¿Puede el derecho absorber la ética social?

La absorción por el derecho de la ética social plantea el riesgo de limitar otras éticas
sociales diferentes a la consagrada por el derecho, especialmente la establecida por la
Constitución. Este juridicismo ético puede exigir demasiado al derecho y a los juristas.
Mientras que la tarea del derecho es formar "buenos ciudadanos", la moral busca formar
"buenas personas". Existe el peligro de que la única moral permitida sea la consagrada
por la Constitución, lo que resulta en un juridicismo ético donde los problemas éticos se
resuelven mediante normas jurídicas u órganos con competencia jurídica.
El hiperrealismo jurídico, en línea con el neoconstitucionalismo, puede llevar a los
juristas a buscar debilitar o superar las ficciones o presunciones que son creaciones o
mentiras consagradas por el derecho, pero sin respaldo en la realidad. Por ejemplo, la
presunción jure et jure de que el derecho es conocido después de ser publicado enfrenta
críticas que demandan un derecho más humano y realista.
El derecho a-sistématico o aporético del neoconstitucionalismo busca la mejor respuesta
jurídica para cada caso, apelando a valores, principios o derechos fundamentales
indeterminados, sin suscribir sistemas apriorísticos o fuertes que no se ajusten al
problema jurídico.
La concreción inconstitucional de "reformas" constitucionales es una preocupación, ya
que las teorías procedimentalistas, al contemplar exigencias formales para preservar la
racionalidad de los resultados interpretativos, abren la puerta a cambios sustanciales en
la Constitución. Es peligrosa la idea de que la Corte es un Poder Constituyente
permanente, lo que podría llevar a una Constitución que cambie constantemente y que
cada generación tenga su propia Constitución.
La politización del poder judicial es otro riesgo, ya que la Constitución encierra
"mundos constitucionalmente posibles", y es crucial quién tiene el poder de elegir e
imponer entre esas alternativas. Por ello, se sugiere que los miembros de la corte tengan
una visión de estado y no sean solo "burócratas forenses".
El poder judicial como poder administrador está cada vez más presente, decidiendo
problemas relacionados con el presupuesto o con la gestión administrativa. Esto hace
que el ciudadano cuente con instancias judiciales cada vez más independientes para
hacer valer sus derechos o reclamos.
El etnocentrismo cultural es un riesgo de la expansión de un cierto tipo de Constitución
y constitucionalización, ya que podría suprimir otras culturas ajenas a la tradición
occidental. Es importante evitar que la Constitución se convierta en un instrumento de
etnocentrismo cultural consciente o inconsciente.
Para prevenir estos riesgos, se sugieren algunas medidas como una mejor técnica
legislativa, leyes más modestas para proporcionar una seguridad jurídica posible, más
argumentación justificatoria en la producción autoritativa de las normas, más estudio y
control sobre la jurisprudencia, sistemas jurídicos flexibles que reconozcan la
multiplicidad de fuentes del ordenamiento jurídico, más cultura constitucional, más
filosofía jurídica en la formación jurídica, reformulación de los poderes del Estado para
adaptarlos a la realidad actual, más ética profesional en la función pública, más y mejor
capacitación judicial, y una cultura jurídica premial que fomente las buenas conductas
sociales.