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Ramn Meza Barros

Fuentes
de las
Obligaciones
Tomo II

LEX
Biblioteca Jurdica Virtual

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Captulo I

CONTRATOS REALES
1. El prstamo en general.- En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega
una cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el viso destruye la cosa; otras
veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su
sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato es un prstamo de viso o comodato. El
prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible de
renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o
prstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor de
una obligacin de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o comodato, que impone la
obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas
anlogas a las recibidas.
I. EL COMODATO
2. Definicin del comodato.- El art. 2174 define el comodato: "El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente tina especie, mueble o raz, para que haga
uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el Uso".
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
3. Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del comodato o prstamo de
uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Aadamos que el comodato es un ttulo de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en
la cosa prestada.
4. El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la
entrega de la cosa prestada (art. 1443).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos reales, de la naturaleza
misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se puede estar obligado a la restitucin sino
de lo que se ha recibido previamente1.

Vase el t. 1, N 13.

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El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de
la cosa"2.
5. El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de los contratos
gratuitos, carcter que destaca la definicin del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del
comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrar al
comodante una contraprestacin en recompensa del servicio que le brinda, la convencin degenera en un
contrato diverso., En caso que la contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos
de la cosa, el contrato podr ser de arriendo.
6. El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones para una de las partes
contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una obligacin sino que un
requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efecta, el comodatario se
encuentra obligado a restituir.
7. El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un ttulo de mera tenencia y el
comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la
facultad de gozar la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido
al comodatario".
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesin. El art. 725
previene que el poseedor conserva la posesin, "aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio".
8. Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso. Las cosas que pueden darse en comodato
deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que
recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirn
para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin
duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
Pothier seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su caja y que solicita de un
amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspeccin, y con cargo de
devolver el mismo dinero.
La cosa prestada puede ser mueble o raz.
9. Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueo de la cosa prestada;
puede darse en .comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueo y ste podr reclamar la
cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el
vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante. La obligacin de
garanta es propia de los contratos onerosos.
El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de
terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste
haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario".

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El trmino tradicin no es correcto porque la entrega no se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte, ni
de adquirirlo, por la otra.

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10. Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas generales
que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato
de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada".
2. Efectos del comodato
11. Obligaciones del comodatario.- El comodato genera obligaciones slo para el comodatario.
Estas obligaciones son, sustancialmente, tres:
a) Conservar la cosa.
b) Usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.
c) Restituir la cosa.
12. Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la
cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa
levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: "El comodatario es obligado a
emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima".
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: "Sin embargo
de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la
responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa
lata".
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio
mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro
de caza con la obligacin de amaestrarlo; ceder en exclusivo beneficio del comodante el contrato en que
ste presta al comodatario su automvil para que realice una gestin que le ha encomendado.
13. Deterioros de la cosa.- Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que
provenga de su culpa, aunque levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario".
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: a) de la naturaleza de la
cosa; b) del uso legtimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales.
a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que
provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas
naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legtimamente.
b) Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones,
aplicaciones varias de ellas de los principios generales:
1) Responde el comodatario "cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos" (art.
2178, N. 4);
2) Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levsima" (art. 2178, N.2);
3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha
constituido en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso
fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora" (art. 2178, N. 1);
4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuando en la alternativa de salvar de un accidente
la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya" (art. 2178, N. 3)3.
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Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de normas generales. Vanse los arts. 1547 inc. 2 y 1673.

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14. Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.- El
comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le
corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podr el
comodatario uncirlo a un carruaje
El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase".
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo: "podr el comodante
exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya
estipulado plazo" (art. 2177, inc. 2).
15. Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir en la poca estipulada
o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada".
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin:
a) "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, N. 1);
b) "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa" (art. 2180, N. 2);
c) "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N. 3);
y,
d) Si el comodatario hace un, uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2).
16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el comodatario excusarse de
restituir la cosa a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba el comodante" (art. 2182), ni de
que la cosa prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos.
a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las
indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193).
En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el
derecho legal de retencin.
b) Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden
judicial (art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N.2, no es vlido el pago "si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener el pago".
c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, debe el
comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la
restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario "de los perjuicios que de la restitucin se sigan al
dueo" (art. 2183, inc. 2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla al comodante. En
todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con autorizacin del comodante o con orden
judicial.
d) El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de
armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a
disposicin del juez".
e) Debe el comodatario suspender la restitucin "cuando el comodante ha perdido el juicio y carece
de cuidado" (art. 2184, inc. 2).
f) Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario "descubre que l es el verdadero
dueo de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que pruebe, breve
y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

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17. A quin debe hacerse la restitucin.- La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien
corresponda, segn las regla comunes.
El art. 2181 dispone: "La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre segn las reglas generales".
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del art. 1578, N. 1:
"Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser
vlida su restitucin al incapaz" (art. 2181, inc. 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la restitucin puede
hacrsele para que siga usndola como antes.
18. Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el comodante dispone de la accin
personal nacida del comodato. La accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin reivindicatoria. Y sta ser la
nica accin de que dispondr cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de
terceros.
19. Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el comodato es un
contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su,
parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservacin de
la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su
celebracin.
20. Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.- Estar obligado eventualmente
el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacin de la cosa aun efectuadas sin su previa
noticia.
a) Las expensas deben tener un carcter extraordinario: "Si las expensas no han sido de las ordinarias
de conservacin, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N. 12), debe indemnizarlas el comodante.
b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, "de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera dejado de
hacerlas" (art. 2191, N. 2).
21. Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante indemnizar al
comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes:
a) "que haya sido conocida y no declarada por el comodante" (art. 2192, N. 2);
b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N.
1); y
c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art.
2192, N. 3).
22. Derecho de retencin del comodatario.- Con el objeto de garantizar al comodatario el
cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante, por el pago de expensas y
perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retencin.
El art. 2193 dispone: "El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la
indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago
de la cantidad en que se le condenare".
23. Caso en que sean varios los comodatarios.- El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido
prestada a muchos, todos son solidariamente responsables".

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La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al


comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1526, N. 29, y
puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.
24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las obligaciones y derechos de
comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos
que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes".
a) Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se
verificar a los herederos y contra ellos podr el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago
de expensas y perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del comodante".
b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla
general, "no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben,
consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en, el caso del N. 1 del art. 2180, esto es, cuando
ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los dems
derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los herederos del comodatario, no teniendo
conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de los herederos que le
paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les
competan, segn viere convenirle".
Y aade el inc. 2: "Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio y aun podrn
ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho". Cometeran, en tal caso, el delito de
estafa (art. 470, N. 1, del C. Penal).
3. El comodato precario
25. Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o terminado
el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo,
recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: "El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad
de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo".
Pero no solamente se reputa precario el comodato -en que se formula la reserva indicada de la
facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin. Se considera tal, igualmente, "cuando
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restituciN. (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla en cuya virtud la
cosa debe restituirse "despus del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza al comodante,
en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin.
26. Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato precario una situacin de
hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el dueo o que se
verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: "Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo".
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla.
a) El dueo de la cosa debe acreditar su dominio;
b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata.

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Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la detentacin de la
cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene,
cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay precario. La discusin acerca del mejor derecho de las
partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N. 6, del C. de
P. Civil).
2. EL MUTUO
27. Definicin.- El art. 2196 define el mutuo: "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas
del mismo gnero y calidad".
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
28. Caractersticas del contrato de mutuo.- El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real,
unilateral, naturalmente oneroso.
Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
1. Caracteres y requisitos del contrato
29. El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la
tradicin de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por
la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio".
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art. 684.
30. El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es,
por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El
mutuante no contrae ninguna obligacin.
31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.- Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato
naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una
expresa estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N. 455 de
mayo de 1974, sobre operaciones de crdito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las
operaciones de crdito de dinero.
Este Decreto Ley fue derogado ntegramente por la Ley N. 18.010 da que fue a su vez modificada
por la Ley N. 18.840), sobre operaciones de crdito de dinero. El art. 12 de sta dispone: "La gratuidad
no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario,
ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso".
32. El mutuo es un ttulo translaticio de dominio.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio
porque naturalmente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera
tradicin, y la tradicin transfiere el dominio" (art. 2197).
33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser
fungibles, carcter que destaca la definicin legal.

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Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero
y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad es una relacin de
equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma funcin liberatoria que la otra.
34. Calidades de las partes en el mutuo.- El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas
porque distinto es, tambin, su rol en el contrato.
a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el dominio el mutuario
y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn
reivindicar las especies, mientras conste su identidad".
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria. El mutuario
que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, "ser obligado al pago
inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular". Si est de buena fe debe pagar,
con los intereses estipulados, pasados diez das desde la entrega (art. 2202, inc. 2).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica
la persona incapaz, en los trminos que seala el art. 1688.
2. Efectos del contrato de mutuo
35. Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas del
mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo,
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si la cosa
prestada es dinero u otras cosas fungibles.
36. Restitucin en el prstamo de dinero.- El hoy derogado art. 21994 estableca el nominalismo,
esto es, el deudor, slo deba la suma numrica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de
la suma prestada, haba que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real,
aunque por la depreciacin monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor
adquisitivo menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en injusticias, especialmente
en perodos de alta inflacin como los que ha vivido el pas.
El Decreto Ley N. 455, del ao 1974, que derog el art. 2199 del Cdigo Civil, abord por primera
vez, en una legislacin especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denomin
"operaciones de crdito de dinero"5.
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N. 18. 010. En conformidad al art. 1 de esa ley, son
operaciones de crdito ole dinero aquellas por las cuales tina de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de
esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la
vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
El Decreto Ley N. 455, hoy derogado por la Ley N. 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero,
resolvi expresamente este tema para aquella clase de operaciones: 6
a) En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario,
devenga reajustes.
4
Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 est a su vez derogado por la Ley N 18.010 do que no altera el hecho
que el art. 2199 est derogado).
5
Sebastin Babra Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, pgs. 11 y sgtes.
6
Para el concepto de "operaciones de crdito", vase De las Obligaciones, N, 535 y 536.

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En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N. 18.010, la gratuidad no se


presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en
que se ha pactado el crdito.
b) El art. 6 de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la
determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo
son. El clculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en
cada perodo.
c) En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de
desvalorizacin de nuestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmente el Indice de Precios al
Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos).
De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, stos se
devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 32, en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en
qu no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y
crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los
contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar que en las operaciones en
moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas
monedas, en s mismas, conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N. 18.010).
37. Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el prstamo recae sobre cosas
fungibles que no sean dinero, "se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad" (art.
2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o
bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo
exigiere, "podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago"
(art. 2198)
En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
38. poca de la restitucin.- La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo; siempre
ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
a) La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal
caso, ser convencional.
b) A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que slo puede
exigirse la restitucin transcurrido el plazo de diez das desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N.
18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el mutuario
restituir "cuando le sea posible", el juez sealar un plazo, atendidas las circunstancias.
La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N. 18.010, que establece que podr
exigirse el pago despus de 10 das, contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado".
39. Los intereses.- Se define el inters como: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustable,
constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado. En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (art. 22 de la Ley
N. 18.0 10). Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos
civiles "los intereses de capitales exigibles".

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40. Tipos de inters.- La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo
que slo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distincin tiene
enorme importancia, segn lo veremos a continuacin, puesto que la ley limita el monto de los intereses.
Igualmente, en materia tributaria, en general, slo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de
impuesto, lo percibido a ttulo de intereses, con prescindencia de lo recibido por reajustes, que no
constituye ingreso afecto a impuesto a la renta.
En conformidad al art. 11 de la Ley N. 18.0 10, los intereses para operaciones de crdito de dinero
slo pueden estipularse en dinero.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para
establecer tales lmites, la Ley N. 18.010 consagra el "inters corriente" que es el promedio cobrado por
los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La
ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los
plazos pactados en tales operaciones. Hoy da, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se
determinan tres tipos de inters:
a) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das;
b) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms; y
c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.
La Superintendencia fija tambin el inters promedio para operaciones en una o ms monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario
por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el
Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la
prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
Inters mximo convencional. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al
inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite
de inters se denomina inters mximo convencional.
El Cdigo de Comercio consagr una solucin coincidente con esta posicin. El art. 798 establece:
"La gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganarn intereses legales, salvo que las
partes acordaren lo contrario".
La Ley N. 18.010 adopt este ltimo criterio. La gratuidad no se presume en las operaciones de
crdito de dinero; salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, devengarn intereses legales (art. 12).
El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago debern constar por escrito (art. 14 de la
Ley N. 18.010).
41. Los intereses se deben sin necesidad de estipulacin.- En el Cdigo Civil el contrato de mutuo
es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en da por la Ley N. 18.010.
En conformidad a la Ley N. 18.010, art. 12: "la gratuidad no se presume en las operaciones de
crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso".
La misma solucin consagra el Cdigo de Comercio. El artculo 758 establece que "la gratuidad no
se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo
contrario".
42. Pago de intereses no estipulados.- Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, stos
no podrn repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8 de la ley, esto es, que se
tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional. Ms adelante trataremos
este punto con ms detalle.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

43. Lmite de los intereses.- Como ya vimos, la ley ni) permite estipular intereses que excedan el
inters mximo convencional, esto es, el inters corriente vigente a la poca de la convencin, recargado
en un 50% conforme la fijacin hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Dentro de tales lmites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la
limitacin de que stos deben ser slo en dinero.
44. Sancin por el cobro de intereses excesivos.
a) En el mbito civil:
El art. 8 de la Ley N. 18.010 dispone que "se tendr por no escrito todo pacto de intereses que
exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin".
Esta norma tiene hoy da, adems, aplicacin general, por cuanto el art. 19 dispone que "se aplicar
el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario".
En conformidad al art. 1559 del Cdigo Civil, si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho
del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
En conformidad al art. 2206 del Cdigo Civil "el inters convencional no tiene ms lmites que los
que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se
probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a
dicho inters corriente".
Conviene precisar que el llamado inters legal ha sido sustituido por el "inters corriente" (art. 19 de
la Ley N. 18.010).
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso primero,
esto es, a la tasa pactada por las partes.
b) En el mbito penal:
El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura adems el delito de usura. El art. 472
del Cdigo Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera que sea, a un inters que exceda
del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de
sus grados.
Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas y, condenado como reincidente en el
delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se le expulsar del pas.
En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena.
En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los
tribunales apreciarn la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el
delito no slo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase
de contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d al monto que se cobra, como podra ser la d
e, agregar presuntas "comisiones" o similares.
45. Anatocismo.- El anatocismo es el inters de los intereses. En otros trminos, los intereses se
capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.

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Hasta la dictacin de la Ley N. 18.010, el art. 2210 del Cdigo Civil prohiba el anatocismo. En
verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crdito de dinero,
el anatocismo era una situacin comn.
El art. 92 de la Ley N. 18.010 dispone que "podr estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin consagrndose de este modo, legalmente, el
anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a
treinta das.
b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operacin
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones
de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el
otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crdito de dinero".
No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro
est, que se haya pactado.
46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.- En conformidad al art. 17 de la Ley N. 18.010,
"si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso".
Esta norma reproduce la disposicin del artculo 2209 del Cdigo Civil, en virtud de la cual "si; se
han estipulado intereses y el mutuante Ira dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los
intereses, se presumirn pagados".
La presuncin es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas
que regiran la imputacin al pago. La imputacin debe hacerse primeramente a los intereses y luego al
capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente
suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad.
El artculo 18 de la Ley N. 18.010 dispone que "el recibo por los intereses correspondientes a tres
perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos". Esta norma se aplica
tambin "a los recibos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas".
Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Cdigo de Comercio.
47. Pago anticipado de la deuda.- Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello
renuncia al beneficio de] plazo, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto
que, segn lo veremos a confirmacin, el prepago no lo libera de la obligacin de pagar los intereses hasta
el final del perodo; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan slo hasta la fecha del pago
efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que
se presume si se deben intereses. Adems estas normas rigen sin perjuicio dc1 derecho de las partes de
convenir otra cosa.
El art. 10 de la Ley N. 18.010 dispone que "el deudor de una operacin de crdito de dinero puede
anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados, que
correran hasta la fecha del vencimiento pactado;
b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y
los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin".
El inciso final establece que este "derecho a pagar anticipadamente que establece este artculo es
irrenunciable".
Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, dara lugar a
una obligacin sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su
extincin por el pago De lo dicho se sigue que esta obligacin es un presupuesto impuesto por la ley para

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podra no tener inters en recibir tal
pago anticipado.
48. Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.- Si bien el contrato de mutuo
genera obligaciones slo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente "por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192"
(art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos
siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios b) que
estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste; y c) que el mutuario no
haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2).
3. El mutuo y otras instituciones afines
49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o prstamo de consumo
semejanzas con otra, instituciones e importa destacar los caracteres jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo.
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre ambos contratos se
resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr este ltimo carcter cuando medie una
remuneracin por el ser vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses.
El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin
cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato
innominado.
c) El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El
comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario, se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las
que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida.
En otros trminos, el mutuario es deudor de una obligacin de gnero, mientras que el comodatario
lo es de una obligacin de especie o cuerpo cierto.
51. El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso,
se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por
determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes
diferencias.
a) En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un ttulo translaticio
de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor; el
arriendo es un ttulo de mera tenencia.
b) La obligacin del mutuario es, de gnero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad.
El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a inters el riesgo
es de cargo del mutuario.
d) Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual.

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52. El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo Arribos recaen sobre
cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones
anlogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes diferencias
a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un
testamento.
b) El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la
ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del
cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO
1. El depsito en general y sus diversas clases
53. Definicin.- Define el art. 2211 el depsito: "Llmase en general depsito el contrato en que se
confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie"7.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato 'como la cosa misma depositada (art. 2211,
inc. 2).
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en
general, depositario.
54. Caracteres del depsito.- El depsito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta
los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real del depsito: "El contrato se perfecciona por la
entrega que el depositante hace de la cosa al depositario".
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art.
2213, inc. 1). Puede aun verificarse en forma simblica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el carcter de
depositario de tina cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo. Por ejemplo, da a B en comodato
un automvil y convienen en que este ltimo retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la
ausencia del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la
cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2, dispone: "Podrn
tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra
causa".
b) El depsito, como sus congneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones slo para una de
las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato nicamente se obliga el depositario a restituir el
depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de
conservacin de la cosa a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina sinalagmticos imperfectos,
que el Cdigo desconoce.
55. Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que "el depsito es de dos maneras: depsito
propiamente dicho, y secuestro".

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El art. 1915 del Cdigo francs define el depsito, en general, como un acto", para comprender ciertos casos en que no tiene
carcter contractual.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

a) El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la eleccin del
depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la eleccin del depositario es
impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo de las
partes o por decreto de juez.
2. El depsito propiamente dicho
1) Depsito voluntario
56. Concepto.- El depsito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depsito
propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante".
57. Objeto del depsito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depsito, ha de ser
corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro que puede recaer
sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sin embargo, otras reglas
que las que rigen el depsito.
58. Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la ley una capacidad especial para celebrar
el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218
consigna este principio: "Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de
contratar".
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean incapaces.
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218,
inc. 2, la nulidad aprovecha slo, al incapaz. El depositario contrae vlidamente las obligaciones
derivadas del depsito. A pesar de la declaracin de nulidad, el depositario contraer "todas las
obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, segn las
circunstancias.
1. Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente "mientras est en poder del
depositario".
2. En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra "hasta concurrencia
de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico", concepto, que precisa el art. 1688.
3. Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. As, podr
el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere
enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante "sin perjuicio de la pena que las leyes impongan
al depositario en caso de dolo".
59. Error en el depsito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos del error
en el contrato de depsito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216, inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona
del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias
jurdicas: "podr restituir inmediatamente el depsito" (art. 2216, inc. 2).
60. Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est sometida a reglas peculiarsimas

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Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades
tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.,
Pero, y en ello consiste la particularidad de este contrato, a falta de acto escrito, "ser credo el
depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada,
o al hecho de la restitucin (art. 2217).
61. Obligaciones del depositario.- El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una
consecuencial de la otra:
a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y
b) restituirla a requerimiento del depositante.
62. Obligacin de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer trmino, la obligacin de
"guardar" la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de importantes consecuencias.
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el
contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario
es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en
principio, incumbe al depositario.
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve:
1.- S se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N.
1); y
2.- Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l en ciertos casos, sea que
se le conceda remuneracin (art. 2222, N. 2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es menester una estipulacin
expresa. El art. 2222 previene que "las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie
de culpa".
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la cosa que el depositario no
tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: "Por el mero depsito no se confiere al
depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante".
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifican la presuncin.
Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley Ira sealado algunas de estas
circunstancias, como "las relaciones de amistad y confianza entre las partes" (art. 2220, inc. 2) y
establecido que se presume ms fcilmente el permiso del depositante en el depsito de "las cosas que no
se deterioran sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3). Tal sera igualmente la circunstancia de que la
cosa depositada haya sido dada en prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones 8.
c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: "La obligacin de guardar la cosa comprende la
de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene".
En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante
Ira pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del
depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, "se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y
calidad de las especies depositadas".
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo,
ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas objeto del depsito.
d) Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de guardar la cosa: "El
depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo".

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Ejemplo propuesto por Pothier.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

63. Obligacin de restituir el depsito.- Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el


depsito. Tal es su obligacin fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la restitucin. La definicin del
art. 2215 establece, en sntesis, que la restitucin debe verificarse "en especie a voluntad del depositante".
64. Cmo debe hacerse la restitucin.- Interesa examinar, en primer trmino qu debe restituir el
depositario.
a) La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe
efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas o fungibles.
El depositario e cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibi y no
otro, aunque fuere de la misma calidad.
El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas
individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el
caso del art. 2221".
b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos'' (art.
2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio
de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado"
(art. 2230).
d) De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que
enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositante accin para reclamarles el
precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus
acciones contra el tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accin de
dominio'
El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depsito, han vendido la cosa
depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o siendo sta
ineficaz), podr exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que te restituyan cedan
las acciones que en virtud de la enajenacin les competan".
e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232
previene: "Los costos de transporte que sean necesarios para la restitucin del depsito sern de cargo del
depositante". Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
65. Cundo debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse "a voluntad del
depositante", o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella "no podr
devolver el depsito antes del tiempo estipulado" (art. 2226).
La regla no rige "en los casos determinados que las leyes expresan".
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse an el trmino,
peligre el depsito en poder del depositario o le cause perjuicios, podr ste exigir del depositante que
disponga de la cosa. "Y si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las
formalidades legales" (art. 2227, inc. 2).
66. Depsito irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genrica. Al igual que
el mutuario, se hace dueo de la cosa y el depsito irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad,
esta forma del depsito, que a travs del texto de la ley se presenta como una excepcin, es la forma ms
comn del contrato y su importancia supera con creces, al depsito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, "se presumir que se
permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda".

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67. Depsito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al
punto de una cabal identidad.
El banco o la institucin de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra prcticamente en la
misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters.
Tanto es as que la Ley N. 18.010, en su art. 12, define como "operaciones de crdito de dinero"
aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra,
se obliga a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin (banco en este caso).
La diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede
demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el
depositante no podr exigir la restitucin sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depsitos de
ahorro.
68. Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 21.85.- El art. 2233 hace aplicables al
depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.
a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre.
Si el depsito lo efectu un incapaz que visaba de la cosa con autorizacin de su representante legal,
la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el
depositante le disputa el dominio, deber restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el
depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no pertenece al
depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o
robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si
el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
69. Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin.
Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario
haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: "El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho
para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder;
como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito".
70. Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las indemnizaciones que se le deban
por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho
legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este derecho "slo en
razn, de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo" (art. 2234).
2) Depsito necesario
71. Concepto.- El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: "El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo
ti otra calamidad semejante. No se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable
la voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no deja de ser un contrato.
Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen decisivamente en sus efectos.
72. Peculiaridades del depsito necesario.- El depsito necesario, en general, "est sujeto a las
mismas reglas que el voluntario" (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al
depositario.
a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse tina prueba
escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas.
El art. 2237 establece: ''Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba".
b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo hasta la culpa grave,
salvas las excepciones legales, en el depsito necesario "se extiende hasta la culpa leve" (art. 2239).
73. Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitacin que imprimen las
circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicacin de la regla
general del art. 2218 dejara al depositante en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no
tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn ir, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal".
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad,
porque la ley se las impone.
74. Depsito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2241 asimila al depsito necesario el que hace
el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes 9. Los efectos que el que aloja en una
posada introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo
la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes".
Las mismas reglas se aplican "a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y
otros establecimientos semejantes" (art. 2248).
75. Modalidades de esta clase de depsito.- Someramente he aqu las modalidades de esta clase de
depsito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cause al
cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la
posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor
de s. Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por
personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el
equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere, para
que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por
su prdida, hurto o robo (art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los
efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba
testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin: "El juez estar autorizado para
rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando ste no le inspire confianza o las
circunstancias le parezcan sospechosas" (art. 2244, inc. 2).
e) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al pasajero o alojado, "ser absuelto el
posadero" (art. 2246).
1) Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o
el dao proviene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo" (art. 2242).
9

Es el "dpot d'hotellerie" del derecho francs.

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3. El secuestro
76. Concepto.- El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o
ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El
secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el art. 2249: "El secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga tina decisin a su
favor".
El depositario recibe la denominacin especial, de secuestre (art. 2249, inc. 2).
77. Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las persona que se
disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2).
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3).
78. Reglas a que est sometido el secuestro.- El secuestro est sometido a las reglas generales del
depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un
secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente
dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y, en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depsito propiamente
dicho, "por lo que toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro" (art. 2253).
79. Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.- Median entre el secuestro y
el depsito propiamente dicho algunas diferencias notables.
a) "Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes races" (art. 2251). El depsito
puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
b) En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del depositante"
(art. 2226); dura el depsito de la cosa "hasta que el depositante la pida" (art. 2227).
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no recaiga sentencia de
adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada" (art. 2256).
En otros trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por voluntad unnime de las partes, si el secuestro
fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario" (art. 2256, inc. 2).
Podr, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por una necesidad imperiosa de que debe dar
cuenta a los depositantes o al juez "para que dispongan su relevo".
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts.
2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, "debe el secuestre restituir el
depsito al adjudicatario".
80. Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas
relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podr el secuestre reclamarla contra toda persona,
incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del
juez, segn el caso fuere" (art. 2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, "las facultades y deberes de
mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario" (art. 2255).

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

81. El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se
sujeta, adems, a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen
procedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.
El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, solicitar, entre
otras medidas de seguridad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda".
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil).
b) cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de
P. Civil).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial
recae slo sobre bienes muebles, Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente, sobre
bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al depositario
de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P.
Civil). Podr vender, con autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de un
prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los
guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P.
Civil).
Tiene el secuestre derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en consideracin la
responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).

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Captulo I

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA


1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor que se obliga compromete la
integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los
bienes del deudor, presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10.
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de
obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones
contradas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los acreedores, salvo que stos,
por medio del ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor
adquiera despus de que contrajo la obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio todo del deudor,
tal como est constituido al tiempo de la ejecucin.
83. Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que el derecho de
prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta relativa; "vale exactamente lo que vale el
patrimonio del deudor"11.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas
obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestin patrimonial del
deudor.
El acreedor -de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa en su lealtad para cumplir
los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la enajenacin de
bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los acreedores en la medida
de la solvencia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital inters en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de la prenda general.
Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos
para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realizacin ulterior de los bienes que
lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos
auxiliares del acreedor12.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir que los bienes del
deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
10

Vase "De las obligaciones", N 279 y sgtes.


Josserand, "Cours de droit positif francais", t. 11, N 650.
12
Vase "De las obligaciones", N' 444 y sgtes.
11

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La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio
de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del
deudor bienes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una
insolvencia anterior.
85. Las garantas.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran
cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas
formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de cauciones. El art. 46 las
define y expresa que caucin es "cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena". La disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor
reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores.
b) La clusula penal es otra importante garanta y corresponde estrictamente al concepto de caucin
que seala la definicin del art. 46. Por la clusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarn
una pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la
pena se la impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bienes de ste para hacerla efectiva.
c) La anticresis "es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz para que se pague con
sus frutos.
d) Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su nombre, autoriza a
una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efecten determinadas
prestaciones en su favor.
Esta enumeracin no comprende todas las garantas, todava se pueden sealar las siguientes:
a) La indivisibilidad de pago de que trata el N' 3 del art. 1526 es una eficaz garanta para el
acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligacin pueda reclamarse ntegramente a los
herederos; a falta de tal estipulacin, cada heredero deber pagar la deuda a prorrata de su cuota
hereditaria.
b) Las arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, que otorgan a las partes la facultad de
retractarse, perdiendo las arras el contratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas,
constituyen igualmente una garanta.
86. Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos grandes grupos:
personales y reales.
a) Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adems
del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito en el patrimonio del
deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin para exigir que el acreedor persiga
primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como garanta que la fianza es la solidaridad
pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusin y el
acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios,
indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal. Si se constituye por el propio deudor, inducir a
ste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo
patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le perjudica la
insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los dems obligados.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

b) Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al
cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales ms importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantas (la prenda y la hipoteca) otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de
persecucin y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor por el hecho de que
salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a
cualquier ttulo que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario
goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores.
Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado a la prenda o la
hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui gneris porque no otorga al acreedor los derechos de
persecucin y de preferencia.
87. Las preferencias.- Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen
evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse
de su crdito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carcter
personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes
salgan del patrimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del carcter real de los derechos de
prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento
por expensas comunes porque "sigue siempre al dominio de su piso 0 departamento" (art. 5 de la Ley N.
6.071).
b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de
impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o
industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crdito es tambin
privilegiado (art. 71 del Cdigo Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
88. Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es tina obligacin accesoria, en
virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza no es una "obligacin sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y
fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente en
subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato 13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar cine el
Cdigo haya preferido calificarla de "obligacin accesoria.
Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y aade que "la primera
es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sera un
contrato solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato.

13
Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la
fianza es "un contrato accesorio".

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Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador. El deudor
puede resultar obligado a proporcionar un fiador corno consecuencia de tina convencin, de un mandato
de la ley o de tina orden judicial.
1. Caracteres del contrato de fianza
89. Enunciacin.- El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos, presenta los
caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
90. La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato generalmente consensual, esto
es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes14.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse
por escritura pblica (art. 855 del CPC).
b) La fianza mercantil "deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni
efecto" (art. 820 del C. de Comercio).
C) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una
letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el inverso de la letra o pagar, o de su hoja de
prolongacin, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o
del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse
por escritura pblica, o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (art. 369 del CPP).
91. La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral porque slo una parte
se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el
acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y
aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor".
No se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su
voluntad. El fiador no interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un
crdito que no obtendra sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un
fiador, permanece extrao al contrato de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio
que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro.
92. La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las
partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipule una
equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacin en lugar del
deudor
El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el
servicio que le presta"15.

14
Cdigos modernos, corno el alemn (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para la validez de la fianza que conste por escrito.
Es curioso notar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
15
El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato prescrita los
caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carcter de fianza.
Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas
sobre intermediacin financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crdito stand by), afianzan a un deudor, cobrndole lo que
se llama una "comisin", que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.

28

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone que "no hace donacin a un
tercero el que a favor de ste se constituye fiador"; tampoco dona "el que exonera de sus obligaciones al
fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor".
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve.
El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado".
93. La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio
es la caracterstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal a
que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligacin principal
sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se desplomar con ella "como la yedra con el muro que la
sostiene16.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal.
Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podr, a mentido, aprovecharse
del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente
garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza.
Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del obligado, suele dejar
subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la
fianza.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones
que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del fiador no
puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.- No puede el fiador obligarse a
ms y en trminos ms gravosos que el principal deudor.
El art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero
puede obligarse a menos". Y el art. 2344 aade que "el fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el principal deudor"; "pero puede obligarse en trminos menos gravosos".
Se comprende que el factor pueda obligarse a menos que, el deudor, Puede el acreedor estar seguro
de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite.
Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se convierte
en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo,
al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor
que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar
intereses ms elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la
obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a
pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y
simple la obligacin del fiador.
16

Baudry-Lacaritinerie, "Trait theoriqu et pratique de droit civil", t. IX, N 950.

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Ramn Meza Barros

e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un


determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que
no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa "no slo con respecto a la
cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin
del contrato a que acceda la fianza".
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley
ha sealado tina sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la
obligacin del deudor, "deber reducirse a los trminos de la obligacin principal" (art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad
de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4).
95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.- Pese a que el fiador no puede obligarse
en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: "Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo,
con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga".
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente obligado. La
hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin; solamente la hacen ms
intensa o eficaz.
96. Modalidades de la fianza.- La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza
puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria".
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la del principal obligado.
Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede
obligarse en forma ms gravosa que el deudor.
97. Fianza a favor del fiador.- La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros
trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: "La fianza puede constituirse
no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador".
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es
considerado como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
98. Enunciacin.- La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o
prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
99. Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin
del fiador -que es invariablemente convencional-, sino al origen de la obligacin del deudor principal de
rendir fianza, de procurarse un fiador.
a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los poseedores
provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777).
b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitucin,
debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del
dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17.
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional. El
art. 2336, inc. 3, previene: "La fianza legal y la Judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa".
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
17
Vanse, adems, los arts. 6, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C.
de P. Penal. Vanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

a) Si la fianza es legal o judicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad
del acreedor.
El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o
prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez,
puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente" 18.
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358, N.
4).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella en que el fiador
simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza
hipotecaria o prendaria es aquella en que adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor principal y
contra el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes de Lino y otro, con excepcin de los
inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todava, de una accin real contra el
fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca" y aade el inc. 3 que "la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas
de la simple fianza". A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o
prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente: a) que no podr oponer el
fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1 y 2430, inc. 2); b) que la indivisibilidad de la prenda y
de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisin (arts, 1526, N. 1, 2405
y 2408).
101. Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada citando ej.: el contrato se
determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o criando se limita a una cantidad fija de
dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza citando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o
la cuanta de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la
suma convenida y no ms.
El art. 2367, inc. 3, dispone: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota".
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones
diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la obligacin
principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta: "La
fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender
todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho
al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a
esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la
intimacin antedicha" (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar los
intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que
a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra
del fiador y ahorrarse tales costas.
18
El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de marzo de 1960, que cre el Banco del Estado, dispone que en los
casos de fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempear un cargo pblico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se
admitir como garanta equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.

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Ramn Meza Barros

102. Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con
la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del
beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente
privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue corno fiador y codeudor solidario; en tal evento regirn
las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de antemano, la falta
de inters del codeudor en la obligacin.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los
dems codeudores, se considera corno un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
103. Enunciacin.- La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad,
objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la existencia de una
obligacin principal.
104. El consentimiento en la fianza.- La fianza es regularmente un contrato consensual, que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El art. 2347 establece que "la
fianza no se presume ni debe extenderse a ms qu el tenor de lo expreso"
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio 19. Su
derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza no
puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por
significativo que sea de su intencin de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor
puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el
legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente
no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un
principio de prueba por escrito.
105. Capacidad del fiador.- El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que "el obligado a prestar fianza
debe dar un fiador capaz de obligarse como tal".
Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone: "las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas
dadas en el ttulo De la sociedad conyugal. "
a) En los ttulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a las condiciones en que
pueden obligarse como fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que
medie una previa autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un
descendiente o ascendiente legtimo o natural; y c) que se invoque una "causa urgente y grave".
19

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"Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina", deca una inscripcin del orculo de Delfos.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

b) La fianza, como los dems actos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados o ratificados
por el padre (art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio
que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita; no reporta
beneficio al fiador, con excepcin de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin del marido o del juez en
subsidio.
En conformidad al art. 1751 del Cdigo Civil, toda deuda contrada por la mujer con mandato
general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la
sociedad conyugal; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la
mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es,
no obliga respecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propios.
Por ltimo, por aplicacin a contrario sensu del inciso segundo del art. 1751, y 137 (modificados por
la Ley N. 18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una obligacin, sin autorizacin del
marido, slo obliga los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167 todos del Cdigo Civil. En
efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que la mujer exceda la autorizacin del marido,
estableciendo una sancin particular, distinta de la nulidad. El artculo 137 dispone, a su turno, que los
actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Alguna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre
estos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Cdigo Civil (Rodrguez Grez, Pablo, "Regmenes
Patrimoniales". Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 81).
d) Hoy da la ley tambin impone limitaciones respecto del marido.
El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el marido se constituye avalista, codeudor solidario,
fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus
bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin de la mujer, la que deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el citado artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en
caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere
a la donacin de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley N. 19.335, art. 32, que agreg el art. 1792-3 al Cdigo Civil (que cre el
rgimen de participacin en los gananciales), ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales
a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese rgimen
patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del Cdigo
Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin
limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en
conformidad al art. 150 del Cdigo civil.
106. Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la
obligacin del fiador ser siempre de dar, todava, de dar una suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de
otra cosa de valor igual o mayor"; y aade que "la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar
de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor;
garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree al acreedor.

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Ramn Meza Barros

La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no


puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie no hace responsable al fiador,
tampoco, sino de esto" perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza slo la
indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva".
107. La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador
se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la
remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus
relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y b)
como extrao que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a
obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes -acreedor y fiador- y
constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una
obligacin abstracta.
Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes. No se comprende que si la causa es un
elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.
108. Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su carcter accesorio, la
fianza requiere una obligacin principal a que acceda.
a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de
excusin ni del beneficio de reembolso20.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. "Puede afianzarse no slo
una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc. 1),
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza21.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
109. Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitucin de una fianza para
garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato
accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella 22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a
existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que "en este caso podr el fiador retractarse mientras la
obligacin principal no exista".
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista
obligacin principal, no hay fianza; el fiador de una obligacin futura no resultar obligado, sitio cuando
se perfeccione la obligacin principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligacin condicional, sujeta a la
condicin de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede
retractarse antes del cumplimiento de la condicin23.
20

Vase "De las obligaciones'', N 76.


Vase N 93.
22
Vase el t. I, N 11.
23
Baudry-Lacantinierie, ob. cit., t. XXI, N 950.
21

34

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin, queda
"responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin.
4. Obligacin de rendir fianza y calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de su libre
declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello.
Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste.
a) Est obligado a rendir fianza "el deudor que lo h estipulado" (art. 2348, N. 1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado24.
b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N. 2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia
soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de
su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio
del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad
de sus obligaciones" (art. 2348, N. 3).
Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el
deudor se ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el pas bienes
bastantes.
d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349
dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a
prestar nueva fianza".
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo el deudor debe
dar un nuevo fiador25.
111. Calidades que debe reunir el fiador.- El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no
puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal,
que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro
de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones".
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente 26. Ahora corresponde examinar los
requisitos relativos a su solvencia y domicilio.
112. Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que
"tenga bienes ms que suficientes" para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases segn
las cuales debe estimar la solvencia.
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus
bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone que "para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn
en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado
actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.

24
La obligacin del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento el acreedor tiene slo el
derecho que le confiere el N 1 del art, 1553; que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
25
Es curioso anotar que Bello sigui en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador,
no es obligado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514).
26
Vase el N 105.

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Ramn Meza Barros

1. No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar
situados los bienes races en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea 27.
2. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de
un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las
condiciones de la obligacin caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores.
3. Se excluyen igualmente: los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. Tal es el caso
del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se
pague dicho saldo.
4. No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el acreedor de
bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse
litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos
adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que
el litigio est iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los
inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos".
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.
113. Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la "respectiva" Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin y, por
consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de
Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva".
5. Efectos de la fianza
114. Divisin de la materia.- Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI.

1) Efectos entre acreedor y fiador


115. Distincin.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y despus cine el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de
pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el
principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

27
Los Cdigos francs e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga
gravosa su persecucin.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.- El art. 2353 dispone: "El fiador podr
hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere
hacerlo el deudor principal".
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la
obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en
beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar
contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la
obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo".
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el
deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones
personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso produce
importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377,
inc. 1);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el
fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2).
117. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se hace exigible la
obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le
autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el
deudor principal.
El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido podr requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal".
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y
evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que
ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, "no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2356).
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace
exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin,
"si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligacin del fiador no es condicional,
subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o
de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al
deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro que si
el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.
119. Defensas del fiador.- Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar cmo
ste puede defenderse.
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusin;
b) el beneficio de divisin;
c) la excepcin de subrogacin; y
d) excepciones reales y personales.

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a) Beneficio de excusin
120. Concepto.- La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el
fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se
forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del
deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual
podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda".
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador: "podr
exigir" que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es facultativo para el fiador
oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la
excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador.
a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya estipulado
expresamente.
b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin cuando el fiador, expresa
e inequvocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor"
(art., 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lgico que
el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que
concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse
pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser menester que disponga de
accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.
122. Requisitos del beneficio de excusin.- Los requisitos que hacen procedente el beneficio de
excusin son tres, a saber:
a) que el fiador no est privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin.- El beneficio de excusin es de la
naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello
resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N. 1).
El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el
subfiador".
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no invoca el
beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del
beneficio de excusin es menester "que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario" (art. 2358,
N. 2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones
con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso "que la
obligacin principal produzca accin (art. 2358, N. 3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al
deudor contra quien carece de accin.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta
ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N. 4).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate,
siempre su obligacin proviene del mismo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador est privado del beneficio de excusin en la fianza judicial
y no en la legal.
124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.- El art. 2358, N. 5, previene que para
gozar del beneficio de excusin es menester "que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador;
salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera".
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil Ira precisado la oportunidad en que el beneficio de excusin
debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda
y constituye tina excepcin dilatoria (arts. 303, N. 5, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en
el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N. 5, y 465).
Ha consultado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio
de excusin, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes.
En tal caso, slo podr oponerse corno alegacin. o defensa; tan pronto como el fiador tenga
conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2).
125. Sealamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se
dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la
deuda. El art. 2358, N. 6, exige, como condicin del beneficio, "que se sealen al acreedor los bienes del
deudor principal".
a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien por las
dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con
ellos.
No se tendrn en cuenta:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N. 1);
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N. 2);
3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N. 3);
4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el
pago completo de stas (art. 2359, N. 4).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: "Si los bienes ejecutados no produjeren mas que un pago
parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador
sino por la parte insoluta".
Pero los bienes ejecutados han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un
resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla para el acreedor.
126. Costos de la excusin.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusin (art. 2361, inc. 1).
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su
excepcin, El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de excusin 28. Debe el
fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede
redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no
recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, "y nombrar la persona en
cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo" (art. 2361inc. 2).

28
El Cdigo sigui a, Pothier y se apart del Cdigo francs. El art. 2123 del Cdigo francs exige que el acreedor avance los
fondos necesarios, corno requisito para que sea admisible el beneficio.

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El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo
razonable, ser odo".
127. El beneficio de excusin procede una vez.- El art. 2363 establece perentoriamente: "El
beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez",
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que la excusin
no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes "hayan sido posteriormente adquiridos por el
deudor principal" (art. 2363, inc. 2).
128. El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.- El fiador debe sealar para la
excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en lis obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios
deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendr derecho para que se ejecuten no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores".
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos:
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria autonoma. Mientras el primero considera al fiador de
uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que
expresamente afianz,
129. Beneficio de excusin del subfiador.- El subfiador -fiador del fiador goza ciertamente del
beneficio de excusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: "El subfiador goza del
beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal".
130. Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del beneficio de excusin se resumen como
sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como
el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art. 2365,
inc. 1, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin
hubiere sealado".
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y que el
acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes ejecutados cubran
ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial.
c) Si los bienes ejecutados no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial.
Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supngase que la obligacin ascenda a $ 50.000, que la fianza se limit a $ 25.000 y que el acreedor
obtuvo el pago de slo $ 20.000.
Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de la deuda29.
b) Beneficio de divisin
131. Concepto.- El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son
varios los fiadores, "se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor
exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Romano, hasta que el emperador
Adriano introdujo el beneficio de divisin.
El Cdigo alemn, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores por la misma obligacin, sern
considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en comn".
29

40

R. de D. yJ., t. VIII, 1, pg. 288.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

El Cdigo francs, en su art. 2025, proclama a los varios factores obligados al total de la deuda; pero
el art. 2026 aade que, a menos que hayan renunciado al beneficio de divisin, podrn exigir que el
acreedor divida previamente su accin y la reduzca a la porcin de cada fiador. La divisin no se produce,
pues, de pleno derecho.
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una
excepcin perentoria.
132. Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del beneficio de divisin se
requieren las siguientes condiciones:
a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: "La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre
los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas".
133. Forma de la divisin.- Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por
partes iguales o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: "La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar
como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est".
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda
se dividir entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a stos
corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores
haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: "El fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota".
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le
correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso,
tambin debern concurrir con una cuota mayor.
c) Excepcin de subrogacin
134. Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar,
podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N. 3, se subroga en los derechos del
acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones.
Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener
el reembolso de lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N. 2, dispone que se extingue la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse".
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355 seala en qu
medida se opera esta extincin: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse
en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se
le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal
o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal".
30

por Ser la obligacin de los fiadores simplemente con unta, no conjunta debi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los
cofiadores. Vanse los arts. 1355 y 1363.

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Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca
constituida por el deudor31.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se
rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.
d) Excepciones reales y personales
135. Concepto y referencia.- Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el fiador
puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas 32.
Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligacin principal" y personales las que
provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las
de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir".
a) Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho,
la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio
(art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El carcter
accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligacin principal, se extingue la
fianza.
La solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la va de la
nulidad la obligacin de uno de los deudores solidarios, vio hay inconveniente para que subsista la
obligacin de los dems.
b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a
quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa Juzgada proveniente del fallo que absuelve al
deudor principal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
136. Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal
inters; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor; adems, la ley
le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o la
accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, Justamente para
evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos:
antes y despus de verificado el pago.
a) Efectos anteriores al pago
137. Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al
fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus
acciones con tal objeto resultarn ilusorias.
En tales circunstancias, "el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o
le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago" (art. 2369, inc. 1).

31
32

42

R. de D. y J., t. XXVII, I, pg. 513.


Vase "De las obligaciones", N 241 y sgtes. En esta parte cabe slo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

a) El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza;
no puede relevarle l mismo porque es extrao al contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina
contrafianza33.
c) Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el
pago.
Quin elige entre las medidas indicadas: el Fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin
alternativa, la eleccin corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).
No se conceden los derechos indicados "al que afianz contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc.
final).
138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El art. 2369 enumera
taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados:
a) Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art. 2369, N. 1).
b) Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido
este plazo (art. 2369, N. 2).
c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la
obligacin en todo o parte (art. 2369, N. 3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el
acreedor retarda su accin, "no ser responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida
durante el retardo" (art. 2365).
d) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N. 4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda, aunque
hayan transcurrido cinco aos:
1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y
2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a extinguirse en un
tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que
recaudan o administran rentas pblicas.
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races
suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N. 5).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.- Fiador y deudor estn obligados,
recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro Ira pagado y
privarles de excepciones que podran haber hecho valer.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "ser responsable para con ste de lo que, ignorando la
extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido" (art.
2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor; en
verdad, el pago indebido es el segundo, que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, "no tendr el fiador recurso alguno contra
l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido" (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso corno en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador
al acreedor.

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Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza
al deudor ante el fiador.

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2. El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al
acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones encaminadas al
reembolso (art. 2377, inc. 1).
b) Accin de reembolso
140. Accin personal o de reembolso.- La accin que pertenece al fiador, por derecho propio,
emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de
la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en
virtud de la subrogacin que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la accin
derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse cine existe una agencia oficiosa. El
fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr de la accin resultante de
la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendr accin contra el
deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza
haya sido ignorada del deudor".
141. Extensin de la accin de reembolso.- La accin de reembolso permite al fiador quedar
totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga vctima de su
devocin34
La accin de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los
perjuicios sufridos.
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por l" (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. De este modo, por
ejemplo, s el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el "capital",
para estos efectos, asciende a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de, intereses. Pero no los pagar al fiador cuyo
"capital" no hay razn para que permanezca improductivo.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de inters y al momento
en que se devengan.
A falta de estipulacin se devengan intereses corrientes (ver supra N. 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N. 18,092, el titular de la accin cambiara
de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a ste:
- La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustar desde la
fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
- Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del nmero anterior,
calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato ("Tratado
de las cauciones" N. 170), de lo que se concluye que el mandante slo debe intereses al mandatario por
los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y
fiador exista un mandato, constituira un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se
devenguen intereses corrientes.
c) La accin de reembolso comprende los gastos.

34
35

44

Baudry-Lacantinerie, ob, cit., t. III, N 970.


El art. 2028 del Cdigo francs dispone: "Este recurso tiene lugar tanto por el principal" como por los intereses y los gastos.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya
debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de los gastos: "Pero no podr pedir el reembolso de
gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda
intentada contra dicho fiador".
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de
notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo
del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido
embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago
de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros perjuicios,
en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.
142. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso.- Cuatro condiciones o requisitos son
necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de reembolso:
a) que no se encuentre privado de la accin;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido til; y
d) que entable la accin en tiempo oportuno.
143. Fiadores privados de la accin de reembolso.- Suele el fiador encontrarse privado de la
accin de reembolso.
a) Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin natural, "cuando la
obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso
de tiempo" (art. 2375, N. 12).
b) No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal (art.
2375, N. 2).
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso "cuando se haya extinguido la deuda, y sin
perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales".
Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando
afianz sin oposicin del deudor y carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda. Si no la ha
extinguido, hyase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene accin de reembolso. La excepcin
del art. 2375 N. 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su parte,
paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).
El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido contra el
acreedor.
144. Pago del fiador.- Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la
deuda.
Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador
extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una
compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin
de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en
todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya
cedido su accin al efecto".

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145. El pago debe ser til.- El pago del fiador debe ser til, entendindose tal cuando ha sido capaz
de extinguir la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N. 3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso "citando por
no haber sido vlido el pago del fiador no Ira quedado extinguida la deuda" .
146. La accin de reembolso debe interponerse oportunamente.- Como es lgico, el fiador debe
deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente de
haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, esto es,
si el fiador pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no
podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo".
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de prescripcin es
de diez aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacin principal, en su caso.
147. Contra quin puede entablarse la accin.- La accin de reembolso se dirige contra el deudor;
pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla
cuando son varios los deudores.
a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo podr reclamar
la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin: si el fiador afianz a todos o a
alguno de los deudores solidarios.
1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a
cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha
afianza a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art. 1370".
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El
art. 2372 aade que "el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo".
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso contra
los codeudores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems "y no tendr contra los otros
sitio las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado" (art. 2372).
Privado de, la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por
su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera
efectuado el deudor afianzado.
c) Accin subrogatoria
148. Concepto.- El art. 1610, N. 3, prescribe que se opera la subrogacin legal en favor del que
paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero
subsiste ntegramente en favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la accin personal
y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las
diversas garantas, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso.
Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor,
ni gastos, ni perjuicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por excepcin, el fiador no goza
de la accin subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la
extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente puede
intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria puede el fiador
encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los derechos del
acreedor, "as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda".
151. Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.- Un paralelo entre ambas
acciones es til para precisar los conceptos.
a) La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin
subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su
lugar.
b) La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los
perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente,
lo que pag al acreedor.
c) La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de
todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor
goza de preferencia (art. 1612, inc. 2).
e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la
obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador efecte un pago anticipado. La prescripcin de la
accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo
acreedor.
d) Accin del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se obliga por encargo
de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se
constituy fiador.
El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que Ira
pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor".
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden.
3) Efectos entre los cofiadores
153. Generalidades.- Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho, en cuotas iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o
cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada36.
154. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.- El fiador que paga ms de lo
que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: "El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".

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Vase el N 133.

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Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se
subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su
reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art.
2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las
obligaciones de ste para con los otros fiadores".
155. Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones
reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones puramente
personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones
puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse".
6. Extincin de la fianza
156. Extincin por va consecuencial y por va directa o principal.- La fianza puede extinguirse
por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin
principal se conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
157. Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.
Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza.
El art. 2381, N. 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extincin de la
obligacin principal en todo o parte".
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal, cualquiera que sea
la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor deja
subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art.
2354).
158.- Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue, asimismo, por va directa,
por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las
otras obligaciones, segn las reglas generales".
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre
cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor para con el acreedor. Otras
veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto" (art. 2382)37.
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la confusin de
las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del
subfiador subsistir".
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse.
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Vase "De las obligaciones", N 593.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el. acreedor al
fiador" (art. 2381, N. 1).
La obligacin principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extincin de la fianza "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse" (art. 2381, N. 2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin de la
fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial, ser
tambin parcial la extincin de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que "el fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal" (art. 2355).
3. LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto.- El art. 2384 dispone: "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito".
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la prenda, a saber: a) la
prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una
caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definicin sus principales
consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una cosa
mueble a un acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada,
retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no
cumple la obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato precedentemente
definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c) el derecho real que se genera para el
acreedor (art. 577).
160. Prendas especiales.- La legislacin relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la
creacin de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de
las cosas empeadas; la prenda Ira dejado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la prenda
comn, examinar someramente sus diferencias ms salientes con dichas prendas especiales 38.
Cronolgicamente, estas prendas son:
a) Prenda de almacenes de depsitos warrants, creada por Ley N. 5.896, hoy sustituida por la Ley
N` 18.690 sobre almacenes generales de depsito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley N. 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las
Leyes N. 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N. 4.287, de 23 de febrero
de 1928;
d) Prenda de las Compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N. 4.702, de 6 de diciembre de
1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley N. 5.687, de 17 de septiembre de 1935, modificada por la Ley
N. 6.276, de 1 de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N. 18.112, de 16 de abril de 1.982, que permite al
deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo nicamente el dueo su
derecho real de prenda, mediante escritura pblica.
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El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asignaturas

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2. Caracteres de la prenda
161. Enunciacin.- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera tenencia. En fin, la
prenda es indivisible.
162. La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre
el acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que "no se podr tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda" y aade, asimismo, que "no se podr retener una cosa del deudor en
seguridad de la deuda, sin su consentimiento".
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse, tambin,
entre el acreedor y un tercero que empea un bien suyo en garanta de una deuda ajena. El art. 2388
dispone: "La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este
servicio al deudor".
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al
cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se obliga slo propter rem et
occasione rei 39
163. La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeada.
As lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de
la gran eficacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en general, contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen obligaciones slo para una
de las partes contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado y su obligacin consiste en restituir la
cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor
en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente muy diversa es la situacin en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no
contrae la obligacin de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado,
en general, a conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio.- El carcter accesorio del contrato de prenda se destaca
en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El contrato de prenda supone siempre una obligacin
principal a que accede".
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente
conocidas.
166. La prenda es un derecho real.- La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el
art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecucin, que le permite
ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de
perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.-'
167. La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa
en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.

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Vase "De las obligaciones'', N" 283.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase
(art. 2474, N. 3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecucin,
da a la prenda su plena eficacia como caucin.
169. La prenda es un ttulo de mera tenencia.- El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa
empeada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario
(art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real de
prenda.
170. Indivisibilidad de la prenda.- La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin
principal, y a pesar de que la cosa empeada admita divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho
ntegramente la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte,
mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el
crdito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores
(art. 1526, N. 1). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art. 2405).
3. Elementos del contrato de prenda
171. Divisin de la materia.- El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo
contrato.
En sucesivos prrafos se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes;
e) las cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.
El examen de esta ltima cuestin es indispensable en relacin con las prendas especiales,
1) Formas del contrato
172. Entrega de la cosa empeada.- Para que se constituya el contrato de prenda es necesario,
adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor".
La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin del
acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye
decisivamente en la eficacia de la garanta prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para llegar a la
realizacin y pago preferente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un
dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados
bienes muebles del deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simblica. No es viable que
el deudor conserve la tenencia de la cosa a un titulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una
entrega simblica no respondera al propsito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo
mismo, real40.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o
por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razn suficiente para inclinarse por la
40

La jurisprudencia est acorde hoy en que la entrega debe ser real. Vase R. de D. yj., t. XXX, 1, pg. 259.

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afirmativa41. El Cdigo de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse "a un tercero
elegido por las partes" (art. 817).
173. Prenda sobre crditos.- Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador
ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes.
El art. 2389 dispone: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en
otras manos".
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es, el documento en que el crdito
consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la notificacin al deudor prohibindole que
pague a su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos, es indispensable
para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesin, en cambio, perfecta entre las partes por
la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor
cedido y de terceros.
A propsito de la prenda de crditos, el art. 12 del Decreto Ley N. 776, de 19 de diciembre de 1925,
sobre realizacin de prenda, establece esta regla fundamental: "Si la prenda consistiere en un crdito por
suma de dinero, el acreedor prendario deber cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales
del derecho, entendindose representante legal del dueo del crdito para este efecto. Las cantidades que
perciba las aplicar, sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago de su propio
crdito, si ste fuere de igual naturaleza, y enseguida rendir cuenta a su deudor".
174. Prenda comercial.- La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 813 y siguientes
del Cdigo de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario
para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario.
En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del
privilegio, "en concurrencia con otros acreedores":
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica instrumento privado protocolizado;
y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas,
o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adems, que se notifique al deudor conforme al art.
2389 (art. 816 del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de crditos nominativos.
En cambio, en los crditos a la orden, letras de cambio, pagars, etc., emitidos a la orden, la prenda
se constituye mediante el endoso.
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en
cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de
prolongacin adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley N. 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio
de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el
cobro, cuando contenga la clusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa
constitucin en prenda cuando incluye la clusula ",valor en prenda", "valor en garanta" u otra
equivalente.
175. Constitucin de la prendas especiales.- El desplazamiento de la prenda. suele ser
impracticable y, en otras ocasiones, causa un seno perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeada le
priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones.
41

52

R. de D. y J., t. XVIII, 1, pg. 259.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la


prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pblica o por escritura privada, debiendo en este
ltimo caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Adems,
el contrato deber inscribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Conservador de Bienes Races
de cada departamento (art. 52 de la Ley N. 4.097).
La inscripcin debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empeados, y si stos
corresponden a varios departamentos deber hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. 62 de la
Ley N. 4.097).
b) La prenda industrial se constituye de anloga manera. Requiere escritura pblica o instrumento
privado en que un notario autorizar la firma de los contratantes, con expresin de la fecha.
La prenda se inscribir, adems, en el Registro Especial de Prenda Industrial del Conservador de
Bienes Races del departamento (art. 27 de la Ley N. 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pblica o instrumento
privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y de prenda
deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato en el Registro
Especial de Prenda del departamento en que se celebre el contrato (art. 22 de la Ley N. 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, segn la
naturaleza de tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores
entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con
un objeto diverso (art. 12 de la Ley N. 4.287).
2. Los crditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la expresin "valor en
garanta" u otras equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor (art. 22 de la Ley N. 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita se constituye por
escritura pblica o privada, notificndose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos
del art. 2389 del Cdigo Civil (art. 3 de la Ley N. 4.287).
e) La prenda de mercaderas depositadas en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del
certificado de prenda, en conformidad al art. 6 de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de las
especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depsito.
En conformidad al artculo 10 de la misma ley, el endosatario, del certificado de depsito y del vale
de prenda, que pueden ser personas distintas, deber hacer anotar el endoso en el respectivo registro del
almacenista. De este acto se dejar constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo
endoso se anotare.
En tanto no, se efecte la anotacin a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producir efecto
alguno respecto de terceros.
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N. 18.112 es un contrato solemne que tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento
sobre existencias de mercaderas, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del
comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la produccin o de los servicios. Los
componentes de dichas existencias no podrn ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en
parte, ni se podr constituir sobre ellos ningn derecho a favor de terceros, sin previo consentimiento
escrito del acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicar en el Diario
Oficial, dentro de los treinta das hbiles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicacin se
efectuar el da 12 15 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer da siguiente hbil. En el caso de
los vehculos motorizados, esta escritura se anotar al margen de la inscripcin del vehculo en el Registro
de Vehculos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construccin o
construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro

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de Matrculas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser


inoponible a terceros.
La caracterstica principal de esta prenda, que ha llevado a que su uso se haya masificado, consiste en
que el deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, el contrato,
que es real, no se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradicin del derecho real de prenda, la
que se efecta por escritura pblica en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo.
Esta escritura podr ser la misma del acto o contrato (artculo 89 de la Ley N. 18.112).
2) Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio,
como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin. Por este motivo, el art. 2387 establece que
"no se puede empear una cosa, sino por persona que tenga la facultad de enajenarla''.
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las facultades de uso y goce. Pero, aparte de
que debe gozar en trminos que no menoscaban la garanta, est limitada, a veces, la facultad de
disposicin.
Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas legales que rigen' la
enajenacin de los bienes muebles de estas personas.
3) Cosas que pueden empearse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse.- En principio, pueden empearse
todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 reglamenta, como se vio, la
prenda sobre crditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la
Ley N. 3.500 de la Ley de Navegacin (art. 29) declara hipotecables slo las naves de ms de 50
toneladas de registro. Podrn darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no
puede empear sino la persona "que tenga facultad de enajenarla".
Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, y de tales
disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista: a) con
relacin al dueo de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la venta de cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar la cosa
ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como lmite la adquisicin por prescripcin del derecho de
prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda,
susceptible de ganarse por prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670, inc. 2, y 2498, inc. 2).
b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes, dependen de la actitud que asuma
el dueo.
1. Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas
sobre el particular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo".
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario,
cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, "en cuyo caso se aplicar
a la prenda lo prevenido en el art. 2183" (art. 2390).

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe
advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien
constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era dueo, es
responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al propietario 42.
2. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el triple derecho que le
acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se le otorgue otra caucin adecuada; y c) que
se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone: "Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se verificare la
restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue
otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago".
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es consecuencia de la
caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la garanta (art. 1496, N` 2).
179. Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.- En la prenda comn, como se dijo,
pueden empearse toda clase de cosas muebles. En las prendas especiales la situacin es radicalmente
diversa, porque solamente pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha
cuidado de sealar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que seala el art. 2 en la Ley N. 4.097:
animales de cualquiera especie y sus productos; mquinas de explotacin, aperos y tiles de labranza de
cualquiera especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y
frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o
elaboradas; sementeras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
b) La Ley N. 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24 los bienes que pueden
empearse: materias primas, productos elabora dos, maquinarias, vasijas, productos agrcolas destinados a
la industria, herramientas y tiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo industrial; elementos
de transporte, como camiones naves, embarcaciones; acciones, bonos y otros valores; y en general, "todas
aquellas especies muebles que, en razn de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella".
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe recaer sobre valores al portador,
crditos a la orden o acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita (arts. 1, 2 y 3 de la
Ley N.' 4.287).
d) La prenda "sobre almacenes generales de depsito", la Ley N. 18.690, establece el contrato de
almacenaje, en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada
almacenista, mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que
pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas
emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de
conformidad a las disposiciones de la Ley N. 18.690.
e) La prenda especial de la Ley N. 4.702 slo se podr estipular en las compraventas a plazo de las
siguientes cosas: automviles, camiones, tractores, coches, carretas y otros vehculos; autobuses, bicicletas
y motocicletas; pianos e instrumentos de msica; libros, mquinas e instrumentos de trabajo de alguna
ciencia, arte o profesin; relojes, mquinas de coser, frigorficos; mquinas de escribir, calculadoras y
registradoras; cocinas, muebles, lmparas y dems muebles del menaje de una casa o instalacin de una
oficina (art. 41 de la Ley N. 4.702). f) La Ley N. 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra,
pg. 121).
180. Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relacin con la cosa empeada,
significa que sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.

42

Vase el N 16.

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El Cdigo de Comercio exige, para que sea oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda,
que conste por escrito "la especie y naturaleza de las cosas empeadas", o que se haga "una descripcin de
su calidad, peso y medida" (art. 815 del C. de Comercio).
Esta exigencia rige, tambin, para las prendas especiales. Sin embargo, el principio conoce algunas
excepciones.
a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, automticamente se extiende a
los productos elaborados con ellas (art. 25 inc. 2 de la Ley N. 5.687).
b) Los bienes que caucionan obligaciones contradas a favor del Banco del Estado de Chile, por
intermedio de su Departamento Agrcola, se reputan dados en prenda agraria y la garanta prendaria se
extiende a los bienes que haya adquirido el deudor "en sustitucin o reemplazo de los obtenidos
primitivamente con el producto de un prstamo" (art. 45 del D.F.L. N. 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley N. 18. 112, sobre prenda sin desplazamiento, las cosas que no han
llegado al pas pueden ser empeadas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del
documento de embarque o expedicin o de recepcin para el embarque o expedicin de ellas, conforme a
las normas que regulan la circulacin de tales documentos. Ya vimos, adems, que poda constituirse
prenda sobre existencias de mercaderas
En conformidad a esta ley, "no pueden ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una
casa destinados a su ajuar"
4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda.- La prenda
comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).
Las prendas especiales, en cambio por regla general, no sirven para caucionar sino ciertas
obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar "obligaciones contradas en el giro de los negocios
relacionados con la agricultura, ganadera dems industrias anexas" (art. 1 de la Ley N. 4.097).
b) La prenda industrial slo puede constituirse para garantizar "obligaciones contradas" en el giro de
los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la
Ley N. 15.687).
c) La prenda de la Ley N. 4.702 puede garantizar solamente la obligacin de pagar el precio de las
cosas que se venden en todo o parte a plazo (art. 1 de la Ley N. 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el
acreedor debe ser necesariamente una institucin bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N. 18.112. Puede caucionarse con prenda sin
desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del
respectivo contrato. Podr constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales
muebles.
182. Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada.- La prenda garantizar,
por lo comn, deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que se constituye para
caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las mismas partes? En otras palabras, cul
es el valor de la clusula de garanta general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta general,
a) Por de pronto, la ley no la prohbe y basta esta circunstancia para inclinarse a reputarla vlida; en
derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el guardador rinda
previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la fianza "podr prestarse prenda o hipoteca
suficiente".

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto.


c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero
podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la
disposicin.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a
otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de
una estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la
hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la clusula de
garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la clusula de garanta general est expresamente autorizada en unos casos
y prohibida expresa o implcitamente en otros.
a) Est expresamente autorizada la clusula en la prenda industrial y en la prenda de valores
mobiliarios a favor de los bancos.
1. El art. 48 de la Ley N. 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda
antes del vencimiento y exigir la cancelacin de la inscripcin de la prenda; salvo el caso en que la
referida prenda se hubiere constituido tambin como garanta general de otras obligaciones pendientes".
2. El art. 5 de la Ley N. 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones,
"servirn de garanta a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueo de la
prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se
ha constituido en garanta de obligaciones determinadas
En la prenda industrial la clusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al
contrario, es de la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de Chile, "garantizar todas las
obligaciones directas o indirectas que el dueo de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la
institucin". La regla se aplica a la garanta prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L. N. 251,
de 1960).
b) Es inadmisible la clusula de garanta general en la prenda comercial en la prenda de las ventas a
plazos y en la prenda de almacn general de depsito.
1. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige que conste por escritura pblica privada "la
declaracin de la suma de la deuda" para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia
con otros acreedores.
2. No cabe la clusula de garanta general en la prenda de las ventas a plazo porque sta no puede
caucionar sitio la obligacin de pagar el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebracin del
contrato de compraventa.
3. Tampoco cabe la clusula de garanta general en la Ley de Almacenes Generales de Depsito,
porque se exige mencin expresa, en el endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses
del o de los crditos y la fecha de vencimiento de dichos crditos y sus modalidades", lo que imposibilita
constituir la prenda con "clusula de garanta general", esto es, para caucionar indeterminadamente todas
las obligaciones de un deudor para con su acreedor.
c) La Ley N. 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con "clusula de garanta general",
esto es, para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario (art. 3, letra b),
4. Efectos del contrato de prenda
183. Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea
para las partes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, enseguida, los
derechos y obligaciones del deudor.
1) Derechos del acreedor

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184. Cules son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos
que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
a) Derecho de retencin;
b) Derecho de persecucin;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios
ocasionados por la tenencia de la prenda.
a) Derecho de retencin
185. Concepto.- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago
ntegro de su crdito se denomina derecho de retencin.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino cuando ha cancelado la
deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: "El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios
en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia".
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducir al deudor a
cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la prenda, y porque har expedito el ejercicio
de los derechos de venta y pago preferente.
186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.- Para que cese el derecho
de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que "el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban".
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar hasta que se le pague:
a) el capital;
b) los intereses;
c) los gastos de conservacin de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte proporcionada de la cosa
o cosas empeadas, aunque stas sean susceptibles de divisin. Tiene derecho para retener la prenda por
insignificante que sea la parte insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su
cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte
cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede
remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados".
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o pasivamente.
187. Reglas de excepcin.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga ntegramente;
cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y
b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacin garantizada.
188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El acreedor debe restituir
cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda.
El art. 2396, inc. 2, dispone: "Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda
por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo".

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie por otra que le
ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin del deudor cuando de la
sustitucin no se siga perjuicio al acreedor, condicin indispensable segn la disposicin transcrita.
189. Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir, aunque no
se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el
deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada".
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda.
Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
190. Tercera excepcin: prenda tcita.- Esta tercera excepcin consiste en que el acreedor puede
retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacin caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda a cuyo pago est
especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras, pagada la deuda para cuya seguridad se
constituy la prenda, debe restituir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepcin que el art. 2401 frmula en estos trminos:
"Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si
tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes:
1 Que sean ciertos y lquidos;
2 Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda;
3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior".
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
A presta a B con prenda $ 200.000 a dos aos plazo; pasados tres meses, le otorga un nuevo prstamo
por $ 100.000 a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que la prenda constituida
para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene
derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor juzg que el deudor
no era suficientemente solvente y le exigi una prenda, es razonable suponer que no tendr mayor
confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse, pues, que la nueva
obligacin se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera.
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.- La regla del art. 2401 es excepcional y
debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condicines en que tiene lugar la prenda tcita.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se
constituy por un tercero.
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes. Cmo suponer que el tercero que
empe un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya querido garantizar las nuevas obligaciones que
el deudor contraiga?
b) Es necesario que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos (art. 2401, N.
12).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean condicionales. No
es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crdito cuya existencia es
problemtica.
c) Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas "despus" que la
obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N. 2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera obligacin puede
presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligacin.

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Ramn Meza Barros

A prest a B $ 200.000, sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorg un nuevo prstamo por
1100.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es lcito al acreedor retener la prenda para seguridad
de la primera deuda.
d) Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible "antes" del pago de la anterior (art.
2401, N. 3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor qued obligado a
restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa,
no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva
obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia culpa.
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tcita.- Pese a que se cumplan los requisitos sealados
en l art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del
mismo deudor, en los casos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del
deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede
excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda.
Y el art. 2393, inc. 3, aade: "Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando
otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el art. 2401".
b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos puede reclamar
la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg
la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3, agrega: "En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la
restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401".
b) Derecho de persecucin
193. Objeto del derecho de persecucin.- El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda,
puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que "los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia".
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar la posesin del
derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a condicin de que
detente la cosa, la accin reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr
accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha
constituido".
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la
tenencia de la prenda que Ira perdido, contra toda persona.
194. Excepcin.- El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia de la
prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que establece el art. 2393
inc. 2: "Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue
constituida".
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de la prenda si el
deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por va consecuencial.
c) Derecho de venta

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

195. Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo
acreedor, referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague".
196. La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitucin de una prenda no
impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. En otros
trminos, no est privado el acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda para pagarse con el
producto de la realizacin es "sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros
medios"43.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que deriva de la
obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia, mientras que est dotado
de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
197. Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empeados de acuerdo con el art.
2397 debe hacerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N. 776, de 19 de diciembre de
1925, sobre Realizacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un ttulo ejecutivo, tanto la
obligacin principal como la constitucin de la prenda (art. 29 del Decreto Ley N. 776).
Previo examen del ttulo, el juez decretar o denegar la realizacin de la prenda. Si la decretare,
ordenar citar al acreedor, al deudor y al dueo de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el
objeto de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las normas de su realizacin (art. 2
del Decreto Ley N. 776).
Las acciones de sociedades annimas, ttulos de crdito pblico o valores anlogos se vendern en
una bolsa autorizada y los bienes susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificar sin mnimo para las posturas. El encargado de realizar la prenda deber
rendir cuenta, dentro de segundo da, y poner el producto a disposicin del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podr pedir el pago de su crdito y oponerse el deudor, deduciendo
alguna de las excepciones previstas en el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, con exclusin de la
ineptitud del libelo.
Si no hay oposicin o rechazada sta, se proceder a liquidar el crdito y tasar las costas.
En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser responsable de las costas cansadas y de todo
perjuicio ocasionado al deudor o al dueo de la prenda. Estos perjuicios podrn cobrarse enjuicio sumario.
198. Realizacin de las prendas especiales.- El art. 14 del Decreto Ley N. 776 establece que sus
disposiciones no son aplicables "a las prendas cuya realizacin se rige por Otras leves especiales".
Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a plazo,
de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderas depositadas en
almacenes generales de depsito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N. 776 son aplicables slo a la prenda comn y a
la prenda mercantil.
La Ley N. 18.112 contiene normas especiales para la realizacin de las especies pignoradas, en su
ttulo IV artculos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de cobro Judicial, la prenda ser
enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas
en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro.
199. Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la
obligacin.
43

A propsito de la hipoteca, vase el N 281.

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El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el deudor pagar la deuda,
con tal que el pago sea completo, incluyndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho compete al
acreedor.
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que el acreedor,
adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que la falta de postura admisible
sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito".
Este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante. El Decreto Ley M` 776 dispone
que los bienes empeados se realizarn sin fijacin de mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no
haya posturas admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de
recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.
201. Caracteres de las reglas sobre realizacin, de la prenda.- Las reglas legales sobre realizacin
de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce en que las partes no pueden derogarlas
convencionalmente.
Por, de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la venta de la prenda o la
adjudicacin, "sin que valga estipulacin alguna en contrario".
Y el inc. 2 aade: "Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados".
El art. 12 del Decreto Ley N. 776 es an ms perentorio y pone de relieve la ineficacia de todo acto,
celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: "Tampoco podr estipularse, as a la fecha del
contrato principal como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley".
202. Repudio del pacto comisorio.- En trminos amplios, se denomina pacto comisorio la
estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista
por la ley.
La prohibicin de este pacto, "clebre entre todos en los anales de la usura" 44, se justifica fcilmente.
Pretende la prohibicin amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia explote
a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har pago
con la cosa empeada,
b) la estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir
en caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre el acreedor y el deudor o la dacin en pago que
hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa
de modo diverso del que la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor45.
203. Prenda sobre crditos.- Tratndose de la prenda de un crdito, el art. 12 del Decreto Ley N.
776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal
del deudor.
Agrega la disposicin: "Las cantidades que se perciban las aplicar, sin las formalidades de los
artculos anteriores, al pago de su propio crdito si ste fuere de igual naturaleza, y enseguida, rendir
cuenta al deudor".
El acreedor no realiza el crdito; lo cobra y se paga.

44
45

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Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1027.


R. de D. y J., t. XXIX, 1, pg. 50.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

204. Imputacin del pago.- El problema de la imputacin del pago supone que existan varias
obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente para extinguirlas
totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la prenda no basta
para cubrir toda la deuda, "se imputar primero a los intereses y costos" (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar
una obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago debe hacerse conforme a las reglas
generales46.
d) Derecho de preferencia
205. Carcter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su
crdito con el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los acreedores.
Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es igual al monto de su crdito, tiene la
certeza de que ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N. 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se sigue
como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y
b) que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito prendario, por el
saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
206. A qu se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino
sobre el producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto del seguro y al valor de expropiacin de la cosa.
a) El privilegio del acreedor prendario se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del
seguro, si la prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad
asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera.
b) En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos los gravmenes
constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art.
924 del C. de P. Civil).
207. Pluralidad de prendas.- En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias prendas
sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios
acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas. sin desplazamiento. La constitucin de varias prendas es material
y jurdicamente posible.
Solamente la Ley N. 5.687, sobre Prenda Industrial, prev expresamente la forma como concurren
los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca, seala el art. 2477. Las
prendas prefieren segn las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es concluir que los
varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de derecho estricto y la norma general
es la igualdad de los acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento
del acreedor (art. 16 de la Ley N. 4.097). La misma regla rige para la prenda de las compraventas a plazo
(art. 10 de la Ley N. 4.702).

46

Vase "De las obligaciones", N 359 y sgtes.

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En la prenda sin desplazamiento de la Ley N. 18.112, el artculo 18 dispone que las cosas dadas en
prenda no podrn gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se
convenga lo contrario.
En caso de infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior, el acreedor puede pedir la inmediata
realizacin de la prenda, siguiendo contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento sealado en el
artculo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo norma que confiera
preferencia, deben considerarse todas las prendas como del mismo grado.
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales.- En las prendas especiales
suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores
hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retencin.
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas especiales
pueden recaer sobre bienes inmuebles por destinacin o adherencia a los que se extiende igualmente la
hipoteca del fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a que se
extiende la hipoteca (art. 2420).
El art. 4 de la Ley N. 4.097 dispone: "Para constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por
destinacin o naturaleza, sealadas en el art. 2, no ser necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor
exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la
prenda, y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solucin debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante la
hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinacin que, de este modo, dejan de estar hipotecados.
Con mayor razn podrn ser dados en prenda.
3. El art. 82 de la Ley N. 4.702 establece: "A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de
inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo
consentimiento del acreedor prendario".
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que
se guardan las cosas empeadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podr ejercitar, en todo
caso, sus derechos con preferencia al de retencin, que pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta
preferencia no rige para los bienes depositados en predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial seala una solucin totalmente diversa: "El arrendador
slo podr ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de
arrendamiento consta por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races antes
de la inscripcin prendaria". De otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 92 de la Ley N. 4.702 consagra una solucin aun diferente: "El acreedor prendario podr
ejercitar su derecho con preferencia al de retencin que corresponda al arrendador, siempre que la prenda
se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este ltimo derecho".
e) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios
209. Gastos de conservacin.- La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el
deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su
reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de "gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda".
Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas necesarias invertidas en la conservacin de la
cosa", de que trata el art. 908.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

210. Pago de perjuicios.- Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen "los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia" (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao emergente y el lucro cesante
que haya experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa empeada.
2) Obligaciones del acreedor
211. Obligacin de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin fundamental de restituir
la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
212. Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el acreedor debe restituir la
cosa: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo".
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica consecuencia le pertenecen los
aumentos que experimente.
Esta regla tiene un excepcin que consagra el propio art. 2403: "Si la prenda ha dado frutos, podr
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante".
De esta manera -y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe restituir los frutos; puede
aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos consisten en intereses u
otros frutos civiles.
Con razn el Cdigo francs autoriza al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crdito,
"cuando se trata de un crdito dado en prenda y que este crdito produce intereses" (art. 2081).
213. Obligacin de conservar la prenda.- La obligacin de restituir la cosa tiene como obligado
corolario la obligacin de conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida (art.
1549).
El art. 2394 dispone: "El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa".
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
214. Obligacin de no usar de la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa
empeada. El art. 2395 es concluyente: "El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario".
Aplicando las reglas del depsito (arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor podr
excepcionalmente usar de la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado;
b) criando sea de presumir esta autorizacin, atendidas las circunstancias, que el juez calificar
particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente por el uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
3) Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega de la
prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o pignoraticia directa. Es sta una
accin personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor.

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Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada, de la accin real de
dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester
que acredite este dominio para ejercitar la accin reivindicatoria.
216. Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, adems, un conjunto de derechos de menor
importancia:
a) Le asiste el derecho de reclamar "la restitucin inmediata" si el acreedor abusa de la prenda (art.
2396, inc. 3).
b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del
acreedor prendario (art. 2396, inc. 2).
c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de
la misma (art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el
remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399).
4) Obligaciones del deudor
217. Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae ninguna obligacin
derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservacin
de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado) la tenencia (art. 2396).
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sin desplazamiento
el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la prenda, guardndola
como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin.
Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y custodia de la prenda; sus deberes y
responsabilidades sern los ole un depositario (arts. 11 de la Ley N. 4.097, 32 de la Ley N. 5.687 y 62 de
la Ley N. 4.702).
El art. 15 de la Ley N. 4.097 establece que "si el deudor abandonare las especies dadas en prenda, el
tribunal, sin perjuicio de perseguir la responsabilidad criminal que le corresponda, podr autorizar al
acreedor, a su opcin, para que tome posesin de la prenda, designe un depositario o se proceda a su
inmediata realizacin".
Tiene el acreedor positivo inters en imponerse del estado en que se encuentra la prenda. Con tal
objeto, el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccin de la prenda por el acreedor (arts. 12 de la
Ley N. 4.097 y 33 de la Ley N. 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijar la forma de las visitas de inspeccin.
En la Ley N. 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier
momento, por s o por delegado, los efectos dados en prenda.
En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin, tendr derecho el
acreedor para pedir la inmediata enajenacin de la prenda, siempre que requerido judicialmente el
constituyente insistiere en su oposicin.
5. Transferencia del derecho de prenda
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.- El derecho de prenda
se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de
crdito, reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando
el crdito para cuya seguridad se constituy.

66

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, "comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas".
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin,
comprende "todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art. 1612).
220. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales.- La transferencia del
derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares en las prendas especiales.
a) En efecto, con arreglo al art. 72 de la Ley N. 4.097, el derecho del acreedor prendario es
transferible "por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito".
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario, ser
autorizado por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera (art. 29 de la
Ley 5.687).
c) El art. 59 de la Ley N. 4.702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si el
crdito fuere a la orden".
La disposicin resulta inaplicable porque el crdito por el saldo de precio de una compraventa es
nominativo y no podr ser jams a la orden.
d) El derecho de prenda de mercadera depositada en almacn general de depsito, se efecta por el
endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la
individualizacin del crdito.
e) En la Ley N. 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesin de crditos caucionados con
prenda sin desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el
crdito consta en un ttulo a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a
las reglas de la cesin de crditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, deber perfeccionarse por
escritura pblica.
6. Extincin de la prenda
221. Formas de extincin de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la fianza, puede
extinguirse por va consecuencial y por va principal o directa.
Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligacin principal;
aqulla no puede subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda por va directa principal.
222. Destruccin total de la prenda.- La prenda se extingue "por la destruccin completa de la cosa
empeada" (art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destruccin total de la prenda.
Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago
preferente sobre la indemnizacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada
para el efecto de hacer valer sobre sta los privilegios constituidos sobre aqulla (art. 555 del C. de
Comercio).
223. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se extingue, asimismo,
"cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo" (art. 2406, inc. 22).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el derecho real de prenda sobre un
bien propio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la prenda. La extincin se
produce cuando la adquiere a "cualquier ttulo".
47

Vase "De las obligaciones", N 670.

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67

Ramn Meza Barros

224. Resolucin del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la prenda "cuando en
virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella"
(art. 2406, inc. 3).
El principio resolutojure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la prenda. La
extincin del derecho del constituyente extingue la prenda, sin consideracin a la buena o mala fe del
acreedor prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 149048.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del derecho del
constituyente. Pero el art. 2406 establece que "el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le
hizo saber la condicin, el mismo derecho que en el caso del art. 2391".
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se d otra caucin
equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de
plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir la restitucin
inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor "perder su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3).
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto.- El art. 2407 define la hipoteca: "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"49.
La definicin es deplorable y es menester ensayar otra que destaque debidamente los caracteres
fundamentales de la institucin.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un
origen contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las
hipotecas judiciales y la hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada
definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que presenta cualquiera que
sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho
de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto
de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un
determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca el Cdigo francs 50, el Cdigo alemn va ms lejos y trata
de la hipoteca a propsito de los derechos reales51.
227. Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms importante de las cauciones,
tanto por la magnitud de los crditos que garantiza como por el valor de los bienes races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera importancia. Para
llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las hipotecas. La inscripcin en el Registro
del Conservador de Bienes Races desempea este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble condicin:
48

Ibd., N 156.
La definicin es psirna; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito.
50
El art. 2114 dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligacin".
51
Art. 1113.
49

68

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

a) Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas
debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava y a
las obligaciones que garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se colocan en situacin de
conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qu punto el
inmueble constituye una eficaz garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las hipotecas pone en evidencia
los gravmenes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para nuevos emprstitos.
Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles. Interesa a stos sobremanera
conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedad raz, puesto que, por el carcter real de la hipoteca,
sern responsables del pago del crdito caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario porque fomenta el
crdito, reprime la usura y permite obtener mayores crditos con garanta de los bienes races.
2. Caracteres de la hipoteca
228. Enunciacin.- La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems, genera un derecho de
preferencia y es indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar revista.
229. La hipoteca es un derecho real.- El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales.
Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que
le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier ttulo que la haya
adquirido (art. 2428),
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el
usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae
sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin
hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa
hipotecada y pagarse con el producto.
230. La hipoteca es un derecho inmueble.- El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece
dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito garantizado.
1a regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las llaves, que expresamente el art. 825 del
Cdigo de Comercio reputa muebles.
231. La hipoteca es un derecho accesorio.- Nuestro Cdigo, al igual que el Cdigo francs, se ha
mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca su extincin por
todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1).
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a ttulo universal o
singular del acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a
que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural.

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Ramn Meza Barros

232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal.- A pesar de su


carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa
independencia.
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que
la hipoteca podr otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr
desde que se inscriba".
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no existe la
obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que
garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el banquero a su cliente se verificarn a posteriori,
a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a existir.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga
personalmente, a menos que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real debern
dirigirse contra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario 52.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal,
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden convenir en una reserva
de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva
obligacin.
233. Hipoteca abstracta.- Sin embargo se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida
totalmente independiente de una obligacin principal.
Puede constituirse por el propietario de un inmueble, previsin de sus futuras necesidades de crdito,
antes e independientemente de toda obligacin para con un determinado acreedor.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francs. Una ley 9 de Mesidor del ao III, permiti
a todo propietario de bienes susceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un
perodo no superior a diez aos, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble.
La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por un bono o cdula hipotecaria que
el propietario poda poner en circulacin, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera.
Esta tentativa del perodo revolucionario fue abandonada. Al decir de Planiol y Ripert, nunca se puso
seriamente en prctica. El Cdigo Civil de 1804 volvi a la concepcin tradicional de la hipoteca.
La institucin ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana es
ejemplo tpico.
La legislacin alemana conoce, la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para s la
hipoteca al extinguirse mediante el pago, compensacin u otro modo anlogo el crdito garantizado, o
cuando el acreedor remite la hipoteca.
La extincin de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace mejorar de
grado a las restantes de grado posterior, Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se
convertir en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre esta ventaja. Seguramente al
prestar con garanta de tina segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones ms gravosas para el
deudor que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemn, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una hipoteca, no mejora la posicin
de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el
propietario, entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para s para proporcionarse nuevos crditos,
en condiciones ventajosas.
Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace como accesoria de tina obligacin
principal y posteriormente se independiza.
Pero la legislacin alemana reglamenta otra forma de hipoteca, llamada deuda territorial, en que la
separacin es completa. El constituyente no contrae ninguna obligacin. Se constituye la hipoteca en
52

70

Vase el N 281.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

previsin de futuras necesidades. Da origen a tina simple relacin real: se obliga slo la finca y no queda
comprometido el resto del patrimonio del constituyente.
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada "hipoteca con clusula de garanta
general", que trataremos ms adelante,.
Esta forma de constituir hipoteca es la ms usada en la actualidad por las instituciones bancarias y
financieras, atendido, fundamentalmente, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las
operaciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para garantizar todos los crditos
que el deudor vaya a contraer en el futuro.
Durante algn tiempo se Ira discutido la validez de esta clase de hipoteca, Sin embargo, hoy da
parece haberse aceptado en forma definitiva su validez. Hay una serie de trabajos jurdicos doctrinarios
que se refieren a ella. Adems, la expresin "clusula de garanta general" ya tiene consagracin legal, en
la Ley N. 18.112 sobre prenda sin desplazamiento y en los nuevos artculos 870 y 880 del cdigo de
Comercio, a propsito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N. 18.680 de 11 de enero de, 1988.
234. La finca permanece en poder del deudor, Es caracterstica de la hipoteca que la finca
hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles "no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva la
facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella53.
235. Preferencia de la hipoteca.- La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse
preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona
la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
236. Indivisibilidad de la hipoteca.- La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble,
en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la
misma.
La clebre frmula de Dumoulin est tolo in tota el loto in qualibet parte, se encuentra fielmente
reproducida en el art. 2408: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella".
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la
obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la
obligacin. Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin hipotecaria
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526, N. 1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total
de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin de cualquiera de
ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extincin
parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, N. 1, dispone: "El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se
extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores".
3. Clases de hipoteca
53

Vanse los N. 272 y 273.

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71

Ramn Meza Barros

237. Diversas clases de hipoteca.- Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de
hipoteca, segn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho por
la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
Judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
Para el Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales El Cdigo de Procedimiento Civil cre
una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra
legislacin54.
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho francs.- Las hipotecas legales, como se dijo, son
aquellas que la ley atribuye de pleno derecho a, ciertos crditos. Se las suele llamar tcitas.
La hipoteca legal garantiza los crditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de ste,
de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos pblicos
sobre los bienes de sus recaudadores o administradores.
Estas hipotecas legales tienen dos caractersticas importantes:
a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes
futuros; y
b) son indeterminadas porque garantizan todos los crditos que la mujer llegue a tener contra el
marido o el pupilo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas considerables. Para garantizar
estos crditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido,
la mujer se abstendr generalmente de reclamar una garanta.
Pero el carcter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crdito del marido y, como
consecuencia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la
composicin del patrimonio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones anlogas, con mayor razn an porque es
imposible que un nio o un demente puedan demandar garantas.
Esta hipoteca es todava ms onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios
para paliar sus efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres:
a) es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta;
b) es indeterminada en cuanto a los crditos que garantiza;
c) su grado se determina por la fecha en que Ira entrado en funciones el guardador, cualquiera que
sea la fecha del crdito; y
d) es independiente de toda inscripcin.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos:
a) cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligacin; y
b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho;
b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros;
c) es especial en cuanto al crdito porque slo se refiere al crdito reconocido; y
d) su eficacia est condicionada a su inscripcin.

54
El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio estableca que la sentencia aprobatoria del convenio produca hipoteca a favor
de los acreedores.
55
Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: "Se est condenado escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden
satisfacer todos los intereses: o se impone al marido la obligacin legal de suministrar garantas a la mujer, pero entonces su crdito
se paraliza y los intereses mismos de la unin conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer exigir garantas en caso de necesidad,
pero entonces habitualmente, y por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitar este derecho sino demasiado tarde. Entre los dos
males, las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institucin romana: no existe
ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza".

72

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil.- Con anterioridad a la
vigencia del Cdigo Civil rigieron las leyes sobre prelacin de crditos de 31 de octubre de 1845 y de 25
de octubre de 1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional. La primera, establecida a favor del
Fisco, de los establecimientos pblicos de caridad o educacin, de las mujeres casadas, de los pupilos, etc.,
era general y oculta.
La segunda era especial y pblica, porque requera inscripcin.
La hipoteca general tena la curiosa peculiaridad de que no daba accin contra terceros poseedores y
no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854 dispuso que las hipotecas
especiales preferiran sobre las generales de cualquiera fecha, y stas, por lo mismo, perdieron su
importancia.
El Cdigo aboli estas distinciones. Dice el Mensaje: "No se conoce en este proyecto otra especie de
hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca".
En lugar de la hipoteca legal, el Cdigo ha otorgado al Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos,
etc., un crdito privilegiado de cuarta clase (art. 2481).
240. La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.- El Cdigo de
Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, salvo acuerdo unnime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda,
segn clculos que har prudencialmente el partidor, deber pagar el exceso de contado.
Y el art. 662 aade: "En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660". La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raz;
b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.- Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes
caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del
80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor.
c) Es pblica porque requiere inscripcin. El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, "inscribir a la vez la
hipoteca por el valor de los alcances". Por lo dems, la hipoteca legal est sujeta a las mismas reglas que la
hipoteca convencional.
4. Elementos de la hipoteca
242. Divisin de la materia.- La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos
de todo contrato.
En relacin con este contrato ser menester examinar:
a) la capacidad de los contratantes;
b) las formas del contrato de hipoteca;
c) las cosas que pueden hipotecarse; y
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
1) Personas que pueden hipotecar

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243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.- El constituyente debe ser capaz de disponer de los
bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: "No podr constituir hipoteca sobre sus
bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin".
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, puesto que la realizacin de la
finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si. la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad.
Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se
contrate, que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el crdito del
futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse y puede
suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente
era capaz de obligarse, pero no de enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su patrimonio reservado;
pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes races sin autorizacin judicial (art. 150,
inc. 3).
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar.- No debe entenderse, por
cierto, que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no
pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la
ley.
a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial, aunque
pertenezcan a su peculio profesional (art. 255).
b) Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino previo decreto judicial,
expedido "por causa de utilidad o necesidad manifiesta" (art. 393).
c) Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, se
requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y otorgada por escritura pblica o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por
escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, slo por impedimento de esta mujer en
manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del juez en caso de negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
245. La hipoteca es un contrato solemne.- La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran
importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: "La hipoteca deber
otorgarse por escritura pblica". Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a
que accede (art. 2409, inc. 2).
Y el art. 2410 aade: "La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin".
246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca.- Es la inscripcin una solemnidad del
contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la
escritura pblica56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pblica y "adems" la
inscripcin, y que sin ella "no tendr valor alguno".
Otra corriente de opinin sostiene, que la inscripcin slo desempea el papel de tradicin del
derecho real de hipoteca57. Esta opinin nos parece ms atinada.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: "La transferencia y transmisin del dominio, la
constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la
nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio.
56
57

74

F. Alessandri, "La hipoteca en la legislacin chilena", N. 107.


Somarriva, "Tratado de las cauciones", N' 372.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre
las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna".
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la
inscripcin.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir
sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho para pedir
que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la
escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, cmo concebir que el acreedor tenga
derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que despus
de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no
quedar burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el
deudor las acciones que procedan, segn las reglas generales, contra el contratante, incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races "no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito".
Al respecto dice Claro Solar, "La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del
usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica". Y agrega: "En realidad la
solemnidad de la construccin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica
a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el incido de adquirir"58.
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca, celebrados en
pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el
pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al art. 18, cualquiera que
sea el valor que en el pas en que se celebr se atribuya a las escrituras privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: "Los
contratos hipotecarlos celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal
que se inscriban en el competente Registro59.
248. Enunciaciones de la inscripcin.- No ha establecido la ley las enunciaciones que debe
contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripcin 60.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el ttulo. El art. 82 del
Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales slo
podr subsanarse por escritura pblica.
La inscripcin debe expresar:
1. El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como
mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su
establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus
representantes legales o apoderados.
La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la
hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de
precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario.
3. La situacin de la finca y sus linderos.

58

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", t, VIII, N 1007.


Vanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la forma de proceder a esta inscripcin.
60
El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta disposicin.
59

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75

Ramn Meza Barros

Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si
fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos
ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequvocamente a una
determinada cantidad.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales de la
inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular la inscripcin, "siempre que por medio
de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin
se eche de menos".
249. Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de Comercio. Ms
adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253.
3) Cosas que pueden hipotecarse
250. Enunciacin.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418 "la hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves".
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El artculo 217 del Cdigo de Minera dispone
que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los
dems bienes races y, especialmente, por las que dispone ese Cdigo.
251. Inmuebles que se poseen en propiedad.- Son hipotecables, en primer trmino, los bienes
races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o
fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta a reglas especiales. Para la constitucin de
hipotecas y otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y
las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial, por causa de utilidad o necesidad
manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, segn el art.
761, entre las que se cuenta el fideicomisario.
La omisin de estas formalidades en la constitucin de los gravmenes trae como consecuencia que
"no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad
plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de
uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa
hipotecada61.
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.- El art. 2418 ha querido significar que es susceptible
de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el
derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, adems, se trata de derechos
intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los
frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que
produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con preferencia a
otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a
su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores.
61

76

Somarriva, ob. cit., N' 393.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo "no se extiende a los frutos percibidos". El
acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por
las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art., 803).
253. Hipoteca de naves.- Segn queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca.
Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de 50
toneladas de registro grueso (art. 4 del D.L. N. 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo
pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrn ser
gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrcula de la Repblica.
En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hipoteca naval deber otorgarse por escritura
pblica. Podr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la hipoteca se
otorgue en el extranjero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, para que pueda
inscribirse en Chile, la hipoteca deber constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn
autorizadas por un ministro de fe o por un cnsul chileno.
El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, Gravmenes y, Prohibiciones determinar; el
grado de preferencia de las hipotecas.
Se puede tambin dar en hipoteca una nave o un artefacto naval en construccin. En ese caso en la
escritura deber individualizarse el astillero donde se est construyendo, la fecha en que se inici la
construccin y aquella en que se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, segn corresponda;
el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresar tambin en la escritura la
matrcula a que pertenezca, el nmero que en ella le haya correspondido y el nombre o individualizacin,
si ya los tuviere.
254. Hipoteca de concesin minera.- Se puede, constituir hipoteca sobre la concesin minera. En
conformidad al art. 218 del Cdigo de Minera, debe constituirse hipoteca sobre concesin minera cuyo
ttulo est inscrito.
La hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a que se refiere el artculo 3 del Cdigo
de Minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos.
El artculo tercero del Cdigo de Minera dispone que se reputan inmuebles accesorios de la
concesin, las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a
la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la explotacin de la concesin y en su
caso, sobre las sustancias minerales extradas del yacimiento, puede constituirse prenda y quedar sta en
poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin
desplazamiento, segn se convenga.
En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los
frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo 62.
255. Hipoteca de bienes futuros.- Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los
bienes futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de bienes
futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la
correspondiente inscripcin sobre los bienes que el constituyen te adquiera en el porvenir y a medida que
la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: "La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera".
62

Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, vanse. los arts. 218 y siguientes del C. de Minera.

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77

Ramn Meza Barros

Esta disposicin muestra claramente el rol de la inscripcin. El contrato est perfecto y justamente
por ello tiene el acreedor derecho a recabar la inscripcin, esto es, que se le haga la tradicin del derecho
real de hipoteca.
256. Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art.
2417 establece que el comunero puede, asimismo, ,antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su
cuota".
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se
adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables. En caso contrario, caducar
la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, "verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en
razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin 63. Se supone que el
adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que dur la indivisin; por otra parte,
se reputa que los dems comuneros no han tenido jams ningn derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han adjudicado a otro u
otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, "si stos
consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin
hipotecaria" (art. 2417, inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin anticipada de todos los
copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Cdigo de Comercio, una nave puede pertenecer a ms de una
persona; en ese caso, la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige
por las normas del derecho comn. En conformidad al art. 867, slo el propietario puede hipotecar la nave
o artefacto naval.
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.- Puede
constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero,
obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien
gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente
limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, sin embargo, la
resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en
perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se
sujetan a reglas especiales. Habr accin para demandar la extincin de la hipoteca:
a) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se Ira prohibido enajenar, o se ha expresado
la condicin;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una accin
rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
258. Hipoteca de cosa ajena.- Qu valor tiene la hipoteca de cosa ajena?
Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea titular del
derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el
derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no dar al adquirente un derecho de que
el tradente careca: nemo dat quod non habet.
63

78

Vanse los arts. 718 y 1344.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena 64.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra establecida en
forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede
constituir hipoteca sobre "sus bienes", sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos
necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es vlida la hipoteca de la cosa ajena 65.
a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibicin de hipotecar la cosa
ajena, cuya infraccin traera consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresin "sus bienes" se explica porque lo normal ser, naturalmente, que el constituyente sea
dueo del derecho que hipoteca.
b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece la nulidad; solamente no transfiere el derecho
de que se trata.
La aplicacin de estos principios elementales conduce a la conclusin de que no es nula la hipoteca;
solamente el acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, tina solucin diversa de
la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que la constituye,
"subsiste sin embargo el contrato", mientras el dueo no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio
(art. 2498).
No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca sino justamente cuando se
constituye por quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un ttulo injusto y jams el
derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podra adquirirse sino por
prescripcin extraordinaria.
Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la adquisicin
posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el acreedor adquirir el derecho
por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde con los principios
generales (art. 672).
El art. 2417 suministra tina prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. La hipoteca
constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables subsiste si los otros
partcipes consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no
haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
259. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado.- "La ley quiere que el
contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la extensin de la
brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor", dice
Baudry-Lacantinerie66.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes gravados
con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa
del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es,
que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
64

Gaceta de 1928, 1, pg. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, 1, pg. 602, sent. 107; R. de D. Y J., t. XXXVII, 1, pg. 113.
Somarriva, ob. cit., N" 402.
66
Ob. cit., t. III, N 1292.
67
El art. 2129 del Cdigo francs declara: "No hay hipoteca convencional vlida sitio cuando, sea en el ttulo autntico
constitutivo del crdito, sea en un acto autntico posterior, se declara especialmente la naturaleza y situacin de cada uno de los
inmuebles actualmente pertenecientes al deudor
65

LEX Biblioteca Jurdica Virtual

79

Ramn Meza Barros

Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que seala


las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus
linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.
4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.- La hipoteca puede
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo,
caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus
de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba".
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario.- La especialidad de la hipoteca
en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca
garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems, individualizar el
crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor
se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros
conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen
un concepto claro de su verdadera solvencia.
262. Determinacin del monto de la obligacin garantizada.- Puede constituirse hipoteca en
garanta de obligaciones de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la
inscripcin. Su N. 4 dispone que la inscripcin expresar "la suma determinada a que se extienda la
hipoteca", en caso de que se limite a una determinada suma.
Tal sera el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas
de una guarda La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripcin, pero
la obligacin es de monto indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, "si la deuda
fuere lquida, condicional o indeterminada".
c) En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el
discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede
reemplazarse por una "hipoteca suficiente" (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa
fructuaria, "sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin (art. 775).
263. Lmite legal de la hipoteca.- La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable
brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la, hipoteca:
"La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente; pero no
se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal,
aunque as se haya estipulado".
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como la
disposicin se refiere al importe "conocido o presunto" de la obligacin caucionada, queda en claro que el
monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, "el deudor tendr
derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe", o sea, el doble del valor conocido o presunto de la
obligacin caucionada.

80

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, "en virtud de la cual no
valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda" (art. 2431, inc. 2).
264. Clusula de garanta general hipotecaria.- En la prctica bancaria es frecuente que se estipule
la llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar
determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 no deja dudas acerca
de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal.
b) El art. 2432, N. 2, establece que la inscripcin debe expresar "la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede la hipoteca",
Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser posible consignarlas en la inscripcin cuando el
contrato sea contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la exigencia del N. 2 del art.
2432 deber cumplirse cuando ello sea prcticamente posible.
La disposicin establece, tambin, que debe expresarse "el archivo en que existe" el contrato y es
obvio que esta exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste en instrumento privado68.
5. Efectos de la hipoteca
265. Plan.- Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de
vista. Estos efectos dicen relacin: a) con la finca hipotecada; b) con los derechos del constituyente de la
hipoteca; y c) con los derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relacin al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero
es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Josserand 69, est dotado de un poder de
expansin que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento
primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores; e) al precio de la expropiacin del inmueble.
267. Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se
hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el contrato y aunque
la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que existan en la finca
al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren este carcter con posterioridad. La
ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca "deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros". Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del
inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria.

68
69

Vase la jurisprudencia citada por Somarriva, "Tratado de las cauciones", N 349.


Ob. cit., t. 11, N 1857.

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Ramn Meza Barros

El art. 4 de la Ley N. 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios.
Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, "no ser necesario el acuerdo del
acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los
bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor
hipotecario".
La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor
razn podr empearlos aunque con ello se menoscabe la garanta hipotecaria.
268. Aumentos y mejoras.- Con arreglo al art. 2421, "la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada".
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del
inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a
consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los aumentos que experimente la finca
por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar la
propiedad plena.
269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se extiende, tambin a las
pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados" (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas
y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la
obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse
pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se extiende, asimismo, "a la
indemnizacin debida por los aseguradores" de los bienes hipotecados (art. 2422).
Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdigo de Comercio dispone: "La cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla".
Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la
indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho
sobre un bien mueble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a otras indemnizaciones a que tenga
derecho el propietario de la finca.
En conformidad al art. 877 del Cdigo de Comercio sobre hipoteca naval, en caso de prdida, grave
deterioro o innavegabilidad permanente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario
puede ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su valor de realizacin, aunque
su crdito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podr ejercer sus
derechos sobre los siguientes crditos de que sea titular el deudor:
1 Indemnizaciones por daos materiales ocasionados a la nave o artefacto naval;
2 Contribucin por avera comn por daos materiales sufridos por la nave o artefacto naval;
3 Indemnizaciones por daos provocados a la nave o artefacto naval con ocasin de servicios
prestados en el mar, y
4 Indemnizaciones de seguro por prdida total o de averas parciales de la nave o del artefacto
naval.
La tendencia de la legislacin es hacer extensivo el privilegio a toda indemnizacin de perjuicios
causados a la cosa afecta al gravamen real70.
70
As, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privilegio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier
indemnizacin que tuvieren que abonar terceros por daos o perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda"

82

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

271. Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil
dispone que no ser obstculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que
afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, liar valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin.
2) Efectos con respecto al constituyente
272. Restricciones impuestas al dueo de la finca.- La hipoteca limita el derecho del dueo de la
finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta hipotecaria. Por
otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin
y la consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin.
273. Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales, conserva el dueo la
facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario
El art. 2415 dispone: "El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario".
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho
del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien
fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas; las hipotecas ms antiguas
prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Puede el dueo constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categrica, pero la negativa no es dudosa. La constitucin de otros
derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garanta y perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. El dueo de la finca tiene
limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitacin.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo
sobre un bien gravado con hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N. 3).
El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, ste ejercita su derecho sin
considerar la existencia del usufructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; ste debe pagar y, pagando, se subroga en los
derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y ste no quiso expresamente
gravarle con ella71.
274. Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la tenencia de la cosa
hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lcito al constituyente de la
hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsiderablemente sus
bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: "Si la
finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque
est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
lquida, condicional o indeterminada".
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del
propietario.
El art. 13 de la Ley N" 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dispone que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al
valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin que terceros deban por daos y
perjuicios que ella sufriere".
71
Tal es el espritu general de la legislacin, como lo demuestran, adems, los arts. 1962 y 2438.

LEX Biblioteca Jurdica Virtual

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Ramn Meza Barros

El precepto legal no hace ninguna distincin que sera injustificada. El acreedor ha contratado en
consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos
referidos "cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor72.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea considerable, puede
no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del art. 2427 si la finca, pese a los
deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
275. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada.- La prdida o
deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al
acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, "que se mejore la hipoteca"; el acreedor puede
solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva
hipoteca.
b) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le Otorgue "otra seguridad equivalente", como una
prenda o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las caractersticas de la
obligacin principal.
1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque
exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo73.
2. En cambio, si la deuda es lquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar las
medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del acreedor. La expresin
"en defecto de ambas cosas" pone en claro esta idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de
hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de
adoptar medidas conservativas, segn el caso.
3) Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor
hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho de preferencia.
a) Derecho de venta
277. Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla
vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas
los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda".
278. Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca hipotecada no est
sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes
inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el
tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).

72
73

84

Somarriva, "Tratado de las canciones", N 426.


Vase "De las obligaciones", N' 187.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, a menos que el
ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C. de P. Civil).
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que aparecern a lo
menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de. la capital de la
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C. de P. Civil).
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.- El art. 2397 otorga al acreedor
prendario el derecho a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por, peritos y se le
adjudique, hasta concurrencia de su crdito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante Rige la disposicin para el acreedor
hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El art.
499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se
saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique "por los dos tercios de la tasacin".
Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han
debido ser previamente tasados.
280. Prohibicin del pacto comisorio.- La aplicacin a la hipoteca de la norma del art. 2397
importa que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son de orden pblico y el acreedor no puede
disponer de ella o apropirsela por otros medios que los que indica la ley74.
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La constitucin de una
hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del
deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425
establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: "El ejercicio de la accin hipotecaria no
perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han
sido hipotecados".
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia
que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca
hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la
obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un
acreedor comn. As lo establece expresamente el art. '1425: "aqulla -la accin hipotecaria- no comunica
a sta -la accin personal- el derecho de preferencia que corresponde a la primera".

b) Derecho de persecucin
282. Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que
deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en
cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipotecario a la accin hipotecaria. La hipoteca es un derecho
real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: "La, hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido".
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la
hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores75.
74
75

Vanse los N` 201 y 202.


Josserand, ob. cit., t. II, NI` 1884.

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Ramn Meza Barros

283. Quines son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a
un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona "tercero" para significar su condicin de extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal.
Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real. Estn
obligados propter rem et occasione re.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse, contra l se dirigira el
acreedor. Como la accin debe encaminarse contra una persona, sta ha de ser el poseedor, si as puede
decirse, representante del inmueble76.
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de pronto, es la persona
que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la
hipoteca constituida sobre una finca "que despus pas a sus manos con este gravamen".
a) En trminos generales, el adquirente para quedar obligado slo propter rem ha de ser un
adquirente a ttulo singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin un deudor personal,
como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponder al heredero beneficiario que no es continuador de la
persona del difunto (art. 1259).
Esta calidad corresponder igualmente al heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias
y a quien se adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del causante, no podr ser
perseguido, en lo sucesivo, sino como tercer poseedor.
b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no expresamente
gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador Ira impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal.
En caso contrario, es responsable propter rem y debe considerrsele como un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena.- La
persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es, tambin, por regla
general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y
aade que "no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido expresamente a ella".
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: "El que hipoteca un inmueble
suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado".
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de
otro no responde sino propter rem., esto es, slo con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente citando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal
caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.
286. Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una
denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo, cobrar
ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a su realizacin y se har
pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la
existencia de la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
76

86

Baudry-Lacaritinerie, ob. cit., t. III, N 1441.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar
a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.
287. Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.- El
Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la ritualidad de la accin
de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la
finca gravada se posea por otro que el deudor personal, "se notificar previamente al poseedor,
sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad
hipotecada".
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres actitudes: pagar la
deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este ltimo
caso tiene lugar el desposeimiento.
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la deuda satisface una
obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del
acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que "haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador"77
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la Finca
legada, paga una deuda con que el testador no Ira querido expresamente gravarle: "es subrogado por la ley
en la accin del acreedor contra los herederos.
Si la obligacin que garantizaba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendr accin contra
los herederos (art. 1366, inc. 2). La accin se dirigir contra el deudor personal.
289. Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de
la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la abandona. El
art. 2426 dispone: "El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y
mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que
fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor 78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha infringido
una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la
responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
290. Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa al abandono del dominio de la
misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la
realizacin de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla "mientras no se haya consumado la
adjudicacin"; para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la finca abandonada
excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
291. Desposeimiento del tercer poseedor.- Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no
pague ni abandone la finca. En este ltimo caso, "podr desposersele de la propiedad hipotecada para
hacer con ella pago al acreedor" (art. 759, inc. 1, del C. de P. Civil).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda "segn sea la calidad del
ttulo en que se funde" (art. 759, inc. 2).
77

La disposicin concuerda con el art. 1610 N 3.


El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corresponde slo al tercer poseedor. Pero la razn misma de ser del
abandono y la expresin "la cantidad a que fuere obligada la finca", muestran que ste no procede sino en favor del tercer poseedor
78

LEX Biblioteca Jurdica Virtual

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Ramn Meza Barros

El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae


aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el desposeimiento se
someter al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor.
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro Cdigo, apartndose del
Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor "no tendr derecho para que se persiga primero a
los deudores personalmente obligados".
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda ajena. El art. 2430,
inc. 2, dispone que "sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la disposicin del
artculo precedente"79.
293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo.- El tercer
poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente indemnizado por el
deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: "Si fuere desposedo de la finca o la abandona, ser
plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella".
294. Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una finca gravada con
hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:
a) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art.
2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica,
puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor deber hacer valer su
derecho sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
c) Derecho de preferencia
295. Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la
hipoteca80.
El derecho de preferencia Junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el
acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser
insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real del derecho
de hipoteca.
296. A qu se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad,
sobre el producto de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de
siniestro (art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil)81.
79
La redaccin del artculo no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el
beneficio de excusin; de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr
hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
80
Sobre este particular, vase "De las obligaciones", N. 306 y sgtes..

88

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extiende la
hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
297. Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los
acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas
(art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra
importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentacin del ttulo (art. 24
del Reglamento del Conservador).
298. Posposicin de la hipoteca.- La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crdito y
acepte voluntariamente desmejorar su situacin.
6. Extincin de la hipoteca
299. Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, cmo la prenda y la fianza, se extingue
por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de
extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1, dispone: "La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal".
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan subsistente la
obligacin caucionada.
300. Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se
extingue "por la resolucin del derecho del que la constituy".
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio revoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El
art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se
entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, "tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491" (art. 2416,
inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin resolutoria conste en el
ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
301. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma puede estar sujeta
a modalidades. El art. 2413 dispone: "La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o
hasta cierto da".
Como es natural, la hipoteca se extingue "por el evento de la condicin resolutoria" (art. 2434, inc. 2)
y "por la llegada del da hasta el cual fue constituida" (art. 2434, inc. 3).
302. Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
81
Este artculo del Cdigo de Procedimiento Civil se encuentra derogado por la Ley Orgnica de Procedimiento y
Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone que los acreedores
hipotecarios -entre otros que define el artculo 23 de esa ley- podrn solicitar que sus crditos se consideren de trmino vencido y,
por tanto, exigibles en los siguientes casos:
a) Cuando haya sido ntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garanta real, siempre
que la obligacin no tenga constituida otra cancin suficiente; y
b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiacin parcial y, como consecuencia de ella, disminuya la garanta en
trminos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del plazo.
En conformidad a esta ley, presentndose varios acreedores del expropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una
nmina de acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el monto de la indemnizacin
pagada a ttulo de expropiacin.

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Ramn Meza Barros

El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas
"constituidas sobre otros bienes que los del deudor", salvo que el dueo de los bienes hipotecados acceda
expresamente a la ampliacin.
303. Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa
empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se
extingue igualmente por la confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema,
se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N. 2, establece que se opera una subrogacin legal en favor del que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado.
Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca
que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de
facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado 82.
304. Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa de utilidad pblica
extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho,
har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C. de P. Civil) 83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. N' 2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones,
dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera,
los derechos del expropiado quedan radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin
pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario
quedan radicados (por subrogacin real), tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su derecho de
persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la finca misma.
305. Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia del acreedor. La
renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 3, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue "por la cancelacin que el acreedor
otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva"
306. Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La
disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin "contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez".
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca
se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
307. Primer requisito: Pblica subasta.- La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica.
Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan
purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta pblica.
308. Segundo requisito: Citacin personal de los acreedores hipotecarios.- Para la purga de las
hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios.

82
83

90

Vase "De las obligaciones", N' 571.


Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgnica sobre procedimiento de Expropiaciones.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

La citacin tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que
la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus crditos.
El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse "con citacin personal" de los acreedores.
En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente, conforme a las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
309. Tercer requisito: transcurso del trmino de emplazamiento.- El art. 2428 establece que la
notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse "en el trmino de emplazamiento".
La disposicin es oscura, pero su alcance prctico permite discernir su significado. La notificacin
debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin adecuada para que cumpla su objetivo.
La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el trmino de emplazamiento. En otras palabras, un
trmino igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citacin y la subasta.
Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el Juicio
ordinario (arts. 258 y 259 del C. de P. Civil).
310. Consignacin del precio del remate.- El precio de la subasta debe consignarse a la orden del
juez por cuya orden se efectu.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio del remate en
el orden que corresponda" (art. 2428, inc. 3) .
311. Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores.- Cumplidos los requisitos
apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores
hipotecarios con el producto de la subasta.
Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores?
La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los acreedores no
citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.
Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $ 500.000 cada uno
y que la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se pagarn los dos primeros
acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirir la
finca libre de gravamen y podr pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podr perseguir la
finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N. 2. El subastador se
subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rematada nuevamente la finca por
el tercer acreedor hipotecario, se pagar el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la
finca, no perder el precio pagado por ella84.
312. Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.- El art. 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la disposicin: "Si por un acreedor
hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo Civil, podrn, o
exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre
la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados".
La reforma no consiste, ciertamente, en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de
grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la
realizacin de la finca.
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de
optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar sin derecho de hipoteca. Esta
facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del
remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: "No diciendo nada, en el trmino de
emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la subasta".
84

Vase "De las obligaciones", N 571.

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Ramn Meza Barros

Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan
ejercitar la
a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea". Por
lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b) En segundo lugar, es preciso que el crdito sea exigible. Pueden los acreedores hipotecarios de
grado preferente optar por conservar sus hipotecas "siempre que sus crditos no estn devengados". En
otros trminos, el acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate,
313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares.- La Ley N. 16.741, sobre
saneamiento de ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, prev una forma
particular de extincin del derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirn el dominio libre de gravmenes y limitaciones,
desde que se inscribe la escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por el solo ministerio de la ley, se
extinguir todo derecho de los dueos y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso jure, subrogar a ste y sobre dicho
precio podrn hacer valer sus derechos "los titulares de crditos garantizados con hipoteca".
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto.- Define la anticresis el art. 2435: "La anticresis es un contrato por el que se entrega
al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos".
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda
para cuya seguridad se constituy la anticresis.
El inters prctico de este contrato es, en verdad, nulo..
315. Caracteres de la anticresis.- La anticresis es un contrato real, unilateral y accesorio.
a) El carcter real del contrato, manifiesto en la definicin legal, se encuentra expresamente
consagrado en el art. 2437: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble".
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera tradicin.
b) La anticresis es un contrato unilateral porque genera nicamente obligaciones para el acreedor
anticrtico: conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su crdito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al contrato y consisten en
el pago de mejoras, gastos y perjuicios.
c) Por ltimo, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su objetivo es asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garanta de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la
cosa "puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis".
316. Indivisibilidad de la anticresis.- Al igual, que la prenda y la hipoteca, la anticresis es
indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la
deuda garantizada no se haya pagado totalmente.
Pero, salvo estipulacin en contrario, "el acreedor podr restituirla en cualquier tiempo y perseguir el
pago de su crdito por los otros medios legales" (art. 2444).
317. Bienes que pueden darse en anticresis.- Con arreglo a la definicin del art. 2435, los bienes
que se den en anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos -naturales o civiles- puesto
que el objeto del contrato es que el acreedor se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible que se den en anticresis bienes races en
que otra persona tiene constituido un derecho de goce.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3, que establece que no valdr la anticresis en perjuicio de los
derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca".
Pero no hay inconveniente para que se d en anticresis un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la
inversa, se constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le dieron en anticresis (art. 2439).
318. La anticresis no es un derecho real.- A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis
no es un derecho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577 y, a mayor abundamiento, lo
establece expresamente el art. 2438: "La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre
la cosa entregada".
La anticresis, pues, genera slo un derecho personal. Se siguen de esta circunstancia dos
consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrtico del derecho de persecucin.
b) No goza el acreedor del derecho de pagarse preferentemente. El art. 2441 prev expresamente esta
consecuencia; no tendr preferencia para pagarse en el inmueble sobre los otros acreedores sino la que le
diere el contrato de hipoteca, si lo hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.- Como derecho personal que es, la anticresis
no es oponible a terceros.
Sin embargo, por excepcin, los terceros que adquieran la finca estarn obligados a respetar los
derechos del acreedor anticrtico.
El art. 2438, inc. 2, dispone que "se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del
arrendatario en el caso del art. 1962".
De este modo, debern respetar los derechos del acreedor:
a) los adquirentes a ttulo gratuito;
b) los adquirentes a ttulo oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritura pblica,
exceptuados los acreedores hipotecarios; y
c) los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pblica, inscrita con
anterioridad a la hipoteca.
320. Derechos del acreedor.- El acreedor anticrtico est investido de los derechos de goce y de
retencin.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le paguen las mejoras que haya efectuado y los
gastos y perjuicios que haya sufrido.
321. Derecho de goce.- El acreedor anticrtico, a diferencia del acreedor prendario, tiene el derecho
de gozar de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa condicin de que impute los frutos a su
crdito.
El art. 2442 dispone que si el crdito es productivo de intereses, "tendr derecho el acreedor para que
la imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos". La disposicin debi expresar mejor que es
obligacin del acreedor imputar los frutos a los intereses y enseguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los frutos se
compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados valores.
La estipulacin de un inters usurario traera como consecuencia que el deudor quedara privado
permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2, previene que "los intereses que
estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo"85.
322. Derecho de retencin.- El. acreedor anticrtico tiene el derecho de retener la finca hasta el pago
total de la deuda; el deudor no puede exigir la restitucin sino despus de la extincin completa de la
obligacin (art. 2444).
85

Vase el N 43.

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Ramn Meza Barros

323. El acreedor carece del derecho de venta.- La anticresis por s misma, no confiere al acreedor
el derecho de vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administracin de la finca resultare difcil o costosa, si los frutos fueren insuficientes, etc.,
podr el acreedor renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acreedor puede, a su arbitrio, restituir la finca "y
perseguir el pago de su crdito por otros medios legales" (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podr el acreedor perseguir el pago de su crdito
en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
324. Prohibicin del pacto comisorio.- El art. 2441 establece que "el acreedor no se hace dueo del
inmueble a falta de pago" y aade que "toda estipulacin en contrario es nula".
La ley prohbe, pues, en forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos.- El Cdigo
establece que "el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el
abono de mejoras, perjuicios y gastos" (art. 2440).
326. Obligaciones del acreedor.- Las obligaciones del acreedor anticrtico se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda ntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligacin de restituir, debe conservar la cosa. El art. 2440 previene
que est sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, "relativamente a la conservacin de la
cosa"86.
327. Anticresis judicial o prenda pretoria.- El art. 2445 establece: "En cuanto a la anticresis
judicial o prenda pretoria, se estar a lo previsto en el Cdigo de Enjuiciamiento".
Prev el Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubiere postores en un segundo remate
puede el acreedor solicitar que los bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil). La
anticresis judicial est sujeta a las siguientes reglas:
a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en prenda pretoria, puede el deudor, a su
vez, solicitar que se pongan nuevamente en remate, sin fijacin de mnimo (art. 501 del C. de P. Civil).
b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne (art. 1. 503 del C. de P. Civil).
c) El acreedor deber llevar cuenta fiel y en lo posible documentada87
Para determinar la utilidad lquida que se aplicar al pago del crdito, se tornarn en cuenta los
gastos legtimos, los intereses corrientes de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el
tribunal fije como remuneracin por la administracin (art. 504 del C. de P. Civil).
La anticresis judicial tiene la particularidad de que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Cdigo de Procedimiento Civil establece tina importante regla sustantiva. Cuando la
prenda pretoria recae sobre muebles, tendr el acreedor "los derechos y privilegios de un acreedor
prendario".
328. La anticresis y algunas instituciones afines.- Es interesante, para precisar los conceptos, una
comparacin entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca,
a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que tiene parentesco, puesto que ambas
son garantas que recaen sobre inmuebles.
1 . La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis es un contrato real.
2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que el bien dado en anticresis se
entrega al acreedor.
3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis un derecho simplemente personal.

86
87

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Vase el t. I, N 328 y sgtes.


El acreedor debe rendir peridicamente cuenta de su administracin (art. 506 del C. de P. Civil).

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecucin y pago preferente. Ni uno ni otro
derecho competen al acreedor anticrtico.
b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en ambas canciones la cosa es entregada al acreedor,
pero difieren por muchos conceptos.
1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis se constituye sobre bienes races.
2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los derechos de persecucin y de pago preferente de que el acreedor
anticrtico, como se dijo, se encuentra privado.
4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de su crdito con el producto de la
realizacin de la cosa empeada. La anticresis no confiere al acreedor sino el derecho de pagarse con los
frutos del inmueble, sin permiso de restituir la finca y perseguir el pago de su crdito por otros medios
legales, esto es, ejerciendo su derecho de prenda general.
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION
329. Concepto.- Se ha visto cmo el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y
anticrticos, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se
realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de asegurar la ejecucin de
una contraprestacin; en otros trminos, se ejercita el derecho de retencin.
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepcin de contrato no
cumplido exceptio non adimpleti contractus- que no es sino una aplicacin en el campo contractual88.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al
detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legtimamente la entrega o restitucin y
conservar la cosa, mientras no Se le satisface de un crdito que tiene relacionado con ella.
330. El derecho legal de retencin y la compensacin.- El derecho legal de retencin tiene ntimo
contacto con la compensacin.
En virtud de la compensacin, tambin el deudor se abstiene de cumplir una obligacin porque l es,
a su turno, acreedor. Pero su efecto es ms radical porque afecta a la existencia de la obligacin. El deudor
persigue liberarse de su deuda y puede legtimamente rehusar el pago porque su obligacin se ha
extinguido.
El derecho legal de retencin no afecta a la existencia de la obligacin, sino a su exigibilidad. El
deudor utiliza su crdito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del mismo.
La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones; el derecho legal de retencin constituye
una garanta.
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin.- Para que proceda el
derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa;
(1) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.
332. Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retencin es menester detentar la cosa. Se
retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condicin. El arrendador
puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que el arrendatario haya amoblado,
guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
88

Josserand, ob. cit., t. II, N 1466.

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Ramn Meza Barros

Es indiferente que se tenga la posesin o slo la. mera tenencia de los bienes.,
333. Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de
retencin existe una obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la retencin.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligacin y, por lo
tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
334. Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir.- El derecho legal de
retencin es una medida de garanta; por esto es condicin del derecho que exista una obligacin que se
trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte,
acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitucin.
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retencin.
335. Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.- evidente que no cualquier crdito del que
detenta la cosa justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo que
reclamar "en razn de expensas y mejoras" el depositario no puede retener la cosa depositada "sino slo en
razn de las expensas y perjuicios.
En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la obligacin de entregar
o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa -por ejemplo el vendedor- tiene la
obligacin de entregarla y el otro contratante -el comprador- debe suministrarle una contraprestacin.
Entre ambas obligaciones media un estrecho vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en que las partes resultan
mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebracin.
336. Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no ha formulado una doctrina general
del derecho legal de retencin Como el Cdigo francs, ha establecido mltiples disposiciones particulares
que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en estos casos
particulares que la ley seala o en todos aquellos en que concurran anlogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un texto expreso de la
ley.
a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de normas generales y de la reglamentacin slo
de mltiples casos particulares.
b) Confirman esta conclusin diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no -se podr retener una cosa del deudor, para la
seguridad de una deuda, sin su consentimiento, "excepto en los casos que las leyes expresamente
designan".
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es menester que se declare
judicialmente, para que sea eficaz, "el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes".
c) Por ltimo -y sta es una consideracin decisiva-, el derecho de retencin confiere un privilegio y
stos son de derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no hace falta un texto expreso de la
ley parten de la base de que el derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio 89.
337. Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una cosa no puede hacerse
justicia por s mismo; no est facultado para retener manu militari la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin "es necesario que su procedencia se declare
judicial a peticin del que pueda hacerlo valer" (art. 545 del C. de P. Civil).
89

96

Planiol, "Trait lmentaire de Droit Civil", t. II, N 2526.

Fuentes de las Obligaciones Tomo II

La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del
Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una parte de tales bienes
"que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios" (art. 548 del C. de P. Civil).
338. Efectos del derecho legal de retencin.- El Cdigo Civil no precis los efectos del derecho de
retencin. De sus disposiciones resulta slo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la
entrega o restitucin y conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido que los bienes retenidos
por resolucin judicial ejecutoriada "sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizaN. (art, 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de le retencin, judicialmente declarado, tiene
dos importantes derechos:
a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto; y
b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que la retencin recaiga
sobre bienes muebles o inmuebles.
339. El derecho legal de retencin es un derecho real?.- cuestin vivamente controvertida en la
doctrina si el derecho legal de retencin tiene un carcter real o solamente personal.
Llama la atencin que el Cdigo de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retencin a la
prenda o hipoteca para los efectos de la realizacin de los bienes y de la preferencia para pagarse con el
producto. En cambio no otorga al acreedor retencionario el derecho de persecucin que es propio de los
derechos reales de prenda e hipoteca90.
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor no es distintivo de los derechos reales;
tampoco lo es la preferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un carcter
incuestionablemente personal, como son todos los crditos de la primera y cuarta clase.
La caracterstica tpica de los derechos reales es el derecho, de persecucin de que el acreedor
retencionario carece.
El derecho de retencin supone que la cosa se conserve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus
manos, el derecho de retencin es inoperante y no puede instar por recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incompatible con algunos casos en que tiene lugar el
derecho legal de retencin. El acreedor retencionario -por ejemplo el vendedor- suele ser dueo de la cosa
y no se concibe una garanta real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los derechos reales, no menciona entre ellos el de
retencin.
340. Oponibilidad a terceros del derecho de retencin.- Importa examinar a quines es oponible la
facultad de rehusar la entrega o restitucin de la cosa, esto es, el derecho legal de retencin.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligacin que la retencin garantiza: al comprador, al
mandante, al depositante.
No es dudoso que el derecho legal de retencin es oponible a otros acreedores. No puede ser otro el
propsito que ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, segn su naturaleza, como dados en
prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71, que dispone que cuando a algn acreedor
corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa
retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho
legal de retencin podr ser declarada an despus de la sentencia de quiebra.
Puede el derecho de retencin oponerse a los adquirentes de la cosa.

90
Esta omisin es sugestiva porque el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil estableca, simplemente, que los objetos
retenidos se miraran como constituidos en prenda "para todos los efectos legales".

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Ramn Meza Barros

Supngase que el arrendatario, en razn de las mejoras introducidas en la finca arrendada, est
autorizado para invocar el derecho legal de retencin contra su arrendador, pero el arrendador, entre tanto,
ha enajenado la cosa.
Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al adquirente el derecho legal de retencin? Nos
inclinamos por la negativa.
a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arrendatario la obligacin de indemnizar gravita
sobre el antecesor en el dominio.
b) El derecho legal de retencin, en nuestra legislacin, tiene caracteres sui gneris. No es un estado
de cosas puramente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bienes retenidos para pagarse de su
crdito.
De este modo, el crdito contra el antecesor en el dominio vendra a hacerse efectivo en bienes de un
tercero, como es el adquirente.
La ley de quiebras tambin ha asimilado el derecho real de hipoteca o el de prenda con el de
retencin. Por ejemplo el art. 114 de dicha ley, a propsito de la continuidad de giro del fallido, dispone
que los crditos provenientes de la continuacin efectiva total o parcial del giro del fallido podrn
perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarn de preferencia para el pago respecto
de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzarn a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos
en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuacin del giro. Los crditos de la
continuacin efectiva del giro preferirn a los de los acreedores hipotecarios, prendados y retencionarios
que hubieren dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no vados
comprendidos en la continuacin efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si
1 hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata
del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidacin de los
bienes dados en garanta de sus respectivos crditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague ms del porcentaje que le
correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogar por el exceso en lo', derechos de los
acreedores del giro, en conformidad a las normas del prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin.- Como el derecho legal de retencin
procede slo en los casos que seala la ley, importa consignar cules son los ms importantes.
a) El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago "de los reembolsos e
indemnizaciones" a que es obligado el propietario (art. 800).
b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta que se le pague o
asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar "en razn de expensas y mejoras" (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no
paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de haberse convenido el pago a plazo (art. 1826, inc.
3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si despus del contrato
disminuye la fortuna del comprador en forma que le exponga a un peligro inminente de perder el precio"
(art. 1826, inc 4)91.
(1) El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casos en que se
deban indemnizaciones sin que se le paguen por el arrendador o le asegure su importe (art. 1937).
e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de retencin para seguridad del pago del precio y de las
indemnizaciones que se le adeuden, "todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos
con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc.
2).
f) El mandatario podr retener "los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte" (art. 2162).

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Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retencin recae sobre
un bien suyo.

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Fuentes de las Obligaciones Tomo II

g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las indemnizaciones a que
est obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago (art. 2193).
h) El depositario slo puede retener el depsito- "en razn de las expensas y perjuicios de que habla
el siguiente artculo", esto es, las expensas hechas para la conservacin de la cosa, y que probablemente
hubiera hecho el mismo depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito
(arts. 2234 y 2235).
i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros crditos ciertos
y lquidos, contrados despus de la obligacin garantizada y que se han hecho exigibles con anterioridad
(art. 2401).
j) El acreedor anticrtico, en fin, goza de los mismos derechos que el arrendatario "para el abono de
mejoras, perjuicios y gastos" y, en consecuencia, le corresponde el derecho legal de retencin (art. 2440).

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