UNIDAD II

EL DERECHO EVOLUCION:

Lo encontramos en las formas primitivas de convivencia social. Así en los tiempos

prehistóricos surgió “la Horda como primer grupo social. Aunque todavía inorgánico,
nacido espontáneamente para satisfacer necesidades primarias.

Luego aparece el Clan, un grupo un poco más numeroso, pero ya con jefe o líder a
la cabeza, que normalmente era el más fuerte, el más guerrero o el mejor cazador.
Surge así un factor religioso o mitológico, generalmente mediante un animal, planta
u objeto, que caracterizaba al grupo y servía de “protector”.

Así el espíritu bélico de los pueblos hace que el hombre de ser sedentario y
empiezan a luchar y matar a otros integrantes de pueblos o tribus cercanos,
tomando territorio. Ahí se da cuenta el hombre que en lugar de matar es preferible
esclavizar y así poder utilizarlo para trabajar. Así el factor económico empieza a
tener peso en la evolución, comenzado los truques y los mercados.

Aparecen los Clanes agrupados forman “Fatrias” o “Tribus” y surge posteriormente la

Monarquía Teocrática. El rey mandatario de Dios concentraba todo el poder, obvio
asistido por sacerdotes o ancianos que lo aconsejaban. Sin aplicar una sanción
establecida, pero con consecuencias irracionales.

En las comunidades primitivas surge la necesidad de tener alguien que los guíe para
las guerras y también que los proteja, surgiendo así la noción de “autoridad” y allí
aparece la idea d derecho. La voluntad arbitraria del jefe era la única norma de
conducta.

Si para los antiguos no era delito el hacer sacrificios humanos, se debía a que
Derecho, Religión y Moral iban de la mano; los dioses no podían condenar un acto
ejecutado en su propia honra. Pero no en vano pasan los años.

A medida que la Humanidad se perfeccionó, se dictaron reglas que limitaron el poder

absoluto. Esta nueva noción de autoridad armonizó la existencia del individuo con la
de la sociedad, al convertirse en una verdadera personificación del Derecho, que
vela por su propio cumplimiento. La diversificación de la actividad y conocimiento
humanos obligó a una especialización: se forman el Derecho Civil, Penal, Mercantil
entre otros.

2000 años antes de Cristo, en -una época en que Occidente apenas balbuceaba una
cultura, un rey caldeo, Hammurabi, dictaba un Código, el más antiguo de que se
tenga memoria. En el primer año de este siglo, Morgan, un arqueólogo francés,
descubrió una piedra de 2,25 metros de alto, actualmente en el Museo del Louvre.
Contenía 250 artículos grabados en caracteres cuneiformes, basados en viejas leyes
sumerias, Trata de los juicios, obligaciones de los funcionarios, préstamos a interés,
constitución de la familia, de los negocios y de ciertos delitos.

Resalta su preocupación por reglamentar el comercio, principal fuente de

sustentación de Babilonia, y la consagración de una vieja ley penal: la Ley del Talión
(“ojo por ojo, diente por diente“).

El Código de Hammurabi, consagró la aplicación de la Ley del Talión, atenuada más

tarde por los israelitas y los musulmanes. En Occidente, Grecia y Roma entregaron
los fundamentos del Derecho Moderno, cuyas disposiciones se remontan hasta un
espacio sideral.

En la India, en el siglo XIII antes de nuestra era, se dio forma al “Manava-Dharma-

Sastra” o Código de Manú. Rige, en Íntimo enlace, el orden ético, religioso, moral y
jurídico. Con los años, sus disposiciones cambiaron, pero no siempre para mejor,
como es el caso de la práctica de arrojar a la hoguera a las mujeres viudas.

El Código de Manú -base de la literatura jurídica sánscrita- regula la conducta en

cuanto es un camino que enlaza al hombre con el más allá. Establece el sistema de
castas sociales, ideado por los primeros sobre la base de una: doctrina inventada
“ad hoc” (para el caso). Acepta la poligamia, aunque califica de perfecto el
matrimonio monógamo. (“Sólo aquel hombre es perfecto, que conste de tres
personas: su mujer, él y su hijo”).

El varón podía tomar su primera mujer de su casta y luego descender en la serie,

pudiendo la clase más baja tener tan sólo una.

Contenía, además, normas relativas a la herencia, a la propiedad, a los contratos y a

la organización judicial.

En el Medio Oriente destacan el derecho hebreo y el musulmán. El desarrollo del

derecho judío está marcado por la misión que, según su religión, debía cumplir su
pueblo en el mundo. El monoteísmo es la base de sus instituciones. Existe un Dios
vivo, que guía como Providencia el destino de los hombres, si bien atiende
especialmente al pueblo elegido de Jehová es el poder gobernador invisible.

Origen y significado del vocablo “derecho”: Los romanos –que fueron grandes
creadores del derecho- en la antigüedad-llamaban ius a lo que consideraban lícito,
declarado por las leyes, las costumbres o por los magistrados. Lo contrario era
injuria, lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro. El jurisconsulto CELSO definió el ius
diciendo que era El arte de lo bueno y de lo equitativo”, o sea el modo de alcanzar la
realización de la justicia a través de la conducta humana.

A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra “directum”

(derivado de dirigiere, guiar, conducir) para indicar el conjunto de normas religiosas
que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió
liego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres para ser
justos.

Lo contrario es el “entuerto” (originariamente torcido), que significa lo opuesto al

derecho. Asimismo, los Romanos llamaron “ius” a lo “lícito” e “injuria” a lo “ilícito”. El
vocablo ius se fue abandonando, pero subsisten, al día de hoy: juicio, justicia,
jurisdicción, jurisconsulto, jurisprudencia, para designar distintos modos de
aplicación del derecho, que aspira a lo justo e imponer justicia. A ello se lo llamó
derecho objetivo.

También se adoptó al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen
los seres humanos para obra lícitamente frente a los demás. A ello se lo llamó
derecho subjetivo.

Cuando nos referimos a derecho objetivo, hablamos de derecho argentino,

comercial, de familia, etc y cuando nos referimos al subjetivo decimos derecho de
propiedad, de los trabajadores, de legítima defensa, etc.

El derecho establece o absorbe simultáneamente normas morales, sociales y

técnicas y los convierte en normas jurídicas.

Existe en el derecho un elemento moral, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo

de lo injusto.

Existe un elemento social, lo permitido, lo ordenado, lo establecido.

Existe un elemento de reglas técnicas que señalan los medios de que debe valerse
los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender
una propiedad (la escritura pública), reclamar el pago de una deuda (la acción
judicial), contraer matrimonio (ceremonia del registro civil), etc. Es preciso cumplir
una serie de requisitos formales sin los cuales, no puede lograrse el fin perseguido,

DEFINICION DE DERECHO: inspirándose en la religión y fundado en la moral, el

derecho se realiza en el campo de lo social. Podemos decir que un ordenamiento
establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres
en sus relaciones con los demás. El derecho establece además los medios
necesarios para qie esos deberes se cumplan. Tiene una finalidad a los fines de
lograr justicia. Es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia.

Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar implica la idea de una

organización, pero siempre destinada a ordenar la vida humana en sociedad. Es en
primer término la organización de estado, para el gobierno y la administración
pública rige los destinos de la comunidad, vienen luego la organización de la familia,
las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre sí,
sigue un sistema de prevención y represión de los delitos y por último se organizan
las relaciones entre los diversos estados, buscando una forma de llegar a una
comunidad internacional. Aunque haya una multitud inmensa de leyes, reglamentos,
costumbres, resoluciones, doctrinas que forman un conjunto aparentemente
enmarañado, en realidad todo ello tiene un orden.

Social, significa como es obvio, que el derecho existe en la vida de relación. La

palabra social, tiene un doble contenido: muestra a la vez el campo de acción y el
origen del derecho. En cuanto al primero crea un sistema para regir la vida humana
en sociedad. En cuanto al segundo es la sociedad quien directa o indirectamente
sanciona las normas.

Impuesto quiere decir, establecido con carácter obligatorio. El derecho se compone

de normas no solamente imperativas-como todas las éticas- sino también
obligatorias. El sujeto a quien se dirigen está constreñido a observarlas y puede ser
compelido a hacerlo. Ello se refiere a sanción y coacción.

Para realizar la justicia, se refiere a la finalidad suprema del derecho. Tiene por
objeto establecer un orden justo.

Simbología del Derecho: (mitología)

Se origina en Egipto. En una mano tiene una espada y en la otra una balanza. Los
Egipcios usaban la balanza para pesar el corazón y una pluma de avestruz. Si el
corazón pesaba más, la persona podía ser momificada. Esa ofrenda se hacía ante
tres diosas

Luego fue adaptado por los Griegos y también por los Romanos La espada
simboliza la fuerza inflexible de la letra de la ley, “dura lex sed lex”, la balanza
significa el equilibrio, el razonamiento y la búsqueda de la justicia.

Desde el siglo XV, la Dama de la Justicia ha sido a menudo representada con los
ojos vendados. La venda en los ojos representa la fe, en que la justicia es, o debería
ser impuesta objetivamente, sin miedo ni favoritismos, independientemente de la
identidad, el dinero, el poder o debilidad; la justicia ciega e imparcial. Las primeras
monedas romanas representan a “Iustitia” con la espada en una mano y la balanza
en la otra, pero con los ojos descubiertos

DERECHO FACULTAD Y DERECHO NORMA:

En el primer caso, nos ubicamos desde el punto de vista subjetivo, es decir

considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este caso
es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad.
En el segundo caso, nos debemos ubicar desde el punto de vista objetivo, vinculado
esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el derecho consiste
en la facultad que tiene uno para obrar en cierto modo frente a los demás.

El fundamento del derecho en cuanto a la obligatoriedad de la norma.

Existen 3 teorías:

Teocráticas; el derecho es un mandato de la divinidad. Era justo lo querido por Dios

y en consecuencia no podrán discutir las leyes ni la autoridad de los gobernantes,
cuyo poder derivaba también de la divinidad.

Autocrática: el derecho es un mandato, pero no de Dios, sino del estado o de los

gobernantes.

Estas teorías deben sr rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho en sí.

Iusnaturalistas: Dice que el orden jurídico se justifica por su conocimiento a los

principios superiores y el conjunto de esos principios es el derecho natural, porque
derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. Entre ello se encuentra el
proteger del libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida,
a su expansión en la familia, los grupos sociales y el estado, El respeto recíproco
que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el
orden

LAS DISCIPLINAS JURIDICAS:

1)FILOSOFIA DEL DERECHO:

Es una parte de la filosofía general, definida como el conocimiento científico que

mediante la luz natural de la razón considera las primeras causas o las razones más
elevadas de todas las cosas. La filosofía investiga por medio de la razón los
principios universales de todas las cosas, las causas primeras.

La filosofía del derecho se ocupa más especialmente de la actividad social de los

seres humanos y de las normas que la regulan. El primero que usó la expresión
filosofía del derecho fue Gustavo Hugo en 1897.

Comprende 3 temas fundamentales

1)El problema de la esencia del derecho

(ontología jurídica) investiga lo que es el derecho.

2)El problema del conocimiento del derecho

(gnoseología jurídica) analiza el valor de ese conocimiento.
 3)El problema del fin o ideal del derecho
(deontología jurídica), se trata de investigaciones de contenido ético y moral.

2) LA CIENCIA DEL DERECHO:

El conocimiento filosófico es el más elevado que puede pretender el espíritu

humano. Por debajo de él, aunque auxiliándolo se única el conocimiento científico
que estudia el por qué inmediato de los fenómenos.

La ciencia del derecho se ocupa-únicamente en efecto- del derecho positivo, es

decir de las normas jurídicas que han estado o están en vigencia en los diferentes
países, buscando elementos universales y elaborados conceptos y teorías que
significaron un gran progreso científico.

El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los elementos

comunes y permanentes de todo ordenamiento jurídico. Esta ciencia se ocupa
esencialmente de los siguientes temas: a=los elementos del derecho (sujeto, objeto,
relación jurídica, sanción, coerción, etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno
de ellas. B) la técnica jurídica que se refiere a la elaboración de las normas y c) las
fuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina)

3)SOCIOLOGIA JURIDICA:

Se ocupa de investigar los hechos sociales y fenómenos colectivos. Juan Bautista

Vico y Montesquieu pueden considerarse precursores de este modo de encarar el
problema social. Busca la explicación de los hechos. Augusto Comte, Emilio
Durkheim han hecho se aporte a ello. La sociología jurídica como parte de la
sociología general, estudia cómo se forma y se transforma el derecho, cuál es su
función en la colectividad y de qué manera influye en la vida social. Mientras la
filosofía y la ciencia del derecho se ocupan de analizarlo en sus aspectos lógicos, la
sociología jurídica lo contempla en su dinamismo característico.

Definición: es la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que
existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas y
considera al derecho como factor determinante en muchas transformaciones de la
convivencia humana.

4) DERECHO COMPARADO:

Estudia los diversos sistemas jurídicos positivos con el propósito de uniformarlos y

orientar su reforma. Sirve para a) facilitar al investigador de un hecho determinado
los elementos de otros sistemas, b) determinar los caracteres constantes y
permanentes de cada institución jurídica y c) promover las reformas legislativas.
5) HISTORIA DEL DERECHO:

El aporte del pasado es el indispensable punto de partida de la tarea. La historia del

derecho se ocupa de investigar el pasado jurídico de una sociedad determinada o de
todo el mundo, con el objeto de analizar la evolución de las instituciones y de los
sistemas y perfeccionar así el conocimiento de una de las manifestaciones culturales
más importantes.

6) PSICOLOGIA DEL DERECHO:

Es la ciencia que estudia el comportamiento de los actores jurídicos en el ámbito del

derecho para evaluar y prevenir, los fenómenos de la conducta, psicológicos y del
tipo relacional que influyen en el comportamiento humano.

Por ello estudia la victimología, la psicología penitenciaria, la psicología de la

delincuencia, la mediación entre otros. Trabaja en áreas del derecho de menores,
derecho de la familia y penal (pudiendo determinar a través de pericias la violencia
de un progenitor, la falsedad de un testigo, la inclinación de una persona a cometer
delitos de integridad sexual, como así en lo laboral, civil y comercial (a los fines de
determinar daño psicológico causado al trabajador o damnificado), , derecho civil y
comercial etc.

EL DERECHO NATURAL:

1)La expresión es originaria de Roma: Bajo la influencia de la filosofía griega, los

juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a
todos los pueblos y las épocas. Cicerón en varios pasajes de su obra, hablaba de su
ordenamiento superior inmutable, que no puede ser derogado por las leyes
positivas. En las Institutas de Justiniano, también se aprecia este derecho natural,
que existía en todos los pueblos constituidos por la providencia divina.

2) El cristianismo perfeccionó este concepto que coincidía con sus orientaciones

filosóficas y políticas.

Fue Santo de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su más perfecto
desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan
jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina gobernada al mundo
físico y moral, y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley
natural, la participación de la ley eterna en la creatura racional y podemos conocerla
con la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es
malo y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para disponer más
particularmente algunas de las cosas. Esta teoría fue desarrollada por los teólogos
españoles Domingo Soto y Francisco Suarez, convertida en doctrina oficial de la
iglesia católica.

3) La Escuela del derecho natural y de gentes, debe su origen a Hugo Grocio, se

aparta de la escolástica al considerar como una regla dictada por la recta razón y
esa regla existiría aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos
humanos. Separó al derecho de su fundamento religioso y moral afirmando que era
un producto intelectual y humano. Predominó hasta los siglos XVII y XVIII, pero se
fue abandonando, por su excesivo racionalismo, apartándose de la realidad. El
derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo el orden
jurídico. El derecho natural tiene dos principios fundamentales; el derecho a la
libertad y el derecho de igualdad.

El derecho natural y el positivo. Llamase derecho positivo al conjunto de normas

jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica, Es el
derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la
doctrina.

La divergencia entre estos dos sistemas es relativa. La mayor parte de los preceptos
que forman el derecho natural, se incorporan al orden público positivo al ser
incluidos en las legislaciones. Resulta inescindible una comunidad donde se permita
robar o matar, Prohibir obligaciones o privar a los ciudadanos de libertades
elementales. La totalidad de las legislaciones va adaptando normas jurídicas
naturales.

EL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.

El derecho objetivo es el conjunto de normas, leyes, costumbres, resoluciones

judiciales y preceptos doctrinarios.

El derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar
en la vida jurídica.

Ambos son correlativos y complementarios. Ni puede existir facultad alguna que no

se encuentre protegida por una norma, ni ésta última razón de ser si no hubiera
sujetos capaces de utilizarla. Se observa que la norma jurídica se manifiesta como
una regla de conducta de carácter social, exterior, de contenidos disciplinarios y de
naturaleza obligatoria, a la cual están sometidos todos los destinatarios de aquella.
Su razón de ser estriba en la necesidad de implantar un orden en la vida social para
regular la actividad de los hombres con el propósito de que se cumpla la justicia y se
realice el bien común. Todas ellas prohíben, crean deberes o establecen sanciones,
regulando así la conducta humana en la parte que en cada momento histórico se ha
considerado necesario reglamentar a fin de asegurar la justicia y el orden en la
sociedad. Desde el punto de vista subjetivo el derecho siempre tiene un carácter
individual, una facultad de obrar frente a otro. Esa facultad puede contemplarse a)
como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho, b)
como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos
para lo cual tenga capacidad cada persona y c) como pretensión (o sea el derecho
de exigir de otros). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relación
entre dos o más sujetos, la cual surge precisamente a raíz del acto jurídico y el
tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa relación,
exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les
impone.

El derecho subjetivo puede definirse por lo tanto como el conjunto de facultades que
una persona tiene para obrar lícitamente a fin de conseguir un bien asegurado por
una norma jurídica natural o positiva.

Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre lícitas, es decir permitidas o
protegidas por el derecho. La conducta debe encuadrarse dentro del marco
impuesto por las normas. En otros términos las facultades que acuerda el derecho
subjetivo permiten obrar en forma admitida por el derecho positivo.

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO

SUBJETIVO

La doctrina mayoritaria apoya la teoría que el derecho subjetivo es una facultad o

prerrogativa de las personas que le permite obrar conforme al derecho y exigir de
otra persona el cumplimiento de una obligación.

TEORIA DE WINDSCHEID: definió al derecho subjetivo como un poder o señorío de

la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico. La voluntad individual del sujeto
activo es decisiva para la actuación del derecho. La existencia del derecho subjetivo
no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere ejercitar su derecho, no
pierde la facultad que una norma le atribuye. Los incapaces y las personas jurídicas
carecen de voluntad y sin embargo son titulares de derechos. Si hay una sola
voluntad-la del ordenamiento jurídico- esta gobernará tanto la norma como las
facultades subjetivas que le concede. Y entonces el derecho ya no podrá ejercitarse
libremente, sino que será siempre una imposición de la norma.

TEORIA DE IHERING. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos. Es

decir que la norma acordaba esos intereses. Se refiere más al fin perseguido que al
origen. Ese derecho subjetivo lo deja librado a la apreciación particular de cada
sujeto. Sin embargo la norma, adopta un criterio objetivo, pues atribuye bienes no en
razón de la conveniencia o utilidad que le reporta al sujeto, sino porque cree que
esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no se pregunta si un
acreedor tiene o no interés en cobrar lo que se le adeuda, sino que garantiza en
todos los casos la facultad de demandar el pago porque lo considera justo.
TEORIA DE JELLINEK. El derecho subjetivo consiste en la potestad de querer que
tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto está
dirigida a un bien o a un interés. Todo lo que considerado objetivamente, aparece
como un bien, subjetivamente se convierte en un interés. El objeto del derecho
subjetivo es la utilidad de los individuos.

TEORIA DE DABIN. El derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una

persona por el derecho objetivo y garantida por una acción, de disponer como dueño
de un bien cuya pertenencia se le reconoce ya como suyo, ya como debido. Los dos
elementos son pertenencia y señorío.

TERORIA DE KELSEN: El derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el

derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige con la consecuencia jurídica por el
estudiada, contra un sujeto concreto (deber) o que se pone a la disposición del
mismo(facultad). Olvida así que hay un abismo que separa el orden jurídico
establecido y la facultad de utilizarlo en un caso determinado, porque una cosa es la
norma y otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo con ella.

TEORIA DE DUGUIT. Niega la existencia del derecho subjetivo, el hombre no tiene

derechos, la colectividad tampoco los tiene, Pero todo individuo tiene en la sociedad
una cierta función que llenar. No puede dejar de cumplir esa función, porque si no
resultaría un desorden en perjuicio social. La norma jurídica no tiene por fundamento
el respeto y la protección de los derechos individuales, descansa en la estructura
social. Olvida la existencia de la voluntad. La función social niega el libre albedrio y
convierte al ser humano en un autómata limitado a realizar tareas inherentes a la
situación que ocupa en la sociedad.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y PRIVADOS

Clasificación de los Derechos Subjetivos Públicos:

Al dividir los derechos subjetivos en dos grandes categorías (público y privado) se

adopta como criterio de diferenciación la personalidad del sujeto que es titular de
cada derecho, confrontando al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto
pasivo correspondiente.

Cuando ambos sujetos son personas particulares, es derecho subjetivo privado.

Cuando interviene en esa relación el Estado, es derecho subjetivo público.

Cuando el estado realiza actos de gobierno actúa dentro de un campo discrecional,

aunque subordinado a la Constitución Nacional y Leyes. Ejemplo: al sancionar una
Ley, Decreto, Estado de Sitio, etc.

Lo discrecional no es arbitrario sino siempre sujeto a normas. Hasta ahí ejerce un

derecho unilateral, pero arroja consecuencias en relaciones con particulares, el
Estado se convierte en una persona jurídica. Allí aparece el derecho subjeto del
Estado o particulares. Lo que dispuso el estado debe cumplirse y si no hay
consecuencias.

La personalidad jurídica del Estado,debe ser considerada de derecho público,

ejemplo: expropiación, pero también persona jurídica de derecho privado cuando
compra, realiza operaciones bancarias, etc.

Los derechos subjetivos públicos son las facultades que los particulares tienen como
persona jurídica de derecho público. Para Jellinek las personas se encuentran frente
al Estado en tres situaciones distintas:

1)”Status Libertatis”, en nuestro País de

refiere a los artículos 14 y subsiguientes de la Constitución Nacional es decir a la
protección de los derechos constitucionales.

2)“Status Civitatis”: permite a los particulares

reclamar la intervención del Estado por ejemplo en el derecho de acción, que es el
mecanismo jurisdiccional para que pueda presentar una demanda, una denuncia,
etci

3)“Status Activae Civitatis”: se refiere a

cuando los ciudadanos adquieren derechos políticos, ejemplo: ser presidente,
diputado, etc; como así tener derecho a votar, afiliarse a partidos políticos, etc.

Clasificación de los Derechos Subjetivos Privados:

Se da cuando las personas físicas o jurídicas ejemplo: el Estado cuando actúa como
ente de Derecho Privado, es decir no lo hace bajo autoridad estatal.

La clasificación que se expondrá a continuación es de Ernest Roguin. Este autor se

funda en una teoría de dos sujetos. El sujeto activo siempre es individualizado; el
pasivo puede serlo también o constituir en la totalidad de las demás personas.

En el primer caso habrá un derecho relativo, que podrá ejercerse respecto de una
persona o de un grupo de personas o que será correlativo de la obligación que
incumbe a éstas. En el segundo caso estaremos en presencia de un derecho
absoluto, que corresponde a una obligación pasiva universal de respeto. El derecho
relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer algo; el derecho
absoluto exige siempre una omisión colectiva, o sea una actitud pasiva frente al
derecho que se reconoce al titular.

La obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho, no la cosa o

el acto que es preciso dar o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple
la prestación. Cuando la prestación que debe hacerse incumbe a todos, el derecho
es absoluto y cuando el objeto constituye la obligación de una o varias personas,
será absoluta.
A)Derechos absolutos: son aquellos que se ejercen sobre un objeto físico
determinado comprenden.

1)Derechos del individuo sobre sí mismo, cuyo objeto es la persona misma del
titular. Pueden ser derechos:

Sobre el cuerpo (lesiones)

Pueden ser derechos Sobre la actividad hecha con el cuerpo (trabajo)

Sobre y en su nombre (uso del nombre)

2)Derechos de una persona sobre otro individuo (derechos potestativos) ejemplo:

responsabilidad parental de los padres, fuerzas militares hacia los subordinados, etc.

3)Derecho de las personas sobre las cosas o derechos reales, ejemplo: propiedad,
usufructo, etc.

B)Derechos Relativos: son aquellos que tienen un sujeto pasivo individualizado.

Una persona obligada a dar, hacer o no hacer. Los principales son:

1) Monopolios del Derecho Privado (derechos de autos, patentes, etc) el cual

permite al autor perseguir a quien no vulnera, ya sea mediante plagio, reproducción
no autorizada, etc.

2) Los derechos de obligación, facultad de exigir una prestación. Las obligaciones

derivan de los contratos, por hechos ilícitos o impuestos por Ley

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO. ORIGEN DESARROLLO DE LA DISTINCION

La distinción viene de los romanos. Ellos consideraban como derecho público el

referido a la organización de la cosa pública y como derecho privado el referido al
interés de los particulares.

Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación son principalmente:

1)El Estado, eje del derecho público, frecuentemente forma con los particulares
relaciones que son típicamente de derecho privado.

2)No es fácil distinguir el interés público del privado. Una buena parte de las
reacciones privadas interesan socialmente a la colectividad.

3)Muchas veces las relaciones entre entes del derecho público asumen, formas
propias del derecho privado, contratos entre organismos estatales.
TEORIAS QUE ADMITEN DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y
DERECHO PRIVADO.

1)Por el contenido de las relaciones jurídicas

2) Por las formas que sumen las relaciones y

3) Por la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.

Por la primera de ellas, se divide en Teorías: a) de interés en juego y b) finalistas.

La de interés en juego: (Ulpiano): el derecho público se refiere a la cosa pública, al

interés general. El derecho privado se refiere a los particulares, es decir a los
intereses particulares.

La Finalista (Savigny): el derecho público se ocupa del conjunto de individuos y los

considera como algo secundario, mientras que el derecho privado se ocupa en
forma primaria o exclusiva del individuo.

Por las formas que sumen (Kourkunov): si el partimos un objeto, sabemos que es
lo tuyo de lo mío (habla de una distinción) es de derecho privado. Pero que pasa con
un río navegable, no lo podemos dividir, entonces hay que adaptarse, aquí pasa a
ser público.

Por la naturaleza de las relaciones jurídicas (Jellinek): Hay una relación de

subordinación y coordinación. Son de derecho privado cuando son de coordinación,
están en un plano de igualdad entre sujetos, en cambio son de derecho público
cuando hay subordinación, el Estado ejerce el “imperium”.

TEORIAS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA DE AMBOS DERECHOS:

Se encuentran autores como Giner de los Ríos, Duguit, Kelsen entre otros.
Sostienen que el Estado tiene un derecho privado como propietario y el individuo un
derecho público al tener derechos políticos.

Duguit sostiene que no hay Estado sino gobernantes y gobernados, que son todos
de una misma especie. Argumentos:

1) El espíritu que debe presidir es estudio del derecho público, es el mismo que el
derecho privado, la justicia.

2) No requieren métodos de estudio diferentes. Le es común la observación y la

hipótesis deductiva.

3) Se forman y evolucionan de la misma manera, ejemplo fuentes del derecho.

4) No hay personas del derecho público y del derecho privado, sino sujetos de
derecho objetivo.

5) No puede distinguirse los derechos subjetivos públicos de los derechos subjetivos

privado, ya que tendrían la misma naturaleza.

6)No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho público y de derecho

privado, porque todos los actos jurídicos emanan de la voluntad humana.

EL ORDEN PUBLICO.

Concepto: Es un conjunto de principios e instituciones que se consideran

fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento
jurídico.

En nuestro País, son normas de orden público todas las de derecho público y en el
derecho privado, las que se refieren al estado y capacidad de las personas, a la
organización de la familia, al régimen de los bienes inmuebles, a los beneficios
acordados por las leyes del trabajo, de la previsión social, etc.

El artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación dice: orden público. Las
consecuencias particulares no pueden dejar sin efecto, las leyes cuya observación
está interesado el orden público. En el Código Civil de Vélez Sarsfield se lo
mencionaba en los artículos 5 y 21.

SUBDIVISIONES DEL DERECHO PUBLICO.

a) El derecho internacional público, que se refiere a las relaciones entre los

diferentes estados.

b) El derecho público eclesiástico, que trata las relaciones entre el estado y la

Iglesia.

El derecho público interno comprende fundamentalmente.

a) El derecho constitucional, que se refiere a la estructura jurídica del estado y a sus

relaciones con los particulares. En nuestro país incluye el derecho público provincial.

b) El derecho municipal, se refiere a la organización y atribuciones del municipio y a

la regulación de sus relaciones con el estado general y los particulares.

c)El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica de la actividad del estado

d) El derecho financiero, trata del aspecto jurídico de los recursos y gastos del
Estado.
e) El derecho penal, regula los delitos, las penas y las medidas de seguridad con
que los imputados son sancionados.

f) El derecho procesal, trata la organización de tribunales, la actuación del juez y las

partes en el proceso.

LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.

a) civil, es la columna vertebral del derecho.

b) comercial, referente a los distintos tipos de relaciones comerciales,

c) laboral, rige las relaciones laborales entre el empleado y el empleador.

d) canónico privado, rige las relaciones privadas de los fieles de la iglesia católica.

e) de minería, todo lo referente a la explotación de yacimientos y minas.

f) agrario, referente a las relaciones laborales del campo.

g) intelectual y de marcas, referente al derecho de propiedad sobre obras literarias,

musicales, etc. y sobre marcas registradas.

h) de la navegación y aeronáutico, se refiere a las normas de la aeronavegación en

todas sus formas.

i) previsional, atinente al sistema de jubilaciones y pensiones.

j) medio ambiente, tendiente al cuidado del medio ambiente y todas sus formas de
protección.

k) defensa del consumidor, mediante la Ley de defensa al consumidor

l) internacional privado, refiere a la relación entre particulares de diferentes Países o

Estados.

DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL

Sobre si el Derecho Interno (normas que rigen con carácter general y coactivo en el
territorio de un Estado, entre particulares o en las relaciones de estos con el Estado)
y el Derecho Internacional (regla las relaciones interestatales o de otros sujetos del
Derecho Internacional, por vía de acuerdos, con carácter no coactivo) conforman
dos derechos diferentes o una solo, se han elaborado dos teorías.

La primera sostiene que el Derecho Internacional y el interno son derechos

separados, contactados entre sí pero no superpuestos, y sus normas no tienen
vigencia en forma directa en el otro ordenamiento, salvo que hubieran sido
incorporadas al Derecho Interno. Esta es la llamada teoría dualista, sostenida entre
otros por Heinrich Triepel, en su obra publicada en 1899, su primer expositor, que
afirma que pueden existir normas contradictorias entre el Derecho Interno y el
Internacional y ser ambos vigentes.

La teoría monista considera que conforman un único derecho y por lo tanto no

acepta contradicción entre ambos, pues en ese caso una de las dos normas debe
anularse. La tendencia predominante en la teoría monista, sostenida por Verdross,
es que en caso de conflicto entre el Derecho Interno y el Internacional, es éste el
que debe prevalecer.

OTRAS ACEPCIONES DEL DERECHO

Derecho adjetivo son las normas y principios que regulan las relaciones jurídicas,
comprendiendo a su vez las leyes procedimentales y de enjuiciamiento, y poniendo
en práctica la actividad judicial.

Dentro de este tipo de derecho se contienen las normas que regulan los aparatos del
Estado. Esto es las normas que aplican el derecho procesal.

Las normas adjetivas están contenidas en códigos procesales como el Código de

Procedimientos Civiles, el Código procesal Penal, La Ley Federal del Trabajo, etc

Derecho sustantivo En este derecho se establecen los derechos y obligaciones de

las personas. Están definidas las acciones de los hombres como esencia de las
normas jurídicas. Están regulados en el Código Civil y el Código Penal

EL DERECHO POSITIVO Y EL VIGENTE.

Hay al respecto dos posiciones fundamentales:

1)autores que no diferencian (Del Vecchio, Kelsen, Cossio, etc) y

2) autores que los diferencian (Stammler, García Maynez, etc) y asimismo dentro de
esta concepción hay otras distinciones.

El Derecho positivo es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la

convivencia social (o si se quiere, la conducta humana, en su interferencia
intersubjetiva). La expresión “positivo” hace referencia etimológicamente a alguien
que lo pone o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien
tiene la facultad para hacerlo, En este concepto, es indudable que toda clase de
normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbre, etc.) sin
interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se denomina derecho
positivo.

El Derecho Positivo: puede ser:

1) Vigente: es que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado
ya sea por cumplimiento voluntario de la población o en virtud de ser aplicado por los
funcionarios competentes (en definitiva, los jueces) Por ejemplo los artículos del
Código Penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etc. que se aplica a cada
momento.

2) No vigente: por el contrario, es que no tiene efectivo acatamiento ni aplicación,

pero, dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones;

a) Derecho vigente “actual” sería por ejemplo el caso de una ley sancionada en
debida forma, pero no ha alcanzado todavía su efectiva aplicación es decir que no
ha adquirido vigencia. En típico caso era el duelo, puesto que los duelistas se
debatían, salía en los periódicos, etc y ni siquiera se los procesaba.

b) El no vigente histórico; es el caso del derecho romano o sin mirar tan lejos, el de
cualquier ley derogada que no tenga aplicación alguna etc.

El orden jurídico vigente está formado por la ley y la jurisprudencia, emanadas de

órgano competente, como el derecho consuetudinario reconocido por el estado. El
derecho positivo es cualquier precepto jurídico vigente o no.