los factores económicos, sociales, políticos,
operacionales o de mantenimiento; a los ingresos, caso fortuito o fuerza mayor; tecnológi-
cos, entre otros.
En ese sentido, se elogia la incorporación de la gestión de riesgos en los contratos
de obra pública al establecerse que “deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de
ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación” (art. 32). El
reglamento lo complementa al precisar que el análisis debe incorporar la probabilidad de
ocurrencia del riesgo y su impacto en la ejecución de la obra (art. 29.2); la parte que los
debe asumir (art. 138.3); los riesgos del proyecto, presentados por el contratista una vez
recibido el expediente técnico (art. 177); la administración de riesgos durante la ejecución
de la obra, a cargo del supervisor (art. 187.1); la anotación periódica de su desarrollo en el
cuaderno de obra (art. 192.2); el sustento de los riesgos que ocasionaron la ampliación de
plazo (art. 199.5); y la asignación de riesgos en los contratos llave en mano.
Por otra parte, mediante la Directiva 012-2017-OSCE/CD (que incluye la Guía prác-
tica 6), se recogen los lineamientos antes señalados, así como los procesos de un enfoque
integral de riesgos: identificación (tipos de riesgos), análisis (probabilidad e impacto), pla-
nificación de respuesta (para evitar, mitigar, transferir o aceptar riesgos) y asignación de
riesgos (en función de la parte que los pueda administrar mejor).
En realidad, se trata de un significativo esfuerzo normativo para dotar de objetividad
a la asignación de riesgos contractuales, siendo la primera y más importante iniciativa la de
la propia entidad al ser esta quien debe incorporar las pautas que servirán para una ade-
cuada identificación, asignación y administración de riesgos entre las partes.
No obstante, la propuesta normativa parte de la premisa de la infalibilidad de la Ad-
ministración pública y su absoluto acierto en la configuración de los mecanismos para un
adecuado manejo de los riesgos propios del proyecto. Esta situación, lejos de ser real, puede
terminar, en algunos casos, con una asignación de riesgos equívoca e incierta, convirtién-
dose en fuente de inequidades y de clara afectación al equilibrio económico del contrato.
Así, independientemente del tipo de contratación, no es infrecuente que las bases adminis-
trativas asignen la mayoría de los riesgos al contratista, bajo la premisa de que el precio o
la contraprestación fijados servirán para remunerarlos adecuadamente.
Si bien no parece existir impedimento legal para efectuar la asignación de riesgos,
como se indicó, se trataría de una decisión ineficiente; pues los riesgos que deberían ser
asumidos por la entidad a un costo más bajo serán cubiertos por el contratista a uno más
alto. De darse el caso, y si el precio no los cubre, podrían ser fuente de reclamos para resta-
blecer el equilibrio económico contractual.

2.3 Prestaciones adicionales y reducción de prestaciones

La ejecución de prestaciones adicionales (en particular, las de obra) es un tema que, por
polémico y controvertido, ha generado una serie de análisis vinculado a su reconocimiento
y arbitrabilidad8.
Más allá del debate (su arbitrabilidad se signó negativamente a nivel normativo hace
buen tiempo), lo que trasunta la polémica es la inadecuada identificación, asignación y ad-
ministración del riesgo que genera el adicional, cuya consecuencia es el desequilibrio de
las prestaciones.
Así, la normativa otorga a la Administración pública la exclusiva potestad de ordenar
adicionales (o deductivos) en aras de alcanzar la finalidad del contrato. Puede realizarlos
por cuenta propia (administración directa), a través de un tercero —dados los anteceden-
tes negativos del contratista en la ejecución del contrato (Linares, 2013)— o, eventual-
mente, por pura conveniencia.
Lo cierto es que, al ser la prestación adicional una actividad que integra una obra
(bien o servicio), la decisión de otorgarla a un tercero o ejecutarla por cuenta propia puede
incorporar riesgos no previstos vinculados al ámbito de la construcción, en tanto difieren o
no calzan con los tiempos o técnicas del contratista principal, en cuyo caso el factor contra-
prestación no debería ser determinante9.
Respecto a la reducción de prestaciones o deductivos, la eliminación de determina-
das partidas o actividades no debería significar únicamente una operación matemática por
la cual se sustraiga el valor (presupuesto) de estas, sino que se debería realizar una eva-
luación integral del impacto de dicha reducción en la rentabilidad del contratista, conside-
rando que la propuesta inicial —incluida la rentabilidad esperada— se efectúa a partir de
la ejecución del total contratado a un precio determinado. Nuevamente, se pueden presen-
tar aquí afectaciones al EEC.
2.4 Otras penalidades como fuente de afectación del EEC

En el ámbito de la contratación privada, el incumplimiento de obligaciones contractuales
faculta a la parte perjudicada para activar los mecanismos que le permitan resarcir el
daño generado producto de tal inejecución a través del sistema de responsabilidad civil
contractual.
8 Algunos de ellos son Castillo, M. y Sabroso, R. (2011). El arbitraje y los adicionales de obra. Revista de Derecho
PUCP, (66), 319-333; Linares, M. (2013). Contratación pública, derecho local, internacional y de la integración
(2.a ed.). Lima: Linares Consultores, 274-294; Campos, A. (2006). La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa.
A propósito de los contratos administrativos. Revista Peruana de Arbitraje, (3), 307-328.
9 Llama la atención la discriminación que ejerce la normativa alrededor del monto de las prestaciones adicionales
de obra —hasta el tope del 15%— para cuyo efecto, señala, deberán descontarse los deductivos vinculantes. Al
respecto, cabe preguntar por qué no aplica la misma regla para los casos de bienes y servicios en los cuales, para
determinar el monto neto del adicional, también deberían restarse los deductivos vinculantes.

Uno de esos mecanismos es el acuerdo anticipado del resarcimiento de los daños y

perjuicios generados en caso de incumplimientos taxativos o específicos, que implementó
la denominada cláusula penal, presente en el contrato.
Osterling y Castillo (2016) definen la cláusula penal, prevista en el artículo 1341 y
siguientes del Código Civil, “[...] como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dis-
pone que si el deudor incumple tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios,
cuyo monto también se especifica en el pacto” (p. 30). Asimismo:
[...] la cláusula penal, al igual que los daños y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o
compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo que
se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento defini-
tivo de la obligación (p. 30).
Por su parte, Martínez Coco (1997) indica que la cláusula penal cumple de manera
exclusiva un fin indemnizatorio, negando cualquier propósito compulsivo.
Entonces, más allá de las funciones secundarias que pudiera desempeñar la cláusula
penal, se postula que la principal de ellas es, en efecto, resarcir o compensar los daños y
perjuicios ocasionados a la parte afectada.
En cuanto a la contratación pública, en el artículo 132 del reglamento, se regulan
las penalidades y se indica que estas “deben ser objetivas, razonables y congruentes con el
objeto de la convocatoria”.
Aunque se encuentren bajo los alcances del derecho público o administrativo
—donde la Administración pública goza de una serie de prerrogativas—, las penalidades
referidas no pierden el carácter indemnizatorio del que gozan también en el ámbito pri-
vado. Así refiere Morón (2016) cuando sostiene que “en el derecho común, la cláusula penal
o simplemente la penalidad, es un pacto accesorio en beneficio de la entidad por el cual
se crea una obligación destinada a fijar la reparación económica para el caso de incumpli-
miento” (p. 584). Al mismo tiempo, “cuando se traslada la penalidad al ámbito contractual
administrativo mantiene esas características” (p. 584).
Con frecuencia, y de manera errada, se suele conceder a las penalidades previstas en
la normativa de contrataciones públicas un carácter sancionador, como si fueran multas o
castigos por inconductas del contratista, cuando en realidad son compensaciones por los
incumplimientos presentados.
Nuevamente, Morón (2016) explica la confusión al manifestar que
una de las deficiencias más comunes cuando se hace el tránsito de la penalidad contractual
al ámbito de los contratos administrativos es confundirla con la multa administrativa, ya que
son figuras distintas. En principio, la penalidad tiene por finalidad una función reparadora e
indemnizatoria de los posibles perjuicios que se pueda producir a la entidad por el incumpli-
miento del contratista, la penalidad se vincula con la responsabilidad contractual. Por el con-
trario, la multa administrativa tiene como naturaleza la de las sanciones administrativas, esto

es, reaccionar a un acto gravoso frente a la infracción evitando la reiteración de la conducta

del administrado. De este modo, no cabe considerar como hechos a penalizar eventos cuya
producción no sean capaces de retribuir algún resarcimiento económico por daño o perjuicio
a la entidad (pp. 584-585).
Cabe agregar que el régimen administrativo sancionador al que el autor se refiere

está premunido de una serie de garantías en favor del privado, siendo su objetivo evitar
excesos en perjuicio de este último.
Una de tales garantías es el principio de legalidad, recogido en el artículo 230 de
la Ley 27444, en el cual se indica que solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias adminis-
trativas que, a título de sanción, se pueden aplicar.
Dicha medida reafirma el carácter eminentemente indemnizatorio de las penalida-
des especificadas en la normativa de contrataciones públicas. Sostener lo contrario —esto
es, que mediante las penalidades previstas en el contrato se busque desincentivar conduc-
tas (sancionar antes que resarcir incumplimientos)— sería una manifiesta contravención
al principio de legalidad, ya que se estaría canalizando a través del contrato aquello que
por ley debería estar previsto y tipificado como sanción. Además, atentaría contra el EEC al
mermar indebidamente la contraprestación del contratista.
De este modo, con el fin de evitar que se impongan sanciones (multas) por medio de
penalidades en lugar de resarcimientos al contratista es que se han fijado requisitos y/o
condiciones en la normativa de contrataciones públicas, para limitar probables excesos de-
rivados de la confusión antes mencionada.
Así, sobre las penalidades recogidas por mora y que aparecen en el artículo 133 del
reglamento, la limitación ha sido implementada mediante el establecimiento de una fór-
mula que determina la penalidad diaria a aplicar, constituyendo una solución objetiva.
Por otro lado, las llamadas otras penalidades, recogidas en el artículo 134 del regla-
mento, implementan dicha limitación estableciendo una serie de criterios específicos, la
cual debe ser rigurosamente respetada e implementada por la Administración pública, tal
como se aprecia a continuación:
Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a

la mencionada en el artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación [cursivas añadidas]. Para estos efectos, deben
incluir los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo
de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a
penalizar [cursivas añadidas].
Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.

Por lo tanto, al repasar la evolución normativa de este tipo de penalidades10, se ad-

vierte la manera en la que el legislador ha ido incrementando los criterios para impedir
o limitar a las entidades la implementación de sanciones cuya finalidad sea distinta a la
resarcitoria (tales como la sancionatoria). De este modo, pretende impedir el rompimiento
del EEC en este tipo de contratos.
Los criterios regulados fueron desarrollados de manera uniforme a partir de diver-
sas opiniones del OSCE (Opiniones 014/2017/DTN, 138-2016/DTN y 019-2014/DTN). Así,
la objetividad implica que la entidad establezca, de manera clara y precisa, los tipos de
incumplimiento que deberán ser penalizados, así como los montos o porcentajes de la pe-
nalidad para cada tipo de incumplimiento.
Por su parte, la razonabilidad propone que cada uno de los montos o porcentajes de
la penalidad que se aplique al contratista sea proporcional a la gravedad y reiteración del
incumplimiento.
La congruencia y proporcionalidad con el objeto de la convocatoria supone penalizar
el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con esta; no obstante,
se deben evitar cifras que resulten lesivas o desproporcionadas en relación con la materia
u objeto del contrato.
La forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto comprende el estableci-
miento de un mecanismo objetivo para su determinación, a fin de eludir arbitrariedades de
parte de la Administración.
Finalmente, se exige el establecimiento de un procedimiento conforme al cual se ve-
rifique el supuesto a penalizar, lo cual se vincula al criterio de objetividad, en la medida que
trata de prevenir la imposición de penalidades sujetas a la discrecionalidad (o arbitrarie-
dad) de la entidad. Por esa razón, se deberán fijar adecuadamente las pautas que permitan
identificar el supuesto a penalizar según la naturaleza y las características particulares de
cada contratación.
Por consiguiente, los criterios sirven para efectuar un control de legalidad de las pe-
nalidades que se apliquen en los distintos procesos de contratación, con el objetivo de de-
terminar si se ciñen a tales criterios o se extralimitan. En ese caso incurrirían en ilegalidad
y, por consiguiente, en vicio, lo cual puede acarrear su nulidad.
Más allá del incordio frente a una penalidad que no se ajusta a los parámetros
establecidos en la normativa, destaca la afectación que su aplicación tiene en el EEC, en
tanto grava la contraprestación según aspectos distintos a los de una indemnización, es-
pecialmente cuando el criterio comprometido se relaciona con la desproporción de la
penalidad aplicada.
10 Basta recordar el artículo 223 del RLCAE, aprobado mediante el Decreto Supremo 084-2004-PCM, el cual indica
que “en las Bases o el contrato se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el Artículo prece-
dente, siempre y cuando sean razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista”.

2.5 Otras afectaciones al EEC: la vigencia de la garantía de fiel cumpli-

miento y el reconocimiento de intereses legales
La normativa (art. 149) es clara al mencionar que la garantía de fiel cumplimiento debe
permanecer vigente hasta la liquidación de obra o conformidad de recepción de presta-
ciones en los demás casos. El problema aparece ante controversias que son sometidas a
arbitraje, en cuyo caso la interrogante gira en torno a qué parte debe asumir tales costos.
¿Será el contratista, a partir de una interpretación literal de lo establecido en la norma, o la
entidad, en caso de que sea desestimada su posición?
Ahora bien, aunque la norma pareciera apuntar a lo primero, sería injusto que, además
de atravesar innecesariamente un mecanismo de solución de controversias, cuya decisión
final le sea favorable, el contratista tenga que soportar y solventar los gastos financieros para
mantener vigente la garantía en mención. En ese supuesto, correspondería que se le reem-
bolse lo que hubiera sufragado por tal concepto durante el desarrollo del citado mecanismo.
De hecho, la normativa (art. 149.2) ya ha brindado una solución ex ante en el caso de
liquidaciones finales. En estas, si se determina un saldo a favor del contratista, se le debe
devolver la garantía de fiel cumplimiento, aun cuando se someta a arbitraje dicho saldo.
Según el mismo razonamiento, es incomprensible que la normativa no brinde una so-
lución ex post, considerando que la decisión final adoptada tendría aún mayor fundamento
que la situación ex ante del caso anterior, en la que, además, la solución podría ser revertida.
Por otro lado, se advierte cómo en los casos desarrollados se pueden presentar in-
equidades que afecten al EEC. Estas, a pesar de no estar reguladas por la ley (artículo 34)
como supuestos a ser compensados, pueden serlo a nivel arbitral, amparadas en el princi-
pio en cuestión.
Sin embargo, incluso cuando se disponga del reconocimiento de derechos a favor del
contratista, aparece nuevamente una inequidad en el reconocimiento normativo de intere-
ses legales (art. 39), sin considerar que, en la mayoría de los casos, la parte privada recurre
al financiamiento sujeto a tasas de interés activas del sistema financiero. Así, toda demora
en el pago de la contraprestación a cargo de la entidad no podrá ser compensada con los
intereses legales que la norma prevé.
Aunque se trata de una regla clara —conocida por el contratista, incluso antes de su
convocación—, no deja de tratarse de una norma que, además de inequitativa, puede cons-
tituir un incentivo perverso al incumplimiento y/o retraso en el pago por parte de la enti-
dad; toda vez que, al limitar la compensación al interés legal, se está remunerando la pér-
dida del costo de oportunidad del contratista por debajo de lo establecido en el mercado.

Reflexiones finales
• El EEC se desarrolló más en el derecho administrativo que en el civil, mediatizando el

riesgo y ventura en el cumplimiento del contrato que caracteriza a este último.
• El EEC ha sido recogido en la normativa de contrataciones públicas peruana como
un principio del sistema (principio de equidad), aun cuando estuviese limitado por
las prerrogativas de la Administración. Del mismo modo, figura en el artículo 34
de la ley, pese a estar circunscrito a afectaciones derivadas de las modificaciones
contractuales allí señaladas.
• Las deficiencias en los documentos del procedimiento de selección que mayor
incidencia negativa tienen en la ejecución contractual son las que se presentan
en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o en el expediente
técnico, en tanto que contienen los alcances del objeto de la contratación y alterarán
ineludiblemente el EEC.
• Una inadecuada identificación, asignación y administración de riesgos de la
Administración pública al momento de integrar bases administrativas constituye una
afectación al EEC, la cual puede ser fuente de reclamos para restablecer dicho equilibrio.
• Siendo la prestación adicional una actividad que integra una obra (bien o servicio),
la decisión de otorgarla a un tercero o ejecutarla por cuenta propia puede incorporar
riesgos no previstos vinculados al rubro de la construcción, en tanto difieren de los
tiempos o de las técnicas del contratista principal, y en el que la contraprestación no
debería ser determinante.
• La eliminación de determinadas partidas o actividades no debería significar
únicamente una mera operación matemática por la que se sustraiga su valor
(presupuesto), sino que debería realizarse una evaluación integral del impacto de
dicha reducción en la rentabilidad del contratista, considerando que la propuesta
inicial realizada, incluida la rentabilidad esperada, se efectúa sobre la base de la
ejecución del total contratado a un precio determinado.
• Las penalidades distintas a la mora que se incorporen en los documentos contractuales
no deben implementarse con carácter sancionador (multa), sino indemnizatorio, así
como ceñirse rigurosamente a los criterios dispuestos en la normativa, a fin de evitar
afectaciones al EEC.
• La normativa debería contemplar que los gastos financieros derivados de la
vigencia de la garantía de fiel cumplimiento sean resarcidos ex post, cuando la
posición de la entidad sea desestimada. Asimismo, los intereses compensatorios por
incumplimiento o demora en el pago de la contraprestación deben ser remunerados
bajo tasas de mercado, no bajo intereses legales.

Referencias
Bullard, A. (2006). Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales.

Lima: Palestra Editores.
Cosculluela, L. (2013). Manual de derecho administrativo. Parte general. Madrid: Aranzadi/

Civitas.
Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE).
(3 de febrero de 2014). Opinión 019-2014/DTN. Recuperado de https://www.gob.
pe/institucion/osce/informes-publicaciones/738045-opinion-n-019-2014-dtn
(25 de agosto de 2016). Opinión 138-2016/DTN. Recuperado de https://www.gob.
(16 de enero de 2017). Opinión 014-2017/DTN. Recuperado de https://www.gob.
Dromi, R. (2006). Licitación pública. Lima: Gaceta Jurídica.
Martínez, E. (1997). La cláusula penal y la capitalización de intereses. Ensayos de derecho

civil [Tomo I] (pp. 156-170). Lima: San Marcos.
Moreno, J. (2014). La huida de los principios generales en la contratación pública desde

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Osterling, F. & Castillo, M. (2016). La funcionalidad de la cláusula penal. Ius Et Praxis, (47),
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Rodríguez, L. (2011). El equilibrio económico en los contratos administrativos. Revista de

Derecho PUCP, (66), 55-87. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
derechopucp/article/view/3126

Cuando litigar es ineficiente:
comentarios al artículo 45, numerales
12 y 13, de la Ley de Contrataciones
del Estado
Ana María Arrarte Arisnabarreta1
Angela Cámara Chumbes2
En medio de noticias sobre casos de corrupción en la celebración y ejecución de contratos

con el Estado y en arbitrajes mal utilizados, el 13 de marzo de 2019 se publicó el TUO de la
Ley 30225, LCE, que consolidó las modificaciones introducidas a dicha ley después de que
se otorgara al Poder Ejecutivo facultades para legislar en esa materia.
Como parte de esas modificaciones, se han fijado parámetros para que las entidades
determinen la conveniencia de litigar controversias surgidas durante la ejecución de con-
tratos celebrados con el Estado, primero, en el marco de procedimientos conciliatorios y,
luego, en arbitrajes, habiendo previsto también estos parámetros para la impugnación de
laudos arbitrales.
Estas medidas pretenden enfrentar y, aparentemente, revertir una situación cono-
cida y padecida por todos: el Estado prefiere litigar aun cuando las probabilidades de éxito
no le sean favorables. Los funcionarios temen ser cuestionados por no impugnar cualquier
1 Socia principal y lideresa del Área de Arbitraje, Litigios, Solución y Prevención de Controversias del Estudio Eche-
copar, asociado a Baker & Mckenzie International.
2 Asociada principal del Área de Litigios y Solución de Controversias del Estudio Echecopar, asociado a Baker &
Mckenzie International.

decisión que sea adversa, más allá de su razonabilidad. Sin un adecuado incentivo para
decidir en qué casos es realmente beneficioso efectuarlo, la salida más sencilla y “segura”
para el funcionario es esperar a que un tercero determine qué se debe hacer y no asumir la
responsabilidad por la decisión, aun sabiendo que en la mayoría de los casos lo conducirá
a un litigio cuyas posibilidades de éxito son nulas. Esta situación se ha visto potenciada
con el tsunami de casos de corrupción que ha paralizado al país, y que nos enfrenta a la
presunción de culpabilidad de todo funcionario y todo contratista que se vincula al Estado.
Esto viene generando litigios innecesarios y pérdida de recursos (tiempo y dinero) tanto
para la entidad como para los privados, por lo cual se requiere una regulación que pondere
eficiencia y transparencia.
En este texto, se analizarán los antecedentes fácticos y normativos que han conlle-
vado la introducción de modificaciones en la LCE para intentar solucionar este problema;
además, se evaluarán los criterios establecidos en las normas vigentes, con énfasis en los
numerales 12 y 13 del artículo 45 de la ley y los artículos del reglamento que los desarro-
llan. El objetivo es que estos cambios no queden solo en buenas intenciones, sino que ase-
guren eficiencia y transparencia en la solución de este tipo de controversias para el bienes-
tar de los sectores público y privado.
1. Situación previa a la Ley 30225: la ineficiencia de escoger siempre

el litigio y la necesidad de cambiar los incentivos
Como en toda relación contractual, en los contratos con el Estado, existe la inminente po-
sibilidad de que surjan controversias. Desde 1998, la Ley de Contrataciones y Adquisicio-
nes del Estado (posteriormente, LCE) prevé al arbitraje, además de la conciliación, como
mecanismo para solucionarlas, anticipando la incorporación de una cláusula arbitral obli-
gatoria3. Aun si se optaba por la conciliación, las partes podían terminar arbitrando sus
controversias en caso de no arribar a un acuerdo. De esta manera, salvo ciertas excepciones
expresamente previstas, se buscaba eliminar la posibilidad de llegar al Poder Judicial4 para
obtener una decisión sobre el fondo del conflicto de intereses suscitado.
3 Se refiere a la Ley 26850, vigente desde el 29 de setiembre de 1998, que estableció por primera vez la incorpo-
ración de una cláusula arbitral obligatoria para la solución de controversias surgidas durante la ejecución de los
contratos de adquisiciones y contrataciones del Estado: “Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja
entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o ar-
bitraje, según lo acuerden las partes”. Las normas posteriores mantuvieron el mecanismo de arbitraje obligatorio.
4 Por lo menos no directamente, pues muchos arbitrajes terminan judicializándose con la impugnación de laudos
arbitrales ante el Poder Judicial, en los que generalmente se intenta abrir —de manera indebida— discusiones
sobre el fondo de la controversia.

Cuando litigar es ineficiente: comentarios al artículo 45, numerales 12 y 13, de la Ley de Contrataciones del Estado
La decisión fue y sigue siendo aplaudida por las ventajas del arbitraje en compara-
ción con el litigio judicial5. Permite solucionar controversias de manera más rápida y con
juzgadores especializados, lo cual es esencial, sobre todo, en materias complejas como las
disputas derivadas de la ejecución de obras. Bullard (2006) y Cantuarias (2002) resaltan,
en ese sentido, que se trata de un sustituto confiable y más atractivo para los privados, que
de otro modo tendrían que litigar en el Poder Judicial. Si bien este es un aspecto importante,
los problemas en la contratación pública son definitivamente transversales6 y no se concen-
tran únicamente en el mecanismo de solución de controversias.
Ahora bien, el arbitraje también presenta sus propios problemas: (i) si bien es más
célere en comparación con el Poder Judicial, dada la enorme carga procesal que enfren-
tan nuestros jueces, dependiendo de su complejidad y cómo se conduzca el arbitraje, este
puede demorar varios meses, sino algunos años; y (ii) es más costoso. Se deben pagar ho-
norarios de árbitros y abogados, así como gastos administrativos. En conclusión, la inver-
sión de recursos (tiempo y dinero) es elevada.
Frente a ello, la conciliación, el otro mecanismo previsto, es menos costoso. En este
caso, las partes acuden a un centro de conciliación extrajudicial, a fin de que se les asista en
la búsqueda de una solución consensual al conflicto7 y el conciliador pueda proponer fór-
mulas conciliadoras8. Si bien requiere de una asesoría especializada, estos procedimientos
suelen ser mucho más breves.
Teniendo en cuenta lo señalado, ante una controversia, lo racional sería sopesar, en
cada caso en concreto, los costos y beneficios de litigar o conciliar intereses. La decisión de
litigar solo debería tomarse ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo y sustentarse en
posibilidades de éxito reales; por ejemplo, porque ambas partes, con fundamento, conside-
ran que tienen razón.
En el sector privado, este análisis promueve la negociación antes que el litigio; sin
embargo, en el caso de los contratos con el Estado, el panorama es distinto. Revisando infor-
mación disponible en la página web del OSCE sobre conciliaciones y arbitrajes en contratos
5 Este tipo de controversias no necesariamente tendría que resolverse en arbitraje, pero lamentablemente el Poder
Judicial peruano no ha podido brindar las garantías necesarias: “Esto significaba que el Estado debía proveer de
un Poder Judicial autónomo e independiente, de jueces capacitados, a quienes se les respete la especialización en
determinadas materias, y se les otorgue una carga procesal razonable que les permita resolver de manera pronta”.
Esta situación, descrita en 2007, se mantiene idéntica hasta la fecha, por lo que el arbitraje sigue siendo la mejor
opción frente a las reformas pendientes del Poder Judicial. Arrarte, A. & Paniagua, C. (2007). Apuntes sobre el
arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra. Advocatus [revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima], 16, p. 182.
6 La existencia de problemas que son transversales a todo el procedimiento de contratación pública es abordada
de manera expresa en el diario de debates de la Ley 30225 y en la exposición de motivos del Decreto Legisla-
tivo 1444, que introdujo modificaciones a dicha ley. Revisar http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2014/Ju-
lio/11/L-30225.pdf y http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/16/EXP-DL-1444.pdf
7 Artículo 5 de la Ley 26872, Ley de Conciliación, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1070.
8 Artículo 20 de la Ley 26872, Ley de Conciliación, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1070.

sujetos a la LCE, se observa que, entre 2008 y 2014 —el periodo previo a la Ley 30225—,
solo llegaron a conciliarse 351 casos9; mientras que se registraron 2897 laudos arbitrales10.
Es decir, en comparación con estos, solo alrededor del 12% de casos fue conciliado. No se
obtuvo data oficial actualizada por no haber sido publicada, aunque todo hace pensar que
la tendencia se mantuvo y esta es la razón para dictar la norma bajo comentario.
Más allá de la gran cantidad de laudos con respecto a acuerdos conciliatorios logra-
dos, un dato relevante es el porcentaje de éxito que alcanzó el Estado cuando litigó en un
arbitraje. La Contraloría General de la República, evaluando los resultados de laudos emi-
tidos entre 2003 y 2013, concluyó que en el 70% de los casos hubo resultados contrarios
a los intereses del Estado, lo que generó pérdidas para este de 1 228 millones de soles11.
Probablemente, una razón sea que el legislador consideró que era más “eficiente”
litigar en un arbitraje; pero no brindó a las entidades las herramientas indispensables para
encontrarse en este escenario con igualdad de armas, solo trasladó las limitaciones propias
del aparato estatal a este mecanismo privado de solución de controversias. La carga pro-
cesal de los procuradores públicos encargados de la defensa del Estado en los arbitrajes,
que es irracionalmente alta, sumada a la ausencia de recursos, son elementos que afectan
las posibilidades de un resultado exitoso. Si esto fuese un partido de fútbol, el Estado está
entrando a la cancha, al menos, con un gol en contra.
Asimismo, no se descarta que, en algunos casos, la corrupción pueda provocar arbi-
trajes en los que el Estado tenga resultados adversos. Es revelador que 7 de cada 10 casos se
pierdan, lo cual demuestra de forma contundente que la mayoría ni siquiera debió ser iniciada
por la entidad al estar destinada al fracaso. Por el contrario, la decisión racional y eficiente
debió ser la negociación y no el litigio, que a la larga le daría la razón al privado, pero a un
mayor costo para el Estado. Es decir, todos los ciudadanos pagan el costo de esta ineficiencia.
¿Por qué en esos casos el Estado decidía litigar? Para responder a esta interrogante,
cabe recordar que los funcionarios públicos actúan según el principio de legalidad, y sus
decisiones están sometidas a auditorías internas que pueden terminar en procedimientos
disciplinarios internos y externos; esto último por parte de la Contraloría General de la Re-
pública. Estas auditorías, que buscan garantizar la transparencia en las actuaciones de los
funcionarios y evitar actos de corrupción, muchas veces, generaban incentivos perversos
porque los funcionarios evadían tomar decisiones. En efecto, ante una controversia, estos
frecuentemente temen conciliar para no firmar acuerdos en los que la entidad renuncie a
9 Datos a partir de la información disponible en el siguiente enlace: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/

laudos/arbitraje2.asp
10 Datos a partir de la información disponible en el siguiente enlace: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/
laudos/arbitraje1.asp
11 Revisar http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf. Este estudio es
aludido como parte de las consideraciones de las modificaciones adoptadas en el Decreto Legislativo 1444, que
introdujo las modificaciones más recientes a la Ley 30225.

algún derecho y, una vez iniciado el litigio, agotan todos los medios impugnatorios para
evitar cuestionamientos a su decisión de no impugnar, incluso cuando no tengan sustento
como suele suceder con los recursos de anulación de laudo, los cuales en su mayoría son
declarados infundados12.
La falta de decisión de las entidades para entablar un acuerdo conciliatorio y evitar
el litigio innecesario conlleva supuestos como el comentado por Gandolfo (2011) en el caso
de la ejecución de obras públicas. En este los contratistas se enfrentan a “la absurda nega-
tiva de las entidades por conceder las prórrogas que legítimamente les corresponden a sus
proveedores en gran medida por el temor de los funcionarios de encontrarse expuestos
posteriormente a las investigaciones de sus órganos de control” (p. 24). En estos casos,
anotaba lo siguiente:
Al desconocer ese derecho, se genera una controversia que inevitablemente acabará perjudi-
cando a la entidad a la que se le obligará a ampliar el plazo y adicionalmente a pagar intereses,
gastos arbitrales y en ocasiones hasta los daños que eventualmente puede haber ocasionado
al contratista (Gandolfo, 2011, p. 24).
Desde el punto de vista de los funcionarios, en un artículo reciente, Paredes (2019),

reiterando una opinión anterior, comenta sobre el “pánico a firmar” de los funcionarios que
ganan poco al tomar decisiones; pero que pueden perder mucho si la Contraloría determina
posteriormente que cometieron una falta. Paredes (2019) resalta que “[e]sta estructura de
incentivos es perversa, pues conlleva a la parálisis del sector público y a la relentización
de la economía” (p. 1). Asimismo, evaluando su propia situación como funcionario público
que debe tomar decisiones, expresa lo siguiente:
¿Cómo tomar decisiones sin exponernos a ser acusados sin razón, en un futuro incierto, por
algún funcionario que lejos de buscar la verdad, solo persiga su cuarto de hora de fama? ¿No
firmando? ¿Dejando todo a un arbitraje que proteja a los funcionarios, pero que también en-
carezca el proyecto de manera inaudita? (Paredes, 2019, p. 5).
El miedo a tomar decisiones y la falta de incentivos para intentarlo de manera seria

provoca litigios innecesarios e ineficiencia para todos, sin excepción: a los privados, aun
cuando ganaran los arbitrajes, habrían invertido recursos importantes (tiempo, esfuerzo y
dinero) para litigar; y al Estado, porque los escasos recursos con los que contaba los invirtió
en litigios inútiles, en lugar de destinarlos a objetivos más apremiantes y eficientes.
En ese contexto, era necesario introducir regulaciones que otorgaran los incentivos
correctos a los funcionarios, de modo que ponderaran los costos y beneficios de conciliar
en lugar de litigar.
12 Según información disponible en la página web del OSCE, entre 2008 y 2014, la entidad logró anular laudos en el
23% de los casos de anulación iniciados. Información disponible en http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/
sentencias_judiciales/sentencias.asp

2. La Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), y las modifi-

caciones introducidas para que los funcionarios opten por conciliar
antes que litigar
El 9 de enero de 2016 entraron en vigencia la Ley 30225, LCE, y su reglamento, los cuales,
según sus considerandos, fueron planteados para tener una nueva regulación enfocada en
resultados que mejoren, promuevan y faciliten las inversiones, además de reducir costos
al Estado13.
Con este objetivo, y teniendo en cuenta las ineficiencias descritas, se añadió una serie
de modificaciones a la regulación de los mecanismos de solución de controversias. Para
efectos del presente comentario, sobresalen las siguientes:
(i) Se incluyó a la junta de resolución de disputas (JRD) o dispute board (DB) como
mecanismo adicional para resolver controversias en la ejecución de obras, que es el
caso de relaciones de mayor duración y, en consecuencia, con mayor potencialidad
de conflicto en su ejecución, con la particularidad de que una controversia respecto
de algún aspecto concreto (partidas) bien puede originar que toda la ejecución de la
obra se paralice o se retrase (en tanto afecte la “ruta crítica”) hasta que este tema sea
decidido, con el consecuente reconocimiento de gastos.
Se trata de lo siguiente:
[…] un medio diferente y es interesante porque lo que hace es que se establezca un panel (de
una o tres personas) que se encuentran presentes durante el desarrollo de un proyecto. Cono-
cen el proyecto, conocen a las partes, saben cuáles son sus ventajas y sus puntos débiles. Y en
el momento en que las partes contratantes tienen una disputa, la ponen a consideración del
dispute board para que lo resuelva14 (Hernández, 2013, párr. 1).
(ii) Sin duda, incorporar el concepto de la JRD es un avance en el caso de los contratos
de obra. Al disponer de información de primera mano sobre la ejecución de la obra,
las decisiones pueden ser más acertadas. Asimismo, al recaer estas en un tercero,
la entidad no tendrá los problemas mencionados por el temor a tomar o formalizar
decisiones. En este caso, las partes solo acudirían al arbitraje si no se encuentran de
acuerdo con la decisión del DB.
13 Objetivos según los diarios de debate del proyecto de ley: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2014/Ju-

lio/11/L-30225.p
14 “[E]s un medio diferente y es interesante porque lo que hace es que se establezca un panel (de una o tres personas)
que se encuentran presentes durante el desarrollo de un proyecto. Conocen el proyecto, conocen a las partes, saben
cuáles son sus ventajas y sus puntos débiles. Y en el momento en que las partes contratantes tienen una disputa,
la ponen a consideración del dispute board para que lo resuelva”. Hernández, R. (2013). Entrevista disponible en
https://puntoedu.pucp.edu.pe/entrevistas/el-dispute-board-permite-un-importante-flujo-de-contraprestaciones/

Es decir, el peso completo de los conflictos no va a caer sobre el arbitraje, sino que es jus-
tamente este mecanismo que se va a complementar, en tanto su función será el de revisar y
ejecutar las decisiones emitidas por los Adjudicadores [que conforman el DB]. Además, por un
tema de experiencia, las decisiones emitidas por el Tribunal Arbitral casi siempre reafirman lo
resuelto por los Adjudicadores, dado que estos últimos son los que van a tener la información a
primera mano, y no le van a contar la película como en un arbitraje. Por ello se señala, que bajo
este mecanismo la excepción es el arbitraje y no la regla (Freitas, 2017, párr. 31).
(iii) Se establecieron, por primera vez, parámetros para que los funcionarios lleguen a
un acuerdo conciliatorio y determinen cuándo es conveniente impulsar un arbitraje.
Posteriormente, fueron “perfilados” y se incorporaron otros, entre ellos los referidos
a cuándo corresponde impugnar un laudo. Los parámetros fueron incluidos a través
de las siguientes normas: (i) el Decreto Legislativo 1341, que modificó disposiciones
de la LCE, y el Decreto Supremo 056-2017-EF, que modificó el reglamento, ambos
vigentes desde el 3 de abril de 2017; y (ii) el Decreto Legislativo 1444, que cambió
nuevamente disposiciones de la LCAE y generó la aprobación de un nuevo reglamento,
por el Decreto Supremo 344-2018-EF. Ambas normas se hallan vigentes desde el 30
de enero de 2019.
A continuación, se revisarán los criterios introducidos en el procedimiento de conci-

liación y arbitraje.
Mediante la Ley 30225 y el Decreto Supremo 350-2015-EF, se insertó la evaluación
de la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, tomando
en cuenta criterios de costo-beneficio, y ponderando los costos y riesgos de no adoptarlo,
bajo responsabilidad del titular de la entidad o del servidor al que se le haya delegado tal
función15. Después, por el Decreto Legislativo 1341 y el Decreto Supremo 056-2017-EF, se
agregaron ciertos criterios a considerar para el análisis de costo-beneficio y se precisó qué
constituye responsabilidad funcional16.
15 La evaluación debía estar contenida en un informe técnico-legal. En caso de requerirse una resolución autorita-
tiva para arribar al acuerdo conciliatorio, el procedimiento podía ser suspendido hasta por un plazo de 30 días
hábiles con posibilidad de ampliarlo a 30 días hábiles adicionales, previo acuerdo de las partes. Si, vencidos los
plazos antes señalados, la entidad no presentaba una resolución autoritativa ante el centro de conciliación, se en-
tendía que no existía acuerdo y se concluía el procedimiento conciliatorio. La conciliación se realizaba en centros
acreditados por el Minjusdh y las actas de conciliación se debían registrar ante el Seace.
16 Los criterios acordados fueron los siguientes: (i) el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral; (ii) la expec-
tativa de éxito de seguir el arbitraje; (iii) la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana
posible; y (iv) los riesgos que representaría la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual,
incluyendo no alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse el acuerdo conciliatorio. Sobre la responsabilidad
funcional, se precisó que esta se genera por impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis de costo-bene-
ficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede y, concretamente, la
responsabilidad se aplica a la decisión de (i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando el informe técnico
legal recomienda acudir a dicha sede; o (ii) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal
establezca que la posición de la entidad no será acogida en el arbitraje.

Actualmente, la ley incluye ciertos cambios introducidos a propósito de la publi-

cación del Decreto Legislativo 1444 (en adelante, la ley) y se ha publicado un nuevo re-
glamento aprobado por el Decreto Supremo 344-2018-EF (en adelante, el reglamento). A
continuación, se analizarán los aspectos vigentes a considerar con relación al objeto del
presente comentario:
1. Supuestos en los que se puede conciliar o arbitrar

Se pueden someter a conciliación o arbitraje las controversias sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, según el
acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden
ser discutidas en arbitraje; esto es, no pueden ser conciliables, lo cual resulta razo-
nable, pues la validez de un acto no depende de la voluntad de las partes. Asimismo,
no pueden ser discutidas en conciliación ni en arbitraje las siguientes materias: la
decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales, así como pretensiones referidas a enriqueci-
miento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones, o cualquier otra que se derive
u origine en la falta de aprobación de dichas prestaciones adicionales17.
En ese sentido, frente a una controversia, la parte interesada podrá iniciar un
procedimiento de conciliación sobre las materias en discusión, siempre que así se haya
convenido en la cláusula de solución de controversias. Este pacto conforma las cláusu-
las escalonadas, que prevén la conciliación como mecanismo anterior al arbitraje. Este
tipo de pactos son útiles si las partes evalúan seriamente conciliar y tienen incentivos
para arribar a un acuerdo. De lo contrario, podría ser utilizado como un mecanismo de
dilación por parte del contratante que no tiene interés en una solución pronta.
Si no se ha pactado la conciliación en la cláusula de solución de controversias y
ya se ha generado una disputa, difícilmente las partes establecerán un acuerdo para
17 Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
[…]
45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de presta-
ciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las
pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se
derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte
de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conci-
liación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento,
correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”.
Por su parte, el Reglamento señala que “las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio
de un arbitraje”.

iniciar un procedimiento conciliatorio. Del lado de la entidad, probablemente, esta

no propondrá ni aceptará una iniciativa de ese tipo porque su contrato no lo estipula
y, si considera hacerlo, le tomaría tiempo decidir acudir a la conciliación. Del lado
del privado, generalmente, existen plazos —y muchos de caducidad— para activar el
mecanismo de solución de controversias, por lo que no activar aquel específicamente
previsto en el contrato sería muy riesgoso. Por lo tanto, si no hay un pacto previo,
casi con seguridad se comenzará directamente un arbitraje. En ese caso, salvo que
las partes puedan recurrir a un DB, que es una alternativa que se considera eficiente,
perderían la oportunidad de evaluar, en un estadio temprano, una propuesta conci-
liatoria que les permita evitar costos y empezar innecesariamente un litigio.
En el contexto descrito en la sección anterior, se ha señalado que las entidades
no tienen incentivos para conciliar. En el siguiente apartado, se comprobará si la si-
tuación ha cambiado con las modificaciones normativas introducidas.
2. Sobre el análisis de costo-beneficio
El titular de la entidad o el servidor público en quien haya delegado tal función eva-
lúa la conveniencia de continuar o no con la controversia. Para ello, realiza un análi-
sis de costo-beneficio con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales. La evalua-
ción se debe encontrar contenida en un informe técnico-legal previo, debidamente
sustentado, y puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o
la entidad que haga sus veces18.
Al examinar la conveniencia de continuar o no con la controversia, o de im-
pulsar o proseguir la vía arbitral, la entidad debería determinar si es conveniente
conciliar, desistirse, allanarse (concluyendo de esta manera la controversia) o litigar
(continuando con la controversia). A continuación, se explicará qué se debe conside-
rar en este análisis, quién debe tomar la decisión y en qué momento.

[…]
“45.12 Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo
de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis [de] costo-beneficio de proseguir con la controversia,
considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la
conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar
opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”.
Por su parte, el Reglamento establece que “el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal
función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios
de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de
seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se consideran
los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no
poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra
contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

a. ¿Qué aspectos se deben considerar al realizar el análisis de costo-beneficio?

La norma alude a un análisis de costo-beneficio de proseguir con la controversia. Este tipo
de análisis no nos resulta ajeno. Por ejemplo, los proyectos de ley lo incorporan19; sin em-
bargo, en esos casos los resultados son poco —por no decir nada— auspiciosos. Basta re-
visar al azar algunos proyectos de ley para constatar que la gran mayoría se limita a incluir
la siguiente fórmula: “El proyecto genera beneficios y no implica gastos para el Estado”. La
falta de especificación de criterios que se deben considerar en el análisis provoca que ter-
mine siendo un “saludo a la bandera”.
En el presente caso, la ley y el reglamento vigentes disponen ciertos aspectos que
se deben tener en cuenta en el análisis de costo-beneficio. En el artículo 45.12 de la ley, se
establecen los siguientes para evaluar la decisión de conciliar:
• El costo en tiempo y recursos del proceso arbitral. Se estimará el tiempo de

duración del arbitraje, lo cual dependerá de la complejidad del asunto. Por ejemplo,
si para dilucidar la controversia se requiere una opinión técnica, es previsible que el
arbitraje tomará más tiempo porque se solicitarán dictámenes periciales (informes
de expertos), la realización de una audiencia de sustentación y debate, etcétera.
El tiempo que demande el proceso impacta, además, en los recursos humanos y
económicos que se deberán destinar. Un caso con mayor duración y complejidad
implicará que los funcionarios le dediquen un lapso más prolongado a asegurar la
adecuada defensa de los intereses de la entidad. Esto tiene un impacto económico.
No solo por el salario de los funcionarios que se dedicarán a este asunto, sino,
además, por el honorario de expertos y árbitros, con la posibilidad de que estos
últimos puedan, incluso, recalcular sus honorarios por encontrarse ante una materia
compleja o que viene tomando más tiempo del inicialmente previsto.
• Expectativa de éxito de proseguir con la controversia. Se evaluará la posibilidad
de que la entidad obtenga éxito, en caso persista con su posición, para lo cual no
solo se necesitan conocimientos legales, sino también técnicos. Surge la duda
sobre cuándo podría considerarse que existe tal expectativa. En algunos casos, es
evidente que la posición de la entidad no es sólida y, en otros, discutible, por lo cual
las probabilidades de éxito no serían claras. De acuerdo con el presente artículo, en
19 El reglamento del Congreso establece que los proyectos de ley deben incluir el análisis de costo-beneficio; sin em-
bargo, no precisa qué deben contemplar:
“Requisitos y presentación de las proposiciones
Artículo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus funda-
mentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis [de] costo-bene-
ficio de la futura norma legal incluido [cursivas añadidas], cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia
ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos.
Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales […]”.

tanto que se determine razonablemente que la entidad no tendrá éxito, o existan

mayores posibilidades de perder que de ganar con argumentos debidamente
sustentados, no se debería proseguir con el arbitraje, y más bien buscar un acuerdo
que concilie el interés de la entidad y del privado, evitando costos propios del litigio.
Este criterio de “razonabilidad” es expresamente mencionado en el artículo 45.13
de la ley, según el cual “constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir
la vía arbitral cuando el análisis de costo-beneficio determina que la posición de la
entidad razonablemente no será acogida en dicha sede [cursivas añadidas]”. En el caso
de que surjan diversos puntos de controversia, la entidad debería intentar no litigar
en aquellos en los que ha llegado a la conclusión de que no ganará.
• La conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana
posible. En general, siempre será conveniente resolver una controversia de la
manera más pronta posible. Sin embargo, podrían surgir circunstancias que hagan
necesaria la realización de actos imprescindibles para la solución adecuada, lo cual al
mismo tiempo originará de manera inevitable el retraso en la decisión; por ejemplo,
si se requieren medios probatorios que no sean de actuación inmediata (pericias,
exhibiciones o inspecciones), o de información que solo podría conseguirse en el
marco de un litigio y que resulte esencial para determinar si la entidad alcanzará o
no el éxito. En esos casos, el análisis de costo-beneficio, para ser realmente eficiente,
debería identificar esa información faltante y evaluar posibles escenarios. De este
modo, una vez que se cuente con ella, la entidad sabrá qué tipo de acciones debe
efectuar a partir de ese momento. En caso de que sea necesaria una nueva evaluación
a partir de cierta etapa, el informe debería indicarlo expresamente para que exista
claridad, incluso, sobre la necesidad de buscar una nueva opinión.
• Evaluación de los riesgos que representa la controversia en el normal
desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo no poder alcanzar la
finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Por ejemplo, si
lo que está en discusión es un presupuesto adicional vinculado a una partida esencial
para ejecutar una obra, podría ocurrir que esta última no sea ejecutada más adelante
debido a otros factores; por ejemplo, la temporada de lluvias, la cual determinará la
inviabilidad fáctica de llevarla a cabo, al menos en los tiempos inicialmente previstos.
En este sentido, se exige una evaluación de posibles riesgos que conlleve el inicio de
un arbitraje para el contrato que viene siendo efectuado.
Estos criterios están especificados en los artículos que regulan el procedimiento de

conciliación (artículos 45.12 de la ley y 224.2 del reglamento), por lo que es pertinente pre-
guntarse si también debería realizarse ese análisis en el marco de un arbitraje. En aquellos
casos en los que se agotó previamente la conciliación, la entidad ya debería contar con un

análisis de costo-beneficio de iniciar e impulsar un arbitraje. La entidad tendría que hacerlo

si dicho análisis determinó que razonablemente su posición prevalecerá; sin embargo, ¿qué
sucede en los casos en los que no se pactó conciliación y se comenzó directamente el ar-
bitraje?, ¿acaso, en esas situaciones, la entidad no tiene que llevar a cabo el análisis de
costo-beneficio?
Al respecto, sobre arbitraje, en el artículo 225.2 del reglamento20, se alude expresa-
mente a la responsabilidad funcional frente a la decisión de “no impulsar o proseguir con
la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede”; o, por
el contrario, a “impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal deter-
mine que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje”. Al encontrarse
esta disposición en el artículo que regula al arbitraje y, dado que se refiere a “impulsar o
proseguir” este proceso de manera general, se estima que sí habría responsabilidad de eva-
luar la conveniencia para la entidad de comenzar un arbitraje21 o, iniciado este, si conviene
continuarlo. Sostener lo contrario sería contraproducente para los fines de esta regulación;
pues, en muchos casos, no habrá oportunidad de estimar el costo-beneficio hasta que se
tome la decisión de arbitrar o el proceso haya sido generado por el privado.
La siguiente duda es si aplican los criterios que se han analizado para la realización
de la evaluación de costo-beneficio. Al respecto, el artículo 225 del reglamento se remite a la
responsabilidad funcional prevista en el artículo 45.13 de la ley, el cual establece lo siguiente:
[…] constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el aná-
lisis [de] costo-beneficio [cursivas añadidas] determina que la posición de la entidad razona-
blemente no será acogida en dicha sede. El reglamento establece otros criterios, parámetros y
procedimientos para la toma de la decisión de conciliar.
Esos criterios están previstos en el artículo 224.2 del reglamento, el cual regula el
procedimiento de conciliación.
Sin duda, la redacción de esta norma debió ser más clara e indicar expresamente
que el análisis de costo-beneficio del artículo 45.13, al que se remite la regulación sobre
arbitraje, incluye los criterios mencionados en el artículo 45.12 y otros desarrollados en
el reglamento (que regula la conciliación) para la evaluación de costo-beneficio. No existe
justificación para un análisis riguroso que evalúe si se concilia o no; asimismo, no se puede
20 Artículo 225. Arbitraje

“[…]
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45 de la Ley, se aplica a la decisión de:
i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede;
o, ii) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine que la posición de la Entidad
no puede ser acogida en el arbitraje […]”.
21 Debido a la existencia de plazos a considerar para el inicio del arbitraje, la entidad podría realizar el análisis en para-
lelo al inicio de dicho proceso y tener la posibilidad de desistir si luego determinó que no era conveniente iniciarlo.

exigir el mismo rigor en el análisis cuando ya se ha iniciado un arbitraje. Por ello, cuando
se alude al análisis de costo-beneficio, debe entenderse que este contiene los criterios ana-
lizados anteriormente, aun cuando se encuentran en los artículos que regulan el procedi-
miento de conciliación. En estos casos, la decisión de “conciliar” sería en términos amplios,
en contraposición a la de litigar en un arbitraje, y tendría que materializarse en alguna de
las siguientes posibilidades: (i) decisión de no impulsar la vía arbitral, absteniéndose de
iniciar un arbitraje, incluso cuando haya anunciado que lo haría; (ii) decisión de desistirse
del arbitraje empezado o de la pretensión planteada, en caso hubiesen comenzado el arbi-
traje o reconvenido; (iii) decisión de allanarse frente al arbitraje iniciado por el privado;
y (iv) decisión de negociar, durante el curso del arbitraje, una posición intermedia con el
privado sobre la base de lo resuelto en el análisis de costo-beneficio.
b. ¿Quién toma la decisión?

La norma alude al “titular de la entidad” o al “servidor en quien haya delegado tal función”.
Se entienden como “entidades” a aquellas establecidas en el artículo 3 de la ley22, siempre
que cuenten con autonomía para gestionar sus contrataciones23. El titular de una entidad,
según el artículo 8.1 de la ley, es “la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus
normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la ley y su reglamento para
la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación de bienes, ser-
vicios y obras”.
22 Artículo 3. Ámbito de aplicación

“3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente Ley, bajo el término genérico de Entidad:
a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.
b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos.
c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
e) Las universidades públicas.
f) Juntas de Participación Social.
g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado.
3.2 Para efectos de la presente Ley, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentra-
dos tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior.
3.3 La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los
numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen
el pago con fondos públicos”.
23 En el artículo 3 del reglamento de la ley, se establece que “Pueden realizar contrataciones en el marco de la Ley
y el Reglamento, las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos
desconcentrados de las Entidades siempre que cuenten con autonomía y capacidad para gestionar sus contrata-
ciones, conforme a sus normas autoritativas”. La Opinión OSCE 113-2018/DTN del 20 de julio de 2018 concluye
lo siguiente: “[…] en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se considera ‘Entidad’ a
aquellas organizaciones comprendidas en el artículo 3 de la Ley [cursivas añadidas]—creadas conforme al ordena-
miento jurídico nacional—, siempre que las mismas cuenten con autonomía y capacidad para gestionar sus propias
contrataciones, de acuerdo a sus normas autoritativas [cursivas añadidas]”.

Esta autoridad puede delegar la evaluación a un servidor público, que pertenece a la

propia entidad. En la opinión de las autoras del presente artículo, esto genera potenciales
problemas. Una controversia presupone que la entidad y el privado tienen posiciones dis-
tintas en una relación previamente establecida. Es decir, la entidad ya habrá dejado sentada
su posición contraria y sería la misma que, a través de su titular o el servidor al que se haya
encargado tal función, determine si la decisión que ya tomó es o no equivocada. Solo si fue
una decisión equivocada se concluiría que es conveniente no proseguir con la controversia.
Entonces, difícilmente la propia entidad, que acaba de actuar o ha realizado una de-
claración en cierto sentido, considerará que ha cometido un error y es mejor conciliar o, en
general, aceptar la posición del privado. Aunque la norma disponga que puede solicitar el
apoyo de sus dependencias técnicas y legales, es probable que estas buscarán justificar y
respaldar la decisión adoptada por la entidad. Es más, quizá sean las que generaron la deci-
sión y que tendrían que opinar que fue equivocada, por lo que existe una alta probabilidad
de que la entidad pierda en un futuro litigio. La situación se torna más delicada en asuntos
en los que, evidentemente, el privado tenía la razón y la entidad rechazó su posición. Este
es el caso, por ejemplo, de adicionales de obra o ampliaciones de plazo inicialmente dene-
gadas por la entidad. Estos casos, en los que la entidad necesariamente debería terminar
conciliando o desistiendo de impulsar el arbitraje porque lo más probable es que la decisión
sea adversa, son precisamente aquellos en los que tendría más reparos en revelar el error
cometido previamente, y sobre la base del cual se denegó el pedido del privado y se produjo
la controversia.
Si se pretende que exista un análisis objetivo, lo recomendable para la entidad sería

contar con la opinión de un tercero ajeno a la parte cuya decisión generó la controversia.
Al respecto, la norma indica que se puede solicitar la opinión de la procuraduría pública
correspondiente o la que haga sus veces.
[L]os Procuradores Públicos integran el “Sistema de Defensa Jurídica del Estado”, creado me-
diante el Decreto Legislativo N° 1068 […]. Dicho Sistema tiene como ente rector al Ministerio
de Justicia, el cual ostenta como atribución principal establecer la política general del mismo
(Espinoza, 2015 p. 2).
Además, la designación de los procuradores no se encuentra a cargo de la entidad a

la que representan, lo que les debe otorgar autonomía. Su función es la siguiente:
[…] Representar y defender jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la entidad
de la cual dependen administrativamente, o en aquellos procesos que por su especialidad
asuman, y los que de manera específica les asigne el Presidente del Consejo de Defensa Jurí-
dica del Estado (Resolución Ministerial 196-2012-MIDIS, 2012).
El problema que se advierte con la opinión de los procuradores es que, al tratarse tam-
bién de funcionarios públicos, razonablemente podrán tener reparos para emitir opiniones

que puedan ser interpretadas como “contrarias a los intereses del Estado”, cuando su fun-
ción es, precisamente, defender sus intereses. Lamentablemente, en el Perú, los procurado-
res públicos impulsan litigios, interponiendo toda clase de recursos, aun cuando la entidad
a la que representan no tenga razón. La explicación se puede encontrar revisando el De-
creto Legislativo 1068 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 017-2008-JUS,
que mencionan que constituye inconducta funcional por defensa negligente:
Presentar extemporáneamente o no presentar recursos impugnatorios en los procesos o pro-

cedimientos en los que interviene, dejando consentir de manera injustificada una sentencia o
auto que ponga fin al proceso o resolución fiscal que pone fin a la investigación y que perjudi-
que los intereses del Estado.
Ante la duda de si es justificado o no dejar consentir una sentencia, los procuradores

optan por continuar litigando hasta agotar el último recurso existente para impugnar.
Esta situación debería variar con la publicación del Decreto Legislativo 1326, que
reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuradu-
ría General del Estado, la cual entrará en vigencia una vez que se publique su reglamento
y tiene disposiciones que pretenden que los procuradores públicos busquen salidas más
eficientes24. Sin embargo, aunque estas modificaciones resulten efectivas, existen algunos
cabos sueltos, especialmente para la evaluación de asuntos de especial complejidad.
24 “Artículo 33.- Funciones de los/as procuradores/as públicos

Son funciones de los/as procuradores/as públicos:
1. Evaluar y proponer fórmulas tendientes a conseguir la conclusión de un proceso jurisdiccional, en aquellos casos
cuyas estimaciones patrimoniales implican un mayor costo que el monto estimado que se pretende recuperar,
conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el Reglamento.
2. Requerir a toda entidad pública información y/o documentos necesarios para evaluar el inicio de acciones o
ejercer una adecuada defensa del Estado.
3. Evaluar el inicio de acciones legales cuando estas resulten más onerosas que el beneficio económico que se
pretende para el Estado.
4. Efectuar toda acción que conlleve a la conclusión de un procedimiento administrativo, cuando ello implique
alguna situación favorable para el Estado.
5. Propiciar, intervenir, acordar y suscribir convenios de pago de la reparación civil en investigaciones o procesos
penales donde intervengan de acuerdo al procedimiento señalado en el Reglamento.
6. Emitir informes a los titulares de las entidades públicas proponiendo la solución más beneficiosa para el Estado,
respecto de los procesos en los cuales interviene, bajo responsabilidad y con conocimiento a la Procuraduría Ge-
neral del Estado.
7. Delegar representación a favor de los/as abogados/as vinculados a su despacho. Asimismo, podrá delegar representa-
ción a abogados de otras entidades públicas de acuerdo a los parámetros y procedimientos señalados en el Reglamento.
8. Conciliar, transigir y consentir resoluciones, así como desistirse de demandas, conforme a los requisitos y proce-
dimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos es necesario la autorización del titular de la entidad,
previo informe del Procurador Público.
9. Coordinar con la Procuraduría General del Estado sobre las acciones de asesoramiento, apoyo técnico profesio-
nal y capacitación que brinda en beneficio de la defensa jurídica del Estado.
10. Otras que establezca la Ley o el Reglamento del presente Decreto Legislativo”.

En efecto, no debe perderse de vista que los procuradores públicos son abogados y
suelen tener una carga excesiva de casos bajo su defensa (arbitrales y judiciales, de todo
tipo de dificultad). Esto podría limitar una evaluación acertada, aun cuando exista la vo-
luntad de hacerlo, y podría generarles consecuencias adversas; pues les da una responsa-
bilidad adicional que implica que destinen sus propios recursos a estas evaluaciones, en
materias que no necesariamente dominan, en lugar de dedicar sus esfuerzos a una sólida
defensa del Estado en los casos en los que sí hay reales expectativas de éxito.
Por ello, una alternativa es que determinados casos, por su complejidad o cuantía,
sean evaluados por terceros completamente ajenos al Estado; por ejemplo, abogados o es-
pecialistas técnicos, dependiendo de la materia en discusión. Al respecto, resulta ilustrativa
la propuesta del Proyecto de Ley 109/2016-CR, a iniciativa del congresista Alberto de Be-
laúnde, con relación a los análisis de costo-beneficio que se efectúan en los proyectos de ley.
La propuesta busca impulsar la creación de una Oficina de Estudios Económicos, autónoma,
que emita opiniones sobre predictámenes elaborados por las respectivas comisiones del
Congreso. El fundamento para la creación de esta oficina es la necesidad de una instancia
especializada e independiente que sirva de apoyo en materia económica, sobre la cual usual-
mente los congresistas no tienen conocimientos especializados. El proyecto descarta que
este análisis se encuentre a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF); ya que,
aunque tiene los conocimientos especializados, “no tiene en cuenta que este tipo de estudio
debe estar rodeado de la mayor garantía de objetividad o imparcialidad posible”25.
De igual modo, para la evaluación de costo-beneficio, de continuar o no con la con-
troversia, debería buscarse una opinión objetiva e imparcial, además de especializada,
por lo que sería recomendable que, al menos, una parte de los casos sean evaluados por
terceros especialistas.
Dado que faltaría establecer algún criterio objetivo para determinar qué casos tienen
que contar con la opinión de ese tercero, sobre todo, considerando que se trata de una
alternativa que implica la asunción de costos para la contratación de ese tercero, debería
ser una cuantía elevada o, en pretensiones no cuantificables, el impacto que tendrían en
el contrato (por ejemplo, su resolución) o una complejidad particular. En estos casos, lo
óptimo sería disponer de la opinión debidamente fundamentada de los terceros26. En esta
opinión se basaría la entidad para tomar la decisión de proseguir o no con la controversia.
En el resto de los casos, bastaría con la opinión de la procuraduría pública.
Finalmente, cabe señalar que, a pesar de que las disposiciones comentadas sobre
quienes toman la decisión están recogidas en normas que regulan los procedimientos de
25 Revisar el siguiente enlace: http://www.congreso.gob.pe/pley-2016-2021

26 Un problema frente a esta propuesta es que, al tratarse de entidades, para contratar a los terceros, se requeriría
seguir un proceso de contratación pública que puede tomar tiempo. Para que sea viable, sin el riesgo de contratar
servicios de terceros no especializados, podría evaluarse contar con un registro de posibles terceros elegibles que
hayan comprobado pasar ciertos filtros. Las entidades podrían contratar a estas personas o empresas.

conciliación (artículo 45.12 de la ley y el 224.2 del reglamento), estas tendrían que ser
aplicables también para escenarios de arbitraje. En efecto, en esos casos se ha previsto la
realización de un análisis de costo-beneficio y responsabilidad funcional. Por ello, a partir
de una interpretación sistemática, la conclusión debería ser que dicho análisis y responsa-
bilidad se encuentran con arreglo a las disposiciones comentadas.
c. ¿En qué momento se toma la decisión?

En el marco de un procedimiento de conciliación, se analiza la conveniencia de continuar
con la controversia “durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio”
(artículo 45)27. Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1444, la entidad rea-
lizaba la evaluación una vez “presentada una propuesta de conciliación por el contratista”.
Este cambio se explica en la exposición de motivos del Decreto Legislativo 144428.
Se señala que, si bien desde la aprobación del Decreto Legislativo 1341 el objetivo era
fomentar la solución de controversias a través de la conciliación, el texto anterior presen-
taba algunos inconvenientes:
[G]eneraba que las entidades evalúen la propuesta inicial del contratista (la cual, por lo ge-
neral, se presenta sin realizar concesiones en su pretensión), y no la propuesta de acuerdo
conciliatorio que podría lograrse luego de acudir a las sesiones de conciliación en las cuales se
desarrollan los argumentos de las partes y se realizan otras concesiones con mayor informa-
ción, la cual varía de la propuesta de conciliación inicial presentada por el contratista. En ese
sentido, […] la evaluación que regula el artículo 45 [del Decreto Legislativo 1444] se realiza
luego de acudir a las citaciones a conciliar y lograr, de ser el caso, una propuesta de acuerdo
conciliatoria mutua, y no solo del contratista.
La precisión es adecuada; pues evita que se tome una decisión sobre una propuesta
inicial en la que probablemente el privado no considere realizar alguna concesión que
pudiese facilitar el acuerdo conciliatorio y que, luego de negociar, sí estará dispuesto a
dar. No obstante, la entidad no solo evaluará propuestas, sino, además, podrá presentar
las suyas. Esto promovería la búsqueda de un consenso y dejaría claramente acordadas
las expectativas de la entidad, lo que podría ser mejor evaluado por el privado.

“[…]
45.12 […] el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis [de]
costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la
expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana
posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus
veces”.
28 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley 27785.

Se ha incluido la posibilidad de suspender el procedimiento conciliatorio por 30 días,

pudiendo ampliarlos por 30 días hábiles más, previo acuerdo de las partes, con la finalidad
de obtener una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio. Si, vencidos
los plazos antes señalados, la entidad no presenta una resolución autoritativa ante el Centro
de Conciliación, se entiende que no hay acuerdo y concluye el procedimiento conciliatorio.
Al respecto, la posibilidad de ampliación del plazo para el procedimiento conciliatorio es
adecuada; ya que permite que ambas partes efectúen un análisis serio de sus posiciones, de
modo que puedan analizar seriamente si es conveniente conciliar. Incluso, según la comple-
jidad y cómo se desarrolla el procedimiento, hubiese sido óptimo que excepcionalmente se
logre una ampliación mayor, previo acuerdo de las partes.
Ahora bien, si no se consigue un acuerdo o no hubo oportunidad de conciliar porque
no había un pacto, esto no significa que la entidad omita evaluar la conveniencia de no
iniciar, proseguir o impulsar el arbitraje llegado este escenario. Como se ha explicado, los
artículos 225.2 del reglamento sobre arbitraje y el 45.13 de la ley conminan a la entidad a
realizar esta evaluación.
Resulta pertinente preguntarse si, al igual que en el caso del procedimiento de conci-
liación, en el cual la decisión de conciliar se puede tomar a lo largo de dicho procedimiento,
la de no proseguir con un arbitraje debería tomarse en cualquier momento del proceso. Al
respecto, en el artículo 225.2 del reglamento, se indica que la responsabilidad funcional
del artículo 45.13 se aplica a la decisión de (i) no “impulsar o proseguir” con la vía arbitral
cuando en el informe técnico legal se recomienda “acudir a dicha sede”, o (ii) “impulsar o
proseguir la vía arbitral” cuando el informe técnico legal determine que la posición de la
entidad no puede ser acogida. En ese sentido, la evaluación se realiza (i) para determinar
si será conveniente acudir, esto es, iniciar un arbitraje; o (ii) proseguir con él y fomentar lo
que sucedería si este ha sido iniciado.
De esta manera, un único análisis podría ser contraproducente en casos como los
siguientes: (i) si al inicio del arbitraje se realizó el análisis de costo-beneficio y este con-
cluyó que no se cuenta con información suficiente, por ejemplo, porque deben actuarse
ciertas pruebas que pueden resultar determinantes, por lo cual la entidad debería realizar
una evaluación una vez que cuente con estas en la medida en que, con el informe ante-
riormente realizado, no era posible precisar qué acciones tomar; (ii) si los argumentos del
privado varían de manera sustancial a los evaluados en el análisis de costo-beneficio, justi-
ficando una nueva evaluación de las posibilidades de obtener un resultado favorable para
la entidad, en vista de ese nuevo contexto. Esto permitiría que la evaluación por parte de la
entidad sea continua, y tome la decisión de no seguir en el arbitraje cuando las circunstan-
cias hayan cambiado y así lo ameriten.

3. Sobre la responsabilidad funcional

Las normas comentadas establecen supuestos de responsabilidad. Los artículos 45.13 de la
ley y 225.2 del reglamento aluden expresamente a la “responsabilidad funcional”; mientras
que el artículo 224.2 del reglamento establece, de manera general, un supuesto de “res-
ponsabilidad” para los funcionarios que realicen los análisis de costo-beneficio y tomen las
decisiones de continuar o no un litigio.
La responsabilidad a la que puede estar sujeto un funcionario es administrativa, civil o
penal. Dado que no se analizará la comisión de delitos, se desarrollarán las dos primeras.
En la novena disposición final de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la República, la responsabilidad administrativa
funcional está descrita de la siguiente forma:
[…] aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el orde-
namiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se
encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identifica-
ción durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad admi-
nistrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones,
desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa
a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de
mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.
La responsabilidad administrativa puede ser de dos tipos: (i) interna (denominada

“disciplinaria”), que lleva a cabo la propia entidad contra sus trabajadores, en el marco de
un procedimiento administrativo disciplinario y de acuerdo con las normas del Sistema
Nacional del Servicio Civil (Servir); y (ii) externa (denominada “funcional”), que efectúa la
Contraloría General de la República, como órgano rector del Sistema Nacional de Control,
contra los funcionarios públicos de cualquier entidad y en el marco de un procedimiento
administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional29.
Las sanciones a los funcionarios varían dependiendo de la gravedad de la infracción
(calificada de leve, grave o muy grave), y pueden ser amonestaciones, suspensiones tempo-
rales, inhabilitaciones y destitución.
29 Cabe señalar que, mediante la sentencia recaída en el Expediente 00020-2015-PI/TC, publicada el 23 de abril de
2019, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley 27785, que fue incorporado por Ley 29622.
Dicho artículo regulaba las conductas infractoras del régimen de responsabilidad administrativa funcional. El
efecto de esta sentencia es que actualmente “[…] la Contraloría no estará facultada a iniciar nuevos procedimientos
administrativos sancionadores [cursivas añadidas] debido a que, en mérito de lo dispuesto por la Sentencia y en
el marco del régimen de responsabilidad administrativa funcional, se ha eliminado toda conducta reprochable o
pasible de sanción por parte de la Contraloría y con ello, la misma potestad sancionadora de esta entidad al no
existir un objeto sobre el cual recaiga”. Estudio Echecopar. (abril de 2019). Declaran inconstitucional la norma de
tipificación de infracciones a cargo de la Controlaría [Entrada en blog]. Recuperado de http://bakerxchange.com/
cv/7ca9716ef2dee12ce164fb6c6be5b3063370e38c

Por su parte, la responsabilidad civil
[…] es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u
omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad
o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario
o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación
del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción
correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño
económico (Ley 27785, novena disposición final).
Es decir, en estos casos, el funcionario debería pagar una indemnización.

En el caso de las normas comentadas, los supuestos en los que se generaría respon-
sabilidad del funcionario a cargo son los siguientes:
• Responsabilidad de evaluar, conciliar o rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio

tomando en cuenta el costo-beneficio y los criterios analizados precedentemente,
que deben estar contenidos en un informe técnico legal debidamente sustentado.
Este supuesto se encuentra regulado en el artículo 224.2 del reglamento30 y
obliga a que se realice una evaluación de costo-beneficio que desarrolle los crite-
rios comentados. Al exigir que el informe se encuentre “debidamente sustentado”,
debería verificarse no solo un desarrollo de cada uno de los criterios exigidos para
el análisis de costo-beneficio, sino que, además, exista un sustento razonablemente
idóneo. Sin embargo, no se ha precisado esto último, dejando abierta la posibilidad
de que solo se constate la existencia del análisis de los criterios sin evaluar su cali-
dad. Por otro lado, aunque ello hubiese sido precisado, lo cierto es que, en el marco
de una auditoría para revisar el cumplimiento de esta norma, los funcionarios que
la realicen podrían no encontrarse en aptitud de efectuar un adecuado análisis para
cada caso específico. Por ello, es necesario reiterar que, por lo menos en los casos que
puedan ser calificados como relevantes por su complejidad, cuantía o impacto en el
contrato, lo óptimo sería que el análisis de costo-beneficio sea realizado por terceros
expertos especialmente contratados para este fin. Así, desde un inicio, este sería im-
parcial y adecuado en cada caso, así como se reduciría el nivel de responsabilidad de
los funcionarios de la entidad sobre el sentido de la decisión.
30 “224.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la
decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio
y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje
y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se consideran los riesgos que
representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar
la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un
informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

• Responsabilidad por tomar la decisión de “i) no impulsar o proseguir con la vía

arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede; o, ii)
impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine que la
posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje” (artículos 45.13 de la ley
y 225.2 del reglamento).
No se atribuye responsabilidad por un análisis correcto o no de las proba-
bilidades de éxito de la entidad, o por el resultado del proceso; es decir, no habrá
responsabilidad si la entidad decidió continuar la controversia y al final perdió. Se
considera acertado; pues más allá de la fortaleza de los fundamentos de una posi-
ción, finalmente, son terceros los que resuelven la controversia e, incluso, a veces
podrían hacerlo de manera errada. Lo que se sanciona, en este caso, es la actuación
del funcionario contraria a la recomendación contenida en el informe técnico legal.
Esto sería poco probable; ya que, actualmente, el análisis y la recomendación los
realiza la propia entidad. Esta tendría que contravenir lo que ella misma analizó.
Siendo esto poco probable, el punto esencial de esta responsabilidad funcional será
el otro supuesto que se ha analizado, el cual está dirigido a asegurar que el análisis y
la recomendación que lleve a cabo la entidad sean los óptimos.
Reflexiones finales
Las normas comentadas responden a la urgente necesidad de frenar el litigio indebido por
parte del Estado, que provoca la pérdida de recursos tanto a los privados como a sí mismo.
El reto consiste en establecer los incentivos y criterios adecuados para que los funcionarios
públicos, mediante una evaluación seria y sin temor a represalias por ello, puedan decidir
no litigar cuando sea lo más eficiente. Se busca ganar eficiencia sin perder transparencia.
Los criterios y las sanciones dispuestas en las normas comentadas reflejan avances
en el esfuerzo por lograr ese objetivo. Así, exigen que, frente a un procedimiento concilia-
torio o iniciado un arbitraje, los funcionarios de la entidad involucrada efectúen un análisis
de costo-beneficio que cumpla ciertos requisitos, bajo responsabilidad funcional.
En este trabajo, se ha aludido a algunas precisiones que se consideran pertinentes de
introducir para continuar en la ruta de lograr un litigio eficiente:
• Establecer claramente que los criterios para la ejecución del análisis de costo-
beneficio expresamente previstos para casos de conciliación son obligatorios, así
como cuando se realice dicho análisis para decidir continuar o no con un proceso de
arbitraje. Además, se debería exigir que el informe resultante de dicho análisis tenga
un sustento razonablemente idóneo.
• En el análisis de costo-beneficio del marco de arbitrajes, la decisión de no litigar
debería materializarse en alguna de las siguientes decisiones: (i) no impulsar la vía

arbitral, absteniéndose de iniciar un arbitraje aun cuando haya anunciado que lo haría;
(ii) desistir del arbitraje comenzado o de la pretensión planteada, en caso hubiesen
empezado el arbitraje o reconvenido; (iii) allanarse frente al arbitraje iniciado por el
privado; y (iv) negociar, durante el curso del arbitraje, una posición intermedia con
el privado sobre la base de lo resuelto en el análisis.
• En ciertos casos —por su complejidad o cuantía—, el análisis de costo-beneficio
deberían realizarlo terceros ajenos al Estado; por ejemplo, abogados o especialistas
técnicos, según la materia en discusión. En los demás casos, se propone que sea
llevado a cabo por la procuraduría pública, para lo cual es indispensable dotarla de
los recursos necesarios; por ejemplo, para que disponga del apoyo de dependencias
técnicas si lo estima pertinente. Esto podría ayudar a contar, desde un inicio,
con un análisis imparcial y técnicamente adecuado, así como reducir el nivel de
responsabilidad de los funcionarios de la entidad sobre el sentido de la decisión.
• La entidad no debería limitarse a evaluar propuestas conciliatorias, sino, además,
presentar las suyas. Esto promovería la búsqueda de un consenso y dejaría claramente
establecidas las expectativas de la entidad, lo cual podría ser mejor evaluado por
el privado. Como resulta claro, nada de lo señalado o propuesto en esta etapa de
conciliación podría ser utilizado en un litigio, en la hipótesis de que no se llegara
a resolver la controversia, con el propósito de evitar que ambas partes se sientan
limitadas en su actuación por el temor a que, posteriormente, esto pueda ser usado
por la contraparte como un reconocimiento de responsabilidad.
• En ciertos casos litigiosos, debería realizarse más de un análisis de costo-beneficio.
Uno solo podría ser contraproducente en casos como los siguientes: (i) si al inicio
del arbitraje se realizó el análisis y este concluyó que no se cuenta con información
suficiente porque se deben actuar ciertas pruebas que pueden resultar determinantes,
entonces, la entidad debería efectuar una evaluación apenas cuente con estas, en la
medida en que con el informe anteriormente realizado no era posible determinar
qué acciones tomar; (ii) si los argumentos del privado varían de manera sustancial
a los evaluados en el análisis, justificando una nueva evaluación de las posibilidades
de obtener un resultado favorable para la entidad, en vista de ese nuevo contexto.
Esto permitiría que la evaluación por parte de la entidad sea continua, y tome la
decisión de no proseguir en el arbitraje cuando las circunstancias hayan variado y
así lo ameriten.
En el presente artículo, se considera que estas precisiones podrían brindar mayo-

res herramientas y seguridad tanto al Estado como a los privados, asegurando eficiencia y
transparencia en una práctica arbitral de contratación pública que tiene una trayectoria de
más de 20 años en el Perú.

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traprestaciones/

La conciliación en la Ley de
Contrataciones del Estado
María Hilda Becerra Farfán1
Desde hace más de 20 años, a partir de la Ley 26850, vigente desde 1998, las sucesivas
normas de contratación pública2 han incorporado la conciliación y el arbitraje como meca-
nismos para resolver las controversias derivadas de los contratos suscritos por el Estado.
Es cierto que, a la fecha, no existe estadística publicada sobre el número de conflic-
tos que se han resuelto a través de uno u otro mecanismo. No obstante, resulta evidente
que a diferencia del arbitraje, que ha tenido un crecimiento y evolución significativos, la
conciliación se ha utilizado con muy poca frecuencia, pese a que, desde el punto de vista
teórico, permitiría soluciones más rápidas para las partes involucradas. La falta de uso de
la conciliación puede estar justificada en la resistencia a suscribir acuerdos que puedan ser
observados por la Contraloría General de la República o por la cultura litigiosa del medio
1 Abogada, magíster en Derecho, árbitra y consultora independiente.

2 En la Ley 26850, vigente desde 1998, artículo 41, inciso “b”, se estableció lo siguiente: “Los contratos incluirán
necesariamente y bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: Solución de controversias; cuando en la ejecución o
interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento
de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”.
En el artículo 53 de la misma norma, se disponía lo siguiente:

“Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente me-
diante los procedimientos de arbitraje o conciliación. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin
acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o re-
suelva la controversia definitivamente […]. Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoria-
mente a lo dispuesto por las leyes de la materia”.
La Ley 26850 fue modificada por la Ley 28267, que dio lugar al TUO, aprobado mediante el Decreto Supremo
084-2003-PCM. Luego, el Decreto Legislativo 1017 contempló la conciliación en términos similares.

y, ante ese panorama, las partes han privilegiado acudir directamente al arbitraje en lugar
de la conciliación.
Con el propósito de favorecer el uso de la conciliación, el TUO de la LCE, aprobado por
el Decreto Supremo 082-20193, y su reglamento, mediante el Decreto Supremo 344-2018-
EF (RLCE), la regulan de manera más amplia. Así, enfatizan la necesidad de realizar un análi-
sis costo-beneficio para evaluar la conveniencia de conciliar o proseguir con la controversia
en sede arbitral, y atribuyen responsabilidad funcional por impulsar o proseguir la vía arbi-
tral cuando el referido análisis determina que la posición de la entidad, razonablemente, no
será acogida en dicha sede. A continuación, se desarrollarán estos aspectos.
1. La conciliación
Es un mecanismo de solución de conflictos en el que las partes, de manera voluntaria, so-
licitan a un tercero (conciliador) que los asista en la solución del conflicto. El conciliador
puede sugerir alternativas de solución a las partes, quienes voluntariamente pueden adop-
tarlas o no. Considerando que aquel no tiene autoridad para imponer la solución y que esta
obedece exclusivamente a la decisión de los involucrados, es posible que, de llegar a un
convenio, estos obtengan mayores incentivos para cumplir el acuerdo conciliatorio.
Lograr una conciliación conlleva trascender las posiciones de las partes, identificar
sus intereses y construir alternativas que permitan solucionar el conflicto. Las posiciones
son las posturas que adoptan las partes en un proceso de negociación, o las demandas o
pretensiones que manifiestan expresamente y que esperarían sean reconocidas por la otra
parte. Los intereses son las motivaciones internas, normalmente no son evidentes, y para
identificarse requieren un proceso de análisis y estudio mayores. En tanto que existe una
zona de común interés entre las partes, es posible explorar y encontrar alternativas de
solución que no necesariamente coinciden con la posición inicial. Sin embargo, esta opción
necesita un proceso de análisis de la situación, sus antecedentes y escenarios futuros; pues
se trata de construir alternativas que sean satisfactorias para las partes y se traduzcan en
acuerdos que resuelvan el conflicto.
En el Perú, la conciliación está regulada mediante la Ley 26872 (Ley de Conciliación)
y su reglamento, aprobado según el Decreto Supremo 014-2008-JUS (Reglamento de la Ley
de Conciliación). Sin embargo, cuando se trata de conciliaciones realizadas en el marco de
la LCE y su reglamento, estas dos normas se aplican en primer lugar, y solo de manera su-
pletoria, las normas que regulan la conciliación. En ese sentido, en el numeral 45.11 del ar-
tículo 45 de la LCE, se indica que “los medios de solución de controversias previstos en este
artículo se rigen especialmente por lo establecido en la presente norma y su reglamento,
sujetándose supletoriamente a lo dispuesto en las leyes de la materia [cursivas añadidas]”.
3 Norma que ordena la Ley 30225 (vigente desde el 9 de enero de 2016), modificada por los Decretos Legislativos
1341 (vigente desde el 3 de abril de 2017) y 1444 (vigente desde el 30 de enero de 2019).

La conciliación en la Ley de Contrataciones del Estado
La conciliación se realiza en los centros de conciliación autorizados por el Ministerio

de Justicia y Derechos Humanos (Minjusdh) ante conciliadores igualmente acreditados. Este
mecanismo se rige por los principios de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, im-
parcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía. En materia de contratación pública,
son especialmente relevantes los principios de equidad, confidencialidad y legalidad.
Según el principio de equidad, el conciliador está obligado a generar condiciones de
igualdad para que las partes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos. Para ello,
es necesario que ambas renuncien parcialmente a sus posiciones, con la finalidad de esta-
blecer un acuerdo que, siendo el “segundo mejor”, les resulte igualmente favorable. Lograr
acuerdos mutuamente beneficiosos implica identificar alternativas en las que se satisfacen
total o parcialmente los intereses de las dos partes.
De acuerdo con el principio de confidencialidad, la información derivada del proce-
dimiento conciliatorio es confidencial y no debe ser revelada a personas ajenas a las ne-
gociaciones sin el consentimiento de quien proporcionó dicha información. Es necesario
precisar que, si bien la LCE consagra el principio de transparencia en la actuación de las
entidades durante todas las etapas del proceso de contratación, también respeta las excep-
ciones previstas en el ordenamiento jurídico. Entre las excepciones al ejercicio del derecho
de acceso a la información pública, están las referidas a la
información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la

Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la trami-
tación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información
protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.
Esta excepción termina al concluir el proceso (art. 7, inc. 4, del Decreto Supremo 021-2019-
JUS, TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública).
En consecuencia, por tratarse de un aspecto vinculado a la defensa del Estado y pro-

tegido por el secreto profesional, el principio de confidencialidad también se puede aplicar
al procedimiento de conciliación en materia de contratación pública.
Ahora bien, en los artículos 8 de la Ley de Conciliación y 10 de su reglamento, se
dispone que quienes participan en la audiencia de conciliación deben mantener reserva
de lo actuado durante la conciliación. En ese sentido, lo que se haya sostenido o propuesto
durante la audiencia carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o
procedimiento administrativo que se promueva posteriormente, aun en aquellos que se
originen por hechos distintos a los que ocasionaron la controversia materia de concilia-
ción. Este aspecto es sumamente importante porque favorece la negociación abierta entre
las partes, y permite buscar y encontrar alternativas de solución al conflicto sin que estas
puedan ser invocadas luego para sustentar su posición.

La excepción a esta regla es el conocimiento de hechos que conduzcan a establecer

indicios razonables de la comisión de un delito o falta, o cuando las partes expresen su con-
sentimiento a revelar la información.
Es necesario considerar que, una vez logrado el acuerdo de conciliación, conforme
al numeral 224.4 del artículo 224 del RLCE, las actas de conciliación, con acuerdo total o
parcial, se deben publicar en el Seace en el plazo de diez días hábiles a la suscripción del
documento. Por ello, si bien la documentación y el proceso de negociación pueden mante-
nerse en reserva, el resultado final debe ser público.
La conciliación se rige también por el principio de legalidad. En este, la actividad con-
ciliatoria se enmarca en lo dispuesto en la Ley de Conciliación y su reglamento, en concor-
dancia con el ordenamiento jurídico. No obstante, cuando se trata de contratación pública,
la norma que se aplica, en primer lugar, es la de esta materia, siguiendo el orden de prelación
previsto en el numeral 45.10 del artículo 45 de la LCE, que determina que las controversias
se resuelven empleando la Constitución Política del Perú, la Ley de Contrataciones y su re-
glamento, las normas de derecho público y las normas de derecho privado, manteniendo
obligatoriamente ese orden. Por mandato de la misma norma, esta disposición es de carac-
ter público y, por lo tanto, de uso obligatorio en todos los casos que deriven de relaciones
jurídicas, en el marco de la LCE y su reglamento.
La ventaja sustancial de la conciliación es que el conflicto se resuelve en una etapa
inicial, ya que se trata de un procedimiento de corta duración, y ambas partes tienen la po-
sibilidad de adoptar acuerdos sin los gastos (monetarios y no monetarios) en que podrían
incurrir si llevaran la controversia a arbitraje.
2. ¿Existirán razones para conciliar en materia de contratación

pública?
Tanto el Estado como el contratista tienen intereses distintos para la ejecución del contrato.
En el caso de la entidad, el contrato permitirá cumplir la finalidad pública que propició la
contratación, logrando algún beneficio social vinculado. Para el contratista, la motivación es
percibir la utilidad prevista con esa operación. Debido a este mutuo interés, se establece la
relación contractual y su culminación satisfactoria es el escenario ideal para ambas partes.
No obstante, surgida la controversia, ambas partes afrontan una serie de circunstan-
cias que genera costos y gastos.
En el caso de la entidad, el conflicto le impedirá alcanzar algún objetivo previsto en
sus instrumentos de gestión, afectando con ello alguna parte de la prestación del servicio a
su cargo. La traducción económica directa de ese perjuicio es que, existiendo un arbitraje en
curso, la entidad no ejecutará el presupuesto asignado, lo que impactará negativamente en
sus indicadores de gestión y, concretamente, en el porcentaje de ejecución presupuestal de
la entidad, que, a su vez, puede tener consecuencias en el presupuesto que se asigne en el

ejercicio siguiente. Ello sin considerar que, desde el punto de vista político, la ejecución o no
de un contrato puede impactar negativamente en la imagen del político a cargo.
Asimismo, en cuanto al tiempo, el inicio del arbitraje activa el sistema de defensa del
Estado y, en muchas ocasiones, puede provocar que se inicien nuevamente todos los pro-
cesos previstos en los diferentes sistemas administrativos para lograr una prestación que
sustituya a la que está en controversia.
En el caso del contratista, el inicio del arbitraje significa mantener las cartas fianza
durante todo el proceso arbitral hasta su culminación; esto tiene una traducción monetaria
en el gasto financiero que ello implica y en el impacto que puede tener en la línea de crédito
disponible para el contratista.
Además, hay dos aspectos que afectarían futuras contrataciones: no tendrá la cons-
tancia de prestación del servicio que le permitiría acreditar mayor experiencia en proce-
dimientos de selección futuros y, en cuanto a consultores y ejecutores de obra, su capaci-
dad máxima de contratación se mantendría paralizada en relación con la obra o servicio
en cuestión.
De esta manera, cuando exista la posibilidad de la tipificación de una infracción —
como ocurre con una resolución contractual—, es posible que el contratista deba afrontar
un procedimiento sancionador, el cual puede incluir la inhabilitación para participar en
procesos de selección futuros o una multa.
Estos elementos deberían ser el punto de partida para analizar la conveniencia o no
de llegar a un acuerdo o acudir a un arbitraje.
3. El análisis costo-beneficio para tomar la decisión de litigar

Partiendo de la premisa de que las personas adoptan decisiones razonables, la decisión
de litigar responde a un análisis previo en el que se concluye que la situación final que se
obtendrá con el litigio es mejor que la que se tiene actualmente o se podría tener en un es-
cenario alternativo. Es decir, en la medida en que el resultado de la evaluación sea positivo,
la parte interesada adoptará la decisión de litigar.
En ese sentido,
la demanda de servicio judicial, o demanda por justicia […] no difiere en lo sustancial a la de-
manda de cualquier otro bien o servicio, donde la cantidad demandada será función del precio
de dicho bien, de los ingresos o renta disponible de los consumidores, de las preferencias de
cada sujeto y de los precios de los bienes sustitutos o afines, entre otras cosas. Sin embargo,
es posible identificar algunas características especiales que la diferencian de demandas por
otra clase de bienes. En este sentido, la decisión de los particulares de demandar justicia se
basa en la percepción que tienen sobre los costos y beneficios que esperan obtener del juicio y
no de un factor cierto como podría ser el precio de un producto, lo que a su turno depende de la
información provista por un intermediario (abogado) [cursivas añadidas], surgiendo, como se
verá más adelante, un problema de principal y agente (Mery, 2006).

La decisión de litigar obedece, entonces, a la percepción sobre los beneficios netos

que se esperan del proceso: en la medida en que exista alguna ganancia (monetaria o no),
se tomará la decisión de litigar.
Según la premisa de que, en la contratación pública, la vía para el litigio es el arbi-
traje, el análisis debe incorporar algunas particularidades de este mecanismo: los honora-
rios y gastos procesales son abonados directamente por las partes y, en caso de omisión,
la parte interesada debe subrogarse en el pago. Además, los árbitros son elegidos por las
partes o, en su defecto, por los centros de arbitraje o el OSCE; la celeridad del proceso
depende de la actuación del árbitro y de la institución arbitral en la que el proceso se desa-
rrolle (algunas, por ejemplo, han incorporado mecanismos de notificación y recepción de
documentos electrónicos que reducen significativamente el tiempo, mientras que otros se
mantienen utilizando mecanismos físicos); el sentido de los laudos está siendo progresiva-
mente incorporado a un banco de laudos administrado por el OSCE; la información sobre
los antecedentes del árbitro o su relación con las partes, entre otros, que son propios del
sistema arbitral y que lo diferencian del litigio ante el Poder Judicial.
La premisa de análisis de Mery (2006) para evaluar la decisión de litigar parte de un
litigante neutral al riesgo (es decir, no necesariamente proclive o con aversión al riesgo) y
sin costos de congestión. De este modo, el autor sostiene que un potencial litigante decidirá
acudir a la justicia solo sí
p (W - M - CL + M) + (1 - p) (W - M - CL) > W - M
Donde:
p: probabilidad de que el demandante gane el caso

W: renta bruta inicial del demandante
CL: costos monetarios del juicio para el demandante (abogados, tiempo, etcétera)
M: cantidad monetaria reclamada (cuantía del juicio)
De acuerdo con la expresión anterior, el individuo elegirá recurrir a la justicia, única

y exclusivamente, si la ganancia marginal neta es positiva.
En otras palabras, solo acudirá a la justicia si
p > CL - p
M
Donde “p” se define como el nivel crítico de probabilidad para acceder a la justicia,
esto es, aquel que determina el límite según el cual el potencial litigante decidirá acudir
o no a la justicia. De esta manera, si las probabilidades de ganar el caso están por encima
(debajo) de “p”, afectarán la decisión del litigante de acudir (no acudir) a la justicia (Shavell,
1982, como se citó en Mery, 2006).

Si el costo del litigio es mayor que la cantidad monetaria reclamada, el individuo

nunca apelará a la justicia. Ejemplos recurrentes en contratación pública son todos aque-
llos casos en los que los honorarios y gastos arbitrales son mayores que la cuantía recla-
mada, y en los que el litigante opta por no iniciar el arbitraje. En dicha situación, la mejor
alternativa para la parte interesada es lograr un acuerdo conciliatorio. La regulación actual
que exige la elaboración del informe costo-beneficio puede ser un instrumento para encon-
trar alguna vía de solución al conflicto4.
Por otro lado, si la cantidad monetaria reclamada es mayor que el costo del litigio,
es razonable suponer que un individuo no puede perder más renta que la que inicialmente
tenía. De ello se sigue que, si el individuo gana el juicio, su renta neta será siempre positiva;
pero, si pierde, podrá ser tanto positiva como negativa. A este análisis hay que añadir que
el costo del proceso debe ser asumido al inicio (cuando aún no se percibe la renta) y, por
lo tanto, hay un problema de financiamiento que puede influir en la decisión de concurrir
a arbitraje. Las probabilidades de ganar el caso provocarán que los litigantes, adversos o
proclives al riesgo, adopten decisiones distintas e incluyan en su análisis la renta inicial
disponible (Mery, 2006).
En el caso de la contratación pública, las decisiones del contratista no obedecen ex-
clusivamente a la ganancia monetaria que podría obtener con el litigio. Como se mencionó,
existen al menos dos aspectos que pueden ser considerados por el contratista: la posibili-
dad de evitar una sanción o diferir su aplicación, y el financiamiento del arbitraje.
La posibilidad de resultar sancionado se suscita cuando las controversias están refe-
ridas a la resolución del contrato por causa atribuible al contratista, el saneamiento de los
vicios ocultos y el cumplimiento de obligaciones después del pago. Esto porque se trata de
supuestos que están vinculados a los tipos de infracción y sanción previstos en el artículo
50 de la LCE5.
4 En el fondo, el problema del monto de la cuantía frente al costo de las tasas administrativas y honorarios del árbitro
es de acceso a la justicia.
5 Infracciones y sanciones administrativas
“50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas,
subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda,
incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones:
[…]
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya
quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.
g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad,
cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral.
h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con poste-
rioridad al pago.
[…]
50.4 Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles o penales por la misma infracción, son:

En estos casos, las consecuencias del laudo no solo se relacionan con el contrato
del que deriva el conflicto, sino que se extienden a los beneficios futuros que podría tener
el contratista; pues existe la posibilidad de ser inhabilitado por un periodo de entre tres
meses a tres años6 para contratar con el Estado y, con ello, el efecto del proceso puede al-
canzar la expectativa de beneficios futuros si se mantuviera como proveedor. Esto genera-
ría un incentivo adicional (y extraño al contrato del que deriva la controversia) para decidir
litigar o no.
El financiamiento del arbitraje es un aspecto medular para continuar o no con el pro-
ceso, dado que los costos del arbitraje se abonan al inicio y, ante la falta de pago de una de
las partes, la parte interesada se subroga en el pago de estos. En ese escenario, la parte in-
teresada, además de sus gastos de defensa, asume la totalidad de los costos procesales para
permitir la continuación del arbitraje, lo que genera el problema inicial de financiamiento.
En este sentido, el interesado no tiene seguridad del sentido de la controversia ni la garan-
tía de que dispondrá del reembolso de los gastos procesales (lo que se sujeta al momento
de emitir el laudo). Además, es posible que, de ser favorable, el laudo sea sometido a un
proceso judicial de anulación y otro de ejecución. Por lo tanto, un eventual laudo favorable
no siempre se ejecuta inmediatamente después de ser emitido.
Esta situación es particularmente importante en pequeñas y medianas empresas que
acceden a contratos que les resultan significativos, y en los que la expectativa de utilidad
era valiosa en relación con su capacidad de financiamiento u operación.
Por el lado de la entidad, un aspecto cardinal es la expectativa generada por la ejecu-
ción de determinado contrato, y la posibilidad de que esto incida en la imagen del político
a cargo y el rédito político que podría obtener. Ello ocurre, principalmente, en los casos
mediáticos en los que el interés político puede ser relevante para el titular de la entidad, y
en los que hay riesgo de que la decisión de litigar o no se asuma por una motivación polí-
tica y no por una razón técnica. Desde el punto de vista teórico, el informe costo-beneficio
debería mitigar este riesgo.
En todos los casos, uno de los factores sustanciales para decidir litigar o no se vincula
a la expectativa de ganar la controversia y, en este aspecto, hay un problema de agencia
entre el abogado y la parte. Existe asimetría entre la información de la que dispone el abo-
gado y la que requiere la parte, incluso es posible que este oriente la decisión pensando en
su propio beneficio (a través de honorarios) sin tomar en cuenta el de su cliente. Entonces,
b) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado del ejercicio del derecho a par-
ticipar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Esta inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni
mayor de treinta y seis (36) meses ante la comisión de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h) e i)”.
6 De conformidad con el literal “b” del numeral 50.4, las infracciones relativas a ocasionar que la entidad resuelva el
contrato, que haya quedado firme en el proceso arbitral o en la conciliación, provocan la inhabilitación no menor
de tres meses ni mayor de 36 meses.

el abogado se encuentra en mayor posibilidad de conocer las probabilidades de éxito y es

frecuente que el cliente termine confiando en su opinión.
Para la contratación pública, este problema es relevante, ya que existe dispersión
de los laudos arbitrales (y, por lo tanto, no es posible tener certeza de la línea argumenta-
tiva)7; se han producido muchas modificaciones normativas, con lo cual la norma aplica-
ble en cada caso puede haber cambiado; y el problema de agencia es distinto para ambas
partes. Para el contratista, en efecto, deriva de la asimetría de información en la relación
cliente-abogado y, en el caso del Estado, salvo casos excepcionales, la defensa se ejerce a
través de los procuradores, quienes no presentan un interés directo en la controversia. De
hecho, para el procurador —individualmente considerado— no existe un correlato directo
entre sus honorarios y la existencia o no de más procesos. No obstante, para un funcio-
nario, la decisión de seguir o no un arbitraje se puede asociar a la necesidad de eludir una
posible sanción como consecuencia de una acción de control.
Si bien el incentivo del honorario del abogado no es equivalente al del funcionario
para participar en un arbitraje de manera innecesaria (solo para prevenir una posible res-
ponsabilidad funcional), son dos aspectos caracterizados por llevar implícito un problema
de agencia. En el caso de la relación abogado-cliente, el abogado cuenta con más información
y el cliente confía en la que este le proporciona; en el caso del funcionario y titular de la en-
tidad (o político), las funciones de emitir determinados actos están previamente precisadas
en las normas internas, con lo cual puede ocurrir que, aun cuando el titular de la entidad
posea cierta voluntad política, el funcionario encargado no esté dispuesto a avalar la medida.
Dicha situación podría motivar el cambio del funcionario.
En consecuencia, desde la perspectiva del contratista, este análisis es permanente
(porque están en juego sus recursos y una mala decisión afectará directamente su patrimo-
nio), pero no es tan claro cuando se trata del Estado. Ello debido a que, si bien el incentivo
para evitar una posible sanción del sistema de control podría someter la controversia a
arbitraje, no existe la cultura de cuantificar el costo (monetario y no monetario) de un ar-
bitraje o de un litigio.
4. El análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia

En ese sentido, la norma vigente dispone que la entidad realice un análisis costo-beneficio
para evaluar la conveniencia de solucionar la controversia a través de conciliación o some-
terla a arbitraje. En efecto, en el numeral 45.12 de la LCE, se manifiesta lo siguiente:
[…] Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular [cursivas

añadidas] de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales [cursivas añadi-
das], realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo
7 En el caso de arbitraje, el OSCE ha implementado un banco de laudos.

en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la con-
veniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible [cursivas añadidas].
En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública [cursivas añadidas] co-
rrespondiente o la que haga sus veces.
Esta norma concuerda con el numeral 224.2 del artículo 224 del RLCE, en el cual se
establece lo siguiente:
Bajo responsabilidad, el Titular [cursivas añadidas] de la Entidad o el servidor en quien este

haya delegado [cursivas añadidas] tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la
propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando
los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el ar-
bitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se
consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución
contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato [cursivas añadidas]
al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un
informe técnico legal previo debidamente sustentado.
Lo primero que se advierte es la naturaleza imperativa de la norma citada, pues sos-

tiene que la entidad realiza (de manera mandatoria) el análisis costo-beneficio y este, a su
vez, se lleva a cabo en el proceso de conciliación o una vez recibida la propuesta de acuerdo
conciliatorio. Además, precisa que se debe realizar con el apoyo de las dependencias téc-
nicas y legales de la entidad, y que es posible solicitar una opinión a la procuraduría pú-
blica. Es importante mencionar que el análisis costo-beneficio es de naturaleza económica
y técnica. Por lo tanto, es positivo que la norma haya contemplado específicamente que se
ejecute con el apoyo de las dependencias técnicas y legales, quienes se encargarán de la
cuantificación de los costos y beneficios que se identifican en el caso concreto. La partici-
pación de la procuraduría es sustancial, ya que es quien cuenta con la información sobre el
sentido de los laudos y las resoluciones judiciales; y, por consiguiente, puede efectuar una
evaluación de los posibles resultados de un eventual arbitraje.
Sin embargo, el reto es lograr que los funcionarios involucrados en el análisis costo-
beneficio tengan la autonomía suficiente para, de ser el caso, emitir una opinión contraria a
la posición inicial de la entidad que permita viabilizar un acuerdo conciliatorio. Ello porque,
en todos los casos, durante la ejecución contractual, cualquier aspecto que pueda suscitar
un conflicto entre las partes (por ejemplo, una ampliación de plazo denegada) tiene do-
cumentación emitida por los funcionarios que intervinieron en la decisión y que, de ser
los mismos, correrían el riesgo de ser negativamente evaluados por una acción de control
posterior. Por otro lado, el incentivo para evitar ese riesgo podría ser tan amplio que impida
objetividad en el análisis. Asimismo, dada la diversidad de las entidades (desde municipa-
lidades distritales muy pequeñas hasta ministerios), la capacidad para implementar áreas
suficientemente independientes y calificadas será distinta.

La responsabilidad de tomar la decisión para solucionar la controversia en una con-

ciliación o proseguir un arbitraje corresponde al titular de la entidad, quien puede delegar
esta función.
5. Oportunidad del informe

La LCE y su reglamento precisan que el análisis costo-beneficio se lleva a cabo durante la
conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, y que la decisión se adopta en un
informe técnico legal previo debidamente sustentado.
Conforme a la Ley de Conciliación, recibida la solicitud, el centro de conciliación de-
signará al conciliador al día hábil siguiente, el cual, en un plazo de dos días más, cursará
las invitaciones a las partes para la realización de la audiencia de conciliación. Esta se debe
efectuar en los siete días hábiles contados a partir del día siguiente de enviadas las invi-
taciones, debiendo mediar, entre la recepción de la invitación y la fecha de audiencia, no
menos de tres días (art. 12). La audiencia de conciliación es única, puede comprender la
sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines acordados, y ser de hasta 30
días calendario, contados a partir de la primera sesión.
Cuando alguna de las partes no concurre a la audiencia, el conciliador indicará una
nueva fecha y notificará en el acto a la parte asistente.
Asimismo, en conformidad con el artículo 224.3 del RLCE, en caso de que sea nece-
sario contar con una resolución autoritativa para conciliar, la audiencia puede suspenderse
hasta por 30 días hábiles, plazo que puede ser prorrogado, por acuerdo de ambas partes,
hasta 30 días adicionales.
En relación con la naturaleza flexible de la conciliación, no es posible señalar un plazo
u oportunidad estrictos para emitir el informe. No obstante, deberá efectuarse en todos los
casos en los que se haya presentado la solicitud de conciliación o formulado una propuesta,
y antes de la decisión de conciliar o no. Si fuese conciliar, será necesario, además, tramitar
la resolución autoritativa para el procurador.
En caso de que la entidad no presente la resolución autoritativa ante el centro de
conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento concilia-
torio. De igual manera, puede darse por terminado cuando alguna de las partes no acude a
la audiencia de conciliación.
5.1 ¿Qué es un informe costo-beneficio?

El asunto central que plantea la norma es aquello que se entiende por análisis costo-beneficio
y cómo se debe realizar en la práctica.
Este es un “marco conceptual, que se utiliza extensamente en la evaluación de diver-
sos tipos de proyectos públicos”, entendiendo por proyecto público “cualquier decisión —o

conjunto de decisiones— de gobierno que sea fuente de costos y beneficios para determi-
nado sector o sectores de la población” (Ortiz & Guerra-García, 1998, p. 15).
En opinión de estos autores, el análisis costo-beneficio permite ordenar información
y procesarla para apoyar procesos de toma de decisiones; también se puede emplear para
facilitar la elección de medidas alternativas que persiguen los mismos objetivos, de modo
que se maximice el impacto deseado. Se trata de una metodología en la cual se pueden in-
corporar una serie de criterios diversos para la evaluación de opciones disponibles. A di-
ferencia de lo que ocurre en un proyecto privado en el que la evaluación para tomar una
decisión se limita a contabilizar los costos y beneficios en función de los precios de mercado
de los bienes involucrados, el Gobierno debe, cuando la situación lo amerita, ajustar estos
precios para obtener el verdadero costo social, costo de oportunidad o precio sombra.
Esto es importante en el caso de la contratación pública; pues, como se ha explicado,
el interés del Estado no es obtener una ganancia o utilidad monetaria, sino lograr una fi-
nalidad pública que se traduzca en mayor beneficio para los ciudadanos. De hecho, en el
artículo 1 de la LCE, se dispone que su finalidad es maximizar el valor de los recursos públi-
cos, de manera que las contrataciones tengan una “repercusión positiva en las condiciones
de vida de los ciudadanos”. El objetivo es, justamente, lograr una metodología que permita
medir el “beneficio o ganancia social” implícito en cada contratación.
Cabe precisar que, en el caso de proyectos de inversión pública8, se prevé la evalua-
ción social del proyecto, incluyendo los beneficios y costos sociales que se deberían aplicar
en esta etapa. Sin embargo, no es frecuente que este análisis se haya realizado en contrata-
ciones de bienes y servicios.
El objetivo final es identificar adecuadamente los costos y beneficios de una decisión,
y comparar la situación actual con la existente luego de adoptada la medida en un proceso
en el que se valorizan los efectos.
Una vez que estos efectos son valorizados, se habla de beneficios cuando se ha cuantificado el
efecto sobre un ganador, y los costos si se ha hecho lo mismo con un perdedor. La identifica-
ción de un beneficio o costo no debe entenderse como un juicio de valor sobre la conveniencia
o legitimidad de dicha situación […]. Desde el punto de vista del proceso de valuación de estos
efectos, se puede[n] establecer tres categorías:
Efectos monetarios: Pueden ser medidos en unidades monetarias directamente porque se
trata de impactos que pueden evaluarse en función de los precios de mercado.
Efectos para los que existen métodos de valorización: Pueden ser traducidos a unidades mo-
netarias a través de determinados métodos.
Efectos no susceptibles de una valorización: No existen métodos aceptados que permitan ex-
presarlos en unidades monetarias (Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998, p. 27).
8 La Directiva 02-2017-EF/63.01 (Directiva para la Formulación y Evaluación en el Marco del Sistema Nacional de
Programación de Inversiones, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de abril de 2017) contempla el conte-
nido mínimo de los estudios de preinversión y los parámetros de evaluación social.

En este análisis, se deben distinguir igualmente los costos directos, entendidos como
aquellos impactos que se producen en el mercado, y los indirectos, como los que afectan a
mercados vinculados.
Es importante resaltar que existen aspectos, como el tiempo, con los que no es senci-
llo establecer una estimación, pero para los cuales desde la economía se ha utilizado algún
método de valoración. No obstante, a la fecha, se ha aprobado una serie de parámetros de
evaluación social9 que incluye, por ejemplo, el valor social del tiempo. Ocurre igual con el
valor de la vida, donde los autores citados explican que el análisis costo-beneficio evidencia
que, al adoptar una serie de decisiones individuales y de Gobierno, se ha optado implíci-
tamente por una valoración de la vida, aunque esta no haya sido explicitada de manera
consciente. Ello sucede, por ejemplo, cuando se asigna un determinado monto de recursos
a la defensa civil, a la investigación de curas contra el cáncer o a evitar el contagio de enfer-
medades mortales (Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998).
En consecuencia, en tanto que se continúen estableciendo parámetros de evaluación
social, será posible determinar criterios homogéneos y coherentes, de manera que en todos
los casos exista una valoración consciente de estos aspectos.
5.2 Criterios que contempla la norma vigente

La LCE y su reglamento estipulan que los aspectos a ponderarse para realizar el informe
costo-beneficio son los siguientes:
• Los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral.

• La expectativa de éxito de seguir el arbitraje.
• La conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación, que es la
instancia más temprana.
• Riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución
contractual, que incluyen el no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse
un acuerdo conciliatorio.
a. Los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral

Con relación al tiempo, no hay estadística publicada acerca de la duración de los arbitrajes
en contratación pública, aunque es posible construir esta información; pues, cuando se re-
gistran los laudos, se especifican las fechas de inicio del arbitraje (fecha de solicitud), de la
instalación del proceso y de la emisión del laudo. Todo ello, en teoría, posibilita establecer
un indicador objetivo. Sin duda, el reto de lograr información confiable y objetiva es del
9 Directiva 002-2017-EF/63.01, anexo 3, “Parámetros de evaluación social”.

OSCE, dado que dispone de acceso a la información del Seace. Por su parte, las entidades
y procuradurías también podrían realizar su propia estimación a partir de la información
que manejan.
La duración del proceso causa un impacto directo en la fecha en que, una vez solu-
cionada la controversia, se puede estimar que se logrará la finalidad pública de la contrata-
ción; ya que, si bien inicialmente se ha previsto un plazo de ejecución, tendrían que calcu-
larse el tiempo de duración del proceso más las prestaciones pendientes que se deberían
cumplir, de manera que se obtenga la fecha probable en la que la entidad puede alcanzar la
finalidad del contrato.
En cuanto a los recursos del proceso arbitral, existen dos aspectos: los gastos propios
del proceso, tales como honorarios de árbitros y tasas administrativas, y otros recursos
involucrados.
Los gastos del proceso se pueden medir en términos objetivos porque los honorarios y
gastos arbitrales se sujetan a las tablas aprobadas por el centro de arbitraje o por el OSCE, de
manera que es posible realizar la cuantificación respectiva en función del monto demandado.
En relación con los recursos, se deben valorar, además, el tiempo que los funcionarios
invertirán en el desarrollo del litigio —ya sea para atender la controversia directamente
como para realizar todas las actividades vinculadas a la defensa (elaboración de informes,
peritajes, etcétera)— y los costos de la defensa jurídica que, como se ha mencionado, está
a cargo de los procuradores.
Un aspecto sustancial no siempre valorado corresponde a los costos posteriores al
proceso arbitral, surgidos de una demanda de anulación de laudo, un proceso de ejecución o
cualquier otra articulación que se pueda efectuar después de emitirse, y que requiere igual-
mente una estimación en términos de tiempo y recursos involucrados. Ello es especialmente
relevante si se considera que estos procesos se añaden a la carga procesal ordinaria del sis-
tema de justicia e implican, en los hechos, concluir el proceso arbitral para iniciar, luego, los
procesos judiciales con todas las consecuencias que ello genera.
Se trata de una carga procesal judicial agregada que congestiona el sistema ordinario
de justicia y es financiada por el Estado, perjudicando a los ciudadanos. Si bien este aspecto
podría estudiarse a detalle como transferencia de costos y beneficios, existe una gran difi-
cultad para medirla.
b. La expectativa de éxito de seguir el arbitraje

Al respecto, hay información de dos fuentes: por un lado, la información técnica propia-
mente dicha y derivada del contrato en cuestión, y la que se puede obtener de los laudos
sobre la materia.
La información que deriva del propio contrato se vincula a la forma en que se gestionó
la ejecución contractual: la documentación que se generó, la oportunidad de las respuestas,

el diseño contractual inicial, el avance de ejecución contractual, entre otros factores que
deben ser evaluados desde la perspectiva del árbitro conocedor de la materia y, según ello,
establecer las posibilidades de probar las pretensiones de ambas partes.
Al tratarse de un análisis de la actuación de las partes en etapa de ejecución contrac-
tual, puede ser un espacio para analizar y retroalimentar la forma en que la entidad está
desempeñándose, de manera que, si se hace eficientemente, se convertiría en una fuente
de oportunidades de mejora al interior de las entidades. Un aspecto que se debe tener en
cuenta será el interés de los funcionarios involucrados en minimizar la posibilidad de ser
sancionados por su actuación durante la ejecución contractual.
Por otro lado, también es posible evaluar la forma en que se han resuelto casos si-
milares en laudos anteriores, sea al interior de la entidad o en otras. La dificultad es que
la opinión de un laudo previo no coincidirá necesariamente con el árbitro que se designe
y no hay ninguna obligación de seguir ninguna línea de argumentación, como ocurre, por
ejemplo, con el precedente.
c. La conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación

Este criterio conlleva analizar los escenarios posibles a través de la propuesta de concilia-
ción y evaluar fórmulas alternativas en caso no se opte por ella. Requiere explorar e inves-
tigar los intereses del contratista, sus antecedentes, la forma en que se ejecutó el contrato,
las reales posibilidades de cumplimiento posterior, entre otras variables que permitan es-
clarecer si, en efecto, la decisión de conciliar es más favorable para el interés de la entidad.
Por ejemplo, si la ejecución del contrato ha sido abiertamente deficiente, la conciliación
determinará qué tan probable es que el contratista cumpla el acuerdo y logre culminar de
manera satisfactoria las prestaciones pendientes. Asimismo, puede ser que el resultado
de la ejecución contractual sea consecuencia de una propuesta económica muy baja y que,
aun en caso de acceder a un acuerdo conciliatorio, la ejecución no podrá desarrollarse de
manera eficiente, entre otros.
En estos casos, se deberá evaluar la fórmula conciliatoria frente a la posibilidad de
continuar con el arbitraje, y los costos y beneficios asociados a esta alternativa. La compa-
ración entre ambas permitirá tomar la decisión más conveniente.
d. Riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución

contractual, incluyendo no alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un
acuerdo conciliatorio
Este criterio se relaciona con la finalidad pública que la entidad pretendía al ejecutar el
contrato, y el impacto que tendría un arbitraje en relación con dicho objetivo.
Como se ha mencionado, la contratación pública responde a determinados fines y
pretende satisfacer determinadas necesidades, por lo que la contratación es, en realidad,

un medio para lograrlo. Por consiguiente, con este criterio se analiza el impacto de un arbi-
traje con respecto al objetivo mayor que pretendía la entidad.
Si bien es especialmente relevante para el análisis, en la práctica, puede ser el más
complejo de evaluar, sobre todo en los contratos de bienes y servicios que no cuentan con una
estimación previa del beneficio social que buscan lograr. En el caso de obras, debería tomarse
la información de los estudios previos que contienen la evaluación social del proyecto y com-
pararla con los escenarios posibles para medir el impacto que podría causar el arbitraje.
La evaluación y la ponderación de estos factores deberían permitir a las entidades
tomar decisiones más eficientes y objetivas. De esta manera, en los casos que corresponda,
solucionar el conflicto a través de una conciliación.
Reflexiones finales
La incorporación del análisis costo-beneficio para definir la mejor alternativa de solución
de conflictos puede ser una herramienta muy útil y positiva para tomar decisiones más
eficientes para el Estado.
Como toda herramienta, su utilidad depende de la pericia con que se utiliza y eso plan-
tea, al menos, dos desafíos para el Estado: la necesidad de generar equipos técnicos y dispo-
ner de criterios de control que incentiven la toma de decisiones con base en la eficiencia.
En efecto, el Estado deberá contar con equipos técnicos y competentes al interior de
las entidades que estén en capacidad de elaborar los informes bajo esta normativa. Cabe re-
calcar que, cuando se alude a la naturaleza “técnica” del análisis, no se trata de los aspectos
propios de la contratación, sino de la necesidad de calcular adecuadamente los costos que
se asignan a cada criterio contemplado en la norma. Esto representa una especial dificultad
cuando se deben cuantificar asuntos que no necesariamente tienen una valoración econó-
mica expresa, tales como el tiempo, la vida o la salud. Por esa razón, es fundamental que
el informe sea elaborado con la participación de economistas o estadistas, pues se trata de
estimar una serie de variables y, luego, compararlas. Además, las entidades deberían reco-
pilar información estadística relevante que les permita adoptar decisiones sustentadas de
manera objetiva y cada vez más confiable.
Asimismo, se debe evitar la interferencia de funcionarios que tuviesen participación
previa, cuyos informes hayan permitido o sustentado las decisiones que se cuestionan, y
que podrían suscitar la conciliación o el arbitraje. Es decir, es necesario alcanzar cierto
grado de autonomía entre los funcionarios que tomaron las decisiones que se cuestionan y
quienes las analizan, a efectos de resolver la conveniencia o no de conciliar.
Finalmente, un aspecto que puede contribuir al éxito en la aplicación de la norma es
el criterio que se emplea en las acciones de control. Es sustancial que la actuación de la con-
traloría parta por analizar la idoneidad del informe de análisis costo-beneficio, teniendo

en cuenta que, al momento de evaluar, la entidad revisa su propia información y no conoce

la que posee el contratista. Tampoco existe una designación de árbitro que posibilite una
mayor exactitud en el análisis.
Un aspecto adicional que permitirá un análisis más objetivo del caso concreto se rela-
ciona con las decisiones previas adoptadas por el funcionario durante la ejecución contrac-
tual y que, posteriormente, son evaluadas de manera distinta para conseguir un acuerdo
conciliatorio. La acción de control debería incentivar que, en esta etapa, se exponga toda
la información, de manera que se efectúe un análisis costo-beneficio completo y objetivo, y
favorecer una conducta proactiva para plantear alternativas que eventualmente puedan ser
asumidas en una conciliación.
Si bien el análisis se realizará caso por caso, lo cierto es que será necesario que la
contraloría adquiera determinados criterios para la evaluación, a fin de evitar promover
arbitrajes solo para eludir un procedimiento posterior contra el funcionario, como ocurre
actualmente.
Como toda herramienta, el análisis costo-beneficio implicará una etapa de adecua-
ción de todos los actores involucrados y, sin duda, supone un desafío para los abogados
para promover soluciones eficientes.

Referencias
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Evitando el enfoque del Caballero
Negro al gestionar disputas en la
construcción: las juntas de resolución
de disputas y mediación
Juan Diego Gushiken Doy1
La incongruidad es una discordancia entre las expectativas de una persona y la realidad,

el colapso entre lo imaginado y lo actual. En la película cómica de 1975, Monty Python y el
santo grial, el rey Arturo, el protagonista, quiere cruzar un río utilizando un puente, el cual
está vigilado por el Caballero Negro. El rey le ordena que se aparte, pero aquel no cede.
Así, se ve obligado a luchar contra él para poder seguir con su travesía. En medio del duelo,
cercena el brazo de su rival. Ante ello, se considera el vencedor y trata de pasar, pero su
contrincante se rehúsa y dice que el corte “[n]o es más que un arañazo” (Guilliam & Jones,
1975). El duelo continúa y el rey le mutila el otro brazo, desarmándolo, pero el caballero
quiere seguir peleando. Insiste en que solo “es una herida superficial” (Guilliam & Jones,
1975) mientras patea e insulta al rey.
Durante el duelo, el espectador se enfrenta a la negación del Caballero Negro. En
un estado de frustración, el soberano procede a cercenarle las dos piernas; a pesar de
haber sido reducido a un cuerpo sin extremidades, el caballero declara que la pelea ha
terminado en un empate. Cuando el rey Arturo prosigue su camino, el otro grita: “¿Con
1 Magíster en Derecho de la Construcción por la Universidad de Melbourne. Abogado por la PUCP. Adjudicador y
árbitro acreditado ante diversas instituciones. Conciliador extrajudicial acreditado por el Minjusdh. Profesor del
curso Medios Alternativos de Resolución de Conflictos de la maestría de Derecho Civil de la Universidad Nacional
de San Cristóbal de Huamanga (UNSCH).

que huye?… Vuelve aquí que te voy a destrozar. ¡Te destrozaré a mordiscos!” (Guilliam
& Jones, 1975).
En la escena descrita anteriormente, cada vez que al Caballero Negro le cortan un
miembro, este minimiza su importancia. En cada oportunidad, tiene un miembro menos, por
lo que la incongruencia se acrecienta. Al final, el espectador es confrontado con la negativa
del personaje de aceptar su derrota, aunque carezca de extremidades.
Como un tercero ajeno, la escena es una incongruencia que nos hace reír. Mientras
prosigue, se acrecienta lo absurdo de la pelea, convirtiendo una posible remontada del Ca-
ballero Negro en una farsa hilarante. A pesar de todo, este persiste. Uno puede pensar que
actúa de esa manera por una sobrevaloración de sus habilidades, o por una imposibilidad
de controlar sus propias emociones y aceptar la derrota, pero una cosa es cierta: existe una
diferencia entre lo que él proclama y su realidad.
Cuando se trata de disputas en el sector de la construcción, la escena descrita ante-
riormente no es inverosímil. Las partes en un proyecto pueden caer en una incongruencia
al elegir una forma más costosa de resolver controversias que lo que está en juego. Pero
¿qué pueden hacer las partes para evitar esa situación?
En este artículo, se analizará cómo las partes eligen un enfoque tipo Caballero Negro
para gestionar disputas, cómo optan por una forma más eficiente de gestión al valerse de la
junta de resolución de disputas (JRD) para pactar en el contrato una herramienta no desarro-
llada en la normativa de contrataciones con el Estado ni en el reglamento nacional, y cuáles
serán los posibles problemas y soluciones que pueden surgir al acordar dicha potestad.
1. Junta de resolución de disputas (JRD) y las facultades adicionales
1.1 Inconvenientes con la forma convencional de resolver disputas

Para entender por qué la forma convencional de resolver disputas en un proyecto de cons-
trucción no es necesariamente la mejor, es importante entender las razones por las cuales
surgen las disputas. De acuerdo con Thompson (1998), en el sector de la construcción, las
disputas se suscitan “a raíz de una falta de comunicación, desconfianza, incorrecta inter-
pretación de roles y responsabilidades y una actitud de ‘nosotros contra ellos’ que surge
por un desbalance en la asignación de riesgos” (p. 2)2.
Por ello, las disputas en un proyecto de construcción requieren un tratamiento ade-
cuado. Pero ¿qué es un tratamiento adecuado? Es aquel que ayuda a las partes a lograr sus
propias metas y alinearlas con un objetivo en común: terminar el proyecto a tiempo. Ello
se debe a que, si el proyecto se culmina en el lapso acordado, el constructor maximizará la
rentabilidad del contrato y el principal tendrá el proyecto en la fecha esperada.
2 Traducción libre de “due to lack of communication, distrust, misinterpretations of contracts, uncertainties of roles
and responsibilities, and ‘us vs. them’ attitudes due to an imbalance of risks allocations”.

Evitando el enfoque del Caballero Negro al gestionar disputas en la construcción: las juntas de resolución...
En el caso de las disputas en una obra pública, se advierte que el legislador ha sido
claro en colocar al arbitraje en una posición hegemónica. Así, en el último párrafo del artículo
63 de la Constitución, se establece que
el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias deriva-
das de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Desde esa perspectiva, antes de la publicación de la Ley 30225 (LCE) y su reglamento,

aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF y publicado el 9 de diciembre de 2015),
la ley anterior (Decreto Legislativo 1017) únicamente estipulaba como método de resolu-
ción de disputas al arbitraje o a la conciliación. De esta forma, en el artículo 52, se indicaba
lo siguiente: “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes […]”.
Sin embargo, cabe cuestionar si el tratamiento adoptado por el legislador ha sido
el más idóneo para resolver disputas en un contrato de construcción. Según el Reporte de
obras paralizadas 2019, elaborado por la Gerencia de Control de Servicios Públicos Básicos
de la Contraloría General de la República del Perú, el 28% de las obras a nivel nacional y
regional se encuentra paralizada por la existencia de controversias llevadas a un arbitraje;
de estas, el 39% se debe a “deficiencias técnicas/incumplimientos contractuales”, tal como
se puede apreciar en el gráfico n° 1.
Gráfico N° 1 Causas de paralización en obras públicas

Cuadro Nº 6
Nivel de Gobierno
Causas de la paralización Nacional Regional Total
Cantidad % Cantidad % Cantidad %
Deficiencias técnicas/incumplimiento contractual 205 41 135 36 340 39
Actualmente en Arbitraje 156 32 86 23 242 28
Limitaciones presupuestales 63 13 63 17 126 15
Disponibilidad del terreno 11 2 16 4 27 3
Cambio de Profesionales 18 4 0 0 18 2
Cierre del Proyecto 0 0 3 1 3 0
Factores climatológicos 0 0 2 1 2 0
Intervenida por la Fiscalía 0 0 2 1 2 0
Otros 1 0 1 0 2 0
Obra judicializada por la Municipalidad 0 0 1 0 1 0
Vigencia de Convenio 1 0 0 0 1 0
Sub Total 455 92 309 83 764 88
Información Limitada 40 8 63 17 103 12
Total 495 100 372 100 867 100
Fuente: Información proporcionada por las Unidades Orgánicas/Gerencias Regionales de Control
Elaboración: Gerencia de Control de Servicios Públicos Básicos

Del gráfico n° 1, se infiere que es imperativo buscar un mecanismo que ayude a las
partes a impedir conflictos que generan retrasos o paralizaciones innecesarias o, en el
mejor de los casos, producen gastos excesivos al remediar dicha situación. En todo caso,
se pretende encontrar una rápida, rentable y aceptable resolución de conflictos para evitar
acudir a un arbitraje.
Adicionalmente, un problema que las partes no perciben al pactar la cláusula de re-
solución de controversias es que surgen costos ocultos que no aparecen hasta recibir la
cuenta. De esta manera, las partes involucradas en una disputa piensan que ganarán en el
ámbito judicial o arbitral, pero, al final del día, deben tener en cuenta los costos ocultos que
están pagando como el papeleo, los honorarios de los abogados, los árbitros, las secreta-
rias, los centros arbitrales, el tiempo, entre otros. A su vez, esos costos pueden ser más altos
que los que se discutirían en el juicio o arbitraje. Por lo tanto, las partes estarían siendo
incongruentes al resolver una disputa.
Por ejemplo, en Multiplex vs. Cleveland Bridge (2008), juicio que se llevó a cabo en
torno a la reconstrucción del Estadio Wembley, ubicado en Inglaterra, el juez Jackson indicó
los costos que las partes generaron en la litigación de su disputa. De acuerdo con este, gas-
taron aproximadamente 1 000 000 libras solo en fotocopias. Además, las partes debieron
asumir costos adicionales ascendentes a más de 22 000 000 libras, los cuales excedían los
montos en disputa.
Otro ejemplo de acciones incongruentes se puede observar en el caso australiano SMK
Cabinets vs. Hili Modern Electrics Pty Ltd. (1984). En este, las partes celebraron un contrato
para la instalación de armarios. El proyecto estaba valorizado en 2000 dólares y el contrato
especificaba el arbitraje como forma de solucionar disputas. Las partes acudieron para resolver
una disputa valorizada en 13 000 dólares y el árbitro concedió únicamente la suma de 386,50
dólares.
Entonces, cabe preguntar ¿cuál es el beneficio de llevar un proceso costoso como
tal? Las partes pueden actuar como el Caballero Negro y pensar que los costos solo son un
“arañazo”, pero en realidad están perdiendo más que un miembro. En el caso Multiplex vs.
Cleveland Bridge (2008), el juez criticó la actitud de las partes y expresó que
el resultado final de este litigio es tal que (cuando se tienen en cuenta los costos incurridos)
ninguna de las partes ha obtenido un beneficio financiero significativo. En lugar de ello, largas
sumas de dinero y un tiempo significativo han sido gastados por ambas partes sin ningún
propósito útil. Ambas partes tienen un grado de responsabilidad por la presente situación3.
No obstante, ¿qué pueden hacer las partes para evitar esta situación? Usar la JRD
en un proyecto de construcción para eludir los sobrecostos mencionados en los párrafos
3 Traducción libre de “The final result of this litigation is such that (when costs are taken into account) neither party
has gained any significant financial benefit. Instead large sums of costs and a large amount of management time have
been expended on both sides to no useful purpose. Both parties have a measure of responsibility for this situation”.

precedentes. Ahora bien, la junta necesita herramientas adicionales para poder manejar
una disputa como la figura de la mediación, que le permitiría otorgar a las partes mayor
control sobre la disputa e incrementar la satisfacción por la solución a la que arriban.
1.2 Junta de resolución de disputas (JRD) en el Perú4

Como se indicó, la forma convencional de resolver disputas en un proyecto de construcción
es a través del arbitraje, aunque es costosa (Sai-On, 1998). Por ello, es necesario encontrar
un mecanismo que pueda solucionarlas en un tiempo adecuado. La JRD fue creada para
cubrir dicha necesidad.
En el Perú, la JRD es un mecanismo novedoso a nivel de la normativa de contratacio-
nes con el Estado. Recién en 2014, el legislador decidió constituirla como un mecanismo de
solución de controversias durante la ejecución contractual mediante la promulgación de la
Ley 30225, ya que esta
busca lograr la pronta y óptima solución de controversias que posibilite alcanzar, en las mejores
condiciones de oportunidad y costo, el objeto de la contratación, dado el interés público invo-
lucrado y el impacto social que su postergación puede generar en el bienestar de la población5.
Se evidencia que el legislador ha notado que la forma de arreglar controversias puede

ser una de las causas de paralización de las obras; puesto que, si las disputas no se resuel-
ven de manera pronta u optima, se postergaría la entrega del proyecto, repercutiendo en el
bienestar de la población.
Actualmente, en la normativa de contrataciones con el Estado, la JRD se halla regu-
lada por la Ley 30225, la cual ha sido cambiada en dos oportunidades: por el Decreto Le-
gislativo 1341 y 1444, además del reglamento de la Ley 30225, el cual fue aprobado por el
Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el 056-2017-EF y derogado por medio del
Decreto Supremo 344-2018-EF; este último reglamenta la LCE.
De acuerdo con el artículo 243, la JRD promueve que las partes logren prevenir y/o
resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución
de la obra hasta la recepción total de la misma. Ello quiere decir que la junta debería estar
constituida desde el inicio de la obra y no a partir de la existencia de una controversia como
el arbitraje.
En ese sentido, la junta se debería familiarizar con la obra desde un inicio y estar lista para
recibir y pronunciarse sobre los reclamos de las partes, a medida que surjan disputas entre sí.
4 Para fines del presente trabajo, cuando el autor se refiere a una JRD, alude a una del tipo permanente y no ad hoc. A
diferencia del primero, el segundo se forma una vez que surge una disputa en el proyecto. Por ello, en opinión del
autor, no debe ser considerada como una JRD propiamente dicha y posee desventajas inherentes que, por temas de
espacio, no se abordarán en el presente artículo.
5 Exposición de motivos del Proyecto de Ley 3626/2013-PE, relativo a la nueva LCE, p. 96.

Ahora bien, una de sus funciones es brindar opiniones y determinaciones alineadas

con la necesidad del proyecto, es decir, que se aseguren de que las disputas se resuelvan de
forma inmediata (Rodríguez, 2006).
Debido a que la junta se involucra desde un inicio con el proyecto, es posible para ella
identificar, investigar y discutir problemas o disputas en una etapa temprana. En esta etapa,
la junta puede otorgar una opinión informal.
Para ello, en el artículo 246 del reglamento, se determina que la JRD debe emitir
decisiones vinculantes respecto a controversias suscitadas por las partes y consultas plan-
teadas en relación con algún aspecto contractual y/o técnico. Sin embargo, cabe señalar
que no pueden acudir directamente a la junta para la emisión de opiniones, siendo que
deben recurrir primero al supervisor o proyectista.
Si las partes no están satisfechas con la opinión o si la junta considera que no es idóneo
brindarla sobre un problema propuesto por una o ambas, esta debe ofrecer una determina-
ción formal que solucione dicha disputa. Esta determinación es una decisión vinculante y se
elabora al evaluar la disputa, teniendo en cuenta los argumentos propuestos por las partes y
la información recabada durante la ejecución del proyecto (Owen & Totterdill, 2008), ya sea
mediante las visitas a la obra o en las reuniones.
Que una decisión sea vinculante conlleva que las partes no pueden desconocerla. Por
ello, en el artículo 250 del reglamento, se reconoce que las partes se encuentran obligadas
a cumplir la decisión sin demora y que ninguna autoridad, ya sea administrativa, arbitral o
judicial, puede impedirlo. Con ello, se pretende que, al acudir a un mecanismo de solución de
controversias, no se interrumpa la ejecución del proyecto (Paredes, 2009), siendo que uno
de los mayores motivos por los cuales la obra se paraliza es la existencia de una controversia
llevada a arbitraje, tal como fue identificado por la contraloría.
Asimismo, para velar que la decisión manifestada por la junta sea cumplida, el legis-
lador ha establecido que la parte “perdedora” no la ignore al señalar que, en caso se incum-
pla, la parte afectada puede resolver el contrato.
Finalmente, es necesario considerar que, siendo la decisión de obligatorio cumpli-
miento, el empleado público está obligado a autorizar el pago u otorgar lo que en la decisión
se acuerda, por lo que disminuirían las posibilidades de corrupción (Chapman, 2009).
A su vez, la JRD está compuesta por un panel de expertos técnicos y en derecho,
cuyo número de integrantes es determinado por el reglamento. De acuerdo con el artí-
culo 243 del reglamento de la LCE, se prevé que puede incluir uno o tres miembros, de
manera similar a un tribunal arbitral. En el caso de que las partes no hayan especificado
previamente el número de expertos o en caso de duda, si el valor del proyecto es igual o
superior a 5 000 000 soles y menor de 40 000 000 soles, la junta estará conformada por
un profesional; en cambio, si el proyecto está valorizado en 40 000 000 soles o más, por
tres integrantes.

El legislador también ha previsto el tipo de especialidad que los miembros de la JRD

deben tener. En el artículo 245 del reglamento, se establece que, cuando aquella esté inte-
grada por un solo miembro, este será un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la nor-
mativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. El presidente
de la junta contará con esta calificación, en caso de que esta se encuentre constituida por
tres miembros. Los demás son expertos en la ejecución de obra.
No obstante, el número de expertos y su especialidad no debe ser determinado sin co-
nocer el tipo de proyecto que se está construyendo y las necesidades específicas de las partes.
Se puede entender la necesidad de medir el número de expertos al ser una figura
novedosa, pero las partes son las que están en mejor condición para señalar el número de
expertos. Por ejemplo, una junta puede estar compuesta por un panel de dos miembros,
un ingeniero y un abogado. El ingeniero resuelve las disputas técnicas, y el abogado, las del
tipo legal (Chern, 2008).
Para lograr el objetivo de prevención y resolución de disputas de forma eficiente, la
junta tiene la obligación de familiarizarse con el progreso del proyecto y los documentos
contractuales. Para cumplirla, según el artículo 246 del reglamento, la junta debe visitar
periódicamente la obra; y las partes del proyecto, entregar al panel informes periódicos
mediante los cuales se describe el progreso del proyecto, y cualquier problema o posible
disputa que pudiera aparecer.
Cabe resaltar que una de las facultades de la JRD es organizar reuniones con las partes,
que son distintas a las visitas periódicas. En estas la junta, con asistencia de las partes, ob-
serva el progreso fáctico de la obra; en cambio, en las reuniones, conversan sobre las pre-
ocupaciones de la obra, posibles variaciones o potenciales retrasos, entre otros temas que
deseen tratar. Se reconoce que las reuniones son informales y flexibles, y las partes no deben
tomarlas como un lugar para argumentar, sino para dialogar. La junta debe promover la co-
municación entre las partes y distar de posiciones atrincheradas (Reig, 2003).
Por otra parte, uno de los beneficios que la JRD brinda a un proyecto es que los exper-
tos están en una posición privilegiada sobre otros profesionales. Por ejemplo, en el caso de
un juicio o arbitraje, las partes deben describir y reconstruir los hechos, así como presentar
argumentos convincentes al tercero. Para ello, pueden mostrar fotos o videos como eviden-
cia de lo que sucedió en un momento en particular. Es decir, el tercero que debe resolver
una controversia se basará en lo que las partes exponen, pero el problema es que las fotos
y los videos se toman “con un punto de vista editorial. A mayor abundamiento, es difícil
saber si una foto tomada cuidadosamente o un video creativamente editado representan
la regla o la excepción”6 (Altschuler, 2003, pp. 36-38). Incluso, si el tercero visita la obra, el
proyecto y los alrededores pueden haber cambiado con el paso del tiempo (Paredes, 2013).
6 Traducción libre de “an editorial point of view. Furthermore, it is hard to tell if a carefully composed photograph or
a creatively edited video represents the rule or the exception”.

Así, algunas veces, la parte que gana el caso no es la que tiene la razón, sino la que prueba
los hechos y argumentos de forma convincente.
En el caso de la JRD, el riesgo mencionado anteriormente se minimiza; pues está
obligada a conocer el proyecto y monitorear su desarrollo, en vez de basarse en documen-
tos o en testigos que explican los hechos o eventos transcurridos. Debido a la participación
temprana de esta en el proyecto, la decisión que emita será más objetiva y tomará menos
tiempo que un tercero que no esté involucrado con la obra. Así como lo describe el juez
Akenhead, en Mi-Space (UK) Ltd. vs. Lend Lease Construction (EMEA) Ltd. (2013), la junta
debe “tener un ojo vigilante sobre el proyecto mientras este se desarrolla”7 y “pueden ob-
servar las disputas cuando están surjan y hacer recomendaciones a las partes ‘cortando de
raíz’ las disputas incipientes”8.
En general, cuando las partes eligen a la JRD para solucionar disputas en un proyecto de
construcción, quieren evitar confrontaciones largas y resolver los conflictos de forma temprana.
1.3 Mediación
Como se señaló anteriormente, el objetivo de las partes en un proyecto de construcción
es recibir la obra en el tiempo acordado y la maximización de la rentabilidad del proyecto.
Para lograr este objetivo y tener un proyecto exitoso, tienen que abordar las controversias
que surgen de forma inteligente y eficiente. La manera más eficaz de manejar disputas es
arreglarlas en un tiempo adecuado a través de una mediación.
En un proyecto de construcción, las partes eligen una mediación como mecanismo de
resolución de disputas porque no solo quieren controlar (Kelsey, s. f.) los términos y alcan-
ces del acuerdo al que pueden arribar, sino también el resultado. Si no llegan a un convenio,
pueden optar por otra forma de resolver las disputas y, debido al nivel de su complejidad,
estar en posición para determinar cuál es el mejor resultado, tal como un juez observó al
referirse a una controversia sobre un generador, en el caso Ernst vs. Manhattan Construc-
tion Company of Texas (1974):
A modo de ilustración, yo, que no tengo entrenamiento alguno en ingeniería, debo determinar
si el generador de emergencia propuesto […] cumple con las especificaciones, cuando los ex-
pertos no pudieron ponerse de acuerdo. Esto tiene una lógica extraña. […] los abogados de
las partes deben darse cuenta que, en la mayoría de situaciones, ellos están, por su entre-
namiento especializado, en mejor condición para resolver la disputa por sí mismos. […] Sin
importar el resultado, una apelación es segura. Ello va a traer más gastos y más demoras9.
7 Traducción libre de “a weather eye on the project as it goes along”.

8 Traducción libre de “can look at disputes as they emerge and make recommendations to the parties with a view to
‘nipping in the bud’ such incipient disputes”.
9 Traducción libre de “As an illustration, I, who have no training whatsoever in engineering, have to determine whe-
ther or not the emergency generator system proposed to be furnished […] met the specifications, when experts
couldn’t agree. This is a strange bit of logic. […] the parties’ litigant should realize that, in most situations, they are

La mediación es un procedimiento mediante el cual las partes tratan de resolver sus

disputas por su cuenta, contando con la asistencia de uno o más mediadores neutrales. El
trabajo de un mediador es la identificación de las cuestiones en disputa para que las partes
puedan encontrar opciones, considerar posibles alternativas y alcanzar un acuerdo que
mejor se alinee con sus intereses (Folberg & Taylor, 1997).
La mediación se lleva a cabo en sesiones conjuntas, donde las partes entablan una
negociación directa para resolver una disputa con supervisión del mediador y en reuniones
privadas, donde el mediador conversa con las partes por separado.
Las reuniones privadas son útiles para el mediador y cada parte porque dan la opor-
tunidad de clarificar cuestiones, dar cuenta de las suposiciones hechas en la sesión con-
junta, manejar las expectativas y percepciones de las partes en cuanto a lo que se puede
lograr con la mediación, así como fomentar la exploración de acuerdos en un ambiente sin
riesgos. Esto permite que el mediador verifique con las partes las posibilidades de acuerdo
antes de terminar con la mediación (Boulle & Nesic, 2010) y les otorga una oportunidad de
expresar sus emociones.
Es importante que el mediador, como un tercero imparcial, no ofrece soluciones ni
puede disuadir a las partes para resolver sus disputas de determinada manera; estas se en-
cuentran en control de cómo debe decidirse el resultado. El trabajo del mediador se limita
a un servicio de información, orientación y asistencia.
A diferencia de los procesos determinativos, como el arbitraje y la JRD (cuando arri-
ban a una decisión), el mediador requiere tener un conjunto de habilidades distinto para
asistir a las partes.
Antes que nada, debe asegurar la confianza de las partes en disputa en relación con el
procedimiento para que no piensen que la mediación se efectúa en vano. El mediador debe
conocer cómo manejar una negociación con partes dificultosas, resultando que la dificultad
no solo se presenta por los argumentos o información que las partes puedan brindar en la
mediación, sino por un choque de personalidades. Asimismo, necesita saber cómo identifi-
car los intereses subyacentes y cómo confrontar a las partes con la realidad para desinflar
demandas exageradas; finalmente, precisa usar su creatividad para ayudar a las partes a
alcanzar una solución ingeniosa por sí mismas (Nigmatullina, 2016).
1.3.1 ¿Por qué incluir a la mediación en una junta de resolución de disputas (JRD)?
La mediación puede ser pactada por las partes como una herramienta adicional de la que
la JRD se valga para llevar a cabo sus funciones de solución de controversias de forma
eficiente. En el artículo 246 del reglamento, se faculta a las partes para pactar las acti-
vidades que la junta puede desarrollar, disponiéndose que sus miembros cumplan otras
by their particular training better able to accomplish this among themselves. […] Regardless of the outcome, an
appeal is almost certain. This will entail more expense and more delay”.

funciones que se establezcan en el contrato respectivo. Por este motivo, más que la posi-
bilidad de que la junta pueda efectuar labores de mediación, la pregunta debería apuntar
a si es correcto que las realicen.
Como se mencionó anteriormente, las disputas en un proyecto de construcción son
provocadas por diferentes causas. La industria de la construcción comprendió que existe la
necesidad de un mecanismo que solucione las disputas en un tiempo adecuado, por lo cual
las JRD fueron creadas. Sin embargo, hay un elemento que muchas veces es ignorado en la
industria, y es que los actores son seres humanos con emociones y no robots. Los procesos
determinativos no toman en cuenta que las disputas pueden surgir, como en el caso del
Caballero Negro, tras una sobrevaloración de su propio punto de vista o al no aceptar que
el caso se encuentra perdido.
Para elegir la mejor forma de resolver disputas en un proyecto de construcción, es
importante tener en cuenta que
el mejor contrato del mundo no va a prevenir el surgimiento de disputas por un choque de

personalidades y el peor contrato puede no causar problema si las partes se llevan bien y tra-
bajan juntas para lograr el fin contractual, no importando que tan mal expresado esté dicho
fin en el contrato10 (Nosworthy, 2005, p. 166).
Nosworthy (2005) cuenta una historia sobre su participación en un arbitraje de gran

envergadura. De acuerdo con su experiencia, la disputa se debió a que las partes fallaron en
reconocer y lidiar con una serie de choques de personalidades:
De un lado, el equipo del principal incluía a miembros con fuertes convicciones religiosas, las
cuales incluían reuniones en el sitio de la obra para rezar en grupo, en cambio el represen-
tante del contratista era un hombre que disfrutaba tomar. Si este último se hubiese tomado
la molestia en asistir a una de las reuniones de rezo grupales o si uno de los representantes
del principal hubiese tomado un trago en la taberna local, una disputa destructiva se pudiese
haber evitado11 (p. 166).
En ese contexto, es relevante considerar la mediación como una forma viable para
resolver disputas en un proyecto de construcción, ya que el mediador está entrenado para
tratar con emociones humanas y dispone de las herramientas necesarias para ello.
Por ejemplo, una parte puede dar una declaración que sea percibida por la otra como
un ataque o una acusación. Si afirmaciones hostiles o expresiones de ira no son tratadas de
10 Traducción libre de “the best contract in the world will not prevent a dispute arising from a clash of personalities,
and the worst contract may not cause a problem if the parties in fact get on well and work together to achieve the
contractual aim, no matter how poorly that aim is expressed in the contract”.
11 Traducción libre de “On the one hand, the principal’s team included a number of persons with genuine strong
religious convictions, which included regular on-site prayer meetings, whereas the contractor’s representative
was a ‘Bundy and Coke man’. If he had taken the trouble to attend some of the prayer meetings, or the principal’s
representatives had drunk a shandy at the local pub, a very destructive dispute might have been avoided”.

forma adecuada, pueden causar un impacto negativo en la resolución de disputas. Retzinger

y Scheff (2008) consideran que “ventilar ira no solo es un simple ‘nos hemos enfadado’, sino
también una expresión de ira puede ser peligrosa al poder ser humillante para la contra-
parte y puede escalar en conflicto”12 (p. 71).
Por ello, en una mediación, el agente puede reformular la declaración de una de las
partes y evitar el estancamiento de su posición, así como servir de traductor de una de-
claración posiblemente percibida como negativa y transformarla en una de colaboración.
Al replantear la declaración, el mediador ayuda a las partes a cambiar las perspectivas en
disputa y adoptar una actitud diferente (Boulle & Nesic, 2010).
Las personas pueden tener una posición adversa ante una negociación si se presenta
como una acusación o amenaza. Si una parte amenaza a la otra con iniciar procedimientos
a partir del incumplimiento de sus demandas, en un tiempo en específico, esto puede ge-
nerar un impase. El mediador puede reformular la amenaza y suavizar la posición original.
Por ejemplo, una de las partes manifiesta a la otra lo siguiente: “Si X no me paga lo que me
debe por la construcción de la obra, en tres días iniciaré un arbitraje”. Entonces, el media-
dor puede replantear la declaración señalando que lo que pretende es un acuerdo en un
periodo corto (Boulle & Nesic, 2010), y así desarmar un posible problema.
Otra herramienta que el mediador tiene a su servicio es que puede explorar escena-
rios hipotéticos con las partes. Con su asistencia, estas pueden indagar un resultado rea-
lista de su posición en la disputa, analizando sus ventajas y desventajas, e identificando qué
puede suceder si se adopta una posición y esta se concreta (Charlton & Dewdney, 2014).
Cuando las partes negocian, algunas veces ocurre un impase y la negociación se pa-
raliza. En ese caso, el mediador tiene la facultad de confrontarlas al señalar los motivos
o problemas que ha identificado como causas del impase. Si las partes deciden no lidiar
con los motivos o problemas identificados por el mediador, y este considera que no tiene
el poder para romper con el impase, puede recomendar otra forma de resolver la disputa
(Condliffe, 2002).
Asimismo, el mediador puede elaborar un resumen de las intervenciones de las
partes durante la mediación. Al parafrasear las posiciones de forma cuidadosa, certera y
sucinta, está creando una visión general de lo conversado (Brown & Marriot, 2011). Este
documento ayuda a las partes a que se encuentren en la “misma página” si es que no tienen
objeciones. Si estas piensan que el texto es incorrecto o que no refleja lo señalado por ellas,
pueden corregir al mediador para asegurarse de contar con un correcto entendimiento
de lo que se ha mencionado13 e, inconscientemente, cooperar entre ellas para determinar
cuáles son las cuestiones subyacentes en disputa.
12 Traducción libre de “Just venting anger is not only simplistic ‘there we’ve done anger’, but it is also potentially
damaging as expression of anger can be humiliating for the other party and may escalate conflict”.
13 Ibídem.

Entonces, se puede decir que la “mediación es una forma exitosa de resolver dispu-
tas largas y complejas de construcción y comerciales, algunas de las cuales han tenido una
desafortunada historia de litigación prolongada”14 (Golvan, 1996, p. 188).
Empero, la mediación no es la mejor forma de solucionar disputas en un proyecto de
construcción, puesto que en este caso es necesario contar con un conocimiento íntimo del
proyecto y tener el expertise necesario para asistir a las partes. El problema de la mediación
sin junta es que el mediador solo se involucra una vez surgido el conflicto entre las partes y
carece del conocimiento que esta tendría.
Si las partes le otorgan facultades de mediación a la junta o le permiten usar las he-
rramientas que la mediación brinda para abordar una disputa, aquellas se beneficiarían de
la inclusión.
Además de las herramientas de las que la junta dispone, un beneficio adicional es el
costo. Considerando que esta se constituye desde el inicio de la obra, sobra nombrar a un
tercero para arreglar o mediar una disputa. Si el mediador y la junta son el mismo tercero,
las partes se ahorrarían el tiempo de designar a uno e informarlo respecto a la controversia
(Pappas, 2015).
Uno de los beneficios de usar una mediación es que las partes proporcionan una so-
lución creativa o innovadora. Cuando la JRD emite una opinión o una decisión, se encuentra
limitada a proporcionar una solución enmarcada en lo solicitado por las partes y esta será
impuesta a la parte perdedora. En una junta, las partes no poseen la autonomía o determi-
nación propia para establecer una solución. El mediador puede asistirlas “para llegar a un
punto de compromiso al poder hacer referencia a propuestas no económicas para la solu-
ción de las disputas”15 (Duffy, 2014, p. 173).
Finalmente, es útil a una JRD la posibilidad de mediar, debido a que se encuentra más
a la par con la realidad comercial de las partes y del proyecto que un tercero que no se ha
involucrado desde el inicio.
Por ejemplo, una entidad celebra un contrato de llave en mano para la construcción
de una planta hidroeléctrica. Esta debería producir 110 MW de poder, pero solo está rin-
diendo 95 MW. La entidad demanda al contratista por daños, pues la turbina no genera la
energía esperada. Si las partes tratan de resolver la disputa utilizando un proceso determi-
nativo, el resultado sería de tipo monetario; pero, si se opta por la mediación y la junta, esta
no solo sabría las causas por las cuales la turbina no trabaja al 100% de su capacidad, sino
que también brindaría una solución creativa para la controversia como la implementación
de una turbina secundaria; ya que el constructor puede estar en mayor posibilidad de con-
seguirla que de exponerse a un proceso determinativo y pagar una suma de dinero.
14 Traducción libre de “[…] mediation has proved a surprisingly successful way to resolve large and complex commer-
cial and construction disputes, some of which had an unfortunate history of protracted litigation”.
15 Traducción libre de “to reach the point of compromise by reference to non-monetary proposals for resolution”.

En general, es necesario contar con una forma exhaustiva para abordar una disputa.
La junta debería mediarla, puesto que acompaña su desarrollo y está familiarizada con el
proyecto. En suma, son las partes quienes se hallan en mejor posición para acordar una
solución a la disputa.
1.3.2 Desafíos potenciales

Existe una frase conocida en el mundo arbitral: “Un arbitraje será tan bueno como el árbi-
tro”. Un desafío inevitable es que solo los profesionales que posean las habilidades de un
mediador y de un miembro de la junta puedan participar en este modelo.
Otro desafío al implementar la mediación es la posibilidad de que la junta “se conta-
mine” al participar en una reunión privada donde las partes puedan presentar información
y declaraciones confidenciales. Se ha considerado que una decisión emitida por la junta
será dictada sin imparcialidad; puesto que borrar información de la mente de una per-
sona no es como borrar la papelera de reciclaje de una computadora, “uno no puede sim-
plemente presionar la tecla de ‘borrado’ o seleccionar la de ‘vaciar la papelera’”16 (Albert,
2005, p. 528).
Una forma de asegurar que la junta permanezca imparcial es adoptar el modelo ho-
landés. Este fue publicado en 2004, y elaborado por representantes de diversos institutos
de mediación y arbitraje como el Instituto del Derecho de la Construcción, la Universidad de
Tilburg y CROW (centro de tráfico, transporte e infraestructura) (Wassenaer, 2006).
De acuerdo con este modelo, las partes pueden acudir a una mediación para resolver
disputas, pero los miembros no pueden ser nombrados parte de la JRD para brindar una opi-
nión. El problema es que no solo frustra el objetivo de contar con un tercero que se encuentre
informado del proyecto, sino también que no pueda velar por el interés subyacente de las
partes. Este modelo no puede ser respaldado como una forma integral para solucionar dispu-
tas en un proyecto de construcción.
Otra opción para que la junta no “se contamine” es eliminar las reuniones privadas.
Sin estas, las partes tienen oportunidad de responder y revisar cualquier tipo de infor-
mación que sea presentada (Sussman, 2009). Sin embargo, las partes estarían perdiendo
una valiosa oportunidad para que el mediador pueda entender sus intereses subyacentes
y efectuar una evaluación realista sobre las posturas en la disputa. Por esta razón, las reu-
niones privadas no se deben eliminar.
Asimismo, las partes podrían revelar toda la información otorgada en una reunión
privada en caso de que la mediación falle y la junta deba emitir una decisión sobre la dis-
puta. El problema de este enfoque es que no existe incentivo alguno para que las partes
declaren y decidan discutir libremente sobre sus intereses por el miedo latente a que la
información pueda ser utilizada en un momento posterior contra ellas (Blankley, 2011).
16 Traducción libre de “one could not simply press a ‘delete key’ or ‘empty trash can’”.

Dado que la posibilidad de compartir información de forma abierta es parte importante de

la mediación, esta opción no puede ser respaldada.
Una última alternativa es que las partes permitan a la junta llevar a cabo reuniones
privadas y acuerden que la información o las declaraciones brindadas en estas no sean em-
pleadas para tomar una decisión, salvo que las notifiquen como pruebas a la junta cuando
se encuentren en la etapa de resolución de disputas. La clave de esta opción es que las
partes ofrezcan su consentimiento a la junta para ello. Como afirma el juez McInerney en
R vs. Magistrates’ Court at Lilydale (1973):
no debería haber comunicación o asociación alguna entre el juez [en este caso panel] y una de
las partes (o asesores legales o testigos de dicha parte), salvo contando con la presencia de o
con el conocimiento y consentimiento previo de la otra parte17.
Si la junta usa información confidencial para tomar su decisión, sería injusto para la
contraparte; pues esta no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el posible im-
pacto de dicha información y la decisión debería ser dejada de lado.
Sin embargo, si ello no es suficiente para las partes y están preocupadas por la
posible “contaminación” a la que la junta estaría expuesta por las reuniones privadas,
la configuración del panel puede variar, dependiendo de la función de cada elemento
involucrado.
Por ejemplo, si la junta media una disputa, los miembros del panel pueden conformar
el equipo mediador sin que el presidente participe. Si la disputa no se resuelve en este nivel,
este puede tomar la decisión por su cuenta o con la junta. En este escenario, la imparcialidad
de esta se mantiene, dado que los mediadores son compensados entre sí, siendo el presidente
quien asume un rol decisivo y neutral en las deliberaciones (Abramson, 1999).
Otra opción es adoptar la posición inversa, en la cual el presidente se encarga del
caso como mediador único. En el caso de que la disputa no se solucione en dicho nivel, los
demás miembros participarían en conjunto para dictar una decisión. En el caso de que sea
un empate, el presidente tendría que romperlo18.
Reflexiones finales
Las disputas en un proyecto de construcción son inevitables. Cuando las partes eligen acu-
dir a un arbitraje pueden caer en una acción incongruente o, mejor dicho, en un enfoque del
tipo Caballero Negro, ya que lo que les costaría a las partes resolver la disputa podría ser
mayor que lo que obtendrían en dicho proceso.
17 Traducción libre de “there should be no communication or association between the judge [in this case panel] and
one of the parties (or the legal advisers or witnesses of such a party), otherwise than in the presence of or with the
previous knowledge and consent of the other party”.
18 Ibídem.

En un proyecto de construcción, surge la necesidad de resolver las disputas en un

tiempo adecuado. Por ello, en esta industria, se creó la JRD para cubrir esa necesidad. El legis-
lador peruano ha reconocido que debe ser satisfecha e incorporó a la junta en la normativa
de contrataciones con el Estado. No obstante, las partes necesitan un método comprensivo
que no solo solucione las disputas en un tiempo adecuado, sino que también tenga en cuenta
el elemento humano en cada proyecto. Por ello, se puede agregar la mediación como una he-
rramienta adicional para arreglar las disputas de forma apropiada, integrando a las partes en
la toma de decisión; pues, en última instancia, estas se encuentran en la mejor posición para
saber cuál es el resultado al que se debería arribar.

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Dispute boards o junta de resolución
de disputas: naturaleza, legislación
y aplicación local en el Perú
contemporáneo
Daniel Triveño Daza1
Durante mucho tiempo, el arbitraje ha representado una vía cuya celeridad es incuestio-
nable; esto, aunado a características propias, como el antiformalismo y la flexibilidad, ha
implicado que, en primer lugar, “las partes [tengan] amplias facultades para diseñar el tipo
de procedimiento que más se adapte a sus necesidades en función de las características de
la disputa” (Cuatrecasas, 2011, p. 3); y, en segundo lugar, que dicho mecanismo alternativo
de solución de controversias se prefiera frente a una opción judicial.
Sin embargo, su efectividad ante la vía judicial no ha menguado la enorme conflictivi-
dad que ha caracterizado el ámbito de la construcción. Actualmente, de acuerdo con un in-
forme de la Contraloría General de la República (2015), “del universo de obras registradas,
560 obras están paralizadas con una inversión total de S/4292 millones” (p. 2), a causa de
la pendiente resolución de los conflictos iniciados durante la etapa de ejecución contrac-
tual. En 2019, esta cifra aumentó a 867 obras paralizadas, lo cual implica una inversión
estancada de 16 870 855 767 soles (Decreto de Urgencia, 2019).
A la conflictividad denotada se suma la deficiente labor de defensa por parte del
Estado en sus procesos arbitrales. Esta fue precisada en otro informe de la Contraloría,
1 Abogado, consultor, árbitro y docente universitario en Contratación Pública. Con estudios de maestría en Gerencia
Pública y de posgrado en Contratos de Obras Públicas, Diseño y Gestión de Proyectos Viales, y Arbitraje. Capacita-
dor del OSCE.

donde se menciona que “la deficiente o nula coordinación interna entre las áreas involucra-
das de las Entidades […] originan una inadecuada defensa técnica y legal de sus intereses”
(Contraloría General de la República, 2014, p. 75).
Ante este contexto, un nuevo mecanismo de resolución de controversias se ha imple-
mentado en el Perú y se espera que gane terreno en el rubro de la construcción. Internacio-
nalmente, es conocido como dispute boards (DB) y, según la óptica nacional, se denomina
juntas de resolución de disputas (JRD). Dicho mecanismo promete, de acuerdo con ciertas
características constitutivas, proponer varias alternativas a la conflictiva actividad cons-
tructiva; es decir, brindar una cultura de prevención del conflicto. Los principales beneficios
de las DB son los siguientes:
(i) Disminución de la litigiosidad arbitral. Derivada de su propia naturaleza

preventiva y como antesala al arbitraje, en tanto que
al constituirse como un procedimiento previo para recurrir al arbitraje, con lo cual se arbitra
lo que es verdaderamente necesario. Toda vez que una de las funciones emblemáticas de este
ADR es la cultura de prevención de conflictos que genera (Capuñay & Ferruzo, 2014, p. 8).
(ii) Disminución de la probabilidad de paralización de obra por controversias. Las

pretensiones controvertidas en este mecanismo son saneadas durante la etapa de
ejecución de la obra, ya que
el arbitraje, dada su naturaleza y por consistir necesariamente en un proceso, con una serie
de formalidades y etapas, no puede competir en celeridad con los Dispute Boards, así como
tampoco podría evitar la frustración en la ejecución de una obra, cuando lo que se esté dis-
cutiendo sean materias en las cuales la solución inmediata del problema o del impase, sea
indispensable para la continuación del propio cumplimiento de las obligaciones contractuales
(Castillo, 2014, p. 2).
Por lo expuesto, el presente artículo no solamente expondrá alcances generales sobre

las características inherentes mencionadas, así como sobre la naturaleza y tipología de este
mecanismo alternativo de resolución de controversias (MARC), sino también un panorama
amplio sobre la regulación en dicho ámbito, en particular la contenida en la legislación
peruana de contratación pública y sus más recientes modificatorias. Al respecto, la vigente
normativa de contrataciones con el Estado, esto es, la Ley 30225 y sus modificatorias (De-
cretos Legislativos 1341 y 1444), además de su reglamento aprobado mediante el Decreto
Supremo 344-2018-EF, que deroga al que fue aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-
EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, será la principal fuente de la labor
exegética, junto con los respectivos alcances doctrinales.
En ese orden de ideas, y para contar con una visión más clara de lo antes expuesto,
es necesario efectuar inicialmente una breve aproximación esquemática a las DB para

Dispute boards o junta de resolución de disputas: naturaleza, legislación y aplicación local en el Perú contemporáneo
determinar algunas peculiaridades de este MARC en la regulación peruana mediante la

forma de JRD. Finalmente, se plantean los comentarios y las conclusiones necesarias que
procedan de la aplicación de este mecanismo en el Perú actual.
1. Dispute boards (DB)

El MARC tiene sus orígenes, principalmente, en los Estados Unidos2. En el terreno interna-
cional, se oficializó como tal a partir de su reconocimiento formal por la Federación Inter-
nacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) en la década de 1990.
La FIDIC introdujo en el año de 1995, por primera vez el concepto de “dispute boards” a sus
contratos para los proyectos de diseños y obras de infraestructura, en el conocido “Orange
Book”. Posteriormente, el empleo de los “dispute boards” se fue extendiendo para otros tipos
de contratos, esto es, al “Red Book” en el año 1996 y al “Yellow Book” en el año 1997, para las
obras de construcción civil y para el diseño y construcción de las obras públicas, respectiva-
mente (Figueroa, 2010, p. 5).
1.1 Naturaleza y tipología en la doctrina internacional

De acuerdo con la doctrina, la DB se define como
un método continuo, regular y eficiente para solucionar reclamos durante la ejecución del
proyecto. Es continuo porque generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el fin.
Es regular porque requiere visitar el lugar de la obra periódicamente, siendo testigo así del
progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales, escuchando reclamos, prepa-
rando o absolviendo consultas durante el curso del proyecto; y finalmente es eficiente por su
atractiva relación costo-tiempo y beneficio (Paredes, 2014, pp. 84-85).
Asimismo, se resalta la definición que esgrime que
son órganos consultores permanentes, compuestos por uno o tres miembros (los cuales co-
nocen a profundidad el contrato), que generalmente se establecen al inicio de un contrato y
se mantienen durante toda la duración del mismo, con la finalidad de ayudar a las partes a
resolver las desavenencias y controversias que pudiesen surgir en la etapa de ejecución con-
tractual (Capuñay & Ferruzo, 2014, p. 2).
En concordancia con lo descrito, conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio

Internacional, las DB son
órganos permanentes, compuestos por uno o tres miembros, que normalmente se establecen
al comienzo de un contrato, para ayudar a las partes a resolver las desavenencias y contro-
versias que pudieran surgir posteriormente durante su ejecución. […] Los Dispute Boards no
2 Autores como Hervey Kirsh indican como primer precedente al llamado joint consulting board, que se manifestó en
la construcción del proyecto de la hidroeléctrica del nordeste de Washington en 1960.

son tribunales arbitrales y sus determinaciones no tienen fuerza ejecutiva como los laudos
arbitrales (2015, p. 1).
A las referidas definiciones y conceptualizaciones que ha generado la dogmática

jurídica sobre las dispute boards, se aúna una tipología relacionada con la función que
desempeñan, de acuerdo con las reglas del International Chamber of Commerce (2015), la
cual se desarrollará a continuación.
1.1.1 Dispute review board (DRB)

Conocido como comité de revisión de controversias, es una modalidad de dispute board
caracterizada porque las recomendaciones o decisiones que emite no son vinculantes entre
las partes. Según el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional:
las partes pueden rechazar la recomendación dentro de los treinta días, mediante la notifi-
cación de una nota. En tal caso, el agraviado puede iniciar un procedimiento arbitral. Por el
contrario, si las partes no manifiestan su rechazo en treinta días, la recomendación pasa a ser
obligatoria para las partes (Dueñas, 2016, p. 11).
1.1.2 Dispute adjudication board (DAB)

Denominado comité de adjudicación de controversias, a diferencia del DRB, sí emite deci-
siones vinculantes cuyo incumplimiento amerita una sanción contractual que puede de-
venir en la resolución del contrato. Asimismo, “una parte puede expresar su rechazo me-
diante la notificación dentro de 30 días de emitida la decisión, en tal caso la decisión es
provisionalmente obligatoria, ya que el asunto deberá ser determinado por el arbitraje”
(Dueñas, 2016, p. 8).
1.1.3 Combined dispute boards (CDB)

Llamado comité combinado de controversias, es una especie de forma mixta entre el DRB
y el DAB, ya que puede emitir tanto decisiones vinculantes como no vinculantes. De igual
forma, “usualmente emiten recomendaciones en relación a cualquier diferencia sometida
a su resolución; sin embargo, pueden también emitir decisiones obligatorias si una parte
requiere al panel una decisión y la otra parte no la objeta” (Dueñas, 2016, p. 15).
Conforme a lo expuesto, las DB son un MARC compuesto por un órgano de expertos
que, dependiendo de la modalidad, varía el grado de vinculatoriedad de las decisiones que
adopta con las partes.
Asimismo, e independientemente de su modalidad, las DB presentan lineamientos
generales que, según la postura de autores como Figueroa Valdés (2010) y Dueñas Sihua
(2016), se pueden resumir en los siguientes:

a. Junta decisora. Generalmente, el panel de expertos de la junta decisora está

compuesto por tres miembros. Dos son elegidos por cada una de las partes, y el tercero,
también por las partes, aunque previa consulta a los miembros ya seleccionados. De
la misma manera que en el arbitraje, este tercer integrante actúa como presidente
de la junta. Existe la posibilidad de que las partes escojan a un solo miembro que
presida la junta, parecido a la figura del árbitro único.
b. Imparcialidad e independencia. La característica de la junta decisora, y una
semejanza con la figura del tribunal arbitral, es que los miembros no son abogados
de las partes ni representan sus intereses, sino que abogan por la solución de la
controversia.
c. Implementación de la junta. Se debe instalar al inicio del proyecto u obra para
pleno conocimiento de todos los detalles.
d. Proactividad de la junta. Una de sus principales labores es recabar información
sobre los avances de la obra, por lo que las visitas periódicas in situ son fundamentales.
e. Confidencialidad. Así como en el arbitraje, el principio de confidencialidad es
sustancial al desarrollo y a la toma de decisiones por parte de la junta.
f. Celeridad en las decisiones. Los plazos para la emisión de decisiones por parte de
una junta decisora son cortos.
Una de las principales características que se puede resaltar de todo lo anterior es

que, a diferencia del arbitraje, la DB permite resolver las controversias durante la etapa
de ejecución contractual, evitando con ello la paralización de la obra. “En efecto, de eso
se trata[n] los Disputes Boards, de evitar el problema entre las partes, en un contrato de
construcción, y evitar así que la obra quede paralizada o que su inejecución cause aún un
mayor costo” (Chávez, 2016, p. 4). Esto permite la solución de conflictos en tiempo real y
no postobra.
1.2 Recientes investigaciones en torno a la efectividad de los dispute

boards (DB)
A nivel internacional, se identifican varias investigaciones recientes en torno al grado de
aplicación y efectividad de este tipo de MARC. Entre estas, se pueden destacar los trabajos
de López (2016) y Silva (2018).
López (2016) refrenda que, frente a la vía judicial, las DB se presentan como el meca-
nismo más idóneo en los conflictos en obras, en tanto que
es evidente que el arbitraje y la amigable composición se han quedado cortos en el país, ya que
en la mayoría de los casos éstos están compuestos por abogados que a pesar de ser expertos

en el campo jurídico, poco o nada saben sobre temas técnicos o de ingeniería. En pocas pala-
bras, esto significa que sus determinaciones frente a la ejecución de la obra pueden llegar a
ser imprecisas y, quizá, poco viables para el desarrollo de la misma (p. 17).
Por su parte, Silva (2018) aporta los más recientes datos a partir de la implementa-
ción de las DB en Brasil. Así, reafirma la utilidad de este MARC:
Es claro que estos medios alternativos de solución de controversias ya son una realidad bene-
ficiosa: ayudan a resolver conflictos en poco tiempo, ahorrando tiempo y dinero a las partes,
y se han adoptado en Brasil (más recientemente) y en el Mundo (ya desde mediados del siglo
pasado) para la solución de controversias derivadas de contratos celebrados entre partes pú-
blicas y privadas. Por lo tanto, en un esfuerzo por reconocer e incentivar el uso de DBs en
Brasil, el Senado de Brasil ha aceptado las siguientes sugerencias con el objetivo de mantener
los contratos administrativos brasileños actualizados con la práctica internacional y la reali-
dad en el terreno de los contratos administrativos brasileños (p. 5).
1.3 Características y lineamientos en la doctrina nacional

En el Perú, las DB aparecieron con la Ley 301143; sin embargo, solo estaban circunscritos a
los contratos celebrados en el marco de asociaciones público-privadas. Recién con la actual
normativa de contrataciones, la Ley 30225 (LCE) y sus modificatorias (Decretos Legislativos
1341 y 1444), las JRD (en su modalidad de DAB) se implementarían como MARC durante la
etapa de ejecución contractual en contrataciones con el Estado.
1.3.1 La JRD en la Directiva 020-2016-OSCE/CD

Aunado a lo anterior, y producto de la nueva LCE y su reglamento, el OSCE, mediante la
Resolución 087-2016-OSCE/PRE, aprobó la Directiva 020-2016-OSCE/CD. A través de esta,
se estipulan las reglas del procedimiento que deben seguir las JRD, así como los requisitos
que deben cumplir los centros que las administran.
Por parte de la Directiva 020-2016-OSCE/CD, solo se mencionarán los aspectos más
relevantes. Al respecto, y en el acápite 7.6 de la mencionada directiva, se alude a las facul-
tades de la JRD4.
3 Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, undécima disposición complementaria modifica-
toria: “En los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional,
que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas. […] La Junta de Resolución
de Disputas emitirá una decisión vinculante para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje”.
4 “La JRD debe desarrollar sus actividades considerando las necesidades de la obra y con la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las diversas situaciones que puedan presentarse, debiendo adoptar normas y criterios que faci-
liten el funcionamiento interno de la JRD. […] La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten
necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones
conexas y accesorias a ella que se promuevan. Así, se encuentra facultada para requerir a las partes que apor-
ten cualquier documento que juzguen necesario para emitir sus decisiones; convocar reuniones, visitar la obra,

En las facultades de la JRD, además de caracterizarse porque pueden adoptar normas

y decidir sobre cuestiones conexas, se encuentra la función consultiva, mediante la cual se
introduce la modalidad de DB, conocida como dispute review board (DRB), con la particula-
ridad de que dicha función consultiva es a solicitud de parte y no resulta vinculante ni para
la JRD ni para las partes.
Continuando con la directiva, en el apartado 7.1, sobre los requisitos del centro que
administra una JRD, sobresale una idea interesante: “Poseer un tarifario de honorarios de
los miembros de la JRD y de los gastos administrativos del Centro”.
De lo expuesto, no se denota otro precepto acerca de los honorarios de los miembros
de la JRD y se encarga exclusivamente a cada centro (instituciones privadas designadas
para organizar y administrar una JRD) la regulación de este aspecto; esto también será
precisado por la normativa de contrataciones que se tratará en adelante.
Asimismo, un aspecto importante se refiere a la implementación de una JRD en un
contrato de obra. Sobre ello, en el punto 6.1, en el primer párrafo, de la precitada directiva,
se menciona lo siguiente:
Las partes pueden pactar en el contrato de obra o hasta antes del inicio de la ejecución de obra,
una cláusula de solución de disputas a cargo de una JRD […], debiendo designar al Centro a
cargo de su administración.
Conforme a la doctrina internacional, la directiva refrenda la disposición general res-

pecto al momento de implementación de una JRD, que es pactado en el contrato o hasta
antes del inicio de la ejecución de la obra. Esto también se refleja en la normativa de contra-
taciones correspondiente con algunos cambios sustanciales.
1.3.2 La JRD en la LCE y sus modificatorias

En el artículo 45 de la Ley 30225, antes de sus modificatorias5, se procede a la inclusión de
las JRD como MARC, según se muestra a continuación:
realizar todas las audiencias que considere necesarias; requerir medios probatorios, decidir sobre las cuestiones
relativas al procedimiento que surjan durante las visitas, reuniones y audiencias; citar e interrogar a las partes, sus
representantes, testigos, expertos y peritos que considere pertinente. Las visitas, audiencias y reuniones pueden
ser grabadas, ya sea en audio o video. […] A petición de ambas partes, la JRD puede ejercer adicionalmente una
función consultiva con la finalidad de prevenir el surgimiento de futuras controversias. Dicha función consiste
en emitir una opinión vinculante sobre algún aspecto que pueda ser motivo de una futura controversia o que las
partes deseen dilucidar. Esta atribución consultiva puede generarse durante cualquier reunión, audiencia o visita
a la obra, dejando constancia por escrito de la solicitud de las partes”.
5 Cabe precisarse que los artículos del 205 al 213, correspondientes al capítulo IV del reglamento derogado por el
Decreto Supremo 344-2018-EF (vigente Reglamento de Contrataciones a partir del 30 de enero de este año), dispo-
nían las características y los medios procedimentales. Se destaca lo dispuesto en la primera parte del artículo 205,
que refrendaba la característica preventiva de las JRD frente a los conflictos: “Artículo 205. La Junta de Resolución de
Disputas: La finalidad de la Junta de Resolución de Disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficiente-
mente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra”.

Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 […] Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contratacio-
nes de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento,
siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución
de controversias.
a. Decreto Legislativo 1341. En la primera modificatoria a la ley, se refrendó la

inclusión definitiva de las JRD como MARC; sin embargo, se precisó una restricción
importante: en torno a prestaciones adicionales, las decisiones de la entidad o de la
Contraloría General de la República, destinadas a su aprobación o denegatoria, no
podían ser sometidas a la JRD, como se verifica en el enunciado normativo modificado6.
De igual manera, tampoco son susceptibles de ser sometidos a JRD los temas
relativos al enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnización o cualquier
otra pretensión que origine la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la
aprobación parcial de estas.
Finalmente, la modificatoria añade un párrafo que dispone los plazos peren-
torios para la arbitrabilidad de las decisiones emitidas por una JRD, de tal manera
que estas solo se pueden someter a arbitraje en el plazo de 30 días hábiles luego de
recibida la obra7.
b. Decreto Legislativo 1444. En esta segunda modificatoria, la norma realiza algunos

agregados adicionales a los dispuestos en la primera, así como precisiones; además,
aúna algunos numerales.
En la mencionada modificatoria, se detalla y prevé como algo transversal a los
procedimientos de solución de controversias en general que, salvo disposición de la

“45.1 […] Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de
acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias. La decisión de la Entidad o de la Con-
traloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a
conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin
causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de
prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de
la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución
de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el
Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”.
7 “45.2. En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas,
pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción
total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a
arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con pos-
terioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días
hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. Todos los plazos señalados en este numeral son de caducidad”.

entidad, el inicio de cualquier mecanismo de esta tipología no suspende o paraliza

las obligaciones contractuales de las partes8.
Asimismo, se mantiene lo dispuesto en torno a la restricción de este tipo de
mecanismo para casos de prestaciones adicionales y todo lo que provenga de ello9,
así como lo relativo a los plazos perentorios para la arbitrabilidad de las decisiones10.
En el reglamento, los cambios han sido más notorios, tal como se verá a con-
tinuación.
1.3.3 La junta de resolución de disputas (JRD) en el reglamento de la Ley 30225,

aprobado por el Decreto Supremo 344-2018-EF
El actual reglamento de la Ley 30225, vigente desde el 30 de enero de 2019, proviene de la
derogación del reglamento aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado
por el Decreto Supremo 056-2017-EF.
Por su parte, en el artículo 205 del reglamento vigente para las contrataciones an-
teriores al 30 de enero de 2019 (aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF), se esti-
pulaban las características básicas de la JRD: la finalidad preventiva y la vinculatoriedad de
las decisiones. La ley, en ese momento, optó por limitar la elegibilidad de este mecanismo y
circunscribirlo únicamente a los contratos de ejecución de obra cuyos montos sean supe-
riores a 20 millones de soles. Esto relegó a una gran gama de contrataciones por debajo de
dicho monto (mayoritariamente, de Gobiernos locales y regionales), que solo accederían a
mecanismos como el arbitraje para la solución de sus controversias, lo cual significó una

“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
45.2 El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de
las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”.
9 “45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de presta-
10 “45.8 En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta
todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las deci-
siones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de
treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción
pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado
en el reglamento.
45.9 Todos los plazos señalados en los numerales precedentes son de caducidad”.

severa restricción. Esto cambió sustancialmente con la modificación producida por el De-
creto Supremo 056-2017-EF.
Posteriormente, mediante el Decreto Supremo 056-2017, se redujo el monto del
límite, inicialmente en 20 millones, a tan solo cinco millones de soles. Esta medida impactó
de igual forma en el número de miembros que conformasen una JRD cuando haya falta de
acuerdo, dado que será de uno si el monto adquiere un valor idéntico o superior a cinco
millones, que en la primera normativa era de 20 millones. Esto se ha mantenido en el nuevo
reglamento, aprobado a través del Decreto Supremo 344-2018-EF, con algunos cambios.
En el artículo 234, numeral 4, del nuevo reglamento, aprobado mediante el Decreto
Supremo 344, se regula lo indicado de la siguiente manera:
De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la
cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de
una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean iguales
o superiores a cinco millones con 00/100 soles (S/5 000 000,00), siendo esta incorporación
obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones con 00/100 soles
(S/20 000 000,00). Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son vincu-
lantes para las partes.
Como se verifica, el texto del nuevo reglamento, que opera para las contrataciones a
partir del 30 de enero de 2019, dispone que la cláusula de JRD sea facultativa para contra-
tos cuyos montos sean iguales o superiores a los cinco millones, mientras que vuelve de ca-
rácter imperativo este mecanismo en las contrataciones superiores a los 20 millones. Esta
es una nueva inclusión que no se encontraba en la anterior normativa. Cabe mencionar que
dicha obligatoriedad se ejecutará por efecto de la decimonovena disposición complemen-
taria final del reglamento para los procesos convocados a partir de 2020.
Por su parte, lo normado del artículo 205 al 214, en el Decreto Supremo 350-2015-
EF, comenzó a ser regulado con cambios sustanciales en el Decreto Supremo 056-2017-
EF, que modificaría los artículos 205, 207, 212 y 213, ordenándolos por numerales en
cada párrafo.
Entre estas modificaciones, una de las más relevantes es la concerniente a la valla del
monto contractual para que proceda la inclusión de la cláusula de JRD. A ella se le suma que,
en el Decreto Supremo 350, no se afirmaba expresamente que las pretensiones de carácter
indemnizatorio no eran susceptibles de ventilarse vía la JRD, sino que obligaba a remitirse a
la Ley 30225, cambiada por el Decreto Legislativo 1341; es decir, con el Decreto Supremo 056
se integró como parte del reglamento11. Esto se ha conservado en el Decreto Supremo 34412.
11 “205.3. No pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por con-
ceptos no previstos en la normativa de contratación pública”.
12 “243.3. No pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por con-
ceptos no previstos en la normativa de contratación pública”.

Otros cambios importantes son los relativos al momento en que se pacta o establece
la incorporación de la cláusula de JRD en el contrato de obra. En el Decreto Supremo 350,
se disponía que las partes podían acordar, antes del inicio de la ejecución de la obra, una
cláusula de la JRD. Esto permaneció en el Decreto Supremo 056; sin embargo, ha cambiado
con el Decreto Supremo 344 en el siguiente sentido: “243.4. De no haber sido pactado en
el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de con-
troversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución
de Disputas”.
Esto se complementa con el numeral 243.2 del Decreto Supremo 344, donde se pre-
cisa que la JRD es competente para conocer y decidir sobre las controversias que aparezcan
hasta que la entidad reciba la obra. Es decir, a diferencia de los Decretos Supremos 350 y
056, donde la JRD solo se puede agregar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, en
el Decreto Supremo 344, se infiere que, de no haber sido pactada, esta puede ser añadida
en cualquier momento de la realización de la obra y, durante este tiempo, alcanza su com-
petencia.
Finalmente, en torno a la designación de miembros de la JRD, el Decreto Supremo
350, modificado por el Decreto Supremo 056, no ha variado sustancialmente de lo ahora
expuesto en el Decreto Supremo 344. En ese sentido, cuando la junta esté compuesta por
un solo miembro, este deberá ser un arquitecto o ingeniero con conocimiento de la norma-
tiva. Por otro lado, cuando el número de integrantes aumente a tres, el presidente deberá
contar con las mismas calificaciones que se requieren para el miembro único, y los demás,
con experiencia en ejecución de obras.
2. Aplicación local de los dispute boards (DB) en el Perú: comenta-

rios e inquietudes
2.1 Comentarios
Sin perjuicio de todo lo expuesto, y respecto a la regulación de las JRD en la normativa de
contrataciones del Estado, es preciso comentar cómo se ha desarrollado la regulación de
este tipo de MARC en el Perú.
2.1.1 JRD y regulación nacional

La regulación de las JRD se finiquitó con la Ley 30225, LCE. En el artículo 45, se estipula que
las partes pueden recurrir a la JRD en las contrataciones de obras, aunque limita la aplica-
ción de este MARC a dicho escenario (tanto en versión original como en las modificatorias
1341 y 1444). Así, como materia no sujeta a la JRD, excluye decisiones vinculadas a la apro-
bación de adicionales por parte de la entidad o de la Contraloría General de la República.

2.1.2 JRD y directiva

En torno a la directiva, a las facultades de la JRD, caracterizadas porque pueden adoptar nor-
mas y decidir sobre cuestiones conexas, se le suma la función consultiva, a través de la cual
se introduce la modalidad de DRB con la particularidad de que dicha función consultiva es
a solicitud de parte y no resulta vinculante ni para la JRD ni para las partes. Conforme a la
doctrina internacional, la directiva refrenda la disposición general en relación con el mo-
mento de implementación de una JRD, que es pactado en el contrato o hasta antes del inicio
de la ejecución de la obra. Esto también se refleja en la normativa de contrataciones con sus
respectivas modificaciones.
2.1.3 JRD, ley y reglamento

Por su parte, en el reglamento de la Ley 30225 (Decreto Supremo 350), en el artículo 205, se
especificaban las características básicas de la JRD: la finalidad preventiva y la vinculatoriedad
de las decisiones. No obstante, la normativa, en un primer momento, restringió la elegibilidad
de este mecanismo y lo circunscribió únicamente a los contratos de ejecución de obra cuyos
montos sean superiores a 20 millones de soles. Esto excluyó una gran gama de contrataciones
por debajo de dicho monto (mayoritariamente de Gobiernos locales y regionales), que solo
dispondrían de mecanismos como el arbitraje para la solución de sus controversias. Aquello
fue corregido de cierta manera por el posterior Decreto Supremo 056, que optó por reducir
el monto del límite inicialmente establecido en 20 millones a tan solo cinco millones de soles.
Otra particularidad, establecida en el reglamento del Decreto Supremo 350, alude a las
disposiciones relativas a las funciones de los miembros de la junta decisora. El artículo 20813,
además de refrendar la vinculatoriedad de las decisiones de la junta, erige el grado de proacti-
vidad del órgano decisor, en tanto que los integrantes de la junta son obligados tanto a efectuar
visitas periódicas a la obra en ejecución como a absolver consultas respecto a aspectos técni-
cos o contractuales. Esto se ha mantenido en el Decreto Supremo 344, en el artículo 24614, al
que se ha agregado el inciso “d”, en referencia a otras disposiciones contenidas en la directiva.
13 Artículo 208. Actividades de la JRD

“Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben cumplir con las siguientes funciones:
1. Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes.
2. Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales pre-
viamente deben ser consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.
3. Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.
Otra que se establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente”.
14 Artículo 246. Actividades de la JRD
“246.1. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas cumplen con las siguientes funciones: a) Emitir de-
cisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes. b) Absolver consultas planteadas por las
partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales previamente son consultadas al supervisor de
la obra y al proyectista, según corresponda. c) Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución. d) Otras que se
establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente”.

En el ámbito de la nueva normativa, el texto del nuevo reglamento del Decreto Su-
premo 344, que opera para las contrataciones a partir del 30 de enero de 2019, manifiesta
que la cláusula de JRD sea facultativa para contratos cuyos montos sean iguales o superio-
res a los cinco millones; mientras que vuelve de carácter imperativo este mecanismo en las
contrataciones superiores a los 20 millones. Esta es una nueva inclusión que no se hallaba
en la anterior normativa.
Por otro lado, en el Decreto Supremo 350, no se indicaba expresamente que las pre-
tensiones de carácter indemnizatorio no eran susceptibles de ventilarse vía la JRD, sino que
obligaba a evocar la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341; ello, mediante el
Decreto Supremo 056, el cual se integró en el reglamento y, a través del Decreto Supremo 344,
se ha conservado.
Según el Decreto Supremo 350, las partes podían pactar, hasta antes del inicio de
la ejecución de la obra, una cláusula de JRD. Esto permaneció en el Decreto Supremo 056,
pero ha variado con el Decreto Supremo 344. En este, a diferencia de los Decretos Supre-
mos 350 y 056, donde la JRD solo se puede incorporar hasta antes del inicio de la ejecución
de la obra, se infiere que, de no haber sido pactada, esta puede ser agregada en cualquier
momento de la realización de la obra y, durante este tiempo, alcanza su competencia.
2.2 Inquietudes de aplicabilidad

Además de los anteriores comentarios, y de acuerdo con todo lo revisado, se presenta una
serie de inquietudes que deriva de las modificaciones de la normativa de contrataciones
y que se deben profundizar para salvar posibles inconvenientes provocados por una lec-
tura literal.
2.2.1 Límite de tiempo para someterse a una junta de resolución de disputas (JRD)
Como se revisó en la parte del análisis de las modificatorias, en el Decreto Supremo 350, se
establecía que las partes podían pactar, antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula
de JRD. Esto se mantuvo en el Decreto Supremo 056 y cambió con el Decreto Supremo 344
en el siguiente sentido: “243.4. De no haber sido pactado en el contrato original, las partes
pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las
soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas”.
De la lectura del citado párrafo, surgen varias interrogantes; ya que, en la anterior
normativa, aún vigente para las contrataciones anteriores al 30 de enero de 2019, se dis-
ponía que, de no estar incorporada la cláusula de JRD, esta se podía incluir en el contrato
hasta antes del inicio de la ejecución de la obra. No obstante, en el Decreto Supremo 344,
se expresa literalmente que, de no haber sido acordado en el contrato original, las partes
pueden incorporar esta cláusula al acápite contractual de solución de controversias.

La pregunta natural que surge ante lo manifestado es si es posible, con esta nueva
norma, añadir la cláusula JRD en todo el tiempo de ejecución del contrato de obra.
De la lectura del artículo respectivo, se considera que es así; pero, como bien precisa
la norma, ello se cumple solo durante la etapa en que alcanza su competencia. Por lo tanto,
para las demás controversias que aparezcan después de la ejecución, se deberá recurrir al
arbitraje. Esto es refrendado por el numeral 243.2 del Decreto Supremo 344, el cual sobre
ello indica lo siguiente: “Artículo 243. La Junta de Resolución de Disputas […] 243.2. En caso
de resolución del contrato, la Junta de Resolución de Disputas es competente para conocer y
decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra”.
Entonces, a manera de síntesis de esta primera inquietud, se puede colegir lo siguiente:
a. Ya no hay una restricción de carácter preclusorio, en el sentido de que ahora se

puede pactar la cláusula de JRD durante toda la etapa de ejecución de la obra y no
solamente hasta antes del inicio de esta.
b. La competencia de la JRD se limita solo durante dicha etapa y no se puede
extender a controversias que surjan luego del término de la obra, para lo cual se
deberá acudir al arbitraje. De lo contrario, conllevaría una excepción de competencia de
los miembros de la junta al no estar habilitados para conocer controversias postobra.
2.2.2 Ingenieros y arquitectos: ¿titulados y colegiados?

De igual forma, y retomando el análisis, en torno a la designación de miembros de la JRD, el
Decreto Supremo 350, modificado por el Decreto Supremo 056, no varió sustancialmente
de lo expresado en el Decreto Supremo 344.
Según la normativa, la junta está integrada por un solo miembro, el cual deberá ser
un arquitecto o ingeniero con conocimiento de la normativa. Cuando el número de integran-
tes aumente a tres, el presidente deberá contar con las mismas calificaciones que se requieren
para el miembro único y los demás con experiencia en ejecución de obras.
No se especifica en ningún apartado si es que, en el caso de que sea un miembro
único (arquitecto o ingeniero), deberá ser un profesional titulado y colegiado. En una junta
con tres miembros, se entiende que, en el supuesto de estar compuesto por algún abogado,
este sí deberá ser titulado y colegiado; ya que, de lo contrario, no puede ejercer la profesión,
menos brindar labor de asesoría técnica.
En vista de que la LCE no contiene nada al respecto, se puede recurrir, en el caso de
los ingenieros y arquitectos, a la Ley 28858. En torno al desempeño profesional de estos, se
menciona lo siguiente:
Artículo 1. Requisitos para el ejercicio profesional

Todo profesional que ejerza labores propias de Ingeniería y de docencia de la Ingeniería, de
acuerdo a la Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros

del Perú para supervisar a los profesionales de Arquitectura e Ingeniería de la República,

No 16053, requiere poseer grado académico y título profesional otorgado por una universidad
nacional o extranjera debidamente revalidado en el país, estar colegiado y encontrarse habi-
litado por el Colegio de Ingenieros del Perú.
Se evidencia que, si bien en la norma de contrataciones no se expone lo mencionado,

la normativa complementaria responde la interrogante de que los ingenieros y arquitectos
deben ser titulados y colegiados para el ejercicio de su profesión. Así, falta saber qué tipo de
labor de la ingeniería desempeñan estos en una JRD. Sobre ello, cabe precisar que, en una
JRD, los miembros emiten pronunciamientos de índole técnica, sea a nivel consultivo como
vinculante, en relación con la ejecución de contratos de obra. En ese sentido, las decisiones
de estas JRD no solo son alcances relevantes, sino también decisiones. De esta manera, nue-
vamente, la Ley 28858 es clara al afirmar que brindar consultorías y asesorías técnicas es
una de las labores de los ingenieros y arquitectos: “a) Las labores de realización de estudios
técnicos, propuestas u ofertas técnicas, anteproyectos, esquemas técnicos, proyectos, abso-
lución de consultas y asesorías técnicas, avalúos, peritajes”.
Entonces, el aparente vacío, presente en la normativa de contrataciones, en lo que
respecta al requerimiento para el ejercicio profesional de ingenieros y arquitectos, remite
a la normativa complementaria propia del rubro profesional: la Ley 28858. Así, para lo que
atañe a labores de consultoría, los mencionados profesionales deberán contar con el título
correspondiente, remitido por la autoridad educativa respectiva, así como encontrarse de-
bidamente colegiados y habilitados.
3. Falta de suscripción del contrato tripartito antes del inicio de una

controversia
De acuerdo con la Directiva 020-2016-OSCE/CD, para el inicio de las actividades, una vez de-
signados los miembros de la JRD, las partes deben suscribir con estos un contrato tripartito.
La JRD inicia sus actividades una vez suscrita el acta de inicio de funciones, la cual
es firmada por todos los miembros, las partes y un representante del centro, luego de la
aceptación del último integrante de la JRD o del miembro único.
El acta de inicio de funciones debe contener un calendario de reuniones y visitas
periódicas a la obra, el cual está sujeto a modificatorias.
Sin embargo, la directiva y la normativa de contrataciones no mencionan nada sobre
el escenario de una controversia que surja sin haber firmado el mencionado contrato, con-
dición indispensable para el comienzo de actividades de la JRD.
Para las contrataciones, según la nueva normativa del Decreto Supremo 344, se en-
tiende que la cláusula de JRD se puede incorporar durante todo el tiempo de su ejecución.
Por ello, no habrá ningún inconveniente en que el contrato se firme antes del principio de
una controversia.

El problema surge, como se revisará a continuación, cuando no se sabe qué sucede si

es que alguna de las partes no quiere firmar el contrato tripartito, contando con la inclusión
de la cláusula de JRD.
4. Negación de la firma del contrato tripartito: ¿causal de resolución

del contrato de ejecución de obra?
Si el contrato de ejecución de obra dispone una cláusula de JRD y una de las partes no quie-
re firmar el contrato tripartito, eso podría provocar una causal de resolución contractual;
en tanto que configura un incumplimiento de carácter fundamental, dado que atañe a la
solución de controversias.
Esta idea se refuerza aún más con la disposición del artículo 243 del Decreto Su-
premo 344, el cual expresa lo siguiente:
243.4. De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorpo-
rar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén
a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos
sean iguales o superiores a cinco millones con 00/100 Soles (S/5 000 000,00), siendo esta
incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones con
00/100 soles (S/20 000 000,00). Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Dis-
putas son vinculantes para las partes.
De la lectura del precitado, se deduce que, para los contratos cuyos montos sean supe-
riores a los 20 millones de soles, la inclusión de la cláusula de JRD es de carácter obligatorio,
por lo que se infiere que la firma del contrato tripartito también lo es. Por lo tanto, si no se
realiza y las partes inician un arbitraje, esta circunstancia devendría en una posible excep-
ción de incompetencia de este tribunal arbitral para ventilar las controversias que surjan en
el periodo de ejecución de la obra, pero que se debieron resolver a nivel de una JRD.
Reflexiones finales
A manera de acotaciones esquemáticas, se concluye lo siguiente:
• Las DB están ganando mayor terreno y aceptación en los operadores de la actividad

constructiva, lo cual se ha favorecido con la adopción progresiva de dicho MARC por
parte de la legislación de contrataciones del Estado.
• Esta adopción, si bien inició con la Ley 30114, Ley del Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2014, recién se manifestó de forma amplia con la LCE, Ley 30225,
donde las DB adquirieron una progresiva importancia como MARC en obras.

• Por su parte, la Directiva 020-2016-OSCE/CD introduce las DB en su modalidad de

DRB, con particularidades propias, siendo la facultad consultiva a solicitud de parte.
• Asimismo, la directiva establece varias reglas procedimentales relevantes que refrendan
o son muy similares al tratamiento internacional que se le otorga a las DB, aquí en su
forma de JRD, con relación a la implementación y al grado de proactividad de la junta,
sumado a la integración de aquella facultad consultiva propia de la figura del DRB.
• La Ley 30225 incluye las DB en su modalidad de DAB. En esta primera introducción,
destacan aspectos trascendentales como el refrendamiento de la finalidad preventiva
y la vinculatoriedad de las decisiones. Sin embargo, en un primer momento, se acordó
un límite económico de aplicabilidad de dicho MARC, donde las partes solo podrían
pactar, en el contrato de obra o hasta antes del inicio de su ejecución, una cláusula de
solución de disputas a cargo de una JRD, solo en los contratos cuyo monto sea igual
o superior a los 20 millones de soles. Esto relegaba a un universo de contrataciones,
conformado por la mayoría de las obras efectuadas por Gobiernos regionales y
municipales. Esta situación cambió con la posterior modificatoria y, así, se redujo la
valla a cinco millones, lo cual se ha mantenido en el Decreto Supremo 344.
• El texto del nuevo reglamento del Decreto Supremo 344, que opera para las
contrataciones a partir del 30 de enero de 2019, dispone que la cláusula de JRD
sea facultativa para contratos cuyos montos sean iguales o superiores a los cinco
millones de soles; mientras que vuelve de carácter imperativo este mecanismo en las
contrataciones superiores a los 20 millones de soles. Esta es una nueva inclusión que
no se encontraba en la anterior normativa.
• En el Decreto Supremo 344, se dispone que, de no haber sido pactada la cláusula JRD,
esta puede ser integrada en cualquier momento de la ejecución de la obra.
• En torno a la designación de miembros de la JRD, se ha mantenido, en el Decreto
Supremo 344, lo establecido en relación con este aspecto en el Decreto Supremo
350, modificado por el Decreto Supremo 056, en el sentido de que, cuando la junta
esté integrada por un solo miembro, este deberá ser un arquitecto o ingeniero con
conocimiento de la normativa. Por otro lado, cuando el número de integrantes
aumente a tres, el presidente deberá contar con las mismas calificaciones que
se requieren para el integrante único, y los demás, con experiencia en ejecución
de obras.
• Si bien en la norma de contrataciones no se hace referencia a la necesidad de contar
con profesionales titulados y colegiados, a efectos de ocupar los cargos de miembro
de la JRD, la Ley 28858 responde afirmativamente la inquietud.

• Para las contrataciones según la nueva normativa del Decreto Supremo 344, se
entiende que la cláusula JRD se puede incorporar durante todo el tiempo de su
ejecución. Por ello, no habrá ningún inconveniente en que el contrato tripartito se
suscriba antes del comienzo de una controversia.
• En el nuevo Decreto Supremo 344, y en el escenario de inclusión de la cláusula, la
negativa a celebrar el contrato tripartito por algunas de las partes se configura como
un incumplimiento contractual de carácter fundamental, en tanto que atañe a la
solución de controversias y deviene en una resolución contractual.

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Algunas reflexiones sobre el panorama
actual del arbitraje con énfasis en las
contrataciones estatales
Pierina Mariela Guerinoni Romero1
No cabe duda de que el sistema arbitral ha sido golpeado, en los últimos tiempos, como
consecuencia de las investigaciones que se han realizado sobre el caso Lava Jato. Este asunto
es altamente sensible y ha planteado al arbitraje como tema de discusión e, incluso, de pre-
ocupación no solo entre los operadores del derecho, en general, y del sistema arbitral, en
particular, sino a nivel de todos los estamentos de nuestra sociedad.
A través de los medios de comunicación, se ha informado a la opinión pública sobre
investigaciones contra árbitros, allanamiento de sus domicilios y congelamiento de sus
bienes solo por haber conformado tribunales arbitrales en procesos en los que una de las
partes era una empresa investigada y en los cuales los laudos recaídos no favorecieron al
Estado. Todo esto “gracias” a un mal llamado “colaborador eficaz”, quien insólitamente pre-
tende obtener algún beneficio a expensas de mancillar honras y nombres, en varios casos,
arbitraria e injustamente.
En ese sentido, cabe preguntarse si alguna vez se informó sobre investigaciones fisca-
les preliminares, con allanamiento de domicilios e incautación y congelamiento de bienes,
contra magistrados del Poder Judicial solo por haber sentenciado en contra del Estado.
La respuesta es negativa hasta donde se conoce.
1 Abogada por la PUCP. Exdirectora de Arbitraje Administrativo del OSCE y exsubgerenta de Gestión Procesal del
Grupo Telefónica. Árbitro y conciliadora extrajudicial. Egresada de las maestrías en Derecho Internacional Econó-
mico (PUCP) y en Gestión Procesal y Solución de Conflictos (UPC).

Más aún, en la normativa de contratación estatal, se excluyen determinadas materias

del ámbito del arbitraje para otorgar jurisdicción exclusiva a la justicia ordinaria en temas
muy sensibles como los adicionales de obra no autorizados. Esta decisión legislativa se con-
sidera errónea, en la medida en que los adicionales derivan de un contrato de obra por un
expediente técnico defectuoso o una ingeniería mal diseñada. Para estos casos, los árbitros
deben resolver por la especialización que ostentan, pero de la cual carecen, lamentable-
mente, la mayoría de nuestros jueces.
En estos casos de jurisdicción exclusiva, si un juez le otorga la razón al contratista, ya
sea concediendo el pago de una prestación adicional no autorizada, reconociendo indem-
nizaciones por enriquecimiento indebido o por cualquier otra materia, es improbable que
el Ministerio Público inicie alguna investigación a los jueces y, preliminarmente, allane sus
domicilios e incaute y congele sus bienes sin tener certeza o, por lo menos, indicios razona-
bles de que existió un soborno o cualquier otro acto de corrupción de por medio.
Para empeorar la situación, al tratarse este tema públicamente, ciertos medios de
comunicación y algunos improvisados “opinólogos” no han sido de ninguna ayuda. Sin
saber la lógica del sistema arbitral ni los problemas de gestión por los que atraviesa el
Estado, han emitido comentarios errados criticando negativamente el sistema arbitral y
a sus operadores, especialmente a los árbitros, al punto de escucharse voces enardecidas
reclamando la eliminación del arbitraje con participación estatal. Esto ha generado que la
opinión pública, sin comprender el tema, desconfíe del sistema arbitral por considerarlo
perjudicial y corrupto.
El grado de desconocimiento es tal que, en las investigaciones preliminares ordena-
das por el Ministerio Público (Expediente 29-2017, Carpeta 22-2017) contra árbitros, se
ordena la realización de pericias de los laudos arbitrales para determinar si los árbitros
“han realizado una correcta interpretación de la normativa” y “si en casos similares los
árbitros han aplicado o utilizado criterios distintos”, en clara vulneración de lo establecido
en la Ley de Arbitraje, aprobada mediante el Decreto Legislativo 1071. En el numeral 4 del
artículo 3 de esta, se ordena lo siguiente: “Ninguna actuación ni mandato fuera de las ac-
tuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción
del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en
este Decreto Legislativo […]”. Así, en el arbitraje, el único control es el judicial y solo se
hace efectivo a través del recurso de anulación de laudo arbitral, respecto del cual la Ley
de Arbitraje también es clara al indicar que los magistrados judiciales que conozcan estos
recursos de anulación tienen prohibido pronunciarse sobre el fondo de la controversia y el
contenido de la decisión, o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas
por el tribunal arbitral (artículo 62, numeral 2).
Si, bajo responsabilidad, los magistrados judiciales no pueden entrar al fondo del
asunto, cabe cuestionarse con qué investidura y según qué criterios un perito determinaría

Algunas reflexiones sobre el panorama actual del arbitraje con énfasis en las contrataciones estatales
si un laudo se ajustó a la normativa, o si los criterios son distintos. No se está respetando la

jurisdicción arbitral, que es constitucional y, por ende, se ampara en las garantías estable-
cidas en el artículo 139 de la Constitución Política; tampoco se está tomando en cuenta que
un arbitraje nunca es igual a otro.
Para situar el tema en su real dimensión, es necesario mencionar que no se deben
tergiversar estos hechos al punto de cuestionar el arbitraje. La corrupción existe, es un
mal palpable e innegable, y está presente lastimosamente en todos los niveles de nuestra
sociedad. Así, hay —por supuesto, sin generalizar— abogados, jueces, fiscales, policías, ár-
bitros, políticos, periodistas, empresarios, funcionarios, empleados públicos y privados, y,
en general, ciudadanos corruptos, como aquellos que pretenden sobornar a un policía para
que no les imponga una multa.
La corrupción no nace ni es creada por los sistemas o las instituciones jurídicas. Es
un asunto que atañe y está directamente relacionado con las personas, y ha existido en
estas a lo largo de la historia. La sociedad se encuentra inmersa en una profunda, preocu-
pante y creciente crisis de valores y principios que se presenta, en muchas ocasiones, de
manera descarada.
No se puede dudar que el sistema arbitral constituye un excelente mecanismo alter-
nativo a la justicia ordinaria para solucionar controversias, y aquellos procesos en los que
participa el Estado no son la excepción. La especialidad, celeridad y flexibilidad que ofrece
el arbitraje son ventajas que también lo benefician largamente al momento de resolver sus
controversias.
En consecuencia, el problema no es el arbitraje, sino algunos de sus operadores. Su
conducta negativa ha generado el desprestigio del sistema arbitral, y de todos aquellos que
participan con ética y probidad. Por ello, deberán ser sancionados con todo el rigor de la ley
si se comprueba que incurrieron en actos de corrupción o recibieron sobornos para resol-
ver a favor del contratista —con razón o sin ella—, mas no por el único hecho de haber emi-
tido laudos desfavorables para el Estado. Si hay árbitros que se han beneficiado malamente
favoreciendo de manera indebida a un contratista en perjuicio de los recursos públicos, no
se puede contravenir que sean sancionados con toda severidad, siempre y cuando se les
compruebe el soborno, el acto de corrupción, o por lo menos que existan indicios razona-
bles de la comisión de esos delitos a través de investigaciones serias, reservadas, objetivas
y bien fundamentadas, sin mancillar honras públicamente solo por la mera declaración de
un colaborador eficaz.

1. Laudos desfavorables al Estado: ¿pierde por culpa del arbitraje o

de los árbitros?
El principal argumento para atacar a los árbitros y, por lo tanto, al sistema arbitral es que,
en la mayoría de los laudos, los tribunales arbitrales han resuelto a favor del Estado2. De
esta forma, ahora es motivo de sospecha y de públicas investigaciones preliminares contra
árbitros por la presunta comisión de actos de corrupción (laudar a favor del contratista)
cuando existen muchas causas por las cuales el Estado puede perder los arbitrajes.
En efecto, el Estado no es un buen gestor y, por este motivo, en la mayoría de casos,
pierde los arbitrajes por causas que él mismo genera. Algunas son las siguientes:
• Errores del área usuaria al formular sus requerimientos, especialmente en el caso

de obras, al elaborar expedientes técnicos defectuosos con especificaciones técnicas
equivocadas y programaciones irreales.
• Deficiente gestión por parte del Estado en el seguimiento de los contratos en la
etapa de ejecución contractual. Esta situación provoca reclamos por resoluciones
contractuales, ampliaciones de plazo, gastos generales, liquidaciones de contratos
de obra, indemnizaciones, nulidades de contrato realizadas deficientemente, falta
de pago, incumplimientos contractuales en general, entre otros, sin mencionar lo
relativo a los adicionales de obra —precisamente, por expedientes técnicos mal
elaborados—, los cuales, a partir de 2016, constituyen materia de competencia
exclusiva del Poder Judicial cuando no han sido autorizados, como se mencionó
anteriormente.
• Deficiente o nula coordinación interna entre las entidades, específicamente entre el
área usuaria, la oficina de logística u oficina administrativa, la oficina de asesoría
jurídica y la procuraduría pública, para una defensa adecuada, articulada y
debidamente coordinada.
• Falta de empoderamiento, capacitación y respaldo al procurador público, quien
debe asumir un rol reactivo y limitado en el ejercicio de sus funciones por falta de
información y, a veces, por desconocimiento.
2 En algunos medios de comunicación, también se ha afirmado que los árbitros investigados cobraron honorarios
superiores a los establecidos en los centros arbitrales. Al respecto, en los arbitrajes institucionales, estos determi-
nan si procede o no un incremento de honorarios, tomando en cuenta nuevas pretensiones o la complejidad de la
materia objeto de controversia. Un incremento desproporcionado de honorarios en contratos públicos se podría
presentar únicamente en los arbitrajes ad hoc que no se encuentren bajo la normativa de contratación estatal. Si
bien es cierto que esta conducta no es idónea, tampoco implica, en ninguna circunstancia, un caso de soborno o
un acto de corrupción. No hay que perder de vista que los gastos arbitrales son asumidos por ambas partes y, en el
caso de que una no pague, la otra parte puede subrogarse. Finalmente, esta asunción se decide, por mandato de la
Ley de Arbitraje, en la distribución de los costos arbitrales que se realice en el laudo arbitral.

La Contraloría General de la República (CGR) avaló algunas de estas causas. En

efecto, en el estudio El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003-2013
(2013), mencionó algunas de ellas y señaló lo siguiente:
Al respecto, la revisión y análisis de los 2796 laudos arbitrales, permite corroborar algunas
de las causas antes señaladas, como es el caso de la falta de seguimiento de la ejecución del
contrato por parte de los funcionarios y servidores responsables de dicha función. Esto no
solo afecta en el cumplimiento del objeto y condiciones contractuales pactadas con el privado,
sino que genera inconvenientes que pueden ser aprovechados por los agentes privados para
recurrir a la vía arbitral (p. 76).
Asimismo, en este estudio, se afirma lo siguiente:

A ello podemos agregar la existencia de una débil organización en las dependencias logísticas
de las entidades del aparato estatal, sobre todo a nivel de los gobiernos subnacionales, que no
cuentan o cuentan con pocos profesionales especializados en contratación pública, y que no
se abastecen para atender oportunamente las diversas situaciones y contingencias que se pre-
sentan en la etapa de ejecución de los contratos que la entidad tiene suscritos con el privado.
[…]
Con relación a la defensa del Estado en el proceso arbitral, la deficiente o nula coordinación in-
terna entre las áreas involucradas de la entidad hace que este no cuente con una adecuada defensa
técnica y legal de sus intereses que le permita revertir o por lo menos disminuir los efectos de las
pretensiones del agente privado, quien premunido de una oportuna y eficiente defensa legal ob-
tiene por lo general resultados favorables como se evidencia en las cifras que hemos mostrado.
Muchos de los casos que llegan al arbitraje, llegan con problemas que son de responsabilidad
de la Entidad [cursivas añadidas]. Estos van desde la formulación de los requerimientos, pa-
sando por el proceso de selección hasta llegar a la etapa de ejecución contractual. En un esce-
nario como este es poco probable que el Estado obtenga resultados favorables, estando obli-
gado a orientar su defensa a disminuir los alcances de las pretensiones del privado, porque el
problema no radica en el número de arbitrajes en los que el Estado esté involucrado sino en
los resultados que obtiene (pp. 76-77).
Como se puede advertir, la CGR —que conforma el Estado y es el máximo órgano de

control a nivel estatal— reconoce que las principales controversias que derivan en arbi-
traje son imputables al propio Estado como consecuencia de una gestión deficiente de sus
contratos para adquirir bienes, servicios y, especialmente, obras.
Estas causas explican por qué los contratistas tienen la posición de demandantes en,
aproximadamente, el 95% de los procesos arbitrales, en la medida en que el arbitraje es
la única alternativa a la que pueden recurrir para hacer valer sus derechos. En cambio, el
Estado cuenta con otros mecanismos contractuales para proteger sus intereses3.
3 Como señala el Dr. Ricardo Gandolfo Cortés, en los contratos, así como en la normativa, está previsto que el Estado
pueda ejecutar las fianzas otorgadas por el contratista, aplicar penalidades, resolver el contrato y, por lo tanto,
ordenar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra el contratista ante el Tribunal de Contra-
taciones del Estado, además, por supuesto, de recurrir al arbitraje.

Por otro lado, el estudio “Tendencias de las controversias en materia de arbitraje de la

contratación pública: análisis de laudos” (2018), realizado por el Centro de Análisis y Reso-
lución de Conflictos de la PUCP, rompe el mito de que el Estado siempre pierde en los arbi-
trajes. En esta investigación, se concluye que, en el 24,8% de los casos, el Estado no pierde y,
en el resto, es condenado a pagar entre el 81% y el 100% del monto demandado. Según este
estudio, el Estado es sentenciado a pagar, en total, el 53% de los montos demandados y, en
conformidad con la CGR, se determina también que las causas de las controversias derivan
de una mala gestión estatal. Cabe mencionar que solo el 25,2% corresponde realmente a
controversias que merecen terminar en un arbitraje.
A mayor abundamiento, se debe agregar la carencia de controles internos eficientes que
desincentiven situaciones de corrupción o actos fraudulentos en el Estado, así como la falta de
liderazgo, la constante inestabilidad en las instituciones estatales por la alta rotación de fun-
cionarios y empleados públicos, y la falta de capacitación; todo ello conlleva errores graves en
la gestión contractual y, por ende, el inicio de arbitrajes promovidos por contratistas.
Por ello, cuando en las investigaciones oficiales y no oficiales sobre el caso Lava Jato, de
forma alarmista, se indica que los árbitros favorecieron al contratista y no al Estado, se denota
un preocupante desconocimiento de la realidad por la que atraviesa la gestión pública, además
de las causas por las que se ocasiona la gran mayoría de las controversias.
No se puede soslayar que, precisamente debido a la frecuente gestión ineficiente del
Estado, los propios funcionarios estatales pretenden legitimarla en la ejecución de los con-
tratos a través de un fallo dictado por un tercero, en esta ocasión, un tribunal arbitral. Esto
con la finalidad de evitar afrontar acciones de responsabilidad, pese a saber que el contra-
tista tiene razón.
Además, se omite acudir a mecanismos de solución de controversias menos one-
rosos como la conciliación, mejorada con las últimas modificaciones de la normativa de
contratación estatal, aunque sin mayores resultados aparentes por el temor de ejecutar
acciones de control, la falta de empoderamiento y apoyo a los procuradores públicos, entre
otros motivos.
Por otra parte, la persecución iniciada contra árbitros por laudar a favor del contra-
tista y no del Estado, sin contar con pruebas o indicios fehacientes que demuestren que ese
resultado es producto de un soborno o de un acto de corrupción, ha propiciado situaciones
indeseables que afectan el arbitraje.
Una de esas situaciones se presenta en algunos árbitros idóneos, profesionales y
éticos que se niegan a que se les designen para arbitrajes en los que una de las partes es
una empresa investigada por el caso Lava Jato, pues temen ser posteriormente investigados
o sufrir allanamientos e incautaciones del Ministerio Público si laudasen a favor de la em-
presa y en contra de los intereses del Estado. Se considera que estos casos se deben aceptar
siempre y cuando no exista un conflicto de intereses de por medio que pueda perjudicar la
independencia e imparcialidad del árbitro.

En efecto, independientemente de que se trate de un arbitraje en el que participe una

de las empresas investigadas, lo cierto es que en los contratos se ha dispuesto un convenio
arbitral por cuya virtud las partes han acordado recurrir al arbitraje para solucionar sus
controversias. Por lo tanto, estas se deben resolver mediante árbitros idóneos que, de ser
designados, acepten tal designación y cumplan su misión.
Por otro lado, como consecuencia de este lamentable contexto, al árbitro que
acepte la designación, se le puede generar internamente una afectación a su imparcia-
lidad. De esta manera, al momento de laudar, es posible que no se le ceda la razón al
contratista así la tenga. De ser así, el árbitro debe renunciar por estar evidentemente
afectada su imparcialidad. No se necesitan árbitros timoratos, sino que crean y se com-
prometan con el arbitraje: árbitros idóneos, experimentados, especializados, profesio-
nales; pero, sobre todo, éticos, que acepten el reto de ejecutar cabalmente su misión, con
objetividad y sin temores.
Otra consecuencia se manifiesta en el surgimiento de ciertas iniciativas legislativas
cuyo propósito es desnaturalizar el arbitraje cuando el Estado conforma estos procesos. A
modo de ejemplo, el proyecto de Ley 1774-2017 pretende que se considere a los árbitros,
para efectos penales, como funcionarios o servidores públicos. Sin embargo, esta inicia-
tiva desnaturaliza al arbitraje, y lo que se entiende por el ejercicio de la función pública o
del servicio civil. En este sentido, un claro ejemplo es la implementación y extensión a los
árbitros de la obligación de cumplir una declaración jurada de intereses cuando arbitran
controversias en las que participa el Estado. Esta declaración es propia y se justifica en el
caso de funcionarios públicos.
Los árbitros, aun cuando una de las partes sea una entidad estatal, no sirven al
Estado. Cuando aceptan un encargo, constituyen jurisdicción reconocida por la Constitu-
ción Política del Perú. Esta se asienta en dos pilares fundamentales: la independencia y la
imparcialidad, de ahí la extrema relevancia de que los árbitros cumplan estrictamente su
deber de revelación. Así, al ser jurisdicción, sirven tanto a la parte estatal como a la privada,
sin perjuicio de quién los haya designado, con la finalidad de resolver las controversias
surgidas entre ambas partes.
Las leyes se deben promulgar según la naturaleza de las cosas y no en razón de las
personas; principio constitucional que se transgrede con el proyecto de ley antes señalado.
El árbitro no se puede convertir en funcionario público solo porque una parte del proceso
sea estatal y se discutan sobre recursos públicos, sería un sinsentido. Según este mismo
principio, no se deben imponer barreras de acceso a la tutela urgente al exigir al contratista
que, para obtener una medida cautelar, presente una contracautela no menor a la garantía
de fiel cumplimiento. Esta disposición, efectuada a la Ley de Arbitraje, mediante el Decreto
de Urgencia 020-2020, tiene graves visos de inconstitucionalidad; ya que, por intentar
proteger al Estado de medidas cautelares en su contra, en los hechos, excluye a un gran
número de contratistas de la tutela urgente por la irracionalidad y desproporcionalidad

de la medida. En estos casos, se justificaría que los árbitros apliquen control difuso en los
términos establecidos por el Tribunal Constitucional en el famoso caso María Julia.
Un inconveniente adicional es que se pierde de vista que los árbitros recién conocen
los casos cuando surge la controversia y son designados para resolverla. Si existen errores
en la formulación del expediente técnico o en el diseño de la ingeniería, la responsabilidad
será del proyectista, ya sea un tercero, un funcionario de la entidad estatal o el contratista
ejecutor de la obra, si también se encargó de la elaboración del expediente técnico. Igual-
mente, si la entidad gestiona deficientemente el contrato y se propician controversias, la
responsabilidad recaerá en los funcionarios de la entidad; finalmente, si el Estado tiene una
mala defensa, lo asumirán quienes se encargaron de ella.
No se le puede atribuir ciegamente responsabilidad a los árbitros por estos hechos que
podrían devenir en un laudo favorable al contratista, ya que conocen el caso al suscitarse las
controversias, que generalmente es cuando todo está consumado. Los árbitros no participan
en los actos preparatorios, en el proceso de selección ni en la ejecución contractual.
2. El otro lado de la medalla: cuando el contratista gana un arbitraje,

¿gana realmente?
Al acudir a la jurisdicción, el contratista pretende obtener tutela jurisdiccional efectiva. Uno
de los aspectos relevantes de este derecho fundamental es la ejecución de lo decidido o
resuelto en el laudo arbitral, que es el cumplimiento material de esa decisión, y la consecu-
ción de lo declarado y concedido lo más pronto posible.
En un mundo ideal e imaginario, el Estado debería cumplir voluntariamente el pago
que está obligado a realizar, en virtud de lo resuelto en el laudo. Se sabe que esto sucede
solo excepcionalmente4.
En la realidad, el contratista se debe preocupar de ejecutar el laudo, lo cual puede ser
arbitral si lo pactan las partes, si está previsto en el reglamento de la institución arbitral a
la que se someten, si lo acuerdan las partes en el acta de instalación del tribunal arbitral en
caso de que el arbitraje sea ad hoc; de lo contrario, la ejecución será judicial, lo cual implica
un camino empedrado de dificultades.
Es frustrante que, luego de recurrir al arbitraje —que constituye un sistema de solu-
ción de conflictos especializado y célere—, el contratista obtenga un laudo a su favor y deba
esperar tres o más años para que se efectivice. Todas las virtudes del arbitraje se truncan al
tener que apelar a la vía judicial para lograrlo.
Uno de los problemas es que, en el Poder Judicial, no hay unanimidad de criterios
para que proceda la ejecución de un laudo. Por ejemplo, algunos jueces, para admitir la
4 No se encontró información sobre si las empresas involucradas en investigaciones por el caso Lava Jato cobraron
en los hechos los montos ganados por los laudos arbitrales, aunque se afirma que habrían recibido varios millones
de soles.

demanda, solicitan documentos irrelevantes bajo apercibimiento de rechazar la demanda

de ejecución, desconociendo la aplicación del artículo 68 de la Ley de Arbitraje, que solo
exige la copia del laudo, y sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones,
además de los actos de ejecución efectuados previamente por el tribunal arbitral. En teoría,
al presentar estos documentos, el juez debería dictar mandato de ejecución para que la
parte ejecutada cumpla su obligación en un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de
ejecución forzada. Esto no se efectúa.
Si a ello se suman las gravísimas deficiencias del sistema judicial, especialmente su
lentitud extrema —demoras de seis meses a más en proveer las demandas de ejecución—,
la ausencia de predictibilidad y el desconocimiento de algunos magistrados, ejecutar un
laudo en la vía judicial es casi una misión imposible. A esto se aúnan los sendos recursos
y apelaciones que interponen las entidades estatales durante el proceso de ejecución para
dilatar el cumplimiento de lo ordenado en el laudo.
La solución a este primer escollo es promover la ejecución arbitral de los laudos que
la normativa de contratación estatal no prohíbe. La única limitación del tribunal arbitral es
la imposibilidad de recurrir a la fuerza pública, dado que carece de mecanismos de coer-
ción. Ante ello, la parte interesada deberá recurrir a la vía judicial para que el juez, sobre
la base de lo ya actuado por el tribunal arbitral, ejecute el laudo. Al respecto, sería conve-
niente una modificación legislativa para que el Poder Judicial colabore con la ejecución
arbitral aplicando esa coerción de la que los árbitros carecen, sin que por esto la ejecución
sea judicial.
Por otro lado, ejecutar un laudo de condena contra el Estado generalmente se sujeta
por extensión a normas presupuestales, aplicables al pago de sentencias judiciales, que
establecen una serie de limitaciones y lo dilatan. Esto se encuentra regulado en el artículo
73 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante el De-
creto Legislativo 1440 (2019), que dispone que solo se puede afectar hasta el 5% del pre-
supuesto institucional de apertura para cumplir los pagos. Además, si los requerimientos
de pago superan este monto, se efectuarán con cargo a los presupuestos aprobados en los
cinco años fiscales subsiguientes.
Por extensión, también se aplicarían las normas que especifican niveles de prelación
para realizar los pagos como las establecidas en la Ley 30137, que priorizan el pago, en
primer lugar, de las deudas laborales; en segundo lugar, previsionales; en tercer lugar, de
víctimas en actos de defensa del Estado o por violación de derechos humanos; en cuarto
lugar, otras de carácter social; y, finalmente, aquellas distintas a las mencionadas, en las
cuales se incluirían las del Estado por adquisición de bienes, servicios o ejecución de obras.
Esta situación pareciera que podría cambiar a favor de la ejecución de laudos arbitrales
con el novísimo reglamento de la referida ley, aprobado mediante el Decreto Supremo 003-
2020-JUS, fomentando la ejecución inmediata del laudo en un pago único, especialmente en
los laudos de naturaleza comercial que involucran al Estado.

En efecto, las limitaciones presupuestarias para el pago de sentencias judiciales no

son aplicables en la contratación pública. Para convocar un proceso de selección, es indis-
pensable que las entidades estatales cuenten previamente con la certificación presupues-
tal bajo sanción de nulidad. Por ello, el presupuesto para el pago debe estar necesaria y
obligatoriamente provisionado. Estas disposiciones, que algunos jueces equivocadamente
acogen, impiden que el contratista prevea cuándo obtendrá en los hechos el pago completo
de su acreencia, que, según la magnitud de la deuda, lo puede conducir a la quiebra.
Se podría mitigar esta situación con la disposición contenida en el numeral 45.36
del artículo 45 de la LCE vigente, la cual establece que “si como resultado de un proceso
arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, el pago por parte de
la Entidad debe efectuarse junto con la liquidación o conclusión del contrato”. Esta disposi-
ción debe concordar con el numeral 171.5 del artículo 171 del reglamento, cuya disposición
indica lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el numeral 45.36 del artículo 45 de la Ley, el pago reconocido al

proveedor o contratista como resultado de un proceso arbitral se realiza en la oportunidad
que establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del
contrato, salvo que el proceso arbitral concluya con posterioridad.
De esta forma, en la nueva normativa de contratación estatal, se ha dado un paso tras-

cendental y positivo al precisar de manera imperativa la obligación de la entidad de honrar
los montos ordenados a pagar al contratista en el laudo arbitral, junto con la liquidación (en
el caso de contratos de obra) o conclusión del contrato. Esto corrobora la inaplicación de las
normas presupuestales y de prelación de pago referidas anteriormente.
De cumplirse estas disposiciones, se facilitaría sobremanera la ejecución efectiva del
laudo arbitral, lo cual justifica aún más que esta sea arbitral; ya que, en principio y en teoría,
no será necesario recurrir a la fuerza pública para que la entidad honre su obligación. Es su-
ficiente que, en ejecución arbitral y sobre la base de estas disposiciones, el tribunal arbitral
ordene el pago a la entidad y, en caso de resistencia, los embargos que correspondan.
La excepción se presentará cuando el proceso arbitral concluya después de la liqui-
dación del contrato o de su culminación. En estos casos, la necesidad de recurrir a la ejecu-
ción del laudo es inminente e igualmente se debe privilegiar la ejecución arbitral.
El riesgo o la debilidad que se advierten en estas disposiciones son que, finalmente, de-
penderá de la entidad cumplir el pago que le ordenen los laudos arbitrales. Se ha perdido una
gran oportunidad de establecer, en las modificaciones a la normativa, medidas para mitigar
este riesgo al fijar, por ejemplo, plazos perentorios para el cumplimiento del pago bajo res-
ponsabilidad administrativa del funcionario en caso de dilaciones o negativas injustificadas.
Por lo tanto, a pesar de ser una disposición muy positiva y bien intencionada, con la
cual se intenta recobrar la confianza de los privados para que participen en procesos de
selección, se convertirá en letra muerta y no se solucionarán ni el vía crucis ni los años que

implica ejecutar un laudo en la vía judicial. Así, se privará al contratista de obtener tutela
jurisdiccional efectiva y oportuna al no obtener, en los hechos y en el menor tiempo posible,
aquello que le corresponde por derecho.
Como se puede apreciar, para el contratista, el tema no se agota con recibir un laudo
a su favor. Si bien es cierto que puede ganar en los laudos, en los hechos, obtenerlos puede
tardar muchos años; mientras que el Estado consiguió, en su oportunidad, el objeto de su
contratación.
Reflexiones finales
Se debe sancionar con todo el rigor de la ley en caso de que se pruebe que, en los arbitrajes
en los que participa el Estado, los árbitros han incurrido en actos de corrupción, recibiendo
sobornos para favorecer al contratista. Asimismo, se debe impedir que se mancillen honras
de manera pública e injusta solo por emitirse laudos arbitrales que favorezcan al contratis-
ta y perjudiquen al Estado. Esta situación genera la desestabilización y desnaturalización
del sistema arbitral.
Sin perjuicio de ello, en tanto que todo es perfectible, convendría evaluar la posibili-
dad de adoptar ciertas medidas en pro del arbitraje cuando el Estado es parte.
A continuación, se presentan algunas sugerencias:
• Evaluar la posibilidad de especificar ciertos requisitos a los árbitros de derecho. En

el artículo 20 de la Ley de Arbitraje, se señala que, para ser árbitro, solo se requiere
encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no tener incompatibilidades
y no haber recibido condena penal firme por delito doloso. Se podría establecer que,
por ejemplo, estén impedidos los abogados que se encuentren sancionados e inscritos
en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional,
al cual se refiere el Decreto Legislativo 1265 y su reglamento, o que hayan sido
sancionados por infracciones éticas durante el ejercicio de función arbitral por las
instituciones especializadas en la materia.
• Si bien es cierto que imponer ciertos requisitos no garantiza la ética y probidad del
árbitro, por lo menos, sería un filtro.
• Se podría reforzar el arbitraje institucional imponiendo algunos requisitos para la
constitución y el funcionamiento de las instituciones arbitrales. Actualmente, la Ley
de Arbitraje, en el artículo 7, indica únicamente, como requisito, que sea una persona
jurídica con o sin fines de lucro. Convendría que se les exijan ciertas condiciones
para su funcionamiento, tales como contar con un respaldo académico o gremial, una
organización definida, infraestructura, reglamentos (entre ellos, un reglamento sobre
ética en la función arbitral), y tarifas de honorarios y gastos arbitrales razonables.

• En ese sentido, hubo un intento con la Ley 30225, la cual creó la figura de las
instituciones arbitrales acreditadas. Esta acreditación estuvo a cargo del OSCE, pero
después se eliminó.
• Respecto a la responsabilidad de los árbitros, regulada en el artículo 32 de la Ley de
Arbitraje, se podría incluir que son responsables por daños y perjuicios en el caso de
se pruebe que, durante su ejercicio, han incurrido en actos de corrupción o fraude
contra el Estado, siempre que exista condena penal firme que así lo determine.
• Acorde con el punto anterior, se podría pensar en algún mecanismo similar a la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta adaptada a la naturaleza y lógica del arbitraje,
en la medida en que se pruebe que los árbitros actuaron fraudulentamente durante
el proceso arbitral. De esta manera, se protegerían derechos de terceros o de la parte
perjudicada.
• Adoptar buenas prácticas arbitrales sobre la base de otras experiencias, y de las
recomendaciones de centros internacionales especializados y reconocidos.
En resumen, el propósito de este artículo no es justificar o defender a las empresas

investigadas en el caso Lava Jato ni pretender que los árbitros queden impunes cuando
cometen un delito, máxime, si es por corrupción, en contra de recursos públicos que perte-
necen a todos los ciudadanos.
Este ha sido un intento de delimitar la situación en su real dimensión a efectos de
que, en el futuro, no se repitan situaciones injustas contra árbitros cuya trayectoria es pro-
badamente limpia, ética y profesional. Para ello, todos, sin excepción, debemos empezar
por respetar la jurisdicción arbitral.

Referencias
Congreso de la República. (5 de enero de 1996). Ley General de Arbitraje [Ley 26572]. Re-
cuperado de https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/26572.pdf
Contraloría General de la República (CGR). (2013). El arbitraje en las contrataciones pú-

blicas durante el periodo 2003-2013. Recuperado de http://doc.contraloria.gob.pe/
estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(2018). Tendencias de las controversias en materia de arbitraje de la contratación
pública: análisis de laudos. Recuperado de http://cdn01.pucp.education/carc/
wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf
IDL-Reporteros. (5 de mayo de 2018). Lava Jato Perú. Arbitrajes arreglados. Recuperado de

https://www.idl-reporteros.pe/fiscalia-arbitrajes-odebrecht-coimas-horacio-canepa/
Ministerio Público. (10 de agosto de 2017). Proyecto de Ley 1774/2017.MP. Recuperado

de http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_
Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0177420170815.pdf

Uso del precedente en el arbitraje
de contratación pública.
Conveniencia y oportunidad de su uso
en el derecho peruano1
Oscar Alejos2
El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias alternativo al judicial. Su esencia

radica en que surge por voluntad de las partes en una determinada relación. De ahí que sea
caracterizado como un mecanismo privado de solución de controversias, en contraposición
a la naturaleza pública del proceso judicial.
En el Perú, el arbitraje goza de buena salud y de una particular aceptación por parte
de las empresas. Sus ventajas comparativas respecto del Poder Judicial son continuamente
resaltadas por los autores que han escrito sobre la materia, destacando su celeridad y es-
pecialización (Morón, 2016; Guzmán-Barrón, 2017).
Sus ventajas serían tan evidentes que, incluso, el legislador ha previsto que el arbi-
traje sea el mecanismo obligatorio de solución de controversias en los contratos públicos,
específicamente en aquellos que se rigen según la LCE.
En ese sentido, más allá de estar de acuerdo o no con el arbitraje como una mejor
alternativa al proceso judicial en las contrataciones públicas, no se puede negar su plena
vigencia. Por ello, sería de suma valía explorar formas en que se pueda mejorar el arbitraje.
1 Agradezco los comentarios de Ramón Huapaya, Néstor Shimabukuro, Jorge López y Fiorela Ccahua sobre los bo-
rradores previos del presente trabajo. Los errores son de mi absoluta y exclusiva responsabilidad.
2 Abogado por la UNMSM. Adjunto de docencia en la misma casa de estudios. Asociado en CMS Grau.

Esa es la idea que motiva el presente artículo. En particular, se enfatizará en el uso de

precedentes en el arbitraje, tema al que no se le ha prestado la debida atención3.
Cabe aclarar que no se pretende sostener que el uso de precedentes constituya la
panacea en el arbitraje de contratación pública. Al menos, en el Perú, presenta diversos
problemas que ameritan un estudio más profundo y detallado.
Sin embargo, uno de dichos problemas es la falta de predictibilidad al no existir crite-
rios comunes en la solución de los casos que se presentan en la ejecución contractual. Pre-
cisamente, el uso de precedentes permite resolver en parte dicho problema. Nuevamente,
vale reiterar que no es la cura suficiente ni necesaria para la falta de predictibilidad, pero
puede ser un atenuante.
Este artículo pretende desarrollar cómo el precedente puede ayudar a conseguir
dicha finalidad. Para ello, se explicarán breves notas sobre el concepto de precedente; se
analizará cómo opera su uso en el arbitraje, principalmente en el internacional, donde se
emplea recurrentemente; y se indicará cómo se debería utilizar el precedente en el arbi-
traje de contratación pública. Por último, analizando el escenario normativo peruano, se
explicará por qué no solo es conveniente el uso del precedente, sino, además, perfecta-
mente posible.
1. El concepto de precedente: nociones generales

1.1 Fundamento del precedente
Un aspecto en el cual existe cierto consenso es el del fundamento del precedente. Así, se
alude a la necesidad de asegurar la igualdad4 y garantizar la previsibilidad5, en tanto com-
ponente del principio de seguridad jurídica6.
Para entender la mecánica del precedente es clave el concepto de seguridad jurí-
dica, principio constitucional7 que busca tutelar, entre otros, un estado de confiabilidad
3 En el trabajo de Fernando Liendo (2012), se deja abierta la posibilidad de investigar sobre el tema.
4 En palabras de Taruffo (2012): “En la teoría clásica del precedente angloamericano la función número uno, no la
única pero la más importante, es de asegurar la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. Si los jueces siguen los
precedentes, cada caso similar o parecido tiene que ser tratado de la misma manera. Esta es la garantía básica de
la igualdad entre los ciudadanos frente al Derecho” (p. 90).
5 Según Taruffo (2012): “La otra función es la posibilidad de que el ciudadano pueda prever cómo el juez de un caso
futuro va a decidir un caso similar. La idea es que si podemos prever lo que van a hacer los jueces, de un lado, se
forma una garantía más para el ciudadano, por otro lado, tiene la ventaja de reducir el número de litigios, porque
si yo conozco previamente cómo el juez va a decidir, puede ser que no empiece el litigio” (p. 91).
6 Al respecto, se sostiene que “para que la unidad del Derecho sea promovida y para que el sistema se mantenga y se
desenvuelva con observancia de la seguridad jurídica, de la igualdad y de la coherencia, es esencial que la doctrina
organice un discurso jurídico a partir de la decisión judicial capaz de asegurar una correcta identificación y aplica-
ción de los precedentes judiciales” (Mitidiero, 2012, p. 230).
7 Es importante mencionar que, aun cuando no se reconozca expresamente un derecho a la seguridad jurídica o un
“principio de seguridad jurídica en nuestra Constitución, ello no enerva que se le reconozca como tal no solo por

Uso del precedente en el arbitraje de contratación pública. Conveniencia y oportunidad de...
y calculabilidad8 sobre cómo actuarán las autoridades (administrativas, judiciales y hasta

arbitrales) en el futuro a partir de su comportamiento en el pasado.
El estado de confiabilidad que se pretende promover implica que el ciudadano pueda
confiar en la relativa estabilidad de los pronunciamientos previos de las autoridades com-
petentes. En ese contexto, la noción de precedente coadyuva a la realización de ese estado
ideal de cosas, pues protege al ciudadano frente a un cambio brusco e inmotivado de aque-
lla regla prefijada.
Por su parte, el estado de calculabilidad que se busca responde a la necesidad del
ciudadano de poder prever, en lo posible, los resultados de sus acciones. Nuevamente, no
se exige brindar al ciudadano una certeza absoluta, sino solo la posibilidad de prevenir,
dentro de lo razonable, las consecuencias de sus acciones y cómo estas serán evaluadas por
las autoridades encargadas de decidir una eventual controversia9.
Para los efectos de este trabajo, es necesario entender que las exigencias de la seguridad
jurídica dependen de varias circunstancias (Lifante, 2013), entre ellas, del sector jurídico y de la
autoridad de la que se exige un determinado comportamiento10.
Como se revisará más adelante, esta precisión tiene implicancias significativas en
el desarrollo del presente artículo, dado que se hará referencia a un sector concreto que
la cláusula abierta de derechos constitucionales que prevé nuestra Constitución, sino, además, porque se reconoce
que el principio de seguridad jurídica es consustancial al mismo Estado de Derecho” (cfr. Marinoni, 2012, p. 250).
En el mismo sentido, Humberto Ávila (2012) señala que “el Estado de Derecho o es seguro o no es Estado de
Derecho”. Cabe señalar que este autor desarrolla aún más el tema, señalando que existen fundamentos directos e
indirectos del principio de seguridad jurídica, y estos últimos se obtienen tanto por deducción (como el principio
de estado de derecho antes mencionado) como por inducción (regla de legalidad).
8 Humberto Ávila (2012) define la seguridad jurídica como “una norma-principio que exige, de los Poderes Legisla-
tivo, Ejecutivo y Judicial, la adopción de comportamientos que contribuyan más a la existencia, en beneficio de los
ciudadanos y desde su perspectiva, de un estado de confiabilidad y calculabilidad jurídica, con base en su cognosci-
bilidad, mediante la controlabilidad jurídico-racional de las estructuras argumentativas reconstructivas de normas
generales e individuales, como instrumento garante del respeto a su capacidad de —sin engaño, frustración, sor-
presa ni arbitrariedad— plasmar de forma digna y responsable su presente y hacer una planificación estratégica
jurídicamente informado sobre tu futuro” (p. 231).
9 Al respecto, se ha escrito que “el ciudadano debe saber, en la medida de lo posible, no sólo los efectos que sus accio-
nes podrán producir, sino, también, cómo los terceros podrán reaccionar delante de ellas” (Marinoni 2012, p. 251).
También Ávila (2012) menciona que “[…] la referida autovinculación a los propios precedentes funciona como factor
de calculabilidad del Derecho por el incremento de previsibilidad de la actuación del Poder Judicial” (p. 526).
10 Así, Isabel Lifante (2013) señala que “[…] como cualquier principio o valor general del derecho, hay que tener en
cuenta que la modulación que deberá hacerse de este principio en cada concreto sector jurídico (penal, mercantil,
urbanístico, familiar, hereditario, universitario, laboral, etc.) será diferente; de modo que el nivel de exigencias o
las limitaciones a la previsibilidad tolerables por el sistema varían en uno u otro ámbito, dependiendo de la natu-
raleza de los bienes o intereses que estén en juego, lo que dará lugar a distintas ponderaciones entre las distintas
exigencias derivadas de la seguridad (publicidad, generalidad, claridad, estabilidad, irretroactividad, coherencia,
etc.) dirigidas a maximizar la previsibilidad en sus diferentes dimensiones. Pero no sólo hay que tener en cuenta
el diferente sector jurídico en el que nos encontremos, también las ponderaciones a realizar serán distintas de-
pendiendo de la instancia de actuación jurídica de que se trate (conducta de ciudadanos, legisladores, órganos
judiciales, administrativos [...])” (pp. 102-103).

presenta particularidades relevantes (contratación pública). Asimismo, el uso del prece-

dente como mecanismo para promover la seguridad jurídica se exige, en este caso, de un
tipo particular de autoridad decisora: los árbitros.
En ese sentido, no se pueden realizar las mismas exigencias en este caso que aquellas
que se podrían plantear ante una autoridad administrativa, por ejemplo.
Lo que debe quedar claro también es que, con el precedente, no se pretende con-
seguir una seguridad absoluta, posible solo en un mundo estático y ordenado. Siguiendo
a Taruffo (2016), se entiende como una estructura disipativa que marca un momento de
orden en el caos que es cada ordenamiento jurídico11.
Del mismo modo, cabe mencionar que el precedente no es el único mecanismo que
permite fomentar la seguridad jurídica12. Existen muchas otras técnicas13, pero ello no des-
carta que el uso del precedente sea importante.
Es cierto que se habla también de la finalidad de uniformizar la jurisprudencia,
aunque esta se aleja de los objetivos iniciales u originales del precedente, precisamente
aquellos que se conciben más valiosos y útiles para el arbitraje. En efecto, como explica
Taruffo (2012), esta finalidad que se busca con el precedente responde a un problema con-
creto: la sobrecarga de las cortes. Así, este mecanismo se percibe como una herramienta
que posibilita economizar el sistema de litigios.
Sin perjuicio de considerar importante la finalidad antes mencionada, en este trabajo
se parte de la premisa de que el principal fundamento del uso del precedente reside en las
exigencias de la seguridad jurídica.
1.2 Concepto estricto de precedente

Existen múltiples problemas teóricos y prácticos que son comunes a la teoría del prece-
dente. Lamentablemente, no se tratarán dichos temas de forma pormenorizada, solo se
señalará qué posición se adoptará en este trabajo y por qué.
11 En palabras de Taruffo (2016): “El precedente es bastante compatible con la idea de una estructura disipativa: es
el fruto de una bifurcación, en el sentido que opta por una alternativa entre las diversas interpretaciones posibles
de una norma, o enuncia una nueva interpretación, y tiende a establecer un área de orden siempre que sea seguido
en decisiones posteriores, o sea, en tanto se encuentre en capacidad de hacer uniformes estas decisiones. Por así
decirlo: hasta que dure, y dependiendo de cuántas y qué decisiones posteriores lo siguen, el precedente crea una
isla de orden (es decir, de uniformidad) dentro del desorden global” (p. 342).
12 Al respecto, las palabras de Humberto Ávila (2012) son ilustrativas: “Por todos estos problemas, igualmente al
Poder Judicial se dirigen numerosos deberes para preservar la seguridad jurídica, entre ellos, el deber de motiva-
ción suficiente y racional de las decisiones judiciales, la prohibición de cambios [de] jurisprudencias retroactivos
que afecten la confianza legítima, la obligación de utilizar mecanismos de moderación en la modificación de prece-
dentes y así en adelante” (p. 135).
13 Puedes revisarse en Taruffo (2016, pp. 334-335).

En primer lugar, hay casos donde se utiliza el concepto de precedente como una deci-
sión14 a partir de la cual se puede tomar una nueva; mientras que, en otros casos, se emplea
como sinónimo de jurisprudencia.
Sobre este punto, Michele Taruffo (2016) considera necesario diferenciar entre el
precedente y la jurisprudencia. El primer término sería una sola decisión que luego se con-
vierte en una regla para la resolución de casos posteriores, mientras que el segundo estaría
conformado por varias decisiones.
Según esta premisa, Taruffo (2016) define al precedente en función de dos factores.
El primero corresponde a aquello que se considera precedente, que sería la ratio decidendi
que justifica la decisión del caso; el segundo, a la analogía que propone el juzgador entre
los hechos del primer caso y del caso posterior. De esta manera, si no son suficientemente
similares, no se puede sostener que se está aplicando la misma ratio decidendi y, por ende,
no es posible referirse al uso del precedente.
Posteriormente, se manejará este concepto de manera estricta.
1.3 Eficacia del precedente

En segundo lugar, se utiliza el concepto de precedente como decisión vinculante; mientras
que en otros, solo con fines de persuasión, como refuerzo en el marco de la argumentación.
Este aspecto concierne a la eficacia del precedente. Según Taruffo (2016), se precisa
responder la cuestión de la eficacia del precedente a partir de la teoría de las fuentes del de-
recho, la cual no puede despegarse del concreto ordenamiento jurídico que la origina. Así,
una de las razones que esgrime el autor para negar la naturaleza vinculante del precedente
en su país es que la Constitución italiana le niega dicho valor, por lo que no se podría exigir
al juez que siga una decisión judicial previa.
Lo mismo se puede afirmar del ordenamiento peruano, al menos en lo que concierne
al espacio arbitral15 (objeto del presente estudio), donde no existe una norma que atri-
buya eficacia vinculante a los laudos. Sobre este tema se ahondará más adelante, pero vale
anotar desde ya que esta sola razón permite sostener una posición sobre la eficacia del
precedente, restringiéndola a influir o persuadir.
Incluso, si se analiza el derecho comparado, se podrá comprobar que la noción de pre-
cedente vinculante ni siquiera es admitida en los países que se adscriben al common law16.
14 Sobre esto también existe ambigüedad. De esta manera, se dice que una primera acepción de precedente se refiere
a la decisión; una segunda, a solo parte de la decisión; y una tercera (la que se acoge), al precedente como la ratio
decidendi de la decisión. Cfr. Igartua (2006, p. 194). Otro problema es qué se debe entender por ratio decidendi y
cómo se debe interpretar.
15 En torno a la existencia de precedentes vinculantes en el ordenamiento peruano, se puede revisar el reciente estu-
dio de Jim Ramírez (2018). Asimismo, un análisis del “relativo fracaso” del uso del precedente a nivel judicial en el
ordenamiento jurídico peruano se puede encontrar en el trabajo de Fernando Liendo (2012).
16 Interesantes son las observaciones que realiza al respecto Taruffo (2012): “Este es un primer punto que tenemos
que tener en cuenta, porque normalmente cuando empleamos la palabra precedente y hacemos, implícitamente

Por lo tanto, cabe diferenciar entre precedente vertical, precedente horizontal y au-
toprecedente (Igartua, 2006). El primero comprende una diferencia vertical entre el juz-
gador que emite la decisión —usada luego como precedente en otro caso— y el juzgador
que la emplea. De acuerdo con el segundo, ambos juzgadores se encuentran en una misma
posición dentro de la organización judicial. Finalmente, según el tercero, el mismo juzgador
(persona) u órgano utiliza su decisión previa como precedente. Claramente, en el escenario
arbitral, solo cabe referirse a precedentes horizontales.
Entre estas opciones, la posibilidad siquiera de considerar una vinculación fuerte al
precedente se encuentra solo si se alude a los precedentes verticales.
Sin embargo, existen razones sustanciales para negarle fuerza vinculante al prece-
dente. En particular, estas se relacionan con la independencia del juez (o árbitro), atributo que
impide dotar de fuerza vinculante al precedente, aunque provenga de una autoridad superior.
En efecto, como manifiesta Igartua (2006), desconocer que la independencia del juez
es afectada por el establecimiento de precedentes vinculantes parte de una concepción bu-
rocrática de la administración de justicia. Dicha perspectiva olvida que esta no se asimila ni
debe asimilarse a la administración pública. De ahí que cada juez deba mantener su inde-
pendencia al momento de decidir17.
En ese sentido, se asume una noción persuasiva del precedente18. La lógica de esta
opción descansa también en preferir la argumentación racional antes que la simple au-
toridad19. No obstante, incluso en este caso, queda pendiente especificar cuál es la fuerza
persuasiva del precedente y de qué depende.
En relación con este punto, Bustamante (2014) aborda el tema de los factores que de-
terminan la fuerza del precedente, incluyendo factores institucionales como el rango de los
tribunales, la naturaleza colegiada del órgano decisor, la existencia de una “corriente de pre-
cedentes”, la previsión expresa de reglas sobre el precedente en el derecho positivo, etcétera.
o no, referencia al precedente del Common Law, estamos acostumbrados a pensar que ahí existe el precedente
vinculante. No es así, primera cosa que tenemos que considerar” (pp. 89-90).
17 Cfr. Andrés Ospina (2014): “[…] pretender que el juez no cambie de posición sería negar la autonomía y la indepen-
dencia del juicio del juez” (p. 27).
18 Ilustrativas son las palabras de Taruffo (2016): “En otros términos, se trata de admitir que el precedente puede
influir [cursivas añadidas], pero no determinar formalmente las decisiones de estos jueces. Hablar de fuerza del
precedente significa entonces reconocer que el precedente tiene una eficacia puramente persuasiva [cursivas aña-
didas], y por ende, significa considerar que esta eficacia puede subsistir en grados [cursivas añadidas] muy dife-
rentes según cómo operen diversos factores, como por ejemplo, la estructura del ordenamiento jurisdiccional, la
función realizada por diversas cortes y, en particular, por las cortes supremas, la autoridad de estas cortes, la cali-
dad de las argumentaciones con las que se justifica la decisión del precedente, la compatibilidad de esta decisión
con los valores que inspiran el ordenamiento jurídico de un país y en el momento en el cual la decisión es tomada,
la posibilidad de que aquella induzca a los jueces posteriores a tomar decisiones justas, y así por el estilo” (p. 336).
19 Al respecto, Igartua (2006) afirma lo siguiente: “La interpretación uniforme no se impone [cursivas añadidas] auto-
ritariamente, se consigue [cursivas añadidas] dialógicamente; y no con carácter definitivo [cursivas añadidas] sino
hasta la próxima [cursivas añadidas] (p. 202).

Del mismo modo, Bustamante (2014) describe otros factores influyentes (como la
misma naturaleza de la norma que se extrae de la ratio decidendi), de manera que el peso
del precedente será mayor cuando se extraiga una regla que un principio.
Asimismo —y quizá más importante—, destaca la fuerza del precedente cuando
mejor es la calidad de la argumentación que sustenta la ratio decidendi (Bustamante, 2014).
Estos factores (y otros) se deben tomar en cuenta al momento de determinar la
fuerza de un precedente en un escenario en el cual no hay precedentes vinculantes. En pa-
labras de Thomas Bustamante (2014): “[…] la determinación de la fuerza de un ‘precedente
propiamente dicho’, principalmente cuando estamos delante de precedentes persuasivos y
no hay un criterio decisivo en el sistema jurídico, depende de la ponderación de todos esos
factores” (p. 138).
Ahora bien, fuera de la valoración de estos factores, aceptar una concepción per-
suasiva del precedente conlleva que el juzgador se puede apartar de este. En tal sentido,
el precedente no obliga al juzgador a seguirlo, pero sí a motivar su decisión de alejarse20.
Lamentablemente, esta posibilidad de distanciarse del precedente ha sido malinter-
pretada. Entonces, se suele advertir como un obstáculo que se puede superar (dejar de
lado) si se expone una adecuada fundamentación.
En efecto, el precedente se no puede concebir como un escollo que el juzgador deba
soslayar mediante el uso de la motivación. Esa no es la idea porque incluso el cambio mo-
tivado de criterio puede generar inseguridad jurídica21. En tal sentido, el juzgador debe
actuar con cuidado al momento de decidir si amerita un cambio de criterio.
1.4 Identificación de la ratio decidendi

En tercer lugar, existe la misma incertidumbre en cuanto a la forma de aplicar el precedente,
específicamente en lo que concierne al extremo de la decisión; es decir, la ratio decidendi. El
problema radica en que su interpretación presenta las mismas dificultades que la interpre-
tación de los textos normativos22.
20 Sobre el particular, señala Andrés Ospina (2014): “La independencia o autonomía de los jueces que les permite
cambiar de parecer se convierte entonces en un asunto de motivación” (p. 35).
21 Al respecto, Andrés Ospina (2014) indica que “[…] los cambios constantes de jurisprudencia, así sean expresos y
motivados, crean inseguridad jurídica, de manera particular cuando son retroactivamente aplicados a hipótesis
consolidadas cuando la posición jurisprudencial era diferente” (p. 21).
22 Cfr. Thomas Bustamante (2014): “Si se define la ratio decidendi como una regla que se puede extraer de un prece-
dente judicial, no es razonable presumir dogmáticamente que solo hay una ratio decidendi y que esta ratio puede
ser determinada sin una valoración moral de los intérpretes” (p. 139).
También Richard Posner (2008) afirma lo siguiente: “Interpretive issues arise in the domain of precedent as well
as in that of legislative texts, usually in the form of judges’ attempts to distinguish between the holding of a case,
which is the part that has precedential effect, and the language of the opinion that could be detached without
changing the holding” (p. 192).

Al respecto, puede considerarse a la ratio decidendi como el conjunto de razones

necesarias y suficientes que se adoptan para la decisión del caso o de una de sus cuestiones
relevantes23.
Sin embargo, esta conceptualización encierra múltiples problemas: ¿cómo determi-
nar cuáles son esas razones necesarias y suficientes?, ¿sin ellas la decisión sería distinta?
A esta ambigüedad se suman otras particularidades que se presentan en la práctica.
De acuerdo con Álvaro Núñez (2016), se pueden mencionar las siguientes: (i) casos en los
que la regla que se utiliza para resolver la controversia no ha sido explicitada; (ii) casos en
los que la norma misma no ha sido explicitada, solo la disposición legal; (iii) casos en los
que hay muchas razones que aparentarían ser necesarias y suficientes; (iv) casos de votos
singulares que dan lugar, a su vez, a razones diferentes; y (v) casos que involucran la apli-
cación de principios donde se falla en la labor de especificar qué regla se ha concretizado a
partir de la ponderación de estos.
Además, se aúnan causas externas que dificultan más la aplicación del precedente
como la falta de conocimiento sobre las decisiones previas de las que debería extraerse24.
Sin duda, este es un problema que presenta el uso del precedente en el arbitraje, dada la
confidencialidad que lo caracteriza, al menos en las controversias comerciales. Este tema
se analizará más adelante.
Por otro lado, no se pretende (ni es posible) brindar mayores luces sobre cómo se
deben aplicar los precedentes o, siendo más específicos, cómo se puede identificar la ratio
decidendi que materializa el uso del precedente.
Solo queda señalar que se trata de una tarea compleja, pero no más que la de inter-
pretar. En tal sentido, serán de ayuda los mismos criterios de interpretación que los estu-
diosos vienen desarrollando para coadyuvar la labor del intérprete.
1.5 Operatividad en el uso del precedente

En cuarto lugar, está el tema de la operatividad en el uso del precedente. En principio, se
sostiene que, una vez identificada la ratio decidendi de la decisión que se pretende usar,
el razonamiento que sigue es “eminentemente analógico” (Mitidiero, 2012, p. 233). De
esta manera, si las circunstancias son similares, se aplica el precedente para la decisión
del caso.
23 En ese sentido, se sostiene que la ratio decidendi constituye una generalización de las razones adoptadas como
pasos necesarios y suficientes para decidir un caso o las cuestiones de un caso por el juez. En un lenguaje propio
de la tradición romano-canónica, se podría decir que la ratio decidendi debe ser formulada por abstracciones rea-
lizadas a partir de la fundamentación de la decisión judicial (Mitidiero, 2012, p. 232).
24 En sentido similar, Ospina (2014): “[…] así quisiera el juez ser coherente con las construcciones jurisprudenciales
previas, le quedaría muy difícil hacerlo por los problemas propios de una jurisprudencia difícil de seguir y desor-
denada” (p. 40).

Por el contrario, si son diferentes, se realiza la distinción correspondiente que justi-

fica25 el apartamiento del precedente, la cual debe estar debidamente motivada.
Sobre el particular, Frederick Schauer (2013) distingue entre el precedente y la ana-
logía como métodos de razonamiento para la resolución de casos. Así, señala que la ana-
logía permite usar casos similares que ayudan a fortalecer un argumento, mientras que el
precedente obliga a seguir un caso similar, aun cuando se estime que debería decidirse de
forma diferente26.
Los apuntes de Schauer (2013) son totalmente válidos, aunque se restringen a los
casos de precedentes vinculantes, no a aquellos que son solo persuasivos, y que son preci-
samente los más comunes en la tradición del civil law y los únicos de los que puede hablarse
en el arbitraje. Asimismo, no puede negarse que, tanto en el caso de los precedentes como
en el de la analogía, el operador realiza una valoración de semejanzas entre hechos.
Un último asunto relevante es la superación del precedente cuando amerita ser mo-
dificado en todo o en parte27. En este no solo es sumamente importante la motivación que
justifica el cambio, sino también la modulación de los efectos del nuevo precedente.
Sobre este último, se refieren dos opciones: (i) el cambio debe estar precedido de
una señalización, es decir, de un aviso previo sobre la disconformidad que presenta el pre-
cedente, pero sin alterarlo aún; y (ii) la modulación de los efectos del precedente para que
este opere a futuro y no en el caso que es objeto de decisión, de manera que no se afecte la
confianza de los ciudadanos (Mitidiero, 2012).
Se trata, claro está, de una exigencia del principio de seguridad jurídica, a fin de no
afectar la confiabilidad de los ciudadanos en relación con los pronunciamientos previos. En
efecto, la seguridad jurídica no exige una inmovilización, pero sí que los cambios se produz-
can de forma suave28. En tal sentido, como sostiene Ávila (2012), la cuestión crucial es cómo
y con qué efectos se deben producir estos.
25 En palabras de Ospina (2014): “Los cambios [de] jurisprudencias son necesarios cuando existen verdaderas ra-
zones de fondo para ello, pero no cuando son el resultado de la intención de un magistrado que pretende dejar su
nombre inscrito en la historia” (p. 36).
26 Ello le permite a Schauer (2013) referir lo siguiente: “Perhaps the most striking difference between precedential
constraint and the classic case of reasoning by analogy is therefore the typical lack of freedom a precedential rea-
soner perceives in the retrieval of the precedent example” (p. 51).
27 De particular interés resulta la apreciación económica que realizaron, en su momento, William Landes y Richard
Posner (1976). Sobre este tema en particular, explican lo siguiente: “Although a precedent does not ‘wear out’ in a
physical sense, it depreciates in an economic sense because the value of its information content declines over time
with changing circumstances. Changes in social and economic conditions, in legislation, in judicial personnel, and
in other parameters of legal action reduce the value of precedents as a source of legal doctrine” (p. 263).
28 Al respecto, Ávila (2012) señala que “el principio de seguridad jurídica no exige inmovilidad y, por tanto, no ex-
cluye el cambio jurisprudencial. Sin embargo, el problema no es el cambio en sí, sino sus efectos. Si sorprende al
individuo que ejerció intensamente sus derechos de libertad y propiedad, confiando y pudiendo confiar en su
permanencia, el cambio de orientación puede tener efectos negativos expresivos” (p. 396).

2. El precedente en el arbitraje
La noción de precedente antes expuesta no es ajena al arbitraje. Si bien en estos casos no
existe una estructura organizacional que permita el uso de precedentes vinculantes, sí lo
admite en la noción adoptada en este trabajo; es decir, en su sentido persuasivo.
En efecto, en el escenario arbitral, ningún árbitro o tribunal está vinculado ni podría
relacionarse con las decisiones (laudos) de otro árbitro o tribunal arbitral. Ese nivel de
fuerza es impensable en el escenario arbitral, precisamente porque no hay una organiza-
ción vertical entre los órganos decisores29.
Sin embargo, no existe óbice para adoptar una noción persuasiva del precedente
como refuerzo argumentativo para motivar el laudo. Así lo demuestra su uso en el arbitraje
internacional30.
Entonces, frente a quienes niegan que pueda aplicarse la noción de precedente en el
arbitraje, Gary Born (2012) señala que eso no es correcto en la práctica y tampoco debería
serlo en teoría. En tal sentido, además de los casos de arbitrajes entre las mismas partes, son
particularmente interesantes los casos de arbitrajes de construcción y de inversión31 que
Born plantea de ejemplo; pues, como manifiesta, se trata de laudos que son publicados.
El rol de la publicidad es esencial para el uso del precedente. La regla es la confiden-
cialidad del arbitraje y de las actuaciones arbitrales, de manera que, bajo esos parámetros,
es sumamente difícil32, sino imposible que se pueda siquiera hablar de precedente33. De
esta manera, la publicidad de estos laudos permite que se pueda hablar de precedentes en
determinados casos.
Del mismo modo, Gary Born (2012) añade que, en la práctica, las decisiones arbi-
trales han contribuido, en el arbitraje internacional, a desarrollar aspectos fundamentales
en materia de convenios arbitrales, medidas provisionales, principio de buena fe, fuerza
mayor, entre otros34.
29 De ahí que no sea posible hablar de “jurisprudencia arbitral”, como indica Follonier-Ayala (2016-2017, p. 336).
30 En un sentido similar, Álvaro Núñez (2016, p. 129) sostiene que la visión del precedente solo como “precedente
judicial” es reductiva. Resulta posible utilizar la noción de precedente también cuando proviene de otro tipo de
órgano decisor.
31 Al respecto, Kaufmann-Kohler (2007) expresa lo siguiente: “While tribunals seem to agree that there is no doctrine
of precedent per se, they also concur on the need to take earlier cases into account” (p. 368).
32 Si bien no se refiere a laudos, sino a sentencias extranjeras, es aplicable lo mismo que plantea Posner (2008) en
relación con estas últimas, en el sentido de que son de difícil acceso, lo cual complica su uso como precedente.
33 Cabe señalar que, dada la confidencialidad del arbitraje y de las actuaciones arbitrales en general, el uso del prece-
dente se vuelve imposible. Quizá los únicos que pueden acceder a suficiente cantidad de información sobre laudos
previos son los abogados que representan a las partes y que, por su actividad profesional, disponen de ella. Esta
situación, sin embargo, deviene en inequitativa frente a aquellos que —por la confidencialidad— no tienen dicho
acceso a esa fuente de información.
34 En sentido similar, Follonier-Ayala (2016-2017) sostiene que “en ámbitos bien específicos del arbitraje internacio-
nal como el arbitraje de inversiones —en particular en el marco del CIADI— o el arbitraje deportivo, la difusión y

Además, en teoría, no existen tampoco problemas para aceptar el uso de preceden-

tes, asumiendo que en la práctica arbitral también es deseable la promoción de la seguri-
dad jurídica. Por ello, incluso, se ha afirmado que, si bien no existe un deber legal de seguir
precedentes, sí existe un “deber moral”, a fin de promover un estado de predictibilidad
(Kaufmann-Kohler, 2007)35.
Debido a las particularidades del caso arbitral, el nivel de persuasión del laudo de-
pende de varias circunstancias36. Sin ser exhaustivos, se pueden mencionar las siguien-
tes: (i) calidad argumentativa del precedente; (ii) composición colegiada del órgano de-
cisor (más persuasiva será la decisión emitida por un tribunal que por un árbitro único);
(iii) número de casos donde se reitera el precedente (“corriente de precedentes”); (iv) la
materialización del precedente como una regla en lugar de un principio, entre otros.
3. El uso del precedente en el arbitraje de contratación pública

Lo dicho anteriormente es perfectamente aplicable a la realidad de los arbitrajes de contra-
tación pública. Cabe recordar que entre estos y los otros no existe mayor diferencia, salvo por
la materia. En ese sentido, lo señalado en el apartado anterior es perfectamente aplicable.
Sin embargo, existe una razón de peso adicional que no puede pasar desapercibida.
En efecto, desde el momento en que en este tipo de arbitrajes se encuentra una Adminis-
tración pública, es importante determinar en qué medida los precedentes contribuyen a
su actuación.
En el caso del arbitraje privado, el uso del precedente promueve la seguridad jurídica
y permite a los ciudadanos adecuar su conducta, teniendo cierto grado de calculabilidad res-
pecto de cómo se decidirá una controversia, dependiendo del curso de acción que tomen.
En el caso del arbitraje de contratación pública, sucede exactamente lo mismo, pero
con un valor adicional. Como el receptor de la decisión es una Administración pública, re-
sulta sumamente útil que, mediante un precedente, se fijen reglas claras para su actuación.
Adicionalmente, no solo se beneficia ella misma, sino además el contratista y los demás
ciudadanos (potenciales contratistas).
la reproductibilidad de los laudos arbitrales están garantizadas por su publicación. De esta manera, por ejemplo,
se desarrolló, en materia de inversiones, una casuística relativa a las nociones de ‘inversión’, de ‘expropiación indi-
recta’, de ‘umbrella clause’ o aún de ‘trato justo y equitativo’” (p. 340).
35 Más adelante, en el mismo texto, se afirma lo siguiente: “Finally, it is important to remember that the credibility of
the entire dispute resolution system depends on consistency, because a dispute settlement process that produces
unpredictable results will lose the confidence of the users in the long term and defeat its own purpose” (p. 378).
36 En palabras de Gary Born (2012): “Tribunals afford varying degrees of precedential authority to past awards,
based on the number of decisions adopting a particular analysis, the nature of the tribunal(s), the quality of the
tribunal’s reasoning and similar factors” (p. 378). Follonier-Ayala (2016-2017) sostiene lo siguiente: “De hecho, los
laudos arbitrales no se imponen por su propia autoridad a los árbitros. Son estos últimos quienes decidirán, esen-
cialmente en función de la naturaleza de la regla sentada, de la calidad del razonamiento jurídico y de las analogías
entre los dos casos, aplicar la solución alcanzada en el laudo arbitral anterior al caso que los ocupa” (p. 341).

Cabe recordar que una Administración, cuando contrata, no deja de serlo. En tal sen-
tido, su actuación sigue rigiéndose por los principios que limitan su conducta, entre ellos,
el principio de predictibilidad que prevé el artículo IV de la LPAG.
Así, el uso del precedente en el arbitraje de contratación pública beneficia a la Admi-
nistración contratante porque le permite adecuar su conducta, de manera que evite ciertos
actos que sabe que la colocarán en una situación desventajosa en un futuro litigio.
Asimismo, la Administración contratante puede modular su conducta con miras a
un mejor cumplimiento de la norma, de tal forma que le sea más fácil cumplir los fines de
interés público que le han sido confiados y de manera suficientemente predecible. Lo dicho
marca la diferencia con los efectos del precedente en un arbitraje privado.
Por lo tanto, el uso del precedente en el arbitraje de contratación pública tiene un
efecto reflejo importante en las entidades, ya que les permite disponer de criterios más
claros sobre determinadas materias (por ejemplo, ampliaciones de plazo, penalidades, li-
quidación de obra, etcétera).
Ello, además, les permite actuar de forma predecible para beneficio tanto de los ciu-
dadanos (sus contratistas ahora) como de quienes lo serán en el futuro. No solo se favo-
recen las partes del litigio, sino también a terceros debido a la predictibilidad con la que
actuarán las administraciones.
4. El precedente en el arbitraje de contratación pública en el Perú

Sin perjuicio de lo explicado anteriormente, es importante indagar si es posible, en el or-
denamiento jurídico peruano, el uso de precedentes en las controversias arbitrales sobre
contratación pública.
En primer lugar, es innegable que su uso es conveniente. Actualmente, el arbitraje
de contratación pública ha sido objeto de miradas críticas, a raíz de los recientes escánda-
los de corrupción, con los perjuicios que ello generó para el Estado y los recursos públicos
que maneja.
Se necesita, entonces, incrementar la confianza en este mecanismo de solución de
controversias, previsto de forma obligatoria en nuestro ordenamiento y que ha calado
positivamente en los contratistas. Siendo así, no es concebible —al menos a corto plazo—
que el arbitraje desaparezca. Por esta razón, es mejor pensar en formas de que sea más
confiable.
Precisamente, una de dichas formas es el uso del precedente. Sus beneficios —men-
cionados anteriormente en extenso— son replicables en este caso y, por las consideracio-
nes expuestas, probablemente más útiles. En ese sentido, su conveniencia está más que
acreditada.
Los cambios en la legislación de contratación pública no limitan las bondades del uso
de precedentes. Como sugiere el estudio de Landes y Posner (1976, p. 269), los precedentes

se “deprecian” más rápido cuando el marco legal se modifica constantemente; pero, en el

caso de la legislación peruana de contratación pública, es necesario hacer una precisión.
En efecto, si bien la legislación peruana de contratación pública viene cambiando cons-
tantemente, no varían aspectos sustanciales, sino meramente accidentales. Los principios y
reglas concernientes a los temas más importantes (por ejemplo, ampliaciones de plazo, pe-
nalidades, resolución por incumplimiento, etcétera) se mantienen relativamente invariables
desde el Decreto Legislativo 1017 hasta las recientes modificaciones a la Ley 30225.
En ese aspecto, se conservan las bondades del uso de precedentes en esta particular
área del derecho.
Por otro lado, tampoco cabe la precisión realizada por Weidemaier (2010) sobre la
preferencia de los litigantes por los pronunciamientos judiciales37, ya que el carácter obliga-
torio del arbitraje en la contratación pública peruana permita que los árbitros no compitan
con el Poder Judicial en su interpretación de las normas de contratación con el Estado.
Por otra parte, en el estudio de Landes y Posner (1976), se considera también la exis-
tencia (o inexistencia) de suficientes incentivos para generar precedentes, partiendo de la pre-
misa de que tanto partes como jueces (o árbitros) deben “invertir” en la generación de estos.
Resulta interesante comprobar que, en dicho estudio, se funda la falta de incentivos
de los litigantes en el hecho de que no tienen la expectativa de incurrir en controversias
similares en el futuro. Por lo tanto, los litigantes no conforman una fuerza que “demande”
la producción de precedentes.
El caso es inverso para la contratación pública. Quienes actúan como contratistas
del Estado no pretenden serlo solo una vez. Al contrario, participan constantemente en
procesos de selección a fin de adjudicarse diversos contratos con distintas entidades. Por lo
general, el mismo contratista tiene varios contratos en ejecución con el Estado.
En tal sentido, este es un caso particular en el cual los contratistas sí pueden anticipar
la existencia de futuros conflictos con su contraparte. Por ende, cuentan con incentivos para
reclamar la producción de precedentes que coadyuven a la instauración de reglas claras y
predecibles. Es decir, aun si los árbitros no disponen de incentivos para adoptar los prece-
dentes, las partes sí los tendrán y al árbitro no le quedará más que evaluar el pedido.
Sobre el particular, cabe notar que ya se han alzado voces reclamando mayor predic-
tibilidad en el arbitraje de contratación pública, especialmente porque los árbitros parecen
ignorar que la mayoría de veces los contratistas y las entidades contratantes actúan con-
fiando en las opiniones que el OSCE emite38. De hecho, no es en relación a dichas opiniones
37 Textualmente, sostiene lo siguiente: “For one thing, when disputes are governed by a thick body of state-supplied law,
arbitral precedent will serve little function. In such cases, parties are not likely to research past awards themselves or
to appreciate arbitrators who invoke such awards in the face of ample judicial or other authority” (1952).
38 En ese sentido, años atrás, Leysser León (2017) se pronunciaba: “Podríamos hablar solamente de esta exigencia en
el caso de la Contratación Pública, cuando se ven las reacciones de los árbitros cuando un procurador les muestra
una opinión del OSCE y los árbitros, algunos, consideran que la opinión del OSCE no es vinculante y que ni siquiera

que se plantea la predictibilidad en este artículo, pero no deja de ser interesante la crítica
porque parte del mismo problema (falta de predictibilidad) y propone una solución similar:
que el árbitro motive por qué se aparta de un criterio que las partes toman como regla.
Lo mismo se sugiere aquí respecto del precedente. El apartamiento del precedente
—en caso sea invocado— exige un deber de motivación del árbitro. No porque el árbitro
esté vinculado por la decisión previa de otro árbitro o tribunal, sino porque las partes
tienen derecho a saber por qué, frente a unos mismos (o similares) hechos, se asumen cri-
terios distintos de resolución.
Ahora bien, acreditada la conveniencia del uso del precedente, su posibilidad legal
tampoco debería dejar dudas. En principio, no existe regla que lo prohíba, de manera que los
árbitros son libres de recurrir a decisiones previas como sustento argumentativo, asumiendo
así la noción persuasiva del precedente. Por ello, no requiere una intervención normativa.
Su uso, además, se ve particularmente facilitado por el carácter público de los laudos
arbitrales que se emiten en contratación pública en el Perú. En consecuencia, a diferencia
de lo que sucede en el arbitraje comercial y a semejanza de lo que pasa con los arbitrajes
internacionales de inversión, los laudos son públicos en contratación estatal en el Perú. Ello
facilita enormemente la implementación del uso del precedente.
Así, en el artículo 45 del TUO de la LCE, se estipula la obligatoriedad de publicar el
laudo en el Seace, garantizando su publicidad.
Es importante resaltar la función que cumple o puede cumplir el OSCE. En el artículo
52 de la misma norma, se establece como una de sus funciones administrar y operar un
banco de laudos arbitrales sobre contratación pública donde se puedan identificar a las
partes, el tema del proceso, entre otros detalles.
En ese sentido, por mandato legal, el OSCE debe (y así lo viene haciendo) administrar
un banco de laudos que asegure su publicidad. Además, el orden de estos en función de los
temas tocados (ampliaciones de plazo, penalidades, resolución, etcétera) facilita aún más
la identificación de aquellas decisiones que pueden contener criterios relevantes para los
árbitros al momento de sustentar sus propias decisiones.
En suma, queda claro que el uso del precedente en el arbitraje de contratación pú-
blica en el Perú no solo es conveniente, sino, además, perfectamente posible. Las particula-
ridades del ordenamiento legal peruano así lo indican.
Lamentablemente, ello no implica que será utilizado. Como se mencionó previa-
mente, existen determinados incentivos para usar los precedentes, sobre todo en un con-
texto en el cual no hay una regla que establezca su vinculatoriedad.
debe ser atendida, o ni siquiera debe ser revisada, o ni siquiera se debe comentar en el arbitraje para decir que es
incorrecta, que es parte de la obligación del árbitro” (pp. 267-268).
Añade lo siguiente: “A los procuradores los instruyen en eso, su predictibilidad está dada en las opiniones del OSCE,
señores, ésa es su predictibilidad y si el árbitro no comparte el criterio, no por subestimar al OSCE, no por menos-
preciar la producción del OSCE, sino porque no lo comparte, pues tiene que decirlo” (pp. 267-268).

De este modo, el OSCE puede coadyuvar a promover el uso del precedente. Su deber
de publicitar los laudos arbitrales podría ir incluso más allá, destacando no sólo la materia
sobre la cual se ha emitido un pronunciamiento, sino también las reglas que han sido fija-
das en el mismo.
De hecho, no se trata de una labor sencilla ni mucho menos se puede exigir la ausen-
cia de errores, tomando en cuenta que —como se ha indicado anteriormente— la identifi-
cación misma de la ratio decidendi resulta ser una labor particularmente compleja.
Sin embargo, de proceder el OSCE, como se sugirió, al menos se crearán suficientes in-
centivos para que los principales actores interesados (las partes contratantes que, a su vez,
son litigantes) indaguen más sobre el particular e invoquen los laudos (específicamente, sus
fundamentos o ratio decidendi) a fin de obtener un mínimo de seguridad jurídica.
Frente a ello, aun cuando carezcan de los incentivos para revisar los laudos ajenos,
los árbitros necesariamente habrán de cuestionar por qué la regla invocada como prece-
dente no es aplicable al caso concreto. En este escenario, la sola independencia del árbitro
no debe bastar para justificar su decisión, siendo necesario exigir un estándar de motiva-
ción mayor39.
Reflexiones finales
En un estado de derecho la seguridad jurídica se convierte en una exigencia. A su vez, se
convierten en una exigencia los ideales de confiabilidad y calculabilidad que el principio
de seguridad jurídica promueve. Siendo así, las normas del ordenamiento jurídico deberán
apuntar, en la medida de lo posible, a procurar alcanzar dichos ideales.
En este contexto, el uso del precedente constituye un instrumento importante para la
consecución de los fines de la seguridad jurídica. De esta forma, se garantiza, en la medida
de lo posible y razonable, que el ciudadano pueda confiar en que se mantendrá aquello que
las autoridades indicaron. Asimismo, se garantiza que el ciudadano pueda prever, también
en la medida de lo posible y razonable, las consecuencias de sus actos.
Vale notar que se adopta aquí una noción persuasiva y no vinculante del prece-
dente. Ello bajo una lógica de respeto a la independencia de quien decide y, además, por
ser la noción más compatible con el proceso arbitral que ha sido, precisamente, el objeto
de este trabajo.
Dado lo anterior, es claro que el precedente tiene cabida en el arbitraje, especial-
mente cuando se adopta la noción persuasiva del mismo. Pero no solo tiene cabida, sino
que su uso resulta útil y deseable, considerando la garantía de predictibilidad que se busca
también en el arbitraje.
39 El presente artículo coincide, por lo tanto, con Ávila (2012) cuando sostiene lo siguiente: “[…] donde existan las
mismas razones, deben dictarse las mismas decisiones, salvo si hay una razón que justifique el cambio de orienta-
ción, que será debidamente objeto de una fundamentación más severa” (p. 395).

Por lo tanto, resulta deseable su uso en el arbitraje de contratación pública porque

la predictibilidad que se genera con los precedentes tiene, en este sector, un doble efecto
favorable. Entonces, no solo se genera predictibilidad para las partes del litigio, sino que,
siendo una de las partes la Administración pública, se coadyuba a que esta actúe de forma
predecible, beneficiando a todos los ciudadanos.
El uso del precedente se presenta particularmente importante en el Perú. Su uso con-
tribuirá con el arbitraje para que se afiance como un mecanismo de solución de controver-
sias más confiable. De cierta forma, no solo otorgará mayor seguridad a las partes (la pre-
dictibilidad que tanto se reclama), sino que también permitirá reducir la discrecionalidad
del árbitro. Cabe recordar que el apartamiento del precedente requiere de una motivación
especial de parte de los árbitros.
En su implementación (o promoción para ser más exactos), es trascendental la fun-
ción que puede cumplir el OSCE en la difusión adecuada de los laudos arbitrales. Es grato
comprobar que la Dirección de Arbitraje del OSCE viene publicando informes40 donde da
un paso más y analiza las principales razones que motivaron los laudos arbitrales. Queda,
entonces, en manos de los árbitros y litigantes empezar a usar dicha información.
Sin duda, la promoción del uso del precedente no es la panacea a los problemas de la
contratación pública en el Perú. Sin embargo, constituye un granito de arena para empezar
a enfrentar dichos problemas.
40 Se puede acceder a estos en la web institucional del OSCE: https://portal.osce.gob.pe/arbitraje/content/anali-

sis-de-laudos (última vista el 20 de mayo de 2019).

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La anulación del laudo arbitral en las
contrataciones del Estado
Manuel Villa-García Noriega1
Josefina Salinas Tipiani2
Daniel Quintana Santa Cruz3
Una vez finalizado el proceso arbitral con la emisión del laudo y, de ser el caso, con la reso-
lución de las solicitudes de interpretación, integración, exclusión o rectificación, es posible
que la parte perdedora interponga el recurso de anulación.
Como se revisará más adelante, dicho recurso tiene que cumplir una serie de re-
quisitos para ser admitido, sobre todo, si se trata de materias vinculadas a contrataciones
del Estado.
A continuación, se delimitará el concepto de laudo arbitral para, a partir de este,
abordar la naturaleza del recurso de anulación del laudo, los requisitos para interponerlo,
así como el tratamiento especial que recibe cuando se relaciona con contrataciones del
Estado. Esto debido a la relación directa que tiene esta materia con el interés público.
1. El laudo arbitral
Mediante el laudo se da por finalizado el proceso arbitral. Constituye una etapa delicada en
tanto que las partes por fin toman conocimiento del razonamiento y la posición que ha adop-
tado el árbitro único o tribunal arbitral respecto a cada uno de los puntos controvertidos.
1 Abogado en ejercicio. Socio del Área de Arbitrajes del Estudio Olaechea.

2 Abogada por la UPC. Asociada junior del Área de Arbitrajes del Estudio Olaechea.
3 Bachiller en Derecho por la UPC. Tutor en la Facultad de Negocios de la UPC. Asistente legal del Área de Arbitrajes
del Estudio Olaechea.

Asimismo, con la emisión del laudo arbitral, el tribunal arbitral da cumplimiento a su

objetivo, que es finalizar una controversia determinada.
De esta manera, el doctor Roque Caivano (1998) define que
[…] el laudo constituye el acto con el que concluye la intervención de los árbitros. Su emi-
sión implica dejar agotado su cometido y su jurisdicción, lo que determina otra diferencia im-
portante entre las atribuciones de árbitros y jueces. [...] Los árbitros, por el contrario, tienen
jurisdicción nacida de fuente convencional y por lo tanto limitada al caso. Son las mismas
partes —en virtud de que el Estado lo admite con carácter general— quienes crean la instan-
cia y otorgan a los árbitros el carácter de jueces. Y al hacerlo, tienen un objetivo primordial:
encomendarles la resolución de un caso concreto. Se deriva de ello, que, una vez producido el
resultado previsto, desaparecen sus facultades (p. 289).
Según Ignacio Ripol (2013), el laudo arbitral es la “resolución de contenido jurídico

que pone fin a una controversia y es distinta a cualquier otro tipo de resolución que pueda
ser emitida por un órgano judicial” (p. 54).
Considerando esto, el laudo arbitral es la resolución de contenido fáctico y jurídico
emitida por los árbitros que pone fin al proceso arbitral, sea amparando o no la pretensión de
la parte demandante y/o de la parte demandada, de haberse interpuesto una reconvención.
En ese sentido, el laudo arbitral es un acto jurídico de naturaleza jurisdiccional, el cual, para
muchos autores, es el equivalente arbitral de la sentencia judicial (Vidal, 2009).
Así, entre las características del laudo arbitral, destaca que es definitivo; pues, una
vez plasmada la decisión del Tribunal, otros, ya sean arbitrales o judiciales, pierden la fa-
cultad de volver a pronunciarse en relación con lo laudado, blindándolo con una seguridad
jurídica. Sin embargo, que el laudo sea definitivo no quiere decir que no sea susceptible de
ser anulado por las causales expresadas en la LGA.
Además, el laudo arbitral es vinculante y obligatorio para todas las partes del arbi-
traje, y es dispositivo, ya que no se debe alejar de lo solicitado por estas.
La doctrina peruana establece dos tipos de laudos: (i) laudos finales y (ii) laudos
parciales. Por esa razón, los legisladores, a través de la LGA, adoptaron estas posturas y las
desarrollaron brevemente en el artículo 544, donde facultaron a los árbitros para emitir
laudos finales o parciales que conciban necesarios para arribar a la correcta conclusión del
proceso arbitral.
El laudo final tiene como concepto medular la decisión del tribunal arbitral, el cual
resuelve los puntos en controversia y es desarrollado mediante un documento escrito. Sin
embargo, no siempre tendrá la característica de unidad. Ante el eventual cuestionamiento
del laudo frente a alguna solicitud de rectificación, interpretación, integración o exclusión,
4 Artículo 54 de la LGA (Decreto Legislativo 1071).-

“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos
laudos parciales como estime necesarios”.

La anulación del laudo arbitral en las contrataciones del Estado
siempre habrá una resolución ulterior que se pronuncie sobre estas solicitudes, sea de-
clarándolas improcedentes, fundadas o infundadas, la cual también debe ser considerada
como parte del laudo final; puesto que (i) termina agotando todos los mecanismos que
cuestionan el laudo en sede arbitral, con lo cual concluye todo tipo de actuación de parte en
el proceso arbitral; y (ii) modifica o consiente el laudo previamente emitido.
El otro tipo de laudo que prevé la LGA es el laudo parcial, aquella decisión defini-
tiva que toma el tribunal arbitral sobre una parte de la controversia, sea de forma o de
fondo, y que no le pone fin al proceso arbitral, sino solo a uno de los puntos controvertidos
(Villa-García, 2009).
De esta manera, en materia de contrataciones del Estado, de acuerdo con el artículo
45 de la LCE5, el laudo arbitral tiene que ser fundado en derecho y, en consecuencia, su emi-
sión debe cumplir esta disposición.
Por último, la notificación del laudo arbitral en el marco de las contrataciones del
Estado es fundamental y de especial relevancia debido a que su eficacia estará sujeta a que
este se realice a través del Seace, tal como se menciona en el artículo 45.21 de la LCE6.
2. La naturaleza de la anulación del laudo

Cuando la entidad o el contratista pretenden anular el laudo arbitral, ¿interponen el recurso
o la demanda de anulación de laudo? ¿La anulación del laudo es una especie de apelación?
Estas son preguntas que constantemente se formulan los estudiosos del derecho y que han
sido materia de diversas discusiones académicas.
Por ello, en el presente acápite, se aborda el tema de la naturaleza de la anulación
del laudo para determinar si se trata de un recurso o una demanda de anulación de laudo
arbitral.
Por una parte, aparece la posición de diversos doctrinarios que sostienen que la anu-
lación del laudo no podría ser un recurso porque este involucra la continuidad de un pro-
ceso donde quien decide conforma la administración de justicia del mismo órgano contra
quien se interpuso la anulación. Asimismo, otro sector de doctrinarios precisa que no sería
5 Artículo 45 del TUO de la LCE (Decreto Supremo 082-2019-EF).-

“[…]
45.14 El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres (3) miembros.
[…]”.
“[…]
45.21 El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación,
debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) para efecto
de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el De-
creto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya.
[…]”.

un recurso, ya que este debe ser revisado por una autoridad jerárquicamente superior. De
esta manera, el arbitraje no es una jurisdicción de mayor o menor jerarquía que el Poder
Judicial o viceversa, sino que son autoridades distintas e independientes (Alva, 2011).
Por otra parte, algunos doctrinarios argumentan que el recurso de anulación del
laudo arbitral ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico con el objetivo de que se
pueda efectuar una revisión judicial estricta del arbitraje. En esta línea, este mecanismo
está dirigido a cuestionar las actuaciones arbitrales, es decir, responde a un proceso previo
llevado en sede arbitral. Asimismo, en 2002, para el Tribunal Constitucional el recurso de
anulación no constituía “stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y
residual del proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho”
(fundamento 3). Este argumento es acogido por la Corte Suprema; pues consideró que el
recurso de anulación no constituía una pretensión autónoma de nulidad, sino una preten-
sión impugnatoria integrante del proceso arbitral junto con la casación.
Esta posición del Tribunal Constitucional se dio bajo el amparo de la Ley 26572,
donde se establecieron mecanismos contra el laudo arbitral como los recursos de apela-
ción y anulación.
Sin embargo, en 2011, dicho Tribunal, tras haberse derogado la ley mencionada por
el Decreto Legislativo 1071 (LGA), cambió de paradigma y señaló
[…] que se haya previsto por mandato del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el Arbitraje,
la posibilidad de un recurso de anulación […] como fórmula a posteriori, no significa que tal
mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata más bien, por su propia finali-
dad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera
opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de
la defensa de derechos constitucionales se trate.
Así, el arbitraje no tiene como parte integrante al proceso judicial; ya que, por ejemplo,
según el artículo 67 de la LGA, es posible que las partes acuerden que la ejecución del laudo
se realice en sede arbitral. No obstante, si el tribunal arbitral considera necesario o conve-
niente requerir la fuerza pública para dicha ejecución, cesará sus funciones sin incurrir en
irresponsabilidad y la parte interesada podrá iniciar su proceso de ejecución de laudo ante
el Poder Judicial7.
La anulación de laudo, como su propio nombre lo dice, incluye una pretensión anu-
latoria por defecto. Esta situación no se asemeja completamente con un recurso; pues,

“1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie
acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior el caso en el cual, a discreción, el Tribunal Arbitral considere
necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incu-
rrir en irresponsabilidad y entregará a la parte interesada una copia de los actuados correspondientes para que
recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución”.

mediante una apelación, la parte impugnadora puede solicitar, a través de una pretensión
revocatoria, que se reformule el sentido de la decisión apelada.
Se debe aclarar que la anulación de laudo no constituye una segunda instancia, dado
que la parte accionante no estaría ejerciendo ese derecho. La revisión judicial tras una de-
cisión arbitral o administrativa no implica el ejercicio de ese derecho.
En esta línea, no se trata del mal llamado recurso de anulación de laudo arbitral; toda
vez que no se puede reexaminar el fondo de la controversia, sino frente a una demanda de
anulación con un fin específico y que se desarrolla en un proceso autónomo, donde se pre-
tende que el Poder Judicial revise exclusivamente el aspecto formal o la validez del laudo
por las causales establecidas en la LGA.
3. Principios de la anulación del laudo arbitral

¿La anulación tiene como matiz una revisión de la jurisdicción ordinaria tras la emisión
del laudo? ¿Se podría considerar el principio de doble instancia como un principio de la
anulación de laudo arbitral?
Estas son algunas de las tantas interrogantes que pueden surgir cuando se hace refe-
rencia a la anulación del laudo arbitral. Sin embargo, una revisión simple de los principios
de esta institución sui generis del derecho permitirá comprender la razón y objeto para
anular una decisión que ostenta los efectos de cosa juzgada, de acuerdo con la LGA8.
La anulación de laudo es un mecanismo que la parte vencida o vencedora en un ar-
bitraje puede emplear para llevar ese laudo arbitral, favorable o no, al Poder Judicial y que
un juez revise alguna posible afectación de derechos u otras causales estipuladas por la ley.
Sin embargo, esta revisión tutelada por un juez no es absoluta (tiene restricciones).
Aparece, así, el primer principio de la anulación del laudo.
3.1 El principio de irrevisabilidad: con el fondo no te metas

De acuerdo con el doctor Alva Navarro (2011) el principal principio de la anulación del
laudo es la irrevisabilidad del criterio arbitral.
Esto significa la prohibición de la jurisdicción ordinaria sobre una revisión del
fondo respecto de lo decidido por el tribunal arbitral; es decir, el juez está impedido de
revisar los argumentos sustantivos adoptados por los árbitros relacionados con una de-
terminada controversia.
8 Artículo 59 de la LGA (Decreto Legislativo 1071)

“[…]
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada”.

Este principio fue adoptado por el legislador en la LGA, específicamente en el ar-

tículo 629. De igual manera, dicho apartado estipula que el juez que se pronuncie sobre
el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión incurrirá en una causal de
responsabilidad.
En ese sentido, la normativa peruana delimita el margen de acción de la jurisdicción
ordinaria, señalando taxativamente las circunstancias de observancia permitidas al juez en
la anulación de laudo.
Esta posición también se encuentra interiorizada por el Tribunal Constitucional y ha
sido expresada en la ya conocida sentencia, Expediente 00189-1999-AA/TC (1999), la cual
desarrolla lo siguiente:
6. […] g) Si este Tribunal rompiendo lo que ha sido su línea de respeto por las controversias de
fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales [y aún a los jueces de la justicia ordinaria
o privativa] cómo deben fallar en los asuntos que sólo a ellos les corresponden, estaría con-
virtiendo […] el proceso constitucional en una suprainstancia casatoria capaz de desarticular
por completo el principio de la Cosa Juzgada.
Esta declaración es sumamente acertada por parte del Tribunal Constitucional;

puesto que es importante indicar que la voluntad de las partes para someterse a la juris-
dicción arbitral no puede verse afectada a través de la anulación de laudo, tampoco por
una revisión sustantiva de la jurisdicción ordinaria. Si ocurriese lo contrario, se atentaría
contra la propia institución del arbitraje, generando inestabilidad jurídica, y se le cuestio-
naría como mecanismo de solución de controversias.
De la característica primaria de este principio, se desprende el segundo principio
que se describirá a continuación.
3.2 El principio de autonomía: anulación no es igual que apelación

Tras desarrollar el principio anterior, quedó claro que la revisión del juez al interior de la
anulación de laudo se encuentra limitada a circunstancias taxativas.
No obstante, ¿la simple revisión judicial del laudo arbitral no significaría ya una se-
gunda instancia? Por ello, ¿el decreto legislativo que regula el arbitraje denomina a la anu-
lación de laudo como un recurso?
Sin duda, fue un error por parte del legislador consignar de esa forma a la anula-
ción del laudo, pues no es un medio impugnatorio: la anulación no tiene como objeto el

“[…]
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronun-
ciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

reexamen de la decisión adoptada por los árbitros; característica, por ejemplo, que se pre-
senta en el recurso de apelación.
Entonces, ¿qué es la anulación de laudo si no es un recurso?
Como se mencionó en la breve introducción de este acápite, la anulación de laudo es una
institución sui generis, y como tal no debe ser agrupada o confundida con otras instituciones.
De esta manera, se puede argumentar que la anulación de laudo es un proceso con un
fin específico y autónomo, teniendo en cuenta que inicia un proceso en sede judicial, cuyo
aspecto no se presenta en un medio impugnatorio.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta curioso que, posteriormente, el legislador adop-
tara este razonamiento al momento de elaborar las disposiciones complementarias de la
LGA. En la duodécima disposición complementaria, estipuló lo siguiente:
[…] Acciones de garantía

Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se
entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger
cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
Esta disposición ratifica lo postulado acerca de la autonomía que ostenta la anula-

ción de laudo, resaltando que es la vía específica e idónea para enmendar la vulneración de
algún derecho durante el curso del arbitraje.
La autonomía de la anulación de laudo está estructurada por el principio que se de-
sarrollará a continuación.
3.3 El principio de legalidad: restricción en las causales de anulación

Por el bien de la institución del arbitraje y de la seguridad jurídica, la anulación de laudo
está supeditada a causales estrictamente atribuidas por ley —principio de legalidad—, las
cuales razonablemente son numerus clausus y deben, al mismo tiempo, interpretarse de
manera restrictiva (Cantuarias, 2007).
Esto tiene mayor relevancia si el laudo dirime una controversia que involucra con-
tratación pública, considerando que por la materia y probablemente por las partes —pues
uno de los intervinientes es el Estado— se presente el “interés público”. Esto impediría que
se anulen laudos de manera rutinaria con la simple argumentación de la afectación de un
derecho, más aún si es posible que en este tipo de laudos se hubiesen discutido puntos con
una gran relevancia o efecto en el interés de la sociedad.
Por ello, este principio tiene como objetivo principal resguardar la autonomía del
arbitraje y la autoridad del laudo arbitral, independientemente de si el resultado hubiese
sido favorable para el Estado o el ganador de la buena pro.

Estas causales taxativas se encuentran en el artículo 63 de la LGA10. Por su parte, la

LCE, mediante el numeral 5 del artículo 4511, agrega una causal adicional de anulación. Sin
embargo, esta resulta innecesaria, puesto que las causales descritas en la LGA abarcarían el
supuesto que se ha tratado de incluir en la LCE.
4. ¿Qué se persigue con la anulación del laudo arbitral?

Una vez emitido y notificado el laudo arbitral a las partes a través del Seace, así como re-
suelta la solicitud de rectificación, interpretación, integración o exclusión, la parte que es-
time que se afectaron sus derechos podrá interponer el denominado recurso de anulación
de laudo arbitral.
Lo curioso es que la LCE no regula dicho recurso y es necesario recurrir a la LGA.

“1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuacio-
nes arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las
partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con
una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho
acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no suscepti-
bles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es
contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbi-
tral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron
objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.
3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d y e del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará
solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de
las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada
de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.
4. La causal prevista en el inciso g del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera
manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitra-
les posteriores no sea incompatible con este reclamo. […]
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación,
interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos”.
“[…] 45.25 Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado, el laudo puede ser anulado a solicitud de parte si la com-
posición del árbitro único o del tribunal arbitral o si las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido
en la presente Ley y su reglamento […]”.

En efecto, en el inciso 1 del artículo 62 de la LGA, se estipula que contra el laudo

arbitral solo se podrá interponer su anulación. El mencionado recurso es la única vía de
impugnación, y quien lo utiliza persigue que se examine la validez del laudo arbitral por las
causales taxativas que establece la mencionada ley.
De esta manera, la ley no prevé otra vía de impugnación más que la anulación de
laudo arbitral, es decir, no es posible apelar el laudo.
Asimismo, la revisión de la validez del laudo arbitral por parte del Poder Judicial no
deberá incluir al fondo de la controversia; puesto que está prohibido, bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia, el contenido de la decisión, y calificar los
criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
El recurso de anulación de laudo arbitral tiene dos características: por un lado, se
limita a causales taxativas sobre aspectos formales del laudo; y, por otro lado, se puede
interponer dicho recurso únicamente cuando el laudo arbitral ha sido emitido y, de ser el
caso, resueltas las solicitudes de interpretación, integración, exclusión o rectificación. Es
decir, el control formal que ejerce el Poder Judicial es ex post (Bullard, 2012).
Como precisa el doctor Castillo Freyre (2018): “[…] la Ley busca que el recurso de
anulación constituya una situación absolutamente excepcional, que no pueda dar lugar a
articulaciones maliciosas de las partes, de allí que su naturaleza sea la de un numerus clau-
sus […]” (p. 736).
No obstante, Julio Wong (2013), juez supremo de la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema, sustenta que la motivación de los laudos arbitrales
debe ser revisada.
Dicha posición se encuentra recogida en uno de sus libros, en el cual sostiene que
no es posible evaluar la calidad de la motivación de los laudos arbitrales nos conduce, simple-
mente, a negar el derecho a la motivación pues, en efecto, cómo podría hablarse de un derecho
si su cumplimiento quedara al arbitrio irrevisable del obligado a satisfacerlo (p. 17).
Así, a pesar de que la LGA prohíbe expresamente que los jueces se pronuncien sobre la
motivación contenida en los laudos arbitrales, muchas veces revisan la motivación de estos.
5. Comparación entre la anulación interpuesta por el Estado y el

privado
Las reglas del juego cambian si la anulación del laudo arbitral es interpuesta por el Estado
o por el contratista. Esto se refleja en el Decreto Legislativo 1341, publicado en el diario
oficial El Peruano el 7 de enero de 2017, por medio del cual se modificó la LCE. Este decreto
introdujo varias modificaciones a la mencionada ley, entre estas el artículo 45, que refiere
medios de solución de controversias de la ejecución contractual.

Mediante dicho decreto, el Estado prevé un tratamiento distinto en cuanto a quién

interpone el recurso de anulación de laudo arbitral; pues, si lo efectúa el contratista, deberá
cumplir requisitos diferentes a los de una entidad.
Por un lado, la LCE estipula que, si el contratista pretende demandar la anulación del
laudo arbitral, es necesario que presente una fianza bancaria solidaria, incondicionada y
de realización automática en favor de la entidad, con una vigencia no menor de seis meses
renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. Conforme al artículo 239 del
reglamento de la mencionada ley12, la carta se otorga por una cantidad equivalente al 25%
del valor de la suma que ordene pagar el laudo.
Es decir, si el laudo arbitral declara fundada una pretensión de la entidad valorizada
en 1 000 000 soles y el contratista quiere anularlo, primero deberá presentar una fianza
bancaria equivalente a 250 000 soles (el 25% que ordenó el laudo arbitral).
En cambio, si el laudo arbitral que el contratista intenta anular es, en todo o en parte,
puramente declarativo, no es valorizable en dinero, o requiere de liquidación o determina-
ción que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza mencio-
nada corresponde al 3% del monto del contrato original.
De esta manera, si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se en-
trega a la entidad para que la ejecute. En caso contrario, se le devuelve al contratista, bajo
responsabilidad.
No obstante, en este extremo de la LCE, hay que ser muy cuidadosos; pues, si bien el
contratista debe entregar una carta fianza bancaria a favor de la entidad para interponer
el recurso de anulación del laudo, ¿qué ocurre si el laudo arbitral contiene una decisión
parcialmente favorable para el contratista y este quiere anularla?, ¿el contratista aún debe
presentar una carta fianza bancaria a favor de la entidad perdedora solo para interponer el
recurso de anulación?
De la ratio legis de la LCE, se interpreta que únicamente cuando el laudo arbitral
sea favorable para la entidad y el contratista intente anularlo deberá presentar una fianza
bancaria.
12 Artículo 239 del RLCE (Decreto Supremo 344-2018-EF).-

“239.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.22 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del recurso de
anulación del laudo, el contratista presenta una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de
realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser reno-
vada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. Dicha carta fianza se otorga a favor de la Entidad, por una
cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo.
239.2. Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liqui-
dación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza es equivalente
al tres por ciento (3%) del monto del contrato original.
239.3. Si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la Entidad para que la ejecute. En caso
contrario se le devuelve al contratista, bajo responsabilidad”.

Por otro lado, si la entidad pretende anular el laudo arbitral, deberá contar con previa
autorización de su titular, mediante una resolución debidamente motivada y bajo respon-
sabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo-bene-
ficio, estimando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, así como la expectativa
de éxito de seguir la anulación.
Constituye responsabilidad funcional13 impulsar la anulación del laudo arbitral
cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente
no puede ser acogida. Asimismo, los procuradores públicos que no interpongan estas accio-
nes no incurren en responsabilidad.
Esto último es sumamente importante; ya que antes el procurador público entablaba
la demanda de anulación de laudo arbitral a sabiendas de que las posibilidades de éxito
eran mínimas, solo para no incurrir en responsabilidad administrativa o que no se le inicie
algún tipo de investigación penal por no tratar de anular el laudo.
Sin embargo, y a pesar de esta regulación, el procurador público contará con menos
tiempo para elaborar un recurso de anulación solvente, pues previamente deberá contar
con la aprobación del titular de la entidad a través de un análisis costo-beneficio.
Dicho esto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿el derecho del contratista de interponer
el recurso de anulación del laudo debe condicionarse a la presentación de una carta fianza?,
¿el tratamiento que el Estado le da al recurso de anulación varía dependiendo de si es la
entidad o el contratista quien interpone dicho recurso? Evidentemente, esto delata una
discriminación, desproporción y un impedimento de acceso a la justicia en cuanto a los
requisitos exigidos por parte del Estado; puesto que el contratista debe presentar exclu-
sivamente una carta fianza para interponer el recurso de anulación de laudo, única vía de
impugnación formal del laudo arbitral.
6. Requisitos para interponer la anulación del laudo arbitral

Es importante tener en cuenta que la relación entre las partes y el convenio arbitral que
existe entre el privado y el Estado, en el marco de la contratación pública, es totalmente di-
ferente a una relación comercial que podría existir entre dos personas jurídicas de derecho
privado que voluntariamente se someten a la jurisdicción arbitral.
13 Según la novena disposición final de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, la responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que incurren los servidores y
funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad
a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identifi-
cación durante el desarrollo de la acción de control.
Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el
ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente. Para su configuración, se requiere la existencia,
previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de esta, de mecanismos obje-
tivos o indicadores de medición de eficiencia.

Como es evidente, la relación entre las partes y el convenio arbitral entre el privado y el
Estado es forzada a devenir en obligatoria por ley. Esto, notoriamente, “cambia las reglas del
juego” para ambas partes y suele inclinar la balanza a favor de una en detrimento de la otra.
En ese sentido, ese “cambio de reglas” es aplicable para todas las fases del arbitraje,
durante y después del proceso (como es la revisión ex post de un laudo arbitral por parte
del Poder Judicial); esto incluye la anulación del laudo arbitral.
Además de los requisitos genéricos incluidos en el Decreto Legislativo 1071 (LGA)
para la presentación de la demanda de anulación de laudo, también se deben tener en
cuenta los requisitos/causales que establece el TUO de la Ley 30225 (LCE), siendo esta la
norma especial de la materia (lex specialis derogat generali).
A lo largo del tiempo, las reglas aplicables interpuestas por la LCE para presentar la
demanda de anulación han variado, en conformidad con las modificaciones de la mencio-
nada norma especial. Algunas llegaron a ser razonables partiendo de la premisa de que, en
materia de contratación pública, siempre se encuentra el “interés público” y la participa-
ción presupuestaria del Estado; de igual manera, otras no han sido razonables, siendo muy
“protectoras” y poco beneficiosas para las partes vinculadas.
A esto se agregan las constantes modificaciones en un corto periodo de tiempo desde
que la ley se promulgó por primera vez, en 1997. Esta circunstancia también generó inesta-
bilidad para los mecanismos de solución de controversias.
En el presente acápite, se analizan las causales genéricas de admisibilidad y proce-
dencia de la demanda de anulación de laudo que figuran en la LGA, así como las causales de
procedencia en la norma especial de la LCE.
6.1 Admisibilidad de la anulación

Como toda nueva demanda ante el Poder Judicial, la anulación de laudo se basa en los re-
quisitos de admisibilidad descritos en el Código Procesal Civil14, aplicable supletoriamente
al proceso, y algunos señalados en la LGA.
Para el presente caso, se deberá dirigir la demanda a la Corte Superior competente,
con un petitorio claro y concreto que determine de manera precisa la causal o las causales
de anulación.
Además del laudo arbitral en la demanda judicial de anulación, la parte demandante
deberá presentar el convenio arbitral, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del
14 Artículo 426 del Código Procesal Civil.-

“El juez declara inadmisible la demanda cuando:
1. No tenga los requisitos legales
2. No se acompañan los anexos exigidos por ley
3. El petitorio sea incompleto o impreciso
4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones […]”.

artículo 64 de la LGA: “[…] Trámite del recurso. […] Asimismo el recurso de anulación debe
contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el
cumplimiento del laudo”.
De esa manera, la Sala Especializada podrá verificar qué condiciones acordaron las
partes utilizando su derecho de interponer la demanda de anulación.
6.2 Procedencia de la anulación (causales)

En el caso de la procedencia, en el artículo 6315 de la LGA, se establecen causales taxativas
para anular un laudo arbitral, las cuales se deben interpretar de manera restrictiva.
En el literal “a” del artículo 63 de la LGA, se desarrolla la inexistencia, la nulidad, la
anulabilidad, la invalidez o la ineficacia del convenio arbitral, lo cual se traduce en la au-
sencia de sometimiento a la jurisdicción arbitral o en la voluntad de que sujetarse a dicha
jurisdicción no surta efectos jurídicos por algún vicio intrínseco.
En el literal “b” del artículo 63 de la LGA, se determina como casual de anulación
la falta de notificación del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o
que una parte, por cualquier otra razón, no haya podido hacer valer sus derechos. En sen-
tido doctrinario, esta causal ha dividido posiciones; puesto que, para algunos, la norma ha
dejado una “ventana abierta” para que cualquiera de las partes del arbitraje apele a la anu-
lación de laudo, objetando argumentos que trascienden una violación al debido proceso o
una situación de indefensión.
En la práctica, esa falta de posibilidad de hacer valer los derechos se ha traducido
en el abuso y la extralimitación de la ratio legis; esto debido a que se cuestionan los laudos
argumentando la apariencia, insuficiencia o falta de motivación como causal de violación
al debido proceso.
Si bien la vulneración del derecho a la motivación es, sin duda alguna, una vulnera-
ción al debido proceso, para que un laudo sea anulado bajo este argumento, la falta de mo-
tivación deberá ser evidente y manifiesta; pues el análisis de una apariencia o insuficiencia
en la motivación implicaría la necesidad del Poder Judicial de efectuar un reexamen sobre
lo actuado en el proceso arbitral, lo cual está explícitamente prohibido por ley.
En el literal “c” del artículo 63 de la LGA, se determina como causal de anulación la
conformación del tribunal arbitral, o las actuaciones que no se hayan ajustado al acuerdo
suscrito entre las partes o al reglamento aplicable al proceso arbitral, permitiendo la excep-
ción a esta regla en el supuesto de que dicho acuerdo entrara en conflicto con una disposi-
ción de la LGA, de la que las partes no pudieran apartarse; es decir, una norma imperativa.
En el numeral 2 del artículo 63 de la LGA, se precisa que las tres causales antes revisa-
das solo serán procedentes si fueron expresamente reclamadas ante el tribunal arbitral, y
los reclamos, desestimados. En la práctica, estos se pueden realizar mediante recusaciones
15 Ibídem, 21.

u objeciones y, luego de emitido el laudo arbitral, a través de las solicitudes de rectificación,

interpretación, integración o exclusión16.
En relación con las otras causales, en el literal “d” del artículo 63 de la LGA, se espe-
cifica como causal de anulación el pronunciamiento del tribunal arbitral sobre materias
no sometidas a su jurisdicción; es decir, aquellas que las partes han decidido o no fueron
pactadas en el convenio arbitral y, por ende, en su jurisdicción.
A esta decisión adoptada por el tribunal arbitral sobre una materia no sometida
a su jurisdicción se le denomina extra petita, ya que el laudo contiene una materia o ex-
tremo en la sección resolutiva que las partes procesales no optaron por someter al arbi-
traje. Por ello, ese pronunciamiento sobre la materia extra escaparía a las facultades del
tribunal arbitral.
En el literal “e” del artículo 63 de la LGA, se tipifica como causal de anulación el
pronunciamiento de un tribunal arbitral en un arbitraje nacional sobre materias que,
por ley, no son susceptibles al arbitraje. En efecto, esta causal tiene como propósito el
control de la ejecución del convenio arbitral contra alguna materia que no deba ser so-
metida a esta acción por mandato legal, resguardando el orden público y el ejercicio del
imperium.
De manera similar al literal “e”, en el literal “f”, se regula la misma situación sobre
algún pronunciamiento del tribunal arbitral sobre materias o susceptibles al arbitraje,
salvo que se sitúa en un arbitraje internacional. Asimismo, indica que el laudo será anula-
ble si es que este es contrario al orden público internacional, situándose de igual forma en
un arbitraje internacional.
Por otro lado, en el literal “g”, se considera que el laudo que se emita fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o definido por el propio
tribunal arbitral, será anulable si la parte afectada lo comunica por escrito de manera inequí-
voca al tribunal y su comportamiento no es incompatible con el reclamo realizado. Esto
último conforme al numeral 4 del artículo 63.
Finalmente, según el literal “g”, la anulación será improcedente si la causal invocada
ha podido ser subsanada por medio de las solicitudes de rectificación, interpretación, inte-
gración o exclusión. Algo similar a lo establecido en el numeral 2.
16 Artículo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo

“1. […]
a. […] cualquiera de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de transcripción, tipo-
gráfico o informático […].
b. […] cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso ex-
presado en la parte decisoria del laudo […].
c. […] cualquiera de las partes puede solicitar la integración de laudo por haberse omitido resolver cualquier ex-
tremo de la controversia sometida […].
d. […] cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido de pronuncia-
miento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje”.

6.3 Supuestos especiales para anular el laudo en contrataciones del Estado

Las causales previstas en el Decreto Legislativo 1071 (LGA) pueden ser aterrizadas en su-
puestos que no están indicados de manera expresa, ya que se hallan previstos en la LCE.
6.3.1 Sobre el orden de preferencia en la aplicación del derecho

En el artículo 45 de la LCE, se establece que las controversias deberán ser resueltas a través
de la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la ley mencionada y su reglamento,
así como de las normas de derecho público y privado, manteniendo obligatoriamente este
orden, de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público;
es decir, la aplicación e interpretación de dicha disposición no puede ser discutida en sede
arbitral por no encontrarse en su jurisdicción (Caviano, 2013).
En el numeral 22 del mismo artículo de la LCE, se establece que el laudo puede ser
anulado a solicitud de parte si la composición del árbitro único, del tribunal arbitral o las
actuaciones arbitrales no se han ajustado a la mencionada ley y su reglamento, siempre que
tal circunstancia haya sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el árbitro único
o tribunal arbitral por la parte afectada y fuese desestimado.
A pesar de que en el artículo 63 de la LGA se detallan las causales taxativas para
anular un laudo arbitral, es posible interponer este recurso por no seguir el orden de pre-
ferencia en la aplicación del derecho, en virtud de la LCE. Esto debido a que se estaría vul-
nerando el orden público.
Lo anterior se reafirma en la sentencia recaída en el Expediente 8-2015, donde la Se-
gunda Sala Comercial declaró fundada la demanda de anulación de laudo, ya que el tribunal
arbitral no observó el orden de prelación normativa previsto en la pasada LCE (Decreto Le-
gislativo 1017) y recurrió a normas del derecho privado sin motivar la no aplicación de las
normas de derecho público para la solución de controversias derivadas de la contratación
pública (Expediente 8-2015, 2015).
6.3.2 Sobre las prestaciones adicionales y el enriquecimiento sin causa

De acuerdo con el artículo 45 de la LCE17, la decisión de la entidad o de la Contraloría
General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede
17 “[…]
45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de presta-

ser sometida a arbitraje. Estas prestaciones adicionales conllevan un incremento del mon-
to fijado en el contrato que es causado por mayores trabajos (de tratarse de un contrato
de obra), mayores bienes o servicios que no estaban previstos desde un inicio (Castillo &
Sabroso, 2009).
Asimismo, en el mencionado artículo, se precisa que las pretensiones referidas a
enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones, o cualquier otra que se
derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación
parcial de estas por parte de la entidad o de la Contraloría General de la República, según
corresponda, no pueden ser sometidas a arbitraje ni a otros medios de solución de contro-
versias. Todo pacto en contrario es nulo.
Cabe precisar que el enriquecimiento sin causa es considerado una de las figuras más
acertadas, pues acoge todos los casos donde una persona se beneficia a costa de otra. Esta
figura es utilizada por los afectados que no encontraron ningún remedio establecido en la
norma que pueda ser empleado en su caso (Castillo & Sabroso, 2009).
Es interesante tomar en cuenta que, a pesar de que las prestaciones adicionales son
un derecho patrimonial y, por ende, materia de libre disposición en un arbitraje entre pri-
vados, en las contrataciones del Estado son tratadas como materia no arbitrable. En rela-
ción con lo mencionado, la disponibilidad para someter una materia a arbitraje dependerá
de lo que establezca la ley (Castillo & Sabroso, 2009).
Al respecto, cabe preguntar ¿qué ocurriría si un tribunal arbitral declara fundada
la pretensión del contratista sobre enriquecimiento sin causa? La causal que invocaría la
entidad para anular el laudo arbitral es que la aprobación de los adicionales de obra no es
materia arbitrable y los árbitros, al emitir un pronunciamiento sobre esto, trascienden la
competencia que ostentan.
El supuesto mencionado fue materia de revisión por parte de la Segunda Sala Co-
mercial (2017), donde se resolvió que, de someterse a arbitrajes asuntos relativos a pres-
taciones adicionales, el tribunal arbitral asume competencia contra lo establecido por ley y
reservada a la entidad o a la Contraloría General de la República, lo cual implica la configu-
ración de la causal prevista en el artículo 63.1, literal “e”, de la LGA.
7. Procedencia de casación en la anulación de un laudo arbitral

La casación, doctrinariamente, es considerada como el recurso o medio impugnatorio ex-
traordinario; ya que, de acuerdo con la legislación peruana, su propósito no se basa en el
reexamen probatorio, sino que busca la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
en concreto18. De esta manera, interviene exclusivamente ante infracciones normativas, ya
18 Artículo 384 del Código Procesal Civil.-

“El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformi-
dad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.

sea por la mala aplicación de la norma, su inaplicación o el apartamiento inmotivado de un

precedente vinculante judicial.
En el código adjetivo peruano, mediante los artículos 386 y 388, se señalan las cau-
sales de procedencia para presentar el recurso de casación. Sin perjuicio de ello, en la LGA,
de manera complementaria y como norma especial, se agrega un requisito de procedencia
adicional a la parte que intenta interponer un recurso de casación en un proceso de anula-
ción de laudo arbitral, el cual es el siguiente:
Artículo 64.- Trámite del recurso

[…] 5. Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación ante la Sala
Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial.
Este requisito, añadido por la LGA, se refiere únicamente a una situación en que el
laudo arbitral ha sido anulado de manera total o parcial por la Corte Superior. En este esce-
nario, la parte vencida tiene la facultad de interponer el recurso de casación ante la Corte
Suprema para que controle la observancia correcta de la norma jurídica o, en su defecto, el
apartamiento inmotivado incurrido por la Corte Superior.
Es importante resaltar que, si la demanda de anulación de laudo deviene en infun-
dada, concluirá el proceso y la parte accionante no tendrá ningún medio impugnatorio para
cuestionar dicha decisión.
8. Consecuencias de la anulación del laudo arbitral

Una vez que la Sala Comercial declare que el laudo arbitral es nulo y quede ratificado por la
Corte Suprema, de haberse interpuesto el recurso de casación, se procederá dependiendo
de la causal por la cual se resolvió la anulación.
Si el laudo arbitral se declaró nulo porque el convenio arbitral es inexistente, invá-
lido, ineficaz, anulable o nulo, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada
en la vía judicial, salvo acuerdo distinto de las partes. Esto debido a que la materia contro-
vertida no estaría en el convenio arbitral y, por lo tanto, deberá ser solucionada por medio
de la jurisdicción ordinaria.
Asimismo, si el laudo arbitral se anula porque una de las partes no fue debidamente
notificada con el nombramiento de los árbitros, con las actuaciones arbitrales o no ha
podido hacer valer sus derechos, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el
momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.
En este supuesto, se retrotraen las actuaciones arbitrales al momento en el que se
vulneraron los derechos de la parte afectada. De esta manera, todas las actuaciones arbitra-
les emitidas con posterioridad a la violación del derecho de defensa serán declaradas nulas
(Castillo, Sabroso, Chipana & Castro, 2018).

Además, el laudo arbitral puede ser anulado; ya que la composición del tribunal ar-
bitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al regla-
mento arbitral aplicable, excepto que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
con una disposición prevista en la LGA de la que las partes no pudieran apartarse o, en
defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se hayan ajustado a lo contenido en la ley
mencionada.
De producirse la anulación, las partes deberán proceder a un nuevo nombramiento
de los árbitros, dependiendo de dónde se encuentre el vicio que origina la nulidad, y el tri-
bunal arbitral debe reiniciar el arbitraje en el estado en el que se no se observó el acuerdo
de las partes, el reglamento o la norma aplicable. Asimismo, de anularse el laudo debido a
que las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuerdo de las partes, el proceso deberá
reiniciarse y volver al momento en que se vulneró el acuerdo entre las partes o el regla-
mento al cual se sometieron.
Si el laudo o parte de él se anula porque el tribunal arbitral resolvió sobre materias
no arbitrables, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo arbitraje
si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podrá ser
demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.
De esta manera, en caso de que el tribunal arbitral hubiera emitido un laudo sobre
una materia o extremo que las partes decidieron no someter a la jurisdicción arbitral (extra
petita) y, por lo tanto, trasciende su competencia, sería un supuesto de incongruencia. Así,
es posible que esta materia sea demandada judicialmente.
Una disposición similar a la anterior se aplica cuando el laudo arbitral, o parte de él,
se anula; ya que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, según la ley, son mani-
fiestamente no susceptibles de arbitraje. Tratándose de un arbitraje nacional, sin embargo,
esto podrá ser demandado judicialmente.
Asimismo, si el laudo se anula porque la controversia ha sido decidida fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tri-
bunal arbitral, puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden componer
un nuevo tribunal arbitral para que, sobre la base de las actuaciones, resuelva la controver-
sia; o, tratándose de arbitraje nacional, en los 15 días siguientes de notificada la resolución
que anula el laudo, decidan por acuerdo que la Corte Superior que conoció el recurso de
anulación resuelva en única instancia sobre el fondo de la controversia.
Ahora, ¿por qué es importante que el tribunal arbitral no laude fuera de plazo?, ¿por
qué el tribunal arbitral tendría el deber de cumplirlo? Si el laudo arbitral se expide fuera de
plazo, no solo se pierde tiempo, dinero y la oportunidad de ponerle fin a la controversia en
el periodo pactado, sino la competencia del tribunal arbitral para solucionar la controver-
sia que está limitada a las reglas establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al
cual se acogen.

Por último, de acuerdo con la LGA, la anulación del laudo no perjudica las pruebas
actuadas en el curso de las actuaciones arbitrales, las cuales podrán ser apreciadas a dis-
creción por el tribunal arbitral o, en su caso, por la autoridad judicial, así como tampoco la
eficacia que tiene el convenio arbitral (excepto que esta haya sido la razón de la anulación)
para someter determinadas materias a arbitraje.
9. La realidad: la falta de predictibilidad en el proceso de anulación

de laudo
Cuando una de las partes, sea el Estado o el contratista, gana el proceso arbitral, lo que
usualmente sucede es que la parte perdedora interpone el recurso de anulación de laudo
arbitral con la intención de impedir la ejecución y que se revise el fondo de este. Sin embar-
go, este mecanismo no suspende la ejecución, salvo excepciones, y no puede ser visto como
una segunda instancia; pues el rol del Poder Judicial es fiscalizador de garantías mínimas
que pudieran poner en estado de indefensión a alguna de las partes en el proceso arbitral,
mas no uno que revise el contenido del laudo arbitral (Taboada, 2019).
Al respecto, el 4 de junio de 2019 se realizó el VI Congreso Nacional de Jueces y Árbi-
tros, organizado en Lima por el Instituto Peruano de Arbitraje, donde se abordó el tema de
la motivación del laudo en los arbitrajes de contratación pública.
El doctor Juan Manuel Rosell Mercado (2019), juez de la Segunda Sala Comercial,
precisó que
el recurso de anulación tiene como objeto revisar la validez del Laudo y nada más, pero a esto
se debe agregar que la norma proscribe el recurso de apelación y así ningún órgano podrá
revisar el fondo de la controversia, la justicia del caso ni la interpretación de la norma que
resuelve el fondo de la controversia.
Transmite la sensación de estar en una “ruleta rusa” cuando se interpone dicho re-
curso; pues nunca se sabe, a ciencia cierta, qué criterios utilizará la Sala Comercial para de-
cidir si anula o no un laudo arbitral. Esto se debe a la poca predictibilidad y genera, a la vez,
inseguridad jurídica. De esta manera, se suma a la impredecible justicia su sistema lento, el
exagerado formalismo que se exige en el Poder Judicial, entre otros aspectos.
En relación con el recurso de anulación de laudo arbitral, entre 2018 y mediados de
mayo de 2019, se han interpuesto 285 demandas de anulación de laudo ante la Primera y
Segunda Sala Comercial (PJ, 2019).
De dichas demandas, 45 fueron declaradas fundadas total o parcialmente, es decir,
el 15,78% de las 285 demandas. Así, del mencionado porcentaje, el 53,35% corresponde
a laudos anulados por la causal de motivación, ya sea por insuficiente, incongruente, apa-
rente o defectuosa.

Este porcentaje se ha incrementado con los años debido a que, hasta setiembre de
2017, se habían resuelto 109 recursos de anulación de laudo, de los cuales 21 recursos
fueron declarados fundados total o parcialmente y, a su vez, 15 laudos fueron anulados por
la causal de motivación (León, 2017).
Es decir, desde setiembre de 2017 hasta mayo de 2019, existe una tendencia de los
jueces de nuestro Poder Judicial a aumentar la anulación de laudos por alguno de los tipos
de patología en la motivación.
Así, el número de laudos anulados ha aumentado porque las Salas Comerciales
anulan por supuestas patologías en la motivación, aun cuando la LGA, de manera expresa,
prohíbe que se pronuncien sobre las motivaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Esto en vista de que tiene el deber de emitir un laudo que esté motivado, excepto que
las partes hayan convenido algo distinto19. Cabe resaltar que dicha restricción tiene su
origen en que las partes, al establecer al arbitraje como mecanismo que solucionará sus
controversias, buscan la menor interferencia posible por parte del Poder Judicial; pues
otorgaron competencia a los árbitros para que resuelvan las controversias sometidas a
jurisdicción arbitral.
Por ello, el Poder Judicial no puede inmiscuirse en la jurisdicción arbitral que las
propias partes acordaron para precisar cuándo un laudo está o no motivado de manera su-
ficiente. Es necesario que las Salas Comerciales consideren que los parámetros que son uti-
lizados en la jurisdicción ordinaria —esto es, el Poder Judicial— para determinar cuándo
una sentencia está debidamente motivada no son iguales a los usados en sede arbitral, en
virtud de que la ley limita que los jueces puedan pronunciarse sobre el fondo del laudo ar-
bitral y, por ende, solo pueden verificar la existencia de los hechos y la ley aplicada por los
árbitros para resolver la controversia.
Reflexiones finales
El laudo arbitral es la resolución de contenido fáctico y jurídico emitida por los árbitros,
que pone fin al proceso arbitral, ya sea amparando o no la pretensión de la parte deman-
dante y/o de la parte demandada, de haberse interpuesto una reconvención. La notifica-
ción del laudo arbitral, en el marco de las contrataciones del Estado, es fundamental y de
especial relevancia debido a que su eficacia estará sujeta a que se realice a través del Seace.
Contra el laudo arbitral solo se puede interponer el mal llamado recurso de anu-
lación, por medio del cual se revisará su validez por las causales expresamente estable-
cidas en la LGA. Así, si el contratista pretende demandar la anulación del laudo arbitral,
es necesario que presente una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización

“Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo
pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50 […]”.

automática en favor de la entidad, con una vigencia no menor de seis meses, renovables
por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. En cambio, si la entidad busca anular el
laudo arbitral, deberá contar con previa autorización del titular de esta, mediante resolu-
ción debidamente motivada y bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para
ello, se efectúa el análisis costo-beneficio, tomando en cuenta el costo en tiempo y recursos
del proceso judicial, así como la expectativa de éxito de seguir la anulación.
Cuando el laudo arbitral cuestionado ha sido anulado parcial o totalmente por la
Corte Superior, la parte vencida posee la facultad de interponer un recurso de casación con
el objeto de que la Corte Suprema controle la observancia correcta de la norma jurídica o,
en su defecto, el apartamiento inmotivado en el cual debe haber incurrido la Corte Superior.
De esta manera, una vez que la Sala Comercial declare que el laudo arbitral es nulo
y no se haya interpuesto recurso de casación o este se declare infundado, se procederá de-
pendiendo de la causal por la cual se resolvió la anulación.
Finalmente, es necesario enfatizar en la falta de predictibilidad del Poder Judicial a
nivel de anulación de laudo por la causal de motivación, pues son variados los criterios que
se utilizan para determinar si un laudo es o no anulable por dicha causal.

Referencias
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La retroactividad benigna
en la contratación pública
Sandro Hernández Diez1
La LPAG contempla una serie de principios que se puede aplicar al procedimiento adminis-
trativo sancionador. Entre ellos, se incluye el principio de irretroactividad, el cual proscribe
la aplicación retroactiva de normas que pudiesen desfavorecer a uno de los implicados.
Este principio va acompañado de la denominada retroactividad benigna, que supone la
aplicación de la norma vigente a hechos o supuestos anteriores cuando resulte más favora-
ble para aquellos a quienes se administre.
El presente artículo pretende explicar el funcionamiento de la retroactividad be-
nigna aplicada a los procedimientos sancionadores, en materia de contratación pública,
a partir de la revisión de los criterios implementados por el Tribunal de Contrataciones
en sus diferentes resoluciones, las cuales presentan una interpretación literal de la norma
sancionadora, dado el desconocimiento sobre el alcance de este principio.
1. ¿Qué se entiende por el principio de irretroactividad y la retroac-

tividad benigna?
Antes del análisis del principio de irretroactividad, es necesario definir el de legalidad en
materia sancionadora, vinculado al primero y entendido como aquel que establece que na-
die puede ser sancionado por una conducta que al momento de realizarla no esté prevista
1 Abogado y magíster en Gerencia Pública y Gobierno por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), profesor
en Contratación Pública en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y en la Es-
cuela de Gobierno de la PUCP. Árbitro en Contratación Pública, socio del Estudio Reaño Vidal, Hernández & Abogados.

como infracción en una norma con rango de ley. Esto es, si no existe norma que proscriba
una conducta o sancione una acción, no se puede aplicar sanción alguna y, precisamente,
la verificación de existencia de una norma al momento de la comisión de una conducta
se rige por los principios del derecho administrativo sancionador que se explicará en el
presente artículo.
Del principio de legalidad, se desprenden dos elementos centrales: el primero, refe-
rido a que las normas sancionadoras estén adecuadamente tipificadas (lo cual incorpora
la tipificación indirecta, que se mencionará más adelante); y el segundo, relacionado con
el principio de irretroactividad (que involucra, como se ha señalado, a la retroactividad
benigna), por cuyo análisis se comenzará.
Para definir ambos mecanismos, se debe considerar lo señalado en el artículo 248
del TUO de la Ley 27444, LPAG, el cual recoge los principios de la potestad sancionadora de
las entidades públicas y señala lo siguiente:
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguien-
tes principios especiales:
[…]
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento
de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean
más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto
infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y
a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor
la nueva disposición.
De acuerdo con ello, la irretroactividad supone la imposibilidad de aplicar las normas

vigentes a hechos anteriores, ya que estas podrían ser más rígidas o perniciosas (menos
favorables) para el administrado. Se busca garantizar que, en el caso de infracciones, solo
pueda ser sancionado con las normas que podía conocer y prever al momento de la comi-
sión de la infracción, y no con normas posteriores que establezcan una sanción más drás-
tica o antes no regulada por el mismo hecho.
En contraposición con lo señalado, en concordancia con lo establecido en la parte
final del primer y segundo párrafo de dicha disposición, cuando las normas posteriores
beneficien al presunto infractor, sí producen un efecto retroactivo; es decir, estas normas
más favorables resultan aplicables al administrado como si hubieran estado vigentes en la
oportunidad en la que se habría cometido la infracción.
Por lo tanto, existe un reconocimiento expreso normativo sobre la aplicación de la
retroactividad benigna o favorable, aunado al principio de irretroactividad. Al respecto,
Baca (2016) reconoce lo siguiente:

La retroactividad benigna en la contratación pública
Sin embargo, junto al principio de irretroactividad suele reconocerse también el principio de re-
troactividad favorable [cursivas añadidas] materia sancionadora, en virtud del cual corresponde
aplicar al momento de sancionar una conducta, no la norma que estuvo vigente cuando esta se
cometió, sino la que hubiera sido más favorable [cursivas añadidas] entre ese momento y aquel
en el cual se impone el castigo, o incluso después, si cambia durante su ejecución.
De lo contrario, si al momento de sancionar se aplica la norma desfavorable ya derogada, podría
darse el caso de que el mismo día se impongan dos sanciones diferentes por una conducta idéntica,
en función del momento en que hubiera sido cometida [cursivas añadidas]. Por tanto, el principio de
irretroactividad en materia sancionadora en realidad únicamente proscribiría la retroactividad
de las normas desfavorables, al tiempo que avalaría la retroactividad de las favorables (p. 28).
Queda claro que la retroactividad benigna supone analizar las conductas que se pu-
dieran haber calificado como infractoras a partir de la normatividad más favorable y no
necesariamente según los criterios vigentes al ocurrir la supuesta infracción.
Sobre el particular, Cassagne (2010) asevera lo siguiente:
[…] como excepción al principio de irretroactividad y a la consecuente ultractividad de la ley

anterior, que continúa rigiendo para los hechos cometidos durante su vigencia aun después
de su derogación, se admite la aplicación retroactiva de la ley más benigna […] (p. 575).
Por su parte, Nieto (2012) señala que “[…] el fundamento de la retroactividad de las
normas sancionadoras favorables es la igualdad [cursivas añadidas], puesto que se considera
inicuo castigar de distinta manera a quienes han cometido la misma infracción” (p. 203).
La preocupación de la doctrina y la jurisprudencia vigente en materia sancionadora
administrativa por aplicar la norma más benigna en el tiempo tiene un sentido, el cual
coincide con lo señalado por los autores citados. Así, los administrados, al margen de la
oportunidad en que pudieran haber cometido las conductas que califican como supuestas
infracciones, pueden ser tratados de la misma manera ante la ley. Con ello, se busca evitar
sanciones o juzgamientos diferentes sobre la base de hechos iguales.
De este modo, se ha considerado que, si después de la comisión del ilícito adminis-
trativo se produce una modificación legislativa y la nueva ley es más favorable para el ad-
ministrado de modo integral (porque elimina la naturaleza sancionable del acto o porque
estipula una sanción menor), será esta la que se aplique, aunque no haya estado vigente
cuando se produjo la falta o infracción.
Por ese motivo, Morón (2009), al referirse a la retroactividad benigna en un procedi-
miento administrativo sancionador, afirma que
[…] la clave para la determinación de la norma posterior de manera retroactiva o mantener

la aplicación de la norma previa a la de su comisión, la encontramos en el juicio de favorabili-
dad o de benignidad que la autoridad debe realizar respecto al efecto que la norma posterior
tendrá en la esfera subjetiva del infractor. Si la norma posterior contempla una sanción más

benigna, establece plazos inferiores de prescripción, deroga el carácter ilícito de la conducta,

si modifica los elementos del tipo de modo que no aplique a los hechos incurridos [cursivas aña-
didas], o si establece plazos inferiores de prescripción será de aplicación al caso concreto la
norma posterior de manera retroactiva […] (p. 12).
Como se aprecia, la doctrina es unánime al señalar que, en caso de un supuesto de in-

fracción, si apareciera una norma más benigna, esta se debe aplicar. Del mismo modo, me-
diante las Opiniones 163-2016/DTN y 119-2017/DTN, el OSCE ha recogido el principio de
retroactividad benigna en un procedimiento administrativo sancionador que es aplicable
siempre y cuando la normativa vigente (i) derogue el ilícito administrativo o (ii) contemple
una sanción más benigna que la prevista al momento de cometida la infracción.
Asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en las resoluciones 894-2016-
TCE-S4, 787-2017-TCE-S2 y 051-2018-TCE-S2, entre otras, también ha recogido el princi-
pio de retroactividad benigna para la aplicación de sanciones. Precisa lo siguiente:
[…] respecto a la retroactividad benigna o aplicación de la norma más favorable solicitada por
la Impugnante, cabe traer a colación que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administra-
tivo General, recoge como uno de los Principios de la Potestad Sancionadora en el numeral
5 del artículo 230, el Principio de Irretroactividad según el cual “son aplicables las disposi-
ciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a
sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Atendiendo a ello, cabe señalar que la aplicación de norma favorable en el derecho admi-
nistrativo se encuentra referida a que la norma sancionatoria; posterior a la comisión del ilícito
beneficie al administrado, ya sea porque la nueva norma deroga el ilícito administrativo o porque
contempla una sanción más benigna que las previstas al momento de ocurridos los hechos.
De manera análoga, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo español del 14 de
febrero de 2012 (RJA 3982), según la cual
esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (RJA 4236), de 31 de enero de

2007 (RJA 2034) y 13 de febrero de 2008 (RJA 1362), que el principio de retroactividad de las
normas administrativas sancionadoras [cursivas añadidas] obliga a aplicar retroactivamente
dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y
“[…] tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial [cursivas
añadidas] donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución san-
cionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución
administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración
proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sanciona-
dora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial”.
Al mismo tiempo, la sentencia del Tribunal Supremo español del 11 de mayo de 1987
—RJA 4149— asevera que

el artículo 9.3 de la Constitución establece el principio de irretroactividad de las disposicio-

nes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, por lo que, a sensu
contrario, las normas sancionadoras posteriores son de aplicación siempre que resulten más
favorables para el inculpado [cursivas añadidas], que es en definitiva la doctrina que ha regido
tradicionalmente en las cuestiones de intertemporalidad del derecho sancionador, no siendo
óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento sancionador se en-
cuentre en fase de impugnación jurisdiccional [cursivas añadidas], posibilitando la efectividad
inmediata de la nueva normativa, aconsejable en todo caso por razones de economía procesal,
siempre que se haga sin menoscabo del derecho de defensa que asiste a las partes.
Frente a esto, se advierte que la doctrina jurisprudencial extranjera considera que el

principio de retroactividad benigna no solo puede ser invocado en un procedimiento admi-
nistrativo sancionador, sino también en uno contencioso administrativo.
En resumen, la retroactividad benigna supone la aplicación de la norma más favo-
rable al administrado con independencia de si esta se encontraba vigente o no durante la
comisión del supuesto ilícito administrativo. Se debe aplicar tanto en los procedimientos
administrativos sancionadores como en los contenciosos administrativos.
2. ¿Cómo aplicar la retroactividad benigna en el procedimiento admi-

nistrativo sancionador?
La aplicación de la retroactividad benigna en el procedimiento administrativo sancionador
es largamente aceptada y, si bien la Constitución peruana no la regula en materia adminis-
trativa, sino en derecho penal, la legislación considera que es constitucionalmente válido
extender este principio al ámbito administrativo-sancionador. Por ello, incluso, la LPAG la
recoge expresamente.
Sobre el particular, Garberí (1998) señala que la jurisprudencia sustenta la aplica-
ción de la retroactividad benigna de la norma sancionadora en los siguientes casos:
‒ En primer lugar, habrán de quedar impunes aquellas conductas cuya norma tipificadora,
vigente cuando se cometieron los hechos antijurídicos, haya sido derogada con carácter
previo al momento de resolver definitivamente sobre la responsabilidad del infractor.
‒ En segundo término, deben admitirse también soluciones retroactivas de cualquier
tipo cuando la nueva norma disminuya la cuantía de las sanciones.
‒ En tercer lugar, se hace necesaria la retroactividad cuando la nueva norma establezca
plazos inferiores de prescripción de infracciones y sanciones.
‒ En cuarto lugar, la retroactividad favorable debe operar también cuando la norma pos-
terior ocasione una ausencia de tipificación de conductas anteriores (p. 114).
Sobre la tipificación de las infracciones se ha señalado de manera amplia que, muchas

veces, las normas sancionadoras que tipifican los ilícitos administrativos no siempre

contemplan de manera clara o precisa los supuestos de infracción; o que, al ser genéricas,
requieren otra norma que les brinde contenido por remisión o por complementariedad.
Por esta razón, cuando se alude a la norma tipificadora, es indispensable efectuar un análi-
sis de su contenido y este solo se podrá efectuar caso por caso.
Dado esto, la doctrina ha reconocido y desarrollado la aplicación de las denomina-
das normas sancionadoras en blanco para referirse a aquellas disposiciones que tipifican
infracciones, definen sanciones y, en determinadas circunstancias, necesitan una norma
material que las complemente para verificar o sustentar una sentencia por infracción.
Al respecto, Morón (2005) señala que
la ausencia de tipificación o una tipificación no exhaustiva, conlleva inseguridad jurídica para

el ciudadano y mayor exposición a arbitrariedades administrativas. Lamentablemente, la de-
terminación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la con-
ducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística […] (p. 232).
Por lo tanto, la tipificación supone que el operador (quien aplica la norma) debe
considerar todos los aspectos que esta conlleva; pues existe el riesgo de que, de no ser así,
se puedan invalidar las sanciones que se impongan apoyadas en ilícitos en blanco, es decir,
sin tomar en cuenta las normas materiales que complementan o aportan sentido al ilícito
administrativo.
Además, Garberí (1998, como se citó en Morón, 2005) precisa lo siguiente:
Por lo tanto, se consideran contrarias al principio de legalidad de las infracciones [cursivas

añadidas] todas las normas administrativas que pretendan calificar conductas sancionables,
sin proporcionar información suficiente en torno al comportamiento infractor; al igual que las
tipificaciones imprecisas y ambiguas, con fórmulas abiertas, en tanto su utilización lleva de
suyo, la apertura de un enorme margen de discrecionalidad a la hora de apreciar la existencia
de conductas ilícitas (p. 232).
Ahora bien, en derecho administrativo, la tipificación mediante normas de remisión

o sancionadoras en blanco suponen que el “tipo” establecido en una norma es completado
por otra diferente que le otorga contenido al definir la conducta prohibida u obligatoria.
Según López Menudo (2010), se trata de una forma de tipificación más compleja, puesto
que el “tipo” es definido en ambas normas, por lo que cabría afirmar que “en términos ge-
nerales puede afirmarse que ambos principios o garantías —la irretroacción en lo desfavo-
rable y la retroacción en lo beneficioso— juegan a plenitud cuando lo que se modifica no es
la norma sancionadora en sí misma sino la que aporta el complemento que viene a rellenar
el tipo en blanco por aquélla [sic] dibujado” (p. 727).
Uno de los elementos característicos de las denominadas normas sancionadoras en
blanco es la tipificación indirecta. Además, esta figura es reconocida como una de las parti-
cularidades de la tipificación administrativa, la cual comprende la necesidad de recurrir a

una norma distinta para dar contenido a la norma sancionadora (muchos confunden y re-
lacionan esta característica únicamente con las normas de remisión). Así, en determinados
casos, la norma sancionadora que tipifica, aparentemente completa, no puede per se dar
lugar a una sanción sin una norma que la complemente.
El ejemplo descrito es un caso típico de la ley sancionadora en blanco que, a pesar de
su significado (norma que tipifica una conducta y establece una sanción), adolece de conte-
nido material desde que no precisa la hipótesis que define la conducta sancionable. Por el
contrario, a través de una fórmula vaga o genérica, deposita en la autoridad administrativa
la posibilidad de establecer, caso por caso y con amplia discrecionalidad, si determinada
conducta es sancionable o no, lo cual se traduce en la violación del principio de tipicidad.
Al respecto, Nieto (2012), refiriéndose a la tipificación indirecta, afirma que “la tipifica-
ción administrativa, a diferencia de la penal, se concreta generalmente a través de tres precep-
tos: (i) un primer elemento, que establece un mandato o una prohibición determinada para
el administrado (la que indica “Queda prohibido X”); (ii) un segundo elemento, que advierte
que este incumplimiento constituye una infracción sancionable (“Constituye infracción el in-
cumplimiento de X”); y (iii) un tercer elemento (la sanción aplicable al caso)” (p. 268). Como
estos tres elementos, por lo general, no se presentan en una misma norma, sino disgregados en
normas distintas e, incluso, cuerpos normativos separados, se trata de la tipificación indirecta
del ilícito administrativo, diferente del tipo legal penal, que es único (Morón, 2017).
Esta referencia es sumamente importante para la determinación de la utilización de
la retroactividad benigna; ya que brinda las pautas de lo que deben considerar las autori-
dades administrativas frente a una posible aplicación de este principio, a fin de no restrin-
gir su apreciación a interpretaciones literales o limitadas de la norma sancionadora que
resulten insuficientes y puedan acarrear su invalidez por generar un perjuicio innecesario
al administrado.
Finalmente, la tipificación indirecta es un criterio fundamental para el uso de la
norma más favorable. Esto si se tiene en cuenta que una parte importante de las normas
sancionadoras administrativas requiere una norma prohibitiva o que establezca un man-
dato restrictivo a los administrados para adjudicar una sanción.
3. Aplicación del principio de retroactividad benigna por el Tribunal

de Contrataciones del Estado
Tal como se señaló, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha reconocido que, entre los
procedimientos sancionadores que se inician en el marco de la LCE, es aplicable también el
principio de retroactividad benigna. Sin embargo, en algunas resoluciones del Tribunal, se
ha resuelto en contra de este principio a partir de una lectura e interpretación literales de
las disposiciones sancionadoras que regula la LCE y lo dispuesto en la LPAG. Así, desconoce
el alcance de la retroactividad benigna en su real magnitud.

En efecto, como Baca (2016) advirtió, se estaría efectuando una interpretación equí-
voca del artículo 230.5 de la LPAG, en el sentido de que esta norma solo aludiría a la retroac-
tividad favorable de las disposiciones sancionadoras (omitiendo deliberadamente a las que
complementan o dan contenido a las normas sancionadoras). Así, precisa que “interpreta
el citado Tribunal que la norma sancionadora sería únicamente la que tipifica, no así la que
regula materialmente la conducta, por lo que los cambios en esta última que favorezcan al
administrado no deben ser aplicables retroactivamente” (p. 36).
De acuerdo con ello, el Tribunal estaría olvidando que lo que se busca sancionar es
una conducta, y que la tipificación solo se puede dar en tanto que se verifique el cumpli-
miento o no de la conducta regulada.
Por ejemplo, en la Resolución 1395-2018-TCE-S4, cuya materia es la imposición de
sanción por comisión de las infracciones previstas en los literales “c” (suscribir contrato es-
tando impedido) y “h” (presentar declaración jurada falsa al haber señalado no estar impe-
dido para contratar con el Estado) del artículo 50 de la LCE, el Tribunal ha considerado que,
en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde declarar lo siguiente:
a. No aplicar sanción por comisión de la infracción tipificada en el literal “c” del artículo
50 de la ley, referida a la suscripción de contrato; estando imposibilitado, en tanto que,
al haberse derogado mediante el Decreto Legislativo 1341 el impedimento tipificado
en el literal “k” del artículo 11 de la ley2, por aplicación de la retroactividad benigna,
le resulta más favorable la nueva norma y, por ende, no se le puede sancionar.
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal señala que el impedimento previsto
en el literal “k” del artículo 11 pertenece al tipo infractor por remisión expresa de la
propia norma sancionadora, es decir, el literal “c” del artículo 50 de la ley. En buena
cuenta, solo considera la aplicación de la retroactividad benigna, en la medida que
existe una norma de remisión.
b. Aplicar sanción al administrado por comisión de la infracción tipificada en el literal
“h” del artículo 50 de la ley al haber presentado declaración jurada señalando que no
estaba impedido para contratar.
En este caso, el argumento del Tribunal es que el tipo infractor se ha mantenido con
las modificaciones normativas, por lo cual no corresponde aplicar el principio de retroac-
tividad benigna.
Como se aprecia, la interpretación que efectúa el Tribunal para el uso del principio
es que solo se puede aplicar a la norma que tipifica la conducta. Ello por cuanto la LPAG
se refiere a la norma sancionadora. Así, desconoce su implementación a las normas que
2 Si bien el artículo efectúa un análisis sobre la base de una resolución del Tribunal de Contrataciones del año 2018,
y la normativa vigente en aquel entonces, el tema de fondo y los conceptos cuya aplicación se busca llamar la aten-
ción resultan aplicables a la normativa actual, y deberían ser considerados por el Tribunal de Contrataciones.

definen una conducta y, en consecuencia, desconoce la existencia de las normas sanciona-

doras en blanco.
Al respecto, Silva (1993) señala que “como ya antes se ha puesto de manifiesto, ‘ley
penal’ no es solo el texto del precepto contenido en una ley penal sino también toda la
normativa extrapenal que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al
referido precepto” (p. 451).
De esta forma, en el ámbito administrativo, la norma sancionadora no puede ser solo
aquella que tipifica una sanción, sino también toda disposición que dota de contenido al
precepto, tal como el literal “k” del artículo 11 de la LCE. Esta norma establece el impedi-
mento de contratar y a partir de su contenido se evalúan las conductas.
Ante ello, una vez evaluada la resolución del Tribunal de Contrataciones, surgen las
siguientes preguntas: de no existir impedimento para contratar con el Estado, ¿la presen-
tación de la declaración jurada es por si sola causal de infracción?; desde otra perspectiva,
¿una declaración jurada puede ser calificada de verdadera o falsa por sí sola?; ¿se requiere
corroborar algún hecho para brindarle la connotación de falsa o verdadera?; ¿cómo califi-
caría el Tribunal de Contrataciones dicha declaración si no hubiera existido el literal “k” del
artículo 11?
Las respuestas de estas interrogantes resultan evidentes para calificar como falsa la
declaración jurada de no estar impedido para contratar con el Estado. Requiere otra norma
(en este caso, el literal “k” del artículo 11 de la ley que regula los impedimentos o de un re-
gistro de impedidos para contratar) para darle contenido y definición a dicha declaración.
De otra manera, sería materialmente imposible calificarla como falsa.
Asimismo, si el Tribunal de Contrataciones, en su resolución, ha reconocido que por
aplicación del principio de retroactividad benigna se debe entender que la empresa im-
putada no se encontraba impedida de contratar con el Estado, al haberse derogado esta
restricción, ¿cómo se le puede sancionar por haber declarado que no estaba impedida?
Según la lógica del Tribunal, y con base en el mismo supuesto generador (literal “k”
del artículo 11 de la LCE de aquel entonces), el administrado no tenía impedimento para
contratar con el Estado, pero sí para efectos de la declaración de no tener impedimento.
A este razonamiento solo se puede llegar a partir de una interpretación literal extrema, sin
considerar el contenido ni fundamento de los principios que regulan el procedimiento san-
cionador y que tienen un objetivo, que en el caso del principio de retroactividad benigna es
la igualdad, la cual es afectada en la resolución analizada.
En el presente artículo, se considera que al Tribunal de Contrataciones le corresponde
revisar su postura sobre la aplicación de la retroactividad benigna a la luz de los conceptos
desarrollados, como las normas sancionadoras en blanco y los criterios de tipificación indi-
recta, a fin de no afectar el fundamento de la igualdad que la sustenta.

Reflexiones finales
La retroactividad benigna supone la aplicación de la norma más favorable al administrado,
independientemente de si estuvo vigente o no al momento de la comisión del supuesto
ilícito administrativo, tanto en los procedimientos administrativos sancionadores como en
los contencioso-administrativos. Asimismo, los criterios que definen la aplicación de este
principio sobre la base de la tipificación indirecta, como una de sus formas, son sumamen-
te importantes para determinar su ejecución. De esta manera, establecen las pautas de lo
que las autoridades administrativas deben considerar en un caso donde se encuentre de
por medio el uso de este principio. Se asume esta medida para no limitar su apreciación a
interpretaciones literales o limitadas de la norma sancionadora que resulten insuficientes,
se alejen del fundamento de igualdad que la sustenta, y puedan acarrear su invalidez por
generar un perjuicio innecesario al administrado.

Referencias
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(69), 27-36.
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