Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 198 - Articulo Numero 4 - Mes-Ano: 5_2010

LA VIGENCIA DE LA HIPOTECA SÁBANA A TRAVÉS DE

LAS HIPOTECAS SOBRE OBLIGACIONES FUTURAS
Javier Gallo Cabrera (*)

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SUMARIO: I. Introducción. II. La hipoteca. Caracteres. III. La hipoteca sábana.

Caracteres. IV. La hipoteca sobre obligaciones futuras.

MARCO NORMATIVO:

• Código Civil: arts. 1099 y 1104.

• Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677

(01/03/2006).

I. INTRODUCCIÓN

Es común en nuestro país, y en muchos países latinoamericanos, que frente a una

nueva necesidad del tráfico jurídico y el desarrollo del mercado, introduzcamos
nuevas figuras jurídicas muchas veces porque no hay un antecedente legislativo que
lo permita o porque no reinterpretamos las ya existentes para adaptarlas a las nuevas
necesidades del tráfico. Y creo que en el caso de la hipoteca sábana nos encontramos
ante uno de estos supuestos. Cuando entró en vigencia la Ley de la Garantía
Mobiliaria, Ley N° 28677, la cual derogó el artículo 172 de la Ley de Bancos, Ley N°
26702, muchas críticas se formularon a dicha ley por derogar expresamente la
hipoteca sábana porque ello iba a desincentivar el tráfico jurídico.

Habiendo ya transcurrido un par de años desde la derogatoria del artículo 172 de la

Ley de Bancos que regulaba la hipoteca sábana, el crédito ni se ha reducido por esto
ni se han dejado de constituir garantías hipotecarias para respaldar los créditos. Lo
que ha sucedido es que se ha echado mano a una figura ya existente, a la que muy
pocos le daban importancia y que ya existía en el Perú desde la dación del Código
Civil de 1984. Nos referimos a la hipoteca sobre obligaciones futuras. En el presente
artículo, pretendemos analizar los alcances de la hipoteca sábana y la hipoteca sobre
obligación futura, a fin de sostener que ambas comparten la misma esencia, por lo
que la derogación expresa de la hipoteca sábana no ha eliminado en el Perú la
posibilidad de otorgar hipotecas sobre obligaciones futuras.

II. LA HIPOTECA. CARACTERES

Tradicionalmente se ha definido a la hipoteca como “garantía real accesoria e

indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor
y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien
se halle, para hacerlo subastar en caso el deudor no pague el crédito principal con el
fin de que este sea cubierto con el producto del remate, con prefencia a los otros
acreedores”(1).

De la definición antes señalada se pueden extraer cuatros elementos o caracteres

esenciales en la hipoteca: es un derecho real, es accesorio y otorga derecho de
preferencia y persecutoriedad al acreedor. Es un derecho real porque está tipificado
así en el ordenamiento jurídico; que sea accesorio deviene de su conexión con el
crédito garantizado, es decir, si la obligación que se garantiza se extingue, la hipoteca
también se extingue. Esto genera el llamado “principio de especialidad de la hipoteca”
que se reseña en la afirmación de que “la hipoteca solo puede existir en base a la
perfecta determinación de la obligación asegurada”(2); si no existe la obligación a la
celebración del contrato, dicha hipoteca será inválida. Nacido el contrato de hipoteca,
se generan como consecuencia de su celebración los otros dos caracteres como son
la persecutoriedad y la preferencia.

La persecutoriedad implica que en caso de que el inmueble sea transferido por el

deudor hipotecario, el bien sigue garantizando la acreencia, por lo que el acreedor no
se perjudicia por eventuales transferencias de propiedad sobre el inmueble gravado.

La preferencia establece la prioridad en el pago del acreedor garantizado con

respecto a otros acreedores que puedan rematar el inmueble hipotecado, de tal
forma que por más que terceros graven el inmueble hipotecado, en caso de un
remate de dicho inmueble, primero se cobrará el acreedor hipotecario y si hubiese
algún remanente, el acreedor que embargó dicho inmueble.

Estos dos últimos efectos son la esencia de la naturaleza de la hipoteca; estos mismos
efectos se presentan en la hipoteca sábana por lo que aquí no radica su diferencia con
el concepto clásico de hipoteca. La diferencia radica en los elementos requeridos
para su validez, pues mientras que en el concepto clásico de hipoteca se requiere que
la obligación esté perfectamente determinada y, en consecuencia, esta tiene que
existir ya a la celebración del contrato, en la hipoteca sábana se permite que exista
garantía real a pesar de que no exista aún deuda, lo mismo como sucede en el caso
de la hipoteca sobre obligaciones futuras.

IMAGEN 1

III. LA HIPOTECA SÁBANA. CARACTERES

El primer antecedente legislativo en el Perú de la hipoteca sábana la ubicamos en la

anterior Ley de Banca, Decreto Legislativo N° 770, norma que contenía un artículo
parecido al texto original del artículo 172 de la Ley N° 26702, Ley de Bancos.

La hipoteca sábana en nuestro país pasó por tres momentos claramente definidos: el
texto original de la ley que permitía expresamente que la sola constitución de la
garantía a favor de una institución bancaria y financiera garantizase cualquier deuda
presente o futura que una persona pudiera tener con una institución ya sea como
deudor directo –es decir cuando le otorgaban la línea de crédito a dicha persona– o
como deudor indirecto supuestos en los cuales, como avalista o fiador, la hipoteca se
extendía para garantizar las deudas del avalado o afianzado. Una modificatoria
posterior restringió la hipoteca solo a obligaciones directas salvo que las partes
expresamente hubiesen establecido que garantizaba otras obligaciones; por otra
modificación se restableció los alcances iniciales que tuvo la garantía sábana para
finalmente ser derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria.

La esencia de la hipoteca sábana radica en que la hipoteca puede garantizar

obligaciones futuras, es decir, algo que no existe a la celebración del contrato, pero
que puede llegar a existir con posterioridad a la inscripción de la hipoteca; que sea
una obligación futura implica un cierto grado de incertidumbre respecto de que se
llegue a concretar la existencia de la obligación, pues puede presentarse supuestos
en los cuales no se lleguen a celebrar contratos de mutuos ni sus desembolsos con lo
cual nunca llegue a existir deuda alguna garantizada. Esto nos lleva a repensar los
elementos clásicos de la hipoteca: si no hay certeza de que exista obligación ¿sigue
siendo accesoria a un crédito?; ¿cómo queda el principio de especialidad?; ¿el
contrato sigue siendo válido?; ¿no caería en el supuesto de nulidad por ser
indeterminable? Analicemos primero el caso de la falta de deuda; creemos que en
este caso el contrato es perfectablemente válido y el derecho real ya existe desde su
inscripción, pero para que este llegue a ser eficaz, es decir, producir efectos jurídicos,
se requerirá que llegue a existir deuda; por lo tanto, para su validez, la hipoteca dejaba
de regirse por el principio de especialidad, por lo que no era ya cierto que para que
exista hipoteca deba haber deuda garantizada; será importante para la eficacia del
derecho pero no para el nacimiento de este; si se ve con cuidado, veremos que no se
eliminaba el principio de especialidad sino que se le trasladaba desde el ámbito de la
validez al ámbito de la eficacia. Sin embargo, se presentaban otros problemas que de
algún modo la jurisprudencia y los organismos administrativos fueron resolviendo en
el camino. Por ejemplo, decíamos que la hipoteca es válida aunque no exista deuda,
pues bien, ¿cuánto tiempo tenía que trascurrir desde la inscripción de la hipoteca sin
haberse desembolsado un préstamo por la institución bancaria y financiera para que
pudiera considerarse que la hipoteca se había extinguido? Dado que el artículo 172 de
la Ley de Bancos establecía que el levantamiento del gravamen requiere de
declaración expresa de la empresa acreedora, podría sostenerse que en tanto no se
inscriba el levantamiento aún hay hipoteca.

Sin embargo, ¿qué pasaba en aquellos casos donde el deudor terminaba de pagar su
deuda al banco y no volvía a pedir préstamo alguno?, ¿por el principio de
accesoriedad la hipoteca se había ya extinguido?, ¿qué sucedía en aquellos casos
donde habiendo ya pagado la deuda, un tercero a quien garantizó como fiador,
solicita un nuevo préstamo al banco?, ¿puede considerarse que la hipoteca se había
ya extinguido por el principio de accesoriedad?, ¿qué sucedía en los casos en los
cuales el propietario que había garantizado a un tercero, habiendo ya pagado la
deuda el tercero, transfería el inmueble, pero el tercero volvía a endeudarse con la
misma institución bancaria y financiera?, ¿acaso la hipoteca le era también exigible al
nuevo propietario? Lo común, en la mayoría de estas interrogantes, parte de
identificar si la sola inexistencia de deuda en un momento determinado hace que la
hipoteca se extinga; es decir, si una vez que existió deuda y el derecho de acreedor
era exigible, ¿cuando se cancelaba la deuda, la cancelación generaba la extinción de
la hipoteca? El concepto clásico de hipoteca según el cual esta es accesoria a un
crédito nos tendría que llevar a la conclusión que ya no existía hipoteca por más
gravamen que estuviese inscrito. Esta ha sido, por ejemplo, la posición de la Corte
Suprema en una casación del año 2004. Somos de la opinión de que haber
establecido que pueda garantizar obligaciones futuras genera que se rompa el
principio de especialización o accesoriedad de las hipotecas, por lo cual en verdad la
hipoteca sábana en nuestro ordenamiento era un supuesto de hipoteca autónoma,
donde la existencia de la deuda no era un requisito para la validez de esta sino solo
para que surta efectos, pero la extinción de la deuda tampoco generaba la extinción
de la garantía.
IV. LA HIPOTECA SOBRE OBLIGACIONES FUTURAS

Los artículos 1099 y 1104 del Código Civil regulan las llamadas hipotecas sobre
obligaciones futuras.

El artículo 1104 antes referido establece que la hipoteca puede garantizar una
obligación futura. Este artículo es una innovación que introdujo el Código Civil de 1984,
puesto que hasta la vigencia del Código Civil de 1936 las hipotecas solo podían
garantizar obligaciones existentes(3). Este artículo tiene que ser concordado con el
inciso 2 del artículo 1099 del mismo Código que señala que la hipoteca puede
garantizar una obligación determinada o determinable; que sea determinable quiere
decir que a la celebración del contrato la obligación aún no existe, pero se han
pactado los elementos para llegar a determinar la obligación por nacer. El concepto
es exactamente el que se utilizó para el tema de la hipoteca sábana, por lo que las
dudas o cuestionamientos son los mismos que formuláramos en el numeral anterior.

Registros Públicos, por criterios establecidos en precedentes de observancia

obligatoria, ha precisado los párametros mínimos que debe contener la escritura
pública de hipoteca para considerar que se está cumpliendo con el requisito de
determinación(4), criterios que siguen siendo muy amplios. Sin embargo, siguen
subsistiendo las preguntas que formuláramos en el numeral anterior. ¿Qué sucederá
cuando haya pactado hipoteca sobre obligaciones futuras, y luego las pague y no
vuelva a pedir préstamo alguno?, ¿seguirá vigente la hipoteca? En este caso, ¿se
habrá extinguido la garantía hipotecaria?, y ¿qué sucederá en los demás casos antes
comentados?

Siendo la hipoteca sobre obligación futura una modalidad de hipoteca sábana, los
problemas jurídicos continuarán al no estar determinado en la legislación si la
constitución de la hipoteca sobre obligaciones futuras genera que estas sean
hipotecas autónomas o si comparten aún el principio de accesoriedad de las
hipotecas.

La única diferencia con el texto anterior de la hipoteca sábana radica en que antes,
durante la vigencia del artículo 172 de la Ley de Bancos, se garantizaban obligaciones
futuras directas e indirectas por aplicación supletoria de la norma; estando ahora
vigente solo el texto de las obligaciones futuras establecidas en el Código Civil, para
que la garantía hipotecaria no solo garantice las deudas directas sino aquellas
constituidas como fiador o avalista, tendrán que pactarse expresamente, pero no hay
prohibición para pactarlas. Surge pues la interrogante, ¿se ha afectado en algo a los
privados con la eliminación de la hipoteca sábana? Pues en nada, se puede pactar lo
mismo que se establecía con la hipoteca sábana, pero subsistiendo todas las
interrogantes antes anotadas por no estar dilucidado ni doctrinaria ni
jurisprudencialmente en nuestro ordenamiento jurídico el carácter de accesorio o
autónomo de la hipoteca sobre obligaciones futuras y los alcances de estas.

NOTAS:

(1) PÉREZ, Álvaro. “Garantías civiles (hipoteca, prenda y fianza)”. p. 76. En: AVENDAÑO
VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Materiales de enseñanza. PUCP, 1990, p. 309.
(2) PUIG BRURAU, José. Derecho Civil. P. 61.

(3) Los antecedentes de este artículo son los artículos 321 del Código suizo y el 2921
del Código mexicano. En: REVOREDO DE DEBAKEY. Exposición de motivos y
comentarios. Código Civil. Tomo V, Lima, 1985, p. 266.

(4) La Resolución N° 001-2006-SUNARP-TR-A del 6 de enero de 2006 y la Resolución

N° 164-2006-SUNARP-TR-T del 6 de octubre de 2006 han precisado que toda
hipoteca debe garantizar obligaciones determinadas o determinables siendo criterios
de determinación de las obligaciones las referencias a cualquiera de los siguientes
supuestos: a) a una relación jurídica ya existente, futura o eventual, que se especifique
en el título; b) uno o más tipos materiales de los cuales puedan surgir las obligaciones;
y, c) a actividades habituales del acreedor, cuando estas vengan determinadas por
ley.