Bienes Publicos

BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE
UNA TEORÍA DE LOS BIENES PÚBLICOS

EN EL DERECHO CHILENO
Por
Prof. Dr. Eduardo Cordero
INDICE
ABREVIATURAS ..................................................................................................................5
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................6
CAPITULO I
EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN FRANCIA
1. Los bienes públicos y los efectos de la Revolución francesa: la concepción

patrimonialista original. ................................................................................................. 11
2. La teoría original del dominio público. La soberanía o dominiun eminens del

Estado sobre los bienes públicos. .................................................................................. 13
3. La construcción de la doctrina clásica del dominio público. El retorno a la

concepción patrimonial bajo la noción de afectación................................................. 19
CAPITULO II
LA DOCTRINA DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL DERECHO ESPAÑOL
1. Introducción. ................................................................................................................ 24
2. El origen histórico inmediato del dominio público en el Derecho español. ....... 24
3. La construcción dogmática del dominio público. La discusión en torno a la

naturaleza jurídica del demanio en españa. ................................................................ 31
A) Las teorías patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del
concepto general del derecho de propiedad. .......................................................... 33
B) La teorías funcionalistas: el dominio público como título causal de

intervención. ................................................................................................................ 39
C) El estado actual de la cuestión en España: el dominio público como función

pública en el marco del orden constitucional. ........................................................ 42
CAPITULO III
LA DOCTRINA DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL DERECHO CHILENO
1. Introducción. ................................................................................................................ 57
2. Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la legislación chilena................. 58
2
A) El origen de la distinción entre bienes comunes, bienes públicos y bienes
fiscales. La naturaleza de los bienes del Estado o fiscales..................................... 58
B) La concepción original de los bienes públicos: El dominio eminente de la

Nación........................................................................................................................... 69
3. Los antecedentes constitucionales de la summa divisio en el régimen jurídico de

los bienes........................................................................................................................... 75
4. La teoría del dominio público. Los problemas dogmáticos para su recepción en

el Derecho chileno. .......................................................................................................... 87
A) Las minas y el concepto de dominio público. El intento por superar la

concepción patrimonial de la relación Estado-minas. ........................................... 88
B) Los bienes afectados esencialmente a un servicio público. ............................ 101
5. La teoría del dominio público en Chile y la construcción de las bases de una

teoría general de los bienes públicos. ......................................................................... 116
CONCLUSIONES..............................................................................................................130
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................133
3
ABREVIATURAS
CCch Código Civil Chileno

CCe Código Civil Español
CENC Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (Chile)
CMi Código de Minería
LOCCMi Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras Nº 18097
(Chile)
LOCGA Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Re-
gional Nº19.175 (Chile)
LOCM Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº18.695 (Chi-
le)
R. Ar. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RChD Revista Chilena de Derecho
RD Real Decreto
RDP Revista de Derecho Público (España)
REP Revista de Estudios Públicos
RO Real Orden
SCSJ Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
STCCh Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile
STS Sentencia del Tribunal Supremo (España)
TCCh Tribunal Constitucional Chileno
TCE Tribunal Constitucional Español
INTRODUCCIÓN
Históricamente el uso y disfrute de las cosas ha estado sujeto a una suerte de régimen
jurídico bipolar, que desde el Derecho romano se ha considerado como la división bá-
sica o fundamental de los bienes. Esta summa divisio coloca, por una parte, un conjunto
de bienes en el tráfico jurídico ordinario, que permite a los particulares adquirir, usar y
disponer de la forma más amplia de los bienes que conforman su patrimonio. Por otra
parte, existe una categoría de bienes sujetos a un régimen exorbitante en donde pre-
dominan los intereses públicos y, sobre todo, el cumplimiento de una función pública o
la prestación de un servicio que se debe garantizar a la comunidad en su conjunto. Esta
constante histórica en el régimen de los bienes —que ha girado en torno a la apropiabi-
lidad o inapropiabilidad, al uso individual o colectivo, a los intereses públicos y priva-
dos que implica su uso y disposición—, no sólo tiene importancia desde una perspecti-
va diacrónica, con los elementos que nos aporta principalmente la historia, sino tam-
bién sincrónica, en la medida que implica una división de los bienes (y en el caso del
suelo, del espacio), que conlleva a una segregación y, a la vez, relación de lo público y
lo privado, esto es, de aquello que estará entregado al uso privado o exclusivo de los
individuos, así como de los bienes que necesariamente se deberán mantener indivisi-
bles para dar soporte material a un conjunto de prestaciones públicas.
Sólo desde fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX estos polos o extre-
mos en el régimen jurídico de los bienes se han construido a partir de lo que actual-
mente conocemos como derecho de propiedad (en el modelo liberal-individualista) y
dominio público. En aquel período, la revolución francesa no sólo significó la libera-
ción del derecho de propiedad de las vetustas cargas feudales, configurándolo jurídi-
camente bajo los cánones individualistas, sino también una transformación en el régi-
men de los bienes públicos. En la medida que el cambio revolucionario provocó una
cesura en la concepción del sujeto político titular del poder público, éste debía repercu-
tir necesariamente en la forma de concebir la relación de la organización política y los
bienes públicos. Estos cambios se consagraron normativamente, primero, en el Decreto
de la Asamblea de 22 de noviembre-1º de diciembre de 1790 relatif aux domaines natio-
naux, aux échanges et concessions et aux apanages (que acuña por primera vez el término
«domaine public») y después en el Code civil de 1804. Este proceso estuvo abonado, ade-
más, por la temprana interpretación que hicieron los juristas franceses de los artículos
Los bienes públicos
538 y 540 de dicho cuerpo normativo.
Si bien la propiedad ha planteado y plantea una serie de cuestiones y problemas

acerca de su sentido y alcance en el marco del orden constitucional, el dominio público
se ha caracterizado por generar una mayor perplejidad o incertidumbre en torno a su
construcción dogmática. Esto ha demandado un notable esfuerzo en su construcción
dogmática y en el análisis de las fuentes históricas, de las cuales se ha obtenido una
mayor y mejor comprensión de su naturaleza y sentido. A pesar de que es posible fijar
un punto de partida en el desarrollo del dominio público, éste ha recibido una enorme
carga histórica del Derecho romano con las res publicae, pasando por los iura regalía
medieval y el dominium eminens. Es por tal razón, que autores como PAREJO afirmen
que «siendo la teorización del dominio público reciente [...], aparece, no obstante, po-
derosamente lastrada por elementos de arrastre histórico».1 A esta circunstancia se
agrega, además, el hecho de que su elemental construcción inicial dio lugar a una am-
pliación objetiva, abarcando un conjunto de bienes de diversa naturaleza, lo que se ha
hecho en consideración a las más variadas finalidades. Por esta razón, no deben extra-
ñar afirmaciones tales como que «la extensión y régimen jurídico del dominio público
en la actualidad resulta a todas luces paradójica»,2 que su concepto se encuentra en
crisis,3 que se haya calificada de inútil, complicada, tiránica4 y que podría desaparecer
sin ningún inconveniente o que se haya postulado, incluso, su superación debido a la
confusión que provoca y que se agrava cada día más.5
1
PAREJO ALFONSO, Luciano. Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría gene-
ral./En/ RAP, Nos. 100-102, enero-diciembre, 1983, p. 2380. Esta frase ha hecho, por lo demás, bas-
tante fortuna, siendo casi de cita obligada en cada una de las obras que se han escrito recientemente
sobre la materia. Vid. entre otras GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. La titularidad de los bienes de domi-
nio público. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22 y VERGARA BLANCO, Alejandro. Principios y sis-
temas del Derecho minero. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 179, nota 342.
2
En este sentido GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 21, para quien «la afirmación puede parecer exce-
siva, pero hay que recordar que se trata de la categoría en la que conviven las playas y los autobuses
municipales, las minas y un parador de turismo, la sede de los Ministerios y la vivienda del conserje
de la Universidad Autónoma de Madrid, una cámara de video y los recursos hidráulicos». Además,
sostiene que «el mero reconocimiento constitucional de estas figuras hace que nos tengamos que plan-
tear el sentido del dominio público y reviva pese a estar, con anterioridad a la Constitución, a un sim-
ple paso de su desaparición».
3
GONZÁLEZ-BERENGUER, José Luis. Sobre la crisis del concepto de dominio público. /En/ RAP,
Nº 56, 1968, pp. 191 y ss.
4
DEMENTHON, Henry. Traité du Domaine de lÈtat. 6ª ed. Paris: Dalloz 1964, p. 43.
5
Vid. NIETO GARCÍA, Alejandro. Bienes comunales. Madrid: EDERSA, 1964, p. 4, en donde sostie-
ne que la teoría del dominio público «sería una categoría lógica, que la doctrina importaría de Francia,
y el Código civil adoptaría luego a su modo, para terminar introduciendo una confusión que cada día
se agrava más, y a la que es urgente poner fin, aunque para ello sea preciso abandonar la teoría del
dominio público, cuyos días —no es difícil predecirlo, aunque cause a algunos cierto escándalo— es-
7
Introducción
En Chile se ha hecho tradicional la utilización del concepto de dominio público

por parte de la doctrina,6 a pesar que ni la legislación histórica ni la vigente han utili-
zado esta expresión.7 En su lugar, a nivel legislativo ha tenido más fortuna la denomi-
nación de «bienes nacionales de uso público» que utilizara Andrés BELLO al redactar
el vigente Código civil chileno de 1855, tomada al parecer del Derecho romano,8 del
Código demanial francés de 1790 (recogido posteriormente en el Code civil de 1804), así
como de la doctrina próxima al mismo, en donde se emplea como sinónimos las expre-
siones dominio público, dominio del Estado, dominio nacional y bienes nacionales.9
No obstante, BELLO tuvo el cuidado de distinguir, siguiendo al parecer la doctrina
dominante en la primera mitad del siglo XIX tanto en Francia como en España, entre
«bienes nacionales de uso público» y «bienes del Estado o fiscales». Los primeros se
caracterizan porque su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, mientras que los se-
tán contados». Lo cierto es que la sanción a nivel constitucional del dominio público en España hizo
abortar su desaparición, pero el diagnóstico hecho hace casi cuarenta años no deja de ser acertado, so-
bre todo al revisar la reciente legislación española sobre liberalización de las telecomunicaciones, en
donde se ha llegado a declarar de dominio público la numeración telefónica.
6
Vid. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado. T. 6. v. I. Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, 1898-1945, pp. 170-247, especialmente en p. 178, Nº 156, en donde
sostiene que «forman el dominio público del Estado los bienes cuyo dominio pertenece a la nación to-
da y su uso corresponde a todos los habitantes del Estado», para exponer posteriormente lo que de-
nomina dominio público marítimo, terrestre, fluvial y aéreo. En el mismo sentido y bajo idéntico plan
de exposición se encuentra la obra de ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA, Manuel. Derecho ci-
vil. Parte preliminar y parte general. T. II. 5ª ed. Santiago: Ediar Conosur, 1991 (redactada, ampliada
y actualizada por Antonio Vodanovic H.), pp. 95-124; PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Los Bie-
nes. 3ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 54-61. Dentro de la doctrina administrativa
vid. SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y
Bienes. 1ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 270-295.
7
Sólo conocemos un par de excepciones. Así, el artículo 41 LOMOP menciona de forma colateral la
expresión dominio público. Por su parte, el artículo 135 LGUC utiliza la expresión «dominio nacional
de uso público». No obstante, en ambos casos queda en evidencia que la utilización de estas expresio-
nes no tiene por objeto alterar el régimen general vigente en Chile, siendo más bien una consecuencia
de la deficiencia en la técnica legislativa.
8
Nos referimos a la conocida distinción hecha por CELSO de las res publicae entre res publicae in
publico usu y res publicae in pecunia populo. En efecto, POMPONIO en D.18.1.6 (Pomp. 9 Sap.), ci-
tando a CELSO en D.18.1.6, afirma que «no hay enajenación[...] de las cosas sagradas y religiosas, de
las que no haya comercio como las públicas, que no tienen en el caudal del pueblo, sino para uso pú-
blico, como es el campo de Marte» [publica quae non in pecunia populi, sed in publico uso habeantur,
ut est campus Martius]. En las próximas líneas nos haremos cargo de esta cuestión de forma más de-
tenida. En todo caso, debemos advertir que si bien recientemente MONTT OYARZÚN, Santiago. El
Dominio público. Estudio de su régimen especial de protección y utilización. Santiago: Conosur,
2001, pp. 248-251, confirma lo anterior, incluye algunos matices con el objeto de distanciar esta par-
tición del concepto de dominio público.
9
Según PELLOUX, Robert. Le problème du domaine public. Evolution et solutions actuelles. Paris:
Dalloz, 1932, p. 109, los comentaristas más cercanos al Code civil no buscaron oponer las expresiones
dominio público y dominio del Estado, cuestión que tampoco hace el Código demanial de 1790 ni el
propio Code civil, por tal razón hacen esta sinonimia entre las expresiones citadas. La excepción la
constituirá PARDESSUS, J. M. Traite des servitudes ou services fonciers. 6ª ed. París: Nève, 1823,
quien es el primer autor que distinguió entre propiedad y dominio público.
8
gundos se caracterizan porque su uso no pertenece generalmente a los habitantes.10 La

Constitución ha asumido esta denominación, aunque no con mucha precisión, al esta-
blecer que no serán apropiables aquellos bienes que deban pertenecer a la Nación to-
da.11
No es difícil comprobar que en estas materias confluye un conjunto de similitu-

des y a la vez grandes diferencias entre el Derecho chileno y los ordenamientos forá-
neos, como ocurre, por ejemplo, con el Derecho español. Así, en ambos sistemas jurídi-
cos ha sido determinante el análisis y comprensión de las categorías jurídicas históri-
cas, especialmente las romanas y medievales, para la interpretación del Derecho positi-
vo vigente. Además, Chile tiene un ordenamiento jurídico que se construye con una
evidente influencia del Derecho castellano-indiano, después de más de dos siglos de
haber sido colonia española. Por último, tanto en España como en Chile el Derecho
francés de fines del siglo XVIII y de comienzos del XIX ejerció una enorme influencia
en la interpretación, así como en la construcción dogmática de los bienes públicos.
Sin embargo, y a pesar de estos puntos de contacto, la legislación chilena repu-

blicana tiene marcadas diferencias con la legislación española decimonónica, de mane-
ra que esta suerte de bifurcación demanda la adopción de las debidas precauciones al
momento de hacer un estudio en donde se comprende el análisis de ambos sistemas,
así como de tratar de explicar un sistema a la luz de la recepción y doctrina construida
para un ordenamiento jurídico que tiene diferencias marcadas en su Derecho positivo y
accidentes históricos propios.
Además, y tratándose del Derecho chileno, con la institución del dominio pú-
blico se corre el riesgo de caer en un excesivo conceptualismo producto de una recep-
ción acrítica, que en muchas ocasiones puede asumir la función de un supraconcepto
que condiciona todo un sistema dogmático, sin tener ningún fundamento constitucio-
nal o legal, pudiendo ocasionar en la mayoría de los casos más problemas que una ver-
dadera aportación a la hora de enfrentar la construcción dogmática del régimen jurídi-
10
PARDESSUS (nota 9) distinguía entre bienes que son «por su naturaleza consagrados al uso de todos
y al servicio general» que no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado, que es un mero conservador, y
otros, el dominio nacional, que comprende los bienes susceptibles de apropiación privada y cuyos fru-
tos forman parte de los ingresos públicos. Cfr. VEGTING, Wilhelmus Gerardus. Domaine public et
res extra commercium. Étude historique du droit romain, français et néerlandais. Alphen aan den
Rijn: N. Samsom, 1950, p. 187. BELLO siguió un criterio similar, cambiando solamente la denomi-
nación, como lo demuestra el artículo 589 CCch.
11
Artículo 19 Nº 23.1 CPR.
9
Introducción
co de los bienes públicos.
Han quedado lejos, no sólo en el tiempo sino también de la realidad, los comen-
tarios que vertiera Recaredo FERNÁNDEZ DE VELASCO frente a los escasos trabajos
y obras en torno a la figura del dominio público.12 En la actualidad la bibliografía es
abrumadora en esta materia, lo que ha dado lugar, a su vez, a un cierto acuerdo en tor-
no a sus elementos fundamentales. Las obras, los antecedentes históricos y las tesis
fundamentales en esta materia, así como la jurisprudencia más relevante, constituyen
un verdadero tópico que lleva a dudar acerca de la utilidad de un trabajo que trate de
agotar un tema de tamaña envergadura. Sin embargo, uno de los aspectos fundamenta-
les que pretendemos desentrañar en este trabajo es la validez de la teoría del dominio
público para el Derecho público chileno y, por tanto, como base de la explicación de la
relación que mantiene el Estado con las minas, cuestión que nosotros cuestionamos y
que nos exige una exposición general de los antecedentes históricos de esta teoría y de
las bases dogmáticas de su construcción en el Derecho administrativo, sobre todo por-
que estos han sido determinantes en lo que, en nuestra opinión, constituye un equívoco
en la interpretación del régimen de los bienes públicos en el Derecho chileno.
Por tal razón, y con el objeto de hacer un estudio que contenga los elementos
esenciales del régimen de los bienes públicos, destinaremos el primer capítulo a dar
una breve referencia al origen de la institución del dominio público en el Derecho fran-
cés, para seguir en el segundo capítulo con sus antecedentes históricos inmediatos en el
Derecho español, su construcción dogmática y, especialmente, la discusión en torno a
la naturaleza jurídica y su estado actual. Terminaremos con un capítulo destinado al
estudio de los bienes públicos en el Derecho chileno, en donde expondremos su natura-
leza a la luz de la legislación chilena, los problemas dogmáticos de la recepción de la
teoría del dominio público, especialmente en lo que dice relación con las minas, para
terminar con la formulación de las bases de una teoría general de los bienes públicos.
12
FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Sobre la incorporación al Código civil español de la no-
ción de dominio público. /En/ RFDM, Nos. 8, 9, 10 y 11, 1942, pp. 8-9, en donde señala que «sobre el
tema del dominio público, tan interesante, y materia, en la literatura extrajera, de copiosísima biblio-
grafía, apenas si puede citarse entre nosotros algún trabajo [...] para estudiar esta cuestión precisa
acudir a las obras generales, ya de Derecho civil, bien de Derecho administrativo, en las que, como
uno de tantos, naturalmente, y comprimido a proporción, se sientan, con mayor o menor exactitud y
precisión, las líneas generales del tema, fijándose el concepto y enumerándose las cosas incluidas o
incluibles entre las del dominio público. Así, pues, permanece inédito el tema y espera el conveniente
desarrollo».
10
CAPITULO I
EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN FRAN-

CIA.
SUMARIO: 1- Los bienes públicos y los efectos de la Revolución francesa: la con-

cepción patrimonialista original.- 2. La teoría original del dominio público. La so-
beranía o dominiun eminens del Estado sobre los bienes públicos.- 3. La construc-
ción de la doctrina tradicional del dominio público. El retorno a la concepción pa-
trimonial bajo la noción de afectación.-
1. LOS BIENES PÚBLICOS Y LOS EFECTOS DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA:

LA CONCEPCIÓN PATRIMONIALISTA ORIGINAL.
El complejo panorama de los bienes públicos vigentes bajo el Antiguo régimen, en

donde converge un fondo jurídico romano (res extra commercium), figuras medievales
(iura regaliae), categorías elaboradas por el racionalismo jurídico (dominium eminens), se
rompe totalmente con la Revolución francesa, que traspasa la titularidad que tenía la
Corona sobre estos bienes a la Nación, transformándolos en bienes nacionales13 a través
del Decreto de la Asamblea Nacional de 22 de noviembre-1 de diciembre de 1790.
Como bien apunta Fernando GARRIDO FALLA «[...] la legislación surgida de

la Revolución francesa mantuvo también la unidad del régimen, aunque sustituyendo
ahora el principio de inalienabilidad por el de alienabilidad, por entenderse que contra
la Nación —que venía a ser el nuevo titular del dominio— no había que tomar las pre-
cauciones contra el Monarca».14 Según las ideas roussonianas, los miembros de la Na-
ción no precisan de garantía alguna frente a esta nueva titularidad, por esta razón di-
cho dominio deja de estar sujeto a las reglas de la inalienabilidad e imprescriptibili-
dad.15
Esto significa que el nuevo dominio nacional adopta un cariz patrimonial del
cual se separan los derechos o facultades de naturaleza jurídico-pública que estaban
13
PARADA, José Ramón. Derecho Administrativo. vol. III, 8ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 37.
Dentro de estos no se comprenden los bienes incorporales. Para MONTIEL, Maurice. De la dominia-
lité publique. Etude historique et juridique. París: Librairie de la Societé du Recueil General des Lois
et des Arrets, 1902, pp. 206 y ss. y PAREJO (nota 1), p. 2391.
14
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. 9ª ed. vol. II, Madrid: Tecnos,
1989, p. 384.
15
PAREJO (nota 1), p. 2391.
El origen de la institución del dominio público en Francia
comprendidos dentro del dominio de la Corona y que se comienzan a construir a partir

de la lógica del poder público o soberano. Esta categoría de bienes deja de estar vincu-
lada a la idea de función pública, adoptando un sentido jurídico-civil.16 La Nación, co-
mo todo propietario que puede disponer libremente de sus bienes, es soberana para
disponer del dominio público o nacional.17
Para los comentaristas de esta época el dominio nacional es sinónimo de domi-

nio público, dominio del Estado y de bienes nacionales, constituyendo un bloque uni-
tario dentro del cual no se distingue entre los bienes de dominio público y de dominio
patrimonial del Estado.18 De la complejidad del régimen jurídico de los bienes públicos
en el Antiguo régimen se pasa a una construcción simple y unitaria: todos los bienes de
titularidad pública son bienes de dominio nacional o dominio público, sin distinción
alguna.
El Code civil de 1804 va a recoger estas normas casi sin variaciones en su libro
segundo que trata «De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad».19
En el Capítulo III del Título primero trata de la distinción de los bienes en su relación
con las personas que los poseen (artículos 538 al 541).20 No obstante, se debe destacar
que el Code prescinde de la expresión dominio nacional, utilizada en el decreto de 1790,
16
PAREJO idem.
17
En este sentido, PELLOUX, Robert. Le problème du domaine public. Evolution et solutions actuelles.
Paris: Dalloz, 1932, p. 55, sostiene que el decreto hizo enajenable el dominio nacional, estos bienes
«permanecen inalienables sin el concurso de la Nación, pero pueden ser vendidos y enajenados a títu-
lo perpetuo e inconmutable en virtud de un decreto formal del cuerpo legislativo, sancionado por el
rey».
18
Cfr. PELLOUX idem., p. 109.
19
El artículo 2 de la Ley de 1790 es reproducido en el artículo 538 del Code, mientras el artículo 3 apa-
rece en el artículo 539 y el artículo 5 en el artículo 540. De esta forma el Code civil recoge los textos
de la Ley de 1790, aunque no establece la distinción entre los bienes de dominio publico y privado, y
sustituye casi por azar la redacción de la palabra dominio nacional o de la nación por los términos de
dominio público. Vid. BERNARD, Louis. Droit de propiété del I’État. Paris: Librairie de la societé
du recueil sirey, 1910, p. 47.
20
El artículo 538 del Code civil dispone que «los caminos, veredas y calles que están al cuidado del
estado, los ríos sean ó no navegables, las orillas, las ensenadas y bahías de la mar, lo puertos, abras,
radas, y en general todas las porciones del territorio francés que no son susceptibles de propiedad par-
ticular, se consideran como dependencias del dominio público». Luego en su artículo 539 señala que
«todos los bienes vacantes y sin dueño, y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas
herencias se abandonan, pertenecen al dominio público», a los que se agregan las puertas, muros, fo-
sos y defensas de las plazas de guerra y de las fortalezas (artículo 540). Los terrenos, con las fortifica-
ciones y murallas de las plazas que dejaron de ser de guerra; pertenecen al Estado si no se han enaje-
nado legítimamente, o si no se ha prescrito la propiedad contra el mismo Estado (artículo 541). Por úl-
timo, señala que son bienes comunes aquellos a cuya propiedad o producto han adquirido derecho los
habitantes de uno o muchos pueblos (artículo 542).
12
y en su lugar usa la expresión dominio público. Además, no se atribuye la titularidad

de estos bienes a la Nación sino que al Estado.
Los primeros comentarios siguen la línea marcada por el Decreto de 1790, in-
fluenciados por una exaltación exacerbada del derecho de propiedad. De este modo, el
propietario en el nuevo sistema liberal-burgués actúa como un soberano respecto de
los bienes que constituyen el objeto de su derecho, y lo mismo ha de entenderse respec-
to de la posición que asume el Estado sobre estos bienes. La conclusión a la cual se lle-
ga respecto de la naturaleza de la titularidad del Estado no puede ser otra: el dominio
público es una especie del género derecho de propiedad.
2. LA TEORÍA ORIGINAL DEL DOMINIO PÚBLICO. LA SOBERANÍA O DOMI-

NIUN EMINENS DEL ESTADO SOBRE LOS BIENES PÚBLICOS.
Si bien la concepción patrimonialista de la relación del Estado con los bienes públicos
es la que subyace en los antecedentes del Code civil, este cuerpo normativo permite en
su conjunto marcar un cambio sustancial en la interpretación del sentido y naturaleza
de los bienes públicos en relación con la concepción contenida en el Decreto de 1790.
El Code era depositario de los conceptos, los dogmas, las técnicas, los criterios
de solución que desde el Derecho romano hasta el Derecho común han integrado el
instrumental esencial de los privatistas,21 de manera que formaba un sistema cuya in-
terpretación de conjunto hacía pervivir la tradicional existencia de ciertas cosas inalie-
nables e imprescriptibles por estar fuera del comercio. En este sentido, el artículo 538
habla de cosas no susceptibles de propiedad privada; el artículo 714 se refiere a las co-
sas que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos; el artículo 1538 dispone
que sólo se pueden vender las cosas que están dentro del comercio, y el artículo 2262
no permite la prescripción adquisitiva de las cosas que están fuera del comercio.
Con estos elementos se construye la primera concepción del dominio público.

Esta primera etapa está marcada por la superación de la mentada concepción patrimo-
nialista o jurídico-civil y por la formulación de una concepción jurídico-pública, basada
en la idea de soberanía o dominium eminens del Estado sobre los bienes públicos.
21
LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel. El derecho de propiedad. Una relectio. /En/ ADC, T. LI, fasc. IV, octubre-
diciembre, 1998, p. 1665.
13
El primer jurista que formula la distinción entre bienes de dominio público y

bienes privados del Estado sobre la base de este criterio es Jean-Marie PARDESSUS
(1772-1853), en su «Traité de Servitudes ou services fonciérs», de 1806.22 A pesar de que
el Code había eliminado la expresión dominio nacional, PARDESSUS la utiliza con el
objeto de distinguir el dominio público de los bienes patrimoniales del Estado. En este
sentido, para PARDESSUS los bienes de dominio público serían aquellos que por su na-
turaleza están consagrados al uso de todos y al servicio general, por tal razón, estos
bienes no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado, que es un mero depositario y con-
servador de estos bienes. Por su parte, el dominio nacional comprende los bienes suscep-
tibles de apropiación privada y cuyos frutos forman parte de los ingresos públicos.23
Sin embargo, la originalidad de PARDESSUS en esta materia es sólo relativa,

puesto que su propuesta sigue en gran medida el pensamiento que se perfilaba antes
de la entrada en vigencia del Code civil, especialmente en la obras de Jean DOMAT Les
loix civiles dans leur ordre naturel, Les quatre livres du Droit public y legum delectus.24 En
efecto, para DOMAT existía un conjunto de bienes que estaban fuera del comercio (co-
sas comunes y cosas públicas) sobre las cuales no se puede disponer como propietario,
sino sólo como soberano y con el solo objeto de arreglar el uso común que tienen todas
las personas.25
22
PARDESSUS (nota 9). La primera edición de esta obra es de 1806 y llegó hasta una octava edición en
1838.
23
Cfr. VENGTING (nota 10), p. 187.
24
La primera obra en publicarse fue «Las leyes civiles en su orden natural» (1689), texto precedido por
un breve Tratado de las leyes y seguido por «Les quatre livre du Droit public», que apareció con ca-
rácter póstumo en 1697. Según una costumbre propia de Port-Royal, Las leyes civiles fue publicada
en forma anónima, por lo cual se atribuyó su autoría al profesor de la Facultad de Derecho de París,
señor Dalaunay. La obra, sin embargo, no alcanzó mucha difusión ni influencia en su época, y no fue
sino hasta el siglo XVIII que comenzó a reconocerse su importancia. Las «Legum delectus» es una se-
lección de las leyes romanas más comunes. En el año 1756 se realiza una publicación en la cual se
compilan las tres grandes obras de DOMAT, aunque en su segunda parte es sustituido el nombre de
«Los cuatro libros de Derecho público» por «Derecho público consecuencia de las leyes civiles en su
orden natural».
25
En este mismo sentido se pronunciaban LOYSEAU y LE FÈVRE DE LA PLANCHE, según lo sos-
tiene DUFAU, J. Le domaine public. París: Moniteur, 1977, pp. 25-26. Según PAREJO (nota 1), p.
2394 esta afirmación permitía sostener que sobre las cosas comunes y públicas no había propiedad de
la Corona, pero llevaba «el malentendido en que dicha interpretación descansa, formulando y estable-
ciendo la distinción entre dominio público y dominio privado del Estado, con negación de todo dere-
cho de propiedad sobre la primera categoría y reconocimiento respecto de ella al Estado únicamente
de poderes de guarda y vigilancia (de policía)». Sin embargo, esta interpretación se corresponde con
la concepción que tenía el Derecho romano respecto de estos bienes, sobre los cuales nunca se profesó
derecho de propiedad alguno. Además, la reconstrucción realizada posteriormente por PAREJO se
enmarca dentro de las denominadas teorías funcionalistas, que centran el vínculo entre los órganos
públicos y los bienes en una relación jurídica basada en la moderna categoría de las potestades públi-
cas, la que era desconocida en la etapa previa a la codificación napoleónica, por lo que DOMAT recu-
14
La consolidación de esta teoría llegó sólo en 1833 con la obra de Jean-Baptiste

Victor PROUDHON, «Tratado de Dominio público»,26 que tuvo una gran influencia en
la doctrina y jurisprudencia de la época. Según este jurista francés el Estado no tiene
más que un derecho de administración y conservación sobre estos bienes, como repre-
sentante de los intereses generales del cuerpo social.27
El pensamiento de PROUDHON, que dominará durante el siglo XIX y ejercerá

su influencia hasta prácticamente el umbral del siglo XX,28 está determinado por la
naturaleza de los bienes y su aptitud para servir realmente a los intereses generales.
Como apunta GONZÁLEZ GARCÍA «sólo se puede entender la negación del derecho
de propiedad si la referimos a aquellos bienes que disponen de unos caracteres físicos
especiales y cuya función económico-social los hace inadecuados para pasar a una si-
tuación de apropiación».29
PROUDHON realiza una clasificación de las cosas que no era sino una conti-
nuación de los criterios pre-codificadores, en donde distingue entre cosas comunes,
cosas privadas y cosas públicas. Las primeras no pueden ser objeto de derecho de pro-
piedad en razón de su naturaleza, pues el aire, la luz, el mar y el agua escapan a cual-
quier posibilidad de posesión material exclusiva, mientras que las cosas públicas —en
donde radica la institución del dominio público— es una categoría más contingente,
rre, en definitiva a una obligación o deber que se impone a la Corona, en lugar de colocarlo en una
posición activa respecto de estos bienes, debido a que era lo más cercano a la tradición romanística y
se alejaba de la tendencia patrimonialista y extremadamente contaminante de las iura regalia.
26
La referencia completa es la siguiente: PROUDHON, Jean-Baptiste Victor. Traité du Domaine public
ou de la distinction des biens considerés principalement para rapport au domaine public. 1833. Sin
embargo, para GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. El Derecho español de aguas en la historia ya
ante el Derecho comparado./En/ GALLEGO ANABITARTE, Alfredo; MENÉNDEZ REXACH, An-
gel, y DÍAZ LEMA, José Manuel. El Derecho de aguas en España. Madrid: MOPU, 1986, p. 50, la
clasificación más sutil de la titularidad pública sería obra de Lois-Antoine MACAREL, en el trabajo
conjunto realizado con Sebastián-Joseph BOULATGNIER, De la Fortune Publique en France et de
son administration. vol. I, París: Pourchet pére, 1838, p. 39. Sin embargo, el mismo GALLEGO
ANABITARTE reconoce que MACAREL había recibido plenamente la obra de PROUDHON (idem.
p. 50, nota 16).
27
Según VEGTING (nota 10), p. 189 y ss. la totalidad de la doctrina francesa de la época siguió esta
posición. Entre los administrativistas menciona a FOUCART, E.V. Elements de droit public et admi-
nistratif. 1834, pp. 250 y ss.; LAFERRIÉRE, M. F. Cours théorique et pratique de droit public et ad-
ministratif. 1854; DAVIEL, A. Traité de la legislation et de la pratique des cours dèau. T. I, 1845,
pp. 26 y ss.; y entre los civilistas a AUBRY y RAU. Cours de droit civil français. 1878, etc.
28
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los Bienes públicos. (Régimen jurídico). Madrid: Tecnos, 1997, p.
25. La influencia del pensamiento de PROUDHON llegó a juristas tan destacados como
BERTHELEMY, DE RECY, DUGUIT y JÈZE. Vid. DENOYER, J. F. Lèxplotation du domaine
public. LGDJ: París, 1969, pp. 34 y ss.; VEGTING (nota 10), pp. 208 y ss.; y PAREJO (nota 1), p.
2395.
29
GONZÁLEZ GARCÍA(nota 1), p. 38.
15
pues será la autoridad pública la que determine su exclusión del régimen de propiedad
privada considerando sus caracteres físicos especiales y su función económico-social
para servir los intereses generales (puertos de mar, las carreteras, los caminos públicos
de toda clase, las murallas de las plazas militares, los ríos navegables, los canales de
navegación interior, etc.).
El estudio del dominio público se enfrenta partiendo de la posición que tienen

los bienes en el ordenamiento jurídico, porque no todos están sirviendo realmente a los
intereses generales. Para comprender en su justa dimensión el dominio público hay
que entender sobre que bienes se proyecta. Estos bienes son de tres clases: las cosas
comunes (aire, luz, mar y agua), las cosas privadas (susceptibles de ser objeto de dere-
cho de propiedad pública y privada, tales como prados, edificios, frutos y muebles) y
una tercera categoría separada de cosas públicas, que constituyen lo que efectivamente
deben denominarse dominio público.30 Estos bienes estarán constituidos por los que
han sido puestos por la autoridad pública fuera de toda posesión privada: ellos son los
puertos de mar, las carreteras, los caminos públicos de toda clase, las murallas de las
plazas militares, los ríos y riberas navegables, los canales de navegación interior, etc.
Los bienes de dominio público pueden ser por su naturaleza, como los ríos y la
ribera del mar (aunque se trata de cosas comunes a todo el género humano, como el
mismo PROUDHON reconoce), o por el orden civil, como sucede con los grandes cami-
nos. Los bienes de dominio público por naturaleza están situados fuera del comercio
de los hombres por el Derecho natural, y están constituidas por aquellos bienes que la
providencia distribuye a todos indistintamente y que por su inmensidad están situadas
por encima del poder de los hombres. «Por imperio del Derecho natural son comunes a
todas, su inalienabilidad es absoluta, porque el orden de la naturaleza, que las ha re-
30
Según PROUDHON (nota 26), pp. 84 y ss., el dominio público comprende las cosas que «sin pertene-
cer propietariamente a nadie han sido consagradas civilmente al servicio de la sociedad». Como sos-
tiene MEILÁN GIL, José Luis. El dominio público natural: una equívoca categoría jurídica. /En/
AA. VV. Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 1088-1089, citando a PROUDHON, «La idea de dominio
público se liga al poder del hombre sobre las cosas, ya que es el rey de la naturaleza y todos los otros
seres están destinados a su uso, pero que no puede ejercer sobre todos el mismo grado. Hay cosas que
por su inmensidad no pueden encerrarse en los estrechos límites de su dominio (el aire, los astros, el
mar) que se denominan «cosas comunes al género humano», y no pertenecen a nadie. Otras pueden
estar sometidas a la posesión privada del hombre; son objeto del «dominio de propiedad». «Existe, en
fin, un tercer género de cosas que, en el estado de civilización en que nos encontramos, son puestas
por la autoridad pública al margen de toda posesión privada» (los puertos, caminos, murallas de las
fortalezas, ríos, etc. ».
16
partido igualmente a todos, es inmutable».31 Por su parte, la inalienabilidad de los bie-

nes que son de dominio público por el orden civil no es absoluta y puede ser cambiada.
La naturaleza de la relación jurídica sobre esta clase de bienes no se puede en-

cuadrar dentro del derecho de propiedad, por lo que habrá sobre los bienes dos tipos
de relaciones distintas, una que se vincula con los bienes demaniales y otra con los bie-
nes privados. En este sentido, lo que caracteriza a la relación demanial es un poder
especialmente encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectados al uso de todos y sobre los cuales no cabe la propiedad de ninguno. La razón
de esta conclusión deriva de la imposibilidad para poder explicar la naturaleza del uso
y disfrute de estos bienes a partir del prisma del derecho de propiedad. La propiedad
es un derecho exclusivo, mientras que en el dominio público existe un derecho o poder
de todos los individuos para «aprovechar y disponer como dueños de sus bienes de
conformidad con las leyes». Aquí radica justamente la diferencia y separación entre
dominio público y propiedad: «el dominio de propiedad es dominio de aprovecha-
miento directo para su dueño, mientras que el dominio público no es, para el Gobierno,
más que un dominio de protección, para garantizar el aprovechamiento por parte de
todos los individuos que puedan precisarlos».32 Este carácter exclusivo, de acuerdo con
el cual nadie más que el dueño de la cosa tiene el derecho de participar al aprovecha-
miento de su propiedad, no puede aplicarse a los bienes que componen el dominio
público, dado que cada individuo tiene exactamente y por el mismo título el derecho
de disfrutarlo siguiendo su destino, derecho que se extiende incluso a los extranjeros
que se encuentran en disposición de utilizarlos. El dominio público no es, de este mo-
do, para nadie, ni incluso para el Estado, un dominio de propiedad, porque nadie está
excluido de él. El dominio público materialmente considerado se entiende sobre cosas
que pertenecen al ente jurídico y colectivo que nosotros denominamos pueblo.
En síntesis, el dominio público en la tesis prodhodiana es el poder de regir y

administrar las cosas que por ministerio de la ley están destinadas al uso de todos y
cuya propiedad a nadie pertenece. El Estado no posee una titularidad, sino un poder
31
PROUDHON (nota 26), p. 89.
32
Idem., p. 86.
17
de vigilancia, de policía; pero no la facultad de usar ni disponer.33
Como bien apunta Miguel SÁNCHEZ MORÓN «para PROUDHON, los bienes
de dominio público, que son básicamente los que hoy consideramos de uso público
(ríos, playas, vías públicas, etc.), son inalienables e imprescriptibles y sobre ellos no
ostenta el Estado un derecho de propiedad, pues dichos bienes son insusceptibles de
apropiación, son bienes extra commercium, bienes comunes que no pueden pertenecer a
nadie. Al Estado corresponde ejercer sobre ellos un conjunto de potestades de vigilan-
cia y policía. La relación de dominio público es, por tanto, desde esta perspectiva una
potestad pública y no un verdadero derecho dominical. En cambio, sobre el resto de
sus bienes, los de dominio privado, el Estado mantiene su consideración de propieta-
rio, con facultades de disposición, pues se trata de bienes enajenables y prescripti-
bles».34
La totalidad de la doctrina francesa de la época siguió esta doctrina, como los

administrativas FOUCARTE, E.V. Elements de droit public et administratif (1834),
LAFERRIÉRE, M. F. Cours théorique et pratique de Droit public et administratif (1854),
DAIVIEL, A. Traité de la legislation et de la pratique des cours dèau (1845); y los civilistas
AUBRY y RAU. Cours de Droit civil français, DEMOLOMBE. Cours de Code Napoleon
(1854), LAURENT. Principes de Droit civil français (1878).35 En el siglo XX siguen esta
tesis DUCROCQ, BERTHÉLEMY y en alguna medida DUGUIT.
En España este pensamiento ejerció una temprana influencia en las obras de

ESCRICHE. Enciclopedia razonada de Legislación y Jurisprudencia (3ª ed. 1847), COLMEI-
RO. Derecho Administrativo español (1850) y José María MANRESA Y NAVARRO. Co-
mentarios al Código civil (1893). En el siglo XX se encuentra Víctor COVIAN. Voz
«Dominio público»/En/ Enciclopedia Jurídica Seix (1911).36
En la doctrina chilena la influencia francesa sólo llegó a comienzos del siglo XX.
En términos generales se pronuncia en este sentido el civilista Leopoldo URRUTIA.
Carácter y extensión del Derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público (RDJ,
33
Cfr. CLAVERO ARÉVALO, Manuel. La inalienabilidad del Dominio público. /En/ Estudios de De-
recho Administrativo. Madrid: Civitas – Instituto García Oviedo, 1992, pp. 392-393. Este trabajo fue
publicado anteriormente en RAP, Nº 25, 1958, pp. 11-84.
34
SÁNCHEZ MORÓN (nota 28), p. 25.
35
VEGTING (nota 10), pp. 189 y ss.
36
Cfr. MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio. Dominio público. Madrid: Trivium, 1992, pp. 44-
46.
18
año XII, 1915), y de forma más expresa lo hace Luis CLARO SOLAR. Explicaciones de
Derecho civil chileno y comparado (T. 6, 1925), aunque recogiendo simultáneamente el
pensamiento de PROUDHON y de HAURIOU. Entre los administrativas se pueden
mencionar a Guillermo VARAS CONTRERAS. Derecho Administrativo (1948) y Enrique
SILVA CIMMA. Derecho Administrativo chileno y comparado (1995).
3. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOCTRINA CLÁSICA DEL DOMINIO PÚBLICO.

EL RETORNO A LA CONCEPCIÓN PATRIMONIAL BAJO LA NOCIÓN DE
AFECTACIÓN.
La concepción clásica francesa del dominio público fue iniciada y definida en todo su
alcance por el publicista francés y Decano de Toulouse Maurice HAURIOU, quien sos-
tiene que el dominio público es un derecho de propiedad, siendo los bienes demaniales
objeto de una propiedad administrativa que, con algunas peculiaridades, tiene una
naturaleza inequívoca.37 Según HAURIOU la relación entre el Estado y el conjunto de
bienes que integran el demanio no es posible explicarla como manifestación de un de-
recho de soberanía, tal como lo habían hecho la doctrina francesa desde DOMAT hasta
PROUDHON, pues la soberanía es un concepto que se utiliza para explicar la posición
y las relaciones de un Estado respecto de otros Estados, pero no explica, en su justa
dimensión, la relación jurídica que vincula al Estado con los bienes que integran el do-
minio público.38 De esta forma, los bienes que se encuentran dentro del territorio de un
Estado están sometidos a un mismo régimen de aprovechamiento y uso a través del
instituto jurídico de la propiedad, el que se bifurca en dos grandes ramas o especies, el
dominio público y la propiedad privada.
Para este autor el demanio estaría compuesto por tres tipos de bienes: el dema-
nio marítimo y de navegación (riberas del mar, ríos y canales), vías de comunicación
terrestre (ferrocarril, caminos y carreteras) y, por último, los edificios y los terrenos
afectados a un servicio público (denominado dominio público monumental).39 De esta
forma, incorpora las cosas comunes dentro del dominio público, a diferencia de lo que
ocurría en la doctrina previa, especialmente la de PROUDHON, aun cuando su pose-
sión y apropiación como género de una determinada categoría de bienes es material-
37
HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit public. 7ª ed. París: Librairie de la So-
ciéte du Recueil Sirey, 1911, pp. 685 y ss. Es bueno tener presente que HAURIOU sostiene esta doc-
trina desde la primera edición de esta obra, que corresponde al año 1892.
38
HAURIOU (nota 37), p. 683.
39
Idem. p. 695.
19
mente imposible (ríos, lagos, costas). El razonamiento de HAURIOU, en esta materia,

parte de una nueva perspectiva respecto de los bienes comunes, en cuanto bienes con-
cretos o como parte determinada de estos (mètre carrè), que es lo que realmente interesa
en la realidad. No es posible apropiarse de todo el mar o la costa, pero sí de parte de-
terminada de estas, lo que permite su aprovechamiento material y jurídico.
Además, parte de estos bienes pueden encontrarse en manos privadas, bajo un

régimen de Derecho privado, como ocurre con caminos, lagos o cursos de agua, de
forma que no es posible distinguirlos de los otros bienes que integran el demanio y que
poseen las mismas características físicas. Por tal razón, la naturaleza de los bienes de-
maniales no está determinada por sus características físicas, sino por el régimen jurídi-
co aplicable a los mismos que es peculiar y exorbitante al régimen de la propiedad pri-
vada, el que es, a su vez, consecuencia de un acto jurídico de afectación a un destino
público.
Los bienes que integran el dominio público están relacionados con el Estado a
través de «propiedades administrativas afectadas directamente a la utilización pública
y que como consecuencia de esta afectación son inalienables, inembargables e impres-
criptibles y protegidos por las reglas penales, de tal manera que la dominiabilidad pú-
blica es esencialmente una forma de propiedad administrativa inalienable».40
Según HAURIOU, la circunstancia que el dominio público no se configure co-

mo un haz de potestades similares a la de la propiedad privada no es un argumento
definitivo en contra de esta teoría, ya que la propiedad ha tenido y tendrá en el futuro
diversas formas, tal como lo ha demostrado la historia. Por lo demás, el conjunto de
facultades que la Administración tiene sobre estos bienes, tales como la afectación de
estos a un fin concreto, la potestad de deslinde, los derechos de policía demanial y la
facultad de otorgar concesiones, constituyen los elementos esenciales de esta especie de
propiedad y lejos de ser fundamento de la inexistencia de este instituto sobre los bienes
demaniales (como lo sostenía la doctrina contraria a esta tesis), estas facultades dan
prueba de lo contrario, en el sentido de que la relación jurídica entre estos bienes y el
Estado es de propiedad, y que este conjunto de facultades se corresponden con los
poderes normales del propietario.41
40
Idem.
41
Idem. p. 694.
20
La figura de la afectación es fundamental dentro de la construcción de la teoría

del dominio público como propiedad administrativa,42 pues a través de ella se puede
explicar la peculiaridad del régimen jurídico del demanio, en cuanto constituye un
conjunto de bienes caracterizados por su inalienabilidad e imprescriptibilidad, que los
separa del régimen normal de la propiedad privada.
La afectación modula la propiedad, derogando las normas que la configuran

dentro de un régimen de Derecho privado, dando lugar a una propiedad administrati-
va. La afectación también vincula estos bienes a intereses generales, de modo que de-
termina su funcionalidad. De esta manera, en el caso que se produzca la desvincula-
ción del bien de la finalidad pública a la cual estaba afectada, éste retorna a su conteni-
do habitual previsto en el Código civil. Así, a pesar de que el dominio público sea una
propiedad configurada de forma bastante diversa a la propiedad normal, ello no es una
razón para que no sea una forma de propiedad, pues la propiedad es multiforme.43
El estudio de este fenómeno a partir de las facultades normales de la propiedad

permite comprender mejor cuál es la nueva configuración que asume bajo el régimen
de afectación. Respecto del usus la entidad pública titular del bien queda sujeta a la
obligación de mantener la utilización que este conforme a la afectación, como es, por
ejemplo, el deber de garantizar el uso común del mismo. Los frutos quedan condicio-
nados también por la afectación, de forma que sólo podrá producir aquellos que estén
de acuerdos a ella. Por último, el abuso es la facultad que sufre una restricción de ma-
yor entidad, pues no se pueden realizar aquellos actos de disposición jurídica o mate-
42
Como lo afirma GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 42, «para un adecuado entendimiento del dema-
nio como forma del derecho de propiedad el concepto de afectación administrativa juega un papel
esencial en los planteamientos de HAURIOU y toda la doctrina posterior que le sigue». Por su parte
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo.
Madrid: Tecnos, 1974, p. 95, afirma que «toda la institución del dominio público gira sobre un crite-
rium esencial: la llamada «afectación», destinación, destino, de las cosas particulares que integran sus
dependencias» que «[...] rigurosamente, la afectación o publicatio explica, justifica y mide el conjunto
íntegro de las particularidades dogmáticas del dominio público, y entre ellas las fundamentales de su
inalienabilidad y su imprescriptibilidad». En este mismo sentido, se puede consultar la abundante bi-
bliografía francesa que da cuenta de la importancia de esta figura: LAUBADÈRE, André. Dominialité
publique, proprieté administrative et affectation/En/ Revue du Droit Public et de la science politique,
1950, pp. 5-28; DURAND, Claude. Désaffectation et déclassenment des biens du domaine pu-
blic./En/Revue du Droit Public et de la science politique, Nº 72, 1956, pp. 233-273; SIORAT, Lucien.
La notion dàffectation en matière domaniale./En/ Revue du Droit Public et de la science politique, Nº
74, 1958, pp. 866-917; CHARLIER, Robert-Edouard. Les biens affectes au service public./En/ Pers-
pectivas del Derecho público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagués-Lazo.
Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1969, 5, § 147, pp. 45-80; y GROS, M.
Làffectation, critère central de la domainalitè publique./En/Revue de Droit Public, 1992, pp. 749 y
ss.
43
21
rial que impliquen una desafectación del bien, lo que se expresa en la obligación de la
Administración «de no efectuar la desafectación salvo que exista un interés superior
del público o servicio público».44
Si bien HAURIOU se encontró con detractores de reconocida autoridad como

BERTHELEMY,45 la crítica de mayor peso a su teoría fue formulada por DUGUIT, para
quien era un error admitir la asimilación del dominio público a la propiedad cuando se
trata de dos cosas absolutamente diferentes, pues bastaba con la noción de afectación
para comprender el conjunto de potestades administrativas que recaen sobre los bienes
que integran el demanio.46 Para este autor el régimen jurídico a que da lugar la afecta-
ción es completamente diferente a la propiedad privada, por lo que no existe modula-
ción alguna de la propiedad, sino que una negación de este derecho y de su régimen
jurídico.47
No obstante, y a pesar de las autorizadas opiniones de BERTHELMY y

DUGUIT, en la actualidad es generalmente aceptada la doctrina del dominio público
como una propiedad administrativa,48 al extremo que se ha entendido que esta especie
de propiedad está comprendida dentro de la garantía del derecho de propiedad consa-
44
45
Vid. BERTHELEMY, Henry. Traitè élementaire de Droit administratif. París: A. Rousseau, 1901, pp.
407 y ss. según el cual «si por la expresión propiedad pública se entiende un derecho sui generis que
no es la propiedad según el Derecho civil, no es más que una cuestión de palabras; pero si la pretendi-
da propiedad pública se considera propiedad no vemos cómo el adjetivo que indica la afectación pue-
de cambiar el carácter».
46
DUGUIT, León. Traité de droit constitutionnel. T. III, París: Ancienne Librairie Fontemoing & Cie.,
1930, pp. 348 y ss.
47
Idem., p. 363. Es a partir de este punto en donde desarrolla su conocida «escala de demanialidad», que
se fundamenta en una especie de graduación en el grado de demanialidad en seis diferentes tipos de
dominios públicos, que se caracterizan por estar sometidos a un tronco común, pero a reglas diferen-
tes en razón de la diversidad de estructura, de la diferente naturaleza de los servicios públicos a los
que se encuentren afectados y en relación al diferente modo de afectación. Los diferentes escalones de
la demanialidad son: 1) las cosas que están afectadas a la libre utilización por todos; 2) los ferrocarri-
les; 3) las diversas obras militares, fuertes, fortalezas, muros y fosas de una plaza fuerte; 4) los bos-
ques del Estado; 5) los inmuebles, construidos o no, afectos al funcionamiento de un servicio público,
y 6) los bienes muebles clasificados.
48
En este sentido vid. LATOURNIÉRE, Marie-Angélique. Les critéres de la domanialité publica./En/
Cahiers juridiques le l`électricité et du gaz, octubre, 1991, [Actes du colloque «domaine publique et
activités economiques»]; DE LAUBADÉRE, A. Domanialité publique, propietè administratif et af-
fectation./En/ Revue de Droit public et de la science politique, Nº 1, enero-marzo, 1950; DUFAU (no-
ta 25), pp. 29 y ss.; AUBY, J. M. y BON, P. Droit administratif des biens. París: Dalloz, 1993, pp. 17
y ss.; LAVIALLE, C. Droit administratif des biens. París: PUF, 1996; y BRARD, Y. Domaines pu-
blic et privés des personnes publiques. París: Dalloz, 1994. En lengua española vid. FRANCH I
SAGUER, Marta. Imbricación del dominio público y privado (1). /En/ RAP, Nº 139, enero-abril,
1996, pp. 419-443, y BON, Pierre. El dominio público ante el Derecho Administrativo francés. /En/
RChD, vol. 25, Nº 2, 1998, pp. 309-327.
22
grada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.49
Entre los juristas franceses que siguen esta tesis mayoritaria destacan RIGAUD,
BONNARD, ROLLAND, WALINE, LAUBADERE. En Alemania esta teoría no tuvo
mayor acogida, a pesar de los intentos realizados por Otto MAYER. No obstante, este
caso ha sido la excepción, pues en Italia, España y Latinoamérica la doctrina ha seguido
de forma mayoritaria esta teoría. Así, en Italia destacan autores como ROMANO,
RAGGI, ZANOBINI y LENTINI; en España esta doctrina venía siendo la tradicional y
ha sido sostenida por autores como FERNÁNDEZ DE VELASCO, BALLBÉ,
ÁLVAREZ-GENDIN, MARTÍNEZ USEROS, GUAITA, NIETO GARCÍA, GARCÍA DE
ENTERRÍA y, en el último tiempo, SAÍNZ MORENO; en Argentina la siguen autores
como BULRICH, DIEZ, DROMI, MARIENHOFF y VILLEGAS BASAVILBASO; en Chi-
le destacan JARA CRISTI, AYLWIN AZÓCAR y REYES RIVEROS, sin perjuicio de una
abundante jurisprudencia administrativa en el mismo sentido.
49
Esta circunstancia no puede sino de calificarse de un exceso en la concepción del dominio público,
que unido a un conceptualismo tomado del Derecho privado y alejado de la figura fundamental del
Derecho público, como son las potestades, llevan a entender que el Estado goza de la garantía de la
propiedad frente al propio poder público, que es el mismo. Esta decisión del Consejo Constitucional
francés es de 21 de julio de 1994, y en ella se expresa que «las disposiciones del art. 17 de la Declara-
ción de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789 relativas al derecho de propiedad y a la protec-
ción que le es debida no se refiere únicamente a la propiedad privada de los particulares, sino tam-
bién, en un plano de igualdad, a la propiedad del Estado y de las demás personas públicas, lo que im-
pide que puedan ser gravados mediante la creación de derechos reales sin contrapartida apropiada te-
niendo en cuenta el valor real de dicho patrimonio así como las misiones de servicio público a las que
está afecto». Sobre esa materia vid. BARCELONA LLOP, Javier. Novedades en el régimen jurídico
del dominio público en Francia. /En/ RAP, Nº 137, mayo-agosto, 1995, especialmente pp. 572-576.
En un trabajo posterior, este autor desliza la posibilidad de que en España uno de los efectos constitu-
cionales de la concepción del dominio público como derecho de propiedad pueda ser su protección
como derecho constitucional. Cfr. BARCELONA LLOP, Javier. La utilización del dominio público
por la Administración: las reservas dominiales. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 133.
23
CAPITULO II
LA DOCTRINA DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL DERECHO ESPAÑOL.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El origen histórico inmediato del dominio públi-

co en el Derecho español.- 3. La construcción dogmática del dominio público. La
discusión en torno a la naturaleza jurídica del demanio en España.- A) Las teorías
patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del concepto general
del derecho de propiedad.- B) Las teorías funcionalistas: el dominio público como
título causal de intervención.- C) El estado actual de la cuestión en España: el
dominio público como función pública en el marco del orden constitucional.-
1. INTRODUCCIÓN.
La doctrina española del dominio público es claramente tributaria de elaboraciones

doctrinales foráneas, especialmente del domaine public francés, aunque también se ha
recepcionado, con menor fuerza, la figura del Derecho italiano de la beni demaniali e
patrimoniali indisponibli, lo que se nota en la extendida utilización del italianismo dema-
nial. En las últimas dos décadas también ha existido una influencia del Derecho ale-
mán, en donde la figura del dominio público es desconocida debido a la utilización de
la categoría de las öffentlichen Sachen, respecto de las cuales se han desarrollado algunos
símiles, así como intentos de su recepción a través de una reformulación de la figura
del demanio.
Las peculiaridades del régimen del dominio público español y la construcción

dogmática que ha hecho la doctrina respecto a él nos obligan a hacer un breve repaso
histórico del origen de la figura, para luego exponer las posiciones que ha adoptado la
doctrina en torno a su naturaleza.
2. EL ORIGEN HISTÓRICO INMEDIATO DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL DE-

RECHO ESPAÑOL.
En sus orígenes la construcción doctrinal se realizó en España a partir de las fuentes

medievales, especialmente de las Partidas. La Ley 2.ª del Título XXVIII de la Partida 3.ª
dividía las cosas en consideración a la apropiabilidad o pertenencia de las mismas:
«Departimento ha muy grande entre las cosas deste mundo. Ca tales y ha

dellas que pertenezcan á las aves é á las bestias, é a todas las otras criaturas que vi-
ven para poder dellas tambien como a los omes, é ha otras que pertenezcan tan so-
lamente a todos los omes, é otras son que pertenezcan apartadamente al comun de
alguna ciudad, villa, castillo ó oro lugar cualquier do omes more, é otras y ha que
pertenezcan señaladamente á cada un ome para poder ganar ó a perder el señorio
dellas; é otras son que no pertenezcan á señorío de ningun ome son contradas en
sus bienes».
Este cuerpo normativo estaba todavía vigente en España a la época de la san-

ción del Code civil francés. Por tal razón, no es de extrañar que bien entrado el siglo XIX
no se siguiera la terminología adoptada en Francia y se continuara utilizando esta dis-
tinción entre cosas comunes a todas las bestias, a todas las criaturas también como a los
hombres, otras que pertenecen tan solamente a todos los hombres, otras que pertene-
cen apartadamente al común de alguna ciudad, otra que señaladamente pertenecen a
cada hombre y otras que no pertenecen a señorío de ningún hombre.50
La incorporación de la terminología y de la doctrina francesa dominante en

aquella época es obra de COLMEIRO, que en el año 1850 utilizará la partición dominio
público y dominio privado de los entes públicos:51
«[...] llámanse bienes del dominio público las cosas que corresponden en
plena propiedad a la Nación y en cuanto al uso a todo el mundo, o según dice la
ley de Partida, “pertenezcan a todos los omes comunalmente, en tal manera que
también pueden usar dellos los que son de otra tierra estraña, como los que moran
o viven en aquella tierra do son”».
Como se puede constatar, para COLMEIRO sólo son bienes de dominio público
aquellos que están afectos a un uso común, tal como lo confirma —acto seguido— al
decir que los bienes de dominio público «forman parte del territorio nacional que la
sociedad conserva en el dominio común porque no pueden dividirse, o divididos per-
derían su utilidad, o en fin, porque según su naturaleza no son susceptibles de apro-
piación particular. La Administración dicta reglas acerca de su aprovechamiento para
50
Vid. SALA, J. Ilustración de Derecho Real de España. 2ª ed. Madrid, 1820.
51
COLMEIRO, Manuel. Derecho Administrativo Español. T. 2, Madrid y Santiago: Librería de D.
Angel Calleja, 1850, p. 6.
25
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
que ningún interés individual perjudique al uso público a que la ley los destina».52
Sin embargo, desde 1831 Joaquín ESCRICHE venía sosteniendo una opinión
similar, al afirmar que los bienes públicos son sólo aquellos destinados al uso común o
colectivo, o como dice literalmente «los que en cuanto a la propiedad pertenecen a un
pueblo o nación, y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los
ríos, riberas, puertos y caminos públicos [...]»,53 aunque no utiliza todavía la expresión
dominio público, formulada en su sentido moderno por vez primera por parte de
PROUDHON en 1833. En el mismo sentido se pronunciaba Marcelo MARTÍNEZ
ALCUBILLA utilizando el concepto de Bienes públicos de la Nación, entendido como
aquel conjunto de bienes que pertenecen en propiedad a la Nación, pero cuyo uso es de
todos, incluyéndose puentes, radas, ensenadas, carreteras, obras públicas, etc. Por el
contrario, estaban los bienes de propiedad del Estado cuya titularidad la ejercía como
un particular, comprendiendo, entre otros, a los bosques y a las minas.54
De esta forma, el dominio público no era una forma de derecho de propiedad,

sino una manifestación de la soberanía del Estado en cuya virtud los poderes públicos
disponen de un mayor grado de intervención respecto de determinado bienes en con-
sideración a determinados fines generales.55 Este será, por lo demás, el criterio seguido
por la legislación de la época. La Leyes dictadas a mediados del siglo XIX adoptaron
esta concepción, entendiendo el dominio público como cosas de uso público sometidas
al dominio eminente de la Nación.56
Este es el concepto que subyace en la legislación desamortizadora de 1855, la

que si bien desconoce la expresión dominio público, no excluye expresamente a estos
52
COLMEIRO ídem., p. 7. Para este autor el uso común es de la máxima importancia, pues «el goce ó
disfrute en común caracteriza, pues, dicha clase de bienes hasta el punto de transformarse en otra si
cambian de destino; y por el contrario, aplicando una cosa cualquiera á un servicio público, entra por
esto solo en el dominio público», de forma que aparece muy unido a la idea de afectación.
53
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación civil, penal, comercial y forense. Valen-
cia: Imprenta de J. Ferres de Orga, 1831, pp. 74-75.
54
MARTÍNEZ ALCUBILLA, Marcelo. Diccionario de Administración. T. II, Madrid: Imprenta de El
Consultor, 1858, p. 463. En la 5º edición de 1892 cambia la denominación por Bienes del Estado ó de
la Nación, incorporando las normas del Código civil (T. II, p. 136).
55
COLMEIRO (nota 51), pp. 5-8, en donde se aprecia todavía una influencia del Derecho medieval a
través de la explicación de esta distinción con la figura del dominio eminente que adoptará bajo la
concepción del racionalismo jurídico la forma de la soberanía de los Estados. COLMEIRO afirmaba
en la 3ª ed. de su Derecho Administrativo español (nota 51), p. 5, que los bienes públicos «[..] públi-
cos pertenecen al dominio eminente, se derivan del derecho de soberanía y comprenden todas las co-
sas que no son propiedad de los individuos ni de las Corporaciones».
56
Vid. GONZÁLEZ SANFIEL, Andrés M. Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio
público. Madrid: Montecorvo, 2000, pp. 57 y ss.
26
bienes de la desamortización, porque se entendía que no estaban comprendidos entre

los bienes pertenecientes al Estado y a los pueblos. En cambio, si lo hace respecto de los
edificios destinados a los servicios públicos, los edificios destinados a la beneficencia,
los montes y bosques cuya venta no crea oportuna el Gobierno, las Minas de Almadén
y los terrenos de aprovechamiento común.57 Como bien apunta Alejandro NIETO, «en
1855 el dominio público no pertenece a nadie o, si se quiere, pertenece a la Nación; pe-
ro, desde luego no, ni al Estado ni a la Provincia ni a “los pueblos”. Por eso precisa-
mente, después de haber declarado la desamortización de todos los bienes pertenecien-
tes al Estado y a los pueblos, no se considera necesario excluir los bienes de dominio
publico, porque éstos no están comprendidos entre aquellos».58
Por su parte, la Ley de Ferrocarriles de 3 de junio de 1855 dispone en su artículo

3 que «todas las líneas de ferrocarril destinadas al servicio general son del dominio
público y serán consideradas como obras de interés general». La legislación hipotecaria
sancionada por la RO de 20 de julio de 1863, el RD de 6 de noviembre de 1863 y el RD
de 11 de noviembre de 1864, establece que los bienes de dominio público se pueden
inscribir facultativamente en el Registro de la Propiedad, ya que el uso común y sus
características físicas le otorgan una publicidad aparente, mientras que los bienes de
propiedad pública, adquiridos siguiendo los mismos procedimiento que los particula-
res, deben ser inscritos obligatoriamente. Por último, nos encontramos con la importan-
tísima Ley de Aguas, de 3 de agosto de 1866, cuya Exposición de Motivos recoge ex-
presamente esta concepción, entendiendo al dominio público como aquellas cosas que,
por su naturaleza o destino, están destinadas al uso público, lo que determina que sean
insusceptibles de propiedad particular y, en consecuencia, inenajenables e imprescrip-
tibles:59 «[...] por dominio público de la Nación entiende el que a ésta compete sobre
aquellas cosas cuyo uso es común por su propia naturaleza o por el objeto a que se
hallan destinadas; tales son, por ejemplo, las playas, caminos, ríos, muelles y puertos
públicos; su carácter principal es ser inajenable e imprescriptibles. Y por dominio parti-
cular del Estado entiende el que a éste compete sobre aquellas cosas destinadas a su
servicio, o sea a la satisfacción de sus necesidades colectivas y no al uso común, cosas
57
Artículo 2º, Ley de 1 de mayo de 1855. Los edificios afectados a los servicios públicos ya estaban
considerados en el RD de 19 de febrero de 1836, que se había dictado por aplicación de la desamorti-
zación eclesiástica de Mendizábal. Vid. GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), pp. 49-51.
58
Cfr. NIETO (nota 5), p. 3.
59
Vid. GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p. 57, y MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastian. La
ley de aguas de 1866. Antecedentes y elaboración. /En/ RAP, Nº 32, 1960, pp. 11-54.
27
de las que dispone como los particulares que constituyen su patrimonio; tales son, en-
tre otras muchas, los montes, minas, arsenales, fortalezas y edificios militares».
Por tanto, la denominación de «dominio público de la Nación», asentada defini-

tivamente por la Ley de Aguas de 1866, sólo responde a las ideas imperantes sobre esta
materia. Como sostiene GALLEGO ANABITARTE «[...] la razón fundamental para
haber buscado otro titular de los bienes que no fuera el Estado estriba en que el Estado
sólo podía tener una titularidad jurídica privada como propietario sobre sus bienes, es
decir, sobre el patrimonio privado del Estado, justamente un tipo de relación jurídica
que se descartaba para los bienes de uso público. El Estado era la personalidad gober-
nante o era una persona jurídico-privada, titular de derechos y deberes. En realidad, la
titularidad de la Nación sobre los bienes de dominio público significaba la atribución al
Estado como personalidad gobernante de dichos bienes.»60
Esta doctrina tiene una clara influencia de las concepciones proudhonianas

francesas. En este sentido, la figura del dominio público goza de cierta unidad, al com-
prender un conjunto de bienes de carácter homogéneo por estar destinados al uso co-
mún y general por parte de la comunidad. Sin embargo, esta unidad sufre una ruptura
al incluirse las minas dentro de esta categoría de bienes.
Hasta el Decreto-Ley Bases para una Nueva Legislación de Minas, de 29 de di-

ciembre de 1868, los recursos minerales habían sido considerados propiedad del Esta-
do, aunque era posible realizar su transferencia a través de un acto administrativo de
concesión, tal como lo confirman las Leyes de 1849 y 185961 y lo entendía la doctrina.62
Sin embargo, la mentada Ley de 1868 modifica este régimen jurídico colocando a las
minas dentro de la categoría de los bienes de dominio público, con lo que altera, a su
vez, el régimen del dominio público incluyendo un conjunto de bienes que no respon-
den a las características de uso común y general, como venía ocurriendo desde la Baja
Edad Media, lo que permitía explicar a su vez el carácter inalienable e imprescriptible
60
GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 349.
61
La Ley de 6 de julio de 1859 disponía en su artículo 2 que «la propiedad de las sustancias designadas
en el artículo anterior corresponde al Estado», aludiendo a todas las sustancias inorgánicas, metálicas,
combustibles, etc. En el mismo sentido se pronunciaba la Ley de 11 de abril de 1849, que es reprodu-
cida por la Ley de 1859.
62
A este respecto COLMEIRO (nota 51), T. II, p. 163, afirmaba que «puesto que las minas pertenecen
al Estado, nadie puede poseerlas ni beneficiarlas sino en virtud de una primitiva concesión que las pa-
sa al dominio particular. La concesión es un modo de adquirir que no se ajusta a las reglas del Dere-
cho civil; es un modo sui generis, un verdadero acto administrativo y el título originario de esa pro-
piedad».
28
que poseían estos bienes.
Esta decisión legislativa significó un brusco cambio en la construcción dogmáti-

ca del dominio público, ya que provoca una ruptura en la homogeneidad del régimen
basado en las características físicas de los bienes y de su aptitud para el uso general,
cualidades que las minas no tenían. Además, la ruptura dogmática era más grave aún
si se tiene presente que las minas se consideraban de dominio público «mientras no
fueran enajenadas a perpetuidad», con lo cual la concepción asentada del dominio pú-
blico caía desde su base.
La razón de este «error conceptual grave»63 se ha tratado de encontrar en la

búsqueda de mecanismos de intervención en la actividad económica por parte del Es-
tado liberal decimonónico español, el que era absolutamente contrario al antiguo régi-
men monárquico y a las categorías jurídicas por él utilizadas, como eran las regalías.64
Sin embargo, la Ley de Minas de 1868 se excedió en su propósito al pasar las minas
desde el patrimonio del Estado, como lo habían hecho las Leyes de 1849 y 1859 —que
satisfacía de manera óptima tal objetivo— al ámbito del dominio público, provocando
63
Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 31. En el mismo sentido vid. PARADA (nota 13), p. 50.
64
La propia Exposición de Motivos de esta Ley de Minas da cuenta de lo afirmado, pues sostenía que
«el antiguo Derecho de España en materia de minas partía del principio regalista, y así las declaraba
solemnemente propiedad del soberano el Decreto de 4 de julio de 1825, reflejo fiel de las absurdas y
monstruosas Ordenanzas de Felipe II. Transformaba en época posterior la manera política de ser la
sociedad española, como de toda las sociedad europea, sustituía al antiguo Monarca de derecho divi-
no, que en su persona resumía la Nación entera, la entidad colectiva del Estado natural era sustituir el
derecho regalista el dominio público, como así lo entendieron y claramente lo consignaron las Leyes
de 11 de abril de 1849 y de 11 de julio de 1859, y así también ha llegado esta importantísima legisla-
ción hasta el momento presente, salvo ligeras modificaciones de detalle, que en nada afectan al espíri-
tu general». Es bueno tener presente que como consecuencia del feudalismo la monarquía asumió una
cariz «patrimonial» en el ejercicio del poder político, pero con la recepción del Derecho romano justi-
neaneo (siglo XII) el panorama jurídico cambia sustancialmente. En la búsqueda de los principios que
rigieran en el ámbito del orden público y privado, la jurisprudencia medieval crea la figura de las «re-
galías», como aquel conjunto de derechos que los reyes se reservaban para sí, entre los que se encon-
traban las minas, tal como lo confirmaron en España sendos ordenamientos en la materia, tanto en el
Derecho moderno (las Pragmáticas Antiguas o de Valladolid, de 1559; las Pragmáticas de Madrid, de
1563 y las Ordenananzas del Nuevo Cuaderno, de 1584), como en el Derecho medieval (las Cortés de
Nájera, de 1138; las Siete Partidas, especialmente las Partidas 2.15.5 y 3.28.11, además de las glosas
de Gregorio López y las Ordenanzas de Bribiesca, de 1387). Vid. FERNÁNDEZ-ESPINAR, Luis
Carlos. Derecho de minas en España(1825-1986). Granada: Comares, 1997; MARTIRE, Eduardo.
Historia del Derecho Minero Argentino. Buenos Aires: Perrot, 1979; del mismo autor Panorama de
la legislación minera argentina en el período hispánico. Buenos Aires: Instituto de Historia del Dere-
cho Ricardo Levene, 1968; RAMOS, Demetrio. Ordenación de la Minería en Hispanoamérica duran-
te la época provincial (siglos XVI, XVII y XVIII)./En/ Actas del VI Congreso Internacional de Mine-
ría. v. I, pp. 373-397; VALLE MENÉNDEZ, Antonio Del. Introducción al desarrollo histórico del
derecho minero español (discurso). Madrid: Real Academia de Doctrores de Madrid, 1984;
VERGARA BLANCO, Alejandro. Contribución a la historia del Derecho minero, II: Fuentes y prin-
cipios del Derecho minero español moderno y medieval./En/ Revista Chilena de Historia del Derecho,
vol. 15.
29
una ruptura radical con la tradición jurídica asentada en los siglos XVI y XVII, consti-
tuyéndose en la causa de uno de los problemas dogmáticos y prácticos de mayor en-
vergadura.
La crisis de la categoría se produce de forma definitiva con la incorporación al

dominio público de los bienes destinados a un servicio público, lo que conlleva a una
extensión extrema del concepto, pues hace que prácticamente todo bien de titularidad
de un órgano público sea un bien de dominio público. A esta circunstancia se agrega,
además, la dificultad que entraña establecer el concepto de servicio público, pregunta a
la que nadie puede responder con certeza, incluyendo al propio legislador.
El origen de este nuevo «error conceptual» se encuentra en la relación que se

hace de los conceptos de obra pública y de servicio público que a partir de un desafor-
tunado silogismo lleva a sostener el carácter de dominio público de estos últimos.
La obra pública esta asociada a los bienes de uso general, pues la mayoría de las
obras públicas eran caminos, canales de navegación, de riego y desagüe, los puertos de
mar, etc.65 Sin embargo, la Ley de Obras Públicas de 1877 extendió el concepto de obra
pública a los servicios públicos, con lo que se incluyeron bajo el concepto de obras pú-
blicas de dominio público las construcciones de servicios que no estaban destinadas al
uso general.66
Con esta inclusión queda desdibujada la construcción originaria del dominio

público desarrollada hasta el año 1866 con la Ley de Aguas, debido a la incorporación
de bienes con características físicas y aptitudes diversas para satisfacer los intereses
65
Según COLMEIRO (nota 51), p. 32-33 son obras públicas «todas las de utilidad común que la Admi-
nistración ejecuta por si misma, en cuya categoría se comprenden los caminos, los canales de navega-
ción, de riego y desagüe, los puertos de mar, los faros y el desecamiento de lagunas y terrenos panta-
nosos en que se interesen uno o más pueblos, la navegación de los ríos y otras cualquiera construccio-
nes relativas a satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general».
66
El artículo 1 de la Ley de Obras Públicas de 1877 disponía: «Se entienden por obras públicas las que
sean de uso general y aprovechamiento y las construcciones destinadas a servicios que se hallan a
cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos». A este respecto GALLEGO ANABITARTE
(nota 26), p. 353, ha sostenido acertadamente que «la conexión entre la obra pública y el dominio pú-
blico era evidente, porque muchas obras públicas iban a terminar en bienes de uso general; al ampliar
el concepto de obra pública también a las construcciones destinadas a los servicios públicos del Esta-
do se establecía una conexión entre dominio público y servicio público inevitable. La vis atractiva de
la gráfica expresión de dominio público llevó a que bajo dicho concepto también se incluyesen las
obras públicas destinadas no al uso general, sino a los servicios públicos del Estado». Sin embargo,
como lo señala GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 33 la inclusión de las construcciones destinadas a
servicios públicos fue una suerte de «explosión controlada», a consecuencia de que el servicio público
tenía un sentido más reducido que el actual, de acuerdo a las concepciones del Estado liberal de la
época.
30
públicos, carente de una lógica interna que permita unificarlos entre sí y a la vez dife-
renciarlos con mediana claridad respecto de otros bienes sometidos a un régimen de
Derecho privado. Consecuencia de esta evolución, derivada principalmente del deci-
sionismo legislativo, es el vigente artículo 339 del Código civil español de 26 de mayo
de 1889, que dispone lo siguiente:
«Artículo 339.
Son bienes de dominio público:
1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puen-
tes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
2.º Los que pertenecen privativamente al Estado sin ser de uso común y están destinado a
algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y
demás obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue su concesión».
3. LA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL DOMINIO PÚBLICO. LA DISCU-

SIÓN EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DEMANIO EN ESPAÑA.
La doctrina tradicional decimonónica de influencia francesa fue seguida en España

principalmente por COLMEIRO, para quien el Estado ejercía un derecho de soberanía
o dominium eminens sobre determinada categoría de bienes afectados al uso público.
Esta doctrina mantuvo su vigencia hasta comienzos del siglo XIX, apoyada qui-
zás más por la inercia que por su correspondencia con la legislación vigente, que la
superaba totalmente. En este sentido autores como José María MANRESA Y
NAVARRO sostenían en el año 1893 que «la relación que mantiene el Estado con estos
bienes de dominio público no es una relación de propiedad sino de pertenencia que
trae como consecuencia ciertas prerrogativas jurídicas a favor del Estado como sobera-
no territorial. Es una verdadera función de policía social y administrativa ya de seguri-
dad, ya de servicio general. El Estado tiene bajo su acción soberana todos estos bienes,
ya que responden a un fin de interés general, los cuida, los conserva y regula, cuando
es preciso, el uso de los mismos»67 y, en el mismo sentido, Víctor COVIAN afirmaba en
1911 que las cosas que integran el dominio público «no pertenecen en propiedad a na-
67
MANRESA Y NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil. T. III. Madrid: Imprenta de la
Revista de Legislación, 1893, p. 54.
31
die, ni aun al Estado, que sólo ejerce una especie de protección en nombre y en interés
público».68
La construcción dogmática posterior va a recibir una clara influencia de la doc-

trina del dominio público elaborada por HAURIOU, la cual fue recepcionada a partir
de la obra de Recaredo FERNÁNDEZ DE VELASCO, que en el año 1921 hizo su prime-
ra incursión en esta materia con un artículo titulado «Naturaleza jurídica del dominio pú-
blico según Hauriou. Aplicación de su doctrina a la legislación española»,69 a la que sumaría
un segundo artículo en 1942 titulado «Sobre la incorporación al Código civil español de la
noción de dominio público»,70 sin que a esa fecha se le hubiera prestado mayor atención al
tema por parte de la doctrina española.
La discusión en torno al dominio público a partir de esta recepción es general-

mente conocida, sobre todo por los últimos trabajos que lo han tratado y en donde se
ha hecho una suerte de exposición del estado de la cuestión.71 En general, las dos
posiciones que se han ido gestando son la denominada «patrimonialista o
propietarísta» (A), que concibe el dominio público como una especie de propiedad, con
una clara influencia de la doctrina francesa, y la doctrina «funcionalista» (B), de
creación original dentro de la doctrina española y que concibe el dominio público como
una técnica eficaz de intervención basada en la atribución de un conjunto de potestades
públicas respecto de los bienes que integran el demanio. No obstante, en el último
tiempo estas visiones caracterizadas por un marcado conceptualismo han sido
moduladas (especialmente la segunda de éstas) realzando la función pública del
dominio
68
público en el marco del orden constitucional y del Estado Social de Derecho
COVIAN Y JUNCO, Victor. Voz «Dominio público »/En/ Enciclopedia Jurídica Seix, 1911, T. XII, p.
570.
69
FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Naturaleza jurídica del dominio público, según Hauriou.
Aplicación de su doctrina a la legislación española./En/ RPD, VIII, 1921, pp. 230-236.
70
FERNÁNDEZ DE VELASCO (nota 12), pp. 113-127.
71
En primer lugar destaca el trabajo de SAINZ MORENO, Fernando. Artículo 132. Dominio Público.
Bienes Comunales, Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional./En/ ALZAGA VILLAMIL, Oscar
(Dir.). Comentarios a la Constitución Española de 1978. T. X, Madrid: Cortes Generales-Editoriales
de Derecho Reunidas, 1999, pp. 182-263, trabajo que ha continuado desarrollando a través del artícu-
lo titulado El Dominio Público: Una reflexión sobre su concepto y naturaleza. Cincuenta años des-
pués de la fundación de la «Revista de Administración Pública»./En/ RAP, Nº 150, septiembre-
diciembre, 1999, pp. 477-514. También se puede consultar VERGARA BLANCO, Alejandro. La
Teoría del Dominio Público. El estado actual de la cuestión. /En/ RDP, Nº 114, Madrid, 1989, pp. 27-
58, comprendida posteriormente en VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 177-207, la que es, no obs-
tante, una breve exposición del status quaestionis, como el mismo autor lo afirma (p. 178). Posterior-
mente hay un breve ensayo de MORILLO-VELARDE (nota 36). También se pueden ver las referen-
cias que se hacen en la obra de BARCELONA LLOP (nota 49), pp. 129-142. Finalmente, la síntesis
más actual y con abundante referencias históricas y bibliográficas, especialmente de la doctrina espa-
ñola, es la de GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), especialmente el Capítulo I dedicada a las cuestiones
generales sobre el dominio público, pp. 21-125.
32
marco del orden constitucional y del Estado Social de Derecho que aquél establece,
entendiéndola como un instrumento y contenido de una función pública (C).
A continuación expondremos en líneas generales los postulados y puntos fun-

damentales de cada uno de estas doctrinas, lo que permitirá concluir el estado de la
cuestión actualmente en España.
A) Las teorías patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del con-
cepto general del derecho de propiedad.
Esta doctrina es la que ha tenido mayor vigencia en el tiempo y de mayor adhesión por
parte de la doctrina española durante gran parte del siglo XX. No ha sido hasta la san-
ción de la Constitución de 1978 que se produce una inclinación mayoritaria hacia las
denominadas teorías funcionales gestadas a fines de los años sesenta.
Esta teoría se impone en su primera época a partir de la crítica y negación de la

teoría sustentada antes de la expansión material del dominio público por las mentadas
leyes de Minas de 1868 y de Obras Públicas de 1877, proceso que culminó con la san-
ción del Código civil español de 1889, en donde se sintetiza este rápido proceso históri-
co-legislativo en su artículo 339. El pensamiento de la primera mitad del siglo XIX, que
entendía al dominio público como una relación de soberanía o de dominio eminente,
queda superada por la realidad normativa y careció de los instrumentos técnicos-
jurídicos suficientes para reformularse de forma que pudiera comprender a bienes que
no estaban afectos al uso común, como ocurría con las minas. En alguna medida, la
negación fue una suerte de destrucción de una construcción dogmática que había que-
dado estática, de forma que sus críticos actuaron como cazadores que disparan a ani-
males disecados, sabiendo de antemano que no habría reacción alguna. Además, esta
tarea se vio facilitada porque gran parte de estos argumentos eran una reproducción de
los que había formulado HAURIOU en contra de la teoría similar sostenida por
PROUDHON.
Los puntos en discusión eran principalmente tres: a) si la relación entre el Esta-

do y estos bienes se podía explicar como un vínculo de soberanía o de dominio emi-
nente; b) si sobre tales bienes no es posible constituir un derecho de propiedad; y c) si
sólo caben respecto de ellos funciones de guardia y policía.
33
A este respecto GARCÍA DE ENTERRÍA se ha ocupado de responder a cada

una de estas cuestiones siguiendo muy de cerca a HAURIOU,72 sosteniendo al respecto
lo siguiente:
- Sobre la primera cuestión, se afirma que la soberanía es un concepto que tiene

utilidad y permite explicar las relaciones internacionales, como manifestación
del poder del Estado sobre la totalidad del territorio nacional. En el ámbito in-
terno, en cambio, la soberanía no permite explicar las peculiaridades de la rela-
ción entre los bienes de dominio público y las entidades que detentaban su titu-
laridad, debido a su evidente especialidad;
- Sobre la segunda cuestión, se cita la conocida doctrina de HAURIOU del «mètre

carré», según la cual si bien desde una perspectiva global o como categoría de
bienes estos pueden no ser susceptibles de apropiación, desde el punto de vista
que realmente importa si se produce tal efecto sobre los bienes concretos o par-
tes determinadas de éstos. Es decir, «metro cuadrado a metro cuadrado» es per-
fectamente posible la apropiación privada de partes determinadas de los bienes
demaniales.73
- Por último, y sobre el tercero de estos puntos, se afirma que las funciones de
guardia y policía son ejercidas por las Administraciones Públicas no sólo res-
pecto de los bienes demaniales, sino también de los denominados bienes patri-
moniales. Por tal razón, tales peculiaridades no son tales, ya que por el contra-
rio vienen a confirmar la unidad de régimen de los bienes de titularidad públi-
ca.
A este conjunto de argumentos que niegan que el dominio público constituya
72
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Apuntes de Derecho Administrativo. T. II. Madrid, 1981-
1982, pp. 15 y ss. La mayoría de los autores que siguen la tesis propietarista no se han hecho cargo de
estos puntos, salvo el citado autor. Las razones de esta situación es posible encontrarla en la escasa
discusión dogmática que sobre el dominio público existió a fines del siglo XIX y la primera mitad del
siglo XX, cuando se comienza desarrollar una abundante producción científica sobre esta materia, pe-
ro que guarda una enorme distancia temporal y una diferencia normativa de envergadura, haciendo
que su valor y vigencia efectiva fuera nula o, a lo menos, estaba superada en gran parte por la reali-
dad.
73
Ejemplos reiterados de este fenómeno han sido las costas y las playas. En el caso español y chileno el
fenómeno ha sido bastante similar, ya que a partir de la alteración artificial de la zona marítimo-
terrestre se ha podido usurpar extensas zonas de dominio público debido a la falta de control y desco-
nocimiento de la autoridad administrativa, la que incluso ha sancionado esta expoliación a través de
los deslindes administrativos.
34
una relación de soberanía o de dominio eminente, se agregan los argumentos positivos

sobre la naturaleza patrimonial del dominio público.
La teoría patrimonialista, cuya recepción se encuentran en la obra de

FERNÁNDEZ DE VELASCO, parte sosteniendo que el dominio público es una especie
de propiedad, aunque tiene determinadas peculiaridades como son la inalienabilidad e
imprescriptibilidad, las que descansan en la institución de la afectación o destino a la
utilidad pública.74 Conforme a las disposiciones del Código civil español (artículos 338
a 345) los bienes modernamente llamados de dominio público son una clase especial de
entre los que integran las res publicae, y como con esta denominación se conoce el con-
junto de bienes del Estado, los de dominio público se ofrecen como aquellos que el Es-
tado reserva al público; pero diferenciados por ese destino y no por el sujeto.75
El impulso de esta doctrina vendrá de la mano de un conjunto de obras que

comienza a publicarse a partir de 1945, especialmente de Manuel BALLBÉ.76 Este autor
realiza uno de los trabajos de mayor valor dogmático en la construcción del dominio
público, acogiendo gran parte de la doctrina extranjera, especialmente francesa e italia-
na.
BALLBÉ centra su investigación en lo que él denomina «distintas notas o ele-

mentos que pueden incidir en la esencia del dominio público»:77 a) el elemento subjeti-
vo, referido a la naturaleza del titular del dominio público, debiendo ser en este caso
una entidad pública; b) el elemento objetivo, constituido por el bien concreto afecto a
este régimen, haciendo, no obstante, la prevención que la cualidad material de las cosas
no determina la noción de dominio público;78 c) el elemento teleológico, «que consiste
en la destinación directa de las cosas a la función pública», de manera tal «que el nexo
entre la cosa y función ha de ser hallada «destinada», esto es «afectada» a su actua-
74
FERNÁNDEZ DE VELASCO (nota 69), p. 231.
75
FERNÁNDEZ DE VELASCO (nota 12), p. 120. En este trabajo critica el nombre del Título «De los
bienes según las personas a que pertenecen», pues —en su opinión— la clasificación atendiendo a las
personas no sería exacta, pues sería el fin lo que caracteriza a los bienes del dominio público, elemen-
to objetivo (destino o fin) y no subjetivo, como lo consagra el Código civil (pp. 114-115).
76
BALLBÉ, Manuel. Concepto de dominio público./En/ Revista Jurídica de Cataluña, Nº 5, 1945, pp. 25-
73. Posteriormente publicada Voz Dominio público. /En/ Nueva Enciclopedia Jurídica. T. 7, Barcelo-
na: Francisco Seix, 1955, pp. 772-792.
77
BALLBÉ Voz Dominio público, p. 772.
78
BALLBÉ idem. p. 778, sostiene que «la noción del dominio público es independiente de la cualidad
material de las cosas y que, por ende, pueden integrarlos así las nudas porciones del suelo, como los
edificios, los bienes muebles y los incorporales o inmateriales».
35
ción»,79 y, por último, d) el elemento normativo, que es el sometimiento de esta catego-

ría de bienes a un régimen exorbitante al derecho privado, es decir, a un régimen de
Derecho público.
De esta manera, para BALLBÉ el dominio público existe en cuanto concurren

estos cuatro elementos. El valor de este trabajo descansa justamente en la detección de
los puntos fundamentales de la doctrina del dominio público, cuya disección posterior
permitirá a la doctrina discernir de mejor forma sobre la relación que se produce entre
cada uno de ellos, dando mayor importancia a uno o más elementos respecto de otros.
Los trabajos posteriores de ÁLVAREZ-GENDÍN80 darán forma definitiva a esta

doctrina, realizando uno de los esfuerzos más destacados en torno a la construcción
dogmática de la figura del dominio público, tanto de su teoría general, en su desarrollo
histórico, como en sus concretas manifestaciones. En estos trabajos destaca, además, un
detenido estudio de la doctrina francesa y española. El dominio público sería, según su
opinión, «una forma de propiedad especial privilegiada de los entes públicos, afectada
a la utilidad pública, a un servicio público o al interés nacional», y comprendería dos
modalidades: el uso común y el especial.81
El trabajo de estos tres autores (FERNÁNDEZ DE VELASCO, BALLBÉ y

ÁLVAREZ-GENDÍN) constituirá el corpus dogmático que primará durante largo tiem-
po en la doctrina española, a la que adhiere toda la doctrina hasta fines de los años
sesenta.82
79
BALLBÉ idem. p. 786.
80
Vid. ÁLVAREZ-GENDÍN Y BLANCO, Sabino. El dominio público. Su fundamento y naturaleza
jurídico./En/ Estudios Gascón y Marín. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1952,
pp. 259-302; Naturaleza dominical pública de los edificios y de los bienes muebles./En/ Estudios Gar-
cía Oviedo. Sevilla: Universidad de Servilla, 1954, pp. 17-47; Manual de Derecho Administrativo es-
pañol. Barcelona: Bosch, 1954, pp. 510 y ss.; El dominio público. Su naturaleza jurídica. Barcelona:
Bosch, 1956; Tratado general de Derecho Administrativo. vol. 3. Barcelona: Bosch, 1973, pp. 295 y
ss.; y Concepto histórico del dominio público en la legislación y en la doctrina. /En/ Actas del III
Symposium de Historia de la Administración. Alcalá de Henares: Instituto de Estudios Administrati-
vos, 1974.
81
ÁLVAREZ-GENDÍN Naturaleza dominical pública... (nota 80), pp. 41-45.
82
En la primera etapa se encuentran: MARTÍNEZ USEROS, Enrique. Improcedencia de servidumbres
sobre el Dominio público. /En/ Estudios dedicados al profesor García Oviedo. vol. I, Sevilla: Publica-
ciones de la Universidad de Sevilla, 1954, pp. 137-176; ENTRENA CUESTA, Rafael. El dominio
público de los hidrocarburos./En/ RAP, Nº 29, mayo-agosto, 1959, p. 333, que define el dominio pu-
blico como el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, cuya propiedad corres-
ponde a un ente público, como consecuencia de la cual se encuentran sometidos a un régimen espe-
cial, vid. del mismo autor Apuntes de Derecho administrativo. Madrid, curso 1958-159, pp. 335 y ss.;
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre la imprescriptibilidad del dominio público. /En/ RAP, Nº
36
A pesar que la doctrina patrimonialista cuenta cada vez con menos seguidores,
esto no ha significado que destacados autores la sigan sosteniendo hasta nuestros días,
entre los que destaca Fernando SAINZ MORENO,83 el que agrega nuevos argumentos
sobre la base de la renovada legislación española, encabezada por la Constitución de
1978 en donde se destina un artículo específico a esta materia (artículo 132 CE), y de
cuyo comentario se ocupa con bastante detenimiento. Para este autor los elementos en
torno a los cuales se construye la noción de dominio público son tres: a) la titularidad
13, enero-abril, 1954; GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Titularidad y afectación demanial
en el ordenamiento jurídico español./En/ RAP, Nº 29, mayo-agosto, 1959; GONZÁLEZ PÉREZ, Je-
sús. Los derechos reales administrativos./En/ RCDI, 1957, publicado posteriormente en GONZÁLEZ
PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1984; GUAITA
MARTORELL, Aurelio. Le domaine public en Espagne./En/ Revue Internationale des Sciences Ad-
ministratives. Bruxelles, Nº 22, 1956; MESA-MOLES SEGURA, Antonio. Sobre la propiedad públi-
ca en el Derecho Administrativo./En/ Estudios García Oviedo. Madrid: Instituto de Estudios de Ad-
ministración Local, 1952, trabajo que data, al parecer, antes de 1942, pues FERNÁNDEZ DE
VELASCO lo conocía al publicar su estudio Sobre la incorporación al Código civil español de la no-
ción de dominio público (nota 12). A partir de los años sesenta se incorporaron a esta posición
GARRIDO FALLA, Fernando, en los siguientes trabajos: Sobre el régimen del dominio./En/ Proble-
mática de la ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al profesor José María Pi y Suñer. Barcelona:
Bosch, 1963, pp. 316 y ss.; Comentarios a los arts. 338 a 345 del Código civil; y en su Tratado de
Derecho Administrativo. v. II, 9ª ed. Madrid: Tecnos, 1989, p. 391, en donde sostiene que «la consi-
deración del dominio público como una forma especial de propiedad constituye, pues, la opinión co-
mún en la doctrina actual»; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. El Derecho civil en la
génesis del Derecho Administrativo. Sevilla: Instituto García Oviedo, 1960, publicado posteriormente
en Madrid: Civitas, 1996, pp. 52-53, que sostiene: «Lo mismo podemos decir en relación con el do-
minio público: que constituya una verdadera propiedad parece evidente. El Estado ejerce sobre los
bienes que lo integran una verdadera relación dominical, no una simple función de vigilancia o tutela:
sobre tales bienes posee la Administración la acción reivindicatoria, que sólo a los propietarios co-
rresponde como exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La concepción
de la propiedad que excluye de la misma al dominio público —ha podido decir BONNARD— es, ni
más ni menos, la concepción individualista admitida por el Code civil «que nèst pas de lèssence de
toute proprieté dans sa sens general». Hay una unidad inequívoca entre el dominio público y el priva-
do. La afectación, condiciona todo el régimen del dominio público. Para protegerla se establece el ré-
gimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica determinante, de la misma forma que
los fondos dotales se someten por el mismo Derecho privado a un régimen especial para el cumpli-
miento de la función misma que tales bienes han de desempeñarse»; MENDOZA OLIVÁN, Víctor.
El deslinde de los bienes de la Administración. Madrid: Tecnos, 1968, pp. 68-69, que siguiendo a
HAURIOU afirma que «[...] ninguna diferencia existe entre el fundamento del deslinde civil y del
administrativo, anejos ambos al previo derecho de propiedad que el titular de la pretensión de deslinde
tiene sobre la cosa que se deslinda».
83
SAINZ MORENO (nota 71). En esta misma línea se encuentran los trabajos de MOREU
CARBONELL, Elisa. El Derecho público de los bienes. /En/ BERMEJO, José. Derecho Administra-
tivo. Parte especial. 5ª ed. Madrid: Civitas, 1995, p. 324, en donde sostiene que «los bienes de domi-
nio público son bienes de propiedad pública sometidos a una peculiar afectación a un fin público (uso
público, servicio público o fomento de la riqueza nacional) y a un régimen exorbitante del Derecho
privado, caracterizado por sus notas de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad», y
DAGNINO GUERRA, A. Propiedad privada y dominio público en materia viaria./En/ RAP, Nº 41,
septiembre-diciembre, 1996, pp. 73-74, para quien «tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo co-
mo la doctrina del Consejo de Estado son contundentes a la hora de concebir el dominio público en
nuestro Ordenamiento jurídico como una relación de propiedad y no como una relación de poder o
soberanía».
37
administrativa; b) la afectación a un fin público, y c) un régimen jurídico especial.84

Frente a las críticas en contra a la concepción patrimonialista sostiene que «han queda-
do en gran medida compensada con la concepción hoy prevalente de la “función so-
cial” de la propiedad (artículo 32.2 Const. Española) y de la subordinación de “toda la
riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su titular, al interés general”
(artículo 128 CE)». Por tal razón, la única diferencia que se puede encontrar entre la
propiedad pública y la privada es sólo de grado, pues «toda propiedad está subordi-
nada al interés general, pero en casos con mayor intensidad que en otros la propiedad
privada ha de cumplir una «función social», mientras que la propiedad pública ha de
cumplir una «función pública»».85 Para SAINZ MORENO la tesis patrimonialista tiene
un valor instrumental «en el sentido de que sirve para dar solución a una serie de pro-
blemas que la adquisición, conservación y uso del dominio público plantea», no siendo
incompatible con la tesis del dominio público como «función» o como «título de inter-
vención», sino que más bien la asume; el criterio determinante del dominio público es
la afectación o destino y no el de la naturaleza propia de los bienes,86 adoptando una
suerte de posición intermedia entre ambas concepciones.
Esta concepción ha encontrado una acogida unánime por parte del Tribunal
Supremo desde comienzos de los años sesenta,87 sin perjuicio de reconocer los matices
especiales que la distinguen de la propiedad privada.88
84
SAINZ MORENO (nota 71), p. 193.
85
Idem. pp. 193-194.
86
Idem. pp. 195.
87
Esta doctrina fue asumida por el Tribunal Supremo en el año 1962, a partir del pronunciamiento sobre
el Decreto de la presidencia, resolutorio de un conflicto de atribuciones, de 8 de noviembre de 1962,
en donde se sostiene que «el dominio público, cualquiera que pueda ser su configuración teórica, está
concebido en nuestro Derecho positivo no como una relación de poder sino como una relación de
propiedad, según los arts. 338 y 339 del Código civil establecen».
88
Cfr. SSTS de 27 de octubre de 1967 (R. Az. 5211); de 17 de marzo de 1980 (Az. 2201); de 3 de
diciembre de 1982 (R. Az. 7774); de 15 de octubre de 1984 (R. Az. 4996); de 24 de julio de 1989 (Az.
6103); de 19 de julio de 1989 (R. Az. 6025), entre otras. Unas de las sentencias que se pueden consul-
tar y en donde consta esta opinión matizada es la de 28 de octubre de 1981 (R. Az. 4703) en donde se
sostiene que «el dominio público en nuestro ordenamiento jurídico, en el presente momento histórico,
se configura como una relación de propiedad y no como una relación de poder o soberanía, tal y como
proclama no sólo el Código civil en sus arts. 338 a 345, sino la LRL, doctrina también proclamada por
el Consejo de Estado en sus dictámenes de 14 de febrero de 1957 y de 10 de mayo de 1962 y matiza-
da en el dictamen de 14 de junio de 1969, en el que se afirma que la titularidad demanial no se con-
funde con el mero derecho de la propiedad civil, puesto que la misma se organiza por el Derecho no
para utilización exclusiva del propio Estado sobre los bienes demaniales, sino que lleva consigo el
principio de apertura de esos bienes a la utilización económica del común de los ciudadanos, de tal
suerte que si bien el dominio público está fuera del comercio de los hombres y su comercialidad, sólo
admitida en términos limitados por modos de Derecho público, su adquisición puede operarse no sólo
por medios o modos de Derecho administrativo, sino también por modos del Derecho privado».
38
B) La teorías funcionalistas: el dominio público como título causal de intervención.
La teoría funcionalista es formulada originalmente por José Luis VILLAR PALASÍ.89

Según este autor la idea del demanio venía siendo enfocada desde esa coseidad, «sin
parar mientes, absurdamente, en que es sólo una técnica funcional y no una cosa. ¿Qué
sentido tiene el demanio minero desde el ángulo de las cosas reales? El dominio públi-
co nació más bien y pervive hoy, como técnica jurídica eficaz, con un sentido plena-
mente funcional: construir un título de intervención administrativa plena».90 Esto per-
mite explicar el cambio fundamental que se produce desde los iura regalia hacia el do-
minio público: «Si la Administración tiene públicos hoy una serie de dominios, no lo
hace con el viejo sentido regaliano de dejar las cosas así, incrementando el acervo del
príncipe; antes bien, está interesada en otorgar concesiones al máximo, despojándose
aparentemente del contenido útil de lo publificado. Esta aparente contradicción es lo
que desvela totalmente la función de la publicatio: construir sobre ella el título de inter-
vención».91
En un comienzo fueron sus discípulos Roberto PAREJO GAMIR y José María

RODRÍGUEZ OLIVER92 quienes siguieron esta posición afirmando que «el problema
de la naturaleza del dominio público se complica extraordinariamente cuando se con-
funde con una propiedad administrativa, y se explica como una especial categoría de
derechos reales semejantes a los de índole privado; ello es consecuencia de una confu-
sión previa consistente en establecer que el concepto de “cosa” juega de la misma ma-
nera en derecho privado que en el derecho administrativo». Por tal razón sostienen que
este concepto de «cosa» es insuficiente e irrelevante, tanto para el Derecho Administra-
tivo como para el dominio público. El sentido y utilidad que tiene el concepto de «co-
sa» para el Derecho público —según estos autores— es diferente, pues este se constru-
ye sobre la base de sus propias instituciones, o como literalmente lo afirman: «Es para
atribuir la titularidad de la misma a la Administración, lo cual se convierte en funda-
89
El pensamiento de este autor se encuentra contenido en diversas obras, vid. VILLAR PALASÍ, José
Luis. Concesiones administrativas./En/ Nueva Enciclopedia Jurídica. v. 4. Barcelona: Francisco Seix,
1952, p. 757; Poder de policía y precio justo. El problema de la tasa de mercado./En/ RAP, Nº 16,
1955, pp. 11-83; La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo./En/ RAP, Nº 3,
1956, pp. 53-129, en donde comienza a trazar su pensamiento, el que concreta en su obra Derecho
Administrativo. Introducción y teoría de las normas. Madrid: Universidad de Madrid, 1968.
90
VILLAR PALASÍ. Derecho Administrativo... (nota 89), pp. 32.
91
Idem., pp. 32-33.
92
PAREJO GAMIR, Roberto y RODRÍGUEZ OLIVER, José Maria. Lecciones de dominio público.
Madrid: Instituto Católico de Artes e Industrias, 1976.
39
mento para que la ley atribuya a ésta un cúmulo de potestades con fines específicos
que ofrece a las administraciones públicas para disponer de unas competencias que, de
no existir aquél, serían impensables o imposibles [..] El dominio público, antes que un
conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título
jurídico de intervención que lo que permite es que la administración titular esté en po-
sición jurídica hábil para disciplinar los conductos de quienes utilicen las cosas califi-
cadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses ge-
nerales».93
Con la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 se produce una

mayor adhesión a esta posición, la que termina transformándose en la más extendida
en la actualidad en España.94
93
Idem., pp. 7-8.
94
Los autores que siguen esta doctrina son muchos en la actualidad, dentro de los que podemos citar a
los siguientes: CLAVERÍA GASALVEZ, L.H. Comentario al art. 338 CC./En/ Comentario al Código
civil. T. I. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 936; CLIMENT BARBERA, Juan. La afectación
de bienes al uso y servicio público. Valencia: Instituto Alfonso el Magnánimo, 1979, del mismo autor
se puede ver Perspectivas de la titularidad de los bienes de dominio público y la idea de competen-
cia./En/ Libro homenaje a Galván Escutia, pp. 126-127, en donde sostiene que «si no cabe admitir el
trasvase en bloque de la figura de la propiedad al campo de estos bienes, la respuesta se ha de encon-
trar precisamente en el ámbito del Derecho público y en el esquema básico de fines, medios y activi-
dad de la administración [...] Los bienes de dominio público son medios materiales directos para la
obtención de los fines públicos que a la Administración le confía el Ordenamiento jurídico; los pode-
res de la administración son poderes jurídicos exorbitantes que obedecen al carácter de los fines pú-
blicos que se pretenden; las facultades concretas que a la Administración corresponden sobre los bie-
nes de dominio público son parte de este poder administrativo y como tales exorbitantes y regladas, y
en ningún caso asimiliables al haz de facultades típicas que responden a la figura de la propiedad»;
DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. La actividad de la Administración. Lecciones de Derecho Adminis-
trativo. Madrid: Tecnos, 1983, pp. 346 y ss. con mayor desarrollo posterior en Las potestades admi-
nistrativas. Madrid: Tecnos, 1986, p. 108, en donde sostiene que «[...] lo primero que llama nuestra
atención es que los términos de referencia de los viejos títulos causales perviven hoy día, diferencián-
dose a primera vista lo suficiente de las meras técnicas como para desconfiar de su equiparación con
ellas: una característica común presente en todos y cada uno de ellos es que siempre se desdoblan en
un conjunto más o menos amplio de potestades y tendencias jurídicas concretas. Utilizando unos
ejemplos sencillos, puede recordarse que el dominio público integra las potestades de regulación del
uso y del otorgamiento de autorizaciones y concesiones sobre el mismo, así como la potestad sancio-
nadora de las infracciones producidas en su peculiar régimen de aprovechamientos [...]» y El régimen
jurídico de las aguas subterráneas. Madrid: Tecnos, 1992, p. 136; DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis
Maria. Breves reflexiones sobre el objeto del demanio: los iura in re aliena. /En/ REDA, Nº 35, octu-
bre-diciembre, 1982, pp. 651-655; ESTEVE PARDO, José. Consideraciones sobre la afectación de
bienes al servicio público a partir de las llamadas afectaciones a non dominio. /En/ RAP, Nº 113,
mayo-agosto, 1987, pp. 181-213; GALLARDO CASTILLO, M.ª J. El dominio público y privado de
las entidades locales: el derecho de propiedad y la utilización de las potestades administrativas. Jaen:
CEMCI, 1994; GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 54; GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización
del dominio público marítimo-terrestre. Estudio especial de la concesión demanial. Madrid: Marcial
Pons, 1995, pp. 16 y ss.; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 82-125; LÓPEZ Y LÓPEZ (nota 21),
pp. 80 y ss.; MEILÁN GIL, José Luis. La Ley de Costa y las competencias de las Comunidades Autó-
nomas. /En/ Ley de Costa. Santiago de Compostela: Ministerio de Obras Públicas y Transportes –
Xunta de Galicia, 1992, p. 134; MENÉNDEZ REXACH, Angel. La nueva Ley de Costa: el dominio
público como régimen jurídico de especial protección./En/ CEUMT, nos. 106-108, 1988, p. 31; MO-
40
Esta doctrina parte de una constatación que es evidente: si hay una figura que
se constituye en la antítesis del derecho de propiedad tal como se ha ido configurando
históricamente, esta es justamente el dominio público, en donde las facultades norma-
les o «esenciales» de la propiedad no encuentran un encaje o acomodo natural.95 Por tal
razón, se debe proceder a un cambio en la perspectiva, lo que significa que el dominio
público debe ser desconectado de la institución o categoría del derecho subjetivo —que
desde la perspectiva dogmática encaja de manera forzada, desnaturalizándola al mis-
mo tiempo— e incorporado dentro de la categoría fundamental del Derecho público,
constituida por las potestades públicas «de cuya configuración es determinante la atri-
bución de poderes conectados a una finalidad o función, poderes que se ejercen para el
cumplimiento de ésta, que determina su ámbito objetivo y su modo de desenvolver-
se».96
El paso que se da en la configuración de estas facultades desde el plano del de-

recho subjetivo al ámbito de las potestades públicas viene acompañado de una nueva
concepción de «cosa» para el Derecho Administrativo, no sujeta a la posibilidad de ser
delimitada materialmente para permitir su aprensión física, como lo venía entendiendo
el Derecho civil. «Efectivamente, para el Derecho civil cosa es cualquier entidad mate-
rial, individual y sustantiva susceptible de dominación patrimonial exponente de un
valor económico y afecta a la responsabilidad de su titular en último lugar (artículo
1911 CC). Este concepto es, sin embargo, absolutamente insuficiente, incluso irrelevan-
te para el Derecho Administrativo y el demanio. Al contrario que en el Código civil, en
el ordenamiento público la expresión cosa tiene interés por cuanto se resuelve en un
concepto de significado; no tiene relevancia en virtud de la posibilidad de su delimita-
ción real, o si se quiere, de su individualización corporal (como ocurre en el Derecho
civil), sino que lo que importa primordialmente es la función que cumple respecto al
interés público que provocó la demanialidad. En efecto, si el concepto cosa sirve para
algo en el Derecho público es para atribuir la titularidad de la misma a la Administra-
MORILLO-VELARDE (nota 36), pp. 68 y ss.; NIETO GARCÍA, Alejandro. La nueva regulación de
los bienes comunales./En/ REALA, Nº 233, enero-marzo, 1987, pp. 14-15; SALA ARQUER, José
Manuel. La desafectación de los bienes de dominio público. Madrid: INAP, 1979; SÁNCHEZ
BLANCO, A. La afectación de bienes de dominio público. Sevilla: Instituto García Oviedo, 1979.
95
En este sentido PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 6 sostienen que «siendo
esenciales para el propietario, a tenor del art. 348 C.C., los poderes de aprovechar la cosa, transfor-
marla, gravarla, transmitirla, destruirla y abandonarla, la regla general en el ordenamiento administra-
tivo es la contraria, ya que la Administración no dispone de las competencias necesarias para realizar
tales conductas».
96
PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 9.
41
ción, lo cual se convierte en fundamento para que la ley atribuya a ésta un cúmulo de
potestades con fines específicos.»97
El espaldarazo más importante para esta teoría ha venido por parte del Tribu-
nal Constitucional Español, que recoge en su integridad esta concepción del dominio
público en la STCE 227/1988, en donde expresa:
«El significado de la institución del dominio público refuerza esta interpretación. En efecto,
la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de
apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a
excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión median-
te una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El
bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa
eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: típicamente, asegurar el uso público y su
distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la
prestación de un servicio público, formentar la riqueza nacional (art. 339 Código civil)[...]»
Esta doctrina reformula la antigua concepción del dominio público como expre-
sión de la soberanía del Estado (dominio eminente) a través de la figura de las potestades
públicas, instrumento teleológico (están orientados a cumplir fines públicos) y garan-
tista (atribuidas sólo en virtud de ley expresa), que siendo manifestación del poder del
Estado, se concreta en poderes determinados y tasados. Por tal razón, la crítica formu-
lada por HAURIOU y sus seguidores en Francia y España en contra de la concepción
clásica cae en su base, pues si bien es correcto afirmar que la soberanía es un concepto
que tiene utilidad en las relaciones internacionales y no ad intra para explicar las rela-
ciones especiales que se producen entre las entidades públicas y los bienes de dominio
público, estas relaciones no tienen como única forma de explicación el derecho subjeti-
vo, en este caso la propiedad, sino que se encuentra otra figura que la técnica jurídica
ha depurado y que son las potestades públicas, categoría fundamental para explicar la
relación jurídico-administrativa entre las entidades de la Administración y los ciuda-
danos.
C) El estado actual de la cuestión en España: el dominio público como función pú-

blica en el marco del orden constitucional.
La mayor parte de la doctrina española se inclina en la actualidad por la tesis funciona-
97
PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 7.
42
lista, a partir de las aportaciones hechas por VILLAR PALASÍ, en el sentido de que el
dominio público constituye una técnica jurídica eficaz, con un sentido plenamente fun-
cional: construir un título de intervención administrativa plena. De esta manera, el nú-
cleo central de la discusión se ha trasladado desde la perspectiva patrimonial hacia el
estudio de las competencias y potestades públicas sobre el conjunto de bienes que inte-
gran esta categoría. Esta formulación ha sido un gran aporte frente a una concepción
más bien forzada del dominio público como propiedad, pues su inserción dentro de la
construcción dogmática global no dejaba de presentar un conjunto de falencias y vací-
os.
En este sentido, la cuestión patrimonial o de titularidad propietaria pasa a un

lugar secundario dentro de la teoría funcional del dominio público, ya que su naturale-
za jurídica no se explica a la luz del concepto de propiedad y su incidencia se ve refle-
jada en el cambio del régimen jurídico de los bienes, ya sea para determinar las indem-
nizaciones en caso de expropiación o establecer la titularidad privada de las entidades
públicas en el caso de su desafectación.
La construcción del dominio público como un conjunto de potestades que se

atribuyen a las entidades públicas sobre un determinado conjunto de bienes es, sin
duda, una elaboración más depurada y asentada en una categoría esencial dentro de la
dogmática-jurídico publicista, como son las potestades públicas dentro del conjunto de
situaciones jurídicas de poder que surgen del ordenamiento jurídico para regular las
relaciones entre sujetos públicos y privados. De esta manera, la respuesta a la titulari-
dad sobre los bienes públicos se encuentra en la titularidad de competencias y de po-
testades que detenta un órgano público sobre dichos bienes, antes que en su titularidad
patrimonial.98
No obstante, el dominio público no puede ser entendido como una técnica

esencialmente formal para satisfacer una gama abierta de intereses públicos, pues el
sentido que le ha dado la Constitución implica el deber de estar subordinado al sistema
axiológico previsto por ella, en donde la propiedad, que se encuentra garantizada insti-
tucionalmente, es base fundamental de la Constitución Económica, en cuanto sostén de
98
Como sostiene DE LA CUÉTARA. Las potestades administrativas (nota 94), p. 108, el dominio
público es una categoría «integrante de las potestades de regulación del uso y otorgamiento de autori-
zaciones y concesiones sobre el mismo, así como la potestad sancionadora de las infracciones produ-
cidas en su peculiar régimen de aprovechamiento».
43
un determinado régimen de aprovechamiento de los bienes, base de libertad económi-

ca (sobre todo en su origen, ya que en la actualidad el capitalismo avanzado tiende a su
escisión) y del régimen de mercado.99
Al mismo tiempo el dominio público debe insertarse dentro del deber que se le
impone al Estado social de configuración de mejores condiciones de vida social, come-
tidos que los órganos públicos deben cumplir permanentemente (artículo 1º.1. y 9.º2
CE). De esta manera, el dominio público se configura como un instituto de Derecho
público que interactúa con el instituto de la propiedad, respectando la función prima-
ria y fundamental que le corresponde a este, pero que debe operar en aquellas situa-
ciones o supuestos en los que el sistema normal de apropiación de los bienes provoque
disfunciones importantes en el desarrollo individual de aquellos que carecen de acceso
a dicha propiedad, convirtiéndose en intolerable en el marco de un Estado social.100
El desarrollo inicial de esta nueva perspectiva del dominio público, asentado en

el orden constitución material y en la idea de función pública administrativa, se en-
cuentra principalmente en la doctrina post-constitucional, sobre todo a partir del traba-
jo de Luciano PAREJO ALFONSO,101 quien emprende una reconstrucción de la teoría
general de dominio utilizando en torno a cuatro elementos básicos. En primer lugar,
los antecedentes históricos del dominio público, desde el Derecho romano hasta su
configuración en el Derecho francés y la recepción en el Derecho español; en segundo
lugar, la doctrina española, especialmente la que proviene de las tesis funcionalista,
elaboradas en el período pre-constitucional; en tercer lugar, la doctrina extranjera, es-
pecíficamente la teoría alemana de las öffentlichen Sachen, cuya construcción científica se
desarrolla a partir de la obra de Theodor MAUNZ;102 y, en cuarto lugar, el dato positi-
vo, constituido en este caso por la Constitución Española y, especialmente, por el mar-
99
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Algunas consideraciones sobre el derecho de propiedad a la luz
de la jurisprudencia constitucional. /En/ Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor
Dr. D. Joaquín García Morillo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001 (coord. Luis López Guerra).
100
Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 122. En el mismo sentido vid. FONT I LLOVET, Tomás. La
ordenación constitucional del dominio público./En/ AA.VV. Estudios sobre la Constitución Española.
Homenaje al profesor Eduardo García de Enterria. T. I. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3938 y ss.; DIEZ-
PICAZO, Luis. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución./En/
A.A.V.V. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. T. I. Madrid: Civitas, 1991, p. 1267.
101
PAREJO (nota 1).
102
MAUNZ, Thedor. Hauptprobleme des öffentlichen Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und
Dogmatik des Deutschen Verwaltungsrechts. München-Berlin-Leipzig: J. Schweitzer Verlag (Arthur
Sellier), 1933.
44
co sustantivo dentro del cual se configura un Estado Social y Democrático de Derecho

(artículo 1.1 CE).
Habiendo ya desarrollado los aspectos históricos recientes y las doctrinas espa-

ñolas tradicionales en torno al dominio público en España, nos centramos en exponer
los dos últimos elementos utilizados por PAREJO para emprender la reconstrucción de
una teoría general del dominio público.
El primero de estos dos elementos es la construcción dogmática del dominio

público en cuanto función pública. La premisa básica en esta materia es que los bienes
de dominio público tienen en el mundo jurídico una posición básicamente idéntica a la
del resto de los bienes. La única peculiaridad es el llamado dominio natural, pero tal
peculiaridad no deriva tanto de una diferente naturaleza de los bienes, sino de su tra-
tamiento en atención a su relación con la vida humana y a los medios técnicos para su
dominación.103 Estas son los elementos que determinan que un bien tenga la considera-
ción de cosa en el mundo jurídico y hace posible el uso y disfrute de los bienes, tanto
de facto como de iure.
De esta forma, HAURIOU acierta cuando afirma que todos los bienes, incluidos
los que integran el demanio natural, pueden ser objeto de apropiación. Sin embargo, no
se puede compartir la idea de que el dominio público sea una manifestación o especie
dentro del concepto general de propiedad. Según PAREJO «[...] la discusión y el análi-
sis doctrinal en torno a la naturaleza del dominio público aparecen transidos obsesi-
vamente por el problema de la propiedad. Ello obedece sin duda a la penetración —en
este punto y desde su mismo origen— del Derecho administrativo por el Derecho civil,
y, en este contexto, el lastre histórico que representan la confusión entre titularidad y
régimen jurídico objetivo de los bienes públicos, de un lado, y cosa fuera del comercio
e insusceptible de apropiación privada (especialmente esto último), de otro.»104
La tesis del dominio público igual a propiedad ha conducido —a través de la

cosificación (en sentido jurídico-civil) de dicho dominio, es decir la aceptación del con-
cepto jurídico civil de cosa o bien para construir la institución del dominio público— al
oscurecimiento de la verdadera justificación y naturaleza, que se reconducen a la con-
sideración del dominio público como un título causal de intervención. Considerando el
103
104
Idem. p. 2400.
45
carácter que la potestad-función ha adquirido desde el abandono de la ideología liberal

y su acentuación con la consagración del Estado social, el dominio público debe ser
explicado y analizado desde esta perspectiva, como un deber positivo de configuración
de determinadas condiciones de la vida social, antes que una facultad o poder.
En este sentido, PAREJO propone construir una teoría general del dominio pú-
blico considerándolo desde una perspectiva dinámica (no sustancial, material o estáti-
ca, en cuanto patrimonio afectado), en función de los cometidos propios del poder polí-
tico en los que se expresan las necesidades y las aspiraciones sociales, y como resultado
de la acción pública, fundamentalmente administrativa. Para tal efecto, el análisis de la
cuestión parte de una distinción del concepto de cosa para el Derecho público y, espe-
cialmente, para el Derecho Administrativo, respecto del concepto jurídico-civil.
Por un lado, se encuentra el concepto civil de cosa, que se caracteriza por la vin-
culación entre el bien y la persona, en donde juega un papel decisivo el sustrato físico
de aquella, a partir del cual se construye este concepto. Las relaciones jurídicas regula-
das por la legislación civil tienen como eje central este concepto de cosa, especialmente
para constituir sobre ellas el derecho de propiedad.105
El concepto jurídico-público de cosa presenta una diferencia sustancial. Para el

análisis de este concepto se recurre al Derecho Alemán, en donde no existe más que un
único derecho de propiedad, que es el regulado por el Código civil. La afectación a un
destino o fin público no implica la desaparición o desplazamiento del régimen de la
propiedad, sino que constituye un gravamen sobre bienes constituido por una servi-
dumbre jurídico-pública o administrativa que le otorga la calificación jurídica de öffen-
tlichen Sachen (cosas públicas). Esta calificación hace que estas cosas se caractericen por
105
De esta forma, el concepto jurídico civil de cosa es subsumido dentro de la categoría de «objeto de
Derecho», la que descansa fundamentalmente en el substrato real de las cosas. En todo caso, y como
lo veremos luego, no deja de ser perturbadora esta distinción, pues la cosa jurídico-civil se subsume
dentro de la figura del «objeto de Derecho» mientras que la cosa pública es considerada dentro de la
«relación jurídica», cuya diferencia descansaría en una relación del titular con el ordenamiento jurí-
dico, del cual se desprenden un haz de potestades respecto de un bien. No obstante, el derecho de
propiedad, principal derecho jurídico-civil que recae sobre los bienes, se reconduce igualmente a la
figura de la relación jurídica, porque esta relación entre los hombres y las cosas no debemos enten-
derla como un vínculo jurídico directo, sino como un conjunto de actos que son tolerados y ampara-
dos por la sociedad a través del Derecho. Lo que denominamos derecho de propiedad no es más que
una «relación interpersonal para la utilización de un bien», es una «relación codificada entre los
hombres que se refiere al uso de las cosas» y que se caracteriza por la mayor intensidad de aprove-
chamiento que permite el Derecho sobre una cosa, lo que produce que su destino económico descan-
se primordialmente en la autonomía volitiva de su titular. En este sentido vid. LOBATO GÓMEZ, J.
Miguel. Propiedad privada del suelo y derecho a edificar. Madrid: Montecorvo, 1989.
46
estar sujeta en parte al Derecho público o administrativo y en parte al Derecho privado,

por lo que «el propietario (sea la Administración o un particular) no puede ejercer su
derecho o lo puede ejercer tanto sólo de forma muy atenuada, en razón del destino
público derivado de la afectación».106
Dada estas circunstancias, la cuestión se centra en establecer qué es la cosa pú-

blica. Theodor MAUNZ inicia este camino tratando de establecer dentro de qué catego-
ría se puede comprender a la cosa pública. En este sentido, señala que el orden jurídico
comprende la realidad bajo dos categorías obtenidas desde el Derecho positivo e indis-
pensable para su construcción y sistematización: sujeto de Derecho y relación jurídica,
a la que se agrega el objeto de Derecho, como «concepto científico y, por tanto, no nece-
sario».107
En primer lugar, se debe descartar la categoría de sujeto de Derecho, pues las

cosas públicas no constituyen para norma jurídica alguna centro de imputación de ac-
ción jurídica relevante.108 En cambio, si es posible considerarla como «objeto de Dere-
cho», ya sea sobre la base de un criterio material (impuesto por la realidad y accidentes
de las cosas) o abstracto (construido como un concepto jurídico), a partir de la cual se
desarrolla la teoría tradicional del dominio público. La última opción es comprender la
cosa pública dentro de la figura de la «relación jurídica», en donde es «imperativo
hallar un sujeto cuya relación con el ordenamiento pueda calificarse o bien como deber
jurídico específico, o bien —unido en este caso al deber de otro sujeto o persona— que-
pa conceptuarla como derecho».109
Es en esta última categoría donde MAUNZ subsume la cosa pública, en el enten-

dido que tiene ciertamente la finalidad de ser aplicada a substratos reales y extrajurídi-
cos, pero ella no constituye dicho sustrato, sino una «relación específica con la norma
jurídica». Por esta razón, lo jurídico y conceptualmente determinante no se encuentra
en el sustrato físico, sino en la naturaleza de la cosa pública como una realidad jurídica
distinta cuyo núcleo jurídico radica en la relación de su titular con el ordenamiento
jurídico. Con esta concepción se supera la perspectiva jurídico-civil anclada al papel
106
107
Idem. p. 2405.
108
Esto no significa que exista una razón material que impida que la cosa pública se constituya en sujeto
de Derecho, como ocurre con la persona jurídica «que es sujeto, aunque por naturaleza, no sea capaz
de actos jurídicamente relevantes». Vid. PAREJO (nota 1), p. 2405.
109
47
decisivo que juega en su dimensión pública el sustrato físico de la cosa o bien, pero a la
vez tiene el tradicional elemento teleológico del dominio público, con la diferencia de
que en esta doctrina la cosa deja de ser algo destinado o afectado, pasando a ser el destino
mismo.
El problema de la gran variedad y heterogeneidad de los bienes de dominio

público (no sólo respecto de la categoría de bienes, sino también respecto de su régi-
men jurídico) es resuelto a partir de un elemento que los unifica, esto es, un sujeto que
en su vinculación con el ordenamiento jurídico tiene un deber relativo a la cosa públi-
ca. Este sujeto no puede ser otro que la Administración pública, a la que se le impone
una función específica respecto de determinadas prestaciones que debe cumplir a favor
de la comunidad y de individuos concretos.
De esta manera, los bienes que se caracterizan por una utilización individual
mediante relaciones jurídicas concretas de aprovechamiento —como ocurre, por ejem-
plo, con las concesiones a particulares— y las que están sometidas a una utilización
general común, encuentran en esta relación jurídica su unidad jurídica conceptual, en
cuya virtud la Administración se autovincula por un acto propio en la creación y el
mantenimiento de una determinada prestación, en aplicación del ordenamiento jurídi-
co que lo prevé y regula así.
Bajo esta concepción el dominio es simultáneamente: a) «Una técnica de atribu-

ción de títulos causales de intervención del poder público administrativo»; y b) Un ré-
gimen jurídico exorbitante para la exención (en lo necesario) del orden jurídico-civil
ordinario, a fin de proteger la función pública correspondiente; régimen jurídico que
afecta a las cosas o los bienes en sentido jurídico-civil instrumentalmente precisos como
soporte del ejercicio de la función pública. La razón de la indicada exención exclusiva-
mente en la indispensable extracción de dichas cosas del tráfico jurídico ordinario o
común.»110
Concluye PAREJO sosteniendo que «la cosa pública no es sino la relación jurí-
dico-pública específica, constituida por el ordenamiento jurídico, consistente en un
deber de la Administración pública de establecer y mantener en determinadas condi-
ciones una precisa prestación (función pública); prestación cuya realización requiere,
110
Idem. p. 2416.
48
entre otros extremos, un soporte físico, una cosa o un bien en sentido jurídico-privado
(que tiene la condición de simple medio con relación al fin público involucrado), que —
en virtud de su conexión con este último y la correspondiente función pública— queda
sustraído al orden jurídico-privado ordinario de los bienes (pudiendo decirse que éste
queda en suspenso en tanto subsista dicha conexión) y sujeto al régimen jurídico regu-
lador de la función pública de que se trata (lo que no obsta a la existencia, además, de
un régimen general jurídico-público de los bienes en esta situación, asimismo aplicable
y justificado en la necesidad de asegurar un sistema único de conexión del bien con el
fin público, como hoy determina, desde luego, el artículo 132 de la Constitución)».111
La ventaja que ofrece esta doctrina es que satisface la necesidad de la dogmática

jurídica, en el sentido de ofrecer una sistematización y unidad conceptual respecto de
un conjunto de bienes y de regímenes jurídicos que se caracterizan justamente por lo
contrario, es decir, por ser muy heterogéneos, a la vez que se construye de manera in-
dependiente a los accidentes o peculiaridades de su soporte físico. Sin embargo, junto
con reconocer que la tesis dualista debe ser considerada la correcta (cosa en sentido
jurídico-privado y cosa pública) y la única que permite una teorización general jurídi-
co-pública del demanio coherente, PAREJO sostiene al mismo tiempo que el ensambla-
je que hace la doctrina alemana entre cosa en sentido jurídico-privado y cosa pública
no es del todo afortunada, en la medida que se construye a partir de la figura del gra-
vamen de la primera (cosa jurídico-privada) con una servidumbre jurídico-pública a
favor de la cosa pública, cuyo contenido son las facultades necesarias para la utiliza-
ción o aprovechamiento de la cosa y la obligación de mantenimiento o conservación de
la misma, y que tiene por efecto desplazar las facultades dominicales de orden civil.
Esta construcción, que nuestro autor considera de «sobremanera alambicada», encon-
traría una explicación más sencilla a través de la alteración de la titularidad subjetiva
de dichos bienes, pues «esa sujeción, cuando se produce respecto de bienes aún en el
tráfico jurídico-privado, supone una tal incidencia sobre el derecho de propiedad (res-
pecto al estatuto común del mismo), que rompe el contenido esencial de este derecho,
lesiona o sacrifica y no modula el dominio privado sobre los bienes; es decir, no repre-
senta su delimitación, sino su limitación drástica y, en su caso, su sacrificio estricto [...]
111
Idem. pp. 2417-2418.
49
puesto que el particular no tiene el deber jurídico de soportar tan radical cambio de
estatuto; alteración que supone la expropiación total o parcial».112
La construcción técnica del dominio público, en cuanto relación jurídica y vin-

culada a una función pública como cometido que se impone a la Administración, per-
mite vincular de mejor manera dicha construcción técnica con el orden constitucional
material, que es el segundo elemento que debemos analizar. Esta es quizás la parte más
notable de este trabajo —aunque con breves referencias—, ya que la larga tradición
dogmática en España había situado normalmente la teoría del dominio público por
debajo de los planteamientos constitucionales. Esta reconstrucción de la teoría general
del dominio público no se traduce, como es lógico, en una mera reproducción de una
doctrina foránea con algunas modulaciones, sino que lo hace teniendo a la vista el or-
denamiento jurídico español vigente encabezado por su Constitución, considerando
especialmente su carácter estimativo que orienta el sentido o función de la organiza-
ción política como Estado social (artículo 1 CE), precepto nuclear de la Constitución
Española y que impone al Estado un deber de configuración de las condiciones de vida
social, así como el de su mantenimiento. Esta construcción asentada en un sistema
axiológico constitucional determina y vincula toda construcción dogmática, especial-
mente a la categoría del dominio público, de ahí que el autor afirme que «el conjunto
de bienes de propiedad del Estado o de la Administración que éstos afectan a servicios
o usos públicos (un concepto fuertemente estático, por hacer referencia a una suerte de
patrimonio afectado, con el sólo dinamismo de la lógica propia de todo patrimonio),
sino que es más bien algo esencialmente dinámico y no sustancial o material, cuya con-
sistencia viene dada no por la relación a los bienes que en un momento dado lo sirven
(le aportan el necesario soporte instrumental), sino en función de los cometidos propios
del poder público en los que se expresan las necesidades y aspiraciones sociales (histó-
ricamente cambiantes y, por tanto, evolutivas); cometidos que dicho poder debe per-
manentemente cumplir (art. 1.1 y 9.2 de la vigente Constitución española). De ahí no
sólo la variabilidad y la expansión actuales (su adaptación a las cambiantes circunstan-
cias) del dominio público, sino sobre toda su imagen como resultado de la acción públi-
ca, fundamentalmente administrativa».113
Esta línea de pensamiento es retomada y remarcada por Tomás FONT I
112
Idem. p. 2417.
113
Idem. p. 2404.
50
LLOVET.114 No obstante, este autor no adhiere de forma expresa a ninguna de las dos
posiciones tradicionales acerca de la naturaleza del dominio público, pues considera
que desde una perspectiva estrictamente constitucional ésta cuestión no es de una im-
portancia decisiva, aunque bien cabe establecer puntos de conexión interesantes.115
Para este autor la atención que el texto constitucional dedica al dominio público
incita a reflexionar al menos en torno a dos grandes cuestiones. «De una parte, está el
análisis de la ordenación constitucional del dominio público, de su contenido y de al-
gunos de los principales problemas que aquélla plantea. Es decir, el dominio público «en»
la Constitución. Pero también, de otra parte, surge la oportunidad de contemplar el do-
minio público «desde» la Constitución, esto es, la interpretación de toda la institución de-
manial a partir del conjunto de presupuestos constitucionales en que descansa nuestro
entero orden jurídico.»116
En este sentido, FONT I LLOVET sostiene que el dominio público es una fun-
ción pública, y en cuanto función pública constituye una prestación asistencial. Quizás
el análisis del dominio público desde la óptica de las instituciones del Derecho privado
ha impedido tener en cuenta esta vertiente de la institución demanial.117 Dentro de los
parámetros propios del Estado social tiene su importancia destacar que «el dominio
público es referible a un conjunto de bienes destinados directamente a una función
pública» y constituye «un instrumento y contenido de una función pública».118 De esta
114
FONT I LLOVET (nota 100).
115
Idem. p. 3920. En el mismo sentido se han pronunciado otros autores como SANTAMARÍA
PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. v. II 2ª ed. Madrid: Ramón Areces,
1998, p. 510 y GALLEGO ANABITARE (nota 26), p. 363. FONT I LLOVET cita el trabajo de
PAREJO (nota 1), así como la STCE 227/1988, de 29 de noviembre, en donde se planteó en la prác-
tica la trascendencia constitucional que puede tener la utilización de una determinada concepción
acerca de la naturaleza del dominio público, aunque señala que el significado que se atribuye a la ins-
titución demanial por parte del TCE (que adopta la concepción funcionalista) corresponde a una ela-
boración dogmática bien consolidada, pero que no deriva de una interpretación estrictamente consti-
tucional (o al menos ésta no se hace explícita) (Cfr. Idem. p. 3921). En algunos pasajes el autor pare-
ce deslizar cierta inclinación a la concepción patrimonialista o basada, a lo menos, en un concepto
amplio de propiedad, que comprendería la propiedad pública y privada ( Cfr. idem. p. 3933), mientras
que en otros se manifiesta alejado de tales consideraciones, al sostener la necesidad de abandonar to-
da aproximación al dominio público que no provenga de una consideración autónoma, y no de un
inveterado reflejo desde la propiedad privada, de la ordenación jurídica del dominio público desde
sus bases constitucionales (Cfr. idem. p. 3935), para terminar sosteniendo que la concepción
dominical del dominio público, en caso de mantenerse, asume una original y particular coloración
que la distingue perfectamente de la posición ocupada por el derecho de propiedad en el seno del
orden constitucional (Cfr. idem. p. 3936).
116
Idem. p. 3918.
117
No obstante, el propio autor destaca los aportes hechos por BALLBÉ (nota 76), pp. 47 y ss. y GAR-
CÍA DE ENTERRÍA (nota 42), p. 135.
118
Idem. p. 3933.
51
forma, se integra la idea de destinación en el propio concepto de demanio, «al mismo

tiempo que se resalta el carácter público de tal función, y que es por tanto, así objetiva-
da, inaccesible a los sujetos privados».119
Entendido el dominio público desde esta perspectiva, es posible distinguirlo de

la propiedad privada, en tanto que «mientras la propiedad privada característica del
Estado social tiene una función social que delimita su contenido, la propiedad pública
es función social en sí misma».120 En este sentido, se debe convenir en que la función
social de la propiedad privada no se disuelve en el interés general, sino únicamente se
subordina a él (artículo 128.1 CE). «Por el contrario, la propiedad pública, el dominio
público, encarna en sí mismo el interés general al que viene a servir o a satisfacer casi
como el prototipo de las formas de apropiación de los bienes que admite la estructura
del Estado Social».121
De esta forma, los elementos y el régimen del dominio público adquieren forma
y sentido dentro del orden constitucional. Así, la titularidad pública constituye uno de
los elementos esenciales de la noción constitucional de dominio público. Esta se en-
cuentra unida a la configuración constitucional de la Administración, que no queda
desligada en modo alguno de la consideración de ésta como titular del dominio públi-
co. Sobre el dominio público se proyecta con toda naturalidad el estatuto subjetivo
constitucional de su titular: servicialidad objetiva del interés general (artículo 103.1
CE). Como sostiene nuestro autor «[...] el dominio público deviene la proyección mate-
rial de la Administración, habida cuenta [...] de que existe “un interés general inherente
al carácter público de un bien” [...] En otras palabras, el dominio público sirve objeti-
vamente al interés general. La concepción finalista o teleológica de la Administración
pública que deriva de su encuadramiento en el marco del Estado social concuerda, de
este modo, tanto con la figura en abstracto de la afectación demanial [...] como con el
principio más general de subordinación de toda riqueza del país al interés general».122
119
Idem. p. 3933.
120
Idem. p. 3934. En este sentido, este autor sostiene «[...] no se ha insistido lo bastante en el diferente
grado de realización de la función social que cumplen respectivamente la propiedad privada y la pú-
blica, bajo el punto de vista de la estructura de la institución. Y en realidad, lo que distingue la pro-
piedad pública es que en sí misma constituye una función pública sustantivamente distinta a la fun-
ción social que delimita a la propiedad privada. El dominio público no sólo tiene una función pública
superior en grado de intensidad a la función social de la propiedad privada, sino que, como se ha di-
cho, es en sí misma función pública».
121
Idem. 3934.
122
Idem. p. 3923.
52
Por su parte, el régimen jurídico especial que caracteriza a los bienes de dominio públi-
co no agota su contenido en el principio de extracomerciabilidad. Este régimen com-
prende la protección, utilización y aprovechamiento de los bienes demaniales, pero no
de una manera estrictamente formal, sino que acorde con la titularidad pública y la
destinación de los bienes.123
Todavía existe un elemento adicional que lleva a la configuración institucional

del dominio público bajo la Constitución Española en el marco del Estado social. Este
elemento sería la idea de prestación propia del Estado social y que se debe conectar ne-
cesariamente con la institución del dominio público. Tal ha sido, por lo demás, el ca-
mino seguido por la doctrina alemana, que sostiene que la cosa pública es ante todo un
deber que tiene la Administración de establecer y mantener en determinadas condicio-
nes una determinada prestación.124 En este sentido, el jurista alemán que ha desarrolla-
do esta tesis con más detenimiento y se ha hecho cargo de la relación entre cosas públi-
cas, función pública y prestación asistencial en el marco del Estado Social ha sido Ernst
FORSTHOFF,125 al cual FONT I LLOVET sigue casi sin reservas.126 Para FORSTHOFF
las prestaciones propias de la asistencia vital que corresponde asumir a la Administra-
ción comprende, ante todo, al Derecho de las cosas públicas,127 en cuanto estos bienes
materializan medios objetivos que se enmarcan en la asistencia vital que corresponde
asumir a la Administración.
De estos elementos se sirve FONT I LLOVET para sostener que la idea de fun-
123
Idem. p. 3924. En este sentido, el autor cita la STCE 227/1988, de 29 de noviembre, relativa a la Ley
de Aguas, en donde el TCE asume esta posición afirmando que: «Los derechos de aprovechamiento
privativo a perpetuidad no son compatible en el plano de la efectividad no puramente formal de las
normas jurídicas con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público que el artículo 131.1 de la Constitución consagra, pues el significado y alcance de tales prin-
cipios no puede quedar reducido a la finalidad de preservar en manos de los poderes públicos la nuda
titularidad sobre los bienes demaniales, sino que extiende en sentido sustantivo a asegurar una orde-
nación racional y socialmente aceptable de su uso y disfrute, cuya incongruencia con la cesión ilimi-
tada en el tiempo del dominio útil o aprovechamiento privativo resulta patente» (FJ 11).
124
Cfr. MAUNZ (nota 102), p. 225, y PAREJO (nota 1), p. 2417.
125
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: IEP, 1958, pp. 478 y ss.
126
Sobre el pensamiento de FORSTHOFF respecto de las implicancias del Estado Social. Vid. entre
otros, GARCÍA PELAYO, Manuel. El Estado Social y sus implicancias. /En/ Las transformaciones
del Estado contemporáneo. 2ª ed. Madrid: Alianza, 1980; GARRORENA MORALES, Angel. El Es-
tado español como Estado Social y Democrático de Derecho. Madrid: Tecnos, 1984, y PAREJO
ALFONSO, Luciano. Estado social y administración pública: los postulados constitucionales de la
reforma administrativa. Madrid: Civitas, 1983, especialmente pp. 35-41. No se debe olvidar que para
FORSTHOFF el Estado de Derecho y el Estado social son principios distintos, no reconducibles a
uno nuevo y que están en una relación dialéctica, en donde los principios del Estado de Derecho ten-
drían un rango superior. Así, el Estado social queda reducido a lo que en cada momento histórico sea
realizado efectivamente como tal por el legislador.
127
FORSTHOFF (nota 125), p. 484.
53
ción pública y de prestación asistencial son elementos bien trabados que el ámbito concep-
tual del Derecho administrativo contemporáneo permiten delimitar el sentido o conte-
nido de la institución del dominio público, entendida en el marco o seno del orden
constitucional español, en cuanto configura o entrega el dato de Derecho positivo del
cual se desprende dicha categoría conceptual. Por tal razón, el dominio público es una
institución con su propia función dentro de la estructura del Estado, por cuanto es en sí
misma prestación pública y, en consecuencia, servicialidad objetiva de los intereses
generales. Esta perspectiva permite, además, establecer la necesaria distancia en el aná-
lisis dogmático del dominio público respecto de todas aquellas aproximaciones que
utilizan como elementos de análisis las categorías jurídicas civiles, en especial, las rela-
tivas a la propiedad privada.128
De esta forma, se postula una construcción del dominio público en cuanto pres-
tación asistencial objetiva, la que en el marco de las formulaciones del Estado social y de
la concepción prestacional de la Administración exige que la idea de «espacio vital
efectivo» que debe procurar el Estado incluya necesariamente a los bienes públicos, en
la medida de que éstos son configurados constitucionalmente como medios sobre los
que el individuo carece de derecho de dominio personal y de poder de disposición, lo
que se corresponde plenamente con la noción matriz de «espacio vital efectivo» por
contraposición al «espacio vital dominado».129 El dominio público aparece, de esta
forma, como prestación pública configuradora del espacio vital efectivo que requiere el
desarrollo individual y colectivo en el seno del Estado contemporáneo.130
Además, se destaca que la conceptualización del dominio público como presta-

ción asistencial ofrece una cierta particularidad en relación a las demás vertientes pres-
tacionales de los poderes públicos en el sistema constitucional español, como ocurre,
por ejemplo, con los derechos económicos y sociales no fundamentales, cuyo nivel o
estándar mínino de exigencia queda entrega a la determinación legal. En cambio, res-
pecto del dominio público, la propia Constitución Española se preocupa de establecer
en su artículo 132.2 cuál es el estándar mínimo de esta prestación asistencial, a través
128
En este sentido, sigue el pensamiento de FORSTHOFF (nota 125), p. 484, para quien «[...] el derecho
de las cosas públicas es una materia de Derecho público con sello propio. No constituye ni una repe-
tición ni un complemento del Derecho civil de cosas, tal como se regula en el libro tercero del Códi-
go civil alemán».
129
FONT I LLOVET (nota 100), p. 3935.
130
Idem. p. 3936.
54
de la enumeración de bienes o categorías de bienes que quedan sujetos a este régimen

jurídico.
Este último estadio en la teorización del dominio público no puede ser más
atractivo y coherente para emprender su reconstrucción dogmática en el marco del
orden constitucional material diseñado por la CE. Entendido el dominio público como
función pública, en cuanto es soporte de potestades públicas, en el sentido de posicio-
nes jurídicas de poder funcionalizadas para la satisfacción y protección de los valores y
bienes constitucionalmente garantizados, la idea de prestación asistencial objetiva co-
mo elemento esencial en su concepción permite trabar en su interior los elementos ne-
cesarios para comprender el sentido y función que le asigna el orden constitucional a
dicha institución, cuya breve referencia en el artículo 132 Const.(más formal que sus-
tancial) no agota ni puede restringir todos los elementos que se deben tener en cuenta
al momento de su construcción dogmática, que exige, en este caso, su inserción en el
orden material constitucional, así como en el orden económico establecido por la Cons-
titución.
Más aún, la consagración constitucional y el sentido que adquiere al interior del

texto fundamental, hacen que el dominio público se configure como una institución
acogida a nivel constitucional, de una larga tradición dogmática, a pesar de que su
construcción original (en este caso recepcionada del Derecho público francés) respon-
dió en su momento a categorías de carácter técnico-jurídico antes que a elementos sus-
tanciales de la naturaleza jurídico-constitucional, como son los propuestos por PAREJO
y FONT I LLOVET.131
131
Esta formulación ha sido acogida por la doctrina reciente. Vid., entre otros, GONZÁLEZ GARCÍA
(nota 1), y BARCELONA LLOP (nota 49), pp. 131 y ss. Este último autor sigue muy de cerca el
pensamiento de FONT I LLOVET (nota 100), el que califica como «el mejor trabajo publicado hasta
la fecha entre nosotros sobre estas cuestiones». Incluso, respecto de las doctrinas tradicionales sobre
el dominio público sostiene que «cualquiera que sea la posición que se adopte en torno a la naturale-
za jurídica del dominio público, tal extremo es, constitucionalmente hablando, de segundo orden. En
España, para perfilar la dimensión constitucional del dominio público carece de importancia que el
mismo responda o no a una relación de propiedad» (p. 132). Para BARCELONA LLOP lo que real-
mente importa es que el dominio público contribuye a llenar de contenido la cláusula de la serviciali-
dad del artículo 130.1 CE. Según este autor, lo dicho también se podría sostener respecto de los bie-
nes patrimoniales, pero es en el dominio público donde aquel servicio alcanza una intensidad supe-
rior y más destacada. «Este es el planteamiento que constitucionalmente importa. Es sobre la satis-
facción del interés general al que sirven las Administraciones públicas donde hay que poner el énfa-
sis constitucional del dominio público». Cfr. Idem., p. 136. Así, este autor llega a concluir que «[...]
la perspectiva constitucional del dominio público adquiere un carácter marcadamente funcional. Los
bienes dominiales cumplen constitucionalmente una función que, en caso de mantener la concepción
dominical, prevalece indudablemente sobre ésta y llega incluso a relegarla a un plano muy secunda-
55
En definitiva, el dominio público es entendido como una técnica de interven-

ción en el esquema general de ordenación de aprovechamiento de los bienes en virtud
del cual se sitúa fuera del comercio a un bien concreto o a un género de bienes a fin de
atribuir un conjunto de potestades públicas a los órganos del Estado para satisfacer
intereses o finalidades públicas que no pueden ser atendidas a través de otros medios o
técnicas. En cuanto ultima ratio para el mejor destino de los bienes dentro del Estado
social, el dominio público desplaza el régimen jurídico-civil ordinario imponiendo un
régimen jurídico exorbitante que vincula funcionalmente a la Administración, para
establecer y mantener en determinadas condiciones una prestación que tiene por so-
porte material a los bienes demanializados.
rio. Función que es la que debe tomarse en consideración a la hora de analizar cualesquiera de los as-
pectos del régimen jurídico del dominio público[...]». Cfr. Idem. p. 142.
56
CAPITULO III
LA DOCTRINA DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL DERECHO CHILENO.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la

legislación chilena.- A) El origen de la distinción entre bienes comunes, bienes
públicos y bienes fiscales. La naturaleza de los bienes del Estado o fiscales.- B) La
concepción original de los bienes públicos: El dominio eminente de la Nación.- 3.
La teoría del dominio público. Los problemas dogmáticos para su recepción en el
Derecho chileno.- A) Las minas y el concepto de dominio público. El intento por
superar la concepción patrimonial de la relación Estado-minas.- B) Los bienes
afectados esencialmente a un servicio público.- C) La teoría del dominio público en
Chile y la construcción de una teoría general de los bienes públicos.-
1. INTRODUCCIÓN.
En Hispanoamérica la doctrina del dominio público ha tenido escaso desarrollo doctri-

nal. Principalmente destacan los trabajos del jurista argentino Miguel
MARIENHOFF.132 En Chile han destacado en el último tiempo los trabajos de Alejan-
dro VERGARA BLANCO133 y, recientemente, la obra monográfica de Santiago
MONTT OYARZÚN,134 ambos con una marcada influencia de la doctrina española. Sin
embargo, los estudios tradicionales sobre la materia corresponden en su mayor parte a
obras generales de Derecho civil en donde se hace una exposición general, sin entrar en
mayores disquisiciones en torno a la naturaleza jurídica de la relación del Estado con
los bienes públicos. Tampoco existe en las escasas obras generales de Derecho adminis-
trativo chilenas mayor aporte sobre la materia, pues se limitan a la exposición del ré-
132
Vid. MARIENHOFF, Miguel. Tratado del dominio público. Buenos Aires: Argentina, 1960, obra
que ya es de antigua data y en donde se sigue la tradicional concepción propietarista del dominio pú-
blico. También se puede consultar la obra de DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3ª ed. Ma-
drid: Ediciones Ciudad Argentina, 1994, pp. 419-434, quien sigue también la concepción patrimonia-
lista al sostener que el dominio público es «el conjunto de bienes de propiedad de una persona públi-
ca que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial
de derecho público» (p. 420) y, más recientemente, PRITZ, Osvaldo. Dominio público: el elemento
objetivo. /En/ AA.VV. Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 1095-1121.
133
Cfr. VERGARA BLANCO, Alejandro. Principios y sistemas del Derecho minero. Santiago: Edito-
rial Jurídica de Chile, 1992; Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos pri-
vados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y la-
gos./En/ RDUCV, Nº XVIII, 1997; La Teoría del Dominio Público. El estado actual de la cuestión.
/En/ RDP, Nº 114, Madrid, 1989; «Bienes Nacionales de Uso Público»./En/ Ius Publicum, Nº 3,
1999; La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980./En/ 20 años de la
Constitución chilena 1981-2001. Santiago: ConoSur, 2001.
134
MONTT OYARZÚN, Santiago. El Dominio público. Estudio de su régimen especial de protección y
utilización. Santiago: Conosur, 2001.
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
gimen jurídico que afecta a cada uno de estos bienes sin hacer mayor discusión a lo ya
expuesto por la tradicional doctrina civil.135
Uno de los puntos más peculiares ha sido la adopción por parte de la doctrina
chilena del término «dominio público» para designar la vinculación entre el Estado y
determinados bienes (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas,
las minas y las aguas) sin hacer mayor reparo sobre su naturaleza jurídica y de su sus-
tento en las normas constitucionales y legales. De esta forma, se habla de un dominio
público terrestre, marítimo, minero y de las aguas.
Por tales razones, en este apartado nos ocuparemos de establecer cuál es el al-
cance de esta recepción, analizando los antecedentes histórico-legislativos del régimen
de los bienes públicos en el Derecho chileno, para establecer luego la naturaleza jurídi-
ca de la relación del Estado con estos bienes y la validez que tendría la teoría del domi-
nio público en el ordenamiento jurídico chileno.
2. LOS BIENES PÚBLICOS Y SU NATURALEZA A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN

CHILENA.
A) El origen de la distinción entre bienes comunes, bienes públicos y bienes fiscales.

La naturaleza de los bienes del Estado o fiscales.
Hasta la sanción del CCch, el corpus de Derecho civil en Chile se encontraba en las Leyes
de Toro y en su Derecho supletorio contenido en el Fuero Real y, especialmente, en las
Partidas. Además, estos dos últimos códigos eran un trasunto y una manifestación del
Derecho romano, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Corpus Iuris. En general,
estos cuerpos normativos fueron confirmados después de la independencia de Chile,
aunque también fueron objeto de algunas modificaciones y derogaciones parciales para
ajustarlo al nuevo régimen republicano.136
De esta forma, el régimen básico de los bienes públicos era prácticamente idén-
tico al existente en España, es decir, se aplicaban las ya citadas normas de las Partidas
que distinguían entre cosas comunes a todas las bestias, a todas las criaturas también
135
Vid. nota 6.
136
Sobre esta materia se puede consultar la obra del profesor GUZMÁN BRITO, Alejandro. T. I. An-
drés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile. Santiago:
Universitaria, 1982, pp. 39-64, y del mismo autor La Codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX
y XX. Santiago: Jurídica de Chile, 2000, pp.149-175.
58
como a los hombres, otras que pertenecen tan solamente a todos los hombres, otras que
pertenecen apartadamente al común de alguna ciudad, otra que señaladamente perte-
necen a cada hombre y otras que no pertenecen a señorío de ningún hombre.137
Sin embargo, en el tiempo intermedio entre la independencia de Chile y la en-

trada en vigencia del Código civil, no se dictó ninguna norma relevante respecto de los
bienes públicos, a diferencia de lo ocurrido en España respecto de las aguas, minas,
ferrocarriles y obras públicas. De esta forma, el Código civil chileno (CCch) de 1855
establece ex novo el régimen jurídico básico de los bienes públicos, sin recibir directa-
mente ninguna influencia de normas previas a su publicación, que en el caso de los
bienes públicos, como hemos dicho, eran prácticamente inexistentes.
Por lo demás, el CCch constituyó el principal cuerpo normativo del siglo XIX de
donde surgieron los conceptos y clasificaciones que siguen y desarrollan las leyes pos-
teriores y la vigente Constitución chilena. El CCch es un notable producto de la codifi-
cación decimonónica y, en cuanto tal, intenta cerrar el sistema jurídico respecto de los
bienes incorporando normas de naturaleza indudablemente administrativas.138
El CCch se hace cargo del régimen de los bienes en su Libro II que trata «De los
bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce», distinguiendo entre el estatuto de los
bienes respecto de los títulos y formas de relación material que las personas pueden
asumir respecto de ellos. De los artículos 585 y 589 CCch se desprenden tres categorías
de bienes que no son objeto de titularidad privada: a) bienes comunes, b) bienes nacio-
nales de uso público o bienes públicos, y c) bienes del Estado o bienes fiscales:
«Artículo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho a apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de és-
ta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.»
137
Vid. Leyes 2.ª y 6.ª del Título XXVIII; Ley 7.ª del Título XXIX y la Ley 23.º del Título XXXIII,
todas de la Partida 3.ª
138
En este sentido, es conocido el comentario de Pedro LIRA URQUETA al Título III, “De los Bienes
Nacionales” que «aquí hay preceptos no únicamente civiles, sino administrativo, y aun de sabor in-
ternacional». Cfr. Código civil de la República de Chile. T. 1./En/BELLO, Andrés. Obras Comple-
tas. Caracas: Ministerio de Educación, 1954, (Introducción y notas de Pedro Lira Urqueta), p. 416.
59
«Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación to-
da.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,

plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se lla-
man bienes del Estado o bienes fiscales».
Andrés BELLO no siguió en esta materia al Code francés, ya que no acoge la

expresión dominio público y menos aun asume estrictamente los términos dominio
nacional o de la Nación de la ley francesa de 1790. En el Título III del Libro II utiliza la
expresión «bienes nacionales».139 Los únicos antecedentes de la historia fidedigna del
Código civil sólo son algunas notas que hizo el propio Andrés Bello, pues no se con-
servan actas de las discusiones de la Comisión Revisora del proyecto. Además el Con-
greso Nacional de Chile aprobó en bloque y sin discusión el texto propuesto por el Go-
bierno, que era en definitiva el fruto del trabajo de BELLO, de tal manera que los
antecedentes que se pueden encontrar acerca de la concepción de los bienes públicos se
debe buscar en las obras del padre de la codificación chilena y de las posibles influen-
cias que hubieran determinado la redacción de tales preceptos.
Según VERGARA BLANCO «en esta materia BELLO habría mirado, segura-
mente, categorías francesas, a través de tratadistas franceses de la época, y en gran me-
dida, habría sido original»,140 a raíz de que los antecedentes españoles son escasos y
139
No hay constancia expresa que Andrés BELLO hubiera manejado o tenido a la vista la Ley francesa
de 1790 en esta materia o los comentarios previos y posteriores a su recepción en el Code civil, aun-
que la doctrina no duda de ello, ya que la gran cantidad de referencias que hace en los proyectos del
CCch darían cuenta de un cabal conocimiento de los antecedentes legislativos franceses y de su doc-
trina. Cfr. BELLO, Andrés. Código civil. /En/ Obras Completas. Caracas: Ministerio de Educación,
1954. Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), nota 432, p. 215, en donde afirma que: «resulta claro que
en esta materia BELLO se aparta del Code de 1804, modelo en otras, a pesar de ser perfectamente
conocidos los antecedentes legislativos y doctrinales franceses por BELLO, lo que resulta de las múl-
tiples referencias en los proyectos respectivos [...] Por lo que algo de estos comentarios habrá asimi-
lado. Así, si bien varió la terminología (no siguiendo en esta sentido la francesa del domaine public;
siguiendo sí la de demaine nacional), tuvo muy en cuenta la clara diferencia asignada a esas catego-
ría frente al dominio privado [...]», termina afirmando que resultaría claro que BELLO, cuando ela-
boró su concepto del dominio del Estado (especialmente de la minas, que es el objeto principal del su
estudio) lo hizo perfectamente consciente de seguir la tradición española, y en este sentido concor-
dante con la francesa, en cuanto a que sobre el dominio público no cabe hablar de propiedad privada
pues «ne sont pas susceptibles dùne propriété privée».
140
VERGARA BLANCO (nota 1) especialmente pp. 213-220.
60
poco precisos.141 Concluye que el artículo 589 recogería en parte la terminología domai-
ne national que proviene del decreto de la Asamblea de 22 de noviembre-1º de diciem-
bre de 1790 relatif aux domaines nationaux, aux échanges et concessions et aux apanages, pero
el sentido o alcance del mismo sería obra de su propio pensamiento, que se puede en-
contrar en su famoso Tratado de Derecho Internacional (que someteremos a examen in
infra) el que estaría influido —a su vez— por la obra de Emmer de VATTEL, específi-
camente de su Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, appliqué à la conduite et aux
affaires des Nations et des Soverains.
No obstante lo dicho, es posible sostener que la originalidad de BELLO en esta

materia sólo se limitó a la terminología utilizada más que al contenido mismo o sentido
que tenían los bienes públicos tanto en la doctrina francesa y española de la primera
mitad del siglo XIX, utilizando para tal efecto algunas de las categorías romanas.
Es claro que en las disposiciones redactadas por BELLO ha utilizado las distin-
ción hecha por MARCIANO, entre res communes omnium, res universitatis, res nullius y
res singulorum, y la formulada por CELSO, entre res publicae in publico usu y res publicae
in pecunia populo (siendo absorbidas, a partir del Principado, por el fiscum caesaris, dan-
do lugar a las res in patrimonio fisci o res fiscales). Incluso, coincide casi plenamente con
la clasificación que hace Jean DOMAT entre cosas comunes, cosas públicas (que com-
prende las cosas de las ciudades) y bienes del Príncipe o Soberano, y que sigue, por lo
demás PROUDHON (cosas comunes, cosas públicas y cosas privadas).
Para probar nuestra hipótesis debemos recurrir, en primer lugar, al Tratado de

Derecho Internacional en donde BELLO se hace cargo de la relación del poder soberano
con los bienes, utilizando la visión reformuladora del concepto de dominio eminente
proveniente del racionalismo jurídico. A este respecto sostiene:
141
Siguiendo un comentario de Pedro LIRA URQUETA (nota 138), el artículo 589 CCch estaría inspira-
do en ESCRICHE (nota 53), pudiendo ser la edición de 1831, 1838 o 1847, pues las posteriores de
1860 y dos de 1876 no pudieron haber sido conocidas por BELLO al momento de redactar el CCch.
En todo caso, las tres ediciones antes mencionadas no contienen variaciones a este respecto, y en
ellas se define la voz Bienes públicos como «los que en cuanto a la propiedad pertenecen a un pueblo
o nación, y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los ríos, riberas, puertos y
caminos públicos [...]» (pp. 74-75). Debido a lo escueto del comentario no se pueden sacar del mis-
mo muchas conclusiones, de hecho no hay mención alguna a la expresión «bienes nacionales» y me-
nos aún a la partición de la misma en «bienes nacionales de uso público» y «bienes del Estado o fis-
cales» que utiliza Andrés Bello.
61
«La utilidad pública exige que el soberano tenga la facultad de disponer de todas las espe-
cies de bienes que pertenecen colectiva o distributivamente a la nación; al establecerse la
cual, se presume que no concedió la propiedad de ciertas cosas sino con esta reserva. La fa-
cultad de disponer, en caso necesario, de cualquier cosa contenida en el Estado, se llama do-
minio eminente, o simplemente dominio.142
Hay, pues, dos especies de dominio inherente a la soberanía: el uno semejante al de

los particulares, que es el que se ejerce sobre los bienes públicos, y el otro superior a éste, en
virtud del cual puede el soberano disponer no sólo de los bienes públicos, sino también de
las propiedades de los particulares, si la salud o la conveniencia del Estado lo requieren.
Emana de este dominio la facultad de establecer impuestos, y el derecho de expro-

piación, por el cual se dispone de una propiedad particular para algún objeto de utilidad pú-
blica, indemnizando al propietario».
Para BELLO el soberano tiene el poder de disponer de todos las especies de

bienes, ya sea que estén bajo su poder por constituir bienes públicos, ya sea que sean
de titularidad privada. Y este poder de disposición sobre bienes públicos se comprende
dentro del poder del soberano como algo «semejante al de los particulares», aunque no
de forma idéntica, por la distinta posición que corresponde a uno y a otro respecto del
Derecho, así como por la distinta función que están llamados a cumplir estos bienes
respecto de las que denomina «propiedades particulares».
A partir de esta distinción se puede concluir que la disposición de los bienes

públicos, en cualquier circunstancia, se ejerce a través del poder soberano del Estado,
que BELLO denomina «dominio eminente, o simplemente dominio».
BELLO sigue en esta concepción de la soberanía a VATTEL, quien sostenía —en

el mismo sentido— que «el derecho que pertenece a la sociedad, o al soberano, de dis-
poner en caso de necesidad y por la salud pública de todos los bienes contenidos en el
Estado se llama “dominio eminente” [...] además del dominio eminente, la soberanía
da un derecho de otra naturaleza sobre los bienes públicos, comunes y particulares, y
es el derecho de mandar en todos los lugares del país que pertenecen a la nación».143
142
En esta parte cita a Vattel: 1, 20, § 244.
143
VATTEL, Emer de. El derecho de gentes, o Principios de la ley natural. Madrid: Imprenta de D.
León Amarita, 1834, traducción española (Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, aplliquè
à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758), pp. 242-242. Nos. 243-244.
VATTEL recibió –por su parte- una enorme influencia del racionalismo jurídico, especialmente de
Hugo Grocio, quien configuró el concepto jurídico de «dominio eminente» en su obra De iure belli
62
A partir de esta primera aproximación se puede sostener que para BELLO la

naturaleza de la relación entre el Estado y los bienes públicos se encontraría en el po-
der soberano que detenta el Estado, que no es sino el mentado «dominio eminente».
Prueba de ello se encuentra en la naturaleza de los bienes que integran esta categoría,
esto es, que estén destinados al uso colectivo o común. Para confirmar esta afirmación
es necesario ir al capitulo II de la obra de BELLO, que se titula «De los bienes de las
naciones», en donde el sentido de la distinción entre los bienes públicos queda aún más
claro. El pasaje en cuestión dice lo siguiente:
«Los bienes de la nación son de varias especies. Los unos pertenecen a individuos o a comu-
nidades particulares (como a ciudades, monasterios, gremios) y se llaman bienes particulares;
los otros a la comunidad entera, y se llaman públicos. Divídense estos últimos en bienes co-
munes de la nación, cuyo uso es indistintamente de todos los individuos de ella, como son las
calles, plazas, ríos, lagos, canales; y bienes de la Corona o de la República, los cuales o están
destinados a diferentes objetos de servicio público, verbigracia las fortificaciones y arsenales,
o pueden consistir, como los bienes de los particulares, en tierras, casas, haciendas, bosques,
minas, que se administran por cuenta del Estado; en muebles; en derechos y acciones».
Este párrafo encuentra también su origen en la obra de VATTEL para quien

«todo lo que es susceptible de propiedad se presume que pertenece a la nación [...],
pero la nación no posee todos estos bienes de la misma manera. Los que no están divi-
didos entre las comunidades particulares o los individuos de la nación, se llaman «bie-
nes públicos»; los unos están reservados para las necesidades del Estado, y hacen el
dominio de la corona o de la república; los otros quedaron comunes a todos los ciuda-
danos, que se aprovechan de ellos, cada uno según las leyes que reglan su uso, y se
llaman bienes comunes».144
La distinción original de BELLO, que parte del supuesto de que todos los bienes
se encuentran sujetos al poder soberano o dominio eminente del Estado, distingue en-
ac pacis (1625), acogida posteriormente por Samuel Pufendorf, Vinnio, Crusius, Diescau, Boehmer,
Bynkershoek, Tomaso, Huber y Noodt. A este respecto se puede consultar NICOLINI, Ugo. La pro-
prietà, il principe e lèxpropiaciones per pubblica utilità. Studi sulla dotrrina giuridica intermedia.
Milano: Dott. A. Guiffré, 1952, que es la obras más completa que se ha escrito sobre esta materia y
que han seguido VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 220-225, quien ha escrito además un artículo tí-
tulado Sobre Grocio, aquel gran inventor de conceptos jurídicos, y las aporías del dominio eminen-
te./En/ REP, Nº 64, Madrid, 1989, pp. 337-346; y BARRIENTOS GRANDÓN, Javier. Notas históri-
cas sobre la noción de dominio eminente./En/ IUS PUBLICUM, Nº 4, 2000, p. 41-53.
144
VATTEL, Emer de. El derecho de gentes, o Principios de la ley natural. Madrid: Imprenta de D.
León Amarita, 1834, traducción española (Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, aplliquè
à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758), p. 236, Nº 234.
63
tre: a) bienes particulares, que pertenecen a sujetos privados, ya sean individuales o co-
lectivos, y b) bienes públicos, que son los que pertenecen a toda la comunidad. Estos úl-
timos se dividen a su vez en b.i) bienes comunes de la Nación, que se caracterizan por su
uso común, y en donde fusiona en principio los denominados res comunes omnium (ríos,
lagos, canales) y las res publicae (calles, plazas), y b.ii) bienes de la Corona o de la República,
los que se dividen, a su vez, entre los que están destinado a objetos de servicio público (for-
tificaciones o arsenales) o son sólo de su uso particular (tierras, casas, haciendas, bos-
ques, minas, etc.).
Esta distinción se acerca más a la adoptada definitivamente por el CCch en su

artículo 589, con la única diferencia de que extrae las res comunes omnium de los bienes
comunes de la Nación, colocándolo en una disposición separada (artículo 585 CCch) y
los bienes de la Corona o de la República. A pesar de la distinción que hace respecto de
estos bienes, BELLO prefiere no confundirlos con los bienes de uso común, pues son
bienes «patrimoniales» o de propiedad del soberano (lugar que pasa a ocupar el Estado
en lugar de la Corona), aun cuando unos hayan estado tradicionalmente destinado a
un servicio público, mientras que otros integraban regalías menores o eran meramente
patrimoniales, sin estar sujetos a ninguna afección. BELLO abandona este criterio de
distinción y opta por el del uso común como elemento determinante para establecer el
carácter público de un bien o, como él denominará, «bien nacional de uso público».
BELLO habría optado por no aplicar un régimen excepcional a los bienes pa-
trimoniales del Estado (denominados fiscales), quizás por la dificultad que existe al
tratar de determinar qué bienes están afectos a la satisfacción de un servicio público y
cuáles no, o por las influencias que puede haber recibido en aquella época. Las razones
de esta opción no son fáciles de esclarecer y la especulación en torno a ellas pueden
variar de forma extrema, ya sea que se considere que BELLO pensaría que los bienes
patrimoniales del Estado estarían sujetos igualmente a un régimen jurídico-
administrativo exorbitante destinado a velar por su correcta administración y disposi-
ción, sin que fuera necesario dictar normas como el Edicto de Moulins, 145 o fuera parti-
145
Este edicto esta vinculado a la regla de la inalienabilidad de los bienes de la Corona durante la Baja
edad media. En efecto, existían un conjunto de derechos y atribuciones que eran esenciales al reino
(iura regni), y cuya conservación era necesaria para que estos subsistan, siendo una obligación fun-
damental del rey, basada en la lealtad y el respeto de los distintos estamentos, de conservar inalterado
dicho patrimonio común. Es en consideración a tales deberes, que las Cortes y el rey sancionaron le-
yes pactadas que atribuyen a los bienes de la Corona el carácter de inalienables e imprescriptibles, sin
distinción. En Inglaterra se establece la inenajenabilidad de la Corona en el siglo XIII, con Eduardo
64
dario de un régimen más uniforme y, a la vez, más liberal, en la administración y dis-

posición de los bienes patrimoniales del Estado. Lo definitivo fue que BELLO optó por
un régimen excepcional aplicable sólo a los bienes sujetos a un uso público, quedando
los demás bienes de titularidad estatal (bienes fiscales) sometidos a las normas civiles
ordinarias, sin perjuicio de la aplicación de un régimen especial en lo relativo a su ad-
ministración y disposición.146 Esto ha determinado, además, que la aplicación de un
régimen jurídico que implique la inalienabilidad y la inembargabilidad de bienes pa-
trimoniales requiera de texto expreso (y, como lo veremos luego, de una determinación
constitucional), como ocurre con las minas.147
La interpretación tradicional del artículo 589 CCch ha seguido este criterio,148

que se ha consolidado en la legislación149 y, a nuestro parecer, a nivel constitucional.
Sin embargo, la doctrina chilena no ha estado ajena a la evolución que ha experimenta-
do la doctrina del dominio público en Derecho comparado, especialmente en Francia y
España, y ha tratado de formular a partir de los antecedentes del CCch un concepto
más amplio de dominio público que no se restringe sólo a los bienes públicos, sino que
también a una parte de los bienes fiscales, en este caso a los bienes fiscales afectos esen-
el Confesor, y en 1301 se establece el juramento real para la conservación de los derechos del reino.
En Francia esta regla comienza a surgir en el siglo XIII, en 1363 aparece en el juramento real, en
1413 se dicta una ley impuesta por los estamentos que prohíbe al rey enajenar nada perteneciente a la
Corona, y finalmente se dicta en 1566 el famoso Edicto de Moulins, durante el reinado de Carlos XI,
que consagra la inalienabilidad de todos los bienes de la Corona, sin distinción entre ellos.
146
Este es el sistema seguido por nuestra legislación. Vid. D.L. Nº 1.930, de 1977, que establece normas
sobre adquisición, administración, y disposición de Bienes del Estado, sin perjuicio del régimen de
bienes de los Gobiernos Regionales (LOCGAR Nº 19.175) y de las Municipalidades (LOCM Nº
18.695).
147
El art. 19 Nº 24.6 CPR establece que: «El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas [..]», disposición que es reproducida en la LOCCMi Nº 18.097 y
en el Código de Minería de 1983.
148
Uno de los primeros comentarios en este sentido se puede encontrar en CHACÓN, Jacinto. Exposi-
ción razonada y estudio comparativo del Código civil chileno. T. II, Valparaíso: Imprenta del Mercu-
rio, 1878, p. 59, quien sostiene que los bienes fiscales, a diferencia de los de uso público, se rigen por
los principios generales del Derecho, pues ellos componen el patrimonio del Estado. En el mismo
sentido se pronuncia VERA, Robustiano. El Código civil de la República de Chile comentado i ex-
plicado. Santiago: Imprenta Gutenberg, 1892-1897, pp. 98-100. Sin embargo, la opinión más deter-
minante y de mayor influencia fue la formulada por CLARO SOLAR (nota 6), las que siguen la ma-
yoría de la doctrina civil y administrativa. Entre estos últimos vid. VARAS CONTRERAS, Guiller-
mo. Derecho Administrativo. Santiago: Nacimiento, 1948, p. 187; MERINO, Ernesto. Derecho Ad-
ministrativo. Santiago: Imprenta Universitaria, 1936, p. 262; JARA CRISTI, Manuel. Derecho Ad-
ministrativo. Santiago: Impresores N. Avaria e Hijo Ltda., 1943, p. 169; SILVA CIMMA (nota 6), p.
271.
149
Según los artículos 11, 26 y 29 del DL Nº 1.939, de 1977, los bienes fiscales o bienes del Estado, que
pertenecen a éste en conformidad al artículo 590 CCch, o que éste haya adquirido a cualquier título,
se rigen por el «derecho común», al igual que todo otro bien privado.
65
cialmente a los servicios públicos. Esto significa en definitiva, alterar el alcance del artí-
culo 589 CCch o, a lo menos, privarlo de todo sentido y efecto en el sistema del CCch.
El sostenedor de esta tesis es Santiago MONTT OYARZÚN, para quien la inter-

pretación tradicional no tiene ningún fundamento cierto y constituye «una construc-
ción doctrinaria sin base legal» y, por ende, perfectamente sustituible por otra nueva
más adecuada al ordenamiento constitucional. Por ahora, sólo nos haremos cargo de
los antecedentes que entrega este autor respecto del sentido o intención que Andrés
BELLO podría haber tenido al momento de redactar estas disposiciones,150 para estu-
diar esta cuestión con mayor detenimiento en el apartado tercero de esta Capítulo.
En primer lugar, MONTT OYARZÚN sostiene que las razones históricas que
fundamentan la teoría tradicional son falsas, porque la categoría romana de las res fisci
fue una situación única y particular del Derecho romano. Así, esta tesis no es histórica
ni jurídicamente correcta en el campo del Derecho administrativo, debido a la enorme
variabilidad e incompatibilidad de las instituciones públicas a lo largo de la historia, y
en particular el hecho que el Estado no sea hoy un sujeto de naturaleza privada.151 Sin
embargo, debemos señalar que respecto de esta materia esto no parece ser la cuestión o
el problema objeto de discusión, puesto que la adopción de la distinción, más aún en
una época marcadamente liberal como fue el siglo XIX, aporta un argumento a favor de
la concepción romana, de donde claramente ha sido tomado el precepto. Más aún, el
silencio que guarda BELLO respecto de esta cuestión, a pesar de que en sus trabajos
previos había considerado de forma independiente a los bienes afectos a un servicio
público, abonan la tesis tradicional, y no dan lugar a dudas a este respecto.
En segundo lugar, este autor sostiene que la sinonimia entre bienes nacionales
de uso público y bienes públicos no es razón para suponer la identidad de bienes fisca-
les y bienes privados. En el mismo sentido, para CELSO las res in pecunia populi eran
una subcategoría de las res publicae. Para VATTEL eran bienes públicos todos aquellos
poseídos por la Nación. Para ESCRICHE —autor que habría seguido BELLO— los bie-
nes públicos eran aquellos «en cuanto a la propiedad pertenecen a un pueblo o nación,
y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los ríos, riberas, puertos
150
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 247.
151
Idem. p. 248.
66
y caminos públicos», redacción que habría influido en el artículo 589 CCch.152 Por últi-
mo, en los Principios de Derecho Internacional BELLO habría dejado perfectamente claro
que los bienes del Estado se dividen entre bienes afectos a los servicios públicos y bie-
nes poseídos como cualquier particular. En consecuencia, del origen «del concepto de
bienes públicos puede perfectamente concluirse que su identificación con los bienes na-
cionales de uso público no reviste ninguna significación especial, ni aun menos permite
concluir que los bienes que no son públicos son bienes privados».153 Sin embargo, todos
estos argumentos no son del todo convincentes e incluso algunos son contradictorios
con los argumentos que sostiene en otra parte de su obra. No son convincentes, porque
no explica la razón por la cual BELLO ha preterido el adjetivo de bienes públicos respec-
to de los bienes del Estado o fiscales. Además, los argumentos que entrega pueden ser
perfectamente utilizados en contra de la misma tesis, como prueba de un cambio de
opinión o de terminología, que no deja de ser determinante a este respecto. Es contra-
dictorio, porque cita el pensamiento del autor español Joaquín ESCRICHE, para quien
sólo eran bienes públicos los destinados al uso público, lo que era, por lo demás, la
opinión generalmente aceptada sobre esta materia durante gran parte del siglo XIX en
España, antes de la entrada en vigencia del Código civil, como lo demuestra el pensa-
miento, entre otros autores, de COLMEIRO.154 Esta opinión era, además, la dominante
en el mismo período en Francia, primero con Marie PARDESSUS en 1806, pero sobre
todo con PROUDHON, cuya influencia en la doctrina española es generalmente reco-
nocida. No obstante, MONTT OYARZÚN no sólo cita a ESCRICHE como una consulta
aislada que podría haber hecho BELLO, sino que también sostiene que el pensamiento
de PARDESSUS y PROUDHON no habría influido en el autor del Código, lo que a la
luz de los antecedentes expuestos y de la redacción definitiva del artículo 589 CCch,
parece haber sido una posibilidad sino directa, por lo menos mediata.155
152
Cfr. ESCRICHE (nota 53).
153
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 249-250.
154
Cfr. COLMEIRO (nota 51).
155
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 231. A este respecto este autor señala:«El Código utiliza la
expresión bienes nacionales [...] la utilización de dicho concepto también estaba presente en todos
los proyectos de Código, con lo cual la ideología matriz que inspira la regulación de los bienes na-
cionales ya estaba afinada, al menos a 1843. A partir de este elemento, se puede concluir que el autor
de libro De los bienes —presumiblemente BELLO— no conocía, o al menos no estaba influido, por
el Traité du Domaine Public de PROUDHON escrito en 1833, obra en la cual se inventó el concepto
moderno de dominio público. El tenor del Código y la proximidad de fechas, permiten presumir, con
relativa seguridad, que nuestro Código civil no fue escrito bajo el influjo de la nueva doctrina del
dominio público».
67
En tercer lugar, sostiene que no existe ninguna disposición en el Código civil

que afirme que los bienes fiscales se rigen por el Derecho civil o que constituyan el
dominio privado del Estado. La única disposición sustantiva del Código civil que per-
mite en apariencia aseverar que los bienes fiscales son de Derecho privado es el artícu-
lo 2497, en cuya virtud los bienes del Estado se pueden adquirir por prescripción ad-
quisitiva. Sin embargo, este autor sostiene que en ningún caso puede concluirse que los
bienes del Estado a que se refiere el artículo 589 sean prescriptibles, sino únicamente que
los bienes incomerciables no lo son (artículo 2498 CCch). En su opinión, «los bienes
afectos a un servicio público son incomerciables, entonces se concluye que los mismos
son imprescriptibles (artículo 2498) sin que sea obstáculo el hecho de que sean de pro-
piedad del Estado (artículo 2497)».156 Sin embargo, no se dice cuáles serían los argu-
mentos de Derecho positivo que consagran la incomerciabilidad de los bienes afectados
esencialmente a un servicio público, más aún si la propia Constitución exige que cual-
quier limitación a la libertad para adquirir toda clase de bienes debe ser establecida en
virtud de una Ley de quórum calificado.157 El propio BELLO ha preterido a los bienes
objetos de servicio público, v. gr. las fortificaciones y arsenales, de manera que forzar la
distinción priva de todo sentido y efectos al artículo 589 CCch, de lo cual este autor no
se hace cargo.
De esta lectura detenida de cada uno de estos argumentos, es posible concluir

que el objetivo de MONTT OYARZUN es en definitiva superar la interpretación
tradicional que ha hecho la doctrina, principalmente civil, de esta disposición,
trozándolo con el objeto de hacerla concordar con un supraconcepto, que es en este
caso el de dominio público. Sin embargo, no señala bajo qué lógica o sentido quedaría
el mentado artículo 589 dentro de esta nueva interpretación, dando la impresión que
sólo se busca privarlo de todo efecto para acomodarlo al concepto de dominio público
que se trata de imponer.
Por último, se extraña en el trabajo de MONTT OYARZÚN alguna referencia a

la legislación extra Código que, no obstante, goza del mismo rango y en donde el crite-
rio sigue siendo el tradicional, como ocurre con el DL Nº 1.939, de 1977, en donde se
156
Idem., pp. 251-252.
157
Artículo 19, Nº 23 CPR.
68
establece expresamente que los bienes fiscales o del Estados se rigen por el Derecho
común, salvo excepciones.158
Por tanto, salvo la opinión de Santiago MONTT OYARZÚN, todavía es mayori-

taria la doctrina chilena en el sentido de que sobre los bienes fiscales el Estado detenta
la calidad de propietario, quedando estos bienes sometidos al régimen ordinario con-
templado en el propio CCch para su adquisición, administración y disposición,159 sin
perjuicio de las normas administrativas especiales que se aplican de forma preferente,
cuyo régimen común está contenido en el mencionado DL Nº 1.939, de 1977.160
B) La concepción original de los bienes públicos: El dominio eminente de la Nación.
Respecto de los bienes nacionales de uso público la doctrina chilena se pronuncia en

términos más bien generales y ambiguos, al contrario de lo que ocurre con los bienes
del Estado o fiscales. En el CCch tampoco existe algún pronunciamiento sobre la natu-
raleza del título o potestad que detenta el Estado sobre los bienes nacionales de uso
público o bienes públicos, limitándose a decir que respecto de ellos «su uso pertenece a
todos los habitantes de la nación» (artículo 589).
La interpretación sistemática de diversas normas contenidas en el CCCh (a la

que se agrega con posterioridad un precepto constitucional especial), nos llevan a sos-
tener que este vínculo no es reconducible al derecho de propiedad, pues su régimen
jurídico se caracteriza por la inalienabilidad e imprescriptibilidad,161 lo que los deja
fuera del régimen de apropiabilidad y es totalmente incompatible con el concepto de
158
Artículo 11, 26 y 29 DL Nº 1.939, DE 1977.
159
CLARO SOLAR (nota 6), p. 175, Nº 153 y pp. 247-266, Nos. 223-244; ALESSANDRI y SOMA-
RRIVA (nota 6), pp. 97-101; PEÑAILILLO (nota 6), p. 56, Nº 46, y SILVA CIMMA (nota 6), p.
272.
160
Además de los bienes del Estado, son bienes fiscales los bienes privados de los Gobiernos Regiona-
les, esto es, aquellos que integran su «patrimonio propio» (artículo 100 inc. 3º CPR). A este respecto,
se aplica LOCGAR, en especial su artículo 70. De la misma forma, son bienes fiscales los bienes pri-
vados de las Municipalidades que integran su «patrimonio propio» (artículo 107 inc. 2º CPR), y que
se rige por la LOCM, especialmente por su artículo 27, en donde explícitamente se dice que estos
bienes se sujeta a las normas de Derecho común.
161
El régimen de la inalienabilidad e imprescriptibilidad se desprende de un conjunto de normas del
propio Código que complementa sólo a los «bienes nacionales de uso público», ya que no pueden ser
objeto de dominio al encontrarse fuera del comercio humano, mientras que los «bienes fiscales» —a
contrario sensu— son jurídicamente comerciables y alienables. Las disposiciones de las que se ex-
trae este régimen son los artículos 1464 Nº 1 (hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que
no están en el comercio); 1810 (pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya ena-
jenación no esté prohibida por ley); 2498 (se gana por prescripción el dominio de los bienes corpora-
les raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales).
69
propiedad o dominio que el propio CCch se encarga de definir.162
Sin embargo, para Alejandro VERGARA BLANCO y Santiago MONTT

OYARZÚN la naturaleza de esta relación jurídica era concebida por Andrés BELLO
como un tipo de propiedad. Al respecto, VERGARA BLANCO señala que para BELLO
«la naturaleza de estos dominios, siguiendo la doctrina imperante en la época —
«patrimonialista», con influencia de la conocida cosificación introducida por el pensa-
miento civilista—, es una verdadera propiedad, algo distinta a la privada, pero propie-
dad al fin y al cabo».163 Para MONTT OYARZÚN la influencia francesa pre-
proudhoniana fue determinante, especialmente a través de DELVINCOURT, quien
escribió en 1819 su célebre Cours de Code civil, integrando el grupo de autores franceses
que no distinguían el dominio público y el dominio del Estado. Además, en las diversas
disposiciones en donde se hace alusión a los bienes públicos, se habla de dominio de la
Nación, dominio nacional o propiedad nacional (artículos 589, 593, 599, 600, 602 y 605
CCch). El Proyecto de 1853 sólo consideraba inapropiables, por naturaleza, las cosas
comunes a todos los hombres y, por destinación, las res sacrae, aunque posteriormente
haya eliminado tal categoría (artículos 689, 690 y 691 CCch). Interpretando a contrario
sensu estas disposiciones, se debería entender que todos los demás bienes son apropia-
bles, incluidos los bienes nacionales. En alguna medida también esto se mantendría en
los artículos 585 y 1105 CCch, que distinguen entre las cosas no apropiables y los bienes
nacionales de uso público como dos categorías distintas.164 Por último, en su obra Prin-
cipios de Derecho Internacional BELLO afirmaba que habían dos especies de dominio
inherente a la soberanía, uno de los cuales era «semejante al de los particulares que es
el que se ejerce sobre los bienes públicos», lo que también sostuvo en sus Instituciones
162
Nos referimos al art. 582 CCch que dispone: «El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno».
163
Cfr. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 216.
164
MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 231-234. Este es uno de los puntos que José Luis CEA EGAÑA
crítica al autor en el prefacio a su obra, señalando:« [...] no puedo silenciar una opinión diferente en
punto a la identificación que el Sr. Monnt hace de los de Estado y Nación. Así lo sostiene en diversas
paginas [...] Estimo, por el contrario, que es nítida la diferencia entre los dos conceptos aludidos, la
cual debe mantenerse en vigor para evitar, v. gr., que la Sociedad Civil, el no Estado o Comunidad
Nacional terminen absorbidas por un subsistema, esto es, el Estado-Gobierno». Además, el propio
MONTT OYARZÚN señala que «[...] el concepto nación, como también el concepto de soberanía
que es el que le acompaña habitualmente en la explicación, son concepto más bien políticos que jurí-
dicos», olvidando que su dimensión jurídica-constitucional es absolutamente relevante, teniendo una
clara significación jurídica, sin perjuicio de su dimensión política. Basta con sólo recordar lo dispues-
to en el artículo 5º CPR, que atribuye la soberanía a la Nación y no al Estado, con todas las conse-
cuencias que esto implica.
70
de Derecho Romano, en donde afirmaba que las «cosas públicas son aquellas cuya pro-
piedad es de un Estado o Nación particular».165
No obstante, en nuestra opinión el elemento fundamental en este tema no sea

estrictamente una cuestión patrimonial, sino otra naturaleza que adquiere dicha titula-
ridad, en este caso atribuida a la Nación. Para MONTT OYARZÚN la titularidad de la
Nación se expresa técnicamente en las titularidades y potestades propias de las Admi-
nistraciones públicas, que es, en definitiva, la titularidad del Estado.166 Como bien se-
ñala este autor, la atribución de esta titularidad a la Nación responde a razones históri-
cas, pues se entendía que era un símbolo de lo público. De esta manera, con ello se de-
signaba al titular o usuario de los bienes de dominio público que son de uso general y
se hacía más rotunda la diferencia entre dominio público y patrimonio privado del
Estado.167 Lo cierto es que la atribución de la titularidad a la Nación, en cuanto sujeto
indeterminado, es la atribución de una titularidad (aunque se conciba en sentido pa-
trimonial) a ningún sujeto o persona concreta. En definitiva, era una técnica bastante
elemental con la cual se justifica la atribución de poderes o facultades a los órganos del
Estado, no en cuanto titular patrimonial, sino en cuanto guarda y custodio de dichos
bienes. El titular era la Nación o la comunidad toda, pero el que debía velar por la inte-
gridad de estos bienes y por la función pública a la cual le confieren su sustrato mate-
rial era el Estado. A partir del aporte de SANTI ROMANO se puede comprender mejor
que es la vía de las potestades y no la de los derechos subjetivos, la que permite dar
una explicación más coherente del funcionamiento de la Administración pública en el
marco del Estado de Derecho. Por tanto, la titularidad de los bienes públicos, espe-
cialmente los de uso común, no se pueden comprender desde una perspectiva patri-
monial, sino como potestades atribuidos a los órganos de la Administración. En el caso
del Código civil chileno, BELLO no hizo más que utilizar esta vieja técnica decimonó-
nica, iniciada en parte por la doctrina francesa, pero sobre todo por la doctrina y legis-
lación española de mediados del siglo XIX, esto es, el dominio de la Nación.
Además, otra prueba de la concepción del dominio de Nación sobre los bienes
de uso público no fue una creación original de BELLO se encuentra en la estrecha rela-
ción que existe entre dominio eminente y dominio de la Nación. La concepción clásica del
165
BELLO, Andrés. Instituciones de Derecho Romano. Caracas: Ministerio de Educación, 1959, p. 46.
166
MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 139-143.
167
En este sentido, sigue a GALLEGO ANABITARTE (nota 26), pp. 347-349.
71
dominio público en el Derecho español se basó durante la primera mitad del siglo XIX
en un dominio eminente de la Nación sobre las cosas que, por su naturaleza o su destino, están
destinadas al uso público.168 Un autor de gran autoridad como la de COLMEIRO afirma-
ba a mediados del siglo XIX que «[..] los bienes públicos pertenecen al dominio emi-
nente, se derivan del derecho de soberanía y comprenden todas las cosas que no son
propiedad de los individuos ni de las Corporaciones».169 De esta manera, como bien
señala GONZÁLEZ SANFIEL, «[...] la noción que sobre el dominio público reinaba en
este momento se refería a unos bienes que se encontraban destinados al uso público y
general, tales como las riberas del mar, los ríos, etc., y que no se encontraban realmente
apropiados sino que sometidos al dominio eminente de la Nación [...] Con ello, se distin-
gue claramente unos bienes de dominio público no patrimonializados sometidos al
dominio de la Nación (uso público), de unos bienes de propiedad privada del Estado,
es decir, patrimonializados, que tienen acceso al registro (servicio público). En definiti-
va, el dominio del Estado se concibe como un ius eminens, señorio, poder, potestad,
imperium sobre unos bienes destinados al uso general y público [...]».170 Por tal razón,
en el caso español, el concepto de dominio público ocupó el lugar que tenía en la doc-
trina española la figura del dominio eminente durante la primera mitad del siglo XIX, o
como acertadamente señala GALLEGO ANABITARTE, «el concepto de dominio públi-
co vino a sustituir la vetusta expresión dominio eminente, que no era sino una manifes-
tación del Señorío como imperio o poderío, y no como propiedad».171
Andrés BELLO estuvo claramente influido por estas concepciones, como lo de-
muestran los pasajes de su Tratado de Derecho Internacional, en donde identifica la sobe-
ranía con el dominio eminente, señalando que «la facultad de disponer, en caso necesa-
rio, de cualquier cosa contenida en el Estado, se llama dominio eminente, o simplemente
168
En este sentido, entre los comentaristas de la época vid. COLMEIRO (nota 51), pp. 5-6; ESCRICHE
(nota 53), pp. 74-75; MARTÍNEZ ALCUBILLA (nota 54), p. 463. Esta peculiar concepción histórica
ha sido, por lo demás, reconocida por autores como GALLEGO ANABITARTE (nota 26), pp. 327-
329; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 25-30; GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p. 57-62. Sobre
el dominio eminente vid. CARRO GONZÁLEZ, J. L. Policía y dominio eminente como técnicas de
intervención del Estado preconstitucional. /En/ REDA, Nº 29, 1981, pp. 287 y ss.. En relación con
los títulos habilitantes para la conservación y defensa de los bienes públicos vid. FONT I LLOVET,
Tomás. La protección del dominio público en la formación del Derecho administrativo español: po-
testad sancionadora y resarcimiento de daños. /En/ RAP, Nº 123, septiembre-diciembre, 1990, pp.
27-32.
169
COLMEIRO (nota 51), pp. 5-8.
170
GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), pp 60-61. En el mismo sentido, GALLEGO ANABITARTE (nota
26), pp. 327-329, a quien se debe el mérito de haber enfrentado con una serie de antecedentes históri-
cos los antecedentes del dominio público en el Código civil español.
171
GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 337.
72
dominio», para sostener después que «hay, pues, dos especies de dominio inherente a la
soberanía: el uno semejante al de los particulares, que es el que se ejerce sobre los bie-
nes públicos, y el otro superior a éste, en virtud del cual puede el soberano disponer no
sólo de los bienes públicos, sino también de las propiedades de los particulares, si la
salud o la conveniencia del Estado lo requieren». Es decir, la relación con los bienes
públicos era comprendida por BELLO con una manifestación del poder soberano, se-
mejante al que tenían los particulares sobre sus bienes, más no idéntico. Además, como
señala poco después, «los bienes comunes de la Nación» son aquellos cuyo uso es indis-
tintamente de todos los individuos de ella, como son las calles, plazas, ríos, lagos, cana-
les, frente a los bienes de la Corona o de la República. De esta forma, BELLO seguía la
extendida concepción de que los bienes públicos (en este caso los bienes destinado al
uso común o colectivo), pertenecían al dominio eminente de la Nación.
En la redacción definitiva del artículo 589 CCch aparece claramente la influencia

de la concepción española, que de forma mediata significa también la influencia fran-
cesa proudhoniana, aunque se abandona definitivamente la expresión dominio eminente
y se mantiene la de dominio de la Nación bajo la expresión bienes nacionales, como aque-
llos cuyo dominio pertenece a la Nación toda, la que es casi idéntica a las expresiones
utilizadas por el jurista español Joaquín ESCRICHE, quien desde 1831 definía los bie-
nes públicos como «los que en cuanto a la propiedad pertenecen a un pueblo o nación,
y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los ríos, riberas, puertos
y caminos públicos [...]».172
Probar la influencia directa por parte de la doctrina prohdoniana es una tarea

más difícil, y cualquier intento al respecto no puede ser sino una conjetura, tanto para
aceptar o rechazar, en primer lugar, el conocimiento de dicha doctrina por parte de
Andrés BELLO, y, en segundo lugar, su acogida en el Código civil, que dado sus tér-
minos, sólo permite sostener una influencia mediata. No obstante, la doctrina más au-
torizada en Chile entiende que la doctrina francesa eran antecedentes «perfectamente
conocidos» por BELLO, aunque la limitan a POTHIER, DELVINCOURT y ROGRON.173
Respecto de los bienes nacionales, DELVINCOURT habría sido tenido en considera-
ción por BELLO, pero de la lectura de su pensamiento tampoco se obtiene alguna co-
172
ESCRICHE (nota 53), pp. 74-75.
173
GUZMÁN BRITO, Alejandro. Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del
derecho civil en Chile. T. I, Santiago: Universitaria, 1982, p. 424.
73
rrespondencia con la redacción definitiva del artículo 589 CCch.174
Por lo tanto, y tal como lo hemos sostenido, el aporte que hizo BELLO en esta
materia fue más de sistematización y de innovación parcial en la terminología utiliza-
da, pero en lo sustancial sigue el pensamiento predominante de la época, pues conside-
ra bienes públicos sólo aquellos que están sujetos al uso común, o como lo dice el artí-
culo 589 CCch, aquellos cuyo «uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas».
Por lo tanto, y de acuerdo a lo expuesto en este apartado, podemos concluir:
a) Que el Código civil acoge en sus normas la concepción de los bienes públicos
predominante en Francia y en España durante la primera mitad del siglo XIX, lo
que se demuestra la identidad conceptual que se aprecia entre esta doctrina y lo
dispuesto sobre la materia en los artículos 589 y siguientes del Código civil.
b) Que sobre los bienes públicos no tiene el Estado un derecho de propiedad, pues
el propio Código civil contiene un conjunto de preceptos que hacen incompati-
bles el régimen de los bienes públicos con apropiabilidad de los mismos (artícu-
los 602, 1464 Nº 1, 1810 y 2498), sin perjuicio de que su régimen no se corres-
ponde con el concepto de propiedad contenido en el artículo 582.
c) Siguiendo la influencia de la época, BELLO entendía que el Estado dispone de

los bienes públicos como titular de la soberanía o «dominio eminente», en cual-
quier tipo de circunstancias. No obstante lo elemental o rudimentario que pue-
da parecer esta categoría (sustituida posteriormente por la técnica más afinada
de las potestades públicas), su recepción en Chile —a pesar de haber sido prete-
rida— significa un avance sustancial para explicar el aprovechamiento de los
bienes públicos a través de una categoría jurídico-público que desplaza a la fi-
gura de propiedad como instrumento necesario para explicar el ejercicio de fa-
cultades o poderes, tanto por sujetos privados como públicos (pontentiae perso-
174
Ha sido MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 231-234, el que ha destacado la influencia de DELVIN-
COURT. Cours de Code civil. Paris, 1819. Como da cuenta MONTT OYARZÚN, una nota del
propio Andrés BELLO en el manuscrito quedado en sus manuscritos que se conservan en los Ca-
tálogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile daría cuenta de la influencia de este autor
francés en el tratamiento de los bienes nacionales. Para DELVINCOURT (T. I, p. 140) «los bienes
nacionales son los que pertenecen al Estado», sin embargo, esta no fue la redacción que adoptó defi-
nitivamente BELLO, quien se inclinó definitivamente por una titularidad a favor de la Nación.
74
nae).
La publicatio de esta categoría de bienes, que poseen una funcionalidad similar,

ha permitido que en la doctrina chilena —tanto pública como privada— no haya exis-
tido mayor discusión sobre la materia, lo que ha redundado en una aceptación pacifica
de la categoría civil de «bien nacional» y, especialmente, del régimen exorbitante a la
que se encuentran sujetos los «bienes nacionales de uso público». Esto es un verdadero
mérito de la obra de BELLO, pues evitó entrar en «uno de los torneos dogmáticos más
persistentes de la cultura jurídica europea»,175 y esto ha ocurrido a pesar de la utiliza-
ción cada vez más extendida de la expresión «dominio público» por parte de la doctri-
na.
No obstante, y a pesar de lo dicho, en el último tiempo se viene abriendo con

fuerza una corriente que ha comenzado a introducir la doctrina del dominio público
bajo las tesis españolas recientes, con el objeto de englobar dentro de ellas los bienes
afectos esencialmente a un servicio público y las minas, que son la causa de los cons-
tantes dolores de cabeza de la doctrina española. Esto nos lleva a enfrentar la cuestión
sobre la validez de tal recepción en Chile y de sus fundamentos jurídicos-positivos,
analizando previamente los antecedentes constitucionales de la misma.
3. LOS ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES DE LA SUMMA DIVISIO EN EL

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES.
La Constitución consagra un sistema económico centrado en la libertad de mercado y

en la libre iniciativa de los individuos y de los grupos en que estos se integran. Esto es
sin perjuicio de que al Estado le corresponde dirigir y regular el proceso económico con
el objeto de lograr el equilibrio y el progreso social, a través de la distribución y redis-
tribución del ingreso, nivelación de patrimonios, pleno empleo y otras políticas análo-
gas.176 Así, por lo demás, lo disponen los incisos 4º y 5º del artículo 1º Const., al estable-
cer que la finalidad del Estado es promover el bien común y la integración armónica de
todos los sectores de la Nación, asegurando el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.
175
NIETO, La nueva regulación.. (nota 94), p. 14.
176
Cfr. CEA EGAÑA (nota ¡Error! Marcador no definido.), p. 165.
75
Esta opción por una economía de mercado ha llevado en el plano constitucional

a consagrar el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24 Const.) y el derecho a desarro-
llar cualquier actividad económica (artículo 19 Nº 21 Const.), como elementos esencia-
les para estructurar un sistema económico basado en la iniciativa privada.
Ahora bien, de acuerdo al marco ideológico diseñado por la Constitución, el ré-

gimen jurídico público de los bienes constituye una excepción a la libertad para adquirir
el dominio de toda clase de bienes, garantizada en el artículo 19 Nº 23. Esta norma estable-
ce, de paso, las bases del régimen de los bienes públicos, al disponer que sólo dos cate-
gorías de bienes pueden estar sujetas a un régimen exorbitante al derecho de propie-
dad: a) aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, y b)
aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Esto no impide,
como lo veremos in extenso en el apartado siguiente, que existan algunas modulaciones
en el régimen jurídico de algunos bienes patrimoniales del Estado en consideración a
las funciones públicas a la cual se encuentran afectados, lo cual no significa que dejen
de ser bienes patrimoniales y, por tanto, no se encuentran comprendidos dentro de las
excepciones a la libre apropiabilidad prevista en el artículo 19 Nº 23 Const..
Reafirmando el carácter excepcional de las limitaciones o requisitos a la libertad

para adquirir el dominio de los bienes, la Constitución establece que éstos sólo se po-
drán establecer en virtud de una ley de quórum calificado177 y cuando así lo exija el
interés nacional.
Para indagar sobre el sentido y alcance de esta disposición se debe consultar ne-
cesariamente las actas de la CENC, específicamente las sesiones 148ª, 157ª, 197ª, 202ª y
203ª, de 1976; y 388ª, 394ª, 412ª y 416ª de 1978. Desde la primera sesión en que se trató
esta materia se puso en claro que dicha garantía tenía por objeto «[...] precaver la even-
tualidad de que, por efecto de una norma sobre capacidad y comercialidad de los bie-
nes se produjeran alteraciones sustanciales al régimen de la propiedad privada».178 De
este modo, dicho precepto fue considerado «una norma de carácter institucional u or-
gánico [...]», pues establece «una base de organización social más que un derecho, está
177
El artículo 63.3 CPR dispone que «las normas legales de quórum calificado se establecerán, modifica-
rán o derogarán por la mayoría absoluta de los disputados y senadores en ejercicio».
178
Sesión 148ª, pp. 59-60. Intervención del comisionado Pedro Jesús RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. Otro
de los objetivos originales y que no prosperó, fue la de darle a esta garantía el sentido de una cláusula
de accesibilidad a la propiedad o como «política social que facilite el acceso al dominio». Vid. Sesión
157ª, p. 13. Intervención del comisionado y presidente Enrique ORTÚZAR ESCOBAR.
76
sentando las bases de un régimen de los bienes más que consagrando derechos particu-
lares a favor de todos los habitantes».179 Por tal razón, varios comisionados estimaron
que esta norma debería haber formado parte de un capítulo o párrafo relativo al Orden
Público Económico, vale decir, el relativo al régimen de los bienes,180 sin embargo se
mantuvo dentro del capítulo dedicado a los derechos y deberes constitucionales.181
La discusión de esta disposición se caracterizó por una confusión de objetivos.

Por una parte se quería establecer la propiedad como régimen normal de los bienes,
con el objeto de identificar con claridad el tipo de organización política, económica y
social que iba a regir en Chile; por otra parte, se pretendía limitar la facultad del Estado
para reservarse alguna categoría o conjunto determinado de bienes,182 todo lo cual te-
179
Sesión 197ª, p. 22. Intervención del comisionado Alejandro SILVA BASCUÑAN.
180
Idem. En el mismo sentido se pronunciaba el comisionado Jaime GUZMÁN ERRÁZURIZ quien
destacaba la trascendencia que tiene este principio «desde el punto de vista de identificar el tipo de
organización socio-económica y, detrás de ella, de algún modo, de organización política que la insti-
tucionalidad está dándose [...] la forma de propiedad que rige en un país es tan fundamental para iden-
tificar el tipo de organización política, económica y social que reina en esa comunidad, que la afirma-
ción de un principio claro, en los términos que comúnmente entiende la colectividad y maneja el
mundo en general para debatir este problema, tiene una finalidad didáctica sumamente importante»
(Sesión 197ª, p. 20). Para GUZMÁN esta disposición no está dirigida tanto a proteger un derecho en
potencia, cuanto a asegurar un sistema económico y social en el país, inclinándose por una disposi-
ción semejante en los siguientes términos: «Todos los bienes son susceptibles de apropiación privada,
salvo aquellos que determine la ley o que la naturaleza haya hecho comunes a todos los hombres». En
su opinión, lo que importa es que quede explícitamente consagrada esta noción de que la regla general
debe ser la propiedad privada y, por excepción, la reserva de una determinada categoría de bienes al
Estado (idem. p. 22).
181
Buena parte de los comisionados, especialmente su Presidente, estimaban que esta norma estaba es-
trechamente unida a la garantía del derecho de propiedad, de manera que no se veía inconveniente pa-
ra que esta disposición también tuviera el carácter de garantía constitucional. Incluso, se consideró
que esto le daba más fuerza (vid. Sesión 197ª, de 1 de abril de 1976, p. 28). Además, la premura en la
sanción de esta norma, sobre todo porque se esperaba una promulgación parcial de las garantías —que
se concretó en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976—, así como su dificultad, también fue un elemen-
to determinante (idem., p. 24). Esta opinión también fue compartida en la Subcomisión de Derecho de
Propiedad (vid. Sesión 202ª, de 14 de abril de 1976, pp. 16-17).
182
En este sentido, GUZMÁN señalaba que «dentro de la perspectiva de crear mecanismos eficaces y
muy amplios para que las instancias jurisdiccionales puedan declarar la inconstitucionalidad de las le-
yes que violan la esencia de los derechos, le preocupa enlazar este problema, si se lo saca de los dere-
chos, con ese objetivo práctico que es necesario preservar y atender en este precepto. Es decir, no se
debe permitir, por la vía de dejar al legislador una facultad amplia e indiscriminada, que el día de ma-
ñana alguien no crea en la propiedad privada como institución, que pretenda que la propiedad estatal
sea la regla y que aquélla es una excepción sin importancia en la comunidad —como ocurren con la
tendencia socialista y, particularmente, con la inspiración marxista—, pudiera configurar, sin reforma
constitucional y por la vía de reservar sucesivamente toda clase de bienes al Estado, un sistema de
propiedad estatal como regla en el país y declarar, por ejemplo, que la propiedad de la tierra, y luego
la de las industrias, será del Estado porque lo exige el interés general», en tal sentido, señala que «en-
contraría sumamente grave que, aun cuando se pague al expropiado conforme a las normas estableci-
das, el legislador vaya reservando al Estado sucesivamente tal número de categorías de bienes que, en
la práctica, cambie por esa vía lo que se quiera que sea la base o uno de los pilares de la organización
económica y social y que le sirva de fundamento a la organización política». Por eso insiste que dicho
principio debe quedar dicho explícitamente «para que quede claro que quien los violenta no está vul-
77
nía su causa en la historia política reciente vivida por Chile, la que estaba muy presente
en la mente de los miembros de la CENC.183
En las «Proposiciones e ideas precisas» de 16 agosto 1978, elaboradas por la

CENC, da cuenta de lo dicho:
«Hemos estimado conveniente consagrar en el anteproyecto como nueva garantía constitu-

cional el derecho a la propiedad, vale decir, el de ser titular de toda forma de propiedad, sea
que recaiga sobre recursos naturales, bienes de consumo, medios de producción, etc.
De este modo, se consagra la capacidad de toda persona para adquirir el dominio

sobre toda clase de bienes, sin perjuicio de las limitaciones que la ley establezca por exigirlo
el interés nacional. Se ha querido así destacar que el régimen de propiedad privada en nues-
tro derecho es básico y general.
El anteproyecto regula esta garantía sobre la base de las siguientes ideas precisas:
a) Reconoce la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que por su naturaleza son comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda
y la ley lo declare así.
b) Dispone que una ley, con quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, pue-
de reservar al Estado determinados bienes que carecen de dueño y, también, establecer limi-
taciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes […]
La facultad que se reconoce al legislador en casos calificados para reservar la pro-

piedad de determinada categoría de bienes al Estado y el haber contemplado el interés na-
cional como causal de expropiación, nos ha permitido eliminar el concepto de nacionaliza-
ción que figuraba en el inciso tercero del Nº 10 del artículo 10 de la Carta anterior, concepto
nerando simples concepciones de Derecho Natural, sino un principio constitucional de derecho positi-
vo» (vid. Sesión 197ª, pp. 22-23).
183
En este sentido el comisionado RODRÍGUEZ, miembro de la Subcomisión de Derecho de Propiedad,
señaló que «el propósito, en buenas cuentas, de que no vuelva a ocurrir en Chile lo que ya aconteció
con anterioridad, en el sentido de que el sector público prácticamente arrasó o pretendió arrasar con
todo el sector privado, lo que pudo efectivamente hacer sin faltar en forma sustancial a los términos
constitucionales propiamente tales toda vez que no había un límite demarcatorio entre la actividad del
Estado y la actividad privada [...] Acontece que, aun con este precepto, el sector público, el Estado,
puede adquirir toda clase de bienes del sector privado, incluso mediante compraventa y tradición. Eso
fue, precisamente, lo que sucedió en el tiempo de la Unidad Popular cuando, en especial a través de la
Corporación de Fomento de la Producción y de otras instituciones, el sector estatal adquirió acciones,
empresas y toda clase de bienes, todo dentro del ordenamiento jurídico en muchos casos. [...] Ante es-
ta circunstancia se pensó en la Subcomisión, como idea para estudiar dentro del “orden público eco-
nómico”, en la posibilidad de establecer una norma que restringiera, sentando principios muy genera-
les, por cierto, la gestión económica del Estado, que limitara el hacer del Estado en cuanto gestor eco-
nómico, dando aplicación, en términos también generales, al principio de subsidiariedad de su acción»
(vid. Sesión 202ª, p. 17).
78
que más bien tiene una connotación ideológico-política que jurídica, por lo que no justifica, a
nuestro juicio, hacer de la nacionalización una institución autónoma, en circunstancias que
se trata de una verdadera expropiación por causa de interés nacional […]».
El texto del anteproyecto de esta norma propuesto definitivamente por la

CENC, con fecha 18 de octubre de 1978, fue el siguiente:
«La Constitución asegura a todas las personas:
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la natura-
leza ha hecho comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede reser-
var al Estado determinados bienes que carecen de dueño y establecer limitaciones o requisi-
tos para la adquisición del dominio de algunos bienes.»
El Anteproyecto de la CENC fue revisado por el Consejo de Estado, el que en

una primera sesión le hizo algunos cambios, aunque mantuvo su contenido sustan-
cial,184 pero que optó, en definitiva, por la supresión de este precepto.185
La Junta de Gobierno volvió a la idea original, reponiendo esta garantía, aun-

que cambió levemente su redacción y eliminó toda referencia de carácter general a la
reserva de bienes en favor del Estado, la que sólo se mantuvo para el caso concreto de
las minas.186
184
Sesión 64ª. En esta sesión se suprimió la palabra «bienes», porque se encontraba repetida en el inciso
2. Además, se eliminó un inciso 3º (que no hemos citado), en cuya virtud se establecía lo siguiente:
«La ley debe propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la pro-
piedad familiar». Esta disposición estaba dentro los objetivos originales, que consideraba una cláusula
de accesibilidad a la propiedad, pero no prosperó en definitiva. También hay un cambio de redacción
respecto de los bienes que «por su naturaleza son comunes a todos los hombres», propuestas por
ORTÚZAR y acogidas por el Consejo de Estado, con el objeto de que la redacción coincidiera con los
términos utilizados en el Código civil, sin embargo, y como veremos, este cambio no tuvo ninguna
trascendencia, ya que al final se aprobó la supresión de todo el precepto.
185
Sesión 102ª, pp. 213-214. En esta modificación sigue latiendo la cuestión de la reserva de bienes al
Estado, y, desde ese punto de vista, la disposición tiene una naturaleza más alejada de las garantías
constitucionales y más cercana a la parte orgánica. En este sentido, la propuesta del Consejo de Esta-
do fue la de incorporar un numeral al artículo 61 del proyecto de Constitución, referido a las materias
de ley, con la siguiente redacción: «Artículo 61: Sólo en virtud de una ley: 2º Reservar al Estado,
cuando así lo exija el interés nacional y siempre que la ley se apruebe con quórum calificado, el do-
minio exclusivo de determinados bienes que por su naturaleza sea susceptible de ser adquiridos por
los particulares, si perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24, inciso sexto, séptimo y octavo de
esta Constitución». (Esta última referencia se hace respecto de las minas, que se declaran de propie-
dad del Estado).
186
Artículo 19 Nº 24, inc. 6º.
79
De esta forma, el texto que fue definitivamente aprobado y que se mantiene vi-
gente es el siguiente:
«Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
23.º La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la na-
turaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Cons-
titución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede estable-
cer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes».
De esta manera, el texto del actual artículo 19 Nº 23 adquirió una función nor-
mativa u objetiva más relevante, frente a la función subjetiva que originalmente motivo
su inclusión dentro del catálogo de garantías constitucionales. Es decir, con su redac-
ción actual este numeral cumple una función ordenadora de todo el sistema jurídico,
imbricada en la Constitución económica, al establecer el régimen constitucional básico
de los bienes.
A pesar de la originalidad de esta garantía constitucional, en su redacción se

aprecia una clara influencia de las normas del Código civil chileno, así como en sus
antecedentes históricos. Esto se demuestra, especialmente, con las dos excepciones a la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes:
a) La excepción para adquirir el dominio sobre aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres ya aparece en el artículo 585 CCch en los siguientes térmi-
nos:
«Artículo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuos tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de és-
ta, y entre distintas naciones por el derecho internacional».
80
Esta disposición tiene su origen en la legislación castellana187 y, especialmente,

en el Derecho Romano. Sin embargo, al momento de ser consagrada constitucional-
mente no se tuvieron en consideración sus antecedentes históricos, ni los problemas
que esta categoría de bienes ha dado a lugar, sobre todo por su ambigüedad y su mar-
cado valor filosófico más que jurídico.188 De hecho, en la CENC se consideró aquella
categoría como una realidad que trasciende a la voluntad del legislador, al punto de
que sólo debería limitarse a reconocerla.189
b) La excepción para adquirir el dominio sobre aquellos bienes que deban pertenecer a la
Nación toda, aparece consagrado en el artículo 589 CCch, de la siguiente forma:
«Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación to-
da.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,

plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se lla-
man bienes del Estado o bienes fiscales».
La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que los bienes nacionales de

uso público se caracterizan por su inalienabilidad e imprescriptibilidad, los que los deja
fuera del régimen de apropiabilidad,190 mientras que los bienes fiscales están sujetos al
187
Nos referimos a las Siete Partidas, específicamente a la Ley 2ª del Título XXVIII de la Partida 3ª, que
dividía las cosas en consideración a la apropiabilidad o pertenencia de las mismas: «Departimento ha
muy grande entre las cosas deste mundo. Ca tales y ha dellas que pertenezcan á las aves é á las bes-
tias, é a todas las otras criaturas que viven para poder dellas tambien como a los omes, é ha otras que
pertenezcan tan solamente a todos los omes, é otras son que pertenezcan apartadamente al comun de
alguna ciudad, villa, castillo ó oro lugar cualquier do omes more, é otras y ha que pertenezcan señala-
damente á cada un ome para poder ganar ó a perder el señorio dellas; é otras son que no pertenezcan á
señorío de ningun ome son contradas en sus bienes».
188
Vid. notas ¡Error! Marcador no definido. y ¡Error! Marcador no definido., en donde hacemos
una detallada relación de los problemas a que da lugar esta categoría de bienes, su escaso carácter ju-
rídico y la indefinición de los bienes que comprende.
189
Sesión 202ª, p. 26. Intervención del comisionado GUZMÁN.
190
Vid. CLARO SOLAR (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 176-178; ALESSANDRI, Arturo y
SOMARRIVA, Manuel. Derecho civil. Parte preliminar y parte general. T. II. 5ª ed. Santiago: Ediar
Conosur, 1991 (redactada, ampliada y actualizada por Antonio Vodanovic H.), pp. 97-103; PESCIO
VARGAS, Victorio. Manual de Derecho civil. De las personas, de los bienes y de la propiedad. T.
III, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 224-238; PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Los Bienes. 3ª
ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 56-61. Dentro de la doctrina administrativa vid.
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes.
1ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 272-274; VERGARA BLANCO, Alejandro.
Naturaleza jurídica de los «Bienes Nacionales de Uso Público»./En/ Ius Publicum, Nº 3, 1999, pp.
81
régimen patrimonial general. Este criterio no ha estado exento de críticas, las que ha
resurgido a partir del trabajo de Santiago MONTT OYARZÚN,191 quien hace un inten-
to por reconstruir el concepto de dominio público de manera que incluya no sólo a los
bienes nacionales de uso público, sino también los fiscales afectos esencialmente a los
servicios públicos, siguiendo la doctrina tradicional francesa y española.192 A pesar de
que no compartimos esta opinión, nos haremos cargo de ella con más detenimiento en
el apartado siguiente.
No obstante, debemos señalar que la Constitución no hace esta distinción algu-

na y sólo menciona aquellos bienes que deban pertenecer a la Nación toda.
La norma original, propuesta por la Subcomisión de Derecho de Propiedad a la

CENC estaba redactada en los siguientes términos: «La Constitución asegura[...] La
libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos cuyo uso y goce pertenece a la
Nación toda o que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres».193 El cambio
en la redacción de esta norma se produce en la Sesión 202ª, propuesta por el comisio-
nado Jaime GUZMÁN. Al respecto se dijo que «la calidad de bienes nacionales de uso
público revestía el mismo carácter que él acaba de señalar respecto de los bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; es decir, que se trata de una realidad
que el legislador puede reconocer, pero sobre la que no tiene la libertad de criterio para operar en
forma discrecional, ampliando o disminuyendo el tipo de bienes que está incluido dentro del
concepto de bienes nacionales de uso público, respecto de los cuales precisamente se quería
evitar entregar al legislador una libertad semejante».194 El comisionado Alejandro
SILVA BASCUÑAN señaló a este respecto que «el problema se solucionaría —para no
entregar una total soberanía al legislador, que permita a éste aplicar un criterio para
determinar cuáles son bienes nacionales de uso público— poniendo la frase, referida a
75-78 y, del mismo autor, La summa divisio de bienes (nota ¡Error! Marcador no definido.), p.
369-389. El régimen de la inalienabilidad e imprescriptibilidad se desprende de un conjunto de nor-
mas del propio Código, que complementa sólo a los «bienes nacionales de uso público», ya que no
pueden ser objeto de dominio al encontrarse fuera del comercio humano, mientras que los «bienes fis-
cales» —a contrario sensu— son jurídicamente comerciables y alienables. Las disposiciones de las
que se extrae este régimen son los artículos 1464 Nº 1 (hay un objeto ilícito en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio); 1810 (pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley); 2498 (se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales).
191
Vid. MONTT (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 247-261.
192
Cfr. MONTT (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 255.
193
Sesión 197ª, de 1 de abril de 1976, p. 5.
194
Sesión 202ª, p. 27. Intervención del comisionado GUZMÁN. Las cursivas son nuestras.
82
esos bienes: “y aquellos cuyo uso y goce debe pertenecer a la nación por su naturaleza”
y no sólo como una determinación arbitraria del legislador [...]». Al respecto el comi-
sionado Jaime GUZMÁN señaló «que se inclinaría más por la fórmula que el señor
Silva Bascuñán dio como explicación o descripción: «que por su naturaleza pertenez-
can a la nación toda», porque la expresión «deban pertenecer» [propuesta por el comi-
sionado Jorge OVALLE] se puede fácilmente interpretar como algo que el legislador
califica discrecionalmente. En cambio, lo otro es una referencia que trasciende la volun-
tad de aquél. Ello exigiría, obviamente, eliminar la palabra «naturaleza» respecto de los
bienes que ahora se mencionan como que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres. Pero puede decirse “excepto aquellos que por su naturaleza son comunes a
todos los hombres o pertenecen a la nación toda”, porque, en realidad, todos estos bie-
nes derivan su calidad de la naturaleza que tienen». El miembro de la Subcomisión de
Derecho de Propiedad, Pedro RODRÍGUEZ hizo un alcance importante al respecto:
«manifiesta que quiere recordar solamente que los bienes cuyo uso y goce pertenecen a
la Nación toda son inalienables. Y la condición de inalienable, en el momento en que
surja por la propia naturaleza de la cosa y se extinga cuando la cosa pierda su natura-
leza positiva o se transforme en otra, originará la inseguridad jurídica más grande. En-
tiende que, de acuerdo con el régimen actual, los bienes son nacionales de uso público
en tanto y cuanto la ley los destine al uso público y mientras los destine al uso público,
con lo cual se produce una situación perfectamente clara desde el punto de vista jurídi-
co en cuanto a su inalienabilidad. Pero si esto se hace descansar nada más que en la natura-
leza como parece derivarse de lo expresado, entonces convendría agregar algo más: “y la ley lo
declare así”». Esta propuesta fue aprobada por la CENC.195
De esta forma, la CENC estableció la libre apropiabilidad de todos los bienes,

con la excepción de aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
y aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, en el entendido
que esta categoría era equivalente a los bienes nacionales de uso público. Además, se con-
sideraba la posibilidad que el Estado se reservara determinada categoría de bienes
cuando así lo exigiera el interés nacional.196 Todo lo cual se debe entender sin perjuicio
195
Sesión 202ª, pp. 28-29.
196
Sesión 416, p. 3621. El inciso 2º aprobado por la CENC establecía al respecto lo siguiente: «Una ley,
con quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, puede reservar al Estado determinados
bienes que carecen de dueño y establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes».
83
de que el Estado pueda ser titular o propietarios de determinado bienes, como cual-
quier particular, sujeto a las normas de Derecho común.
En síntesis, de acuerdo al esquema expuesto, habrían cuatro categorías de bie-

nes: a) bienes comunes a todos los hombres, que son inapropiables e incomerciables; b)
bienes que «deben pertenecer a la Nación toda», equivalentes a los bienes nacionales
de uso público, de titularidad pública, inapropiables e incomerciables; c) bienes reser-
vados al Estado, que en principio son bienes patrimoniales sujetos a un régimen de
Derecho público, que los hace inapropiable respecto de los particulares, así como in-
comerciables; y d) bienes sujetos a un régimen de Derecho común, siendo apropiables
y, por tanto, comerciables, pudiendo ser de titularidad pública o privada. Esta última
categoría constituye la regla general y tiene un carácter residual, es decir, todos los bie-
nes no contemplados en las tres categorías anteriores se entienden comprendidos en
esta última.
La supresión de esta disposición por parte del Consejo de Estado y su reposi-

ción por la Junta de Gobierno en términos similares a los utilizados por la CENC, ha
dado lugar a alguna conjetura acerca del sentido actual del artículo 19 Nº 23 Const., de
la cual nos haremos cargo, no obstante, en el apartado siguiente. Ahora bien, nos inter-
esa destacar que de las cuatro categorías de bienes a que hemos hecho alusión ante-
riormente, la Junta de Gobierno suprimió la «reserva de bienes al Estado». De este mo-
do, quedaron tres categorías de bienes: a) bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres; b) bienes que «deban pertenecer a la Nación toda»; y c) bienes suje-
tos a un régimen jurídico ordinario o común. No existe constancia de las razones que
tuvo presente la Junta de Gobierno para hacer esta modificación.
Sobre esta materia el Tribuna Constitucional (TCCh) se ha pronunciado en dos

ocasiones, primero, a propósito del proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura (STCCh
Rol Nº 150, de 3 de diciembre de 1990) y luego en relación con el proyecto de modifica-
ción al Código de Aguas (STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997). Si bien el TCCh
reconoce que los antecedentes de las actas de la CENC tienen en este caso puntual un
carácter meramente referencial, por cuanto el texto de la norma respectiva por ella
propuesto fue modificado por la Junta de Gobierno,197 continúa, sin embargo, interpre-
tando esta norma a la luz de las discusiones habidas en la CENC, destacando sólo su
197
Considerando 13ª, STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997.
84
función subjetiva, ya que en su opinión «el ámbito de aplicación del indicado numeral
23 del artículo 19 de la Carta Fundamental es el correspondiente al derecho a la adqui-
sición de bienes cuya propiedad no se tiene, consagrando una plena libertad para ad-
quirirlos, con la sola limitación de aquellos “que la naturaleza ha hecho comunes a to-
dos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así” [...]»,
de lo que se desprende «que la Constitución Política ha hecho una diferenciación entre
el acceso a la propiedad y el ejercicio del derecho de dominio, destinado para cada uno
de estos ámbitos dos diferentes numerales del artículo 19: el 23 para el primero y el 24
para el segundo».198 Según el TCCh «el objetivo de la norma es claro: «permitir el acce-
so a la propiedad privada a quienes no la tenían»,199 fundándose en las actas de la
CENC: «En el seno de la Comisión Constituyente, y por boca de su Presidente, Enrique
Ortúzar, podemos apreciar que el objetivo cierto fue el de “hacer accesible el derecho
de dominio al mayor numero de personas”, que, en su concepto significa “dar la posi-
bilidad de que los demás (que no tengan propiedad, se entiende) también sean
propietarios”».200
Además, la interpretación del precepto del TCCh ha sido muy exegética, ape-
gada a la letra y al orden que sigue esta disposición. Prueba de ello es la interpretación
seguida en la STCCh Rol Nº 260, en donde sostiene que: «[...] el artículo 19, Nº 23, de la
Constitución, de acuerdo a su claro sentido y alcance y en armonía con el resto de la
preceptiva constitucional y del ordenamiento legal, se infiere que él contempla cuatro
normas: 1) la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, esto es, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Código civil, todas las cosas corporales
o incorporales susceptibles de apropiación; 2) se exceptúan de esta libertad de adquisi-
ción, lógicamente, aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, es decir, se excluyen, entre
otros, los bienes nacionales de uso público, como las aguas por ejemplo; 3) solo en vir-
tud de una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, se pueden
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
Esta regla constitucional, dentro del contexto lógico del precepto se refiere a los bienes
198
Considerando 21ª a 25, STCCh Rol Nº 159, de 3 de diciembre de 1990.
199
200
85
privados, y 4) todas las disposiciones anteriores son sin perjuicio de otros preceptos de
la Constitución».201
En conclusión, la Constitución consagra un sistema económico centrado en la

libertad de mercado y en la libre iniciativa de los individuos, sin perjuicio de que al
Estado le corresponde dirigir y regular el proceso económico con el objeto de lograr el
equilibrio y el progreso social. Esta opción por una economía de mercado también ha
llevado en el plano constitucional a consagrar el derecho de propiedad y el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica, como elementos esenciales para estructurar
un sistema económico basado en la iniciativa individual. De acuerdo al marco ideoló-
gico diseñado por la Constitución, el régimen jurídico público de los bienes constituye
una excepción a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, garantizada en
el artículo 19 Nº 23. Esta norma establece, además, las bases del régimen de los bienes
públicos, al disponer que sólo dos categorías de bienes pueden estar sujetas a un régi-
men exorbitante al derecho de propiedad, es decir, sólo pueden ser bienes públicos aque-
llos bienes que estén destinados al uso común o colectivo, ya sea porque la naturaleza los
ha hecho común a todos los hombres o porque deban pertenecer a la Nación y una ley
lo declaré así.
Por último, el estudio de las actas de la CENC demuestra que esta disposición
cumple una función tanto subjetiva como objetiva, esto es, con un alcance institucional
u orgánico, porque sienta las bases de un régimen de los bienes antes que consagrar un
derecho en favor de todas las personas. Sin embargo, el TCCh ha interpretado esta dis-
posición sólo desde su función subjetiva, como un derecho a la propiedad, es decir, como
una garantía que tiene por objeto permitir el acceso a la propiedad privada a quienes
no la tenían. No obstante, el sentido o alcance que se desprende de la historia y de re-
dacción del precepto permite entender que el objetivo fundamental de esta disposición
ha sido el de consagrar al régimen de propiedad privada como un régimen normal o
general en el uso y aprovechamiento de los bienes, frente a un régimen excepcional
constituido por los bienes públicos.
201
86
4. LA TEORÍA DEL DOMINIO PÚBLICO. LOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS

PARA SU RECEPCIÓN EN EL DERECHO CHILENO.
La introducción de la institución del dominio público como explicación de la relación

entre el Estado y los bienes en el Derecho chileno había sido durante largo tiempo una
cuestión más bien nominal antes que una recepción frontal del contenido y sentido de
esa figura en el Derecho europeo. La influencia de la tan extendida doctrina del domi-
nio público en Francia y en España, especialmente en su concepción patrimonial, fue
recepcionada por la doctrina nacional sólo nominalmente, aprovechando la similitud
que existía entre el régimen de los bienes nacionales de uso público y los comprendi-
dos dentro de la foránea doctrina del dominio público. De esta manera, se hacía refe-
rencia a los bienes nacionales de uso público con la denominación «dominio público»,
hablándose de dominio público terrestre, marítimo, fluvial y aéreo,202 siempre hacien-
do referencia a bienes destinados al uso común.
Sin embargo, en el último tiempo se han venido sucediendo algunos reformula-

ciones por parte de la doctrina chilena en el sentido de acoger, ya sea de forma parcial
o in totum, la doctrina del dominio público tal como se ha desarrollado en Francia y,
especialmente, en el Derecho español, incorporando dentro de esta categoría general o
supraconcepto a los bienes nacionales de uso público, las minas y los bienes destinados
esencialmente a un servicio público. Por tal razón, en este apartado analizaremos los
fundamentos que se han dado para construir un concepto jurídico más amplio que
abarque las mentadas categorías de bienes, esto es, las minas (A) y los bienes destina-
dos esencialmente a un servicio público (B), así como la validez que tiene la adopción
de la teoría del dominio público en el Derecho chileno (C).
202
La recepción de la expresión dominio público se debe a la obra de CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-
247, Nos. 148-222, quien explica las categorías utilizadas por el CCch a la luz del Code francés y de
su doctrina (pp. 171-175, Nº 151), citando la discusión de la doctrina administratista francesa sobre
esta materia que se desarrollo a comienzos del siglo XX, específicamente entre HAURIOU y
BERTHÉLEMY, a la que agrega el pensamiento de los civilistas COLIN y CAPITANT. Menciona,
además, de forma bastante lineal el pensamiento de PROUDHON, pero sin hacer alusión al sentido de
su construcción doctrinal y la época en la cual ésta fue formulada.
87
A) Las minas y el concepto de dominio público. El intento por superar la concepción

patrimonial de la relación Estado-minas.
La «tranquilidad dogmática» que existía en Chile en torno a los bienes públicos encon-
tró como piedra de tope el régimen jurídico de las minas. Las minas están conformadas
por todas aquellas sustanciales minerales metálicas y no metálicas que en nada se co-
rresponden con el concepto de bien público seguido por el Código civil, pues su explo-
tación y beneficio implica un disfrute o aprovechamiento exclusivo incompatible con
algún tipo de uso común o colectivo.
A pesar de la contingente política minera que experimentó Chile durante el si-

glo XX, existía una construcción dogmática aceptada pacíficamente por la doctrina,
aunque carecía de la suficiente rigurosidad histórica-dogmática en su fundamentación.
La cuestión se planteaba respecto del alcance del artículo 591 CCch, que ubicado dentro
del título «De los Bienes Nacionales», establece las bases del régimen minero en los
siguientes términos:
«Artículo 591. El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño,
piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o
de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier

dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar
dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que
prescribe el Código de Minería».203
La redacción poco afortunada de este precepto y la interpretación más extendi-

da sobre el mismo durante gran parte siglo XX llevó a la construcción de un verdadero
«mito jurídico», en el sentido de haber comprendido una noción o idea aceptada pacífi-
camente por la doctrina, pero que carecía de sustento en la realidad, operando por sí
mismo sin que exista una conciencia real de la finalidad que cumple dentro del sistema
jurídico.204 Este «mito jurídico» era conocido como el «dominio eminente del Estado
203
El destacado es nuestro.
204
Frase bastante elocuente, con la que se quiere aludir a figuras o categorías jurídicas pacíficamente
aceptadas por la comunidad jurídica, pero que carecen de todo apoyo en la realidad, ya sea porque no
es posible encontrarles alguna explicación o porque constituyen lastres históricos que se mantienen
ajenos a la modificación de las normas que les afectan. GARCÍA DE ENTERRÍA (nota 42), pp. 21-
22, señala que estos mitos jurídicos «operan ya por si mismos, sin conciencia final de la función que
cumplen; son, por cierto, extensos en el Derecho administrativo actual y su influencia, siempre daño-
88
sobre las minas», a pesar de que históricamente, sobre todo en la legislación castellano-
indiana, las minas eran concebidas como una regalía, esto es, como patrimonio de la
Corona, cuyo continuador pasó a ser el Estado, cuestión que fue confirmada por sen-
das normas dictadas en España a mediados del siglo XIX,205 a pesar que el Código civil
español las incluyó definitivamente bajo el concepto de dominio público.
El problema dogmático más complejo al momento de interpretar esta disposi-

ción era la doble titularidad dominical que se atribuye sobre las minas. Por un lado la
disposición dice que el «Estado es dueño de todas las minas», pero inmediatamente se
establece que «se concede a los particulares la facultad de catar y cavar [...], la de labrar
y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños [...]».
Los antecedentes de esta disposición son también escasos. Se sabe que en el

proyecto de BELLO se establecía un derecho de aprovechamiento de los particulares
sobre las minas, pero no se les concedía la propiedad sobre las mismas. La controverti-
da frase «como dueños» fue incluida por la Comisión Revisora del Código, pero se
desconocen las razones de dicha enmienda debido a la ausencia de actas sobre la dis-
cusión que se llevo cabo en su interior.206
De la ordenación lógica del Título III «De los Bienes Nacionales», del claro sen-
tido de las palabras del artículo 591 y de su contexto,207 se desprende con claridad que
el Estado tiene un dominio patrimonial sobre las minas, o dicho en los términos del
Código civil, estas serían bienes del Estado o fiscales. Sin embargo, esta no fue la opi-
nión sostenida por la doctrina civilista y minera más autorizada, que en sus comenta-
rios al artículo 591 desplazó la titularidad de las minas a favor del particular o conce-
sa, por su propia autonomía mítica, no es nada desdeñable». Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp.
120-121, quien cita, además, a BELADIEZ ROJO, M. La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y
significación./En/ RAP, Nº 133, enero-abril, 1994, pp. 185 y ss.
205
En la propia legislación decimonónica española, previa a la codificación, se establecía que la propie-
dad de las minas corresponde al Estado (Leyes de 11 de abril de 1849 y de 6 de julio de 1859).
206
Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 218, nota 439.
207
En este sentido se puede ver el comentario de VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 210-213 en donde
expone cada uno de estos argumentos. Según este autor «este Título tiene una ordenación lógica [...]
a) art. 589, cabeza de serie, da las definiciones generales, distinguiendo dos clases de bienes naciona-
les: bienes del Estado y bienes nacionales de uso públicos[...] b) los arts. 590 y 591 se refieren a la
primera clase de bienes nacionales, los bienes del Estado, que son: las res nulluis (590) y las minas
(591), y c) los arts. 592 a 605 se refieren a la segunda clase de bienes nacionales, a los bienes nacio-
nales de uso público [...]». A esto agrega dos argumentos, que explica con detenimiento: 1) los pro-
pios términos del art. 591: “El Estado es dueño de todas las minas [...]” y 2) la ordenación lógica de
los artículos, ya que, «no siendo bienes nacionales de uso público, obviamente tienen que ser bienes
del Esado; en esta clasificación bifronte que establece el CC, sólo podía resultar lo uno o lo otro, y
éste determinó para las minas esa calidad de bienes del Estado».
89
sionario y atribuye al Estado lo que se denominó dominio eminente.
Esta elaboración doctrinal tan original fue a la vez bastante rebuscada, pues su
objetivo final era sostener la propiedad particular sobre el yacimiento una vez descu-
bierto o denunciado. De hecho en España se siguió el mismo objetivo pero de forma
más directa y —se podría decir— hasta más sincera, cuando autores como COLMEIRO
afirmaban que «puesto que las minas pertenecen al Estado, nadie puede poseerlas ni
beneficiarlas sino en virtud de una primitiva concesión que las pasa al dominio parti-
cular. La concesión es un modo de adquirir que no se ajusta a las reglas del Derecho
civil: es un modo sui generis, un verdadero acto administrativo y el título originario de
esa propiedad».208
Esta peculiar construcción doctrinal del dominio eminente del Estado sobre las mi-
nas es obra de Luis CLARO SOLAR, uno de los más ilustres civilistas chilenos y autor
del tratado de Derecho civil chileno más exhaustivo e influyente del siglo XX.209
Comentando el artículo 591 CCch, CLARO SOLAR sostuvo que «las minas no
forman, por consiguiente, parte del dominio público del Estado; y la declaración de
propiedad que la ley hace a favor del Estado no da tampoco a las minas, en general, el
carácter de una de tantas propiedades privadas del Estado, puesto que la ley concede
al mismo tiempo a los particulares la propiedad exclusiva de las minas por ellos des-
cubiertas, de las cuales pueden disponer como dueños».210 La declaración contenida en
el inciso 1º del artículo 591 sería, en su opinión, «una propiedad sui generis, especial [...]
consagra más bien una especie de dominio eminente del Estado que se atribuye dicha
propiedad como una forma de expropiación del dominio»,211 para terminar afirmando
que «no puede decirse, pues, que las minas, en general forman parte del dominio pú-
blico, ni del dominio privado del Estado».212
Con esta peculiar construcción CLARO SOLAR buscaba conciliar esta suerte de
propiedad desdoblada a favor del descubridor, creando una propiedad especial que
coloca al Estado en una titularidad radical o eminente que pende o late mientras los par-
208
COLMEIRO (nota 51) T. II, p. 163.
209
Las referencias a esta obra serán de CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil Chileno y
Comparado. T. 6. Santiago: Imprenta Cervantes, 1930.
210
CLARO SOLAR (nota 6), p. 261, Nº 241.
211
Idem.
212
Idem. p. 263, Nº 242.
90
ticulares no descubran dichos recursos. La figura o categoría utilizada es bastante

compleja, pues se hace una especie de síntesis entre la propiedad desdoblada medieval
(dominium directum y dominio utile), el concepto de dominium eminens proveniente del
racionalismo jurídico y el de dominio radical de la legislación española.213
En definitiva, se desvirtúo el sentido del artículo 591, pues a pesar de que éste
dispone que el Estado es dueño de las minas, de acuerdo a la concepción impuesta por
CLARO SOLAR el Estado no sería dueño sino que titular de un dominio eminente,
bajo un sentido totalmente distinto al que históricamente ha tenido214 y cuyo objetivo
era privar de todo efecto patrimonial sobre las minas a favor del Estado.
Esta opinión fue seguida por los más destacados civilistas chilenos del siglo XX,
como Victorio PESCIO, Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA215 y por el gran comentador de la legislación minera chilena Julio RUIZ
BOURGEOIS.216
La pacífica aceptación del «mito jurídico» del dominio eminente produjo conse-
cuencias prácticas importantes, pues en virtud de un conjunto de disposiciones com-
plementarias se estableció la denominada «propiedad minera» a favor del concesiona-
rio. Así, se estableció un sistema registral idéntico a los inmobiliarios, con conservado-
res de minas que daban cuenta de la titularidad de las concesiones bajo el registro de
«propiedad minera». Bien se ha dicho que la conciencia jurídica se hizo conciencia po-
pular y los concesionarios estaban convencidos de la calidad de propietarios que deten-
taban sobre los recursos minerales.
Sin embargo, el 16 de julio de 1971 se dictó la Ley Nº 17.450 de reforma consti-
213
El propio CLARO SOLAR (nota 6), p. 262, Nº 241, explica el concepto de «dominio radical», que
aparece en las Ordenanzas de Nueva España, como una figura idéntica al dominio eminente, por lo
que a los particulares se les concedía el dominio útil.
214
De forma metafórica VERGARA BLANCO (nota 1), p. 233 sostiene que «se ha tirado el contenido
de un recipiente, para llenarlo con otro contenido diferente. Es lo contrario de lo ocurrido con la pri-
mitiva formulación del dominio eminente, y aquí «hay un ropaje viejo para una figura nueva»».
215
PESCIO, Victorio. T. 1. Manual de Derecho civil. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1962, p. 276,
p. 304; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de
Derecho civil I: Los bienes y los derechos reales. T. 1. Santiago: Nacimiento, 1974 (redactado por
Antonio Vodanovic), p. 104, Nº 146.
216
RUIZ BOURGEOIS, Julio. Instituciones de Derecho Minero Chileno. T. 1. Santiago: Editorial Jurí-
dica de Chile, 1949, pp. 32 y 34, posición que sostiene, además, en un artículo titulado Reflexiones
sobre la propiedad minera./En/ Revista de Derecho, 1962, pp. 3-30, posteriormente publicado en
España /En/ Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, Nº 12, 1965, pp. 333-353.
91
tucional,217 con la que se modificó el régimen constitucional de la minería a través de la

siguiente disposición:
«El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocar-
buros y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales».
Esta disposición se gestó dentro del proceso de nacionalización de los recursos

naturales, especialmente de las minas, y, dentro de ellas, de la Gran Minería del Cobre,
que se encontraban en aquella época en manos de empresas norteamericanas, lo que
derivó, a su vez, en un proceso histórico-político que ocasionó grandes repercusiones
en Chile.
Desde la perspectiva dogmática, esta disposición significó la eliminación de

toda base constitucional a la concepción del dominio eminente, la que fue sustituida
por una concepción patrimonialista, la que, por lo demás, se encontraba consagrada
desde hacía largo tiempo en el Código civil, en los Códigos de minería218 y, especial-
mente, en la heredada legislación minera regaliana española.
Esta reforma introdujo, además, una serie de características de la propiedad

minera estatal que la transforman en un régimen excepcional, muy cercano a los bienes
públicos, al establecerse que el dominio del Estado es «absoluto», «exclusivo», «inalie-
nable» e «imprescriptible». Esto significó que los titulares de la denominada «propie-
dad minera» vieron mutada su posición jurídica, pues pasaron a ser concesionarios,
mientras que la propiedad exclusiva y absoluta de las minas correspondía al Estado
por una determinación constitucional.219
217
El texto original de la Constitución de 1925 no hacía referencia al vínculo del Estado con las minas.
La Ley Nº 16.615 del año 1965 reforma el artículo 10 Nº 10 de la Constitución de 1925 estableciendo
en su inciso 3º que el «Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas».
218
El primer Código de Minería de 1874 no contiene una declaración en este sentido, pero esta se en-
contraba en el constantemente citado artículo 591 CCch. El Código de Minería de 1888 recoge de
forma textual dicha disposición en su artículo 1º declarando que «el Estado es dueño de todas las mi-
nas», lo que se repite en el artículo 1º de los Códigos de Minería de 1930 y 1932.
219
VERGARA BLANCO, Alejandro. Sobre la irreal «propiedad estatal mineral»./En/ III Jornadas de
Derecho Minero. Antofagasta: Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, p. 4,
afirma también de forma metafórica que «¡esos «propietarios mineros», por una magia jurídico-legal
dejaron de serlo, ya ahora pasaban a ser «concesionarios mineros»! En una alegoría podemos decir
que los mineros se durmieron la noche anterior a la publicación de esa ley con la conciencia de que
eran «propietarios mineros», pero al otro día ellos despertaron constitucionalmente declarados como
meros «concesionarios mineros»».
92
La Constitución Chilena de 1980 mantiene los mismos términos de la preceden-

te Constitución de 1925, pues declara en su artículo 19 Nº 24.6 que:
«El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas [...]»
La continuidad de dicha cláusula constitucional tuvo que pasar, no obstante,

difíciles obstáculos tanto en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC)
como en la Junta de Gobierno. La CENC no veía con buenos ojos la titularidad del Es-
tado sobre las minas y su trabajo estuvo orientado a reforzar la posición jurídica del
concesionario, so pena de debilitar el dominio patrimonial del Estado.220 En virtud de
tales razones, la CENC formula unas «proposiciones e ideas precisas», que en materia
minera significa un retorno a la figura del dominio eminente y al otorgamiento de la
propiedad de las minas a favor del descubridor, aspecto que quedó reflejado en los
siguientes términos:
«a) El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, y b) Toda persona puede catar,
cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere la le-
tra precedente y hacerse dueña de las que descubra».221
El Anteproyecto de Constitución que la CENC entrega en 1978 vierte estas ideas

en el artículo 19 Nº 23. En dicha disposición se atribuye al Estado el dominio eminente
de todas las minas y se otorga a los descubridores la calidad de dueños de los yaci-
mientos que descubran. Posteriormente, el Consejo de Estado tuvo a su cargo la revi-
sión de este Anteproyecto, manteniendo la propuesta de la CENC. Sin embargo, el
concepto vacio e instrumental de «dominio eminente» es abandonado en el texto defi-
nitivo —que la CENC y el Consejo de Estado no se preocupan de explicar—, pues por
razones de «seguridad nacional» la Junta de Gobierno le introdujo profundas modifi-
caciones retornando a los términos de la reforma de 1971, con lo que se mantuvo el
dominio patrimonial de Estado y se atribuye al descubridor la calidad de concesiona-
rio, título que siendo a la propiedad goza de la misma protección constitucional. Esto
significó el abandono definitivo del concepto de dominio eminente, el que es «herido
220
Vid. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Santiago, 1977, en donde la comisión se aboca al
estudio de este tema bajo el concepto de «derecho de propiedad minera» en las sesiones 171ª a 175ª,
las que se desarrollaron entre el 4 de diciembre de 1975 al 18 de diciembre del mismo año.
221
Vid. CENC. Proposiciones e ideas precisas./En/ RChD, Nº 8, 1981, p. 218.
93
de muerte»,222 «borrándose de un plumazo» su validez efectiva, sin perjuicio que su

validez dogmática era absolutamente discutible.
No obstante, a pesar de lo expuesto, las normas constitucionales y legales ac-

tualmente vigentes no son lo suficientemente claras en esta materia, dejando en la am-
bigüedad la titularidad estatal sobre las minas y reforzando la posición del concesiona-
rio minero. Las bases constitucionales del régimen minero se encuentran en los incisos
6 a 10 del artículo 19 Const.. Esta es una disposición compleja, de difícil interpretación
y, además, otorga un amplio margen en su desarrollo legislativo que permite establecer
regímenes mineros totalmente extremos, como sería uno centrado en un poder am-
pliamente discrecional por parte del Estado o uno que descanse en una preeminencia
del sector privado en esta materia, siendo ésta última opción la que se ha seguido. Efec-
tivamente, luego de declarar que el Estado tiene el dominio de todas las minas (inc. 6º
artículo 19 Nº 24 Const.), se dispone que éstas pueden ser concesibles o no concesibles,
de acuerdo al catálogo que establezca una Ley orgánica constitucional, salvo con res-
pecto a dos recursos en cuanto a su naturaleza: los hidrocarburos y el litio (inc. 7º); y
otros dos en cuanto a su ubicación: los yacimientos de cualquier especie existentes en
las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en
parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la se-
guridad nacional (inc. 10º); todos los cuales son «no concesibles» (terminología, como
veremos, no muy afortunada).
Por su parte, las sustancias concesibles quedan fuera del control administrativo
en lo que dice relación con el procedimiento administrativo y el otorgamiento de su
concesión. Esta competencia se atribuye al juez ordinario, por disposición constitucio-
nal expresa, lo que se transforma en la práctica en un procedimiento reglado (poco o
nada puede el juez deliberar al respecto), basado en el principio de preferencia a favor
de la primera solicitud y sin intervención decisoria por parte de los órganos de la Ad-
ministración. Las sustancias no concesibles pueden ser explotadas directamente por el
Estado, a través de sus empresas o mediante «concesiones administrativas» o contratos
especiales de operación (inc. 10º).
De esta manera, el límite entre las sustancias concesibles y no concesibles no es,
222
PRECHT PIZARRO, Jorge. Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y la conce-
sión minera en la Constitución de 1980./En/ RChD, Nº 10, 1983, p. 735.
94
valga la redundancia, la posibilidad de ser objeto de concesión, pues ambas son concesibles.
La diferencia radica en un régimen jurídico más liberal, objetivo y reglado respecto de
las sustancias concesibles, y un régimen de mayor intervención por parte del Estado y
de una discrecionalidad administrativa más amplia respecto de las substancias no con-
cesibles.
Pero, además, la opción entre uno y otro régimen significa una mayor o menor
eficacia de la norma constitucional que consagra, en principio, una titularidad patri-
monial del Estado sobre las minas. Respecto de las sustancias concesibles la titularidad
del Estado es casi inexistente, por no decir nula, pues no detenta ningún derecho de
aprovechamiento directo respecto de estos recursos, y en caso de que tenga la preten-
sión de obtener algún título de aprovechamiento directo, debe concurrir como cual-
quier particular ante el juez competente para incoar la correspondiente solicitud. En
cambio, tratándose de las substancias no concesibles el Estado dispone del más amplio
título de aprovechamiento, pudiendo explotarla directamente, entregando su explota-
ción a alguna de sus empresas, otorgando su concesión a particulares, etc.
En definitiva, en el régimen de las substancias concesibles late con fuerza el

«fantasma» del dominio eminente, pues conlleva a un sistema claramente liberal, en
donde la titularidad del Estado es más nominal que real, mientras que en el sistema de
las sustancias no concesibles surge con fuerza la concepción patrimonial de la titulari-
dad estatal sobre los recursos minerales.
La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras optó por el sistema

más liberal, declarando concesibles todas las sustancias minerales, salvo los hidrocar-
buros, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional y los yacimientos situados, en todo o en parte, en
zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional.223 Este es el mismo criterio que desarrolla posteriormente el Código de Mine-
ría de 1983, por lo que la titularidad de las minas queda nuevamente en una posición
de difícil definición, compleja, pero con grandes efectos prácticos, como es el recono-
cimiento de verdaderos derechos de propiedad (concesiones perpetuas) sobre las mi-
nas y una intervención estatal mínima, con una titularidad vacía, nominal e interdicta.
223
Esto significa que las sustancias radiactiva (torio y uranio) son concesibles, sin perjuicio del régimen
especial de derecho preferente de compra que se concede al Estado. Vid. Art. 9º CMi.
95
Expuestas así las cosas, podemos decir que hasta 1971 el Estado detentaba le-
galmente la titularidad patrimonial de las minas, aunque en la práctica —sobre la base
de la opinión de CLARO SOLAR— se entendía que dicha titularidad era de los descu-
bridores y que el Estado tenía un dominio eminente o soberano sobre dichos recursos.
A partir de 1971 la propia Constitución establece la titularidad patrimonial y efectiva
de las minas a favor del Estado y atribuye al descubridor la calidad de mero concesio-
nario. Con la Constitución de 1980 existe un sistema híbrido. Respecto de las sustancias
no concesibles el Estado detenta una evidente titularidad patrimonial, aunque someti-
da a un régimen exorbitante (inalienabilidad, imprescriptibilidad), mientras que res-
pecto de las sustancias concesibles el derecho efectivo de uso y aprovechamiento se
entrega a los descubridores, pasando el Estado a asumir una posición nominal, como
«titular radical o eminente» para atribuir, a través de la autoridad judicial el aprovecha-
miento de esos recursos.
Después de hacer esta contingente —aunque necesaria— exposición, estamos

en condiciones de enfrentar la pregunta clave dentro del objeto de nuestro trabajo:
¿Qué vínculo jurídico tiene el Estado respecto de las minas?.
La respuesta a esta pregunta es esencial dentro de la reconstrucción dogmática

de los bienes públicos en el Derecho chileno, pues cualquier opción o propuesta que se
realice acerca de la titularidad estatal sobre las minas incidirá, indefectiblemente, en la
concepción y en el sistema jurídico construido en torno a los bienes públicos.
Los comentarios inmediatamente posteriores al desarrollo legislativo de los

preceptos constitucionales en materia minera de 1980 se caracterizan por la ambigüe-
dad y la elaboración de categorías no demasiado rigurosas. El primer documento de
interés en esta materia fue el mensaje del proyecto de LOCCMi en el año 1981. En este
texto se sostiene que el Estado detenta un peculiar «dominio subsidiario», en cuya vir-
tud le corresponde «una tuición subsidiaria, general y permanente, sobre todas las mi-
nas, así como permitir la creación y constitución originaria de derechos mineros».224
Por su parte, a los particulares se les atribuiría una «concesión plena» sobre tales recur-
224
Vid. PIÑERA ECHENIQUE, José. Legislación Minera. Fundamentos de la Ley Orgánica Constitu-
cional sobre concesiones mineras. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp. 13 y ss, en donde
se reproduce el Informe Técnico del Ministerio de Minería sobre «Fundamentos del Proyecto de Ley
Orgánica Constitucional», que fue elaborado por el Ministro de Minería de la época, José Piñera
Echenique.
96
sos, amparada por la garantía constitucional del derecho de propiedad.
Esta ingeniosa construcción no tuvo mayor proyección en la doctrina y en la le-

gislación. De hecho, en el «Informe Técnico del Proyecto de Código de Minas» ésta
formulación es preterida y se dice que la Constitución de 1980 había consagrado «un
derecho de dominio especial sobre las minas y entregó a los particulares, que cumplan
los requisitos legales, un derecho sobre las sustancias minerales que ellas contienen».225
La propuesta dogmática más rigurosa en esta materia es realizada por Alejan-

dro VERGARA BLANCO,226 quien ha hecho un detenido estudio histórico-dogmático
sobre los principios y sistemas que rigen el Derecho de minería y que fundamentan su
autonomía. En opinión de este autor las minas integran lo que se ha llamado dominio
público (o, en términos del legislador chileno, dominio del Estado: Código civil y Cons-
titución)».227 Para sostener esta posición realiza un estudio de la institución del domi-
nio público en la doctrina española,228 sosteniendo que «la idea de la afectación —
primero ligada a la titularidad, para luego desvincularse de ella— se ha convertido en
el gozne —y principal instrumento de la teoría del dominio público— que ha permiti-
do un amplio desarrollo doctrinal de la tesis que impugnan el concepto patrimonialista
del dominio público [...]»229. Acogiendo la tesis funcionalista, formulada originalmente
en España por VILLAR PALASI, este autor afirma: «no veo inconveniente alguno, ni
dogmático ni legal, para afirmar aquí, que tanto para España como para Chile [...] las
minas constituyen parte del dominio público»,230 se conjugarían así, armoniosamente
«a) la potestad del Estado sobre el bien del dominio público, a fin de buscar el cumpli-
miento de los objetivos para los cuales fue afectado a la categoría, potestad que es per-
manente y jamás termina, ni aun con el otorgamiento de derechos reales a favor del
administrado [...] b) el derecho del particular al aprovechamiento, que es, en el fondo,
parte de su libertad la que está en juego, porque el Estado no podrá siempre arrogarse
225
Vid. Informe Técnico del Proyecto de Código de Minas. Mensaje del Ejecutivo sobre el proyecto de
Código de Minería./En/ Archivo del Órgano Legislativo. T. 107 (Ley Nº 18.248), pp. 195-196.
226
VERGARA BLANCO (nota 1), especialmente pp. 202-207 y 247-255. Las conclusiones de este
trabajo las ha generalizado en breve artículo: Naturaleza jurídica de los “Bienes Nacionales de Uso
Público”./En/ Ius Publicum, Nº 3, 1999, pp. 73-83, en donde insiste en incorporar la doctrina funcio-
nalista española del dominio público con el objeto de explicar la relación entre el Estado y los recur-
sos minerales, sin analizar el sentido y alcance del artículo 19 Nº 23 CPR.
227
Idem. p. 247.
228
Idem. pp. 177-207.
229
Idem. p. 195.
230
Idem. p. 203.
97
el uso exclusivo de los bienes [...]».231
La naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y las minas no estaría rela-

cionada con la titularidad, sino que con la afectación. Sostiene VERGARA BLANCO
que «es la afectación, a nuestro modo de entender, una figura instrumental que opera
por los medios normales del derecho —normativos— y en virtud de la cual se hace
integrar un bien dentro de la categoría del dominio público [...] las minas no siguen
afectadas al dominio público por casualidad, ni por capricho; hay unas razones preci-
sas para ello, lo que se relaciona, a su vez, con las finalidades que ha de cumplir el do-
minio público, muy cercanas a las finalidades propias de la actividad administrativa: la
afectación de las minas al dominio público, (o dominio del Estado, simplemente) ha
tenido como justificación, en forma amplia, el “interés público”. Y esto lo afirmamos
apoyados, además, en el propio texto constitucional, que exige al concesionario satisfa-
cer el «interés público» (art. 19 Nº 24 inc. 7º)[...]».232
A pesar del gran esfuerzo desplegado por el autor y de su acuciosa investiga-

ción, quedan una serie de puntos que no encuentran una respuesta satisfactoria a la luz
de dicho planteamiento. La doctrina del dominio público en su vertiente funcionalista
original (que es la que sigue VERGARA BLANCO a partir de los trabajos de VILLAR
PALASÍ) ha sido la gran solución dogmática en el régimen jurídico español, a conse-
cuencia de la gran diversidad de bienes y de regímenes jurídicos que lo integran, pero
bajo esta concepción el dominio público es una técnica esencialmente formal, que tiene
por objeto extraer bienes del régimen jurídico privado para garantizar el uso común o
reingresarlos bajo formas jurídicas públicas, como ocurre especialmente con las minas.
Frente a esto la propuesta dogmática de VERGARA BLANCO no plantea ningún límite
sustancial en torno al aprovechamiento de los bienes a partir de la garantía institucio-
nal de la propiedad, que se ve claramente afectada por la demanialización de los bienes
y que podría llevar —en una situación extrema— a la proclamación formal de la garan-
tía de la propiedad sin ningún efecto práctico a consecuencia de la demanialización de
todos los bienes o de los más importantes dentro de la economía de un país.
Además, en este planteamiento se da por supuesto la aplicación de la tesis del

dominio público en el Derecho público chileno, pasando por alto la tradición jurídica
231
Idem. p. 205.
232
VERGARA BLANCO (nota 1), p. 248.
98
que existe en nuestro país, partiendo desde el Código civil de 1855 hasta la vigente
Constitución política. ¿Qué es el dominio público en el Derecho público chileno? Para
VERGARA BLANCO el dominio público en Chile es la tesis funcionalista española del
dominio público, que permite explicar a través de la «afectación» el régimen exorbitan-
te de inalienabilidad e imprescriptibilidad de determinados bienes, entre los cuales se
encuentran las minas, y que dota al Estado de un conjunto de potestades públicas, en-
tre las que se encuentra la concesión de su aprovechamiento. Sin embargo, en el Dere-
cho chileno existen los bienes nacionales de uso público o bienes públicos que están so-
metidos a un régimen exorbitante de inalienabilidad e imprescriptibilidad y cuya ca-
racterística fundamental es su sustrato físico que le confiere una aptitud determinada:
su destino al uso común o público. En Chile no pueden existir bienes públicos que no
cumplan con esta característica esencial. De esta forma, sólo son bienes públicos los
bienes afectos al uso común o colectivo. Así lo confirma el texto expreso de la propia
Constitución, que mantuvo el sistema y los conceptos utilizados en el Código de Bello,
y en el artículo 19 Nº 23 Const., cuando dispone que:
« Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
23.º La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la na-
turaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Cons-
titución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede estable-
cer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;.»
¿Qué sucede con las minas? Las minas no fueron concebidas como bienes públi-
cos dentro del sistema del Código civil y de acuerdo a lo prescrito en al inc. 1º del artí-
culo 19 Nº 23 Const. las minas no pueden ser declaradas bienes públicos, pues están
destinadas al aprovechamiento directo, ya sea por los órganos públicos o por los parti-
culares concesionarios, no pudiendo concebirse un aprovechamiento común o colecti-
vo de las mismas, tal como ocurre con otros bienes públicos, como las calles, caminos,
la playa de mar, etc.
Las minas son bienes patrimoniales del Estado. Así lo confirma la propia Cons-
titución al declarar la titularidad dominical que detenta el Estado sobre ellas (inc. 6º
artículo 19 Nº 24 Const.), aunque por una cuestión contingente e histórica se le impuso
99
una suerte de nuevo Edicto de Moulins, declarando que el dominio es inalienable e im-
prescriptible, remarcando, además, su carácter absoluto y exclusivo.
Un aspecto que puede ser interesante considerar y que abona lo que venimos
sosteniendo, es el sentido que se le dio a la titularidad del Estado sobre las minas al
interior del Consejo de Estado. En la Sesión Nº 10 el Consejo de Estado se acordó su-
primir el actual numeral 23 del artículo 19, e incorporar una nueva disposición en el
artículo 61 relativa a las materias de Ley en los siguientes términos:
«Artículo 61. Sólo en virtud de una ley se puede: 2.º Reservar al Estado, cuando así lo exija el
interés nacional y siempre que la ley la apruebe con quórum calificado, el dominio exclusivo
de determinados bienes que por su naturaleza sean susceptibles de ser adquiridos por los
particulares».
Durante la discusión del artículo 19 Nº 23, se produjo una confusión entre los
bienes inapropiables y los bienes que se podían reservar a favor del Estado, es decir,
entre bienes que estaban fuera del comercio y aquellos bienes que eran perfectamente
apropiabiables pero que el Estado podía reservarse. La consagración de la reserva de
bienes a favor del Estado en una norma separada fue el primer paso para su supresión
definitiva, ya que la Junta de Gobierno eliminaría esta norma no sólo del artículo 19 Nº
23 Const., sino también del artículo 61 Nº 2 Const.. No obstante, al interior del Consejo
de Estado quedó una constancia de sumo interés en la misma Sesión Nº 102, y que co-
rresponde a una indicación de su Presidente con el objeto de complementar el Nº 2 del
artículo 62 propuesto, sustituyendo el punto final del citado numeral por una coma,
agregando la siguiente frase: «[...], sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, Nº 24,
inciso sexto, séptimo y octavo de esta Constitución»,233 es decir, sin perjuicio de la re-
serva de las minas consagradas por los mencionados incisos a favor del Estado. Esto
demuestra que las minas tuvieron siempre una consideración distinta a los bienes co-
munes y los bienes nacionales de uso público, ya que fueron consideradas bienes pa-
trimoniales de reserva estatal.
Por último, un elemento que debe ser tenido en cuenta es la forma en que se
atribuye la titularidad de las minas por parte de la Constitución. A diferencia de lo que
establece el artículo 19 Nº 23 Const. y el artículo 589 CCch, que atribuyen el dominio de
los bienes públicos a la «Nación», el inc. 6º del artículo 19 Nº 24 Const. atribuye el do-
233
Sesión Nº 102, pp. 213-214.
100
minio de las minas al «Estado», con lo cual se mantiene en gran medida la continuidad
decimonónica de tales conceptos, es decir, los bienes del Estado son bienes patrimonia-
les, mientras que los bienes atribuidos a la Nación son bienes públicos.234 Lo dicho es
sin perjuicio de la nueva lectura que se debe hacer de estas disposiciones a partir de la
posición que tiene la Administración ante el ordenamiento jurídico, el régimen de las
potestades públicas que se ejercen sobre los bienes públicos, el soporte material que
prestan a una función pública que se concreta en una prestación asistencial objetiva y,
en definitiva, su interpretación conforme a la actual concepción del Estado como social
y democrático de Derecho.
B) Los bienes afectados esencialmente a un servicio público.
Cuando Luis CLARO SOLAR introdujo a comienzos del siglo XX el concepto jurídico
francés de dominio público para interpretar los artículos 589 y siguientes CCch,235 tuvo
el cuidado de advertir que «[...] las disposiciones de nuestro Código no admiten esta
diversidad de opiniones: los bienes que forman parte del dominio público del Estado
son únicamente aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación[...]
Todos los demás bienes nacionales constituyen el dominio privado del Estado».236 Esta
ha sido la interpretación tradicional que se ha mantenido hasta nuestros días.
Sin embargo, a mediados del siglo XX algunos autores comenzaron a cuestionar

esta distinción al no comprender dentro de un régimen de Derecho público a los bienes
afectados a un servicio público.237 Sólo en un reciente trabajo de Santiago MONTT
234
Vid. COLMEIRO (nota 51), pp. 5-6; ESCRICHE (nota 53), pp. 74-75; MARTÍNEZ ALCUBILLA
(nota 54), p. 463. Es esta situación es reconocida por autores como GALLEGO ANABITARTE (nota
26), pp. 327-329; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 25-30; GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p.
57-62.
235
Vid. CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-247, Nos. 148-222
236
Idem. pp. 174-175.
237
Vid. AYLWIN AZÓCAR, Patricio. Derecho Administrativo. T. I, Santiago: Universitaria, 1960-
1961, pp. 107-108, y 134-135, quien sostiene que dentro de los bienes fiscales se debe distinguir en-
tre los bienes que forman parte del patrimonio administrativo y los que forman parte del patrimonio
privado. El patrimonio administrativo serían los bienes raíces y muebles, corporales e incorporales,
destinados a atender un servicio público, de forma que no se puede disponer libremente de ellos
mientras no hayan sido desafectados. Sin embargo, AYLWIN elabora esta distinción teniendo a la
vista sobre todo la doctrina italiana, sin considerar alguna reformulación del alcance de las normas
del Código civil y de la legislación vigente. Por su parte, REYES RIVEROS, Jorge. Naturaleza jurí-
dica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público. Santiago: Jurídica de Chi-
le, 1960, pp. 15-16, crítica también la situación en que se encuentra los bienes afectados al funciona-
miento de los servicios públicos, los que se incorporan al servicio como elemento integrante del
mismo, de manera que debe aplicársele el régimen jurídico del servicio que es el Derecho público y
no el Derecho privado. Sin embargo, este autor reconoce que la distinción tradicional se corresponde
con la ley vigente, por lo que insta a la modificación de dichas normas o, a lo menos, a la dictación
101
OYARZÚN se plantea una revisión de la interpretación tradicional con el objeto de

comprender dichos bienes. Según este autor «nuestros juristas han construido un con-
cepto de dominio público, exótico y posterior al Código, mediante la utilización del
Derecho Romano, y con ello han afirmado la asimilación del dominio público con los
bienes nacionales, y del dominio privado con los bienes fiscales». De esta manera, in-
tenta demostrar que «el concepto moderno de dominio público y sus elementos, en
cuanto construcción doctrinaria sin reconocimiento positivo expreso, no sólo es
perfectamente compatible y coherente con el texto del Código civil, sino que además,
viene exigida por las normas de la Constitución».238
Según MONTT OYARZÚN, la construcción del dominio debe necesariamente

efectuarse a partir del artículo 19 Nº 23 Const.. Dicho precepto establecería el dominio
público como una excepción al principio de apropiabilidad de los bienes, y en función
de un deber de pertenencia a la Nación. De esta forma, la pregunta sobre el dominio pú-
blico en el Derecho chileno sería en definitiva sobre qué bienes deben pertenecer necesa-
riamente a la Nación. Para este autor la respuesta se encuentra en la propia Constitu-
ción: «Si la Administración está definida como una persona jurídica finalizada, enton-
ces, todos los bienes que son imprescindibles e insustituibles para el desarrollo y ejecu-
ción de los fines que tiene asignados por el ordenamiento jurídico, son bienes que de-
ben pertenecer a la Nación. Se concluye así como el dominio público comprende tanto
a los bienes afectos al uso público —que tradicionalmente deben pertenecer a la Nación
toda—, como también a los bienes afectos a los servicios públicos (expresión ésta usada
en su sentido más lato)». En definitiva, concluye que «el intento por construir el con-
cepto de dominio público en nuestro ordenamiento jurídico, de manera que incluya no
sólo los bienes nacionales de uso público, sino también los bienes fiscales afectos esen-
cialmente a los servicios públicos, es un imperativo constitucional que debe abordarse
y definirse de forma deliberada».239
Los argumentos que utiliza este autor para sostener que la interpretación tradi-
cional del artículo 589 CCch debe considerarse «obsoleta», «históricamente falsa» y
de una ley interpretativa para incorporar los bienes afectados al funcionamiento de los servicios pú-
blicos dentro del régimen de Derecho público.
238
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 193.
239
Idem. p. 256.
102
«constitucionalmente inapropiada»240 son básicamente tres:
a) El artículo 19 Nº 23 de la Constitución establece una clasificación de los bie-

nes nacionales en dos grandes grupos: aquellos bienes que deben pertenecer a la Na-
ción toda, y aquellos otros que no necesariamente deben pertenecer a ella. El concepto
de dominio público que utiliza la Constitución es «los bienes que deban pertenecer a la
Nación toda». La Constitución señala así, literalmente, que los bienes no susceptibles
de propiedad privada son sólo aquellos que deban pertenecer a la Nación toda. En este
sentido, «[...] deben pertenecer a la nación toda, no sólo los bienes afectos al uso públi-
co, sino también los bienes fiscales que se encuentran esencialmente afectados a un
servicio público».241 «Si para la Constitución existe un conjunto de bienes no suscepti-
bles de propiedad privada por un deber de pertenencia de los mismos a la Nación to-
da, dicho grupo de bienes debe estar constituido necesariamente por aquello que el
Estado requiere indispensablemente para cumplir los cometidos que la Constitución y
la ley le han establecido para el logro del bien común y el servicio de la persona huma-
na [...] Vivimos una época en la cual la Administración tiene asignados, por la propia
Constitución, diversos roles trascendentales, cuales son principalmente el servicio de la
persona humana, la promoción del bien común de las condiciones sociales que permi-
tan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realiza-
ción espiritual y material posible.»242
b) La interpretación tradicional no tiene ningún fundamento cierto y constituye

una «construcción doctrinaria sin base legal», y por ende perfectamente sustituible por
otra nueva más adecuada al ordenamiento constitucional y administrativo. No sólo la
Constitución confirma que los bienes que están afectos a un servicio público deben
pertenecer a la Nación toda, sino también el Código civil en sus artículos 589 y siguien-
tes CCch. «Si bien es cierto que los bienes del Estado o bienes fiscales se definen en el Có-
digo de manera negativa, esto es como los bienes nacionales no afectos al uso público,
tal conceptualización de los mismos no impide reconocer que tanto don Andrés BELLO
como otros autores de la época, reconocen dos clase de bienes fiscales: los afectos al
servicio público y los que son como dominio de los privados».243
240
Idem. p. 255.
241
Idem. p. 216.
242
Idem. p. 253.
243
Idem. p. 236.
103
Además, de «[...] la lectura que don Andrés BELLO hacía del Code y de sus in-
térpretes, constituía una fuerte influencia en orden a distinguir los bienes afectos a los
servicios públicos —puertas, muros, fosos, plazas de guerra y fortalezas— de los bie-
nes del Estado que son como los de cualquier particular». Lo dicho no se opaca por
haber desaparecido esta distinción en el Código civil definitivo. «Esta supresión puede
haber encontrado su origen en circunstancias muy diversas y especialmente en el
hecho que la regulación de los bienes del Estado no es una cuestión de Derecho civil,
sino de Derecho público, tal como lo manifestase el propio BELLO al afirmar que tales
bienes se rigen por las “ordenanzas y reglamentos respectivos”. En el Código civil, la
concepción de los bienes del Estado quedó redactada en términos puramente negati-
vos, como los no afectos al uso público, no existiendo ninguna disposición sustantiva
en torno a ellos. Si se revisa cuidadosamente el Código, puede comprobarse que no
existe ninguna norma que prescriba que los bienes fiscales son parte del dominio pri-
vado del Estado, lo cual no debe sorprender, pues como hemos afirmado, el codifica-
dor no se encontraba influido por la doctrina que opone el dominio público al dominio
privado del Estado».244
c) La teoría tradicional se ha visto superada por la Derecho administrativo ac-

tual, que considera que la afectación a un servicio público pueda ser en sí misma, junto
a la afectación al uso público, criterio bastante para la calificación de un bien como
dominio público.245 Además, «[...] siendo el Derecho Administrativo un Derecho esta-
tutario de la Administración del Estado, y dados los fines trascendentales que esta per-
sona jurídica tiene asignados por la Constitución, se deduce que los bienes estatales
sujetos a un estatuto de protección y utilización de Derecho público deben constituir la
regla general, a diferencia de los bienes regidos instrumentalmente por el Derecho pri-
vado, que sólo puede ser la excepción». En ese sentido, «tales bienes se encuentran su-
jetos a un régimen especial de protección de Derecho público, que tiene por finalidad
preservar la prestación del respectivo servicio. Asimismo, su utilización sólo puede
accederse por los particulares también de conformidad a un régimen público, esto es,
las propias reglas del servicio respectivo. Respecto de tales bienes, y por las razones ya
anotadas, la Administración se comporta como autoridad y ejerce potestades exorbi-
tantes respecto al Derecho civil, situación que deriva del hecho de ser tales servicios
244
Idem. pp. 237-238.
245
Idem. p. 254.
104
públicos parte sustancial de la organización y actividad estatal».246
En definitiva, sostiene la crítica a la interpretación tradicional de los bienes na-

cionales que considera a los bienes del Estado o fiscales como bienes sometido al Dere-
cho civil en base a cuatro argumentos (dos de los cuales ya hemos desarrollado al co-
mentar in supra los antecedentes históricos y la validez de la doctrina tradicional): a) la
falsedad de las razones históricas que fundamenta la teoría tradicional, debido a que la
situación de las res fisci, en cuanto estaban sujetos al Derecho privado, fue una situa-
ción única y particular del Derecho romano, y que la sinonimia entre bienes nacionales
de uso público y bienes públicos no es razón para suponer la identidad de bienes fisca-
les y bienes privados; b) la ausencia de disposiciones en el Código civil que afirmen
que los bienes fiscales se rigen por el Derecho civil o constituyen el dominio privado
del Estado; c) la falta de conformidad de la teoría tradicional con el artículo 19 Nº 23
Const.; y, d) la teoría tradicional se ha visto superada por el Derecho administrativo
actual.247
El trabajo de MONTT OYARZÚN es meritorio no sólo por la profundidad con

que desarrolla el tema del dominio público y la abundante bibliografía utilizada, sino
también por el esfuerzo realizado con el objeto de limar todos aquellos puntos por los
cuales la teoría del dominio público no ha encajado plenamente en el Derecho chileno y
que se han ido acentuando cada vez más como consecuencia del desarrollo legislativo a
la luz de la interpretación tradicional que se ha hecho de las normas del Código civil.
Sin embargo, hay un aspecto fundamental que fuerza el desarrollo de todo su trabajo,
constituido en este caso por el concepto de dominio público que se impone como una
suerte de categoría a priori a las cuales se amoldan todos los argumentos. Esto se nota
especialmente en la interpretación de las normas constitucionales y del Código civil, las
que a nuestro parecer es un constante desarrollo de argumentos forzados, en algunos
casos poco convincentes, cuyos pilares fundamentales se basan en conjeturas —
reconocidas por el propio autor— que son bastante discutibles.
En primer lugar, tal como lo hemos visto en el apartado tercero de este Capítu-
lo, en la discusión producida al interior de la CENC quedó claramente establecido que
el principio básico era la libre apropiabilidad de todos los bienes, con la excepción de
246
Idem. p. 255.
247
Idem. pp. 247-255.
105
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que de-
ban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, en el entendido que esta catego-
ría era equivalente a los bienes nacionales de uso público. Además, se consideró la posibi-
lidad que el Estado se reservara determinada categoría de bienes cuando así lo exija el
interés nacional. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que el Estado pueda ser
titular o propietario de determinados bienes, como cualquier particular, sujeto a las
normas de Derecho común.
En síntesis, y recordando el esquema ya expuesto, habrían cuatro categorías de

bienes: a) bienes comunes a todos los hombres, que son inapropiables e incomerciables;
b) bienes que «deben pertenecer a la Nación toda», equivalentes a los bienes nacionales
de uso público, de titularidad pública, inapropiables e incomerciables; c) bienes reser-
vados al Estado, que en principio son bienes patrimoniales sujetos a un régimen de
Derecho público, que los hace inapropiables respecto de los particulares, así como in-
comerciables; y d) bienes sujetos a un régimen de Derecho común, siendo apropiables
y, por tanto, comerciables, pudiendo ser de titularidad pública o privada. Esta última
categoría constituye la regla general y tiene un carácter residual, es decir, todos los bie-
nes no contemplados en las tres categorías anteriores se entienden comprendidos en
esta última categoría.
Como habíamos señalado, la supresión de esta disposición por parte del Conse-
jo de Estado y su reposición por la Junta de Gobierno en términos similares —más no
idénticos— a los utilizados por la CENC, ha dado pie para la conjetura de MONTT
OYARZÚN acerca del sentido actual del artículo 19 Nº 23 Const.. De las cuatro catego-
rías de bienes a que hemos hecho alusión anteriormente, la Junta de Gobierno suprimió
la «reserva de bienes al Estado». De este modo, quedaron tres categorías de bienes: a)
bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; b) bienes que «deban
pertenecer a la Nación toda»; y c) bienes sujetos a un régimen de Derecho privado. Pa-
ra MONTT OYARZÚN la Junta de Gobierno podría haber estimado innecesaria la in-
clusión de la reserva de bienes al Estado del inciso 2º del artículo 19 Nº 23, pues dicha
reserva ya estaría permitida por el inciso 1º, con la expresión «bienes que deban perte-
necer a la Nación toda». Así, la Junta de Gobierno se habría acercado a la lógica y espí-
ritu del Código civil, «de suerte que, la expresión “bienes que deban pertenecer a la
Nación toda”, del inciso primero, que para los comisionados se refería únicamente a
los bienes nacionales de uso público, terminó siendo, por acción de la Junta de Gobier-
106
no, una categoría más amplia, comprensiva también de cierto grupo de bienes del Es-
tado o fiscales». Este autor concluye que, «constitucionalmente, pueden ser bienes que
“deban pertenecer a la Nación toda” tanto los afectos al uso público como los fisca-
les».248 De esta forma, reinterpretando las normas contenidas en el Código civil,
especialmente el citado artículo 589, construye un concepto de bienes de dominio
público comprensivo no sólo de los bienes nacionales de uso público, sino también de
los bienes fiscales afectos a los servicios públicos.249
Este es el primer argumento forzado en el cual se sostiene toda la tesis de

MONTT OYARZÚN. Para este autor no sólo se encontraría vigente la facultad del Es-
tado para reservarse determinada categoría de bienes, sino que limita el alcance de esta
reserva a los bienes afectos esencialmente a un servicio público, confundiendo la «re-
servas estatales de bienes» con los «bienes públicos», o en los términos utilizados por el
autor, con los «bienes de dominio público». Esta confusión ha sido, por lo demás, una
constante no sólo en la doctrina sino también de las normas constitucionales chilenas,
lo que se nota especialmente en los antecedentes del actual artículo 19 Nº 23.250
De la lectura de las Actas de la CENC, así como de los antecedentes constitu-

cionales, se desprende claramente que las reservas estatales de bienes estaban referidos
fundamentalmente a recursos naturales, dentro de la extendida concepción de la sobe-
ranía del Estado sobre estos recursos, que primó durante gran parte del siglo XX, con
una particular incidencia en los procesos de nacionalización ocurridos en Latinoaméri-
248
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 214-215.
249
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 255-261.
250
Vid. Apartado tercero de este Capitulo. Dentro de los antecedentes constitucionales se encuentran la
Constitución de 1925 y el Acta Constitucional Nº 3, de 1976. El artículo 10 Nº 10 de la Constitución
de 1925, garantizaba «el derecho de propiedad en sus diversas especies», y que la función social de la
propiedad queda unida a los «intereses generales del Estado». En 1967, en virtud de la Ley Nº
16.615, de 20 de enero, se introduce el siguiente inciso 3º a tal artículo: «Cuando el interés de la co-
munidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales,
bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social
o cultural del país […]». Sobre la base de esta disposición constitucional fue posible la posterior
aprobación de la Ley Nº 16.640, de 1967, sobre «reforma agraria», que declaró todas las aguas como
bienes nacionales de uso público (eliminando toda hipótesis de aguas privadas). Esta disposición
permitía el legislador declarar otras «reservas estatales» de bienes en bloque. Posteriormente, el Acta
Constitucional Nº 3 (DL 1552, de 13 septiembre 1976), señalaba en el inc. 2º artículo 1 Nº 15, lo si-
guiente: «La ley, en casos calificados y cuando así lo exija el interés nacional, puede reservar al Esta-
do determinados bienes que carecen de dueño y, también, limitar o establecer requisitos para la ad-
quisición de algunos bienes». Sin embargo, esta disposición no tuvo ningún desarrollo legislativo,
pues fue reemplazada en 1981 por la CPR de 1980, que alteró sustancialmente el régimen de las re-
servas estatales de bienes, las que en definitiva desaparecieron. Sobre esta materia se puede ver tam-
bién VERGARA BLANCO, Alejandro. La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Cons-
titución de 1980. /En/ 20 años de la Constitución chilena 1981-2001. Santiago: Conosur, 2001, pp.
369-389.
107
ca. MONTT OYARZÚN hace revivir esta categoría con el único objeto de incluir dentro
del concepto de dominio público a los bienes afectos esencialmente a un servicio públi-
co, utilizando la reserva estatal de bienes como argumento, sin reparar en sus
antecedentes ni en la posibilidad de que con esta interpretación se abre la puerta para
que el Estado pueda reservarse de forma ilimitada todo tipo de bienes y recursos, que
fue justamente lo que se trató de evitar con el artículo 19 Nº 23 Const.. Además, no
tiene ningún sentido vincular las reservas estatales de bienes con los bienes afectos a
un servicio público, ya que estos bienes son siempre de titularidad patrimonial del
Estado, lo que hace innecesaria la reserva, salvo en cuanto se quiera establecer un
verdadero régimen de amortización de dichos bienes.
En nuestro criterio, y al contrario de lo que sostiene MONTT OYARZÚN, con la

supresión de esta categoría los bienes sujetos a reserva sólo pueden ser incluidos de-
ntro de la categoría a la cual por su naturaleza pertenecen, esto es, dentro de los bienes
patrimoniales, sujetos por regla general al Derecho común. Por tal razón, no creemos
que sea posible sostener que los bienes sujetos eventualmente a reservas se puedan
comprender dentro de los bienes que deben pertenecer a la Nación y menos aún que
estos comprendan a los bienes fiscales destinados esencialmente a un servicio público,
ya que esta figura no es posible subsumirla dentro de los bienes nacionales de uso pú-
blico y, menos aún, dentro de los bienes que pueden ser objeto de reserva para el Esta-
do.
En conclusión, creemos que bajo la expresión de «aquellos bienes que la natura-

leza ha hecho [...] que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así», se pre-
tende delimitar la facultad del legislador al momento de establecer que bienes serán de
uso público y quedarán fuera del régimen de propiedad privada o de libertad para
adquirir su dominio. De esta manera, sólo pueden ser bienes públicos —excluidos del
régimen de la propiedad privada, inalienables e imprescriptibles— aquellos que estén
destinados al uso común o colectivo, ya sea porque la naturaleza los ha hecho comunes a
todos los hombres o porque deban pertenecer a la Nación y una ley lo declaré así.
En segundo lugar, se encuentra la particular interpretación que hace del artículo

589 CCch, sosteniendo la existencia de dos clases de bienes fiscales: los afectos al servi-
cio público y los que son de dominio privado. Sobre esta cuestión ya nos hemos hecho
cargo in supra, al tratar de los bienes del Estado o fiscales. No obstante, queremos hacer
108
algunos comentarios adicionales dentro de la línea de esta investigación, especialmente

a propósito de lo sostenido por MONTT OYARZÚN, en el sentido de que la supresión
de la distinción de los bienes fiscales puede haber encontrado su origen en circunstan-
cias muy diversas y, especialmente, en el hecho que la regulación de los bienes del Es-
tado no es una cuestión de Derecho civil, sino de Derecho público. Sin embargo, este
argumento no se sostiene si se tiene en consideración el sentido y alcance que tuvo el
proceso codificador, especialmente con lo que hemos llamado «conceptos de cierre de
sistema», que son aquellos conceptos que se formulan dentro de los códigos con el
propósito de cerrar el sistema de Derecho civil, pero que deslindan con otras discipli-
nas dogmáticas, en este caso con el Derecho público, especialmente el Derecho consti-
tucional y administrativo.251 Además, el desarrollo ulterior que ha hecho la legislación
administrativa ha respetado este sistema, como ocurre, por ejemplo, con el DL Nº
1.939, de 1977, sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Esta-
do, en donde se establece expresamente que los bienes fiscales o del Estado se rigen
por el Derecho común, salvo excepciones.252 En el mismo sentido, se pronuncia la
LOCGAR y LOCM.
251
A pesar de la importancia del sistema de Derecho civil decimonónico, había una cuestión que no
podía resolver: el Derecho civil debía ser un sistema cerrado, que se integrara a sí mismo, pero que
no podía explicar satisfactoriamente muchos aspectos o cuestiones previas a su formulación. De
hecho, el límite de su objeto eran las relaciones jurídico-privadas, pero se hacía necesario explicar
también las relaciones jurídico-públicas para dar coherencia y unidad a la construcción. Además,
cuando se trataba de llenar esta vacío, estas relaciones se explicaban a la luz del propio sistema (De-
recho privado) el que no poseía todos los instrumentos e instituciones adecuado para tal efecto.
Cuando se inicia el esfuerzo de construir un sistema de Derecho político se utiliza el método de la ju-
risprudencia de conceptos (elaboración formal de conceptos y la deducción lógica). LABAND, Paul.
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 5ª ed. vol. I. Tübingen: Scientia Verlag Aalen, 1911, p. IX y
ss. lo expresaba de la siguiente forma: «La tarea científica de la dogmática de un determinado Dere-
cho positivo consiste en la construcción de institutos jurídicos, en la reducción de las singulares pro-
posiciones jurídicas a conceptos más generales y, por otro lado, en la deducción de las consecuencias
resultantes de tales conceptos». Quienes propugnaban esta construcción científica pretendían obtener
un sistema perfectamente cerrado. El problema al que se enfrentaron los juristas de la época fue la
enorme influencia y autoridad del sistema de Derecho civil existente, el que aportaba un abanico de
conceptos y categorías diseñados desde el sistema privado que repercutía en el Derecho público. La
solución a la que se llega es simple, pero con importantes consecuencias metodológicas. Estas cate-
gorías jurídicas elaboradas a partir del Derecho privado son «conceptos generales del Derecho» que
se deben depurar de las notas distintas que asumen dentro del sistema jurídico-privado, a fin de no
caer en un estudio del Derecho público bajo perspectiva civilista (LABAND, Idem. p. VII). Esta
suerte de armonización metodológica suponía una reformulación de los conceptos civiles de cierre
del sistema, es decir, de aquellas categorías que se habían elaborado para dar integridad al sistema,
pero que se encontraban en el límite externo de la materia de estudio y que, en definitiva, debían ser
desarrollados o reconstruidos desde el método o perspectiva de la disciplina correspondiente. Esta
circunstancia constituyó una invitación a los iuspublicistas para insertar estas categorías con más
propiedad dentro de un sistema de Derecho público, pero al mismo tiempo planteaban un nuevo e
importante desafío, como era el de mantener la unidad y coherencia interna del sistema de Derecho
público y, a su vez, externa, en este último caso respecto al Derecho privado.
252
Artículo 11, 26 y 29 DL Nº 1.939, de 1977.
109
Tal como lo hemos sostenido in supra, creemos que los argumentos dados res-
pecto de la interpretación del artículo 589 CCch por MONTT OYARZÚN no son del
todo convincentes e, incluso, algunos son contradictorios con los argumentos que sos-
tiene en otra parte de su obra. Además, no señala cuáles serían los argumentos de De-
recho positivo que consagran la incomerciabilidad de los bienes afectados esencialmen-
te a un servicio público, más aún si la propia Constitución exige que cualquier limita-
ción a la libertad para adquirir toda clase de bienes debe ser establecida en virtud de
una Ley de quórum calificado. Por último, la interpretación hecha por este autor priva
de todo efecto y sentido a la partición hecha por el artículo 589 CCch, que se corres-
ponde, por lo demás, a la tradición que en ese mismo período primaba tanto en Francia
como en España.
En definitiva, la tesis de MONTT OYARZUN se sostiene de forma endeble en

dos conjeturas. En primer lugar, las razones de la supresión de la reserva de bienes al
Estado, y, en segundo término, las razones que habría tenido Andrés BELLO al redac-
tar el artículo 589 CCch.
No obstante lo expuesto, esto no significa que los bienes afectos a un servicio

público se encuentren sujetos plenamente a un régimen de Derecho privado, lo que
puede perturbar el cumplimiento de las funciones públicas encomendadas a la Admi-
nistración, frente a una eventual ejecución que afecte sus bienes patrimoniales, entre
los cuales se encuentran los bienes afectos a los servicios públicos. En este caso, la legis-
lación chilena prevé un régimen de protección de estos bienes declarando su inembar-
gabilidad, lo cual no significa que estos bienes dejan de ser bienes patrimoniales.
La figura de la inembargabilidad encuentra distintos fundamentos en el orden

constitucional y se extiende no sólo a los bienes públicos, sino también a los bienes pri-
vados, de titularidad tanto pública como privada. En el caso de la inembargabilidad de
los bienes de titularidad privada uno de los fundamentos es garantizar las condiciones
mínimas de vida a todas las personas, en la medida que el derecho de propiedad les
permite disponer de un soporte material mínimo para su subsistencia. En el caso de los
bienes afectos a un servicio público, la razón se encuentra en la función pública a la
cual dichos bienes le dan soporte material y sin los cuales ésta no podría llevarse a ca-
bo.
110
En este sentido, por ejemplo, el artículo 28 LOCM establece la inembargabilidad

de los bienes afectos al funcionamiento de los servicios municipales y a los dineros
depositados a plazo o en cuenta corriente. Para la Corte Suprema de Justicia esta nor-
ma es plenamente constitucional, porque entiende que «[...] la aplicación de aquellos
bienes y de estos recursos al cumplimiento forzado de las obligaciones contraídas por
los municipios, afectaría a las actividades que deben llevar a cabo en atención de las
necesidades colectivas de la comunidad en el ámbito local [...]», de lo cual se sigue que
«[...] la inembargabilidad de los mencionados bienes y recursos municipales es un be-
neficio conferido por la ley más a favor de la comunidad destinataria de la acción del
municipio, que en provecho de la corporación dueña de esos bienes y obligada a utili-
zarlos en los servicios que debe ejecutar para atender las necesidades colectivas de la
comuna en el marco de su competencia legal».253
Por lo tanto, los bienes patrimoniales del Estado, esto es, aquellos que no están
afectos a ningún servicio público, son, desde la perspectiva constitucional, perfecta-
mente embargables. Sin embargo, en la legislación chilena no hace esta distinción y se
establece un injustificado privilegio fiscal, declarando la inembargabilidad de todos los
bienes del Estado o fiscales.254
La constitucionalidad de este tipo de normas ya se ha planteado en España,

dando lugar a un pronunciamiento del TCE por el que se limitó el alcance del privile-
gio de la inembargabilidad a los bienes de titularidad pública, aunque dentro de la
lógica del sistema de dominio público que rige en el Derecho español. De acuerdo a la
253
Vid. RDJ, T. 46, 2ª parte, sección 3ª, pp. 32-32, especialmente considerandos 12º y 14º. En los consi-
derandos 15º y 17 agrega que «[...] la excepción que establece el artículo 28 de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.696 al hacer inembargables los referidos bienes y dineros municipales, no pue-
de calificarse de diferencia arbitraria o carente de asidero racional, puesto que ella persigue impedir
que los servicios que los municipios deben prestar o financiar con tales bienes o recursos, se inte-
rrumpan o entraben como consecuencia de su embargo y realización en el pago forzado de obligacio-
nes municipales. Al mismo propósito obedece la prohibición de declararse en huelga, que el inciso
final del Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política impone a los funcionarios municipales, que
reitera la letra I) del artículo 82 de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo Municipal y que
representa, a su turno, una excepción al derecho a paralizar sus labores que tiene la generalidad de los
trabajos dependientes en los conflictos con sus empleadores regulados por la legislación laboral co-
mún [...] en estas condiciones, forzoso es reconocer que el artículo 28 de la actual Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades no violenta la garantía que encierra el Nº 2 del artículo 19 de la
Carta Política, pues el beneficio especial que otorga a las municipalidades al hacer inembargables los
bienes destinados al funcionamiento de sus servicios, al igual que los depósitos de dinero municipa-
les a plazo en cuenta corriente, no es arbitrario en cuanto asegura la permanencia y continuidad de la
acción municipal a favor de la comunidad cuyas necesidades debe proveer, por imperativo de la pro-
pia Constitución y de la ley».
254
Artículo 752 CPC.
111
STCE 166/1998, si la Constitución sólo protege mediante la nota de inembargabilidad

determinados bienes de los entes públicos con exclusión de otros (artículo 132.1 CE),
ello se corresponde con los intereses generales que determinan la demanialización de
un bien singular o de categorías enteras de bienes. Es la afectación del bien a un uso
público o a la prestación de un servicio público, entre otras finalidades constitucional-
mente legítimas, lo que justifica su especial ordenamiento jurídico y, correlativamente,
el deber de las Administraciones Públicas de proceder a su defensa mediante unas con-
cretas facultades administrativas, también excepcionales. En el caso de los bienes pa-
trimoniales el TCE precisa negativamente que aun siendo propiedad de una entidad
local no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio público, aunque
puedan constituir fuentes de ingreso para el erario de la entidad.255
En el caso chileno la cuestión se platea en términos diversos. Los bienes afectos

esencialmente al servicio público son bienes del Estado o fiscales, pero en considera-
ción a la función pública a la cual le dan soporte material, tales bienes son inembarga-
bles. No es necesario en este caso justificar la inembargabilidad de estos bienes en base
al conceptualismo que se construye a partir de la eventual aplicación en Chile de la
teoría francesa y española del dominio público. Esto sólo produce un círculo vicioso y
simplista que coloca en segundo lugar la verdadera justificación de este privilegio o
excepción al Derecho común, pues se sostiene que los bienes afectos esencialmente a
un servicio público son inembargables porque son de dominio público, y que todo de
bien dominio público es extra comercio y, por tanto, inembargable. La relación directa
del bien con la función pública, en este caso asociada al concepto de «afectación», es la
que determina y justifica constitucionalmente dicha inembargabilidad, sin que sea ne-
cesario recurrir al concepto de dominio público. Además, y como lo ha demostrado
GONZÁLEZ GARCÍA respecto del Derecho español, el régimen jurídico de los bienes
afectos al servicio público no difiere del que tienen los bienes patrimoniales, a las que
se añaden ciertas matizaciones de carácter meramente formal.256 De hecho, es posible
encontrar en la legislación española multitud de supuesto de bienes patrimoniales afec-
tos al cumplimiento de las funciones públicas. Por tal razón sostiene que existe una
estrecha relación entre este «dominio público nominal» (bien de propiedad de un ente
público que recibe la calificación de demanial) y los bienes patrimoniales de los entes
255
STCE 166/1998, F.J. 11º. Sobre esta sentencia vid. MESEGUER YEBRA, Joaquín. La quiebra de la
inembargabilidad de los bienes patrimoniales de la Administración Pública. Barcelona: Bosch, 2001.
256
Vid. GÓNZALEZ GARCÍA (nota 1), pp. 107-125.
112
públicos,257 al punto la distinción entre estos bienes no sería más que un mito jurídi-
co.258 En definitiva, este «dominio público nominal» no sería más un vulgar derecho de
propiedad.259
Este es uno de los problemas que plantea la adopción del concepto de dominio
público, pues se presenta como un régimen pleno y exorbitante que desplaza el régi-
men jurídico común en su totalidad, cuya aplicación debe ser total (inembargabilidad,
inalienabilidad, imprescriptibilidad), siendo en muchos casos excesiva o desproporcio-
nada para el cumplimiento de determinados fines públicos, produciendo una verdade-
ra amortización de dichos bienes. Por ejemplo, tratándose de un bien patrimonial afec-
to a un servicio público, no se puede concebir una eventual prescripción adquisitiva de
dicho bien sin que al mismo tiempo el bien no esté siendo utilizado efectivamente para
la función pública a la cual ha sido afectado. En este caso, el no uso o el uso por un ter-
cero particular ante la indeferencia de la Administración significa necesariamente que
dicho bien tiene sólo un carácter meramente patrimonial y sujeto, por tanto, a las nor-
mas de Derecho común. La imprescriptibilidad sólo se justificaría respecto de los bie-
nes que integran el dominio público natural, así como los bienes afectos al uso común o
colectivo, en donde la Administración no dispone de la capacidad para ejercer un con-
trol permanente respecto de las usurpaciones que sobre ellos se pueden cometer. Sin
embargo, tratándose de los bienes del Estado afecto a un servicio público, la impres-
criptibilidad no tiene ninguna justificación, salvo en cuanto constituya un privilegio
más formal que real.
Por su parte, la inalienabilidad constituye una interdicción para disponer de los

bienes que integran el dominio público. Sin embargo, existen los mecanismos en la
propia legislación para que desaparezca esta interdicción, especialmente tratándose del
denominado dominio público artificial260 (plazas, calles, caminos, carreteras, puentes,
etc.), cuyo emplazamiento puede verse alterado, produciéndose necesariamente un
cambio en su localización acompañado de un cambio en el régimen jurídico de los bie-
nes desafectados, los que pasan a estar sujetos al Derecho común y, más concretamen-
257
Idem. pp. 115 y 119.
258
Idem. p. 120.
259
Idem. p. 121.
260
Respecto de los bienes que integran el dominio público natural, la inalienabilidad es plena, pues
respecto de ellos no es posible la desafectación mediante actos concretos, debido a que la publicatio
sobre estos bienes se realiza en base a sus características físicas de forma general. De tal forma, la
única posibilidad es que la propia ley realice dicha tarea.
113
te, al régimen del derecho de propiedad. Sin embargo, respecto de los bienes del Esta-
do o fiscales la consideración de los bienes afectos a un servicio público como inaliena-
bles significaría una carga adicional que pesaría sobre el órgano público titular patri-
monial del bien al momento de adoptar la decisión que implica su transferencia, que en
lo sustancial en nada afecta las posibilidades de disponer de dicho bien. En otros tér-
minos, la inalienabilidad aplicada a los bienes afectos esencialmente a un servicio pú-
blico tendría un carácter más formal que sustancial, en cuanto no afecta en definitiva a
la decisión de disponer del bien una vez que ésta se haya adoptado, constituyendo un
trámite o etapa más dentro del proceso de decisión administrativa.
Dada esta circunstancia, no es de extrañar las críticas que se han formulado a la

consideración de los bienes afectos a un servicio público como bienes de dominio pú-
blico. En la actualidad no se justifica tratar de comprender estos bienes dentro de un
régimen de la exorbitancia del dominio público cuando la función pública a la cual le
dan soporte se encuentra garantizada a través de su inembargabilidad, régimen que
cuenta con justificación constitucional y es plenamente compatible con el derecho de
propiedad.
Además, en el trabajo de Santiago MONTT OYARZÚN se puede constatar que

el esfuerzo por integrar los bienes afectos a un servicio público dentro del concepto de
dominio público (que excede al concepto de bienes públicos utilizados por el Código
civil) lo traiciona en sus conclusiones. Esto le lleva a sostener que respecto de estos bie-
nes no existe contradicción alguna en el hecho de que un bien sea parte de una relación
demanial y, al mismo tiempo, que la Administración tenga un derecho de propiedad
sobre él.261 De hecho, considera que los bienes fiscales afectos a un servicio público son
de titularidad patrimonial de la Administración y bienes de dominio público al mismo
tiempo. Sin embargo, al interpretar el artículo 19 Nº 23 Const. sostiene que la libre
apropiabilidad del dominio de los bienes reconoce dos limitaciones: a) los bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, y b) los bienes que deban pertenecer
a la nación toda. El dominio público en Chile lo define como «el conjunto de bienes no
susceptibles de dominio privado que deben pertenecer a la Nación toda y la ley lo de-
clare así».262 Dada esta circunstancia, no es posible sostener la concurrencia de una re-
261
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 130-131.
262
Idem. pp. 209-211. En este sentido sostiene: «La regulación del dominio público en la Constitución
es efectuada en base al concepto de no susceptibilidad de dominio privado. A partir del estableci-
114
lación demanial y jurídica-privada, como es la propiedad, sobre un mismo bien simul-

táneamente. Esta contradicción se acentúa más tratándose de los bienes del Estado o
fiscales, respecto de los cuales no cabe duda que siempre serán de titularidad patrimo-
nial del Estado, aunque estén afectos a un servicio público. Para MONTT OYARZÚN
los bienes fiscales afectos esencialmente a un servicio público se encuentran compren-
didos dentro del concepto de dominio público,263 esto es, «los bienes que deban perte-
necer a la Nación toda». Sin embargo, la Constitución establece expresamente que estos
bienes son inapropiables. En definitiva, los bienes afectos a un servicio público son
bienes fiscales, razón por la cual no están comprendidos dentro del régimen de inapro-
piabilidad previsto por el artículo 19 Nº 23 Const., y menos aún por el concepto de
dominio público construido por MONTT OYARZÚN a partir de dicha disposición
constitucional.
En definitiva, somos de la opinión que los bienes fiscales afectos a un servicio

público no se pueden comprender bajo el concepto constitucional de bienes que deben
pertenecer a la Nación, pues esto exige como requisito sine qua non el carácter de extra-
comercio o de inapropiabilidad de dichos bienes. Esta condición no la cumplen dichos
bienes fiscales, pues éstos son siempre de titularidad patrimonial del Estado o de los
demás órganos públicos que integran el Estado. No obstante, en razón de la función
pública para la cual están afectados es admisible constitucionalmente la consagración
de un régimen de privilegio que considere la inembargabilidad de dichos bienes (como
en la práctica lo hace la legislación chilena), pero no basado en el carácter de bien de
dominio público, sino que en la satisfacción de las necesidades públicas y permanentes
a la cuales se encuentran afectados. Este privilegio es perfectamente compatible con el
derecho de propiedad que tiene el Estado sobre esta especie de bienes fiscales. Por úl-
timo, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad no son condiciones necesarias para que
estos bienes cumplan la función para la cual han sido afectados y su eventual consa-
gración carece de justificación, como lo hemos explicado in supra.
miento de la libertad para adquirir el dominio privado de toda clase de bienes, la Constitución excep-
túa aquellos que deban pertenecer a la nación toda. Con ello, nuestra norma fundamental se ciñe a la
doctrina de raigambre francesa, de acuerdo a la cual, la afectación de bienes al interés general —sea
el uso o el servicio público— es incompatible con la propiedad de particulares».
263
Idem. p. 256.
115
5. LA TEORÍA DEL DOMINIO PÚBLICO EN CHILE Y LA CONSTRUCCIÓN DE

LAS BASES DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS BIENES PÚBLICOS.
La teoría del dominio público en el Derecho chileno es una figura o categoría jurídica
generalmente aceptada por la doctrina, pero que carece de todo apoyo en la realidad,
pues no resulta posible encontrarle alguna explicación basada en el Derecho positivo
vigente y se ha constituido en un verdadero lastre histórico que se mantiene ajeno a
dichas normas. Este concepto ha sido recogido desde comienzos del siglo XX por la
mayor parte de la doctrina chilena, pero su utilización ha sido una cuestión más bien
nominal antes que una verdadera recepción de dicha institución.
Como ya lo hemos señalado, la interpretación de las normas del Código civil

teniendo a la vista la institución del dominio público francés fue realizada por primera
vez por Luis CLARO SOLAR, y se debe, por tanto, a este destacado civilista chileno la
extendida utilización de esta denominación por parte de la mayor parte de la doctrina
chilena. CLARO SOLAR siguió muy de cerca en sus Explicaciones de Derecho civil chileno
y comparado a la doctrina francesa de comienzos del siglo XX. Por tal razón, no es de
extrañar que al comentar los artículos 589 y siguientes CCch cite in extenso el pensa-
miento de Maurice HAURIOU y Henry BERTHÉLEMY, al que agrega el pensamiento
de los civilistas COLIN y CAPITANT. Menciona, además, de forma bastante lineal el
pensamiento de PROUDHON, pero sin hacer alusión al sentido de su construcción
doctrinal y a la época en la cual ésta fue formulada.264
Cuando CLARO SOLAR expone el régimen de dominio público vigente en

Francia y comienza a analizar la disposiciones del Código civil, inmediatamente da
cuenta de las diferencias que existe en esta materia entre el Derecho chileno y el fran-
cés: «[...] mucho más preciso en esta materia que el Código francés y otros Códigos
modernos, nuestro Código sólo considera bienes públicos, o del dominio público del
Estado, los bienes nacionales cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
empleando como perfectamente sinónimas las expresiones bienes nacionales de uso públi-
co y bienes públicos. El criterio de la distinción existe únicamente para el legislador chi-
leno en la generalidad del uso de los bienes nacionales por todos los habitantes: «los
264
Vid. CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-247, Nos. 148-222
116
bienes nacionales cuyo uso no pertenece a todos los habitantes», son bienes fiscales, o del
patrimonio del Estado».265
CLARO SOLAR conocía perfectamente la doctrina del dominio público, pero

era consciente que las normas del Código civil chileno no permitían hacer una interpre-
tación en los mismos términos del Derecho francés: «[...] las disposiciones de nuestro
Código no admiten esta diversidad de opiniones: los bienes que forman parte del do-
minio público del Estado son únicamente aquellos cuyo uso pertenece a todos los habi-
tantes de la Nación [...] Todos los demás bienes nacionales constituyen el dominio pri-
vado del Estado».266 De esta forma, CLARO SOLAR identifica el dominio público con
los bienes públicos o bienes nacionales de uso público. Este ha sido el sentido que le ha
dado la mayor parte de la doctrina chilena hasta nuestros días, es decir, la doctrina del
dominio público se corresponde con aquel conjunto de bienes cuyo uso pertenece a
todos los habitantes de la nación, siendo incomerciables, imprescriptibles, inalienables
e inembargables. Por su parte, los bienes del Estado o fiscales quedan sujetos, en prin-
cipio, al Derecho privado patrimonial. Sin embargo, esto no significa, como algunos
autores han dado a entender,267 que estos bienes quedan única y exclusivamente suje-
tos al Derecho privado, pues la mayor parte de las normas que rigen su adquisición,
administración y disposición son de Derecho público, como consecuencia necesaria del
principio de legalidad en la actuación de los órganos públicos, así como de la naturale-
za orgánica de los servicios públicos y las funciones que estos deben desempeñar. De
esta forma, el Derecho privado tiene un carácter más bien residual respecto de los bie-
nes fiscales.
Marcadas las distancias con el Derecho francés, el dominio público asume en el

Derecho chileno un significado propio, bastante cercano a las concepciones proud-
honianas francesas y decimonónicas españolas. Sin embargo, en el último tiempo ha
pesado sobre la doctrina chilena dos factores que han llevado a una revisión del con-
cepto de dominio público que se ha seguido tradicionalmente desde que lo formulara
Luis CLARO SOLAR:
265
Idem., pp. 171-172.
266
Idem. pp. 174-175.
267
Cfr. AYLWIN AZÓCAR (nota 237), pp. 107-108; REYES RIVEROS (nota 237), p. 15; MONTT
OYARZÚN (nota 8), pp. 256-257.
117
a) La existencia de algunos bienes patrimoniales cuyo régimen jurídico se caracte-

riza por una intensa intervención administrativa, así como por la afectación a
determinadas finalidades públicas, como ocurre con los bienes afectos a un ser-
vicio público y con las minas;
b) La influencia que ha ejercido la doctrina española del dominio público, espe-

cialmente las teorías que lo consideran como un título causal de intervención y
una prestación asistencial objetiva, independiente a la naturaleza de los bienes
y a su uso común o privativo.
En este sentido, Alejandro VERGARA BLANCO da por supuesto la existencia

de un concepto amplio de dominio público en Chile, siguiendo sin reserva la doctrina
funcionalista de VILLAR PALASÍ, que lo llevan a sostener, de forma bastante discuti-
ble, que no existiría «[...] inconveniente alguno, ni dogmático ni legal, para afirmar
aquí, que tanto para España como para Chile [...] las minas constituyen parte del do-
minio público».268 Sin embargo, este autor no aporta ningún dato positivo a partir del
cual se formula este particular concepto de dominio público que comprende a las mi-
nas. De hecho, en un trabajo posterior en donde comenta el artículo 19 Nº 23 Const. no
hace mención alguna al concepto de dominio público y comprende a las minas dentro
los bienes nacionales de uso público.269 En definitiva, el concepto de dominio público
en la formulación de VERGARA BLANCO se transforma en un supuesto que no en-
cuentra bases en el Derecho positivo y que sólo genera dudas y confusión.
268
Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 203. Según este autor, de esta forma se conjugarían armonio-
samente «a) la potestad del Estado sobre el bien del dominio público, a fin de buscar el cumplimiento
de los objetivos para los cuales fue afectado a la categoría, potestad que es permanente y jamás ter-
mina, ni aun con el otorgamiento de derechos reales a favor del administrado [...] b) el derecho del
particular al aprovechamiento, que es, en el fondo, parte de su libertad la que está en juego, porque el
Estado no podrá siempre arrogarse el uso exclusivo de los bienes [...]».(Idem., p. 203). La naturaleza
jurídica de la relación entre el Estado y las minas no estaría relacionada con la titularidad, sino que
con la afectación. Sostiene VERGARA BLANCO que «es la afectación, a nuestro modo de entender,
una figura instrumental que opera por los medios normales del derecho —normativos— y en virtud
de la cual se hace integrar un bien dentro de la categoría del dominio público [...] las minas no siguen
afectadas al dominio público por casualidad, ni por capricho; hay unas razones precisas para ello, lo
que se relaciona, a su vez, con las finalidades que ha de cumplir el dominio público, muy cercanas a
las finalidades propias de la actividad administrativa: la afectación de las minas al dominio público,
(o dominio del Estado, simplemente) ha tenido como justificación, en forma amplia, el «interés pú-
blico». Y esto lo afirmamos apoyados, además, en el propio texto constitucional, que exige al conce-
sionario satisfacer el «interés público» (art. 19 Nº 24 inc. 7º)[...]» (Idem., p. 248).
269
Vid. VERGARA BLANCO. La summa divisio de bienes... (nota 250), pp. 373 y ss. Incluso, este
autor había sostenido anteriormente que la minas eran en el sistema del Código civil bienes patrimo-
niales del Estado o bienes fiscales. Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 210-213.
118
La influencia de la tesis de la doctrina española del dominio público en Chile

han dado como principal fruto el trabajo de Santiago MONTT OYARZÚN. En esta
obra destacan dos partes en donde se sostiene la tesis de este autor: a) La primera co-
rresponde al desarrollo del concepto de dominio público como una categoría o institu-
ción histórica y común a varios sistemas jurídicos, en una suerte de teoría general del
Derecho; y b) En la segunda parte se desarrollan las bases jurídico-positivas del domi-
nio público en el Derecho chileno.
El principal cuestionamiento que se puede hacer a este trabajo es el de dar por

supuesto un concepto general de dominio público, aplicable indistintamente a los dis-
tintos ordenamientos jurídicos, cuyo desarrollo histórico sería una suerte de historia
común del Derecho francés y español, a la que incorpora el Derecho chileno. Sin em-
bargo, y como se ha demostrado en los capítulos anteriores, el desarrollo del concepto
de dominio público en dichos ordenamientos jurídicos ha estado condicionado por
diversos factores históricos, propios de cada uno de dichos países, no intercambiables
y, menos aún, asimilables. No obstante la influencia de la doctrina francesa sobre la
española, ésta ha construido el concepto de dominio público agregando elementos que
han marcado una distancia respecto de las concepciones francesas originales. Hoy en
día no es posible sostener una asimilación o identidad del régimen de dominio público
existente en ambos países y menos aún en sus construcciones dogmáticas. Este pro-
blema de orden metodológico se nota especialmente al momento de formular el con-
cepto de dominio público, para lo cual utiliza una definición elaborada a la luz del De-
recho y de la doctrina española,270 cuyos términos no se corresponde con la terminolo-
gía utilizada por la Constitución y el Código civil chileno.
Derivado de lo anterior, el análisis y la interpretación del Derecho positivo vi-

gente para elaborar una teoría general del dominio público chileno aparece condicio-
nado por un concepto totalmente ajeno al sentido y alcance que tienen las normas cons-
titucionales y legales. En primer lugar, y como lo reconoce el propio autor, el término
dominio público no ha sido acogido nunca en la legislación chilena, a pesar de la pro-
270
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 135. En este sentido, define el dominio público tomando la
definición dada por SÁNCHEZ MORÓN (nota 28), p. 37: «El dominio público es una técnica de in-
tervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada por la ley —ya sea el uso o
el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racio-
nal de los recursos naturales— ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Cons-
titución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho admi-
nistrativo».
119
fusa utilización que ha hecho de él la doctrina. En segundo lugar, elabora sus conclu-
siones a partir del prejuicio que el dominio público es más ventajoso que la propiedad
privada, por la vocación garantista que caracteriza al Derecho administrativo, y del
hecho que el dominio público sea concebido hoy como un título causal de intervención
de la Administración, que no sólo le habilita para el ejercicio de potestades exorbitantes
de protección y utilización, sino que al mismo tiempo le impone un singular cúmulo de
deberes prestacionales en relación a los fines de afectación considerados por el orde-
namiento. Sin embargo, como lo hemos visto in supra, la titularidad patrimonial de los
bienes del Estado no obsta a su afectación a una determinada finalidad pública, pues
en la gestión de los bienes de titularidad pública el elemento fundamental lo constituye
el cumplimiento de las funciones públicas encomendadas a los órganos de la Adminis-
tración pública, no siendo la titularidad patrimonial un óbice para el cumplimento de
tales fines. En tercer lugar, el dominio público da lugar a un conceptualismo sin justifi-
cación, que impone en bloque un régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad que formaliza el régimen de los bienes, excediéndose en las excep-
ciones y privilegios que tiene la Administración pública en la gestión de los bienes pú-
blicos y, en definitiva, llega a convertirse en un elemento que opera en contra de la
prestación asistencial efectiva que deben realizar dichos órganos.
No obstante lo dicho, el problema de sostener una teoría del dominio público

similar a la desarrollada en el sistema francés y, especialmente, en el español, se en-
cuentra en las normas legales y constitucionales, que no resisten una interpretación en
tal sentido. Nuestro sistema jurídico admite que sólo determinados bienes pueden es-
tar fuera del régimen de apropiación: a) aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, y b) aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. De acuerdo al Código civil chileno, las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio,
y ninguna Nación, corporación o individuo tiene derecho a apropiárselas, de manera
que su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de
ésta, y entre distintas naciones por el Derecho internacional (artículo 585 CCch). Por su
parte, llama bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda. Si
además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos. En contrario, los bienes nacionales cuyo uso no pertenece gene-
120
ralmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales (artículo 589 CCch).
Estos bienes, en cuanto son objeto de titularidad patrimonial del Estado, no se com-
prenden dentro de la disposición constitucional del artículo 19 Nº 23 Const., pues ésta
expresamente señala que la excepción a la libertad para adquirir toda clase de bienes,
esto es, para someterlos al régimen de la propiedad comprende a determinada clase de
bienes que deben pertenecer a la Nación. Los bienes del Estado o bienes fiscales perte-
necen al Estado bajo el régimen de propiedad, de manera que no pueden ser conside-
rados una excepción al régimen de libre apropiabilidad, porque se encuentran apro-
piados. De esta forma, sólo los bienes nacionales de uso público o bienes públicos se
pueden comprender dentro de las excepciones contempladas en el artículo 19 Nº 23, y
el régimen de estos bienes es el único que se puede comparar con el régimen de domi-
nio público vigente en Francia y España.271
El régimen de los bienes previsto en el sistema jurídico chileno permite también

sostener que algunos bienes patrimoniales pueden estar sujetos a un régimen de inter-
vención más intenso por parte de los órganos públicos, debido a que se encuentran
afectados a una determinada finalidad pública. Esto es lo que ocurre con los bienes
afectos esencialmente a un servicio público. Estos son bienes patrimoniales sujetos a un
régimen de protección basado en su inembargabilidad, en tanto sean soporte o estén
afectos de una finalidad pública, como lo ratifica la legislación administrativa actual-
mente vigente.
Por último, en un situación excepcional se encuentran la minas. Estas son bienes
271
La doctrina francesa también insistirá en este punto, así, por ejemplo, BERTHELEMY (nota 45), p.
479 afirmaba que «las únicas cosas que por naturaleza o por consecuencia de su destinación que im-
porta una desnaturalización efectiva, escapan a las reglas del derecho civil, son las porciones del te-
rritorio afectadas a un uso público y no susceptibles de propiedad». Utilizando un criterio más ex-
tensivo COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Cours elementare de droit civil français. T. 1º, 4º
ed. París: Dalloz, 1924, p. 709, sostienen que: «Si el dominio público no comprendiese más que las
cosas que por su naturaleza no son susceptibles de propiedad privada, sería singularmente restringi-
do. No comprendería los puertos, los caminos, los ríos, pues un puerto, un camino, un río pueden per-
tenecer a particulares o a sociedades de particulares. No habría quizás más que el aire de la atmósfera
terrestre, el calor y la luz de los rayos solares, el agua sacada de los ríos o las riberas del mar que por
su naturaleza escapan necesariamente a una apropiación». Por tal razón sostienen que el carácter de
bienes públicos lo adquieren las cosas por su afectación , pero no a un servicio público sino al uso di-
recto del público; y comprenden así en el dominio público no sólo a los caminos, los ríos, la playa,
los puertos, etc., sino que también los monumentos públicos propiamente tales como los arcos de
triunfo, columnas conmemorativas, estas, que son dependencia de la vía públicas, las construcciones
nacionales en que el público es admitido libremente, como las bolsas, museos, mataderos, mercados,
asilos nocturnos y calefactorios públicos y los edificios destinados al culto; pero no hacen extensivo
este carácter a los demás edificios destinados a un determinado servicio público, como los liceos, las
universidades, los ministerios, etc., ni a objetos muebles.
121
patrimoniales del Estado, aunque sujeto a un régimen de inalienabilidad e imprescrip-

tibilidad, como lo declara el artículo 591 CCch y el inc. 6º del artículo 19 Nº 24 Const..
En este caso la Constitución ha utilizado una técnica de carácter patrimonial con el ob-
jeto de que las minas no accedan a la propiedad de los titulares o dueños de la superfi-
cie del suelo. Este es el primer objetivo que persiguen la mayoría de los sistemas jurídi-
cos mineros, esto es, que la explotación de los recursos minerales de importancia eco-
nómica se realice bajo el control del Estado, de manera tal que en Chile se entiende que
el propietario del suelo no puede, en principio, aprovechar los recursos minerales por-
que estos pertenecen al Estado (artículo 591 CCch y artículo 19 Nº 24.6 Const.), mien-
tras no disponga de una concesión o autorización administrativa que así lo permita. Sin
embargo, este no es el único sistema para lograr dicho objetivo, ya que en el Derecho
público se han construido diversas técnicas de intervención que producen efectos simi-
lares. Por ejemplo, en el Derecho español las minas son declaradas de dominio público
y para su explotación se requiere obtener de parte de la Administración un permiso o
concesión. Por su parte, en el sistema jurídico alemán se consagra la libertad de minas,
pues son declaradas res nullius, es decir, que se pueden adquirir por ocupación siempre
que exista la previa autorización administrativa (Erlaubnis, Bewilligun, Bergbauwerk). Si
comparamos estos tres sistemas nos daremos cuenta que la técnica jurídica es cada vez
más depurada, pues se parte de una institución ius privatística (propiedad o dominio),
se pasa a una figura de Derecho público derivada en su origen de la anterior y se llega
a un sistema en donde se aplica la técnica de la potestad pública como instrumento de
intervención. Esto nos demuestra que el régimen de las minas es bastante peculiar y
que no se puede construir una teoría general del dominio público a partir de sus parti-
cularidades, ya que la finalidad que se pretende obtener con su explotación se puede
cumplir de diversas sistemas o regímenes jurídicos, que llegan en la práctica a resulta-
dos similares.
En definitiva, pensamos que la teoría del dominio público poco o nada aporta
en la construcción dogmática del régimen de los bienes públicos, conduciendo sólo a la
confusión. Por qué debemos terciar en el torneo dogmático del dominio público, sobre
todo si se considera que su elaboración se hace a partir de la coyuntura de la doctrina y
de un sistema jurídico foráneo. Además, autores como GONZÁLEZ GARCÍA, que par-
ticipan de las actuales doctrinas españolas, ponen en tela de juicio la consideración de
los bienes afectos a un servicio público y a las minas como bienes de dominio públi-
122
co.272 Sin embargo, nuestra doctrina más reciente sigue el camino contrario, esto es, el
de incorporar estos bienes dentro de un régimen de dominio público construido de
manera forzada.
Por tales razones, pensamos que una reconstrucción dogmática a partir de las
normas constitucionales, administrativas y civiles aconsejan la elaboración de una
«Teoría general de los bienes públicos», que comprenda tres grandes categorías: a) bie-
nes comunes; b) bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto;
y c) bienes del Estado o bienes fiscales.
Este sistema de bienes públicos se integra, en primer lugar, por aquellos bienes
que surgen de la delimitación básica hecha por el Constituyente entre bienes apropia-
bles e inapropiables (trasunto de la distinción entre cosas in commercium y extra com-
mercium). Así, son bienes públicos los bienes comunes y los bienes nacionales de uso
público. Pero además se deben integrar dentro de esta categoría general los bienes del
Estado o fiscales que dan soporte a una prestación o servicio público. Estos bienes se
encuentran sujetos al régimen de la propiedad, pero su afectación a una finalidad pú-
blica permite modular su régimen jurídico determinando algunas excepciones a fin de
no perturbar el cumplimiento de tales fines, como es, por ejemplo, la inembargabilidad.
Estos bienes no surgen de una delimitación general, sino que ingresan al patrimonio
estatal a través de actos concretos, ya sean jurídico-civiles, como la compra-venta, o
jurídico-públicos, como la expropiación. Su régimen se establece dentro de las posibili-
dades de configuración que ofrece el régimen de la propiedad y se justifican sólo en
función de la prestación pública a la cual le dan su soporte material.
Por tanto, el cuadro sistemático del régimen de los bienes públicos en Chile se
puede sintetizar de la siguiente forma:
a) Los bienes comunes.
Los bienes comunes comprenden a todos aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
común a todos los hombres, razón por la cual no pueden ser objeto de dominio o pro-
272
GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1). Este autor sostiene «que incluir las minas en el dominio público
constituye un error grave es algo fácil de apreciar» (p. 31) y que «se trataría, en definitiva, de una
demanialidad muy débil, que sería más correcto reconducir a una manifestación extrema de la posibi-
lidad de reservar recursos esenciales que reconoce el art. 128.2 CE»(p. 103) siendo una calificación
hecha de forma meramente nominal (p. 120), constituyendo un vulgar derecho de propiedad. (pp.
120-121). En sentido similar se pronuncia respecto de los bienes afectos a un servicio público.
123
piedad (artículo 19 Nº 23 Const. y artículo 585 CCch). La consagración constitucional de

esta categoría de bienes no puede dejar de llamar la atención. Es claro que en su redac-
ción influyó el artículo 585 CCch redactado por Andrés BELLO, el que seguía en esta
materia la tradición del Derecho común y, especialmente, a las Partidas.273
Esta categoría fue formulada por MARCIANO en el siglo III, distinguiendo en-
tre res communes omnium, res universitatis, res nullius y res singulorum, y desde que fue-
ron recogidas por JUSTINIANO en sus Instituciones, se hizo de ella un uso cada vez
más extendido. Según MARCIANO las res comunes omnium comprende aquellas cosas
que por la naturaleza o por Derecho natural (natura o naturali iure) no pueden ser objeto
de propiedad por los particulares, pero son comunes a todos en el disfrute y aprove-
chamiento, como el aire, el agua corriente, el mar y el litoral.274 Serían «cosas comunes a
todos» el aire, el agua corriente (agua profluens) y el mar con sus costas, porque son bie-
nes que a todos pertenecen y que nadie puede apropiárselos en particular, como de
hecho ocurre con el aire.
A pesar de su general aceptación, las res comunes omnium es una categoría am-
bigua, pues en la medida que se tienen los medios técnicos para la dominación de estos
bienes y/o se produce un proceso de deterioro o escasez de los mismos que llevan a un
crecimiento de su valor económico, estos bienes comienzan a ser objeto de comercio y
adquieren una identidad plena con las demás cosas que son objeto de tráfico jurídico.
En este sentido, el romanista italiano Edoardo VOLTERRA consciente del carácter rela-
tivo de esta distinción, trata de conciliarla con las distinciones de las res expuestas por
los otros juristas romanos, apoyándose en las ideas económicas comunes. Según este
autor la observación, conocida por los filósofos y repetida por MARCIANO y las Insti-
tuciones de Justiniano, de que existen cosas de las que a diferencia de otras, todos los
hombres pueden naturalmente servirse y que, por esa razón, están extra commercium, es
decir, no son objeto de negocios jurídicos, corresponde a la distinción que hacen los
economistas modernos entre los bienes que están disponibles en cantidad mayor y los
que están disponibles en cantidad menor a las necesidades existentes; los primeros son
no económicos, gratuitos, no intercambiables (cualidad esta última que corresponde a
la indicada con la expresión latina extra commercium); los segundos, en cambio, son bie-
nes económicos que son objeto de relaciones jurídicas. Como es de sobra conocido, los
273
P 3.28.2.
274
Cfr. D. 1.8.2 pr.-1; Inst. 2.1. pr.-1.
124
bienes no económicos pueden pasar a ser, por efecto de algunas circunstancias, bienes
económicos cuando, respecto a determinadas necesidades humanas, individuales o
colectivas, su cantidad resulta inferior a la necesidad existente. Así, el agua corriente
puede ser, en ciertas regiones, un bien no económico y, por tanto, no relevante jurídi-
camente, y en otras, en las que la cantidad es inferior a las demandas de la población,
puede ser, en cambio, bien económico, objeto de derecho reales, clasificable como res
publica o también como res privata. Así también, el mar que, respecto de algunas activi-
dades humanas (navegación, pesca, etc.), es bien no económico, puede, en relación con
necesidades colectivas de defensa o de comercio de una población, pasar a ser bien
económico y ser sometido, por tanto, en una determinada extensión a la soberanía o a
la propiedad de un Estado. Igualmente, si varios individuos aspiran a llevar a cabo una
actividad (por ejemplo, pesca, un establecimiento balneario, una construcción, etc.)
sobre un mismo espacio marítimo o de playa, y éste es inferior a la necesidad de hecho
existente, ese espacio marítimo o de playa pasa a ser un bien económico y puede ser
objeto de derechos y de relaciones jurídicas.275
Además, la romanística ha reconocido que las res communes omnium es una ca-
tegoría de escaso valor jurídico y de marcado valor filosófico. En este sentido, según el
romanista chileno Alejandro GUZMÁN BRITO esta categoría sería una noción perso-
nal del citado jurista, influida por ideas estoicas según las cuales el mar y el litoral ma-
rino son bienes que a todos pertenecen y que nadie puede apropiárselos en particular,
como de hecho ocurre con el aire.276
Por tal razón, la doctrina ha tratado de darle sentido a esta categoría distin-
guiendo entre las cosas comunes «en cuanto género» respecto de los bienes concretos y
determinado que lo integran. En el primer caso, toda posible apropiación y posesión
material es imposible, pues nadie puede poseer en forma exclusiva el aire, el agua co-
rriente, el mar y el litoral como género de bienes. Sin embargo, es posible ejercer dicha
posesión sobre bienes concretos o, como afirmaba HAURIOU, «metro cuadrado a me-
tro cuadrado» es perfectamente posible la apropiación privada.
275
VOLTERRA, Edoardo. Instituciones de Derecho privado romano. Madrid: Civitas, 1988. Traduc-
ción, prólogo y notas a la edición española de Jesús Daza Martínez, Istituzioni di Diritto Privato Ro-
mano, p. 295.
276
GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho privado romano. T. I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1997, p. 444. Cfr. Cicerón, Por Rosc. Am. 26.72; De Ofic.. 1.16.52; Sen., De benef. 4.28.
125
No obstante, esta distinción, desde el Derecho romano mucho de los bienes

considerados por MARCIANO y JUSTIANO como res communes omnium eran
considerados en varios textos como res publicae, esto es, propiedad del pueblo
romano.277 Algo similar ocurre con la legislación chilena, que declara bienes nacionales
de uso público el mar adyacente (artículo 593 CCch), las playas (artículo 594 CCch), las
aguas que corren por causes naturales (inc. 1º, artículo 595 CCch y artículo 6º CAg.), y
los grandes lagos (inc. 1º, artículo 596).
Andrés BELLO sólo cita como ejemplo de cosa común la alta mar, dando a en-
tender que se trata de bienes que no pueden ser objeto de dominación exclusiva. Otros
criterios que pueden operar con el anterior es la abundancia del bien y las necesidades
que satisfacen, asociadas en definitiva a su valor económico.
No siendo los bienes comunes de titularidad patrimonial del Estado, esto no

obsta para que puedan ser objeto de uso y disfrute tanto por el Estado como por los
particulares, como ocurre, por ejemplo, con la alta mar y el espacio aéreo, en relación
con la navegación marítima y aérea. Por esta razón, en el propio Código civil chileno se
prevé que el uso y goce de los bienes comunes son determinados entre individuos de
una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho internacional
(artículo 585 CCch). De esta forma, la imposibilidad de dominación plena de estos bie-
nes no obsta al ejercicio potestades públicas para determinar la forma en que estos po-
drán ser utilizados.
b) Los bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto.
La Constitución establece que no se pueden adquirir aquellos bienes que deban perte-
necer a la Nación toda y la ley lo declare así (artículo 19 Nº 23). De acuerdo a los ar-
gumentos que hemos dado in supra sólo pueden ser considerados dentro de esta cate-
goría los bienes nacionales de uso público o bienes públicos. La Constitución, a dife-
rencia de la CE, no publifica ningún bien en concreto, remitiéndose en esta materia a la
ley.
Siguiendo la distinción tradicional de los bienes públicos, los bienes nacionales
277
D. 43.8.2.9. y 50.16.112. Vid. ORTEGA CARILLO DE ALBORNOZ, Antonio. Los derechos reales
en el Derecho Romano. Granada: Edisur, 1992, p. 16; CASTÁN PÉREZ–GÓMEZ, Santiago. Régi-
men jurídico de las concesiones administrativas en el Derecho Romano. Madrid: Dykinson, 1996, p.
33.
126
de uso público pueden ser natural o artificial:
i) El bien nacional de uso público natural se caracteriza por la forma en que la ley
publifica estos bienes, haciendo referencia a sus características naturales. En este caso, el
bien publificado ha existido con independencia de la intervención del hombre, de for-
ma que el legislador se limita a describirlo para aplicarle un régimen jurídico exorbi-
tante en su uso y disfrute, extrayéndolo del régimen de apropiación privada. En virtud
de esta delimitación conceptual, no es posible sostener la existencia de bienes públicos
por naturaleza, que se impone en virtud de sus características físicas como una reali-
dad que sólo debe ser constatada por el legislador. El bien nacional de uso público na-
tural sólo puede tener este carácter en virtud de su publificación en virtud de la ley. Son
bienes nacionales de uso público natural el mar adyacente (artículo 593 CCch), las pla-
yas (artículo 594 CCch), las aguas que corren por cauces naturales (inc. 1º, artículo 595
CCch y artículo 6º CAg.), los álveos o lechos de ríos o lagos (artículo 30 CAg.) y los
grandes lagos (inc. 1º, artículo 596). La peculiaridad que tienen estos bienes no es sólo
su publificación como categoría de bienes aludiendo a sus características físicas, sino
también su desafectación, la que sólo puede llevarse a cabo mediante la derogación o
modificación de la norma que los ha publificado, en este caso la Ley.
ii) El bien nacional de uso público artificial es producto de la obra o artificio del ser
humano y se construyen con el objeto de hacer un uso común de los mismos por parte
de todos los habitantes de la comunidad. A diferencia de lo que ocurre con el bien na-
cional de uso público natural, estos bienes públicos deben ser planificados, construidos
y afectados de forma individual o concreta, esto es, respecto de cada uno de estos bie-
nes. Son bienes nacionales de uso público artificial las calles, plazas (inc. 2º, artículo 582
CCch), los caminos públicos y lo puentes (inc. 2º, artículo 582 CCch y artículo 25 DFL Nº
850, de 1997).
Respecto de la administración y conservación de los bienes nacionales de uso

público, en el Derecho chileno se establece una norma de carácter general: es atribución
de las municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público, in-
cluido el subsuelo, existente en la comuna, salvo que, en atención de su naturaleza o
fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros
órganos de la administración del Estado (artículo 5º LOCM, letra c). En este sentido,
todos los bienes nacionales de uso público, sea natural o artificial, existente en el terri-
127
torio municipal, son administrados y conservados, en principio, por las municipalida-

des, salvo que expresamente se asigne esta tarea a otro órgano de la Administración
del Estado, como ocurre, por ejemplo, con la administración y conservación de los ca-
minos públicos, que es asignada al Ministerio de Obras Públicas (DFL Nº 850, de 1997);
las aguas, a la Dirección de Aguas del mismo Ministerio (artículo 23 DFL Nº 850, de
1997 y artículos 298 y stes. CAg.); y las playas, terrenos de playa y roqueríos del mar y
de los rios o lagas navegables por buques de más de 100 toneladas, a la Subsecretaria
de Marina del Ministerio de Defensa Nacional (DFL Nº 340 sobre Concesiones Maríti-
mas, de 1960).
c) Los bienes del Estado o bienes fiscales.
Los bienes del Estado o bienes fiscales son los bienes de titularidad patrimonial de los
órganos de la Administración o, como lo dice nuestro Código civil, son aquellos bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. Estos bienes están
sujetos a estatutos particulares en su adquisición, administración y disposición, aunque
en lo no previsto por estas disposiciones su régimen será el previsto por las normas de
Derecho común.
Dentro de los bienes fiscales se deben distinguir dos categorías:
i) Los bienes fiscales afectos esencialmente a un servicio público, respecto de los cuales
se establece un régimen especial de protección basado en su inembargabilidad. En este
sentido, el artículo 32 LOCM establece que «los bienes municipales destinados al fun-
cionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente,
serán inembargables». En el mismo sentido se pronuncia el artículo 70 LOCGAR res-
pecto de los bienes destinados al funcionamiento de los servicios de los Gobiernos Re-
gionales. La excepción la establece el artículo 752 CPC, que consagra la inembargabili-
dad de todos los bienes patrimoniales del Estado, sin hacer distinción, constituyendo
una norma de dudosa constitucionalidad.
ii) Los bienes fiscales en sentido estricto o bienes patrimoniales. Estos bienes no se en-
cuentran sujetos a ningún tipo de privilegio, aplicándose las normas generales que ri-
gen para todos los bienes de titularidad pública y, en subsidio, por las normas del De-
recho común. Por tal razón, y salvo lo dicho en el párrafo anterior, estos bienes son
perfectamente prescriptibles, alienables y embargables.
128
En definitiva, creemos que ésta es la mejor forma de estructurar el régimen jurí-

dico de los bienes públicos, evitando la confusión que produce un estudio centrado en
su titularidad y en las excepciones al régimen jurídico ordinario (inalienabilidad, im-
prescritibilidad, incomerciabilidad), que no son sino el efecto reflejo del elemento más
importante, esto es, la función pública a la cual dan su soporte material. Además, una de
las ventajas de este sistema es su flexibilidad, frente al rígido y monista modelo del do-
minio público. El sistema de dominio público en el Derecho español se caracteriza por-
que comienza a estructurarse a partir de una delimitación, que es radical en cuanto al
régimen jurídico que se le aplica a los bienes. No existen matizaciones, de forma que un
bien es demanial y está fuera del tráfico jurídico, o simplemente no lo es. En cambio en
el sistema chileno los bienes públicos se estructuran de diversa manera. En una primera
fase, se delimita que bienes son apropiables y cuáles no lo son. Estos quedarán someti-
dos a un régimen exorbitante, en cuya virtud serán inalienables, imprescriptibles e in-
embargables, con el objeto de garantizar una determinada prestación, que este caso con-
siste en el uso colectivo de dichos bienes por parte de todos los habitantes de la Nación.
En esta parte, el sistema chileno coincide con el español. La diferencia está marcada por
el límite impuesto al legislador al momento de delimitar cuáles bienes quedarán en uno
y otro lado de la frontera. En el Derecho chileno este límite esta determinado por la apti-
tud del bien para el uso colectivo, en caso contrario no puede ser declarado inapropia-
ble. En la segundo fase, estamos ante bienes patrimoniales, algunos de los cuales puede
ser destinado a un servicio público. En este caso se trata de bienes de propiedad de los
órganos del Estado, pero que en razón de la función pública a la cual da soporte se le
aplica un régimen exorbitante o excepcional, en la medida que sea necesario para garan-
tizar dicha prestación. En este caso, en el Derecho chileno se opta sólo por la inembar-
gabilidad, sin perjuicio de excederse en una decisión constitucionalmente dudosa al de-
clarar también inembargables bienes patrimoniales que no están afectos a ningún servi-
cio público. Así, existe una similitud con el sistema dualista alemán, al afectar bienes a
servicios públicos que están sujetos al derecho de propiedad.
129
CONCLUSIONES
La Constitución establece un conjunto de principios y normas que integran su Consti-

tución económica, en cuyo marco se establecen las bases del régimen de los bienes,
determinando cuáles de ellos estarán sujetos al instituto de la propiedad y cuáles fuera
del tráfico jurídico. En dichas normas se nota el peso de la tradición jurídica-histórica,
pues los bienes excluidos del tráfico jurídico ordinario son considerados son cosas co-
munes y bienes nacionales.
A pesar de la fuerte influencia que ha ejercido la teoría del domino público en el

Derecho chileno, primero por parte de la doctrina francesa y, luego, de forma predo-
minantemente, por la doctrina española, en nuestra opinión el sistema de bienes públi-
cos en Chile tiene determinadas características que lo distancia de dichos modelos.
En Francia y, especialmente, en España el dominio público ha sido desde sus

orígenes una de las instituciones más complejas. Ha abarcado bienes de la más diversa
naturaleza, y sus rasgos comunes se han fijado en elementos formales, como la inalie-
nabilidad, incomerciabilidad e inembargabilidad. En la medida que se ha comprendido
que el sentido de los bienes demaniales se encuentran en la función pública o presta-
ción asistencial objetiva a la cual se encuentran afectado, el nudo de la cuestión se ha
trasladado al plano propio de dicha función, comprendida en este caso como una vin-
culación de los órganos del Estado al cumplimiento de un determinado servicio te-
niendo como sustrato material dichos bienes. De esta manera, el dominio público no es
sino una función pública, construida a partir de la técnica de las competencias y potes-
tades públicas, lo que la ha alejado de las visiones patrimonialista asentadas en un con-
cepto de cosa propio del Derecho privado.
La legislación chilena se apartó tanto de las fórmulas seguidas por la codifica-

ción francesa y española, desarrollando un sistema de bienes públicos en cierta medida
original, aunque con influencia de las concepciones europeas de la primera mitad del
siglo XIX. Desde el punto de vista civil, sólo son bienes públicos aquellos que están
afectados al uso común o colectivo. Todos los demás son bienes patrimoniales. Este el
sistema que ha seguido, por lo demás, la Constitución, declarando inapropiables las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales.
Una de las ventajas de este sistema es su flexibilidad, frente al rígido y monista

modelo del dominio público. El sistema de dominio público en el Derecho francés y
español se caracteriza por que comienza a estructurarse a partir de una delimitación,
que es radical en cuanto al régimen jurídico que se le aplica a los bienes. No existen
matizaciones, de forma que un bien es demanial y está fuera del tráfico jurídico, o sim-
plemente no lo es. En cambio en el sistema chileno los bienes públicos se estructuran
de diversa manera. En una primera fase, se delimita qué bienes son apropiables y cuá-
les no lo son. Estos quedarán sometidos a un régimen exorbitante, en cuya virtud serán
inalienables, imprescriptibles e inembargables, con el objeto de garantizar una deter-
minada prestación, que este caso consiste en el uso colectivo de dichos bienes por parte
de todos los habitantes de la Nación. En esta parte, el sistema chileno coincide con el
francés y español. La diferencia está marcada por el límite impuesto al legislador al
momento de delimitar cuáles bienes quedarán en uno y otro lado de la frontera. En el
Derecho chileno este límite esta determinado por la aptitud del bien para el uso colec-
tivo, en caso contrario no puede ser declarado inapropiable. En la segundo fase, esta-
mos ante bienes patrimoniales, algunos de los cuales puede ser destinado a un servicio
público. En este caso estamos ante un bien de propiedad de los órganos del Estado,
pero que en razón de la función pública a la cual da soporte se le aplica un régimen
exorbitante o excepcional, en la medida que sea necesario para garantizar dicha presta-
ción. En este caso, en el Derecho chileno se opta sólo por la inembargabilidad, sin per-
juicio de excederse en una decisión constitucionalmente dudosa al declarar también
inembargables bienes patrimoniales que no están afectos a ningún servicio público. En
este caso, existe una similitud con el sistema dualista alemán, al afectar bienes a servi-
cios públicos que están sujetos al derecho de propiedad.
Por tanto, creemos haber comprobado nuestra hipótesis de trabajo, en el sentido

de que los bienes públicos son una categoría más o menos común en todos los orde-
namientos históricos y contemporáneos, aunque son una figura compleja, con muchos
matices y, sobre todo, se caracterizan por la originalidad en su elaboración dogmática
en cada sistema jurídico, a pesar de la enorme influencia que ha tenido la figura france-
sa del domaine public. En tal sentido, pensamos que la legislación chilena ha utilizado
un modelo que podríamos calificar de más afortunado respecto de los tradicionales,
especialmente con respecto de la teoría del dominio público, que en nuestra opinión
poco o nada aporta en la construcción dogmática del régimen de los bienes públicos,
131
Conclusiones
conduciendo sólo a la confusión.
Por tales razones, pensamos que una reconstrucción dogmática a partir de las
normas constitucionales, administrativas y civiles aconsejan la elaboración de una
«Teoría general de los bienes públicos», que comprenda tres grandes categorías: a) bie-
nes comunes; b) bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto;
y c) bienes del Estado o bienes fiscales, no siendo en este último caso un régimen nece-
sariamente uniforme o rígido, permitiendo diversas modulaciones atendiendo al fin al
cual se encuentra afectado cada bien, como ocurre con las minas, ya que en considera-
ción al interés público que conlleva su exploración, explotación, beneficio y comerciali-
zación, ha sido el propio Constituyente el que ha regulado un régimen excepcional de
inalienabilidad e imprescriptibilidad, aunque sobre evidentes bases patrimoniales. O
bien, dicho en otros términos: «El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e im-
prescriptibles de todas las minas».
132
BIBLIOGRAFÍA
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BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE

UNA TEORÍA DE LOS BIENES PÚBLICOS

EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN FRANCIA

1. Los bienes públicos y los efectos de la Revolución francesa: la concepción

2. La teoría original del dominio público. La soberanía o dominiun eminens del

3. La construcción de la doctrina clásica del dominio público. El retorno a la

LA DOCTRINA DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

2. El origen histórico inmediato del dominio público en el Derecho español. ....... 24

3. La construcción dogmática del dominio público. La discusión en torno a la

B) La teorías funcionalistas: el dominio público como título causal de

C) El estado actual de la cuestión en España: el dominio público como función

LA DOCTRINA DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL DERECHO CHILENO

2. Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la legislación chilena................. 58

B) La concepción original de los bienes públicos: El dominio eminente de la

3. Los antecedentes constitucionales de la summa divisio en el régimen jurídico de

4. La teoría del dominio público. Los problemas dogmáticos para su recepción en

A) Las minas y el concepto de dominio público. El intento por superar la

B) Los bienes afectados esencialmente a un servicio público. ............................ 101

5. La teoría del dominio público en Chile y la construcción de las bases de una

CCch Código Civil Chileno

538 y 540 de dicho cuerpo normativo.

Si bien la propiedad ha planteado y plantea una serie de cuestiones y problemas

En Chile se ha hecho tradicional la utilización del concepto de dominio público

gundos se caracterizan porque su uso no pertenece generalmente a los habitantes.10 La

No es difícil comprobar que en estas materias confluye un conjunto de similitu-

Sin embargo, y a pesar de estos puntos de contacto, la legislación chilena repu-

co de los bienes públicos.

EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN FRAN-

SUMARIO: 1- Los bienes públicos y los efectos de la Revolución francesa: la con-

1. LOS BIENES PÚBLICOS Y LOS EFECTOS DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA:

El complejo panorama de los bienes públicos vigentes bajo el Antiguo régimen, en

Como bien apunta Fernando GARRIDO FALLA «[...] la legislación surgida de

comprendidos dentro del dominio de la Corona y que se comienzan a construir a partir

Para los comentaristas de esta época el dominio nacional es sinónimo de domi-

y en su lugar usa la expresión dominio público. Además, no se atribuye la titularidad

2. LA TEORÍA ORIGINAL DEL DOMINIO PÚBLICO. LA SOBERANÍA O DOMI-

Con estos elementos se construye la primera concepción del dominio público.

El primer jurista que formula la distinción entre bienes de dominio público y

Sin embargo, la originalidad de PARDESSUS en esta materia es sólo relativa,

La consolidación de esta teoría llegó sólo en 1833 con la obra de Jean-Baptiste

El pensamiento de PROUDHON, que dominará durante el siglo XIX y ejercerá

El estudio del dominio público se enfrenta partiendo de la posición que tienen

partido igualmente a todos, es inmutable».31 Por su parte, la inalienabilidad de los bie-

La naturaleza de la relación jurídica sobre esta clase de bienes no se puede en-

En síntesis, el dominio público en la tesis prodhodiana es el poder de regir y

de vigilancia, de policía; pero no la facultad de usar ni disponer.33

La totalidad de la doctrina francesa de la época siguió esta doctrina, como los

En España este pensamiento ejerció una temprana influencia en las obras de

3. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOCTRINA CLÁSICA DEL DOMINIO PÚBLICO.

mente imposible (ríos, lagos, costas). El razonamiento de HAURIOU, en esta materia,

Además, parte de estos bienes pueden encontrarse en manos privadas, bajo un

Según HAURIOU, la circunstancia que el dominio público no se configure co-

La figura de la afectación es fundamental dentro de la construcción de la teoría

La afectación modula la propiedad, derogando las normas que la configuran

El estudio de este fenómeno a partir de las facultades normales de la propiedad

Si bien HAURIOU se encontró con detractores de reconocida autoridad como

No obstante, y a pesar de las autorizadas opiniones de BERTHELMY y

grada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.49

LA DOCTRINA DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL DERECHO ESPAÑOL.

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El origen histórico inmediato del dominio públi-

La doctrina española del dominio público es claramente tributaria de elaboraciones

Las peculiaridades del régimen del dominio público español y la construcción