Nuevas Circulares Interpretativas del SERNAC

sobre Protección de Datos Personales


La Ley N°19.496 sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores contempla
diversas reglas que apuntan a garantizar la
equidad en las estipulaciones contractuales,
que se fundamentan en la natural asimetría
que existe entre las partes en una relación
de consumo, que sitúa al consumidor en una
situación de desventaja frente al proveedor,
lo que incluye el tratamiento de los datos
personales en las relaciones de consumo.
Adicionalmente, la Constitución Política de
la República, en su artículo 19 N°4 reconoce
expresamente, a contar de una reforma del año
2018, que el tratamiento y la protección de los
datos personales debe efectuarse en la forma y
condiciones que determine la ley.
De esta forma, el Servicio Nacional del
Consumidor (“SERNAC”), en uso de sus
facultades interpretativas, y a propósito del
recientemente incorporado artículo 15 bis (Ley
Nº21.398, conocido como “Proconsumidor”),
ha emitido recientemente dos Circulares
Interpretativas relativas a las medidas que
deberán adoptar los proveedores en el
tratamiento de los datos personales. Estas son
las siguientes:
1. Circular Interpretativa sobre Criterios de
Equidad en las estipulaciones contenidas en
contratos de adhesión referidas a la recolección
y tratamiento de datos personales de
consumidores, de fecha 28 de febrero de 2022.
Los proveedores suelen incorporar en los
contratos de adhesión cláusulas relativas
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a la recopilación y procesamiento de datos
personales de los consumidores, quedándole
al consumidor sólo la opción de aceptar su
contenido, pero no de modificarlo mediante un
proceso de negociación bilateral, y equitativa,
o de rechazar dicha cláusula en particular.
Para que los derechos de los consumidores
sean efectivos y por ende, dicha normativa
armónica con los principios contenidos en la Ley
N°19.628 sobre Protección de la Vida Privada
(la “LPVP”), establece los siguientes 5 criterios
interpretativos:
a.Control de Forma: Transparencia
de las políticas de privacidad y
de toda estipulación o condición
vinculada al tratamiento de los
datos personales: Este criterio dice
relación con la posibilidad de acceso
y comprensibilidad de las cláusulas
que configuran las políticas de
privacidad. De esta forma, los usuarios
deben ser advertidos antes de dar su
consentimiento (ex ante) sobre qué
información será recolectada, y como
esta será utilizada, para determinar
por ejemplo la finalidad con la que se
otorgan sus datos o a con quienes
podrán ser comunicados (por ejemplo,
a terceros). Esto permite que los
consumidores puedan manifestar un
consentimiento previo, informado y
específico sobre el tratamiento de sus
datos que efectúe el proveedor.
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Finalmente, los proveedores deben

explicar sus Políticas de Privacidad en
términos sencillos y claros, evitando
que sean innecesariamente extensas,
desorganizadas, confusas o de difícil
comprensión.

b. Cláusulas que contemplan la

modificación, suspensión o terminación
unilateral de la relación contractual:
Con este criterio se busca evitar
que el proveedor pueda modificar
unilateralmente y de manera amplia los
términos y condiciones bajo los cuales
el consumidor autorizó originalmente
la recopilación y procesamiento de
sus datos personales. A este respecto,
se distingue entre modificaciones
sustanciales y no sustanciales,
teniendo sólo las primeras el carácter
de abusivas. Las modificaciones
sustanciales corresponderían a la
ampliación del tipo de información
que el consumidor autoriza que sea
recolectada, alterar las finalidades del
tratamiento, el período durante el cual
se conservará la información o modificar
las medidas adoptadas de seguridad
de los datos, por ejemplo. Por otro
lado, las modificaciones no sustanciales
corresponderían, por ejemplo, a la
modificación de quien es el encargado
de las obligaciones de tratamiento de
los datos, o cambios en los datos de
contacto del proveedor, ello porque no
altera las actividades del tratamiento
de la información personal, pero sí
podría afectar al consumidor que quiera
ejercer sus derechos. Cabe destacar
que las modificaciones no sustanciales
deben ser en todo caso informadas a
los consumidores bajo los estándares
de transparencia establecidos en el
criterio anteriormente descrito.
c.Cláusulas que ponen de cargo del
consumidor los efectos de eventuales
deficiencias, omisiones o errores:
Este criterio tiene por objeto que no
sean asumidas por el consumidor las
pérdidas, alteraciones, filtraciones o
accesos no autorizados a los datos
personales que han sido recabados por
el proveedor. Lo anterior, a fin de que el
deber de seguridad y profesionalidad en
el tratamiento de los datos personales
recaiga en el proveedor, como lo ha

entendido la jurisprudencia nacional
en la materia, en cuanto a adoptar las
medidas de resguardo que aseguren
la adecuada gestión de las bases
de datos en que la información se
encuentra contenida. De esta forma, no
serían validas cláusulas que contengan
expresiones tales como “No podemos
garantizar la completa seguridad de
los datos personales compartidos,
y no somos responsables del robo,
destrucción, pérdida o divulgación
inadvertida de la información”, o
expresiones similares.
d.Cláusulas que contienen limitaciones
absolutas de responsabilidad frente al
consumidor: Este criterio busca evitar
las cláusulas que eximan o atenúen la
responsabilidad del proveedor frente
a la vulneración de la confidenciales
de los datos de los consumidores,
o cualquier otro daño que pueda
derivarse del deficiente tratamiento de
los datos. Por lo tanto, se establece la
obligación para el proveedor de cuidar
los datos con la debida diligencia, como
asimismo de indemnizar al consumidor
por los posibles perjuicios derivados
del tratamiento inadecuado de su
información.
e. Cláusulas que contravienen las
exigencias de la buena fe contractual:
En lo referido al tratamiento de
datos personales, se entiende que
contravienen la buena fe aquellas
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cláusulas que pretenden autorizar
operaciones de recolección y
tratamiento de datos que resultan
excesivas o que se desvían del objetivo
que un consumidor promedio busca
satisfacer mediante el consumo.
A modo ejemplar, revestirían esta
calidad aquellas cláusulas que
autorizan la entrega de información
a toda clase de terceros, con los que
no ha contratado el consumidor, para
objeto de que éstos puedan usar dicha
información para enviarle publicidad
personalizada, de perfilamiento o
segmentación.
2. Circular Interpretativa sobre Publicidad
y Prácticas Comerciales, de fecha 28 de febrero
de 2022.
Dicha Circular incluye un capítulo específico
referido al tratamiento de los datos personales
de los consumidores. De esta forma, se busca
regular el marketing directo, mediante el cual a
través de la recolección de colecciones de datos
de consumidores (geográficos, demográficos,
de comportamiento o preferencias, entre otros)
y el uso de algoritmos sofisticados se puede
identificar a grupos acotados de clientes para
ajustar las ofertas y comunicaciones que se les
hacen llegar, en lo que se denomina como Big
Data. De esta forma, se pueden enviar anuncios
publicitarios o promocionales, solicitados o no,
a uno o varios individuos específicos, en base a
una categorización previamente realizada.
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La Circular establece que para que puedan

ser utilizados los datos personales para estos
fines, deben haber sido recolectados de una
fuente lícita, ya sea cuanto exista autorización
legal, o cuando el consumidor haya consentido
expresamente en su tratamiento, pudiendo éste
siempre revocar su consentimiento, debiendo
hacerlo por escrito. En caso de que hayan
sido obtenidos de una fuente de información
pública, el proveedor deberá ser el encargado
de acreditar que han sido obtenidos de manera
legítima y lícita.

Se establece asimismo que los consumidores

tendrán siempre derecho a desuscribirse de
las listas de distribución de marketing directo.
De esta forma, quienes efectúan este tipo de
publicidad deben poner a disposición de sus
destinatarios mecanismos expeditos que les
permitan solicitar directamente la suspensión
de las comunicaciones, por ejemplo, a través
de links en medios electrónicos, o en el caso
de llamadas electrónicas ofreciendo en la
misma llamada la posibilidad de suspender los
envíos a través de una opción preconfigurada
que se haga operativa mediante un simple
dígito. Adicionalmente, se hace presente que
el SERNAC cuenta con un sistema antispam
en su sitio web institucional denominado “No
Molestar”, mediante el cual los consumidores
pueden manifestar su voluntad expresa de ser
borrados de los listados de las empresas.

Ambas circulares fueron publicadas el 26

de abril del 2022 en el sitio del Sernac, y se
encuentran actualmente vigentes.
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