TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuando hablamos de fuentes del derecho hablamos de dos tipos de fuentes:

• Fuentes Formales: formas de manifestación del derecho. De ellas emanan las normas
y la forma (el cómo) se denomina la norma: principios generales, costumbres, decreto
y leyes.
• Fuentes Materiales: instituciones o grupos sociales que tienen capacidad normativa
reconocida. Las crea el Gobierno, el Parlamento (CG) y el pueblo, por lo que tienen
capacidad para crear la norma.

Modo de producción de las normas:

• Quien las crea: gobierno, parlamento, pueblo

• Como se exteriorizan: ley, costumbre, principios generales del derecho
LA CONSTITUCION
La CONSTITUCIÓN es la norma suprema del ordenamiento jurídico, por lo que se sitúa en la
cima del régimen jerárquico del conjunto de normas que integran el ordenamiento y, por
tanto, por encima de la legislación ordinaria.
Art. 9.1 → “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico”.
De esta forma, los mandatos y normas constitucionales tienen mayor valor que los de
cualesquiera otras normas jurídicas. No se pueden llevar a cabo prácticas políticas que
contradigan o violen los derechos recogidos en la Constitución.

• Superlegalidad formal: procedimiento de reforma muy riguroso y Tribunal

Constitucional.
• Superlegalidad material: ninguna norma puede contradecir a la CE.
Para asegurar la superioridad del poder constituyente sobre los poderes constituidos existen
dos tipos de garantías: una ordinaria (Justicia Constitucional a través del Tribunal
Constitucional -Título IX) y otra extraordinaria (la Reforma Constitucional -Título X).
La Constitución tiene valor normativo, es decir, no todos los mandatos tienen la misma
fuerza vinculante. Esto viene dado, a su vez, por la eficacia directa que caracteriza a la CE,

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cuyo campo natural de aplicación directa por los jueces tiende a ceñirse al Título I (derechos
fundamentales y libertades públicas), aunque incluso en este ámbito aparece una importante
limitación. La eficacia directa provoca:

• El juicio sobre la constitucionalidad de las normas: lo que significa que cada juez debe
comprobar si la norma que se desea aplicar es o no conforme a la Constitución, para
rechazar la aplicación de las normas contrarias a la CE (juicio reservado al Tribunal
Constitucional).

• El principio de interpretación de las normas conforme a la constitución: esta es otra

consecuencia de la eficacia directa de la CE. En caso de existir varias posibilidades de
interpretar la norma, el juzgador debe escoger aquella que sea conforme a la
constitución y rechazar la que sea contraria.

El proceso constituyente recoge las constituciones anteriores. En el poder constituyente, el

pueblo es un sujeto abstracto al que se le imputa la voluntad constituyente y, además, incluye
fuerzas políticas representativas.
El proceso constituyente:

• 22/11/75 → instauración de la monarquía

• 14/12/76 → referéndum para la reforma política
• 4/1/77 → ley para la reforma política
• 15/6/77 → elecciones generales
• 31/10/78 → congreso y senado aprueban el texto constitucional
• 6/12/78 → referéndum constitucional
• 27/12/78 → sanción regia
• 29/12/78 → publicación BOE y entrada en vigor
Dentro de la constitución existen dos partes: parte dogmática y parte orgánica.
La parte dogmática (título preliminar y titulo 1- derechos u deberes):
• Estado social democrático y de derecho (art. 1.1)
• Soberanía popular (art 1.2.)
• Monarquía parlamentaria (art. 1.3)
• Unidad de la nación española y derecho a la autonomía (art. 2)
• Castellano como lengua oficial (art. 3)
• Bandera y capital del estado (art. 4 y art. 5)
• Partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales (art. 6 y art.7)
• Fuerzas armadas (art. 8)
• Principios: legalidad, jerarquía normativa, irretroactividad, disposiciones
sancionadoras… (art. 9.3)
Existen cuatro tipos de estados diferentes:
• Social: estado garante de derechos y libertades
• Democrático: participación del ciudadano en los asuntos públicos
• De derecho: sometido a la ley
• Autonómico: existencia de entes territoriales infraestatales con autonomía política
(comunidades autónomas).

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LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO
El Estado español es un Estado descentralizado que se organiza territorialmente en el Estado,
las CCAA y los Municipios y las Provincias (Art.137). Todas estas entidades gozan de
autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. El Estado es soberano, las CCAA y las
EELL autónomas. La autonomía supone que entre ellas no existe jerarquía, sino ámbitos de
competencias distintos.
En relación a las Comunidades Autónomas, la Constitución Española estableció las reglas
para desarrollar un proceso voluntario y gradual de la descentralización; a través de un
procedimiento general y especial.
Un rasgo característico de nuestra organización territorial es que las CCAA tienen potestad
legislativa, es decir, pueden dictar normas con rango de ley, que son tan leyes como las leyes
del Estado, pero sólo pueden hacerlo para aquellas materias concretas en las que tengan
competencia legislativa, y sólo son aplicables en su propio territorio. Así mismo, no existen
privilegios económicos ni sociales entre Comunidades Autónomas (principio de solidaridad).
Para las CCAA, la CE estableció las reglas para desarrollar un proceso voluntario y gradual de
descentralización.
• Procedimiento general
• Procedimiento especial
La estructura de la Administración territorial varía según CCAA, en algunas se mantiene el
esquema de la Administración periférica del Estado existente en la época de las
transferencias de servicios del Estado a la Comunidad Autónoma, de manera que cada
Provincia cuenta con una Delegación Provincial para cada Consejería. Para resolver los
conflictos que puedan darse en relación al reparto de competencias entre el Estado y las
CCAA, se acude al Tribunal Constitucional.
Diferentes tipos de competencias:
EXCLUSIVAS COMPARTIDAS INDISTINTAS
Sólo el Estado o la CCAA es Un tramo competencial Tanto el Estado como la
competente. A cada uno de corresponde al Estado y otro CCAA ejercen a la vez la
ellos le corresponde la corresponde a las CCAA. misma competencia, existe
totalidad de las cuestiones Este tipo de competencias un total solapamiento
relacionadas con esa puede responder a dos competencial. Así, es
materia, ya sea dictar las esquemas de reparto frecuente que ambos
normas necesarias para su (reparto de bases + poderes financien o
regulación o ejecutar dichas desarrollo y reparto de colaboren conjuntamente
normas. Ejemplo: legislación + ejecución). en ciertas manifestaciones
urbanismo Ejemplo: asistencia social culturales. Ejemplo:
exposiciones, conciertos…

Preguntas relevantes sobre las Comunidades Autónomas:

• ¿Cuál es su norma institucional básica? → Los Estatutos contemplados en el Art. 147

• ¿Cuáles son sus competencias? → Todas recogidas en el Art. 148
• ¿Cuántas cámaras tienen las Asambleas Legislativas? → Una sola cámara.
• ¿Quién forma el Consejo de Gobierno? → Presidente, vicepresidente… (Art. 152).
• ¿Quién controla las CCAA? → Recogido en el Art.153

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Organización institucional. Comparativa Estado/Comunidad Autónoma

El TÍTULO I: De los derechos y deberes fundamentales.

• Capítulo I: Los españoles y los extranjeros.
• Capítulo II: Los derechos y libertades. Art. 14 (AQUÍ se encuentran los Derechos
Fundamentales Súper Protegidos)
• Capítulo III: De los principios rectores de la política social y económica. Art. 39 - 52.
• Capítulo IV: Las garantías de las libertades y derechos fundamentales.
• Capítulo V: La suspensión de los derechos y libertades.

LOS DERECHOS MAS PROTEGIDOS SE LES APLICA LAS GARANTÍAS DEL ART. 53.1 Y 53.2
SECCION 1º (CAP II SECCION 2º (CAP II CAP III PRINCIPIOS
DERECHOS DERECHOS PROTECTORES
FUNDAMENTALES FUNDAMENTALES) Art. 39-52
SUPERPROTEGIDOS) Art. 30-38
Art.15-29
GARANTIAS Eficacia directa. Eficacia directa. Eficacia
NORMATIVAS Contenido esencial. Contenido esencial. normativa.
Reserva de ley Reserva de ley.
orgánica.
GARANTIAS Recurso de amparo
JURISDICCIONALES constitucional.
Procedimiento
preferente y sumario
ante tribunales
ordinarios
GARANTIAS Defensor del Pueblo Defensor del Pueblo Defensor del
CONSTITUCIONALES Pueblo

Las garantías jurisdiccionales (de los derechos) están recogidas en los artículos 53 y 54.
Tienen que estar reguladas por una ley orgánica (leyes aprobadas por el Estado que necesitan
mayoría absoluta).

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Art 54. Referido al Defensor del Pueblo, defiende la vulneración de cualquier derecho.
Art 53.
1. Se refiere a los derechos recogidos en el Capítulo II (arts. 14-38) por lo que las garantías
que recoge este primer párrafo se aplican a los derechos recogidos en esos artículos,
es decir, los derechos fundamentales super protegidos y de sección segunda. Vincula
todos los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial deben respetar estos
derechos). Supone:
➔ Vincula los poderes públicos.
➔ Los derechos deben ser regulador solo por ley
➔ Ante la violación de alguno de estos derechos puede acudirse a los juzgados a
través del procedimiento ordinario.

2. Se refiere a los derechos fundamentales super protegidos (al decir art 14 y la sección
primera que abarca del art 15 al 29). Garantiza, supone y protege:
➔ Acudir a los tribunales ordinarios teniendo un trato "vip" con trato y seguimiento
preferente y sumario.
➔ También puedo ir al Tribunal Constitucional e interponer un recurso de amparo.

3. Se refiere a los derechos Principios rectores de la política social y económica porque

hace alusión al Capítulo III (engloba artículos del 39 al 52), por lo que este párrafo
garantiza y supone:
➔ Informar sobre la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos
➔ Puedo ir a los tribunales ordinarios, pero con una ley que lo desarrolle y lo regule.
En las garantías jurisdiccionales, en el caso del procedimiento especial ante los tribunales
ordinarios, su objeto es el derecho a la igualdad y los derechos reconocidos en la CE, con
procedimiento preferente (prioridad) y sumario (más rápido).
En el caso de los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, su objeto es el derecho
a la igualdad, los derechos reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II (art. 14-15 a 29), y el
derecho a la objeción de conciencia. Corresponde a cualquier persona natural o jurídica que
invoque un interés legítimo, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Se dirige contra
actos de los poderes públicos, pero no frente a las leyes ni a actos de los particulares. Es un
recurso subsidiario, ya que solo se puede interponer si se ha agotado la vía judicial previa
Los tratados internacionales (segundo escalón de la pirámide, detrás de la CE), son acuerdos
que se celebran entre Estados. Las disposiciones de los tratados sólo pueden ser derogadas,
modificadas o suspendidas de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.
Una vez celebrados y publicados oficialmente en España, los tratados internacionales
formarán parte del ordenamiento jurídico (Art. 96).
Dentro del Derecho de la Unión Europea se distinguen dos niveles:

• Instituciones europeas: parlamento europeo, consejo de la unión europea, comisión

europea y tribunal de justicia.
• Ordenamiento jurídico autonómico: autónomo e independiente de los estados
miembros. Tiene efecto directo y primacía sobre el ordenamiento jurídico interno. Se
distingue entre derecho originario y derecho derivado.

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LA LEY
Es una norma adoptada por el órgano constitucional a través de un procedimiento legislativo.
Es una norma subordinada a la Constitución, aprobada por las Cortes Generales (ley estatal)
o por la Asamblea Legislativa (ley autonómica).
• Se sitúa por debajo de la Constitución, por lo que tienen una posición importante.
(Subordinación a la CE - Rango de ley).
• Son respaldadas por el Tribunal Constitucional, quien también se encarga de que no
se las contradiga (privilegio de inmunidad judicial).
• Fuerza de ley:
- Activa: la capacidad de la ley para derogar normas anteriores, cualquiera que sea
su naturaleza.
- Pasiva: la ley resiste de ser desplazada por una norma, a menos que sea otra ley.
La reserva de ley hace referencia a la regulación de determinadas materias a través de la ley,
existen: reservas absolutas (exigen regulación íntegra por ley e impiden la colaboración
normativa del reglamento) y reservas relativas (admiten la colaboración de un reglamento
ejecutivo).
LEYES ESTATALES
El Procedimiento Legislativo comprende tres fases:
1. Iniciativa legislativa (Art. 87):
a. Iniciativa propuesta por el Gobierno → “Proyecto de ley”.
b. Iniciativa propuesta por las CG, Asamblea CCAA, Pueblo → “Proposición ley”

2. Tramitación parlamentaria (enmiendas/veto): comienza en el Congreso y, una vez

aprobado un proyecto de ley por el Congreso, se somete a deliberación del Senado,
quien posee un plazo máximo de dos meses para introducir enmiendas en el texto o
para oponer su veto. En caso de veto del Senado, el Congreso puede ratificar el texto
inicial por mayoría absoluta, pero basta también la mayoría simple una vez
transcurridos dos meses desde la interposición del veto por el Senado.

3. Promulgación y publicación (Art. 91): corresponde al Rey sancionar y promulgar

(máximo en 15 días) las leyes aprobadas por las Cortes Generales, así como ordenar
su inmediata publicación, actos del Jefe del Estado que deben ser refrendados por el
Presidente del Gobierno.

Tipos de leyes estatales:

Por las cortes generales:
• Ley orgánica: Mayoría absoluta del Congreso – Materias determinadas (art.81 CE)
Derechos fundamentales. Aprobación Estatutos de Autonomía. Régimen electoral
general. Demás previstas en la CE (defensor del Pueblo)
• Ley ordinaria: Mayoría relativa ambas cámaras. Leyes Marco, de transferencia, de
armonización -art. 150 CE-.
Por las Asambleas Legislativas (CCAA)
• Ley ordinaria: subordinadas a sus estatutos de autonomía.

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NORMAS DEL GOBIERNO CON RANGO DE LEY
• Decreto legislativo (aprobada por el gobierno) / Art. 81 y 82: delegación de las cortes
generales al gobierno.
Se incorpora al ordenamiento como norma con valor de ley, está sujeto al control previo del
tribunal constitucional.
Este decreto publica una ley que debe ser expresa en una materia concreta (indelegables),
teniendo un plazo fijo para su ejercicio y puede ser a través de la ley de bases o ley ordinaria.
Dentro de ellas se encuentran dos textos: articulado (crear y regular una materia nueva) y el
refundido (muchas materias).
• Decreto ley (norma con valor de ley) / Art. 86: situación extraordinaria y urgente
necesidad.
Tiene carácter provisional y está sujeta al control posterior del Congreso después de 30 días
(convalidación/derogación).
Se excluyen las siguientes materias: derechos del Título I, Derecho electoral, ordenamiento
de instituciones básicas del Estado y régimen de las CCAA.
Ambas normas con valor de ley son controladas por el Tribunal Constitucional, si exceden de
su delegación por la jurisdicción contencioso-administrativa.
EL REGLAMENTO
Es la norma que emana de los órganos ejecutivos (estatal o autonómico), de rango inferior a
la ley y a las normas con valor de ley.
Tipos:

• Decreto: por el presidente del gobierno, consejo de ministros, consejo de gobiernos.

• Orden ministerial: ministro, consejero. Sirve para designar los reglamentos dictados
por las comisiones delegadas del gobierno.
• Ordenanza: pleno del ayuntamiento y diputación.
Características:
• Carácter normativo: ante todo, el reglamento es una norma jurídica, de derecho
objetivo, por lo que tiene carácter abstracto o impersonal.

• Carácter secundario: el reglamento está subordinado a la ley, ésta puede restringir

libremente el ámbito de acción del reglamento hasta donde considere oportuno.

• Carácter gubernativo: la potestad administrativa está reservada a los órganos de

Gobierno de las Administraciones Públicas generales o territoriales, que son los que
presentan una inequívoca legitimación democrática, aunque sea “indirecta”. Se
admite potestad reglamentaria de las denominadas autoridades administrativas
independientes.

• Carácter fiscalizable judicialmente: la CE establece que los tribunales controlan la

potestad reglamentaria. De esta forma, la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que
los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos contrarios a la Constitución, a la
ley o al principio de jerarquía normativa

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Para que el reglamento tenga validez jurídica debe cumplir con los límites materiales y
formales, la infracción de éstos genera la ilegalidad del reglamento. La competencia del
reglamento (límite formal) es la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, una
potestad administrativa que se atribuye a los órganos del Gobierno de las diferentes
administraciones públicas tiene carácter general y es indelegable.
TITULARIDAD EN EL ESTADO TITULARIDAD EN LAS CCAA TITULARIDAD EN LAS EELL

Titularidad reglamentaria Consejo de gobierno. Pleno de los ayuntamientos

ordinaria: consejo de y diputaciones provinciales.
ministros. Consejero y presidente de la
CCAA
Potestad reglamentaria
derivada: ministro,
presidente del gobierno y
comisión delegada del
gobierno.

En cuanto al régimen jurídico del reglamento, destaca la validez como elemento fundamental
ya que para que un reglamento se determine como válido debe cumplir los límites materiales
y formales.

• Materiales: La CE, la ley y las normas jurídicas/ La reserva de ley/ Los principios
generales del derecho.
• Formales: La competencia / El procedimiento de elaboración / El principio de
jerarquía.

La competencia (limite formal) la titularidad de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria es una potestad administrativa que se atribuye a los órganos de
gobierno que se atribuyen a los órganos de gobiernos de las diferentes administraciones
públicas y con carácter general es indelegable.
• Titularidad en el estado:
- Potestad reglamentaria originaria: consejo de ministros.
- Potestad reglamentaria derivada: ministro, presidente del gobierno y comisión
delegada del gobierno.

• Titularidad en las CCAA

- Consejo de gobierno
- Consejero y presidente de la Comunidad Autónoma

• Titularidad en las entidades locales

- Pleno de los ayuntamientos y diputaciones provinciales

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El principio de jerarquía
Art. 128 LPAC
1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la constitución o las leyes.
- Garantía constitucional del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE)
- Su infracción implica nulidad del reglamento (art. 47.4 LPAC)

2. (párrafo 3): las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que

establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los
preceptos de otra de rango superior.

El procedimiento como límite formal del Reglamento

Reglas procedimentales comunes:
• Transparencias: Ley 19/2013, de Transparencia, obliga a las Administraciones públicas
a publicar en la web o sede electrónica los proyectos de Reglamentos cuya iniciativa
le corresponda, así como las memorias e informes que conformen los expedientes de
elaboración de los textos normativos, en particular la memoria del análisis de impacto
normativo.

• Participación ciudadana: Art. 105 a) Constitución Española y art. 133 LPAC: el

ciudadano participa de forma directa e indirecta en el procedimiento de elaboración
del reglamento:
- Consulta publica
- Audiencia e información publica

• Tramites:
- Inclinación (estudios, previos, memoria del análisis del impacto normativo)
- Instrucción (dictamen del consejo de estado, audiencia pública)
- Terminación (publicación BOE)

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La reserva de ley como límite material del reglamento
• Un reglamento válido no puede regular por sí solo una materia reservada a Ley.

• Art. 128.2 LPAC: “Las disposiciones administrativas no podrán (…) regular aquellas
materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la
competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas’’.

• Art. 47.2 LPAC: “serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas (…)
que regulen materias reservadas a la Ley”.

Los principios generales como límite material del reglamento

• Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales
• Principio de inderogabilidad singular del reglamento

Control de la ilegalidad de los reglamentos

→Control por la propia administración en la vía administrativa

• Recurso administrativo: no cabe interponerlo contra los reglamentos- art. 112. 3 LPAC-
• Revisión de oficio: art.106.2 LPAC. Se excluye a los particulares de la acción de nulidad.
→Control por los Tribunales ordinarios

• Todos los ordenes jurisdiccionales (no solo contencioso-administrativo)

- Vía de excepción o inaplicación judicial (art. 6 LOPJ)
• Del orden contencioso administrativo
- Recurso contencioso administrativo directo (contra el reglamento debido a vicios
materiales y formales).
- Recurso contencioso administrativo indirecto (contra el acto de aplicación por
vicios materiales y principio de jerarquía en el reglamento).
- Cuestión de ilegalidad
→Control por el Tribunal Constitucional (excepcional)
• Reglamentos autonómicos -art.161.2 CE.
• Conflicto de competencia -art. 161.1. c) CE.
• Lesión de derecho fundamental mediante recurso de amparo- art. 161.1. b) CE.

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