PRUEBAS PRECONSTITUIDAS, ANTICIPADAS O EXTRAPROCESALES

“prueba preconstituida” es polisémica, en el sentido que en el derecho procesal se emplea con varios significados, y uno de ellos coincide con el de
prueba anticipada y extraprocesal

Las pruebas anticipadas se producen antes de un proceso, pero con el propósito de hacerlas valer en un proceso futuro; aún más, son practicadas
fuera de proceso, pero por un juez en ejercicio de sus funciones y sujetándose a un trámite adecuado que le da el valor demostrativo. Por ello son
pruebas judiciales, en la medida en que se practican por un juez y se someten a una ritualidad especial.

“ritualidad especial” soporta que cualquier persona que pretenda demandar o tema que se le demande está legitimada para solicitar la práctica de
una prueba extraprocesal; en la medida en que no podemos hablar de parte o contraparte, sino de presuntas parte y contraparte;adicionalmente no
existe proceso, no hay demanda sino una solicitud o petición, elevada por quien esté interesado y con una competencia a prevención asignada a los
jueces civiles--- cumplimiento de tales formalidades se impone para darle seriedad y seguridad a la prueba así producida, pero nada más.

modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010 y el Código General del Proceso, que insisten en reemplazar la expresión “pruebas
anticipadas” por “pruebas extraprocesales”

Preámbulo

En torno a las pruebas extraprocesales conviene precisar que: a. El artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 se refirió a pruebas extraprocesales como
aquellas que se practicaban ante notario, con observancia de las reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento
Civil. La notificación a la presunta contraparte se hacía mediante aviso. --- Sentencia C-863 de 2012, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva,
declaró inexequible dicha norma por desconocer el artículo 116 de la Constitución Política. tiene la potencialidad de afectar derechos fundamentales no
solamente por plasmar una dimensión del derecho fundamental al debido proceso y de la garantía de acceso a la justicia, sino porque en el desarrollo de dicha
actividad se pueden adoptar decisiones que eventualmente afecten otros derechos fundamentales como la autonomía individual. Se trata además de una función
que se distancia significativamente de la función fedataria y de autenticidad que caracteriza la actividad notarial, regida por la autonomía de la voluntad de sus
usuarios, ubicándose en un plano en el que se ejercen poderes coercitivos y se despliega el carácter vinculante de los actos propios de la administración de
justicia"

Testimonios con fines judiciales , podrá surtirse con citación o, sin citación de presunta contraparte; si lo primero, se practica ante un juez,
la notificación se hará de manera personal y debe precisarse para qué se solicita. Si lo segundo, podrá practicarse ante Notario, tendrá valor de
prueba sumaria; por lo que, en el proceso para el cual se preconstituyó el testimonio, se requerirá la ratificación del testigo, en la medida en que la
persona contra quien se aduzca, lo solicite3; es importante resaltar que si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no
tendrá valor probatorio; (ii) Testimonios sin fin judicial , no se requiere citar a la presunta contraparte, específicamente tiene fines administrativos,
podrán practicarse ante Notario o Alcalde; (iii) Testimonios extraprocesales que pueden recibir una o ambas presuntas parte y contraparte, plantea
el código general del proceso, la posibilidad que las partes practiquen directamente los testimonios extraprocesales, independientemente que tengan
o no fin judicial. Se considera que es una invitación al abogado del Siglo XXI, que, apropiado de su propia causa, pueda practicar el testimonio que
luego introduciría en el proceso respectivo y pretendería hacer valer en el mismo. Según la disposición normativa4, la práctica de este
interrogatorio debe seguir las formalidades y reglas establecidas para el testimonio que se surte ante juez en ejercicio de sus funciones

el artículo 190 en su inciso segundo5, viola el derecho fundamental de defensa en el entendido que el curador ad litem está autorizado por el
artículo 56 del CGP a realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma; aún más, la prohibición se orienta a que no
puede recibir ni disponer del derecho en litigio. En tal sentido que si la institución del curador ad litem es proteger los derechos de la parte ausente,
se pregunta por qué se le excluye de practicar pruebas de común acuerdo con la contraparte, precisamente cuando ellas son las herramientas
posibles para lograr tal objetivo.

el Capítulo IX del Código de Procedimiento Civil (referido a las pruebas anticipadas) es reemplazado por otro que lleva el nombre genérico de
“Pruebas Extraprocesales”. La razón que argumentó la Subcomisión, en 2004, cuando se elaboró el anteproyecto, en cuanto a robustecer la práctica
de pruebas anticipadas es que “con ellas se puede disminuir la litigiosidad, pues el resultado de las pruebas anticipadas puede desanimar a quien
pretenda promover un proceso”

i) la nueva expresión designa una construcción teórica nueva, y si la diferencia es de contenido o por utilidad, con lo cual se debe analizar si
resuelve problemas fácticos que no contemplaban las pruebas anticipadas. (ii) Es posible creer que la expresión “extraprocesales” no
designa una construcción teórica nueva; con esto se debe establecer qué ventajas trae llamar a lo mismo de siempre con un nuevo nombre.

¿Cuáles medios probatorios son susceptibles de anticiparse? A la luz de la legislación procesal civil colombiana tenemos: la confesión provocada,
el testimonio (con fines judiciales y sin fines judiciales), la inspección judicial y peritación, y, en tratándose de documentos, la Declaración sobre
los mismos.

Algunas de tales pruebas anticipadas, en estricto rigor, solo tienen el carácter de medidas cautelares; verbi gratia, en materia de inspección judicial
y peritación, en la medida en que exista fundado temor que el “transcurso del tiempo pueda alterar su situación o dificultar su reconocimiento”7. En
estos dos casos se tiene el recelo de no poder “aportar” el hecho cuando llegue la oportunidad probatoria del proceso
los demás casos —entiéndase confesión provocada, reconocimiento espontáneo y provocado de documentos, testimonios extraprocesales—, en
realidad no son medidas de cautela, sino simplemente el pretender asegurar la prueba, porque al interesado le conviene; o, en otros casos, cumplir
la exigencia que en ciertos actos jurídicos se exige, como que la prueba debe ir anexa con la demanda

“hoja de ruta”, entendida simplemente como una propuesta del camino que el lector debe seguir, para que, si se interesa en el
tema, amplíe e investigue sobre el mismo.
Veamos:

1) ¿En qué clase de procesos es viable la prueba extraprocesal? En los civiles, laborales, contencioso administrativos y en el sistema penal
acusatorio (SPA), de acuerdo con la Ley 906 de 2004, artículos 274, 284 y 2858.

2) ¿Quién solicita la prueba extraprocesal? Cualquier persona que pretenda demandar o tema que se le demande; en consecuencia, solo
podemos hablar de peticionario y absolvente, porque, como bien se explicó, aquí no existe proceso sino trámite especial, no hay demanda sino una
solicitud o petición elevada por quien esté interesado. En el campo del proceso penal pueden solicitar la práctica anticipada de cualquier medio de
prueba, el fiscal general o el fiscal delegado, la defensa o el Ministerio Público, en los casos previstos en el artículo 112 de la Ley 906 de 20049.

3) ¿Ante quién se solicita la prueba extraprocesal?

Este interrogante se refiere a quién es el juez competente para decretar y practicar una prueba extraprocesal: deben estudiarse concordantemente los
artículos 18-710, 20-1011 y 28-1412 del Código General del proceso. Se trata, entonces, de una competencia a prevención13 de los jueces
civiles municipales y civiles del circuito, ambas de primera instancia, sin que por ello haya exigencia adicional respecto de la calidad de las
personas interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir.

4) ¿Cuándo se solicita la prueba extraprocesal?

El artículo 173 del CGP, al referirse a los conceptos de términos y oportunidades probatorias expresa: “Para que sean apreciadas por el juez las
pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporase al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.
La doctrina ha aceptado que los términos probatorios hacen referencia al lapso durante el cual se pueden decretar y practicar pruebas dentro de un
proceso. Asimismo, las oportunidades probatorias se refieren al lapso durante el cual se solicitan e incorporan pruebas a un proceso,verbi gratia,
la oportunidad para solicitar pruebas en el proceso es, generalmente, en la demanda para el demandante y en la contestación de la demanda, escrito
de excepciones o demanda de reconvención, para el demandado. Se observa, entonces, que el vocablo oportunidad tiene un alcance específico
6. ¿Cuáles medios de pruebas se pueden practicar extraprocesalmente? Nos referimos a las pruebas que, de acuerdo con el CGP., son susceptibles
de preconstituirse. Continuando con el mismo esquema anterior, la “hoja de ruta” que se propone es la siguiente:
a) Confesión provocada: art. 18422; 183; 422-2 del CGP.
b) Documentos:
Declaración sobre documento: (art. 185 del CGP).
Exhibición de documentos (art. 186 del CGP).
c) Inspección judicial: art. 189 del CGP.
d) Dictamen pericial: art. 189 del CGP.
e) Testimonio:
Fines judiciales: art. 187 CGP.
Fines no judiciales: art. 188 CGP.
Incidencias prácticas de las pruebas anticipadas y/o Extraprocesales en el proceso oral

Todo lo planteado anteriormente nos impone volver los ojos hacia tres problemas jurídicos: ¿por
qué la reforma?, ¿para qué la reforma? y ¿para quién la reforma?, que, de acuerdo con los métodos
de interpretación empleados para abocar el estudio propuesto, respondemos así:
i. El nuevo código pretende superar “el defectuoso procedimiento” regulado en el código de
procedimiento civil, que hace ineficaz e ineficiente la administración de justicia; ii. Con el nuevo
código se busca superar los formalismos, la congestión y la lentitud de la actual administración de
justicia; iii. Como la norma es general, el nuevo código aplicará para todos los asociados