EL DERECHO EN LA ANTIGÜEDAD

El comienzo real de la existencia humana es todavía un escenario desordenado lleno de misterios y enigmas. Sin embargo,
resulta obvio que toda comunidad humana por más reducida o embrionaria que haya sido, requería para sobrevivir de la
existencia de ciertas reglas obligatorias y mandatarias que hicieran viable la convivencia pacífica de los miembros de
cada unidad societaria.

En la antigüedad no existía el proceso; las personas solventaban sus problemas en una forma cavernícola. Por eso es que
en la historia se narran “Formas Antiguas de Resolver los Conflictos”. Una de las primeras formas fue “La Auto
Defensa”; las personas tomaban la ley por sus propias manos, fue la época de la Ley del Talión (ojo por ojo, diente
por diente). Hoy en día, resabio de esa época son los linchamientos.

Una segunda forma fue “La Auto Composición”; las personas pedían perdón, alguien le robaba una vaca a una
persona y al tiempo volvía con dos vacas y pedía perdón. Resabio de esa época es que en algunos lugares de Guatemala se
acostumbra robarse a la novia, a los 15 días piden perdón y fijan la fecha de la boda.

Y, la tercera forma fue “La Heterocomposición”; las personas buscaban un tercero. Resabio de esa época es el Arbitraje;
y aún en algunos pueblos se acostumbra que cuando las personas tienen problemas buscan al más anciano para que él
les resuelva el conflicto a través del consejo y eso se convierte en un laudo arbitral, el cual es de obligatorio
cumplimiento. Es la Teoría General de Proceso la encargada de estudiar al proceso y lo estudia desde antes que existiera;
es por ello que hoy en día la forma más civilizada de resolver los conflictos se llama “PROCESO”.

En el periodo paleolítico como el hombre sustenta su vida sin un lugar fijo de residencia y subsiste por la caza y la
pesca, solo existían las hordas trasmutantes y promiscuas.

Luego, en el periodo neolítico el hombre domestica a los animales, fija su residencia en un lugar determinado
estrechando lazos familiares por vínculos sanguíneos, es decir, se consolida la familia, surge la aldea. Aparece una
noción de derecho de propiedad: lo mío es mío y lo tuyo no es mío; asimismo, la costumbre se convierte en regla
mandataria, el uso reiterado de una práctica determinada se convierte en un precedente para regular un determinado
comportamiento, que es aceptada y respetada por todo el grupo para hacer llevadera su existencia.

GRECIA

ÉPOCA OLIGARQUICA

Las funciones judiciales correspondían al rey. Las leyes no estaban escritas, sino que se trasmitían oralmente de
padres a hijos. Y los procesos judiciales eran mero intento de medias entre litigantes, correspondiendo a los ancianos la
facultad de pronunciar sentencia.

ÉPOCA DEL ARCONTADO

Arcontes es una palabra griega que significa “mando” o “dirigencia”. Los arcontes eran los magistrados que ocupaban
los puestos más importantes del gobierno de la ciudad. Tras implantación del sistema del arcontado, las funciones
judiciales pasaron a ser detentadas por los nueve arcontes, que además de presidir los tribunales, pronunciaban sentencia.

ÉPOCA DE SOLÓN

Solón fue un poeta, reformador y legislador ateniense, uno de los siete sabios de Grecia. Con las reformas de Solón, los
arcontes sólo acogían las demandas, mientras las sentencias eran pronunciadas por jurados populares.

Tipos de pleitos:

Arconte epónimo: Relacionado con las familias.

Arconte rey: Carácter religioso u homicidio.

Arconte polemarco: Extranjeros.

Tesmotetes: Mantenían al día los códigos legales.

ÉPOCA DE DRACÓN

Uno de los primeros códigos escritos fue el del ateniense Dracón, famoso por la dureza de las penas que establecía.
También los espartanos tuvieron su legislador: Licurgo quien inspirado por Apolo, habría fijado por escrito las normas
en la que luego se basó en el régimen espartano.

ÉPOCA DEMOCRÁTICA

En la Atenas democrática, el órgano judicial por excelencia era el tribunal popular de la Helia. Formado por 6000
ciudadanos mayores de 30 años, que prometían aplicar la ley con imparcialidad y que recibían una pequeña cantidad de
dinero por su trabajo. Para que fuera más operativo sus miembros se dividían en 10 tribunales de 500 miembros, más otros
100 de reserva.

ROMA

FUNCIONES JUDICIALES

En Roma, las funciones judiciales estaban fundamentalmente en manos de los Pretores. El conjunto de normas que
regulaba la vida de los ciudadanos y de la relación de éstos con el Estado constituían el derecho civil; en cambio las
normas que regulaban las relaciones del Estado romano con los extranjeros era el derecho de gentes.

Tipos de encargados

“Praetor urbanus” : Velaba por las normas que constituían el derecho civil.

“Praetor peregrinus”: Velaba por las normas del derecho de gentes.

Los ediles: Se encargaban de juzgar delitos leves, los tribunos de la plebe intervenían en multitud de caso índole criminal.

Los cónsules: Podían entender en los crímenes contra la patria y en los delitos religiosos.

Los censores: Ejercían una especie de vigilancia moral sobre la ciudad.

Las asambleas populares: Actuaban de tribunal en los delitos que podían ser castigados con la pena de muerte.

Pretores: Se encargaban de los procesos por delitos públicos, eran los garantes del orden jurídico.

ÉPOCA IMPERIAL

El emperador también tenía funciones judiciales pudiendo entender todo tipo de cosas. Fue dura la lucha del
pueblo; contra la aristocracia por conseguir que el derecho consuetudinario tradicional fuera fijado por escrito
para evitar interpretaciones interesadas e injustas.

La contribución romana al derecho El derecho pasa por ser una de las grandes creaciones de los romanos, pueblo legalista
y práctico ante todo. Desde el primitivo código de las XII Tablas hasta la mayor recopilación de derecho, el “Corpus
iurius civilis”, hecha durante el reinado del emperador de Oriente Justiniano, se produjo una lenta pero constante
evolución de las normas legales romanas.

Una de las más importantes, al menos de los últimos siglos de la República, fueron las leyes. Una ley era toda aquella
propuesta legislativa que un magistrado presentaba a la consideración de las asambleas populares, que estas aprobaban por
votación y que recibían el visto bueno del Senado.

1. Los senados consultos: Es cualquier iniciativa legal votada y aprobada por el senado.

2 .Los edictos: Las normas publicadas por un magistrado durante su gobierno y que suponían una interpretación particular
por parte de éste.
3. Las constituciones imperiales: Son las normas jurídicas emanadas del emperador el cual asumió también el poder
legislativo ya a partir de Augusto.

De todas las fuentes jurídicas arcaicas del Medio Oriente, la más divulgada e importante desde el punto de vista
jurídico, es el Código de Hammurabi pues no existen en su texto reglas morales y religiosas.

Es a partir de este código que aparece un principio elemental:

A medida que avanza la evolución jurídica, cada vez es menor la referencia legal a los orígenes divinos, rompiéndose
los estrechos lazos con la religión; igualmente con los orígenes Hititas no aparecen clausulas morales y religiosas con lo
que se acentúa un principio en la evolución del derecho: la ley es una obra humana y no se confunde ni con la ética ni
con la moral.

Fue a partir de los romanos – quienes fueron los primeros en llamar al derecho con el término IUS, por su descendencia de
los términos IUSSUM, IUBERE entendidos como sistema de mandatos y usos relativos a mandar-, el estudio del
derecho comenzó a distinguir diversas estructuras o manifestaciones, como formas de concebir el concepto de
Derecho. Desde esta época, por ejemplo, se comenzó a diferenciar entre el derecho subjetivo, es decir, el inherente a
la persona activa o pasivamente, como titular de derechos reales que la hacen acreedora en una relación obligatoria y
se plasman como potestades o capacidades de la persona para hacer o impedir que se haga algo, es decir, como garantías
que debe tener para hacer o exigir todo lo que la ley establece en su favor o le permite quien puede hacerlo; y el derecho
objetivo, o sea, la norma escrita, o expresión material del poder existente bajo la forma del conjunto de los mandatos
jurídicos y en especial de las leyes.

A partir de las diferenciaciones hechas por los romanos, hoy se conoce como derecho subjetivo , al poder que tiene
cada individuo para mandar en tutela de los propios bienes e intereses, lo cual comporta el reconocimiento del
individuo y en particular sus propiedades, incluido su cuerpo, su vida y la integridad de los mismos. O sea, que el derecho
subjetivo es la autoridad que tiene cualquier miembro de la sociedad para realizar tal o cual acto, de gozar o usufructuar
determinados bienes y de exigir tal o cual privilegio de otros individuos o de la colectividad; en este sentido, el derecho
subjetivo también hace referencia a la facultad de hacer o exigir todo lo que la ley o la autoridad establecen en nuestro
favor, o lo que el dueño de una cosa nos permite en ella. Es decir, que en síntesis, el derecho subjetivo son las
potestades o derechos que corresponden al individuo en cuanto tal.

El fundamento último del derecho subjetivo está en el criterio de proximidad de la persona consigo misma, en el sentido
que afirmaba Terencio de que Proximus sunt egomet mihi, es decir, en la medida en que «Soy el ser más cercano a mí
mismo» o lo que es igual «yo mismo soy mi prójimo».

La proximidad con el propio ser, manifestada en el propio cuerpo, es una forma de proceder que constituye a la naturaleza
humana, integralmente asumida como cuerpo y como persona en sujeto de derechos como algo vital y existencialmente
asumido; y en cuanto tal, valorado y respetado en el proceso de reconocimiento de derechos y obligaciones fundamentales
en el medio social. Este reconocimiento del cuerpo, es además el punto de partida de todo derecho –pues no solo soy
un cuerpo, sino que además tengo un cuerpo – Este respeto vale para toda persona en igualdad de condiciones, pues la
dignidad no tiene escalafón ni estratos, la dignidad humana es igual para todos los seres humanos, desde el rey o el
presidente, hasta el policía, el vigilante o el indigente; los cargos y posiciones sociales no dan mayor dignidad a la
persona en cuanto tal y esto vale para los grupos minoritarios, indígenas, negros, excluidos sociales, diferentes
sexuales, los que piensan y actúan de modo diferente a como lo hace la mayoría. Esta realidad ha sido interpretada en
lenguaje poético por Rimbaud, cuando afirmó que “la mano que maneja la pluma vale tanto como la que conduce el
arado”.

El derecho objetivo, por otro lado, ha sido visto como el conjunto de los mandatos jurídicos y en particular el
conjunto de las leyes que rigen a un conglomerado humano. Se le considera además, como el conjunto de principios y
normas, que expresan una idea de justicia y de orden, y por tanto, se emplean para regular las relaciones entre los hombres
en toda sociedad y para garantizar su propia eficacia, cuya observancia puede ser impuesta de forma coactiva. En otras
palabras, se considera como derecho objetivo al conjunto del ordenamiento jurídico de la sociedad, y en
consecuencia, éste puede tener diversas formas o aristas, según el aspecto de la vida social que regule.

Refiriéndose al derecho objetivo, Francesco Carneluti lo ha definido genéricamente como “conjunto de leyes que
regulan la conducta de los hombres“, concepto este que es de aceptación generalizada, incluso para las disciplinas
científicas que se encargan de su estudio.

La definición de Carnelutti hace referencia a la forma que adquiere el derecho cuando se erige en ley general, en nomos
regulador -sin importar que su formulación venga de una determinación individual del soberano o del consenso
mayoritario -, expresado por medio de la positivización, que implica el cumplimiento obligatorio para individuos y grupos
dentro de una sociedad dada, como imposición que la sociedad hace a sus miembros para garantizar su estabilidad y
el bien común, de todas maneras, el derecho representa la voluntad general. Desde la época de los romanos, esta
división prefiguraba una forma de ver el derecho en doble vía, la cual dio origen a las concepciones bidireccionales de
derecho natural-derecho positivo; derecho adjetivo-derecho sustantivo, y otras

Código de Hammurabi

Que se sitúa aproximadamente entre 1972 y 1750 a.d.C, es uno de los conjuntos de leyes más antiguas que se han
encontrado y uno de los ejemplares mejor conservador. Este conjunto de leyes es la reunión de normas legales ya
existentes entre los sumerios y en las antiguas civilizaciones que se desarrollaron en Mesopotamia, adaptándolas a
una sociedad constituida por tres clases o estratos sociales: los hombres libres compuestos por nobles, los campesinos y
los esclavos.

El Código de Hammurabi fue el primer código legal de la historia. Su contenido es posible conocerlo, merced al hallazgo,
por parte de arqueólogos franceses en 1902, de una losa de basalto (estela), donde están escritas las normas con caracteres
cuneiformes, en lengua acadia. El descubrimiento fue realizado en Susa, Persia, lugar al que fue conducido como trofeo de
guerra por los elamitas en el siglo XII a.C., y se conserva actualmente en el Museo del Louvre, en París. Mide casi
2,40 m. de altura y posee 3.600 líneas.

Su importancia radica en establecer la aplicación de sanciones por parte de un organismo estatal específico, reemplazando
la venganza privada y compilando las costumbres de los sumerios.

La imagen de un rey erguido, recibiendo del dios Ashmash, dios del Sol y la justicia, las reglas a cumplir, consta en la
parte superior, seguida de un prólogo, 282 leyes y un epílogo, donde se regula la vida social y económica en todos sus
aspectos, estableciendo un riguroso e implacable sistema penal.

El prólogo explica los motivos que lo inspiran a la redacción de este sistema de leyes, y comienza así:

“Cuando Anu y Enlil, señores del cielo y de la tierra, que determinan los destinos del mundo, entregaron a Marduck, hijo
de Ea, el dominio de la humanidad; cuando ellos lanzaron el nombre de Babilonia y lo hicieron grande hasta los cuatro
ángulos de la tierra…, me llamaron a mí, Hammurabi, el príncipe excelso, el que honra a los dioses y hace prevalecer la
justicia sobre el suelo para destruir el mal, para que el fuerte no abuse del débil, y para que yo pueda, como Ashmash,
levantarme sobre los hombres de cabeza negra, para mejorar la tierra y llevar la bendición a los humanos…”

Los castigos eran muy crueles, estableciéndose, por lo general la conocida “Ley del Talión” que significaba “ojo por ojo,
diente por diente”, o sea que quien cometía un delito sería sancionado con un padecimiento similar al daño ocasionado.
Por ejemplo: “Si un hombre destruye el ojo a otro hombre, se le destruirá el ojo”, “Si un hombre destruye el hueso a otro
hombre, se le romperá un hueso a él”, “Si un hombre hace un agujero delante de una casa para entrar a robar, se le matará
y enterrará delante del agujero”, “Un falso testimonio sobre grano o moneda se castigará con pagar la cantidad que él ha
acusado a otro” La pena de muerte era frecuente aún para delitos menores, como la vagancia. Sin embargo, llegó a
distinguir entre el homicidio intencional y el accidental.

Había igualdad ante la ley relativa, atento a la existencia de una sociedad profundamente jerarquizada, donde la protección
legal no alcanzaba en modo alguno al último escalón, compuesto por los esclavos (wardum), cuya posición provenía de
las guerras o por deudas impagas. Establecía por ejemplo: “Si un hombre encarcela a otro por deuda, y éste muere en casa
del acreedor, no hay razón de más disputa”.

Sin embargo, siendo los esclavos propiedad de un dueño, el atentado contra su físico ocasionaba un daño susceptible de
ser reparado aunque con valor menor. Así se establecía: “Si un hombre destruye o rompe un hueso de un esclavo, pagará
media mina de plata”. El mismo daño, ocasionado a un liberto (esclavo que ha recuperado su libertad) determinaba una
condena de una mina de plata.

Con respecto a la familia, si bien las normas eran sumamente estrictas y establecían la superioridad del hombre, existió
respeto hacia la figura femenina. Se disponía en algunas de las setenta disposiciones sobre este tema: “Si un hombre toma
esposa, y no ha hecho contrato, el matrimonio no es legal”, “Si se sorprende a la esposa de un hombre acostada con
otro hombre, se atará a los dos adúlteros y se los echará al río. El marido tiene derecho a perdonar a la esposa y el
rey puede también salvar al hombre”, “Si un hombre ha abusado de una virgen que vive con su padre, él será
condenado a muerte y ella quedará libre”, “Si un hombre acusa sin pruebas mujer de haber dormido con otro hombre,
ella puede justificar su inocencia con un juramento e irse a casa de su padre…”.

Un poco más protegidos estaban los trabajadores, que dependían del Templo o del Palacio (mushkenum) y por encima de
ambas categorías estaba la de los awilum constituida por la burocracia real, los oficiales del ejército y los propietarios de
tierras.
Se tratan también el robo, la actividad agrícola (o pecuaria), el daño a la propiedad, los derechos de la mujer, los derechos
en el matrimonio, los derechos de los menores, los derechos de los esclavos, homicidio, muerte y lesiones. El castigo varía
según el tipo de delincuente y de víctima.

Las leyes del Código de Hammurabi (numeradas del 1 al 282, aunque faltan los números 13, 66–99 y 110–111) están
escritas en babilonio antiguo y fijan diversas reglas de la vida cotidiana. Norman particularmente:

* La jerarquización de la sociedad: existen tres grupos, los hombres libres o “awilum”, los “mushkenum” (quienes se
especula podrían ser siervos o subalternos) y los esclavos o “wardum”.

* Los precios: los honorarios de los médicos varían según se atienda a un hombre libre o a un esclavo.

* Los salarios: varían según la naturaleza de los trabajos realizados.

* La responsabilidad profesional: un arquitecto que haya construido una casa que se desplome sobre sus ocupantes y les
haya causado la muerte es condenado a la pena de muerte.

* El funcionamiento judicial: la justicia la imparten los tribunales y se puede apelar al rey; los fallos se deben plasmar por
escrito.

* Las penas: aparece inscrita una escala de penas según los delitos y crímenes cometidos. La base de esta escala es la Ley
del Talión.

Las leyes no admiten excusas ni explicaciones en caso de errores o faltas; el Código se ponía a la vista de todos, de modo
que nadie pudiera alegar ignorancia de la ley como pretexto. Cabe recordar, sin embargo, que eran pocos (escribas en su
mayoría) los que sabían leer y escribir en aquella época

EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO

El derecho romano rigió a la sociedad romana desde el año 753 a. de C. hasta el año 476 d.de C. en que se extingue el
imperio Romano de Occidente. Sin embargo, también es parte de la historia del derecho romano las vivencias jurídicas del
imperio Romano de Oriente hasta el año 1453 que es de la caída de Constantinopla.

Así tenemos una subdivisión:

La monarquía (desde el año 753 a.de C. hasta el año 510 a. de C)

La república (hasta el año 27 a. de C)

El imperio que se inicia con Augusto

El sistema jurídico romano

Uno de los más evidentes de la influencia continua de Roma sobre la sociedad de hoy en día existe en la estructura
gubernamental y el sistema legal en el uso en gran parte del mundo occidental. El derecho romano codificado por Gayo
durante los emperadores Flavios que hoy es la base para la mayoría de los sistemas jurídicos europeos y las leyes. En
este sistema, todas las leyes se enumeran por crímenes cometidos en uno o más libros. En Inglaterra y Estados Unidos,
una variación de la ley romana llamada Common Law, se utiliza. El juicio y las penas se basan en los precedentes, en
las resoluciones anteriores de que los jueces y los jurados han hecho. Cuando vemos la influencia latina más en el
sistema jurídico de los Estados Unidos está en el idioma de los tribunales, la mayoría de las civilizaciones primitivas
fueron regidas por la costumbre o los juicios arbitrarios de los reyes o los sacerdotes leyes y los castigos por no
seguir las leyes estaban en el capricho del gobernante. Sin embargo, en el año 450 aC, después de una revuelta de la
plebe que sentían que tenían derecho a saber y ser capaces de interpretar el código de las leyes, las Doce Tablas se
establecieron. Una comisión de diez hombres con poderes extraordinarios, decemviri legibus scribundis, se indica los
fundamentos de la ley para todos los ciudadanos romanos. Era un civile ius completa. Estas mesas cubiertas todas las
áreas de la ley haciendo hincapié en el procedimiento que iba a ser seguida por diversos delitos. Ellos hicieron la ley
abierto y aplicable, supuestamente, a todos los ciudadanos pero los que tienen la riqueza en general , encontró la
manera de escapar del juicio. Las leyes de las Doce Tablas que nunca fueron derogadas, pero una parte cayó en
desuso a medida de los siglos. Nosotros, también, algunas leyes aún en los libros, pero no se practica. En Kentucky, por
ejemplo, es ilegal llevar un cucurucho de helado en el bolsillo!Hay que tener en cuenta en la medida de tiempo cubierto
por la República de Roma y el imperio. Alrededor de 160 dC, unos 600 años después del establecimiento de las Doce
Tablas, un jurista llamado Gayo escribió acerca de las leyes romanas. Cerca de 400 años más tarde el emperador
Justiniano juristas comprometidos para crear una completa recopilación de las leyes romanas. Así sabemos mucho de lo
que la ley era, pero tenemos un conocimiento limitado de la aplicación de estas leyes, especialmente con respecto a
las mujeres, las clases más bajas, o de los pueblos fuera de Roma. Sabemos que algunos de la aplicación de las leyes a
los miembros de las clases altas, pero de nuevo no sé hasta qué punto el soborno y la corrupción alteró el curso de la
justicia. Esto es debido al hecho de que la mayoría de nuestro conocimiento proviene de los machos de la clase alta. La
ciudadanía era exclusiva y el Imperio Romano estuvo marcado por fuertes diferencias de clase. Los ricos tenían el
control de la mayor parte de las costumbres jurídicas antes del establecimiento de las Doce Tablas y mantuvieron su
influencia en las cortes romanas. Quaestiones Perpetuae (“Los tribunales del jurado de pie”), básicamente compuesto por
los tribunales penales de la República tardía. Había varios de estos tribunales, cada uno relativo a un delito legal diferente.
Los jurados grandes fueron extraídos de una lista de ciudadanos de clase alta y gobernada por mayoría de votos. La
opción de apelación no estuvo disponible hasta después de la regla de Augusto. La delincuencia, especialmente el
crimen violento, se incrementó durante las guerras púnicas como la población de clase baja, obligadas a abandonar
sus pequeñas granjas por los propietarios de granjas de gran tamaño, la población creció allí. Los esclavos fueron llevados
a Roma como consecuencia de las guerras, así, creando desempleo masivo entre la gente. El ocio también condujo al
aumento de los delitos. Toda persona acusada de un delito podría ser llevado ante el pretor urbanus por su
acusador. Este conflicto también podría ser resuelto por un juez menor. En cualquier caso, el castigo, lo que pensamos,
era grave. No mucho se ha escrito sobre las penas de la gente de clase baja. Delitos como el falso testimonio, el
adulterio y la falsificación se castiga con la pena de muerte. Delitos de menor gravedad fueron castigados en una
política de “ojo por ojo”. La pena de muerte fue impuesta por enterrar vivo, lanzando desde un acantilado o ardor al
culpable. Las ejecuciones fueron ordenadas incluso por la posesión de armas con intenciones criminales o por la
posesión de veneno. (Piense en lo afortunado que los americanos deben ser protegidos por nuestra constitución de
“castigo cruel e inusual.”) Castigo estricto Tal fue por lo general sólo se aplican a los delincuentes de la clase baja. Los
miembros de las clases senatorial y ecuestre fueron exiliados en general, por un tiempo determinado (agua y comida
prohibida, dentro de una distancia determinada de Roma) y sus propiedades confiscadas. Los plebeyos eran azotados o
enviados a trabajar en las minas. Durante el imperio, también se puede elegir para ser enviados a laescena . Desde la
flagelación y el trabajo en las minas a menudo significaba una muerte lenta, la elección de los juegos parecía una
solución más amable para algunos. Hay evidencia contradictoria de si un ciudadano puede recibir una pena de muerte,
pero, en efecto, muchos de los castigos que los miembros de las clases más bajas recibidas eran una condena a muerte. Si
un ciudadano romano se encontraba en una provincia, no se le permitió ser condenado a muerte, azotado, torturado o
encadenado por el veredicto de un tribunal en las provincias.